APORTES A LA HISTORIA DEL

DERECHO CIVIL PERUANO

Mario Rommel Arce Espinoza1

Abogado
Universidad Nacional de San Agustín

SUMARIO: 1.- El derecho intermedio. 2.- El contexto histórico jurídico. 2.1.- Influencia francesa. 2.2.-
La influencia alemana en el derecho peruano. 2.3.- El antiguo derecho romano. 2.4.- El derecho de los
graduados. 3.- Antecedentes del Código civil de 1852. 3.1.- El Proyecto de Código civil de Vidaurre. 3.2.-
El Código civil de Santa Cruz. 3.3.- El Proyecto de Código civil de 1847. 4.- El Primer Código civil
peruano. 4.1.- Título preliminar. 4.2.- De las personas. 5.- Ecos de la reforma. 6.- Instituciones del
derecho civil peruano. 6.1.- Propiedad y circulación de los bienes. 6.2.- El matrimonio. 6.3.- La
paternidad y filiación extramatrimonial. 6.4.- El concebido en el derecho peruano. 6.5.- El abuso del
derecho. 7.- Reflexión final.

1. EL DERECHO INTERMEDIO

Jorge Basadre apunta que se comenzó a operar un cambio en el derecho privado con la
promulgación de constituciones, leyes o decretos, de cuya vigencia es elocuente señalar su
temporal efecto, por cuanto conviene decir que algunas de ellas fueron dictadas al mosto de la
independencia, o en el fragor enervante de la revolución.

Así cuando por decreto de San Martín, el 12 de agosto de 1821, se declara que todos los
hijos de esclavos que hubieran nacido o nacieren en el territorio del Perú desde el 28 de julio de
1821 son libres, queda modificado el régimen de las personas naturales.

El Congreso de 1822 suprimió los títulos de nobleza en el Perú con el fin de dar golpe a la
ilusión monárquica de San Martín, y esta disposición repercute también en el derecho privado
en el sentido de que no se podía hacer la división de las personas en nobles y plebeyos. En
diversos artículos constitucionales se reconoce la igualdad ante la ley, la abolición de los
empleos y privilegios hereditarios, la supresión de las vinculaciones laicales, etc.

Pese a todo ello, siguió vigente el derecho español, por lo menos hasta la primera mitad
del siglo XIX.

Basadre ha estudiado en el Perú la utilización por los tribunales de justicia de la Novísima

Recopilación y Leyes de España, de las Partidas y de la Recopilación de Leyes de Indias, hasta
épocas avanzadas del siglo XIX.

1
Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín. Ha publicado los libros "Andrés Meneses.
Decano fundador del Colegio de Abogados de Arequipa" (edición del Colegio de Abogados de
Arequipa, 2003) y "Libro homenaje a José Luis Bustamante y Rivero" (Fondo Editorial del Colegio de
Abogados de Arequipa, 2005). Profesor de Derecho Romano en la Universidad Católica San Pablo.
 352 Derecho – Revista de la Facultad de Derecho

2. EL CONTEXTO HISTÓRICO JURÍDICO

2.1 Influencia francesa

De aquí que Jorge Basadre, en su “Historia del derecho peruano”, dijera: “La historia del
derecho peruano, es por todo ello, la historia de la formación paulatina de un derecho genuino o
nacional, a través de las diversas influencias recibidas, todas ellas susceptibles de considerarse
extranjeras en el momento de su aparición, hasta que, al enraizarse o no en la costumbre y al
sufrir la acción del medio, pasan o no por un proceso de nacionalización”.

De igual parecer es Carlos Ramos Núñez. Dice así, refiriéndose al Código napoleónico y
a su recepción en América Latina: “sus postulados fueron atenuados adaptándolos a los
intereses y valoraciones de la clase dirigente (…)”.

Vemos, pues, que para Ramos Núñez la recepción del Código napoleónico en los países
iberoamericanos no consistió en un fenómeno de recepción mecánica e integral. Se trataba
básicamente de una recepción selectiva.

“Hubo -expresa- una diligente aduana cultural que, por ejemplo, no consentía el
matrimonio civil y el divorcio, instituciones típicamente extranjeras”.

Siguiendo la misma idea, afirma Fernando de Trazegnies que los ilustrados peruanos del
siglo XIX estaban dispuestos a abrir sus puertas a la economía capitalista y a las ideas e
instituciones modernas, pero difícilmente consentirían la intromisión de valores liberales en las
habitaciones privadas, en la organización de la familia.

En ese contexto se explica fácilmente por qué el primer Código civil peruano no fue una
importación mecánica del Código francés.

2.2 La influencia alemana en el derecho peruano

Las postrimerías del siglo XVIII señalan, al lado del enfoque universitario del derecho
patrio, la boga de los estudios de los derechos natural y de gentes.

2.2.1 Los estudios de derecho natural y de gentes

Una reforma fundamental se había obrado desde Lima, en los estudios jurídicos, a partir
de 1785. Rector ese año del Convictorio Carolino fue Toribio Rodríguez de Mendoza, quien
implantó la obra del jurista germano Heinecio. A través de él, venían compendiados Puffendorf,
Grocio y Wolf. La enseñanza del derecho natural y de gentes hizo posible la divulgación de los
principios del Contrato Social y los conceptos sobre los que se basaba la autoridad. Además, es
preciso señalar que, como anota Estuardo Núñez, "por primera vez aquí el derecho natural y el
de gentes adquirían validez científica y contextura universitaria frente a la hegemonía anterior
del derecho canónico y del romano". Con intermitencias, perduró esta organización de estudios
hasta los primeros años republicanos.

2.2.2 Juan Teófilo Heinecio (1681-1741)

La obra de Heinecio, "Elementos de derecho natural y de gentes", por su significado

divulgador, hay que citarlo en lugar principal en la historia de las influencias ideológicas, sobre
todo en América.

Sostiene que el derecho procede de Dios, se manifiesta tal fundamento principista en el

preámbulo de nuestras Cartas Políticas; en ellas se invoca a Dios supremo autor y legislador de
 Historia y Derecho 353

la sociedad, poniendo en ciernes la racionalidad del derecho y mistificándola con la moral. Así
es como se justifica la esclavitud durante la primera mitad del siglo XIX.

2.2.3 La obra de Ahrens

En la década de 1840, un segundo filósofo extranjero entusiasma a los juristas peruanos:

Enrique Ahrens. Alemán de nacimiento.

Ahrens plantea la necesidad de ciertos cambios; pero éstos no deben conmocionar el

orden existente.

Ninguna otra afirmación podría ser más adecuada para una sociedad que quería realizar
ciertos cambios, importar ciertas ideas, pero no alterar las bases mismas. Es así como Ahrens
fue aceptado tanto por los conservadores como por los liberales peruanos: Bartolomé Herrera
(conservador) en el Convictorio de San Carlos, a base de traducciones propias, y Pedro Gálvez
(liberal) en el Colegio de Guadalupe.

2.2.4 Heinecio vs. Ahrens

Bartolomé Herrera reemplazó el manual de Heinecio, "Elementos de derecho natural y de

gentes", por el texto de Enrique Ahrens, "Curso de derecho natural o de filosofía del derecho",
que frente al manual de Heinecio significaba ciertamente un progreso, aunque contuviese un
eclectismo similar y se presentase como un compromiso entre el racionalismo que intentaba
realizar ciertos cambios en función de ideas abstractas (modernización) y el historicismo que
insiste en una evolución gradual, orgánica, de la sociedad (tradición).

A diferencia de Pedro Gálvez, el cura Herrera siguió al alemán Ahrens sin reconvenir su
doctrina. Ella sostuvo que el derecho debía ser resultado de armonizar la historia con el
racionalismo que intenta realizar ciertos cambios, esto es, que la modernización podía
realizarse, pero sin conmocionar el orden existente, o sea, procurando observar los valores y
costumbres de la sociedad.

2.2.5 Surgimiento y predominio del “krausismo”

Es muy notoria la acogida que, en general, se brindó entonces a la llamada "escuela

alemana de derecho natural", cuyo creador fue Krause y sus difundidores principales Ahrens y
Röder. Las ideas de estos tratadistas alemanes empezaron a tener prosélitos en el Perú alrededor
de 1840.

"Mientras la prédica de Herrera hacía surgir en San Carlos este 'krausismo' modificado
(afirma Estuardo Núñez), en el Colegio de Guadalupe se exponía la doctrina neta".

2.3 El antiguo derecho romano

La aparición del hombre en el antiguo derecho romano comienza con el nacimiento.

Para el primer Código civil peruano el concebido no es sujeto de derecho. Hay que
reputar al concebido como nacido para atribuirle derechos.

El carácter patriarcal del Código tiene sus orígenes en el antiguo derecho romano, del
cual es legatario. En Roma, la condición de la mujer es la de alieni iuris, es decir, que está
sometida a la patria potestad del esposo.
 354 Derecho – Revista de la Facultad de Derecho

Se puede advertir, asimismo, la influencia romanista en la causal de adulterio que

consagra nuestro Código, y que puede ser invocado solamente por el esposo. Se castigaba el
adulterio de la mujer, pero no el del hombre.

2.4 El derecho de los graduados

Las tesis de grado son otra fuente importante para conocer la influencia que sobre los
abogados ejerció el derecho de la época. En el siglo XIX, por ejemplo, fue predominante la
influencia del derecho natural; especialmente en Arequipa muchas tesis estudiantiles fueron
redactadas bajo esa orientación. Es el caso, por ejemplo, de la disertación para el grado de
derecho trabajada por Luciano Almenara. Su proposición fue la siguiente: "Todos los hombres
son iguales ante la ley natural". Leída el 29 de agosto de 1840, evidencia considerable influencia
del iusnaturalismo. En cierta forma, recogió las ideas de Grocio y de Hobbes. Este jurista
alemán, desarrolló la teoría del inicial estado de naturaleza en el cual todos los hombres fueron
libres e iguales, si bien, palpando sus inconvenientes, se sometieron luego al Estado.

Entre otras tesis, merece citarse la sustentada por José María Rivero para optar el grado
de licenciado en derecho. En su proposición "El suicidio es reprobado por ley natural" Rivero
hace alusión a la escuela filosófica iusnaturalista.

Federico Zúñiga, en contraste con los otros dos, preparó su disertación para el grado de
doctor sobre la proposición siguiente: "De la propiedad nace el dominio; esto es, la facultad de
disponer de una cosa a su arbitrio, a no ser que lo impida la ley". A esta tesis hay que agregar, al
lado de la influencia castellana, la del Código de Napoleón.

En 1861 apareció otra tesis que sostuvo la siguiente proposición: "El gobierno como uno
de los medios para llenar su misión debe procurar la uniformidad en la religión del Estado".

El 7 de diciembre de 1866, el joven Samuel Velarde defendía la tesis que habría de

servirle para obtener el grado de doctor en derecho, “El matrimonio, tanto como contrato cuanto
como sacramento, es indisoluble”.

En un medio confesional, el joven Velarde no quiere desaprovechar ante sus jurados la

ocasión para reafirmar sus convicciones religiosas. La autenticidad de sus sentimientos no
estaba, sin embargo, en contra de las ideas entonces dominantes.

La tesis consiste en una ardorosa defensa de la indisolubilidad del matrimonio, como

contrato y como sacramento; “como contrato se remonta al origen del mundo, en las personas de
Adán y Eva; como sacramento se remonta hasta nuestro Señor, que elevó el contrato
matrimonial a la dignidad sacramental, comunicándole la virtud de producir gracia”.

Se observa que Velarde está fuertemente atado al derecho canónico y al derecho español.
Así, cuando trata el matrimonio éste emerge como única expresión de la Iglesia católica. En ese
sentido, el matrimonio para ser contraído tenía que seguir la liturgia ordenada por el Concilio de
Trento. No es extraño, si tenemos en cuenta que constitucionalmente el Perú reconoció a la
religión católica como la única permitida, y se comprometió a protegerla. Esta confesionalidad
explica que el Código civil de 1852 no incorpore en sus normas el matrimonio civil.

Tres años después de promulgado el Código, José Lazarte sostiene la siguiente

proposición: "El matrimonio como contrato y como sacramento es indisoluble". Escribió:

"(...) aun cuando consideremos que las obligaciones que se originan de los contratos
(según un principio de derecho) pueden disolverse, por mutua retractación de las partes
 Historia y Derecho 355

contratantes, en atención a estar formado todo convenio en ciertas condiciones esenciales, de tal
modo que si uno de los contratantes falta a las obligaciones esenciales del contrato la otra queda
en plena libertad para resindirlo; y que bajo este principio el matrimonio sería disoluble; las
funestas consecuencias que trae consigo tal disolución y el perjuicio y desastre que
experimentarán los hijos que la sociedad misma, me obligan desde luego a abogar por la
indisolubilidad de la institución llamada matrimonio".

En Arequipa la influencia del derecho canónico, así como la del derecho natural pueden
considerarse como las expresiones más tangibles del derecho de los graduados en la primera
mitad del siglo XIX.

Al respecto, Carlos Ramos Núñez destaca la tradición jurídica de Arequipa, que, en su

opinión, es consecuencia de la fundación de instituciones tales como la Academia Lauretana, la
Universidad Nacional del Gran Padre San Agustín y el Colegio de la Independencia Americana.

Y es, precisamente, en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de San Agustín de

Arequipa que se enseña, hacia 1868, la asignatura de Filosofía del Derecho que comprende al
derecho natural, político y de gentes.

3. ANTECEDENTES DEL CÓDIGO CIVIL DE 1852

3.1 El Proyecto de Código civil de Vidaurre

Este proyecto fue publicado entre 1834 y 1836, pero sin recibir sanción legislativa.

La influencia gala en el proyecto de Vidaurre concierne sustancialmente al iluminismo y

a la filosofía racionalista, pero también a los autores que precedieron a la Revolución Francesa.

Naturalmente, Vidaurre no formula un proyecto plenamente inspirado en la razón. Y ello

se evidencia en su defensa del divorcio vincular, al que finalmente desecha, más que por sus
convicciones personales, por la “opinión pública”. No en vano, su proyecto sólo aceptó como
divorcio la separación perpetua sin ruptura de vínculo, y bajo causas específicas.

Vidaurre, personaje indudablemente exótico, contradictorio, a quien se consideraba entre

los liberales, fue un solitario partidario del matrimonio civil en el Perú. Lo mismo que del
divorcio. Es también, sin duda alguna, el precursor de su instalación legislativa.

3.2 El Código civil de Santa Cruz

En el año 1836 se produjo una invasión boliviana y se erigió la Confederación del Perú y
Bolivia. El protector de la Confederación, Andrés de Santa Cruz, había dado Códigos a su
patria. Basadre afirma que eran el resultado de un proceso de "recepción mecánica" del Código
civil francés. Dirá que fueron impuestos en el Perú como una "concesión expansiva" del Estado
vencedor. Pero, en realidad, el trabajo codificador fue mucho más sutil que lo sugerido por
Basadre. Así, para Carlos Ramos Núñez, no cabe duda que el Código civil boliviano de 1831 y
sus trasvases peruanos se presentaron como una suerte de aduana cultural, que cede el paso a
ciertas instituciones legales y niega el ingreso a otras.

3.3 El proyecto de Código civil de 1847

En octubre de 1845 se dio una ley por el Congreso que autorizó al Poder Ejecutivo para
nombrar, a propuesta del Consejo de Estado, siete miembros que integren la comisión redactora
de códigos. Entre ellos figuró Francisco Javier Mariátegui, de tendencia radical. Así pues,
 356 Derecho – Revista de la Facultad de Derecho

conforme lo previno su reglamento, los codificadores empezaron a sesionar en el local de la

Universidad Mayor de San Marcos.

La primera comisión codificadora en el período 1845-1847 llegó a concluir los proyectos

de Código de enjuiciamiento civil y Código civil, pero se dividió al finalizar las discusiones de
éste, en lo referente al matrimonio. Mariátegui publicó entonces un folleto curioso. Su título es:
“Vindicación que la mayoría de los vocales de la Comisión de códigos presenta al público
contra las imputaciones que se le hacen por el S.D.D. Manuel Pérez de Tudela en la nota con
que pasó al Ministerio el proyecto del Código civil, escrita por uno de ellos”. Aquí sostuvo el
dictamen de mayoría a favor del matrimonio civil y del divorcio. Para él, el matrimonio es un
contrato que corresponde celebrar ante la autoridad civil con carácter previo al matrimonio
religioso. A este respecto, aprovechaba Mariátegui para comparar al proyecto peruano con el
Código civil francés, donde no se mandaba celebrar la ceremonia religiosa.

4. EL PRIMER CÓDIGO CIVIL PERUANO

El Código civil tuvo 2301 artículos dividido, además del título preliminar, en tres libros.

• Libro Primero: De las personas y sus derechos.

• Libro Segundo: De las cosas; Del modo de adquirirlas; y de los derechos que las
personas tienen sobre ellas.

• Libro Tercero: De las obligaciones y contratos.

El plan sistemático del texto civil peruano de 1852 estaba en la división del jurista
romano Gayo, expuesto en sus clásicas Institutas, las mismas que fueron adaptadas por
Justiniano, es decir personas, cosas y acciones.

4.1 Título preliminar

El Código peruano supera al francés en un punto esencial de la teoría del derecho, pues
mientras el Código civil francés en el art. 4º se limita a expresar que "el juez que se rehusara a
juzgar, bajo pretexto de silencio, oscuridad o de insuficiencia de la ley, podrá ser perseguido
como culpable de denegación de justicia", sin mencionar los medios a los que debe recurrir el
juzgador, el Código peruano, con gran acierto, ofrece ciertas pautas:

"Los jueces no pueden suspender ni denegar la administración de justicia, por falta,

oscuridad o insuficiencia de las leyes; en tales casos, resolverán atendiendo: 1° al espíritu
de la ley; 2° a otras disposiciones sobre casos análogos, y 3° a los principios generales del
derecho (...)".

El Código nacional, en este aspecto, sigue (y perfecciona) parcialmente al Código civil

austriaco de 1811.

4.2 De las personas

Entre nosotros, los diferentes estados se reducen a dos grandes clases: natural y civil,
según que provengan o de solo la naturaleza o de la determinación legal.

4.2.1 Estado natural

Según el estado natural, son los hombres: 1° nacidos o por nacer: 2° varones o mujeres:
3° mayores o menores de edad: 4° capaces o incapaces.
 Historia y Derecho 357

Nacidos y por nacer

Art. 3º. "Al que está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece".

Esta norma nos introduce, de este modo, en otro tema de importancia e interés como es el
del status jurídico del concebido durante el siglo XIX.

De acuerdo al texto de dicho artículo, era necesario reputar al concebido como nacido
para atribuirle derechos.

Este numeral deriva de la influencia de los derechos romano y castellano.

Varones y mujeres

La ley comprende ambos sexos bajo la palabra genérica de hombre, y cuando no

establece diferencias determinadas los derechos les son comunes.

Sin embargo, la mujer casada se hallaba bajo la patria potestad del marido. Estaba
también obligada a habitar con el marido e, incluso, "a seguirlo donde él tenga por conveniente
residir". Bajo una típica forma patriarcal, "el marido debe proteger a la mujer, y la mujer
obedecer al marido". Una clara disparidad entre varones y mujeres fluía, así mismo, en una
causal de divorcio polémica: el adulterio que podía ser invocado por el marido de ser cometido
por la mujer -aunque fuera una sola vez. Por el contrario, la mujer no podía demandar al marido
sino por concubinato con otra, o por incontinencia pública.

El Código consagraba una incapacidad general de contratación a la mujer casada.

La mujer en general, sin interesar su estado, no podía participar como testigo

testamentario.

Mayores y menores

En el Código está señalada la edad de 21 años para todos los derechos civiles.

Capaces e incapaces

Hay una incapacidad determinada que desaparece con la mayoría de edad; y la indefinida,
esto es, la locura, la fatuidad y la prodigalidad.

4.2.2 Estado civil

Las personas según el estado civil son: 1° dependientes o independientes: 2° peruanos o

extranjeros: 3° vecinos o transeúntes: 4° presentes o ausentes: 5° clérigos o legos: 6° ingenuos,
siervos o libertos: 7° casados o solteros: 8° padres o hijos: 9° guardadores o pupilos.

Dependientes e independientes

La esposa depende del marido; los hijos menores han de depender de sus padres; los
esclavos de sus amos; los huérfanos, locos y pródigos, de sus respectivos guardadores. Las
demás personas son independientes.

Libres, siervos y libertos

En cuanto a la institución de la esclavitud, aún antes de su abolición estaba suavizada.

Así, el amo no puede sin su consentimiento o causa justa, llevarlo de un lugar a otro, ni mucho
 358 Derecho – Revista de la Facultad de Derecho

menos separarlo de su cónyuge y de sus hijos, ni tampoco venderlo a precio menor que el más
bajo de las ventas anteriores. El esclavo tiene además capacidad para adquirir bienes; y puede
cambiar de amo, ya por causa de sevicia o trato cruel. Se libertaba al esclavo por el matrimonio
con una persona libre.

Los hijos de esclava nacidos después de jurada la independencia son ya libertos, como
igualmente los que han dejado de ser esclavos por oblación de su precio, o declaración judicial,
o gracia de los amos, o haberse inutilizado en su servicio.

Hay una notable diferencia entre liberto y esclavo, y otra de muy grave trascendencia, a
saber, la esclava hace liberto a su hijo, mientras que la liberta le hace ingenuo. Y esta no es una
novedad de nuestra legislación, puesto que aun en el derecho romano bastaba que la madre
hubiese vivido un día libre para que no naciera esclavo su hijo.

Casados y solteros

La organización del matrimonio estableció muchas disposiciones nuevas constituyendo

una manifestación contraria a las posturas de Manuel Lorenzo de Vidaurre en su famoso
Proyecto de Código civil.

Su regulación estaba precedida por la de los esponsales que habían desaparecido en

Francia. Estos debían constar por escrito. Los efectos de este preparativo de matrimonio eran
importantes: comportaban la obligación recíproca de contraer matrimonio y el derecho de
oponerse a otro matrimonio. Los novios podían estipular una indemnización para el caso de
ruptura del pacto esponsalicio que era exagerada. Esta no podía tener lugar regularmente sino
por una ausencia de tres años del otro novio o el descubrimiento de algún defecto grave, físico o
moral, o por las demás causas que autorizan el divorcio. El matrimonio fue indisoluble, se podía
contraer matrimonio por apoderado.

Las causas relativas al divorcio y al matrimonio pertenecían a los tribunales eclesiásticos.

Los jueces seculares conocían de los esponsales y de otros efectos civiles del matrimonio.

La sociedad de gananciales, denominada sociedad conyugal, constituyó el único régimen

de bienes en el matrimonio; otorgó amplísimas facultades de administración y disposición al
marido, sin facultad de control a favor de la mujer.

Las causales para la separación de cuerpos fueron numerosas: adulterio de la mujer,

concubinato o incontinencia pública del hombre, sevicia o trato cruel, atentado contra la vida,
odio capital, vicios incorregibles, negación de alimentos, resistencia de la mujer a seguir al
marido, o abandono de la casa común, ausencia por más de cinco años sin justa causa, locura
permanente, enfermedad crónica contagiosa, condenación a pena infamante.

En cuanto a los derechos y deberes de los cónyuges, ambos a dos se emancipan; y

contraen la obligación de criar y alimentar a sus hijos, guardarse recíproca fidelidad y prestarse
asistencia.

5. ECOS DE LA REFORMA

El abogado tarapaqueño Juan Oviedo fue vocal de la Corte Suprema y presidente de su

tribunal; como ministro de Justicia en 1862 propuso la necesidad de reformar en parte los
Códigos en materia civil, especialmente el de procedimientos. Y arrostrando la realidad pasada
concluye que, "uno de los defectos de la antigua legislación, era la larga tramitación de los
juicios, que no sólo aumentaba gastos a los litigantes, sino que también difería por mucho
 Historia y Derecho 359

tiempo la declaración de los derechos en favor del que con justicia los reclamara". Empero, con
frase lapidaria dice: "poco hemos avanzado a este respecto, con los Códigos que nos rigen".

Más adelante, Bernardo Muñoz, ministro de Justicia en 1868, señalaba en su memoria

ministerial lo siguiente: "La reforma de los Códigos es ya una exigencia que palpan los
tribunales, que los profesores reconocen y que los ciudadanos todos reclaman para la
satisfacción de sus derechos. Las leyes cambian con el transcurso de los años, con el
desenvolvimiento de la razón pública, con la multiplicación de los negocios y de las
transacciones mercantiles, con la renovación sucesiva de las generaciones, y con el rumbo que
las costumbres y las necesidades sociales llevan en cada periodo de la vida de los pueblos".

En 1870, al Ministro de Justicia José Araníbar tampoco le pasa inadvertido el raudal del
proceso social y exige que se emprenda la reforma de la legislación en alguna de sus partes:
"reforma cuya exigencia se hace cada día sentir más, a medida que, creciendo los ramos de
industria e instituciones mercantiles que en estos dos últimos años han tenido gran desarrollo,
van aumentándose, igualmente, las cuestiones contenciosas, presentándose casos nuevos y
dejándose ver los funestos efectos de las lentitudes del procedimiento, los vacíos que ya
presentan nuestros Códigos, en el transcurso de diez y ocho años de existencia y lo dañosas que
ya son algunas de sus disposiciones".

6. INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL PERUANO

6.1 Propiedad y circulación de los bienes

Con el advenimiento de la república en 1821, los legisladores del Primer Congreso

Constituyente Peruano se propusieron acabar con las vinculaciones, que iban en contra de la
circulación de los bienes, entonces propugnada por los corifeos de la emancipación, que
entendieron la libertad como el derecho de disponer libremente de su propiedad.

Las primeras Constituciones políticas abolieron todos los vínculos, en especial la de

1828; pero la desvinculación no quedó hecha definitivamente hasta el año de 1829.

6.1.1 Vinculación. Vínculo

En su monumental "Diccionario de la legislación peruana", Francisco García Calderón,

cuando comenta la voz vínculo o vinculación, indica que es "la unión y sujeción de los bienes al
perpetuo dominio en alguna familia, con prohibición de enajenados". Los principales vínculos
que se han conocido son: el mayorazgo y la capellanía.

6.1.2 Vidaurre y la propiedad vinculada

El segundo tomo del Proyecto de Código civil encierra una larga y persistente crítica a la
propiedad vinculada y la amortización.

En principio, para Vidaurre, existe igualdad natural entre las personas. Su posición, sin
embargo, queda necesariamente destruida por el hecho de que cada uno se apropia de cosas;
pero esto no es censurable ya que la apropiación revela una mayor diligencia. De manera que el
derecho tiene siempre como uno de sus fines fundamentales la protección de propiedades
desiguales.

6.1.3 El programa liberal sobre la comunidad indígena

El Código civil no reguló la situación del indio de modo directo. Pero sí reguló la
propiedad inmobiliaria y, junto con la legislación precedente, estableció mecanismos para su
 360 Derecho – Revista de la Facultad de Derecho

libre comercio. Conforme al pensamiento liberal, la igualdad jurídica entre los hombres era
entendida también como la libertad para comprar y vender. En este contexto la comunidad
indígena no fue comprendida como una realidad económica y jurídica, sino como una forma
colectiva de propiedad, que era necesario abolir junto con las demás vinculaciones,
precisamente para promover la adjudicación y disposición individual de las parcelas.

6.1.4 La razón de utilidad pública

José Silva Santisteban, profesor del Colegio de Piura, se alza en rigor como el primer
comentarista del Código civil de 1852. Sostiene este autor que "las cosas no se consideran en
derecho sino en cuanto pueden aplicarse a satisfacer las necesidades del hombre". Añade que "la
facultad que uno tiene de gozarlas exclusivamente constituye lo que se llama dominio". Aunque
el dominio está garantizado por la Constitución, sin embargo, "sólo en caso de utilidad pública
puede obligarse al individuo a vender su propiedad".

6.1.5 La propiedad como derecho natural

Toribio Pacheco, uno de los grandes estudiosos del derecho peruano, estima que "la
propiedad está fundada en la naturaleza del hombre".

Con un criterio que recuerda a Locke, en contraposición a las tesis de Hobbes y

Rousseau, cree Pacheco que el origen de la propiedad debe indagarse en "un orden superior", es
decir, en el derecho natural. Sobre el fundamento de la propiedad, manifestaría: "ni la sociedad
ni la ley han creado el derecho de propiedad; de consiguiente, ni una ni otra podrían destruirlo".
El iusnaturalismo prevalece sobre el positivismo; entonces cualquier intento, ya sea popular o
legislativo, de acabar la propiedad privada será detenido.

6.1.6 La defensa de la propiedad privada

Francisco García Calderón se adscribe al iusnaturalismo cuando sostiene que: "el derecho
de propiedad ni la propiedad misma nacen de las leyes civiles: el primero emana de la
naturaleza, y la segunda es por lo común un hecho conforme al derecho natural". En esa
dirección, asume una defensa de la propiedad privada y de su transmisión. Es evidente su
rechazo a una corriente ideológica entonces en proceso de emergencia, el comunismo.

6.1.7 Esclavitud y derecho de propiedad

La situación de los esclavos, por ejemplo, se suavizó como consecuencia de la batalla

legal que libraron para que, en aplicación del decreto bolivariano de 1824, se les permita variar
de dominio pasando a un amo más permeable a sus exigencias. El esclavo consigue así, a través
del Defensor de Menores, que la justicia ampare sus reivindicaciones. El argumento que, sin
embargo, se opone a su lucha fue el derecho de propiedad, consagrado por la Constitución. No
olvidemos que los esclavos en esta época siguieron siendo objeto de compra, venta y
explotación. Pero la defensa de sus derechos siguió en los tribunales. Además, si bien había
victorias importantes, las derrotas eran numerosas. De esta manera, algunas reivindicaciones
serán recogidas recién en el Código civil de 1852.

La esclavitud fue finalmente abolida dos años después de la vigencia del Código,
mediante decreto del 3 de diciembre de 1854.

Más allá de la sobrevivencia del régimen de la esclavitud, lo importante es precisar que el

codificador no aceptó incorporar elementos modernos en el tratamiento, aun cuando normas
constitucionales y los mismos principios liberales sustentaban una opción abolicionista. "El
 Historia y Derecho 361

análisis de este aspecto revela una vez más las contradicciones y tensiones entre las opciones
tradicionales y modernas. El codificador (ha escrito César Luna Victoria León) mantendrá lo
tradicional cuando los intereses en juego se lo exijan".

6.2 El matrimonio

Ahora bien, lo que determinó la permanencia del matrimonio religioso durante la segunda
mitad del siglo XIX y hasta 1930, fue el carácter conservador de la sociedad peruana,
mayoritariamente católica. Al punto que todas las Constituciones políticas del Perú del siglo
XIX reconocen a la religión católica, apostólica y romana como la única creencia oficial del
Estado, y prohíben todas ellas el ejercicio público de otra. Asimismo, cuando menos dos
revoluciones que se llevaron a cabo en el siglo XIX fueron básicamente antiliberales, ya que
buscaron deshacer las Constituciones anticlericales de 1856 y 1867.

6.2.1 Hacia la secularización del matrimonio

Sólo años después, el paradigma del matrimonio religioso comenzará a ser combatido
abiertamente. Ya en 1874, J. C. Bendezú, al sustentar su grado doctoral en San Marcos, se
pronunciaría abiertamente por el matrimonio civil, cuestionando la legitimidad de la Iglesia en
detentar el reconocimiento legal a su sacramento. Fue uno de los primeros indicios de la
cambiante sociedad peruana del último cuarto del siglo XIX.

Si se hiciera un recuento de las tesis presentadas en la Universidad de San Marcos sobre

los temas de divorcio y del matrimonio civil, se hallará un consenso de opinión a favor de ellos.
El “Derecho de los graduados” se adelantó así al derecho del legislador, apunta Jorge Basadre.

La muralla que impedía el cambio de paradigma legal había sido sacudida por una serie
de medidas, que van desde el matrimonio de los no católicos, a fin de resolver los problemas
casuísticos que se presentaban, hasta la abolición de la intolerancia de cultos. ¿La razón? El
proceso de modernización del Perú, que debía producir la entrada masiva de inmigrantes
europeos, con preferencia ingleses y alemanes. Pero también la consolidación del capital
extranjero, sobre todo norteamericano, con el propósito de asegurar el llamado “desarrollo hacia
afuera”. Sobre esta base, no es extraño que en 1897 se haya dado la ley del matrimonio civil
para los no católicos.

6.2.2 El matrimonio de la modernización tradicionalista

El Perú durante el siglo XIX no es una sociedad estática, sino que atraviesa un proceso de
modernización que arrastra elementos tradicionales.

Para Fernando de Trazegnies, la contradicción para resolver problemas y situaciones

nacionales en un caso de modo liberal y en otro de modo conservador es propia de la
modernización “tradicionalista”.

Todo esto ilustra la posición final del matrimonio como sacramento. Este tipo de
relaciones provienen del derecho colonial, aunque la influencia más directa corresponda al
derecho canónico.

De Trazegnies se refiere a continuación a los rasgos fundamentales de la modernización

tradicionalista. En primer lugar, todo proceso de cambio origina ciertas resistencias, que a su
vez generan mecanismos de adaptación: el establecimiento del matrimonio civil para los no
católicos crea fuertes reacciones de tipo religioso destinadas a combatir al matrimonio civil
obligatorio y, por consiguiente, al divorcio. La segunda observación se refiere a los medios
 362 Derecho – Revista de la Facultad de Derecho

utilizados por la clase dirigente peruana para imponer su propio proyecto político-económico y
sus propios valores culturales, a los cuales no renuncia ni aun ante los valores, intereses y
formas de vida capitalistas; a lo sumo, pretende conjugar ambas. El matrimonio civil para los no
católicos es en ese sentido una expresión legislativa de modernismo tradicionalista.

6.2.3 El matrimonio dentro de un proceso de modernización

El ideal de progreso estuvo asociado, desde mediados del siglo XIX, a los proyectos
inmigracionistas. Entonces se dijo que la modernización del país pasaba por fomentar la
inmigración europea, con preferencia ingleses y alemanes, y que la intolerancia de cultos era la
causa que impedía el desarrollo social. Esta visión fue defendida por Francisco de Paula
González Vigil y Francisco Javier Mariátegui. Lo contrario pasó con quienes, refiriéndose a la
inmigración, sostuvieron que no implicaba dar la tolerancia de cultos. Es el caso del periódico
“El progreso”, órgano del Club Progresista, que auspició la primera candidatura civil en el
proceso electoral de 1850-51. Así su prédica lo que proponía era la modernización
tradicionalista. Como lo ha señalado Fernando de Trazegnies, citado por Juan Luis Orrego
Penagos, no pretendían tanto sustituir lo antiguo por lo nuevo, sino la incorporación de lo nuevo
a lo antiguo.

Lo anterior se evidenció también entre los escritores de “La Revista de Lima”. En ese
sentido compartieron con los radicales su común preocupación por la sensación de atraso que
sentían. Sin embargo, nunca llegaron a una propuesta de tolerancia de cultos y de otras leyes
secularizadoras para la atracción de inmigrantes y el progreso.

De otro lado, podemos observar en el discurso ideológico de la iglesia un cambio

favorable a la admisión del concepto de “progreso”, tratando así de poner fin al monopolio que
hasta entonces el liberalismo había hecho del mismo. Cambio en el que le cupo lugar destacado
al obispo Huerta, quien en 1869, poco antes de su traslado a Roma para asistir al Concilio
Vaticano I, afirmó que “el verdadero progreso, la única civilización legítima, sólo pueden ser
engendro del catolicismo”.

6.2.4 Inmigración y tolerancia de cultos: necesarios para el progreso

Más allá de los conflictos en torno al establecimiento de la tolerancia de cultos, nadie

negó la necesidad del desarrollo material y espiritual del país. Para cada vez más amplios
sectores de la sociedad, las medidas secularizadoras se presentaban como de necesidad
impostergable. De ahí que a fines de 1880, en plena guerra del Pacífico, y hallándose el Perú
ocupado por las tropas chilenas, Pedro A. Ortiz, al presentar su tesis de grado en San Marcos,
abogó por la dación de “leyes progresistas” que estimularan la inmigración de individuos de
todas las creencias, que trajeron modernidad y rompieron el inmovilismo peruano. La primera
de todas las reformas debería ser la relativa a la libertad religiosa, de la cual se derivarían las
demás, como son: el matrimonio civil y el entierro civil.

Diez años después de su disertación en la Universidad de San Marcos -1890, el mismo

Ortiz propuso la modificación del art. 4º de la Constitución con el objetivo de que la legislación
peruana permitiera el ejercicio público de los cultos no católicos.

La tolerancia de cultos había entrado entonces en la etapa definitiva de consolidación,

como vehículo de inmigración, modernización y progreso.

Sólo en 1915 se llevó a cabo la reforma del art. 4º de la Constitución de 1860, entonces
vigente, y por la cual se suprimió la parte que decía: el Estado “no permite el ejercicio público
de otra (religión) alguna”, estableciéndose así la libertad de cultos.
 Historia y Derecho 363

6.2.5 La realidad social y el matrimonio civil según Francisco García Calderón

En su monumental “Diccionario de la legislación peruana”, Francisco García Calderón,

cuando comenta el matrimonio, se manifiesta a favor del matrimonio civil para los no católicos.
Los argumentos que con ese propósito esgrime se basan en que, si los habitantes del Perú fuesen
todos católicos, nada habría que decir contra el matrimonio religioso, único válido en el Perú.
“Pero desde que hemos admitido en el país a individuos de diversas religiones, permitiéndoles
establecerse y adquirir bienes en él; desde que por resultado de algunos matrimonios mixtos que
se han celebrado, hay peruanos y peruanas que no profesan la religión católica; no es justo
negarles el derecho de contraer matrimonio”. Agrega que, de lo contrario, produciría tres
resultados: “1) el concubinato; 2) el matrimonio ante los cónsules, como ha solido hacerse ya en
algunos casos; y 3) La abjuración de su creencia para que los párrocos católicos puedan hacer el
matrimonio, a mérito de la conversión de los esposos a la fe católica”.

Ello lo llevó a decir lo siguiente: “Tiempo es ya de que nuestros legisladores piensen en

establecer el contrato matrimonial, con entera independencia del sacramento del matrimonio.
Esta medida, lejos de ser contraria al catolicismo, será favorable a él”. He ahí la respuesta de
García Calderón a una realidad entonces latente.

6.2.6 Felix Cipriano Coronel Zegarra y la condición jurídica de los extranjeros en el Perú

Este autor en su libro “La condición jurídica de los extranjeros en el Perú” considera un
contrasentido llamar al extranjero, colmarle de beneficios y negarle, sin embargo, la posibilidad
de casarse.

“El extranjero que deseaba casarse -dice- encontraba un poderoso obstáculo en las
creencias nacionales. Las más veces, el extranjero se acogía a una pretendida conversión para
lograr sus deseos, y esto bastaba para tranquilizar todos los escrúpulos y allanar toda oposición”.

Como se advertirá en el fragmento citado, Coronel Zegarra reconoce que la cuestión

religiosa está íntimamente ligada con el matrimonio. De allí que, para él, podía justificarse la
vigencia del matrimonio canónico. Sin embargo, no se cierra en una posición irreductiblemente
religiosa, producto de los valores prevalecientes, sino que constata que “nuestros Códigos son
defectuosos al tratar del matrimonio (…); en esta materia, el espíritu de progreso que anima
otras legislaciones aún no ha encontrado fiel traducción en la nuestra, y el número siempre
creciente de extranjeros que diariamente, tocan nuestras playas, convencerá en breve a los
legisladores peruanos de la imperiosa necesidad de reformar la ley sobre matrimonio”. Cita
como ejemplo las normas del Código civil francés de 1804 que permiten el matrimonio civil y el
divorcio.

Coronel Zegarra es conciente que sería imposible implantar el matrimonio civil en el

Perú. Así, por ejemplo, al referirse a quienes propugnan ese cambio, menciona que, “o la han
bautizado con la denominación de matrimonio civil, palabras fatídicas que han sublevado los
escrúpulos de almas timoratas y creado una oposición irresistible, o han querido edificar en un
momento lo que debe ser obra del tiempo, y por lo cual no se hizo nunca realidad”. Coronel
Zegarra entonces está convencido de la existencia de una vía media, que no ofendan en nada las
doctrinas religiosas dominantes en el país, dejándolas en toda su pureza e integridad. Ella sería
el matrimonio civil para los no católicos.
 364 Derecho – Revista de la Facultad de Derecho

6.2.7 El proyecto de Código civil de 1890

Si en el Código civil de 1852 triunfó la posición conservadora, que sometía al matrimonio

a las formas eclesiales del Concilio de Trento y que no reconocía el divorcio vincular, los
redactores del proyecto de 1890 optaron por una postura algo más abierta.

En la realidad cotidiana, los matrimonios entre no católicos, especialmente extranjeros,

tenían lugar, aun en contra de las disposiciones del Código vigente. En esos casos, eran
permitidos los matrimonios entre extranjeros que se celebraban en las legaciones o consulados,
en virtud al principio de extraterritorialidad. Sin embargo, hacia fines del siglo XIX, las uniones
efectuadas fuera del ritual católico seguían siendo consideradas inválidas y hasta prohibidas. En
torno al tema, el proyecto de 1890 acogió dos soluciones: a) que los no católicos, en general,
pudiesen contraer matrimonio en el Perú con arreglo a sus ritos religiosos; y b) que, en el caso
de los extranjeros, se reputasen civilmente válidos los matrimonios celebrados en las legaciones
y consulados. En este sentido, se estableció en el art. 261º que para la validez civil del
matrimonio de no católicos “se requiere que en su celebración se observen las formalidades
establecidas por los respectivos ritos de los contrayentes, y que se inscriba el matrimonio en el
correspondiente registro de estado civil”; mientras que el art. 262º estipulaba que producía
efectos civiles “el matrimonio entre extranjeros, que pueden casarse según este Código, si es
contraído con arreglo a sus leyes ante el agente diplomático o consular de su nación que reside
en el Perú”.

Aun cuando el proyecto de Código civil de 1890 no recibió sanción legislativa, la reforma
del Código civil fue considerada como un asunto pendiente.

6.2.8 El matrimonio civil para los no católicos: un punto de inflexión en el paradigma del
matrimonio religioso

La aprobación definitiva de la ley del matrimonio civil para los no católicos y su entrada
en vigor debió esperar hasta fines de 1897.

No era la aceptación a rajatabla del matrimonio civil, pero era el reconocimiento de una
situación que se venía presentando hacía mucho tiempo y había que solucionar. Pero esta
circunstancia estaba vinculada con la larguísima polémica sobre la libertad de cultos, que
tendría fin en 1915, con el decreto respectivo que modificaba la Constitución.

6.2.9 La muerte de un paradigma

Con el establecimiento del matrimonio civil obligatorio en 1930, y posteriormente en el

Código civil de 1936, cualquier intento por restablecer el matrimonio religioso con efectos
civiles en el Perú, parece casi imposible.

6. La paternidad y filiacion extramatrimonial

6.3.1 Los hijos, en el Código civil de 1852

Los hijos legítimos

Son hijos legítimos los que nacen de matrimonio "y aun diez meses después de disuelto,
porque es el término a que ordinariamente se alarga la gestación" (Silva Santisteban, José).
 Historia y Derecho 365

Los hijos ilegítimos

Los hijos ilegítimos quedaron divididos en dos clases: los naturales, aquellos cuyos
padres no tuvieron impedimento de casarse al tiempo de la concepción, y los espúreos. Esta
última denominación corresponde al hijo adulterino, concebido por mujer casada.

De la declaración de paternidad

Como en Francia, la investigación de la paternidad estaba prohibida, salvo en el caso de

rapto, al cual agregó el Código civil peruano el estupro.

6.3.2 Los hijos en el Código civil de 1936

De la filiación legítima

El art. 299º del Código civil, establece que "El hijo nacido durante el matrimonio, o
dentro de los trescientos días siguientes a su disolución, tiene por padre al marido".

De la filiación ilegítima

De otro lado, se considera que "Son hijos ilegítimos los nacidos fuera de matrimonio"
(art. 348º del Código civil).

De la legitimación

Procede la legitimación de los hijos nacidos fuera de matrimonio: por el subsiguiente

matrimonio de los padres, en cuyo caso opera de pleno derecho; y, por declaración judicial (art.
314º del Código civil).

De la declaración judicial de paternidad

El art. 366º del Código civil señala las presunciones que permiten declarar judicialmente
la paternidad ilegítima: 1. cuando exista escrito indubitado del padre en que la reconozca; 2.
cuando el hijo se halle en la posesión constante del estado de hijo ilegítimo del padre, justificada
por actos directos éste o de su familia; 3. en los casos de violación, estupro o rapto, cuando la
época del delito coincida con la de la concepción; 4. cuando el presunto padre hubiera vivido en
concubinato con la madre durante la época de la concepción; 5. en el caso de seducción de la
madre, cumplida con abuso de autoridad o con promesa de matrimonio, en época
contemporánea de la concepción, y siempre que para el segundo supuesto exista principio de
prueba escrita.

6.3.3 Jurisprudencia histórica

Con el Código civil de 1852

Sumilla: "La filiación del hijo natural sólo puede declararse por el reconocimiento
explícito y directo del padre aun en el caso de que la abuela lo haya reconocido como hijo de su
hijo".

Con el Código civil de 1936

Sumilla: "Para declarar la filiación, son insuficientes las declaraciones testimoniales que
afirman la posesión constante de hijo, sin referencia a hechos directos del padre que envolvían
el reconocimiento del hijo".
 366 Derecho – Revista de la Facultad de Derecho

Sumilla: "Por el solo mérito de la prueba testimonial no puede declararse la filiación

ilegítima".

6.3.4 La prueba del ADN y la declaración judicial de paternidad extramatrimonial

El art. 402º del Código civil de 1984, enumera los casos de presunción de paternidad
extramatrimonial.

Una modificación notoria es la referida a la prueba del ADN. En efecto, el art. 2º de la

Ley Nº 27048 ha introducido el inc. 6º del art. 402º del Código civil que dispone la prueba del
ADN para acreditar el vínculo entre el presunto padre y el hijo. De este modo la ciencia cumple
un rol determinante en el reconocimiento del hijo extramatrimonial.

6.4 El concebido en el derecho peruano

En el presente artículo se intenta una aproximación inicial, de carácter histórico jurídico,

sobre una institución polémica y sugerente como es la del concebido.

6.4.1 El Código civil de 1852

Para el Código de 1852 "el hombre, según su estado, es nacido o por nacer", y "al que
está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece".

De acuerdo al texto de dicho artículo, era necesario reputar al concebido como nacido
para atribuirle derechos.

Esta consideración del concebido como hombre es propia del derecho romano, como
puede colegirse revisando el Digesto.

6.4.2 El concebido en el proyecto de Código civil de 1890

En torno al tema, el proyecto de 1890 permaneció casi inalterado. En efecto, el art. 149º
establecía que "el hombre, según su estado natural, es concebido o nacido". Añadía que "al
concebido se le reputa nacido para todo lo que le favorece". Es claro que la inclusión del
término "concebido" marca una pequeña variación con respecto al Código de 1852.

6.4.3 El Código civil de 1936

Uno de los temas de mayor controversia estuvo referido a las personas naturales y a la
manera de determinar su existencia, pues se dudaba en qué momento podía considerarse que se
iniciaba la vida.

El Código utiliza un texto que hace aún más evidente la intención, el propósito de recurrir
a la ficción: "El nacimiento determina la personalidad. Al que está por nacer se le reputa nacido
para todo lo que favorece, a condición de que nazca vivo".

6.4.4 El concebido en la doctrina peruana del novecientos

Entre los más notorios comentaristas del Código civil de 1936 cabe citar, entre otros, a
Angel Gustavo Cornejo y José León Barandiarán.

Angel Gustavo Cornejo:

En la Universidad Mayor de San Marcos, Ángel Gustavo Cornejo tuvo ocasión de

enseñar el curso de Derecho de las Personas. Rápidamente, se convirtieron en versión
 Historia y Derecho 367

taquigráfica las lecciones que preparaba el maestro. La obra fue publicada un año después de
promulgado el Código, en 1937.

Para este notable jurista peruano, "los supuestos de la existencia de un sujeto de derecho,
son una voluntad, un organismo y un interés humano que sea objeto de la protección". En
consecuencia, "el feto, el cadáver, la bestia no se consideran sujetos de derecho por falta de
voluntad". Cornejo entonces está convencido de la relevancia que, para el derecho, tiene el
nacimiento y no el acto de la concepción "que sólo es tenido en cuenta a condición de que la
gestación llegue al término y el concebido nazca vivo".

José León Barandiarán:

León Barandiarán en sus "Comentarios al Código civil peruano" sostiene en contra de lo

prescrito por los Códigos de 1852 y 1936, que "en realidad, pues, la existencia humana
comienza antes del nacimiento mismo, comienza con la concepción, cuando menos en lo que se
refiere a la protección que el derecho depara".

Carlos Fernández Sessarego:

Una de las innovaciones más importantes y revolucionarias del Código civil peruano de
1984 es, sin duda, aquella por la que se reconoce al concebido como "sujeto de derecho". Carlos
Fernández Sessarego, uno de los principales impulsores de la preparación y dación del Código
del 84, y ponente del libro de Personas del mismo, indica que dicha afirmación de León
Barandiarán revela una "admirable intuición" y reconoce en ella uno de los fundamentos de
origen del segundo párrafo del art. 1° del Código del 84, que a la letra dice: "La vida humana
comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La
atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo".

En su libro "Derecho de las personas", Carlos Fernández Sessarego, al referirse al art. 1°

del Código, expresa que "el concebido constituye vida humana, genéticamente individualizada,
desde el instante mismo de la concepción, o sea, a partir de la fecundación de un óvulo por un
espermatozoide".

6.5 El abuso del derecho

6.5.1 La socialización del derecho

Desde comienzos del siglo XX empiezan a producirse varios cambios. Se desató una
ofensiva de los trabajadores con las movilizaciones de los sindicatos. Se dieron las leyes labores
y se reguló el contrato de trabajo.

6.5.2. El abuso del derecho y el Código civil de 1936

El Código civil alemán de 1896, que entró en vigencia en 1900, había recogido toda esa
preocupación por la socialización del derecho. Se reguló en ese Código también una materia
como la del intervencionismo legislativo en los contratos, y aún el intervencionismo de los
jueces en la ejecución contractual. El Código del 36 si bien recogió alguna de esa inspiración
del Código civil alemán, no pudo negar el carácter individualista y patrimonialista de su
contenido.

Una de las figuras más importantes que se incorporó al nuevo Código civil fue el abuso
del derecho, que fue tomada del Código civil suizo de 1907. El legislador peruano se limitó a
 368 Derecho – Revista de la Facultad de Derecho

decir que "la ley no ampara el abuso del derecho" (art. 2º del título preliminar), quedándole así
el camino abierto a la jurisprudencia para una amplia obra moralizadora y social.

6.5.3 El abuso del derecho en la obra jurídica de José Luis Bustamante y Rivero

El 10 de setiembre de 1931, en la Sala de Actos de la Universidad de Arequipa,

Bustamante ofreció una conferencia sobre "El abuso del derecho".

En la "Revista" de la Universidad de Arequipa se publica el estudio de Bustamante en la

edición correspondiente al primer semestre de 1932. Allí también lo vemos figurar como
miembro del comité de redacción de la revista, con los profesores Carlos Diego Gibson,
Francisco Mostajo, Manuel Segundo Núñez Valdivia, Gustavo Corzo Masías y Francisco
Pastor. Era, por entonces, catedrático del curso de Derecho civil en la universidad agustina.

Sostiene este autor que "existe abuso del derecho cuando el individuo, al ejercitar un acto
que está dentro de los límites objetivos de su facultad jurídica, lo ejercita sin motivos bastantes
para justificar su realización y con el inequitativo propósito de causar una molestia o lastimar un
interés ajeno; lo cual, dentro del concepto solidarista, es como lastimar un interés social".

En cuanto a las condiciones requeridas para caracterizar el abuso del derecho, Bustamante
señala que es "menester la concurrencia de esos dos elementos copulativamente: ausencia de
necesidad en el sujeto activo y trascendencia dañosa en el sujeto pasivo". Así, por ejemplo, "si
el propietario de un muro medianero se ve urgido a elevar la altura de aquél para adosar nuevos
edificios que le son necesarios, usa de su derecho de medianería, aunque esa mayor altura
menoscabe la comodidad del vecino, disminuyendo la luz y la ventilación de que gozaba su
propiedad. Pero si el propietario eleva el muro porque si, sin la intención de utilizarlo, y con
sólo la mente de restarle comodidad al colindante, abusa del derecho de medianería, no obstante
que su acto está expresamente reconocido como lícito por la ley positiva. No podría, en cambio
decirse que hay abuso cuando el dueño, aunque eleve sin necesidad a enorme altura su muro de
cerramento, no tiene un vecino a quien pueda incomodar esa elevación".

6.5.4 Los efectos del abuso del derecho en el Código civil de 1984

El art. 2º del título preliminar del Código civil vigente establece las consecuencias del
abuso del derecho, innovando positivamente frente al similar art. 2º del Código de 1936. Estas
son: "El interesado puede exigir la adopción de las medidas necesarias para evitar o suprimir el
abuso y, en su caso, la indemnización".

6.5.5 El abuso del derecho para Marcial Rubio Correa

Este brillante jurista, que llegó a ser Ministro de Educación, estima que el abuso del
derecho "consistiría en un acto en principio lícito, pero que por una laguna específica del
derecho es tratado como no lícito al atentar contra la armonía de la vida social".

Luego formula una observación respecto al tema de las lagunas del derecho. Sobre el
particular, apunta: "Una laguna puede definirse como aquel suceso para el que no existe norma
jurídica aplicable, pero que se considera debiera estar regulado por el sistema jurídico y, por
tanto, tener una solución normativa".

7. REFLEXIÓN FINAL

Perú ha tenido tres Códigos civiles a lo largo de su historia. El primero sancionado el 29

de diciembre de 1851 y en vigencia desde el 29 de julio de 1852; el segundo sancionado y
 Historia y Derecho 369

puesto en vigor en 1936; y el tercero -que actualmente rige- promulgado en 1984. Esto revela
como más allá del Código civil, la sociedad tiene una dinámica que hace necesaria, por lo
menos, la revisión de los Códigos que se aplican y que proceden de diversas épocas.

BIBLIOGRAFÍA

• Anales Judiciales del Perú, 1873-1874-1875. Lima, 1907. tomo segundo. pp. 349-351.

• Anales Judiciales del Perú, 1873-1874-1875. Lima, 1907. tomo segundo. pp. 349-351.

• Anales Judiciales de la Corte Suprema de la República. Año Judicial de 1942. tomo

XXXVIII. Lima, 1943. pp. 364-366.

• ARANÍBAR, José. Memoria que presenta el Ministro de Estado en el Departamento de

Justicia, Culto, Instrucción y Beneficencia al Congreso Nacional de 1870. Lima: Imprenta
de Juan N. Infantas, 1870.

• Archivo de la Secretaría General de la Universidad Nacional de San Agustín.

• BASADRE GROHMANN, Jorge. Historia del derecho peruano. Lima: Studium, 1988.

• BASADRE AYULO, Jorge. La historia de las codificaciones en el Perú. Lima: Cultural

Cuzco, 2003.

• BUSTAMANTE Y RIVERO, José Luis. El abuso del derecho. "Revista", órgano de la

Universidad de Arequipa. Año V, Arequipa, junio de 1932, N° 5, primer semestre. pp. 33-
48.

• CORONEL ZEGARRA, Félix Cipriano. La condición jurídica de los extranjeros en el Perú.

Santiago: Imprenta de la Libertad, 1872.

• CORNEJO, Ángel Gustavo. Curso de derecho de las personas. Universidad Mayor de San
Marcos, 1937.

• FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Lima: Studium, 1988.

• GARCÍA CALDERÓN, Francisco. Diccionario de la legislación peruana. segunda edición.

París: Librería de Laroque, 1879. 2 tomos.

• GUEVARA PEZO, Víctor. Obra y pensamiento de León Barandiarán en el derecho de las

personas del Perú. En: Homenaje a José León Barandiarán. Tomo I. Lima: Fondo Editorial
del Congreso del Perú, 2000.

• MUÑOZ, Bernardo. Memoria del Ministro de Estado en el despacho de Justicia, Instrucción

Pública, Culto y Beneficencia, presentada al Congreso Constitucional de 1868. Lima:
Imprenta del Estado, 1868.

• NUÑEZ, Estuardo. La influencia alemana en el derecho peruano. segunda edición, Lima:

Editorial San Marcos, 2004.
 370 Derecho – Revista de la Facultad de Derecho

• ORREGO PENAGOS, Juan Luis. Domingo Elías y el Club Progresista: los civiles y el
poder hacia 1850. Histórica, Revista del Departamento de Humanidades de la PUCP,
volumen XIV, diciembre de 1990.

• OVIEDO, Juan. Memoria que presenta el Ministro de Justicia, Instrucción y Beneficencia al

Congreso Nacional de 1862. Lima: Imprenta "La Época" por J.E. del Campo, 1862.

• RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Historia del derecho civil peruano, siglos XIX y XX. Tomo II.
Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2001; El Código napoleónico y su recepción en América
Latina. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 1997.

• RUBIO, Marcial. Título preliminar. Biblioteca para leer el Código Civil. Vol. III. Lima:
Fondo Editorial de la PUCP, 1996.

• SILVA SANTISTEBAN, José. Curso de derecho peruano. Parte civil. Piura, 1853.