Aroca, Juan Montero - La Herencia Procesal PDF

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LA HERENCIA PROCESAL
ESPAÑOLA
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LA HERENCIA PROCESAL ESPAÑOLA
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie C: Estudios Históricos, núm. 39

Edición y diseño en computadora al cuidado de Isidro Saucedo
JUAN MONTERO AROCA
LA HERENCIA PROCESAL
ESPAÑOLA
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

M ÉXICO, 1994
Primera edición: 1994
DR © 1994. Universidad Nacional Autónoma de México
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Impreso y hecho en México
ISBN 968-36-3496-6
ÍNDICE
Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
I. Doctrina, enseñanza y fuentes legales . . . . . . . . . . . . . . 13
1.La “práctica forense” . . . . . . . . . . 13

. . . . . . . . . . . . . . .
2. Derecho patrio versus derecho romano en el siglo XVIII . . 19

3. La evolución legislativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
II. El proceso declarativo ordinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
1. Su regulación en la Partida III . . . . . . . . . . . . . . . . 29
A. Las diligencias preliminares . . . . . . . . . . . . . . . 30

B. La iniciación del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
C. Juramento, posiciones y respuestas (confesión) . . . . . 36
D. Las pruebas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
E. La terminación de la primera instancia . . . . . . . . . . 44
F. Los recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
2. La situación después de la Novísima Recopilación . . . . . 46
A. La iniciación del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

B. Las pruebas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
C. La terminación de la primera instancia . . . . . . . . . . 59
103
La herencia procesal española, edi-
tado por el Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas de la UNAM, se terminó
de imprimir en el Departamento de
Publicaciones del propio instituto, el
día 5 de febrero de 1994. En esta
edición se utilizó papel Bond 70 X 95
de 50 k para las páginas interiores y
Couché cubiertas de 162 gr para los
forros y consta de 1, 000 ejemplares.
edición se utilizó papel _Bond 70X95
de 50
ejemplares.
104 ÍNDICE
D. Los recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
III. Los procesos plenarios rápidos . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
1. Concepto y origen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
2. El proceso mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
3. El juicio verbal y los intentos de abreviar el ordinario civil . 74
A. La creación de un juicio verbal . . . . . . . . . . . . . . 75

B. Los intentos de simplificar el ordinario . . . . . . . . . . 76
IV. El proceso de ejecución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
1.La ejecución y las manifestaciones iniciales

del processus executivus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
2. La ejecución en la Nueva Recopilación
y en Hevia Bolaños . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
3. El mantenimiento del sistema unitario
en la Novísima Recopilación . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
4. La prisión por deudas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
La herencia procesal española, edi-
tado por el Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas de la UNAM, se terminó
de imprimir en I MPRESOS C HÁVEZ, S.
A., de C. V., el día 30 de abril de 1994.
En esta edición se utilizó papel Bond
70x95 de 50 k para las páginas in-
teriores y Couché cubiertas de 162 k
para los forros y consta de 1
000
ejemplares.
PRÓLOGO
La historia del derecho mexicano, como es natural, corre pareja con

la historia política de México, de tal suerte que si esta última se divide
en prehispánica, colonial e independiente, también podemos hablar de
un derecho prehispánico, otro colonial y otro más del México inde-
pendiente; sin embargo, las fechas no coinciden por razones también
naturales: no se puede mudar todo un sistema jurídico de la misma
forma que un gobierno, ya que aquél dura mucho más que éste.
Por ello, el derecho colonial novohispano pervivió aproximada-
mente los primeros cincuenta años de vida independiente, además
porque se trataba no sólo de crear instituciones jurídicas propias,
nacionales, sino también de adoptar toda una nueva sistemática jurí-
dica producto del modelo liberal-burgués que se pretendía implantar
en nuestro país, particularmente en lo referente al Estado de derecho
y la consecuente codificación.
En ese tránsito del sistema jurídico colonial al nacional intervinie-
ron varios factores, sobre todo por influencia de otras naciones que
inspirarían los nacientes códigos mexicanos en mayor o menor medi-
da, sin dejar de considerar muchos aspectos del derecho colonial como
era de esperarse, cuestión que más o menos ya ha sido trabajada en
nuestro medio.
Quizá de las diversas ramas del derecho que guardó mayor fidelidad
con las instituciones jurídicas novohispanas fue el derecho procesal,
tal vez por la decidida influencia que en nuestros códigos procesales
tuvo la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855, la cual también
guardó gran fidelidad con la tradición procesal española del Antiguo
Régimen, junto con la trascendencia que tuvo en nuestro medio la
PRÓLOGO
doctrina procesal española del siglo XIX; a tal grado que llegaron a
editarse en México las principales obras sobre esta materia producidas
en la antigua metrópoli como las de el Conde de la Cañada, Gómez
de la Serna, Vicenta y Cervantes, Reus, Manresa y Miquel, así como
la tricentenaria Curia Filípica de Juan de Hevia Bolaños. 1
Así pues, vemos cómo la influencia española en el derecho procesal
mexicano llega por una doble vía: el derecho procesal colonial y la
codificación procesal española del siglo XIX.
Permítasenos dos palabras respecto al derecho procesal novohispa-
no, o sea el de la época colonial que estuvo en vigor en México más
o menos hasta 1872, año en que se promulga el primer Código de
Procedimientos civiles. 2
En el México colonial subsistieron dos ordenamientos jurídicos: el
castellano, según disponían las Capitulaciones de Santa Fe de la Vega
de Granada de 17 de abril de 1492, junto con el propiamente colonial
llamado comúnmente Indiano, 3 que se fue formando a través de los
300 años que duró la dominación española en nuestro solar patrio;
erigiéndose uno como norma general y otro como norma especial; es
decir, dos ordenamientos que se aplicaban siguiendo el principio de
especificidad.
Ahora bien, ¿hasta qué punto rigió en la Nueva España el enjuicia-
miento castellano y hasta qué otro se creó uno especial para las Indias?
1 En 1850 se publicó por primera vez la Curia Filípica, con autor anónimo, por Mariano
Galvám Rivera, constituyendo una obra completamente diferente de su antecesora, la Curia de
Hevia Bolaños; en 1858 prácticamente se reimprimió con las mismas características que la de
1850. Desde hace poco, existen sendas reproducciones facsimilares, con prólogo de quien esto
escribe, una editada en 1978 por la UNAM, reproduciendo la edición de 1850, y otra publicada
por Porrúa Hermanos, en 1991, sobre la base de la de 1858.
2 Existieron varias leyes procesales antes que ese primer código, particularmente en 1837,
1853, 1855 y 1857, algunas de ellas en cantidad suficiente para ser calificadas de “códigos” y
no solamente de leyes. Cfr. Fairén Guillén, Víctor y José Luis Soberanes Fernández, La
administración dejusticia en México en el siglo XIX, presentación de Saturnino Agüero Aguirre,
México, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, 1993, passim.
3 Como siempre sucede, el término “derecho indiano” es poco preciso para señalar la rea-
lidad del ordenamiento jurídico que se formó específicamente en nuestra patria durante la época
virreinal, pero como el mismo ha tomado carta de naturaleza lo tenemos que tomar por bueno,
ya que si quisiéramos adoptar otro diferente, quizá fuera más impreciso y confundiríamos, eso
sí, a los amables lectores.
PRÓLOGO
Para contestar esa pregunta tenemos que partir de una situación que
se daba en la administración de justicia colonial; frente a una jurisdic-
ción ordinaria, en que mayormente se seguía el enjuiciamiento caste-
llano, existían once tipos de tribunales especiales: Acordada,
Consulado, Eclesiásticos, Indios, Inquisición, Mesta, Militares, Mi-
nería, Protomedicato, Real Hacienda y el Universitario 4 cada uno con
su propio procedimiento, algunos exactamente igual a su modelo
castellano como el Consulado, los Eclesiásticos, la Inquisición, la
Mesta, los Militares, el Protomedicato, los de la Real Hacienda y el
Universitario, otros fueron muy propios de la Nueva España y por lo
mismo cultivaron su propio procedimiento, como fue el caso de la
Acordada, el Juzgado General de Indios y el de Minería, a los que
habría que agregar el Juzgado General de Bienes de Difuntos, que si
bien no era ejercido por un tribunal especial sino por uno ordinario
—la Real Audiencia— sí correspondía a una jurisdicción especializa-
da y muy propia de las colonias que se situaban a 9 000 kilómetros de
distancia.
Por todo ello podemos concluir que en la Nueva España se seguía
un procedimiento ordinario según el modelo castellano con algunas
especialidades indianas, procedimientos especializados para tribuna-
les especializados, en ocasiones siguiendo el modelo de la metrópoli
y en otras con procedimientos propios, por lo cual podemos decir que
en la Nueva España coexistió el derecho procesal castellano junto con
un derecho procesal indiano.
Con lo apuntado hasta este momento podemos colegir la gran
importancia que ha tenido para la historia de nuestro derecho procesal
el elemento castellano, el que constituye aproximadamente un 90%,
sobre todo porque después de implantado el régimen constitucional,
prácticamente desaparecieron los regímenes de enjuiciamiento espe-
cial, imponiéndose mayoritariamente la jurisdicción ordinaria con
sus procedentes ordinarios de raíz netamente castellana.
Como una aportación importante a la configuración de la historia
de nuestro derecho procesal, el Instituto de Investigaciones Jurídicas
4 Cfr., nuestro trabajo Los tribunales de la Nueva España, México, UNAM, 1980.
10 PRÓLOGO
de la Universidad Nacional Autónoma de México ha decidido publicar

el presente trabajo del profesor español Juan Montero Aroca. Se trata
de una obra muy accesible, aunque no por ello menos rigurosa del
doctor Montero, la cual nos permite fácilmente descubrir esos elemen-
tos históricos del derecho procesal civil y mercantil castellano, mismo
que, como apuntábamos antes, representa el entramado de nuestra
historia procesal y el cimiento de nuestro derecho adjetivo vigente.
No está por demás señalar que con esta sólida base, más el cúmulo
de las especificidades indianas, así como con las novedades que trajo
consigo el gran vuelco jurídico que representa el siglo XIX, tanto en
España como en México, se podría construir una muy seria historia
de nuestro derecho procesal, para lo cual reto al profesor Montero y
me reto a mí mismo a elaborar dichos elementos faltantes para
alcanzar esa meta apetecible que cada vez está más cerca.
No me resta sino agradecer a Juan Montero por este trabajo que
ahora edita el Instituto de Investigaciones Jurídicas, el cual se inscribe
dentro de su voluminosa, seria e importante obra publicada, que lo
acredita como uno de los mejores procesalistas españoles junto con
su labor de catedrático de la materia y magistrado del Tribunal
Superior de Justicia de Valencia, lo que le ha permitido tener una
importante proyección iberoamericana y particularmente en nuestra
patria.
Ciudad Universitaria, invierno 1993-1994

José Luis Soberanes Fernández
Director del Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la Universidad Nacional Autónoma de México
INTRODUCCIÓN
A modo de justificación
“El estudio del derecho procesal mexicano, desde el punto de vista

histórico, no se puede abordar sin el conocimiento previo, siquiera sea
superficial, del derecho procesal español”. Estas frases fueron escritas
por Rafael de Pina y José Castillo Larrañaga 5 y la idea en ellas asumida
se completa con otras debidas a la pluma de Cipriano Gómez Lara y
publicadas en su Teoría general del proceso: 6 “es indudablemente
muy difícil hacer una referencia correcta que resuma las principales
características del proceso antiguo español”.
La justificación de las páginas que siguen se encuentra en las frases
transcritas, si bien sobre ellas conviene hacer alguna matización.
El actual derecho procesal civil de México y el de España no pueden
explicarse sin el conocimiento de la base de partida. En nuestros dos
países la codificación no supuso una ruptura respecto de lo existente
anteriormente, sino que se partió de ello para iniciar las evoluciones
que nos han conducido a las respectivas situaciones actuales. Más aún,
el que esas evoluciones no hayan sido extrañas entre sí nos ha llevado
a que las situaciones actuales sean muy semejantes.
Con todo, lo que nos importa ahora es la base de partida. En general,
y en los dos países, solemos encontrar en los libros referencias muy
genéricas a lo que fue el proceso civil, pero hay que reconocer que
5 Instituciones de derecho procesal civil , 8ª ed., México, Porrúa, 1969, p. 35.

6 México, Porrúa,1974, p. 61.
11
12 INTRODUCCIÓN
esas referencias no suelen asentarse en estudios documentados. El

porqué de la falta de estudios puede recibir distintas respuestas, pero
la conclusión creemos que debe ser compartida.
En nuestra opinión la respuesta correcta se encuentra en la dificul-
tad para abordar un examen que ha de referirse a muchos siglos. Si
todo el proceso antiguo se resumiera en la Partida III o en cualquier
otro cuerpo legal que pudiera calificarse de único, las cosas serían muy
sencillas. Pero es el caso que ese proceso antiguo comprende desde el
siglo XIII hasta los inicios del siglo XII y que no es fácil afrontar un
estudio que si se pretende exhaustivo será agotador y de poca utilidad
y si se quiere resumido corre el riesgo de ser simplificador e inútil.
Entre el peligro de la exhaustividad, que nos conduciría a la
arqueología jurídica, o el riesgo de la simplificación, que nos llevaría
a la banalidad, hemos preferido un término medio. Hemos tratado de
ofrecer una síntesis bien documentada de lo que fue el proceso civil
desde las Partidas hasta la Novísima Recopilación, y lo hemos hecho
centrándonos en los puntos esenciales, excluyendo adrede aquellos
aspectos que hemos considerado marginales. La finalidad perseguida
ha sido la utilidad para el estudioso, tanto desde el punto de vista
académico como desde el práctico.
Lo que aquí se ofrece al lector es la evolución de un proceso civil
que no puede calificarse simplemente de español; lo fue en su inicio,
pero desde el siglo XVI su mejor denominación es la de hispánico. Lo
que en estas páginas se intenta ofrecer no es la historia de un proceso
ajeno a los mexicanos, sino que se trata de algo sin lo cual el actual
derecho procesal civil mexicano quedaría históricamente sin explica-
ción alguna.
I. Doctrina, enseñanza y fuentes legales . . . . . . . . . . . . . . 13
1.La “práctica forense” . . . . . . . . . . .13 . . . . . . . . . . . . . .
2. Derecho patrio versus derecho romano en el siglo XVIII . . 19

3. La evolución legislativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
I. DOCTRINA, ENSEÑANZA Y FUENTES LEGALES
1. L A “PRÁCTICA FORENSE”
Los primeros nombres de juristas que, con terminología moderna,

cabe denominar procesalistas, aparecen alrededor de la obra legisla-
tiva de Alfonso X y aun puede afirmarse que, o son italianos o han
estudiado en ese país. 7 Ese es el caso de Rodrigo de Palencia 8 y de
Ugolino de Sesso, 9 pero sobre todo de Fernando Martínez de Zamora
y del Maestro Jacobo de las Leyes. 10
Martínez de Zamora estudió, al parecer, en Bolonia y, desde luego,
tenía formación romano-canónica, siendo arcediano de Zamora y
obispo electo de Oviedo pero, en especial, notario de la Corte, emba-
jador y capellán de Alfonso X, muriendo entre 1275 y 1276. 11 Jacobo
7 En general, véase Pérez Martín, A., El ordo iudiciarius “Ad summariam notitiam ” y sus
derivados, I. Estudio, en HID, 8, 1981, pp. 231-236.
8 Rodrigo de Palencia fue nombrado obispo de Palencia en 1247 y murió en 1254, siendo
al parecer estudiante en Bolonia y autor de un Tractatus de positionibus ; García García, A.,
“Magister Rodericus Palentinus”, en Homenaje a J. Pérez de Urbel, Burgos, 1976, pp. 111-116.
9 Ugolino de Sesso pudo ser uno de los primeros profesores de la Universidad de Palencia,
de origen italiano, del que se conocen tres breves tratados que deben corresponderse con
lecciones dictadas a finales del siglo XII, y en todo caso después de 1184: Tractatus de
appelatione, Tractatus de recusatione iudicum y Tractatus de testibus; véase, San Martín, J.,
“¿Eran profesores de la antigua Universidad de Palencia?”, en Publicaciones de la Institución
Tello Télez de Meneses, 12, 1954, pp. 241-242, y La antigua Universidad de Palencia , Madrid,
1942.
10 Suele citarse también a un Petrus Hispanus sobre el que existen abundantes estudios, tantos
como confusión a la hora de identificarlo, dada la repetición con que el nombre aparece en las
fuentes; véase Pérez Martín, El ordo iudiciarius, cit., I, pp. 241-243.
11 A Martínez de Zamora se le atribuyen dos obras: Margarita de los pleytos, que está
publicada por Cerda, J., en AHDE, 20, 1950, pp. 634-73 8, y Summa Aurea de Ordine Iudiciario ,
13
14 JUAN MONTERO AROCA
de las Leyes, cuyo verdadero apellido debió ser de Junta, era proba-
blemente oriundo de Italia o, por lo menos, en ese país se formó,
siendo después ayo del entonces infante Alfonso, y juez en Murcia,
donde murió en 1294, habiendo sido él o uno de los redactores de la
Partida III. 12
Todavía cabría referirse, si bien es bastante posterior, al doctor
Infante, que lo era por Salamanca, el cual entre 1474 y 1484 compuso
un formulario de gran difusión. 13
Lo más iportante de estos prácticos, o si se prefiere judicialistas, 14
que a pesar de su antigüedad escribían preferentemente en castellano,
es su atención a la división del proceso en tiempos, si bien no siempre
coincidían en su número, fenómeno que es muy revelador y propio del
derecho común. 15
Conviene, con todo, no empezar desde tan lejos, sino centrar
nuestro estudio lo más tarde en los siglos XVI, XVII y XVIII. En esas
que a pesar de la lengua del título está escrita en castellano, como pude verse en la edición de
Pérez Martín, El ordo iudiciarius , II. Edición de textos , cit. , en HID, 9, 1982, pp. 354-417.
12 Véase Ureña y Bonilla, Obras del Maestro Jacobo de las Leyes, jurisconsulto del siglo
XIII, Madrid, 1924, donde a la biografía se añaden sus tres obras: Flores de derecho, Doctrinal
y Los noue tienpos delos pleytos.
13 El formulario del doctor Infante se titulaba Forma libellandi, y a él se acompañaba un
breve tratado De como se parten los pleytos en diez tienpos, véase Pérez Martín, El ordo
iudiciarius, cit. , II., pp. 343-352.
14 Como prefería llamarlos Alcalá-Zamora, “Evolución de la doctrina procesal”, en Estudios
de teoría general e historia del proceso (1945-1972) , México, 1974, II, pp. 296-299, aunque él
se refería sólo a Martínez de Zamora, Jacobo de las Leyes e Infante.
15 En España pueden verse los tiempos de Jacobo de las Leyes, de Petrus Hispanus (véase,
Pérez Martín, Ordo iudiciarius, cit., II), de Arias de Balboa (véase Cerda, Las glosas de Arias
de Balboa al Fuero Real de Castilla, en AHDE, 21-22, 1951-1952, pp. 826-830, si bien la
atribución ha sido negada por Pérez Martín sobre todo en “Las glosas de Arias de Balboa al
Ordenamiento de Alcalá. Su edición y estudio”, en Aspekte europäischer Rechtsgeschichte,
Frankfurt am Main, 1982, pp. 247-248, nota 19, y también por Vallejo, La regulación del proceso
en el Fuero Real: Desarrollo, precedentes y problemas , en AHDE, 55, 1985, p. 640, y del Doctor
Infante (véase nota 13). Fuera de España podrían citarse, por ejemplo, a Juan de Bologna, Summa
notariae, 1281, y sus frases recogidas por Chiovenda (en “Sulla influenza delle idee romane
nella formazione dei processo civili modern”, en Atti del Congresso Internazionale di Diritto
Romano, Bologna, II, Pavia, 1935, p. 437) o a Arnulfo y su Summa con diez tiempos (citada por
Salvioli, “Storia della procedura civile e criminale”, en Storia del Diritto Italiano, dirigida por
Del Giudiche, 2ª, Milano, 1927, III, pp. 241-242).
HERENCIA PROCESAL ESPAÑOLA 15
centurias las facultades de leyes de las universidades españolas no

formaban juristas para la aplicación cotidiana del derecho. Las uni-
versidades formaban juristas expertos en derecho romano, pero el
derecho patrio, que era el que debían aplicar los tribunales en primer
lugar, 16 no se estudiaba en ellas, debiendo aprenderse después, una vez
obtenido el título de bachiller o licenciado, mediante la fasantía en los
estudios de abogados (así, en la Ley 2ª de Toro).
Junto al derecho oficial de las universidades, que era el romano, y
en el que centraban su atención los grandes juristas teóricos, existía
otra corriente que atendía a las leyes patrias, corriente a la que cabe
calificar de práctica en cuanto atendía al derecho cotidiano que servía
para resolver los casos concretos que se planteaban ante los tribunales.
Una parte de esa práctica, la que se autodenominaba forense, pretendía
explicar cómo se realizaban los procesos ante los órganos judiciales
y cuál era la manera de actuar de éstos. 17
En 1573, Gonzalo Suárez de Paz, catedrático de la Universidad de
Salamanca, iniciaba su libro Praxis ecclesiasticae et secularis cum
actionum formulis et actis processum , diciendo que,
después de ocho años de explicar la teoría de los derechos, esto es, del
civil y del canónico, se me ocurrió que sería también de utilidad la práctica,
el estilo y el modo común de proceder. Habida cuenta de que parum
prodesse habere theoricam absque praxi , decidí —decía— enseñar tam-
bién la práctica, fijándome en el modo y estilo del foro, y en el pasado año
de 1572, con gran aplauso de los asistentes, impartí esas eseñanzas; y
16 Véase, infra, “La evolución legislativa”.

17 Naturalmente no entramos aquí en la tendencia práctica de los autores del mos italicus de
los siglos XVI y XVII. En ellos se encuentra el abandono paulatino a la práctica de la vida diaria
y de ahí que el método no consista ya en la glosa o el comentario, sino en las decisiones y
quaestiones. En nuestro ámbito podríamos distinguir tres clases de juristas: teóricos, anclados
en el derecho romano y preferentemente universitarios, prácticos, o estudiosos de las leyes
patrias, y prácticos forenses, con las características que diremos después en el texto. Entre los
primeros cabría citar a Antonio de Burgos, Gregorio López de Madera, Antonio Pérez, Francisco
Ramos del Manzo o José Fernández de Retes, y sobre ellos véase, Gibert, R., Ciencia jurídica
española, Granada, 1971, 1975 y 1983. Los segundos son muchos más conocidos en la
actualidad: Covarrubias, Gregorio López, Palacios Rubios, Antonio Gómez, Alfonso de Villa-
diego, Cristóbal de Paz, Pedro Núñez de Avendaño, Vázquez de Menchaca, etcétera. A los
terceros nos referiremos en el texto.
viendo el beneficio que produjo a los jueces, abogados y principiantes, y

los beneficios que reportará en el futuro, he decidido dar estas páginas a
la imprenta. 18
El caso de Suárez de Paz fue excepcional, pues los catedráticos no

se “rebajaban” a explicar la práctica, es decir, las leyes patrias, y
mucho menos la forense. Ante esa situación era lógico que los títulos
universitarios fueran meramente académicos, no habilitando para el
ejercicio de la abogacía. 19 En este contexto adquiere sentido un con-
junto de obras publicadas a lo largo de los tres siglos, de las que
destacamos aquí las que nos parecen de más interés:
Monterroso, Practica civil y criminal, y Instruction de Scriuanos ,
Valladolid, 1563.
Suárez de Paz, Praxis ecclesiasticae et secularis cum actionum
formulis et actis processum Hispano sermone compositis , Salamanca,
1583.
González de Torneo, Practica de escrivanos que contiene lo judi-
cial y orden de examinar testigos en causas civiles, y hidalguias, y
causas criminales, Alcalá de Henares, 1587 (la edición es de Madrid,
1579, y su título Orden de examinar testigos).
Hevia Bolaños, Curia Philípica , Lima, 1603.
Villadiego, Instrucción política y practica judicial conforme al
estilo de los Consejos, Audiencias y Tribunales de Corte y otros
ordinarios del Reino , Madrid, 1612.
Fernández de Ayala, Practica y formulario de la Chancilleria de
Valladolid, Valladolid, 1667.
18 La Praxis de Suárez de Paz se publicó por primera vez en 1583 y se multiplicaron después
las ediciones, recomendándose incluso en los planes de estudios de principios del siglo XIX. En
total se hicieron doce ediciones, la última de 1790.
19 Para ejercer como abogado era necesario un examen, regulado en las Ordenanzas de
Abogados de los Reyes Católicos de 1495, a realizar antes las Audiencias, Chancillerías y
Consejo de Castilla, que se mantuvo en vigor hasta 1843: véase, Peset, M., La formación de los
juristas y su acceso al foro en el tránsito de los siglos XVIII y XIX, en RGLJ, 230, 1971, pp. 616
y ss., y Universidad y enseñanza del derecho durante las regencias de Isabel II (1833-1843) , en
AHDE, 39, 1969, p. 535.
Colom, Instruccion de escribanos, en orden a lo judicial, utilisima

tambien a los procuradores y litigantes, Alcalá, 1736.
Manuel Silvestre Martínez, Libreria de jueces, utilisima, y univer-
sal ... para abogados, alcaldes mayores y ordinarios, corregidores e...
e intendentes , Madrid, 1763-1768 (4 vols.).
Elizondo, Practica universal forense de los tribunales de esta
Corte, Reales Chancillerias de Valladolid y Granada y Audiencia de
Sevilla, Madrid, 1764. En la última edición, la 8ª de Madrid, 1796, se
titulaba: Practica universal forense de los Tribunales de España y de
las Indias .
Herbella de Puga, Derecho practico y estilos de la Real Audiencia
de Galicia, Santiago, 1768.
Alcaraz y Castro, Breve introduccion del methodo y practica de los
quatro juicios, civil ordinario, sumario de partición, executivo y
general de concurso de acreedores, Madrid, 1770.
Febrero, Libreria de escribanos, é instruccion jurídica theorico
practica de principiantes , parte segunda (la primera se refería a
testamentarias y contratos), Madrid, 1786 (el que importa es el tomo
tercero).
Conde de la Cañada, Instituciones practicas de los juicios civiles,
así ordinarios como extraordinarios en todos sus trámites, según em-
piezan, continuan, y acaban en los tribunales reales , Madrid, 1793.
Con evidentes matices todos estos autores y obras tienen caracte-
rísticas comunes , 20 las cuales pueden resumirse así:
1. Los destinatarios de los libros de práctica forense no son los
estudiantes universitarios, sino los jueces, escribanos y abogados. Ello
es consecuencia de lo que hemos dicho sobre la enseñanza universi-
taria y de la necesidad de quienes habían de actuar judicialmente
suplieran las deficiencias de aquella enseñanza; este destino de los
libros se descubre incluso en los títulos y así véanse los de Colom,
Martínez y Febrero.
20 Véase, Alcalá-Zamora, “Evolución de la doctrina procesal”, en Estudios de teoría general,

cit. , II, pp. 299-3 00. También Tomás y Valiente, “El pensamiento jurídico”, en Enciclopedia
de Historia de España , ed. y dirig. por M. Artola, 1988, p. 361.
2. Los autores no son profesores universitarios, sino “prácticos”,

personas con experiencia judicial que pretenden transmitir conoci-
mientos, no adquiridos científicamente, sino a través de su vida
profesional. Los ejemplos pueden ser también aquí muy significati-
vos: Hevia Bolaños fue al parecer procurador en la Audiencia de
Lima; 21 Villadiego, abogado; Elizondo, fiscal en Granada; Alcaraz y
Castro, juez en Cartagena; Febrero, escribano; el conde de la Cañada,
gobernador del Consejo y Cámara de Castilla, etcétera.
3. Dada la formación no científica sino práctica de los autores, en
sus obras no aspiran a hacer ciencia sino a enseñar un modo de
proceder, un estilo de la curia, una “práctica”; también esta orienta-
ción se pone de manifiesto en los títulos de las obras, en los que llega
a hablarse de curias determinadas, y así veánse las de Villadiego,
Fernández de Ayala, Elizondo, Herbella de Puga, entre otros.
4. Atendida la calidad de los autores y el público al que se dirigen,
las obras se escriben en castellano, no en la universal lengua de la
ciencia de la época, esto es, el latín. Sólo algunos de los más antiguos
lo hacen en latín, como Suárez de Paz, pero sus formularios están en
castellano. La mayoría escribe en la lengua que conocen sus lectores
no científicos, en la lengua en que van a actuar judicialmente. Por otra
parte, mientras un Diego de Covarrubias, por ejemplo, aspira a ser
leído en toda Europa, y de hecho sus Opera omnia se publican en Gi-
nebra, los prácticos forenses no aspiran a ser leídos más que en España
y en América, donde existen tribunales de los que ellos están descri-
biendo su estilo o modo de proceder.
5. La recepción del derecho común produjo, en buena medida, la
unificación jurídica de Europa, y los libros jurídicos eran patrimonio
común. Posiblemente con los prácticos forenses se inicia la ruptura;
aún inmersos en el proceso común y citando leyes romanas y glosado-
res hasta el absurdo, estos pácticos se sentían, no diré nacionalistas,
pero sí reducidos a un ámbito geográfico determinado. Para un jurista
ale- mán los prácticos forenses españoles no tenían interés (y viceversa).
21 Véase, Lohmann, E., En torno a Juan de Hevia Bolaños, en AHDE, 31, 1961, pp. 121-161.
6. Los autores de práctica forense no estaban haciendo ciencia;

limitan sus enseñanzas a los trámites procedimentales, a la forma de
realizar los escritos, a los plazos. En Suárez de Paz la diferencia entre
teoría y práctica aparece expuesta de modo expreso; él es un profesor
de teoría de los derechos que en una ocasión ha “descendido”, a
enseñar práctica. El lector curioso que conozca el Directorium inqui-
sitorum de Nicolás Eimeric 22 recordará en su parte tercera un buen
ejemplo de lo que era la práctica forense, aunque fuera referida a la
Inquisición. La expresión “derecho ritual” sirve muy bien para carac-
terizar a aquélla.
7. Ante el maremagnum legislativo producido entre los siglos XIII
al XVIII, su falta de unidad y sistema y la dificultad para saber en un
momento dado lo que estaba vigente o en desuso, los prácticos
forenses, atendiendo desde luego a la ley, encontraban sus fuentes
principales en el estido de la curia y en la opinión de otros prácticos,
atendiendo al argumento de autoridad, y de ahí que en sus obras se
realice un gran alarde bibliográfico (muchas veces de segunda mano).
Esta circunstancia va desapareciendo a finales del siglo XVIII, cuando
se aligera literariamente el estilo y se tiende a una exposición más
fluida.
2. DERECHO PATRIO VERSUS DERECHO ROMANO

EN EL SIGLO XVIII
El 4 de diciembre de 1713, el Consejo de Castilla ordenó a todos

los tribunales que observaran las leyes patrias con la mayor exactitud,
por cuanto
creen que en los Tribunales Reales se deve dar mas estimación a las Civiles
i Canonicas, que a las Leyes, Ordenanzas, Pragmaticas, Estatutos, i Fueros
22 Este manual de inquisidores de Eimeric se escribió hacia 1376, pero se imprimió por
primera vez en 1503, reeditándose luego muchas veces, especialmente con las adiciones de
Francisco Peña. Últimamente ha aparecido una edición en francés, París, 1973, y otra en español,
El manual de los inquisidores, Barcelona, 1983.
de estos Reinos, siendo assi que las Civiles no son en España leyes, ni
deven llarmarse assi, sino sentencias de Sabios, que solo pueden seguirse
en defecto de lei, i en cuanto ayudan por el Derecho Natural, i confirman
el Real, que propiamente es el Derecho Comun, i no el de los Ramos, cuyas
leyes, ni las demas estrañas no deven ser usadas, ni guardadas. 23
Esta orden nos revela una situación práctica y el intento de acabar

con ella.
Esa situación práctica era que, a pesar de la jerarquía normativa, 24
las leyes civiles, esto es, las romanas, seguían aplicándose y lo
siguieron a lo largo del siglo. No vamos a citar para comprobarlo
autores de la época, sino que vamos a atender a un escrito forense; así
muy significativa la alegación jurídica de 1740 relativa a un proceso
penal por contrabando 25 en la que, aparte de citas literarias y de autores,
se alude cinco veces a la Nueva Recopilación, tres a las Partidas, diez
al Código de Justiniano y 28 al Digesto.
Las leyes reales, a pesar del respeto que por ellas se muestra, no son más
que unos tópicos o fuentes más para arguir en defensa de sus clientes. Todo
lo [de]más aparece como islotes que hay que tener en cuenta en la
argumentación total romanista, entre las divesas opiniones y los intereses
en juego. 26
Ante esa situación el camino lógico para hacer cambiar la práctica

era el de las universidades y hacia él se dirigió el poder real, intentando
que en ellas se introdujera el estudio del derecho patrio frente al
monopolio del derecho romano. Al principio, el intento fue modesto
y en la carta acordada de 29 de septiembre de 1713 se limitaba a instar
a las universidades para que examinaran en Claustro, e informaran al
23 Auto 2, 1, 1 de Acordados.
24 Véase, infra, sobre la jerarquía de fuentes “La evolución legislativa”, pero recuérdese
ahora que la Ley 1ª de Toro estaba vigente en el siglo XVIII.
25 Hemos elegido esta alegación por dos razones. Una de facilidad, por cuanto ha sido
estudiada por Peset, M., Derecho romano y derecho real en las universidades del siglo XVIII,
en AHDE, 45, 1975, pp. 297-298, y otra de excepción, porque al ser penal significa que era lo
más alejado del derecho romano, con lo que se evita incurrir en excesos deformadores.
26 Peset, Dereno romano y derecho real, cit., p. 298.
Consejo de Castilla, el modo y forma cómo podía establecerse en ellas

la “enseñanza de el derecho de España” . 27 Las universidades respon-
dieron defendiendo el derecho romano y, en el fondo, defendiendo sus
privilegios, por lo que el intento político fracasó, lo que no impidió la
aparición de algunas obras en las que el derecho patrio se concordaba
con el romano, que era la base. 28
El segundo asalto fue más importante, aunque todavía se limitaba
a las concordancias del derecho patrio con el romano. Por auto
acordado de 29 de mayo de 1741 el Consejo de Castilla, partiendo de
que por el derecho patrio “i no por el de los Romanos deven sustan-
ciarse, i juzgarse los pleitos”, ordena ya que “los Cathedraticos, i
professores de ambos Derechos tengan cuidado de leer con el derecho
de los Romanos las leyes del Reino, correspondientes a la materia que
explicaren”. 29
A partir de aquí puede registrarse todo un ataque cerrado contra el
derecho romano en las universidades, expresión doctrinal que se
manifestó en la Representación de Medina y Flores, 30 en el Tratado
de Mora y Jaraba, 31 en los Diálogos de Lanz de Casafonda 32 y en las
27 Ibid. , p. 305.
28 Cabe así referirse a Martínez Galindo, T., Phoenis Jurisprudentiae hispanicae , Sevilla,
1715, y De Torres Velasco, D., Institutiones hispanae, Practico- Theorico commentatae, Madrid,
1735.
29 Auto 2, 1, 3 de Acordados, que dio lugar a otra serie de libros: Berni Catalá, J., Instituta
civil y real, Valencia, 1745; Maymo Riber, J., Romani, et Hispani Juris Institutiones ad asum
Scholae et fori, Madrid, 1773; Sala, J., Vinnius castigatus atque usum Tironum hispanorum
accomodatus, Valencia, 1779-1780, Institutiones romano-hispanae ad usum Tironum hispano-
rum ordinatae, Valencia, 1788-1789, y Digestum romano hispanum ad usum Tironum, Valencia,
1794.
30 Medina y Flores, M., Representación, escrita en 1744 y publicada por Canella Secades,
F., El derecho español en 1744, en RGLJ, 52, 1878, pp. 353-367 y 481-491. Medina utilizaba
el sarcasmo, burlándose de los universitarios y de su ignorancia del derecho patrio: “al oír que
acusan rebeldías, conceptúa que será algún hereje a quien forman proceso por contumacia... los
recursos de mil y quinientas, juzgan que tienen ese nombre porque duran hasta la vida perdurable,
y los de fuerza aprende que dimanarán de alguna violencia torpe contra el sexo frágil” (pp.
362-363).
31 De Mora y Jaraba, P., Tratado crítico. Los errores del derecho civil y abusos de los
jurisperitos, Madrid, 1748; ya en la dedicatoria decía: “Las Leyes de Justiniano trageron a
Europa la peste de tantos pleytos, hallandose antes libre de este contagio”, si bien luego en el
prólogo, y puesto a elegir entre los profesores de derecho civil y los abogados prácticos,
manifestaba que “si en unos reconozco los errores del Derecho Romano, y la ignorancia de las
cartas de Jovellanos, 33 por citar en último lugar al más conocido, el

cual decía que “las leyes romanas en ningún sentido le pueden hacer
falta” (al estudiante). 34
Naturalmente no faltaron defensores, aparte de las propias univer-
sidades cuyos claustros se mostraron siempre reacios, incluso entre
los propios abogados, y así José Nebot y Sanz, un abogado valenciano,
escribía a Gregorio Mayans sobre el Auto de 1741:
Ya sabrá Vd. la novedad de que el Consejo [de Castilla] ha mandado que

en todas las Universidades en las materias y explicación de Instituta se
expliquen las Leyes Patrias, en qué concuerdan y en qué corrigen o se apartan
del Derecho Común... El amor que tengo a las Leyes Romanas me hace
sentir que se vayan introduciendo en las Universidades las Leyes Patrias. 35
A lo que el gran ilustrado español contestó desde su retiro en Oliva:
No considero otro inconveniente sino que los Cathedraticos que lo han de

practicar, casi todos ignoran las leyes de Castilla, e no tienen libros ni
partes más Ilustres de esta Ciencia, en los otros noto summa confussion, abusos intolerables, y
un defecto de los principales elementos de Jurisprudencia”, para acabar diciendo: “Qué importa
que las Leyes Reales se recopilen y ordenen, si al mal inevitable nos viene del Derecho Común,
pozo inagotable de pleytos, opiniones y confusión” (p. 243).
32 Lanz de Casafonda, M., Diálogos de Chindulza, escritos sobre 1761 y publicados por
Aguilar Piñal, F., Oviedo, 1972. Se trata de un abogado que lanza un ataque a fondo contra los
que, salidos de los colegios mayores universitarios (la “casta colegial”) ocupaban los cargos de
la judicatura.
33 De Jovellanos, G. M., “Sobre el método de estudiar el derecho”, en Obras publicadas e
inéditas de Don Gaspar Melchor de Jovellanos, Madrid, 1952, t. II, pp. 145-148.
34 También en las universidades americanas la situación era la misma; Francisco Gutiérrez
de Escobar autor de una Instrucción forense y orden de sustanciar y seguir los juicios co-
rrespondientes, según el estilo de esta Real Audiencia de La Plata, denominada también
Prontuario de los juicios: su orden, sustanciacion e incidencias, aunque se conoció más
comúnmente como Cuadernillo de Gutiérrez, escrito al parecer en 1782 e impreso en 1818 y
luego otras muchas veces, decía que en los ambientes universitarios el conocimiento del “modo
de sustanciar los juicios” era imperfecto; véase, Reimundin, Apuntamientos para una introduc-
ción al estudio de la literatura procesal argentina, En Revista de Derecho Procesal, Argentina,
1952, núm. 4, pp. 135-166.
35 Mayans y Siscar, G., Epistolario. IV. Mayans y Nebot, Valencia, 1975, p. 581.
manuscritos, ni arte que los guíe. De aquí, pues, resultará una nueva
Jurisprudencia que se podrá llamar Juris Imprudencia”. 36
El inicio del fin del prodominio del derecho romano en las univer-
sidades, y con él de su influencia en la práctica, se encuentra en los
nuevos planes de estudios que en la década de 1770 dará Carlos III a
las universidades. En esos planes lo fundamental respecto de las
facultades de leyes es que el derecho patrio hace su aparición, de
momento sin sustituir al romano, pero sí poniendo en marcha el
mecanismo que llevará a su sustitución. 37
En el mismo año en que se reforma el plan de estudios de la Facultad
de Leyes de Salamanca, en 1771, aparece el primer manual universi-
tario de derecho español en sentido estricto. El libro de Asso y de
Manuel (Instituciones de Castilla ) es un verdadero manual en el que,
con el sistema de la Instituta (personas, cosas y acciones), se estudia
el derecho patrio (con añadidos de aragonés). Si se tiene en cuenta la
importancia que un manual tiene para la difusión de una escuela o de
una concepción, se advertirá la de éste, 38 que además no vino solo,
pues en 1803 aparece el de Juan Sala . 39 El nuevo camino estaba abierto.
Los planes de estudios que se van dando a las universidades bajo
Carlos III van suponiendo la entrada del derecho patrio en las mismas,
especialmente la Nueva Recopilación y las Leyes de Toro, de modo
que se va intentando que las facultades de leyes suplan a la pasantía.
La entrada de la práctica forense se producirá con las órdenes de 1802
del marqués de Caballero. La del 19 de agosto partía de la existencia
de cuatro años de derecho romano para obtener el grado de bachiller,y
añadía otros dos para estudiar las leyes del Reino, aparte de dos años
más de pasantía en el bufete de un abogado.
36 Ibid. , p. 584.
37 Sobre el nuevo plan de estudios dictado para la Universidad de Salamanca por el Consejo
de Castilla en 1771, véase, Peset, M. y J. L., El reformismo de Carlos III y la Universidad de
Salamanca, Salamanca, 1969.
38 Jordán de Asso y del Río, I., y de Manuel Rodríguez, M., Instituciones de Derecho civil
de Castilla, Madrid, 1771; en 1792 se publicó la 5ª edición, lo que da idea del éxito alcanzado.
Sobre el primero, véase, Mora, C., Vida y obra de Don Ignacio de Asso , Zaragoza, 1972.
39 Sala, J., Ilustración del derecho real de España , Valencia, 1803.
La orden de 5 de octubre de 1802 pretendía que los estudios para

ejercer la abogacía alcanzaran realmente los diez años; partiendo
siempre de los cuatro años de bachiller, dedicados el derecho romano,
debían cursarse cuatro años más, de los cuales dos se centrarían en las
“Instituciones de Castilla que escribieron don Ignacio Jordán de
Asso y Don Miguel de Manuel y Rodríguez” y en “la Recopila-
ción de modo que en los dos años se pasen los nueve libros
deteniéndose algún tanto en las Leyes de Toro”, y los otros dos
atenderían a “las Leyes de Toro con más extensión” y al mismo
tiempo la Curia Filípica para instruirse en el orden de enjuiciar.
Todavía quedaban después dos años en la pasantía. 40
3. LA EVOLUCIÓN LEGISLATIVA
Nuestro punto de arranque van a ser las Partidas . 41 Antes de ellas

sólo cabe hablar de “localismo jurídico” 42 y de “dispersión normati-
va”, 43 hasta el extremo de que el viejo don Galo Sánchez decía que
Castilla vivió sin leyes hasta el siglo XIII, lo que debe entenderse en
el sentido de que los reyes no legislaron. 44 La obra legislativa de
Alfonso X se hizo en un contexto determinado y a él hubo de res-
ponder, lo que significa básicamente que la misma había de atender a
la recepción del ius commune . 45 Esto es algo elemental pero conviene
tenerlo muy presente.
40 Peset, M., La recepción de las órdenes del marqués de Caballero de 1802 en la Universi-
dad de Valencia, Saitabi, 1969, t. XIX, pp. 119-48.
41 Para la situación procesal anterior puede verse, López Ortiz, J., El proceso en los reinos
cristianos de nuestra reconquista antes de la recepción romano-canónica , en AHDE, 14,
1942-1943, pp. 184-226. Sobre el inicio de la recepción ya nos hemos referido a Vallejo, La
regulación del proceso en el Fuero Real , en la nota 15 de este capítulo.
42 Tomás y Valiente, F., Manual de historia del derecho español, Madrid, 1981, p. 140.
43 Lalinde, J., Iniciación histórica al derecho español, Barcelona, 1978, pp. 82 y ss.
44 Galo Sánchez, Para la historia de la redacción del antiguo derecho territorial castellano ,
en AHDE, 6, 1929, pp. 260 y ss.
45 Martínez Diez, G., “Los comienzos de la recepción del derecho romano en España y el
fuero real”, en Diritto comune e Diritti locali nella storia dell ’Europa , Milano, 1980, pp.
251-262, con la bibliografía del caso.
Para resaltarlo citaremos dos declaraciones generales y un ejemplo

de curiosidad. Diego de Covarrubias y Leyva (1512-1277), posible-
mente el jurista más importante del siglo XVI, decía:
Ego tamen ejus opinionis sum, ut regias constitutiones, quan Septempar-

tium opus complectiur, quoties earum verba patiantur, existimen ad Jus
Pontificium Caesareumque reducendas fore, ut nihil utriusque Juris sanc-
tionebus adversum in eis staatui existimemus; quandoquidem earum
legum conditoris potissimus fuerit scopus, in quem tantum opus ad
Hispaniae Reipublicae utilitatem direxit, ex utriusque Juris statutis, cons-
titutiones praedictas Hispano semone deducere. 46
En la misma línea de pensamiento de Vicente y Caravantes, ya en

el siglo XIX , se refería a que se notaba en las Partidas:
sobrado apego a las disposiciones del Código y del Digesto conteniendo

disposiciones poco conformes con la equidad y la justicia y copiando mil
sutilezas e ideas metafísicas difícil de reducir a la práctica, e impropias
para esclarecer la justicia de las partes. 47
El ejemplo curioso de traducción de textos romanos en las Partidas

se refiere a la Partida III, VI, 16 en relación con D. 50, 13, 1, 10 y 12
(Ul. lib. VIII de omnibus Tribunalibus). En éste se dice:
In honorariis advocatorum ita versari iudex debet, ut pro modo litis,

poruqe advocati facundia et fori consuetudine et iudicii, in quo erat
acturus, aestimationem adhibeat, dommodo licitu honorarium guantitas
non egrediatur [y la cantidad lícita son precisamente cien áureos]; licita
autem quantitas intelligitur pro singulis causis usque ad centum “ aureos”.
Pues bien, traduciendo el precepto romano, dice la legislación

castellana:
46 Covarrubias, Diego de, Opera omnia, Ginebra, 1723, t. II, folio 88, en Variarum resolu-
tionum, I, XIV, 1.
47 Vicente y Caravantes, J. de, Tratado histórico, crítico y filosófico de los procedimientos
judiciales en materia civil, según la nueva Ley de Enjuiciamiento, Madrid, 1856, I, p. 81.
Porende mandamos, que el Abogado tome salario de la parte segund el pleyto

fuere, grande o pequeño, e le conuiere segund su sabiduria o el trabajo que
y lleuare; de manera que el maquanto quier que sea grande la demanda.
Naturalmente es imposible saber si cien aureos y cien maravedíes

tenían algo que ver en equivalencia monetaria. 48
Las Partidas, pues, fueron un texto romanizado y lo fueron hasta el
extremo de que Alfono X, visto el fracaso del Fuero Real 49 no se ,
atrevió a promulgarlas como ley, sin perjuicio de que alcanzaran una

gran difusión entre los juristas. No es preciso referirse aquí a su
promulgación como derecho supletorio en el Ordenamiento de Alcalá
de 1348, 50 ni al mantenimiento de esta condición en la Ley 1ª de Toro del
año 1505; lo que sí importa resaltar es que la jerarquía normativa se alteró
de hecho en la práctica.
Si formalmente las Partidas eran sólo derecho supletorio, y a partir
de 1348, aplicándose a falta de las otras fuentes (los ordenamientos y
pragmáticas y los fueros en cuanto no contradijeran el derecho real),
de hecho su influencia fue tal que pasaron a ser la primera fuente. Ello
se manifiesta, entre otros indicios, en que la legislación posterior, bien
de las Cortes (ordenamientos) bien del rey (pragmáticas), se refieren,
anunque no se diga de modo expreso, a llenar lagunas de las Partidas.
La finalidad de muchas normas posteriores al siglo XIII no eran tanto
producto de creer que debían aplicarse en primer lugar, sino atender
a lo que decía el derecho supletorio, modificándolo o completándolo,
de modo que la primera fuente conforme al Ordenamiento de Alcalá
y a la Ley 1ª de Toro se usaban en relación a la fuente tercera.
Por este camino los tribunales procedían a aplicar, no ya sólo las
Partidas, sino todo el ius commune. Así se demuestra, por un lado, con
la ley de citas de las Cortes de Briviesca de 1387, 51 con la pragmática
48 Con todo véase, Gil Farnes, O., Historia de la moneda española, Madrid, 1959.
49 Véase, por ejemplo, Ballesteros Beretta, A., Alfonso X el Sabio, Barcelona, 1963.
50 Puede verse en Cortes de los antiguos reinos de León y de Castilla , I, Madrid, 1861, pp.
492-626, y sobre él, Pérez Martín, A., “El Ordenamiento de Alcalá (1348) y las glosas de Vicente
Arias de Balboa”, en Ius Commune, 11, 194, pp. 55-215.
51 En Cortes, II, cit. , pp. 375-376.
de Juan II de 1427 52 e incluso con la interpretación dada a la Ley 1ª de

Toro, dado que Antonio Gómez en su comentario de 1555 sostenía que
a falta de la fuente directa se debía juzgar per jus commune Romanorum
Consultorum, et Imperatorum, quod legitur, et disseritur in Scholis, et
Studiis generalibus, secundum communem opinionem que reperiatur in
casu de quo dubitatur. 53
Así las cosas es obvio que el estudio del proceso civil, aun colocán-
donos en los inicios del siglo XIX, ha de comprender lo dispuesto en las
Partidas, y por ello en el capítulo siguiente atenderemos, primero, a la
descripción del proceso en las Partidas, y luego, a la misma descripción
según la Novísima Recopilación. Eso significa un salto de cinco siglos
que, aparentemente, puede parecer exagerado pero que después compro-
baremos que no lo es tanto. En esos cinco siglos se dictó un número
grande pero indeterminado de normas procesales, 54 las cuales se fueron
acumulando sin orden ni concierto 55 y sin cláusula derogatoria. Atendido
el fin que perseguimos no creemos necesario incidir de modo inviduali-
zado en la consideración de esas normas, 56 y ni siquiera será preciso
centrar nuestra atención en la Nueva Recopilación de 1567 (salvo para
el proceso de ejecución), pues en el Libro XI de la Novísima se recogió
todo el Libro IV de la Nueva, salvo algunas pocas y poco importantes
normas relativas a aranceles de escribanos, carceleros y alguaciles. 57
52 Pérez de la Canal, M. A., La pragmática de Juan II, de 8 de febrero de 1427, en AHDE

26, 1956, pp. 659-668.
53 Antonio Gómez, Ad leges Tauri Commentarium absolutissimum , manejo la edición de
Madrid, 1780, folio 4. En el mimos sentido Palacios Rubios, J. L., “Glossemata legum Tauri”,
en Opera omnia, Amberes, 1616, folio 514.
54 En la Nueva y en la Novísima recopilaciones se recogieraon 6 695 disposiciones (el dato
proviene de Pérez Martón, A., Legislación y jurisprudencia en la España del Antiguo Régimen
(con Sclolz), Valencia, 1978, p. 13, con referencia a Danvila, M., El poder civil en España ,
Madrid, 1885-1886, I a VI), sin poderse precisar cuántas de ellas eran procesales.
55 Lalinde, J., “La acumulación de normas en el derecho histórico español”, en Anales de la
Universidad de La Laguna , 4, 1966-1967, pp. 3-19.
56 Algunas de ellas de gran importancia, como el Ordenamiento de Alcalá de 1348, cuyos
quince primeros títulos son judiciales, las leyes de 1499 sobre la abreviación de los pleitos, o las
Ordenanzas de Madrid, y Alcalá de 1502 y 1503, respectivamente.
57 En el tomo XI de Los Códigos españoles concordados y anotados, Madrid, 1850, de
Rivadereyra, se publicaron las leyes de la Nueva que no habían sido comprendidas en la
Novísima, y sobre este tomo hacemos la afirmación del texto.
A principios del siglo XIX, exactamente el 15 de julio de 1805, se

promulga la Novísima Recopilación de las Leyes de España, en la real
cédula se dice:
Por este nuevo cuerpo de leyes y el de las Partidas se hará y formalizará

en todas las Universidades de estos mis Reynos el estudio del Derecho
Patrio, que tengo mandado se enseñe por mis Reales órdenes de 29 de
agosto y 5 de Octubre de 1802.
La descripción del proceso civil tendrá que ir combinando la Partida

III y el Libro XI de la Novísima.
II. El proceso declarativo ordinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
1. Su regulación en la Partida III . . . . . . . . . . . . . . . . 29
A. Las diligencias preliminares . . . . . . . . . . . . . . . 30

B. La iniciación del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
C. Juramento, posiciones y respuestas (confesión) . . . . . 36
D. Las pruebas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
E. La terminación de la primera instancia . . . . . . . . . . 44
F. Los recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
2. La situación después de la Novísima Recopilación . . . . . 46
A. La iniciación del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

B. Las pruebas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
C. La terminación de la primera instancia . . . . . . . . . . 59
D. Los recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
II. EL PROCESO DECLARATIVO ORDINARIO
1. S U REGULACIÓN EN LA PARTIDA III
La Partida III está imbuida de la concepción de que las partes son “las
dueñas de los pleitos”, y tanto es así que se refiere con reiteración a
los “señores de los pleytos” (VI, 8, por ejemplo). De ahí se deduce su
sistemática, que se inicia con el estudio de las partes (demandador y
demandado, títulos II y III), siguiendo por el juez (título IV), para
referirse después a los personeros y procuradores (título VI) y a los
boceros o abogados (título VI).
Pero lo que conviene destacar es que, aunque sea de pasada, la
Partida III, IV, 10, sienta el principio básico de los elementos subjeti-
vos del proceso: “Iuez, e demandador, e demandado, son tres personas
que conuiene que sean en todo pleyto, que se demanda en juyzio”. 58
Si respecto de los elementos personales se partía de la base funda-
mental de que el proceso es actus trium personarum , con relación a
éste se establecerá inmediatamente el principio de incoación de parte:
“Ningun ome non deue ser constreñido que faga su demanda si non
quisiere” (III, II, 46). Este principio no impedía la existencia de dos
excepciones:
58 Con más claridad, el Maestro Jacobo de las Leyes inicia el Doctrinal con la afirmación
fundamental de: “Juyzio derecho es aquel en quese açiertan tres personas”, demandador,
demandado y juez, “y estas tres personas son principales, porque sin ellas no se puede librar
ningun pleyto derecha mente”. El Doctrinal es una summa de “derecho procesal” en la que se
copia casi literalmente la Partida III, aunque, como decían Ureña y Bonilla, Obras, cit., p. XI,
si el Maestro colaboró con Alfonso X estaríamos simplemente ante un “autoplagio”.
29
1ª se trata de la llamada acción de jactancia, que como es sabido

los glosadores fundaron en dos textos del Digesto que poco o nada
tenían que ver con ella, 59 y
2ª es más especial y atendía a los mercaderes que iban a emprender
viaje, los cuales podían pedir al juez que apremiara aquellos que
alegaran algún derecho contra ellos para que presentaran sus deman-
das, y no haciéndolo ya no podían demandarles hasta la vuelta del
viaje. 60
A. Las diligencias preliminares
Si en el derecho romano se regulaban una serie de actividades

previas al proceso o incluso de naturaleza procesal como la interro-
gatio in iure , 61 actio ad exhibendum , 62 interdictum de homine libero
exhibendo, de liberis exhibendis y de tabulis exhibendis , lo mismo van
a hacer las Partidas, las cuales de forma dispersa recogerán esas
actividades sin darles unidad. Podemos sistematizar así los distintos
supuestos:
1. Relativos a la confesión: Partida III, X, 1, que se refiere a las
preguntas que se pueden hacer al demandado antes de iniciar el pleito
por demanda y respuesta. A continuación se recogen una serie de casos
tomados del derecho romano que se refieren a la sucesión, a los daños
59 Véase, Wetzell, G. W., System des ordentlichen civilprozesses, Leipzig, 1865, & 13. 2:
Salvioli, “Storia della procedura”, cit. , pp. 241-242; Chiovenda, G., Principii di diritto proces-
suale civile, 3ª ed., Napoli, 1923, pp. 165 y ss. La acción de jactancia no se recogió en la Ley de
Enjuiciamiento Civil (LEC) de 1855, y tampoco en la de 1881, pero ello no impidió que
subsistiera en la práctica, y así véase, Beceña, F., Magistratura yjusticia , Madrid, 1928, pp. 348
y ss. También Montero, J., “Poderes del juez y poderes de las partes”, en Un “codice tipo” di
procesura civile per l ’America Latina (coord. Schipani y Vaccarella), Padova, 1990, p. 151,
nota 18, con la reacción por su mantenimiento en ese código tipo y con la bibliografía básica.
60 Partida III, II, 47. En el mismo sentido se refería Salvioli (“ Storia della procedura”, cit. ,
p. 242) a una costumbre de Venezia, citando a Pitzorno, Consuet. giud, veneziane, 25, y su
referencia a Iudicia venet, 26, 73.
61 Kase, Das romische Zivilprozessrecht, München, 1965, pp. 187, ss.
62 Berge, A., Enciclopedie Dictionary of Roman Law , 1953, septiembre.
causados por persona al cuidado de otra, a la edad del demandado, a

la posesión de un bien, etcétera.
2. Sobre la exhibición de un bien: Partida III, II, 16, que atiende a
la exhibición de cosa mueble que un hombre demanda a otro, refirién-
dose también a una serie de supuestos concretos como la exhibición
de siervo, de piedra preciosa, entre otros.
3. Sobre otras cosas que deben ser mostradas en juicio la Partida
III, II, 17, recobre casos muy específicos como exhibición de testa-
mento, de cosa para la evicción, de cuentas comunes a varios, etcétera.
Naturaleza distinta tiene, pero conviene referirla aquí, la anticipa-
ción de la prueba de testigos a que se refiere la Partida III, XVI, 1. El
principio era que los testigos sólo podían declarar después de iniciado
el pleito por demanda y respuesta, pero existía un caso en que podían
ser examinados antes: cuando los testigos que hubieren de declarar
fueran viejos o enfermos, de modo que se temiera que pudieran morir
antes de dar el testimonio, o estuviesen preparados para in en hueste
o romería o a otro lugar de modo que fuera dudoso si volverían. En
estos casos cabía examinar al testigo conforme a las reglas generales
de la prueba, escribiendo lo que dijera y sellándolo. 63
B. La iniciación del proceso
a) La demanda o libelo
En general, parecía admitirse que la demanda se hiciera de palabra

o por escrito, 64 reservándose el nombre de libelo para cuando se hacía
de esta segunda forma (III, II, 40), que era necesaria en los pleitos de
más de diez maravedíes o cosa que los valiera (III, II, 41). En la
primera ley citada se establecían sus requisitos de contenido:
63 Este es uno de los casos más claros de “traducción” de las Partidas al castellano moderno
en la LEC de 1855, artículo 223, y en la de 1881, artículo 501.
64 Guglielmi, N., “ La Curia Regia en León y Castilla”, en Cuadernos de Historia de España,
23-24, 1955, I, pp. 182-185, se refería a que lo normal era que la incoación del proceso se hiciera
de forma oral, como se desprendía del análisis documental realizado.
a) el nombre del juez ante quien se hace;

b) el nombre del que la hace;
c) el de aquel contra el que se hace;
d) la cosa o la cuantía o el hecho que demanda, y
e) la razón por la que se pide. 65
Lo que más llama la atención en el título II no es la lista de personas
entre las que no se podía entablar juicio (marido contra mujer, criado
contra señor, etcétera) pues respondían al contexto social, sino la
verdadera definición de demandador que se contenía en III, II, 1, que
comprendía incluso la acción de futuro:
Demandador derechuero es aquel que faze demanda en juyzio, por alcan-

zar derecho, quier por razon de debda, o de tuerto que ha recibido, en el
tienpo passado, de que non ouo justicia, o de lo que fazen en aquel en que
esta, tomandole o embargandole aquello, de que es tenedor, o en que ha
algun derecho. Esso mismo de lo que atiende, que deueauer en el tienpo
que es por venir, de quel semeja, que le fazen cosa, porque adelante, puede
ser embargado, o perder todo.
b) El emplazamiento
El acto fundamental de este momento inicial del proceso es el

emplazamiento o citación, esto es, “llamamiento que fazen a alguno
que venga ante el Judgador, a fazer derecho, o cumplir su mandamien-
to” (III, VII), 1); ese llamamiento lo hace siempre el órgano jurisdic-
cional, no la otra parte, y de las siguientes formas:
Personal. Se puede hacer por el juez de palabra (y no cabe alegar
contra el mismo), por carta (escrito) o por sus hombres conocidos
puestos para ello (caso en que se precisaban uno o dos testigos para
probar su realización).
En el domicilio. Si el demandado se andaba escondiendo podía ser
emplazado en su casa, haciéndoselo saber a quien allí hallasen.
65 En III, II, 40, se recoge una fórmula: “ante vos don fulan juez de tal logar: yo tal ome me
vos querello de fulan, que me deue tantos marauedis que le preste: onde vos pido que le mandedes
por juyzio que me los de”.
Por pregones . Si el demandado no tenía casa en el lugar era

emplazado por pregones en tres mercados, para que lo supieran sus
parientes y amigos.
En las Partidas no se fija el plazo que debía concederse al deman-
dado, pero sí se preveía el caso del juez que no quería emplazar o
alargaba el pleito (III, VII, 9), y el que las partes podían avenirse para
prorrogar el plazo (III, VII, 7) que fijaba el juez.
c) Asentamiento
Si el demandado no comparecía el día señalado podía el juez

acordar el asentamiento, que “es tanto como apoderar, e assosegar
ome en tenencia, de alguna cosa de los bienes de aquel a quien
emplaza” (III, VIII, 1). A tal pronunciamiento llama la ley 2 de este
título VIII, sentencia interlocutoria, es decir, “juyzio que es dado
sobre pleyto, que non es librado por juyzio acabadamente” y antes de
dictarla debía el juez pedir al demandante, bien que mostrare docu-
mento o testigos del motivo del emplazamiento y demanda, bien que
por lo menos jurara que no actuaba maliciosamente.
El asentamiento se diferenciaba según la acción ejercitada:
1. Si se interpuso una acción real, si se pidió la entrega de cosa
mueble o raíz (inmueble), el demandante debía ser puesto en posesión
de ella. El demandado emplazado —si comparecía antes de un año,
dando fiadores y pagando las costas—, podía recobrar la posesión;
pasado el año ya no podía recobrar la posesión, pero le era posible
demandar la propiedad en otro juicio.
2. Si la demanda era por acción personal, por razón de deuda o de
otra cosa que el demandado debiera hacer o dar, el asentamiento
consistía en la entrega de bienes muebles del demandado según la
cuantía de la deuda, y si no existían muebles se entregaban inmuebles,
otro derecho o deudas reconocidas. Si el demandado comparecía
dentro de los cuatro meses siguientes, dando fiadores y pagando las
costas, se le devolvían los bienes, pero si pasaban esos cuatro meses
se procedía a su venta pública, y a falta de comprador se adjudicaban
al demandante en pago de la deuda.
d) Actitudes del demandado
En el caso de que las dos partes comparecieran ante el juez, 66 se

entregaba la demanda escrita al demandado, dándole plazo para que
la contestara; en las Partidas no se fija ese plazo, por lo que debía
fijarlo el juez, pero lo que importa es que el demandado podía adoptar
diferentes actitudes:
Defensiones. Estimar que no debía contestar a la demanda, alegan-
do lo que las Partidas llaman defensiones y que podían ser:
a) Declinatoria: o defensión que se pone contra la persona del
juzgador, aduciéndose que no existe obligación de responder ante él;
se trataba normalmente de la competencia territorial, pero también de
la existencia de causas de incapacidad en el juez, etcétera.
b) Dilatorias o alongaderas: defensiones que alargaban el pleito y
que debían oponerse antes de contestar a la demanda, no pudiendo
serlo después; suspendían el plazo para la contestación y daban lugar
a un incidente específico (III, III, 9).
c) Perentorias o “amparamiento que remata el pleyto”: podían ser
alegadas bien antes de la contestación de la demanda, bien después
hasta el momento de dictar sentencia (III, III, 11).
El trámite procedimental para conocer de las defensiones no estaba
perfilado en las Partidas; lo único claro es que debía probar el
demandado y que al final se dictaba sentencia interlocutoria.
Allanamiento . El demandado podía responder a la demanda “otor-
gando de llano lo que le demandan”, en cuyo caso el juez debía
mandar, por sentencia (III, XXII, 2), “ que pague lo que conoscio, hasta
diez días a otro plazo mayor, segun entendiere, que es guisado, en que
la pueda cumplir” (III, III, 7). 67
66 Si el que no comparecía era el demandante, el demandado podía pedir dos cosas: 1) bien que
el actor fuera condenado sin más en las costsa y en las “misiones” del demandado, solución que era
obligada si no se había notificado la demanda por escrito, y 2) bien, si la demanda se había notificado,
que se emplazara al demandante para continuar el pleito hasta su final por sentencia definitiva.
67 El allanamiento, como actitud del demandado en la contestación de la demanda y no como
acto procesal a realizar en cualquier momento del proceso, se ha mantenido hasta la actualidad,
no ya en la LEC sino en textos iberoamericanos, y así véase, por todos, el artículo 124 del Código
Procesal Civil Modelo para Iberoamérica.
Respuesta o contestación . Si el demandado entendiese que la de-

manda no era verdadera debía negarla de plano, diciendo que “no es
así como ellos ponen en su demanda e que non les deue dar, nin fazer
lo que piden” (III, III, 7). Este es el momento clave del proceso, pues
el título X se refiere a que los pleitos comienzan por demanda y
respuesta, y la influencia romana se manifiesta cuando, en III, III, 7,
se habla de “lis contestata, que quiere tanto dezir como lidferida de
palabras”, y en III, X, 3 de contestatio. 68
Es lógico que de aquí se pase inmediatamente a establecer los
efectos de la iniciación del proceso. En III, X, 8 se alude a que: a) el
juez puede tomar el juramento, b) puede recibir testigos, c) puede
dictar sentencia definitiva sobre la demanda, d) se interrumpe la
prescripción, y e) no caba ya recusar al juez. La confusión entre los
efectos procesales de la litispendencia y los efectos materiales, como
vemos, proviene de muy lejos. 69
Reconvención . en III, X, 4 y 5, está el atisbo de la reconvención, y
lo está con las características que tendrá en el futuro, la más importante
de las cuales es la no necesidad de conexión objetiva con la pretensión de
la demanda. Faltan, en cambio, como por otra parte es habitual en las
Partidas, precisiones procedimentales.
e) Juramento de calumnia
En todos los procesos civiles después de que el pleito ha comenzado

por demanda y por respuesta, el juez debía pedir a las partes que
realizaran el juramento de calumnia o, en los textos más antiguos, de
man quadra. 70 En Partida III, XI, 23 se define como “jura que fazen
68 Es aquí de cita obligada Fairén, El juicio ordinario y los plenarios rápidos, Barcelona,
1953, pp. 71 y ss., que pone de manifiesto cómo la litis contestatio se constituyó en la base del
proceso civil en las Partidas y en los textos posteriores.
69 Montero, Derecho Jurisdiccional (con Ortells y Gómez Colomer), Barcelona, 1991, II, pp.
168-70.
70 García González, J., El juramento de manquadra, en AHDE, 25, 1955, pp. 211-55, y
Merea, P., “O enigma de manquadra”, en Boletim da Facultade de Direito da Universidad de
Coimbra, 1956, 32, pp. 160-70.
los omes que andan verdaderamente en pleyto, e sin engaño”, y se

refería a estas cinco cosas:
1)El demandante que no mueve su demanda maliciosamente sino
porque cree tener derecho, y el demandado que no se opone malicio-
samente sino porque espera demostrar su derecho.
2) Las dos partes que tantas veces se les pregunte en el juicio
siempre dirán la verdad, no mezclando mentira o falsedad alguna a
sabiendas.
3) Que no prometieron ni prometerán, ni han dado ni darán cosa
alguna al juez o el escribano del pleito, salvo lo acordado por su
trabajo.
4) Que no presentarán ni harán uso en el pleito de prueba falsa
alguna, como testigos o documentos.
5) Que no pedirán plazos maliciosamante, con intención de alargar
el pleito.
El juramento lo debían prestar las partes personalmente, y su
necesidad llegaba al extremo de que si las partes residían en otro lugar
debía acudirse al auxilio judicial, librando exhorto al juez de ese lugar.
De ahí la importancia de sus consecuencias: si el demandante no lo
protestaba “deue dar por quito al demandado”, es decir, el juez debía
absolverlo, y si el demandado no juraba “deue lo dar por vencido”.
C. Juramento, posiciones y respuestas (confesión)
Con el paso del tiempo el juramento, las posiciones y las respuestas

(confesión) se van a ir convirtiendo en medios de prueba, pero
inicialmente en las Partidas no son prueba, supliendo a éstas en cuanto
las convierten en no necesarias. Por ello se regulaban antes de las
pruebas y por lo mismo debemos considerarlos en este momento.
a) Jura o juramento
Aspecto muy desarrollado en la Partida III, XI, es el relativo a la

jura o juramento. La jura, en general, se define como “afirmamiento
de la verdad” o “averiguamiento que se faze, nombrando a Dios, o
alguna otra cosa santa, sobre lo que alguno afirma que es assi, o lo
niega” (III, XI, 1). Prescidiendo de la jura de calumnia, la ley 2 de
este título XI se refiere a tres clases de juramento:
a) De voluntad: que daba una parte a otra fuera del juicio; de él se
afirma que cuando fuere otorgado puede acabar el juicio, debiendo el
pleito ser librado por él, pero el problema inmediato es que, a su vez,
se convierte en objeto de prueba.
b) De premia: es el que daba el juez de oficio a alguna de las partes,
la cual no podía excusarlo, pues si no quisiera jurar debía ser dada por
vencida en el juicio. Parecía referirse a aspectos penales (fuerza, robo,
engaño) y especialmente al valor de las cosas robadas, pero también
a los casos de pequeña cuantía, cuando no pudiesen ser probados los
hechos. 71
c) De juyzio: cuando estando las partes en pleito, ante el juez, una
de ellas lo pide de la otra, diciéndole que jure y que estará a lo que
jurare; este juramento se podía rehusar y volverlo al que lo pedía, y
entonces no podía rehusarse. 72
Los juramentos de premia y de juyzio suponían el “acabamiento e
fin de las contiendas que nacen entre los omes” (III, XI, 12); con más
detalle decía (III, XI, 15) que el pleito que acaba por juramento “tanto
vale como si fuesse acabado por juyzio”, pues “la jura e el juyzio
afinado sean iguales en dar acabamiento a fin a los pleytos” (aunque
luego matiza esta afirmación dando más valor a la sentencia en
algunos casos).
b) Posiciones y respuestas (confesión)
Las preguntas que podía hacer el juez a las partes, o la una a la otra
ante el juzgador, desde la demanda y respuesta hasta la sentencia, están
71 Es obvio que se trata del juramento supletorio del derecho común, pero no estaba muy
clara su referencia a los casos en que el juez lo pidiera, después de acabada la prueba, y cuando
dudaba en torno a la sentencia a dictar; véase, Andrioli, “Giuramento”, en Novissimo digesto
Italiano, VII, Torino, 1968; Allorio, “El giuramento della parte”, Milano, 1937, y “Efficacia
del giuramento supletorio”, en Rivista di Diritto Processuale, 1946; Bonet, La prueba de
confesión en juicio , Barcelona, 1979, pp. 257 y ss.
72 Estamos ante los juramentos deferido y referido, véase, Bonet, op. cit., pp. 253-256.
muy poco desarrolladas en la Partida III, XII, que les dedica sólo dos
leyes.
La primera define la posición o pregunta como “demanda que faze
el juez a la parte, para saber la verdad delas cosas sobre que es duda,
o contienda ante”, y la segunda matiza que pueden hacerlas también
las partes ante el juez, fijando como límite temporal la sentencia, y
exigiendo claridad y sentido positivo.
Más desarrolladas, en el título XIII, están las respuestas o conocen-
cias, es decir, “el otorgamiento que hace la una parte a la otra en
juyzio”. 73 Esa confesión necesitaba los siguientes requisitos: hacerse
en juicio, por mayor de veinticinco años, voluntariamente, sin error y
en contra del que confesaba (es decir, la confesión es siempre de
hechos perjudiciales; si el confesante afirmaba hechos que le benefi-
ciaban debía probarlos luego, como decía la ley 4). Esta confesión
puede considerarse como prueba legal, por cuanto por ella podía
resolverse la contienda, “como si lo que conocen fuesse prouado por
buenos testigos o por verdaderas cartas”, por lo que el juez debía dictar
sentencia con base en la confesión. 74
La naturaleza de la conocencia (confesión) es lo que queda impre-
ciso. Dede luego, se regula antes de la prueba, pero en el proemio del
título XIII se dice que “es manera de prueua mas cierta” o que
existiendo ella “no ha menester sobre aquel pleyto otra prueua, nin
otro averiguamiento”; asimismo en el título XIV, 8, al decir cuantas
maneras hay de probar, empieza aludiendo al “conocimiento que la
parte faga contra si en juyzio e fuera de juyzio”.
73 En realidad, en XIII, 3, se habla de tres clases de conocencia o confesión: judicial,

extrajudicial y hecha por tortura, pero en el texto nos referimos a la primera. Respecto de la
segunda, la ley 7 establece que no debe valer, y con relación a la tercera, la lograda por tormento,
la ley 5 dice también que no debe valer ni perjudica al que la hace.
74 Es preciso resaltar que si en el juramento no se distingue si lo jurado es a favor o en contra
de la parte que jura, con lo que la contienda podía resolverse a su favor o en contra, en la confesión
sí se distingue y sólo es prueba legal en lo que perjudica al confesante, no en lo que le beneficia.
El que luego se produjera en el derecho español el error de sumar confesión más juramento y
que hoy existan dos clases de juramento lo pondremos de manifiesto en su momento, pero ya
había sido destacado por Prieto-Castro, L., “Claves para la reconstrucción histórica del derecho
español sobre confesión judicial”, en Revista de Derecho Procesal , 1949, 3, pp. 481 y ss. En
general, Bonet, A., La prueba de confesión en juicio, cit.
En resumen, en las Partidas la confesión era considerada una prueba

legal, que podía practicarse en cualquier momento, desde la contest-
a-ción de la demanda hasta la sentencia, aunque se regulara fuera de
la prueba.
D. Las pruebas
La prueba está regulada con mucho detalle en la Partida III; por lo

que aquí vamos a limitarnos a los aspectos más esenciales, empezando
por su magnífica definición: “Prueua es averiguamiento que se faze
en juyzio en razón de alguna cosa que es dubdosa” (título XIV, 1), a
fijar alguna regla sobre la carga de la misma y recoger los medios de
prueba que reconoce.
En las leyes 1 y 2 se siente el principio general de la carga de la
prueba: ésta corresponde al demandante cuando el demandado se
limita a negar; no cabe exigir prueba de lo que se niega, por cuanto
ello iría contra la naturaleza, pero las excepciones, aunque sean
negativas, debe probarlas el que las opone. 75
Los medios de prueba se enumeran en la ley 8 y son: conocimiento
que la parte haga contra si en juicio, es decir, confesión, testigos,
documentos, presunciones y “vista del judgador” o reconocimiento
judicial, 76 y a los plazos probatorios alude el título XV. 77
75 Los medios de prueba se enumeran en la ley 8, pero en la 7 se afirma que la prueba se hace
para el juez, no para la otra parte, aunque ésta deba estar presente y siempre se le dará traslado
si lo pidiere. No faltan precisiones como éstas: la prueba debe versar sobre hechos de trascen-
dencia para el pleito y, sobre todo, no puede referirse a cuestiones o argumentos de filosofía,
porque tales cosas no se resuelven por fuero o por juicio sino “por sabiduría de aquellos que se
trabajan de saber, e de partir estas cosas”.
76 En XIV se alude a otros dos medios: 1) “Vista de mujeres de buena fama”, que se refiere
al examen físico de mujer en los casos de embarazo, que no se califica de pericial, y 2) “Lid de
caualleros o de peones”, que se prohibe expresamente como prueba.
77 A los plazos alude el título XV, pero también el XVI, 33. En los dos títulos se hace refencia
a tres plazos; el primero que debe concederse de plano para aducir documentos y testigos; el
segundo y el tercero se conceden sólo cuando se alega por la parte alguna causa que impida
realizar la prueba en el primero. Aún cabía un cuarto plazo que sólo se concedía jurando la parte
y probando los obstáculos que le impidieron realizar la prueba en los anteriores. Sobre la duración
de esos plazos debe atenerse a III, XVI, 33, que distingue: 1) si los testigos son de la villa del
pleito: los plazos son de tres días, 2) si los testigos son, no de la villa, pero sí del ámbito de
a) Testigos
Pocas materias de la Partida III tienen una regulación tan minuciosa

como los testigos, a los que se dedica el título XVI, con cuarenta y
tres leyes. Tendremos, pues, que resumir, a lo peor con exceso.
Lo primero que llama la atención es que no existe una definición
de testigo, ni tampoco una regla general positiva de quién podía serlo.
La ley 8 afirma que puede ser testigo todo hombre de buena fama a
quien no se le prohiba expresamente, y a continuación en las leyes
siguientes hasta la veintidós hace una larga enumeración de causas de
incapacidad que pueden ser absolutas o relativas. Buena parte de ellas
fueron perdiendo su razón de ser (siervo contra señor; moro, judío o
hereje contra cristiano, pero sí entre ellos), 78 aunque algunas todavía
subsisten. Así, no podía atestiguar el loco ni el menor de catorce
año s; 79 en términos relativos se impedía ser testigo a la parte, al juez,
al procurador y al abogado, al marido en el pleito de la mujer y
viceversa, los ascendientes en los juicios de los descendientes. 80 La
mujer de buena fama podía ser testigo en todos los pleitos, menos en
los de testamento. 81
competencia territorial del juez: los plazos son de nueve días, 3) si los testigos son de muy lejos
de este ámbito; son de treinta días, y 4) si son de tierra extraña se concedían nueve meses y no
más. Llama la atención que XVI, 1 defina el plazo como “espacio de tiempo” y no hable de
término. Los glosadores de las Partidas sí hablaban de término, en latín, y así Gregorio López,
pero en el sistema español se distingue entre plazo —espacio de tiempo—, y término —momento
en el tiempo—, véase, en contra, Gómez Orbaneja, E., Derecho procesal civil , Madrid, 1979
(con Herce), I, pp. 207-208.
78 En algunos casos la desaparición de la incapacidad no se produjo por derogación legal
expresa, sino por el cambio de costumbres: hombre casado que tuviere barragana conocidamente,
mujer “que anduuisse en semajanza de varon”, el que diere hierbas o ponzoña para matar o
hacer otro mal, el que lidiare bestias bravas por dinero, la mujer que hiciese maldad con su cuerpo
por dinero, etcétera.
79 Esa edad se recogió después en el artículo 1246 del Código Civil de 1889, todavía vigente.
80 Como en la actualidad la prohibición de ser testigo en el pleito de parientes no regía en los
casos en que se discutía el propio parentesco (artículo 1247, Código Civil) o la herencia.
81 “E lo mismo dezimos del que ouiesse natura de varon e de muger, pero si la natura deste
a tal tirasse mas a varon que a muger bien podria ser testigo en todo pleyto de testamento. E esto
se entiende si fuere de buena fama” (ley 17), y Gregorio López glosaba: “hermafroditus etiam
in testamento testificatur, si in sexu virili sit potentior”.
Sobre la forma de prestarse el testimonio hay que distinguir entre:

Juramento. La manera de realizarlo era eminentemente formalista
(ley 24), pero lo que destacamos es que debía hacerce en presencia de
las partes, especialmente de la parte contraria a la que proponía el
testigo, la cual debía ser citada al efecto; si la parte no comparecía,
después de ser citada, el juramento se efectuaba igualmente (ley 23).
Forma del testimonio . Realizado el juramento el juez debía “apar-
tar el uno dellos en tal logar que ninguno non los oya, e aver escriuano
entendido consigo que escriua lo que dixere”; estamos ante el secreto
en el testimonio, que se refiere no sólo a los otros testigos, sino también
a las partes. 82 En secreto, pues el juez debía formular las preguntas,
empezando por leer la demanda al testigo, y preguntando qué sabía de
ella, para hacer después preguntas específicas y terminando por la
razón de ciencia. 83
Número de testigos. Existían aquí normas de muy distinta natura-
leza; por un lado, el que el juez no debía permitir a la parte que adujera
más de doce testigos pero, por otro, había verdaderas normas de
valoración legal: a) un solo testigo no es bastante para probar, 84 b) dos
testigos de buena fama y sin tacha son bastantes para probar, c) para
probar la extinción de deuda que provenga de escritura pública se
precisan por lo menos cinco testigos de presencia, y d) en pleitos de
testamentos son precisos siete testigos si se trata de nombramien-
to de herederos, y cinco para las mandas o legados, pero si el testador
era ciego hacen falta ocho testigos (ley 32).
82 Recuérdese que Voltaire, en sus comentarios al libro de Beccaria, De los delitos y de las
penas, decía que practicar la prueba en secreto provenía de una mala traducción de C. 4, 20, 14
(de la constitución de Zenón), en donde testes intrare iudicii secretum no significaba examinar
a los testigos en secreto, sino en el lugar o habitación donde se encuentra el juez; véase, Gómez
Orbaneja, Derecho procesal civil, cit., I, pp. 223-224.
83 Si los testigos residían en lugar distinto al del pleito los testigos podían examinarse ante
el juez de este otro lugar, al que el juez primero debía enviar “su carta” o exhorto; también aquí
debían adoptarse las medidas necesarias para que las partes no supieran lo que los testigos decían
(XVI, 27). Más interés tiene, por ser regla todavía vigente, que no se concedía valor al testitmonio
realizado ante notario o al mandado por escrito al juez; para que se trate de prueba testifical, el
testigo tiene que declarar ante el juez (ley 31).
84 Fernández Espinar, R., El principio “testis unus testis nullus” en el derecho histórico
español, en HID, 3, 1976, pp. 9-40.
Publicación de los testimonios . Una vez que había finalizado la

práctica de la prueba, el juez fijaba día y citaba a las partes para darles
conocimiento de lo que habían dicho los testigos. A partir de esa
publicación nace la posiblidad de alegar que lo dicho por los testigos
era falso o que testificaron bajo recompensa o promesa, es decir, para
tachar, abriendo un incidente en que había de practicarse prueba. 85
Valoración . La ley 40 se refiere a la “fuerça que han los testigos
en los pleytos” y contiene una serie de reglas legales de valoración,
que van desde la vinculación del juez a lo dicho por los testigos cuando
son concordes los testimonios, hasta la consideración de la fama o del
número cuando los testimonios son divergentes, para concluir que si
los testigos de una y otra parte fuesen iguales en su número y fama,
el juez debía absolver al demandado.
b) Documentos
Si los testigos son manera de prueba que se califica de “voz viva”,

las cartas o escrituras son “voz muerta”, y con ellas se parte de la
distinción entre documentos públicos y privados. El primero o “escri-
tura de que nace aueriguamiento de prueua es toda carta que sea fecha
por mano de escriuano de concejo”, o sellada con “mano de rey o de
otra a persona auténtica que sea de creer” (III, XVIII, 1); en concreto,
se llamaba instrumento público cuando era hecho por mano de escri-
bano público de consejo. En principio, estos documentos probaban en
contra de aquel al que perjudicaban, aunque cabía la impugnación del
documento probando con cuatro testigos.
Cuando se trataba de documentos privados el valor probatorio
dependía de que fueran reconocidos por aquel al que perjudicaban, en
cuyo caso debían valer como si fuesen hechos por escribano público;
si la parte negaba la autenticidad, ésta podía quedar acreditada por dos
testigos que juraran haber visto cómo se hacía el documento (ley 119).
De la misma manera se podía probar en contra del documento por
85 Alejandre García, J. A., El delito de falsedad testimonial en el derecho histórico español ,

Madrid, 1979.
medio de dos testigos (ley 117), esto es, se partía todavía de la idea de
que el documento privado es un reflejo de la fuerza probatoria de los
testigos. 86
Lo más destacable es que los documentos presentados por una parte
no se daba traslado sin más a la otra, sino sólo en el caso de que ésta
lo pidiera. Aun en este supuesto el traslado no se hacía con copia
íntegra del documento, sino suprimiendo el día y el lugar en que fue
hecho el documento y los nombres de los testigos; sólo cuando se
afirmaba que el documento era falso y que se quería probar contra él,
se le daba traslado completo (ley 112).
c) Presunción
“Grand sospecha que vale tanto en algunas cosas como auerigua-

miento de prueua”, define III, XIV, 8, que añade inmediatamente que
los pleitos no debían ser resueltos sólo por sospechas, pues éstas
muchas veces “no aciertan con la verdad”. 87
d) Reconocimiento judicial
El reconocimiento se denominaba “vista del judgador”, que aludía

a “veyendo la cosa sobre que es contienda” (III, XIV, 8). En algún
caso el reconocimiento era necesario, cuando se trataba de pleitos
sobre lindes o de derribo de alguna construcción por ruinosa, en los
que el pleito no debía darse por probado a menos de ver el juez “qual
es el fecho porque ha de dar su juyzio e en que manera lo podra mejor
e mas derechamente de partir” (ley 13). De la “vista” a la inspección
ocular sólo hay un paso terminológico.
86 Núñez Lagos, R., “Hechos y derecho en el documento público”, ahora en Estudios de

derecho notarial, Madrid, 1986, I, p. 507, que cita a Covarrubias, Opera omnia, Ginebra, 1762,
II; Pra cticarum quaestionem, XXII.
87 Posiblemente el único caso en el que la sospecha bastaba para dar por probado fuera el de
adulterio, y así XIV, 12.
E. La terminación de la primera instancia
Mientras la sentencia está muy bien regulada en la Partida III, no

es fácil encontrar en ella referencias al escrito de bien probado y a la
conclusión. Existe regulación más o menos clara de la publicación de
las pruebas y la impugnación de los documentos y de las tachas de los
testigos, como hemos visto antes, pero no de los plazos y contenido
del bien probado y conclusión para sentencia. Sin embargo su exis-
tencia es evidente y para demostrarlo basta referirse a los tiempos
séptimo (“ quando las partes razonan sobre las pruas e sobre todo el
pleyto”) y octavo (“ quando las partes cierran el pleyto e pied en
sentencia”) del Maestro Jacobo de las Leyes. En todo caso, en el
momento inicial de la recepción del proceso común parece que no
estaba delimitada claramente esta fase, y así en el Fuero Real sólo
había una alusión. 88
La sentencia se denominaba en las Partidas “juyzio” y se definía
como “mandamiento que el judgador faga a alguna de las partes en
razon de pleyto que mueuen ante el” (III, XXII, 1). De ellas se es-
tablecen tres clases: a) la dictada en caso de allanamiento; b) la
interlocutoria, que se dictaba sobre alguna duda que se presentaba en
el pleito, como si la carta de personeria (el poder del procurador) era
válida o no, tachas de testigos, etcétera, y c) la definitiva, que es el
“juyzio acabado que da en la demanda principal fin, quitando o
condenando al demandado” (ley 2).
No se establecía plazo para dictarlas; se recomendaba hacerlo “lo
mas ayna que pudiera” (III, IV, 12), pero sí se regulaba la forma en
III, XVIII, 109:
Sepan quantos esta carta vieren, como sobre contienda que era ante mi
Fernand Matheos, Alcalde del Rey en Seuilla, fizo Pero Lorenço demanda
a Domingo Yague, etc. E el Escriuano deue escreuir en la carta toda la
demanda, en la manera que la fizo ante el Alcalde, e la respuesta que le
fizo el demandado. E despues desto deue dezir: Onde seyendo començado
88 Fuero Real II, XIII, 1, y véase, Vallejo, La regulación del proceso en el fuero real, cit. , p.
541.
este pleyto ante mi Fernand Matheos por demanda, e por respuesta, e

auiendo vistos los testigos que la vna parte, e la otra quisieron traer ante
mi, e otrosi las pregunas, e los otorgamientos, e las cartas, e todas las otras
razones, que las partes razonaron ante mi; e sobre todo auiendo tomado
consejo con omes buenos, e sabidores de derecho; e otrosi, auiendo dado
plazo a las partes a que viniessen oyr la sentencia difinitiva; judgo, e
mando, que Domingo Yague entregue a Pero Lorenço, la casa, o el
heredamiento que le demandaua ante mi, assi como de suso dize, porque
es suya e a el pertenesce de derecho; e el otro non mostro sobre ella ninguna
razon que deviesse valer. e si por auentura Pero Lorenço demandaua, deue
dezir: Saluo el derecho de la vna parte, e de la otra, en razon de la
propiedad, o del señorio della. Mas si la demanda fuesse fecha sobre
quantias de marauedis, o sobre otra cosa que se pudiesse contar, o pesar,
o medir, deuele condenar en tanta quantia quanta el demandador prouo; e
si entendiere que el demandado defiende el pleyto maliciosamente, deuele
condenar aun en las costas que el Judgador tassare, e el demandador jurare
que fizo sobre esta razon, assi como diximos en las leyes que fablan de los
juyziois. 89
A las costas alude la Partida III, XXII, 8, en la que se establece el

principio de la condena en caso de temeridad o mala fe. 90
F. Los recursos
Sin mucha claridad en torno a sus respectivas naturalezas el proe-

mio del título XXIII, siempre de la Partida III, establece cuatro
sistemas de “quebrantar” la sentencia:
Alzada o apelación . “Querella que alguna de las partes faza de
juyzio que fuesse dado contra ella, llamando e recorriendose a enmien-
da de mayor juez” (ley 1). Las alzadas posibles eran dos normalmente,
pero era posible una tercera; en efecto, si la sentencia de primera
89 Hemos venidos citando hasta ahora las Partidas por la edición con glosas de Gregorio
López, Salamanca, 1555, en la reproducción hecha por el Boletín Oficial del Estado , pero en el
texto de arriba atendemos a Los códigos españoles, Madrid, 1848, t. III, estimando que este
castellano es más legible que el del siglo XVI.
90 Lalinde, J., Los gastos del proceso en el derecho histórico español , en AHDE, 34, 1964,
pp. 249-416.
instancia era confirmada en el primer recurso, cabía una segunda

alzada, y si en ella se volvía a dictar sentencia confirmatoria se
acababan los recursos; ahora bien, si el juez de la segunda alzada
revocaba la sentencia impugnada, entonces cabía un nuevo recurso
(ley 25). Aquí sí existen plazos para recurrir: diez días (ley 22), y ya
aparece que la apelación necesita ser fundamentada en el momento de
la interposición del recurso. 91
Merced “Templamiento de la reziedumbre de la justicia es la
merced” (III, XXIV, 1), que puede conceder el rey casi en cualquier
caso, dispensando incluso de derechos subjetivos privados, pudiendo
así alargarse los plazos para pagar las deudas (ley 4).
Restitución . “Tornar las cosas en aquel estado que eran en ante que
fuesse dado el juyzio sonre ellas”, que se refería a las sentencias
dictadas contra los menores de veinticinco años (III, XXV, 1). Cono-
cía de ella el mismo juez que dictó la sentencia o su superior, y versaba
sobre si el menor había sufrido engaño o si no había sido bien
defendido por su representante o abogado (ley 3).
Revisión . Se trataba de revocar las sentencias que se habían dictado
por falsedad, tanto de documentos como de testigos, y podía hacerlo
el mismo juez que dictó la sentencia impugnada, dentro de los veinte
años siguientes (III, XXVI, 1 y 2). En las Partidas no se hablaba de
recurso de revisión sino de “desatar el juyzio que es dado por falsas
cartas o por falsas prueuas”, pero evidentemente estamos ante el
antecedente del mal llamado recurso en la actualidad. 92
2. LA SITUACIÓN DESPUÉS DE LA N OVÍSIMA RECOPILACIÓN
Vamos a intentar ahora una síntesis del proceso civil ordinario en

los inicios del siglo XIX, esto es, inmediatamente después de la
91 Hay que ver Aikin Araluce, S., El recurso de apelación en el derecho castellano, Madrid,
1982.
92 A continuación se regula algún supuesto de sentencia nula: cuando se diere contra ley o
contra fuero, por menor número de jueces, sin demanda y respuesta o sin emplazamiento (XXVI,
3 a 5).
promulgación de la Novísima Recopilación de 1805 y antes de que

empiecen a dictarse las normas permanentes del sistema legislativo
liberal. Nos serviremos para ello de dos clases de fuentes:
Legislativas. Las Partidas y la Novísima, en cuanto estos dos
cuerpos legales son los impuestos por la real cédula de promulgación
del segundo para el estudio del derecho patrio en las universidades,
que no se refiere a ningún otro.
Bibliográficas. Serán las obras de Sala 93 , Lucas Gómez y Negro 94
e Isidoro Alcaraz y Castro, 95 que son las que disponemos en este
momento, más una de las ediciones de Eugenio de Tapia del Febrero
novísimo . 96
Intentaremos seguir el esquema de la descripción del proceso en
las Partidas, marcando los cambios producidos.
A. La iniciación del proceso
La subsistencia de las Partidas mantendrá el principio de incoación

de parte, la acción de jactancia y el caso de los mercaderes que iban a
emprender viaje, 97 aparte de las diligencias preliminares, 98 todo lo cual
no se regula en la Novísima. Con esto tenemos ya la pista para conocer
93 De la obra de Sala, Ilustración del Derecho real de España , citada en la nota 39, se publicó
una 2ª edición en Madrid, 1820, cuyo tomo II, libro III, utilizamos.
94 De Lucas Gómez y Negro se publicaron en 1825 unos Elementos de práctica forense,
Valladolid, obra póstuma escrita en 1806.
95 La obra de Isidoro Alcaraz y Castro se publicó en 1770, pero la 5ª edición de la misma,
titulada Método y práctica de los cuatro juicios civil ordinario, sumario de partición, ejecutivo,
y general de concurso de acreedores , se publicó en Madrid, 1828, adicionada por Santiago de
Alvarado y de la Peña; es la que manejamos.
96 De Tapia, E., Febrero novísimo, o Librería de jueces, abogados y escribanos, 3ª ed.,
Valencia, 1837. Sobre las ediciones del Febrero, véase, Montero, “Eugenio de Gapia, ‘práctico’
y poeta”, en Trabajos de derecho procesal , Barcelona, 1988, pp. 593-606.
97 Sala, Ilustración, cit. , II, pp. 133-134, y De Tapia, Febrero, cit. , IV, pp. 14-5, que se refiere
a una tercera excepción, con cita de Covarrubias y Molinos, pero sin refrendo legal. Lo que sí
es moderno es la afirmación de que elprincipio de incoación de parte se basa en que toda acción
comporta un derecho renunciable.
98 Alcaraz y Castro, Método, cit. , p. 12; y De Tapia, Febrero, cit. , IV, pp. 59-61.
el sistema con que se recopilaron las leyes en la Novísima, sistema del

que hemos ya adelantado algo.
En toda la legislación posterior a las Partidas se parte de la vigencia
de éstas y, por tanto, las normas sucesivas son o complemento o
modificación de aquéllas. Por ello, la doctrina en muchas ocasiones,
y sobre cualquier tema, explicaba primero lo que decían las Partidas,
para luego completar con el contenido del título correspondiente de la
Novísima. Esto nos permite, por ejemplo, comprobar cómo, respecto
de la demanda, de su contenido, la Novísima prácticamente no dice
nada nuevo, limitándose en XI, III a normas de detalle, y en la única
ley que se refiere realmente al contenido, la 4, se aduce una remisión
a la Partida III, II, 15 y 25.
En todo caso lo que sí estaba claro es el orden procedimental de los
actos, lo que se revela en la propia sistematización del libro XI de la
Novísima.
a) La demanda
La forma y contenido de la demanda son la de las Partidas, 99 y la

doctrina sigue recogiendo el viejo dístico:
Quis, quid, coram quo, quae iure petatur, et

Quo ordine confectus, quisque libellus habet
y la distinción entre las clases de acciones, sobre todo reales y

personales.
Posiblemente lo más destacable es que se empieza a tener clara la
figura de la acumulación. Gómez y Negro precisa la distinción entre
acumulación de acciones o inicial y acumulación de procesos o
sucesiva, y luego matiza los casos en que la acumulación es posible,
99 Respecto de la forma oral o escrita, a estas alturas de los tiempos han desaparecido las
demandas orales. De Tapia, Febrero, cit., IV, pp. 49-50, lo dice expresamente aun citando la
Novísima XI, XVI, 2, que las admitía.
con referencia incluso a la “continencia de la causa”, y el requisito de

que se trate de juicios de la misma clase. 100
b) El emplazamiento
Presentada la demanda en el juzgado, el juez debía por auto dar

traslado de ella al o a los demandados. El emplazamiento podía
hacerse de las siguientes maneras, pero siempre por escrito:
a) Si el demandado se encuentra en el pueblo: partiendo de la base
de que el demandado tiene domicilio en el pueblo, el emplazamiento
se intentaba primero personal, y por medio de escribano o portero que
lo buscara en él por tres veces; si este sistema fracasaba el actor podía
pedir al juez que se hiciera por cédula o cedulón, entregándola a su
mujer, domésticos o vecinos.
b) Si el demandado residía en pueblo distinto: el emplazamiento se
hacía librando carta (que se denominaba de modos distintos según el
juez que la expedía: mandamiento, real provisión, exhorto, requisi-
toria), que se entregaba al demandante para que éste cuidara de que
llegará a poder del demandado, haciendo allí el emplazamiento un
escribano del juez del lugar.
c) Si se desconocía el paradero del demandado: se emplazaba por
pregones y edictos fijados en su casa, lo que debía hacerse por tres
veces.
En las Ordenanzas de Madrid de 1502 (luego en Nueva IV, III, 1,
y en Novísima XI, IV, 12) se dispuso que el Consejo de Castilla y las
Audiencias emplazaran por treinta días cuando el demandado residía
“aquende” los puertos y por cuarenta si “allende” los puertos, para
después darle nueve días con objeto de que contestara a la demanda,
es decir, distinguiendo entre plazo para comparecer y plazo para
contestar, y siendo siempre perentorios (Nuevo IV, III, 2, y Novísiva
XI, IV, 13). Pareciera como si esta distinción acabara por extenderse
a todos los procesos civiles, sin relación con quien efectuaba el
emplazamiento.
100 Gómez y Negro, Elementos, cit., p. 60-66.

c) Asentamiento o prueba
No comparecido el demandado dentro del plazo señalado se proce-

día a declararlo rebelde. Pero lo importante ahora es que el asenta-
miento de hecho ha ido desapareciendo hasta afirmarse que “apenas
está en uso”. 101 Con todo, ante la incomparecencia del demandado el
actor podía optar, desde las Ordenanzas de los Reyes Católicos de
1502 (en Novísima XI, V, 2) entre dos caminos:
Vía de asentamiento. El demandante pedía y el juez concedía el
asentamiento de acuerdo con la clase de acción ejercitada, real o
personal, en los términos que ya dijimos. 102
Vía de prueba . Ésta era ya el camino normal en el siglo XVIII y
consistía en que el pleito seguía haciéndose al rebelde todas las
notificaciones siguientes en estrados o asientos del tribunal y así hasta
la sentencia definitiva. Lo nuevo es que la declaración de rebeldía
suponía dar por contestada la demanda, en sentido negativo se entien-
de lo que obligaba al actor a seguir todo el proceso y, sobre todo, a
probar sus hechos si quería obtener una sentencia favorable. 103
d) Actitudes del demandado
Si el demandado comparencía tenía diversas posibilidades de ac-

tuación; en síntesis:
Artículos de no contestar. Si el demandado estimaba que concurría
alguno de los hechos tipificados de excepciones, podía proceder a no
contestar a la demanda planteando alguno de estos obstáculos, sin
cuyo examen no se podía pasar adelante “y este examen es un pequeño
juicio independiente del principal y forma en él un paréntesis verda-
101 Gómez y Negro, Elementos, cit. , p. 79; De Tapia, Febrero, cit. , IV, p. 75, llega a afirmar
que dado “que no se estila en la Corte ni en otras partes” no lo estudia, aun reconociendo que
podía usarse.
102 Véase, supra, “La iniciación del proceso”.
103 La práctica había introducido que tres notificaciones no podían hacerse en estrados:
demanda, recibimiento a prueba y sentencia, con las que tenía que intentarse la notificación
personal o en el domicilio.
dero”. 104 Con todo, no había claridad sobre los conceptos ni sobre el
número de excepciones. Se hablaba de:
a) Dilatorias: las que sólo dilatan la entrada en el juicio, que han de
interponerse en el plazo de nueve días. Podían referirse a: el juez,
como declinatoria, recusación; la otra parte, como capacidad, poder
del procurador; y la causa, si faltaban requisitos de la demanda o
existía litispendencia.
b) Perentorias: las que destruyen la acción del actor a proponer en
el plazo de veinte días desde el emplazamiento, y entre ellas pacto,
pago, cosa juzgada, prescripción, dolo, miedo, etcétera.
c) Anómales o mixtas: las que opuestas antes de contestar a la
demanda impiden entrar en el pleito hasta que se ventilen y opuestas
después enervan y destruyen la acción, participando, pues, de la
naturaleza de dilatorias y perentorias.
Es evidente que existía una gran confusión y además que el artículo
de no contestar daba lugar a un verdadero pleito, con todos los recursos
y la dilación que ello implicaba. El procedimiento ya estaba perfilado; y
así, del escrito de excepciones se daba traslado al actor para que
contestara, proponiéndose y realizándose prueba, concluyéndose y
dictándose sentencia interlocutoria. Las compilaciones venían básica-
mente de que: no se obligaba a que todas las excepciones se propusie-
ran en un único escrito, y las perentorias podían alegarse en un plazo
de hasta veinte días, es decir, en plazo mayor que el concedido para
contestar a la demanda, y además admitiéndose que podían alegarse
en cualquier momento, siempre que se jurase que no se había tenido
conocimiento de ellas (XI, VII, 3).
Allanamiento . Se sigue manteniendo el allanamiento como una de
las respuestas posibles, concibiéndolo como confesión del demandado
que permite al juez dictar inmediatamente la sentencia definitiva,
concediendo el plazo pertinente para cumplir lo ordenado en ella.
Contestación a la demanda . Debía hacerse siempre por escrito y
en el plazo de nueve días, bien negando los hechos que servían de
fundamento a la acción del actor, bien confesando esos hechos y
104 Gómez y Negro, Elementos, cit., p. 81.

oponiendo algunas circunstancias de los mismos o hechos posteriores

que destruyan la acción.
La doctrina ya tenía más o menos claros los efectos de la litispen-
dencia —aunque seguía hablando de litis contestatio— pero incurría
en dos graves errores, mismos que se han perpetuado en nuestro
derecho: uno, en el momento de su producción, que si para unos era
el del emplazamiento, 105 para otros era el de la contestación a la
demanda, 106 y dos, confundiendo entre los efectos de la misma, que
son siempre procesales, y las consecuencias jurídico materiales de la
iniciación del proceso. 107
Reconvención o mutua petición . La admisión de la reconvención,
es decir, de la “nueva demanda que el reo pone al actor después de
contestada la que éste le puso”, 108 sigue admitiéndose de modo amplí-
simo y sin necesidad de conexión objetiva. Las complicaciones pro-
venían ahora de que, dado que el plazo para contestar era de nueve
días y el de reconvenir de veinte días, podía reconvenirse después de
contestada la demanda y, consiguientemente, cabía que el proceso del
actor siguiera una marcha y el del demandado otra, dándose lugar a
una enorme confusión procedimental.
Otros actos de alegación . De la contestación de la demanda el juez
debía dar traslado al actor para que éste formulare réplica, en la que
debía contestar a lo alegado por el demandado. Para ello se distinguían
dos posibilidades: la réplica debía presentarse en seis días si no hubo
reconvención y en nueve días si la hubo. De la misma manera se
confería traslado al demandado para súplica o dúplica, que de las dos
maneras era conocida, aunque doctrinalmente se proponía contrarré-
plica, que debía realizarse en seis días.
105 Sala, Ilustración, cit. , II, pp. 190-191, y Gómez y Negro, Elementos, cit. , p. 76. Y así
todavía en el artículo 1945, Código Civil, con referencia a la interrupción de la prescripción.
106 De Tapia, Febrero, cit. , IV, pp. 81-82, y todavía los artículos 1535, CC, y 157, LEC vigente.
Por otra parte, vuelve a ser aquí de cita obligada, Fairén, El juicio ordinario y los plenarios
rápidos, cit. , pp. 165 y ss.
107 Para la correcta diferenciación, Montero, Derecho Jurisdiccional, cit. , II, pp. 163 y
168-170.
108 De Tapia, Febrero, cit. , IV, p. 102.
Los escritos de réplica y dúplica eran voluntarios, dependiendo de

la voluntad del actor, el cual podía renunciar a ellos. Lo que se prohibió
expresamente fue la existencia de otros escritos de alegación, decla-
rándolos nulos aunque se recibieran por el juez (XI, XIV, 1; XI, XV,
1; XI, VII, 3). Esto no impedía que la presión de los abogados fuera
tal que la prohibición se incumpliera una y otra vez, y de ahí que se
repitiera una y otra vez la prohibición. En último caso siempre existía
la posibilidad de formular nuevas peticiones cuando se descubrían
nuevos documentos, jurando la parte no haber tenido noticia de ellos.
La importancia de estos escritos residía en que al final de ellos las
partes debían: dar por concluso el pleito, cuando éste se había conver-
tido en una cuestión jurídica al no existir discrepancia en los hechos,
bien, dar por conclusas las alegaciones, pidiendo que se recibiera el
pleito a prueba por exisitr disconformidad en los hechos.
e) Juramento de calumnia
Los siglos no pasan en balde. El juramento de calumnia, esencial

en otro tiempo, llegado el siglo XIX, había prácticamente desapareci-
do, siendo sustituido por una expresión meramente formularia con la
que solían terminarse los escritos: “Juro lo necesario”. En todo caso,
si el desuso no era total, era preciso que una parte se lo pidiera a la
otra expresamente, y si no lo pedía, no se incurría en defecto formal
alguno. Llega así a confundirse con el de malicia, esto es, con el que
se refería a algún artículo o excepción concreto. 109
f) Conclusión
Después de los pares de escritos de alegaciones alternativas las

partes debían concluir. Esta conclusión consistía en que cada una de
ellas, en el plazo de seis días, manifestaba que el pleito estaba concluso
bien para prueba, bien para sentencia. Si el proceso se había convertido
109 Ibid. , p. 58, decía que debían los dos juramentos omitirse “pues parece que más juran
cometer calumnia y proceder de malicia que evitarlas, y de esta suerte no habría tantos perjurios
de que ningún caso se hace”.
en una cuestión jurídica, no existiendo discusión sobre los hechos,

podía pedirse sentencia definitiva. Si la discusión era fáctica la con-
clusión se refería a pedir el recibimiento a prueba.
La situación de desorden había llegado al tal extremo que, contra-
riando el principio fundamental de la instancia de parte y el impulso
de parte, se llegó a ordenar (XI, IV, 1) que aunque las partes no
concluyesen, esto es, aunque no lo pidieran, el juez debía tener el pleito
concluso para prueba. Así, a instancia de parte o de oficio, el juez debía
tener los autos por conclusos y en otros seis días dictar auto recibién-
dolos a prueba, resolución que debía notificar a las partes, incluso a
la rebelde (excepción a la notificación en estrados introducida por
la práctica).
B. Las pruebas
Después de casi seis siglos de evolución práctica y doctrinal, así

como de anquilosamiento legal, todo lo relativo a las pruebas debe
buscarse más en aquéllas que en ésta. La regulación de las pruebas en
las Partidas y en la Novísima quedó estancada, mientras que las obras
de “práctica forense” contenían todo un complejo sistema basado en
dos principios: prueba legal y secreto.
Partiendo de la definición de prueba de las Partidas (III, XIV, 1) y
de algunas normas relativas a la carta de la misma, debemos examinar
estos aspectos:
Medios de prueba
Confesión de parte . Aun reconociéndose que más que medio de

prueba podía considerarse relevancia de ella, la doctrina parte unáni-
memente de encuadrarla entre los medios, resaltando:
a) sólo vale en cuanto sea contraria al que confiesa, no en lo que
sea a su favor, pues si no sería testigo en causa propia;
b) puede pedirse en cualquier estado del pleito, tanto por el juez
como por parte contraria;
c) las posiciones o preguntas han de hacerse clara y positivamente;

la posición es aserción sobre un hecho, no una interrogación;
d) la confesión se practica bajo juramento, ante el juez o el escri-
bano, pero no es presencia de su abogado o de la otra parte;
e) puede ser ficta, si la parte llamada no comparece después de tres
citaciones, si se niega a responder o si no responde con claridad, y
f) hacia prueba plena, superando todas las pruebas, hasta el extremo
de inutilizar cualquier otra prueba de testigos o instrumentos; bastaba
para dictar sentencia condenando al confeso.
Juramento . Naturalmente, el juramento sólo podía ser decisorio,
esto es, deciéndose por él, el pleito a favor o en contra del que juraba.
Podía ser: supletorio o necesario (cuando suplía la falta de prueba,
pudiendo hacerse de oficio o a instancia de la otra parte, sólo cuando
el pleito estaba fácticamente dudoso) o bien, judicial (cuando con
aprobación judicial una parte lo pedía de la otra haciendo depender de
él la solución del pleito; la parte a la que se pedía el juramento podía: o
bien jurar o bien referirlo a la otra, pero no excusarse de estas dos cosas
pues entonces se le tenía por confeso).
Tampoco podía hablarse aquí realmente de un medio de prueba. El
necesario suplía la falta de prueba y el judicial la hacía inútil.
Testigos. La prueba testifical se mantiene prácticamente igual que
en las Partidas, y ello porque la Novísima (XI, XI) se limita a hacer
matizaciones a aquélla, aunque algunas sean de cierta importancia:
a) El carácter escrito se ha reforzado extraordinariamente; de ahí
el escrito de preguntas que debe realizar la parte. Todavía no se admitía
el escrito de repreguntas de la parte contraria aunque doctrinalmente
se solicitara. 110
b) La mediación, esto es, la no recepción de las declaraciones por
el juez estaba plenamente admitida. La Novísima en sus XI, XI
hablaba repetidamente de los receptores (leyes 3, 4, 7 y 8), en las que
se insistía en que los escribanos receptores recibieran y escribieran
110 Ibid. , p. 145, decía que los tribunales eclesiásticos sí practicaban el dar traslado del escrito
de preguntas a la otra parte para que ésta formulara repreguntas, siempre por escrito, pero que
en los tribunales civiles ello no se podía hacer.
personalmente las declaraciones, sin que fueran sustituidos por “mo-

zos”.
e) El secreto se mantiene sin fisuras; el escribano, después de que
el testigo ha jurado en presencia judicial y de las partes, examina a
cada testigo en secreto conforme al escrito de preguntas, mantenién-
dose el mismo hasta la publicación de probanzas.
d) El carácter legal de la prueba se mantiene; un testigo no hace
prueba, dos testigos hacen plena probanza (salvo en caso de testamen-
to) para probar contra escritura pública, no se admiten más de treinta
testigos por pregunta, etcétera. 111
Peritos. “Consistiendo el pleito en ciencia, arte u oficio han de
nombrar las partes dos peritos para que declaren acerca del asunto
litigioso”, más un tercero para caso de discordia, salvo que se confor-
men con uno solo. Su examen podía hacerse junto al reconocimiento
judicial o no. Hecho el examen el escribano les recibirá el juramento
de que “dirán la verdad como la conciben según su inteligencia con
arreglo a su arte, oficio o ciencia”, y aquéllos entregarían por escrito
sus declaraciones, que el escribano extendería en los autos coordinán-
dolas según estilo forense.
Las partes eran citadas para el juramento y para el reconocimiento,
pero no para la declaración. El perito de cada parte debía realizar la
declaración dentro del periodo probatorio, pero no el perito tercero
que podía hacerlo después. 1 12
Documentos (instrumentos) . En la época se hablaba de instrumen-
tos y todo el valor de los mismos giraba en torno a la distinción:
a) Público: el que autoriza persona en quien reside autoridad
pública concedida por el rey para ser creído, con todas las solemnidas
111 La Partida III, XVI, 323, se modificó por los Reyes Católicos en 1503, elevando el número
de testigos a treinta. Las Partidas fijaban ese número en doce, y Gregorio López glosaba bonus
numerus erat iste pero hoy el Ordenamiento de Alcalá de 1503 lo ha elebado a treinta (en Nueva
IV, VI, 7).
112 De Tapia, Febrero, cit. , IV, pp. 155-156. Para toda la prueba pericial cita solamente:
“Hermos. en la ley 56, tit. 5, Part. 5, glos. 6 desde el núm. 24 al 60. Gómez, lib. 2. Var. cap. 6,
num. fin”; es decir, Hermosilla, Notae, adicctiones, et resolutiones ad glossas Legum Partitarum
D. Gregorii Lopetti, manejamos la 4ª edición, Colonia, 1751, y Gómez, Variae resolutiones
ouris civilis communis et regii in tomis tribus distributae, Lugduni, 1701.
prescritas por el derecho para su validez y firmeza, entre las que

siempre están los testigos. La impugnación podía referise a: que el
escribano no era conocido en el juzgado: se debía acreditar que lo era
por fama pública o dos o tres escribanos que dieran fe de que lo era; 113
que el documento era falso en su contenido: podía probarse con
testigos idóneos, aun en contra de la declaración del escribano; que
era falsa la autorización del escribano: debía ser creido éste, pero si
había muerto podía acudirse a la prueba pericial del cotejo de letra,
firma y signo. En todo caso no impugnado hacía prueba plena, e
impugnado debía estarse al valor de la prueba testifical.
b) Privado: el que no está autorizado en forma por escribano. Para
probar con él es preciso que lo reconozca la parte que lo hizo o firmó
y, en su defecto, que se confirme por dos testigos idóneos; el recono-
cimiento podía ser tácito, si el perjudicado por él no objetaba nada en
su contra.
Especie de documento privado eran los libros de cuentas, que si se
aceptaban debía ser de forma plena, tanto en pro como en contra.
Vista ocular. Ésta seguía siendo la denominación del reconoci-
miento judicial y seguían citándose las leyes 8 y 13 del título XIV de
la Partida III. Lo nuevo ahora es que el juez podía ordenarla de oficio,
para mejor proveer, no en el momento probatorio en el que las fa-
cultades de las partes eran decisivas.
Presunción . La confusión entre presunciones iuris y homini era
manifiesta. Respecto de las segundas, las que podía concebir toda
persona sentada atendidas las circunstancias, no hace prueba plena
aunque sea del juez, excepto que sea grande y manifiesta.
También se hablaba como medio de prueba de la fama y notoriedad,
existiendo gran oscuridad entre fama, rumor, común opinión y hecho
notorio. Tapia definía la “fama o hecho notorio o manifiesto, el que
todos los vecinos o la mayor parte del pueblo afirman por haberlo visto
u oído a personas ciertas y fidedignas que lo vieron”. 114
113 Salvo que el documento tuviese más de cien años, en cuyo caso no era preciso el
reconocimiento, dada la dificultad de justificarlo testificalmente.
114 De Tapia, Febrero , cit. , IV, p. 175.
b) Procedimiento probatorio
En el auto recibiendo el pleito a prueba el juez debía establecer el

plazo (en la ley casi siempre “término”) probatorio. Ese plazo podía
ser: ordinario o extraordinario (llamado también ultramarino). Dentro
del plazo ordinario se distinguía “aquende los puertos” y era de
ochenta días, y “allende los puertos”, que era de ciento veinte días
(XI, X, 1); el extraordinario era de seis meses (XI, X, 2). Estos plazos
eran siempre máximos y no podían ampliarse pero sí reducirse por el
juez, atendida “la calidad de la causa, personas y cantidad, y distancia
de los lugares donde se han de hacer las probanzas” (XI, X, 1).
A partir de ese momento las partes debían tomar los autos del
juzgado por su orden (primero actor y luego demandado) para formu-
lar sus interrogatorios, presentar los documentos que estimaran opor-
tunos o pedir cualquiera de los medios de prueba que hemos visto. A
partir de esta sucinta regulación la práctica suscitaba problemas
procedimentales de todo orden: no se decía cuánto tiempo tenía que
tener cada parte los autos, no se aclaraba si los testigos podían jurar
dentro del plazo pero declarar fuera de él, no había claridad sobre si
habían de contarse o no los días “feriados”.
Lo único claro en ese procedimiento era el secreto: las pruebas se
practicaban sin publicidad y sin presencia de la otra parte, hasta el
extremo de disponerse sanciones para el escribano que, incluso por
culpa o negligencia, permitía que se conociera el resultado de las
pruebas (XI, X, 14). La excepción era el cotejo de documentos, para
el que sí se citaba a las partes.
c) Publicación de probanzas, tachas y bien probado
Finalizado el plazo probatorio, cualquiera de las partes podía pedir

la publicación de probanzas. La publicación servía para que los
litigantes pudieran tomar conocimiento de las pruebas practicadas por
el contrario. La publicación se justificaba en el secreto anterior, y de
ahí que este fuese el único momento posible para tachar a los testigos
del contrario.
Realizado el acto formal de la publicación, con la unión de las

piezas separadas de prueba a los autos, éstos se entregan a las partes,
por su orden, concediendo plazo de seis días para: tachar o alegar de
bien probado. 115 Si se procedía a tachar se concedía la mitad del plazo
probatorio del pleito para intentar la prueba de la tacha, y el final del
mismo debía pedirse otra vez la publicación de las pruebas, aunque
ahora las realizadas sobre este aspecto concreto.
Con tachas o sin ellas, el final del periodo probatorio eran los
escritos de bien probado. A este efecto se concedía plazo de seis días
a las partes para que realizaran una contraposición entre los hechos
alegados por cada una de ellas y el resultado de sus pruebas; se trataba,
por lo tanto, de criticar, positivamente las pruebas propias y negativa-
mente las pruebas de la contraria. Este era el escrito final de las partes,
el mejor de los abogados de las partes, y se convirtió en una fuente de
abusos, por lo que los mandatos, limitando su número a dos por cada
parte y aun las páginas (veinte hojas el primero y doce el segundo), se
reiteraron una y otra vez (XI, XIV). 116
C. La terminación de la primera instancia
El escrito de bien probado debía suponer que las partes al formu-

larlo manifestaran que el pleito estaba acabado y pidieran sentencia
definitiva. Esto no sólo no se hacía normalmente sino que se hacía lo
contrario, es decir, los escritos de bien probado se terminaban con la
fórmula novation i cesante , con lo que se daban a entender que si surgía
algo nuevo, hecho o medio de prueba, se reservaban el derecho de
utilizarlo. Así las cosas hubo de mandarse, y con reiteración (XI, XV),
que después de los escritos anteriores, y aun acusada la rebeldía si no
115 Cabía una tercera posibilidad que hoy carece de sentido. Nos referimos a la restitutio in
integrum (XI, XIII, 1 a 5). Era un privilegio procesal a favor del menor de edad (25 años) y de
entidades como fisco, iglesias, universidades, concejos, colegios, patronatos, obras pías, en
virtud del cual podían alegar fuera de plazo excepciones e intentar su prueba. El privilegio
suponía la concesión de un plazo equivalente a la mitad del término probatorio.
116 Véase, infra, “El juicio verbal y los intentos de abreviar el ordinario civil”.
se presentaban dentro de plazo, el juez de oficio tuviera el pleito por

concluso.
La conclusión, suponía: manifestación de las partes de que habían
terminado de exponer sus razones y que el proceso quedaba listo para
que el juez dictara sentencia. Con todo ello, la doctrina empezó a
discutir y la práctica a confundirse sobre: si cabía admitir documentos
después de la conclusión, o confesión o reconocimiento, e incluso, si
el juez no podía de oficio dar el pleito por concluso a pesar de la
disposición legal, precisándose petición de por lo menos una de las
partes (lo que revela la concepción de que el proceso era“ cosa de las partes”
y de que el juez no debía tener facultades sobre éstas).
A pesar de todo, la práctica fue imponiendo lo que se llamará
diligencias para mejor proveer; concluida la causa y dentro del plazo
para dictar sentencia, el juez podía acordar de oficio la práctica de
cualquier medio de prueba. Se trataba de una vulneración clara de los
principios del proceso común que la doctrina no justificaba ni justifica,
limitándose a exponer lo que sucedía (como hace en la actualidad).
Desde el Ordenamiento de Alcalá el juez quedó sujeto a plazo para
dictar la sentencia: veinte días la definitiva, que es la que aquí importa.
Las sentencias, por lo menos desde 1489, no eran motivadas (Nueva
Recopilación. II, V, 42, y Novísima V, I, 40). 117 En 1778, Carlos III,
por real cédula de 23 de junio (luego en Novísima XI, XVI, 8), ordenó
a la Audiencia de Mallorca cesar en la práctica de motivar las senten-
cias, las cuales además debían escribirse en castellano no en latín; se
trataba de evitar “las cabilaciones de los litigantes” y el aumento de
las costas.
D. Los recursos
Pocas cosas había más compleja en el proceso que el sistema de

recursos. Vamos a ofrecer sólo su enumeración, dando las notas
117 Véase, Pérez Martín y Scholz, Legislación y jurisprudencia en la España del Antiguo
Régimen, cit., pp. 297-301.
esenciales de los mismos. En principio contra las sentencias definiti-

vas de primera instancia cabía:
Nulidad. Este recurso se definía como “vicio o defecto que contiene
y procede de la trasgresión de la ley”, se entiende procesal. Esos vicios
eran: falta de jurisdicción del juez; legitimación o citación de parte;
por razón del lugar en que se pronuncia la sentencia y solemnidades
observadas en el juicio; error en la cantidad o en otra cosa; tiempo,
proceso, modo, injusticia manifiesta, o por la condición de las perso-
nas. 118 La nulidad se podía intentar de varios modos: como acción
distinta ante el mismo juez de la causa; como acción distinta por vía
de queja ante el juez superior; como acción distinta acumulándola a
la apelación ante el superior, y como incidente de la apelación. En
todo caso la nulidad debía pedirse en el plazo de 60 días. 119
Apelación. Conocían de ellas las chancillerías y audiencias y había
de interponerse en el plazo de cinco días, no procediendo contra las
sentencias de cuantía menor. Interpuesto el recurso, el juez debía
admitirlo y entregar al procurador testimonio de la mayor parte del
pleito, con el cual se personaba ante la audiencia; ésta pedía el
expediente original o no según el recurso se hubiera admitido en uno
(devolutivo) y dos efectos (más suspensivo). La fundamentación del
recurso se hacía ante el superior por escrito, mediante la llamada
demanda de agravios o mejora de apelación, a la que contestaba por
escrito el apelado. Se trataba de una apelación limitada, no siendo
posible la alegación completa de nuevas excepciones y medios de
prueba, pero ésta se admitía restrictivamente . 120 La sentencia se lla-
maba de vista. 121
Estos eran los recursos contra la sentencia de primera instancia.
Ahora contra la sentencia de apelación cabía:
118 De Tapia, Febrero, cit. , pp. IV, 234-235.

119 Distinta de la nulidad era la restitución, que podían intentar los menores de 25 años y las
instituciones que gozaban de este beneficio, que podía ejercitarse hasta cuatro años después de
la mayoría de edad.
120 Prieto-Castro, “Limitaciones de la apelación”, en Trabajos y orientaciones de derecho
procesal, Madrid, 1964, pp. 351-383.
121 Aikin, El recurso de apelación, cit.
a) Súplica o primera suplicación: contra la sentencia dictada en

apelación era posible un nuevo recurso de naturaleza similar a ésta, la
llamada súplica que debía interponerse en el plazo de diez días, ante
el mismo órgano que dictó la sentencia de vista, pero para que lo
conociera una sala integrada por magistrados distintos, los cuales
dictaban sentencia de revista. El principio general era que tres senten-
cias conformes hacían ejecutoria.
b) Segunda suplicación: con origen en el Ordenamiento de Segovia
de 1390 era aún posible un nuevo recurso, denominado de segunda
suplicación o de mil y quinientas, el cual se interponía anta la chanci-
llería o audiencia, pero para el Consejo de Castilla, en el plazo de
veinte días. La regulación del mismo era: primero, la causa tenía que
haberse iniciado en el mismo consejo, en las chancillerías o audien-
cias; segundo, se concedía contra sentencia definitiva de revista;
tercero, la causa debía ser grave, de cantidad considerable, 122 y cuarto,
el recurrente debía consignar mil quinientas doblas, y de ella nació el
nombre vulgar del recurso y de la sala del consejo que conocía del
mismo: Sala de Mil y Quinientas, compuesta por cinco consejeros. La
consignación se perdía si se desestimaba el recurso.
Injusticia notoria . Todavía era posible un recurso más de carácter
extraordinario y subsidiario, establecido para los casos en que no cabía
otro para interponer, en el cual debían depositarse quinientos ducados
de vellón y siendo competente el consejo. El recurso no era admisible:
primero, cuando la sentencia la había dictado la Sala de Mil y
Quinientas; segundo, en los juicios posesorios; tercero, de sentencias
interlocutorias, y cuarto, cuando cabía revista y ésta no era admitida.
La dificultad en el mismo era determinar lo que debía entenderse
por injusticia notoria, sobre lo que la doctrina discutió sin fin. En
general, solía entenderse que existía en toda sentencia dada contra ley
terminante o contra su recta aplicación o interpretación a los casos que
ocurren, cuando esta falta resulta evidente del proceso.
122 Esa cantidad fue modificada, y así véase, Novísima XI, XXII, leyes 1, 4, 5 y 6. Lo discutible
ya en el siglo XIX era el valor de “las doblas de oro de cabeza” y su equivalente en maravedíes
y reales; véase, De Tapia, Febrero, cit. , IV, p. 286 y sus citas, y Gómez y Negro, Elementos,
cit. , p. 136.
Por último, siempre subsistió un recurso, que es el precedente de

la revisión actual, cuando se había procedido a la declaración de
falsedad de la prueba de testigos o instrumentos. También la respon-
sabilidad civil del juez daba lugar a la rescisión de la sentencia.
Conviene destacar también un problema específico, el de los votos
disconformes de la mayoría, que sólo se presenta en los órganos
colegiados. En la misma Novísima V, I, 40, se ordenaba que el oidor
más moderno, al recoger en el libro encuadernado los votos, debía
aludir a los conformes y a “qual fue el contrario voto”; el libro lo
guardaba el presidente en secreto “para que cada y cuando cumpliese
saberse los dichos votos se puedan probar por el dicho libro”.
III. Los procesos plenarios rápidos . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
1. Concepto y origen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
2. El proceso mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
3. El juicio verbal y los intentos de abreviar el ordinario civil . 74
A. La creación de un juicio verbal . . . . . . . . . . . . . . 75

B. Los intentos de simplificar el ordinario . . . . . . . . . . 76
III. LOS PROCESOS PLENARIOS RÁPIDOS
1. C ONCEPTO Y ORIGEN
Hemos venido hasta aquí refiriéndonos al proceso declarativo ordina-

rio por cuanto era el proceso civil por excelencia, pero existía también
en las Partidas (III, XXII, 6) un juicio verbal, para asuntos de cuantía
no superior a diez maravedíes, que podía realizarse sin escritos sobre
todo cuando la contienda se establecía “entre omes pobres e viles”.
A pesar de que por él se debía juzgar “e librar llanamente, de guisa
que no ayan a fazer costa, e mission por razon de las scrituras”, este
juicio no estaba emparentado con los plenarios rápidos, 123 que son los
que ahora debemos examinar.
La ineficacia de un proceso como el ordinario (el llamado solemnis
ordo iudiciarius) para hacer frente a las necesidades diarias obligó,
tanto en el ámbito del derecho canónico como en el del derecho civil,
a configurar un nuevo tipo procesal que, sin dejar de ser ordinario y
plenario, significara reducir el tiempo y el dinero; este nuevo tipo fue
el llamado proceso plenario rápido. 124
Antes de seguir con la evolución histórica hay que dejar aclarados
los conceptos de ordinario y plenario. Cuando un proceso se clasifica
de ordinario lo que se está diciendo es que por medio del mismo los
órganos jurisdiccionales pueden conocer objetos de toda clase, por
cuanto el mismo se establece con carácter general; su alternativa es
123 Fairén, El juicio ordinario y los plenarios rápidos, cit. , pp. 80-8 1.
124 Para el origen de este juicio, Fairén, El juicio ordinario, cit., pp. 41 y ss.
65
proceso especial, que es que se establece para conocer de pretensiones

que tienen un objeto específico y determinado, quedando su uso
limitado al concreto objeto que marca la ley.
Proceso plenario significa proceso sin limitaciones, en el sentido
de que no hay limitación en las alegaciones de las partes, que pueden
someter al órgano jurisdiccional con toda amplitud el conflicto que
las separa, por lo que tampoco hay limitaciones en el objeto de la
prueba, que puede referirse a todas las alegaciones, ni en los medios
de que pueden utilizarse, conduciendo todo ello a que el juez no tenga
su cognición limitada a un aspecto parcial del litigio, por lo que la
sentencia que dicte desplegará todos los efectos propios de la cosa
juzgada material, no siendo posible otro proceso posterior entre las
mismas partes y con el mismo objeto; su alternativa es el proceso
sumario, que se caracteriza por ser un proceso con limitaciones, en el
sentido contrario a lo que hemos dicho para el plenario. 125
El proceso que hasta aquí hemos examinado era ordinario y plena-
rio; su existencia iba unida a la creencia de que el mismo necesitaba
un procedimiento complicado, lento y, consiguientemente, caro, pues
se trataba de ofrecer a las partes las mayores posibilidades para su
defensa. Frente a esta idea base surge la del proceso ordinario plenario
rápido, cuyas características esenciales van a ser la supresión de
formalidades superfluas, con la concesión al juez de facultades para
repelerlas de oficio, la suavización del principio de preclusión en aras
de la elasticidad, con lo que se rompe la rigidez en los tiempos de los
pleitos, el acortamiento de los plazos, la limitación o supresión de
apelaciones independientes contra las resoluciones interlocutorias y,
sobre todo, el predominio de la oralidad frente a la escritura. 126
En el derecho canónico, el hito fundamental en la aparición de este
proceso plenario rápido debe buscarse en la Saepe contingit (año 1306)
de Clemente V 127 y, en menor medida, en la Dispendiosam (de 1311)
del mismo Papa y referida a la apelación, 128 y el derecho civil las
125 Montero, Derecho Jurisdiccional, cit. , II, pp. 523 y ss.

126 Fairén, El juicio ordinario, cit. , p. 44.
127 C. 2, Clem. V, II.
128 C. 2, Clem. II, II.
reformas provienen de los estatutos de las ciudades mercantiles italia-

nas. 129
Aunque no se trata aquí de reconstruir la historia de este proceso
en el derecho canónico, sí conviene, por lo menos, trascribir parte de
la Seape contingit para que se tenga una idea de cómo “sonaba” la
nueva concepción:
Saepe contingit, quod causas committimus, et in earum aliquibus simpli-

citer et de plano, ac sine strepitu et figura iudicii procedi mandamus; de
quorum significatione verborum a multis contenditur, et qualiter procedi
debeat dubitatur. Nos autem, dubitationem huiusmodi, (quantum nobis est
possibile,) decidere cupientes, hac in perpetuum valitura constitutione
sancimus, ut iudex, cui taliter causam committimus, necessario libellum
non exigat, litis contestationem non postulet, tempore etiam feriarum, ob
necessitates hominum indultarum a jure, procedere valeat, amputed dila-
tionum materiam, litem, quantum poterit, faciat breviorem, exceptiones,
appellationes dilatorias et frustratorias repellendo, partium, advocatorum
et procuratorum contentiones et iurgia, testiumque superfluam multitudi-
nem refrenando. Non sic tamen iudex litem abbreviet, quin probationes
necessariae et defensiones legitimae admittantur.
En ese mismo orden de cosas en el Estatuto de Forli de 1369 decía

el libro II, capítulo VIII: De modo procedenti in civilibus causis non
excedentibus summan trium librarum ravennatim : “deffinire sive
expedire summariae, simpliciter et de plano, absque juditiorum stre-
pitu et figura, sine libello litis contestatione et aliis solempnitatis et
ordinibus iudiciorum etiam substantialibus”.
Hay que tener en cuenta que a pesar de la utilización de la palabra
“sumario” en algunos casos, no se estaba realmente pensando en el
proceso sumario en sentido estricto, sino en la abreviación de los
trámites, 130 sin perjuicio de que por usar esa terminología se haya luego
129 Para los estatutos, Corpus Statutorum Italicorum , Milano, 1929; más accesible Salvioli,
Storia della procedura, cit. , III, pp. 335 y ss., y también Fairén, El juicio ordinario, cit. , pp. 47
y ss.
130 Véase, por ejemplo, Yáñez Parladorio, Opera jurídica, Sive Rerum Quotidianorum Libri
duo, Coloniae Allobrogum, 1734, p. 375, que distinguía cuatro razones determinantes de la
aplicación de los procesos rápidos: parvae quantitatis, parvi praejudicii, urgentis necessita-
incurrido en el error de distinguir entre sumarios indeterminados (que

serían los juicios ordinarios plenarios rápidos) y sumarios determina-
dos o en sentido estricto (que son los verdaderos o con limitaciones). 131
2. EL PROCESO MERCANTIL
Aunque aquí nos estamos centrando en el derecho castellano,

porque es el que tendrá trascendencia de cara a la codificación y aun
al derecho actual, es preciso hacer constar que la entrada de la idea de
simplificación del proceso se produce en España, en el derecho
mercantil, en las normas reguladoras del Consulado del Mar, es decir,
en la corona de Aragón. En lo que Capmany denominaba “Ordenanzas
de la antigua forma judiciaria del Consulado del Mar”, 132 era ya evi-
dente, incluso en la terminología, el intento de abreviar y simplificar.
En el capítulo XXXVI se decía que los cónsules debían decidir los
juicios “breument, sumaria, e de pla, sens brugit e figura de juy, sola
factiueritati attenta”. 133
En lo que nos importa del reino de Castilla, 134 el proceso mercantil
va unido a la creación de los consulados. En 1494, los Reyes Católicos
tis
seu periculi y miserabilium personarum, en donde era evidente la mezcla de la sumariedad
equivalente a la limitación y de la sumariedad igual equivalente a limitación y de la suma-
riedad igual a rapidez o urgencia.
131 Así, Prieto-Castro, Tratado de derecho procesal civil, Pamplona, 1985, II, pp. 34-34.
132 Que son las que Pedro III concedió a Valencia, después de que en 1283 creara el Consulado
del Mar de esta ciudad, que fueron adoptadas por Palma de Mallorca para regir el nuevo
consulado creado en 1343 por Pedro IV, y que se comunicaron en 1347 a Barcelona, cuando el
mismo Pedro IV constituyó el tribunal consular. Manejamos la edición de Capmany, Código de
las costumbres marítimas de Barcelona, hasta aquí vulgarmente llamado Libro del Consulado ,
Madrid, 1791.
133 Traducción castellana de Capmany: “Los cónsules por cédula del señor Rey tienen
autoridad para oir los pleytos y qüestiones que ante ellos se introducen, y decidirlos definitiva-
mente, breve, sumaria y llanamente, sin estrepito y figura de juicio, sola factiveritate attenta, es
decir, atendida la sola verdad del hecho, segun se ha acostumbrado hacer a uso y estilo de mar”.
134 Podría hacerse referencia al privilegio dado por Fernando III a Sevilla en 1250, que guarda
relación con un tribunal especial para asuntos marítimos, y así véase, Gacto Fernández, Historia
de la jursidicción mercantil, Sevilla, 1971, pp. 12 y ss., pero no creemos que el mismo ni su
desarrollo atiendan al proceso que aquí consideramos.
concedieron jurisdicción al prior y cónsules de la universidad de

mercaderes de Burgos para conocer “de las diferencias y debates que
hubiere entre mercader y mercader y sus compañeros y factores y
sobre el trato de las mercaderías”, con el fin de que respecto de esos
pleitos “lo libren y determinen breve y sumariamente según estilo de
mercaderes, sin dar luenguas ni dilaciones ni plazos de abogados”. 135
A partir de aquí se inicia una muy compleja evolución de creación
de consulados y de reformas de sus ordenanzas 136 que llegan a tener
su exponente más importante en el Consulado de Bilbao y en sus
Ordenanzas de 1737. 137 Respecto de unos y de otras llama poderosa-
mente la atención su olvido por la doctrina de la práctica forense, hasta
el extremo de que casi el único autor que cabe citar es Hevia Bola-
ños. 138 Atendido lo que éste resume del proceso y a la vista de las
ordenanzas iniciales, las características a destacar del proceso mer-
cantil eran:
Conciliación previa obligatoria . Aunque en las primeras ordenan-
zas (Burgos de 1494 y Bilbao de 1511) no se hacía referencia a la
conciliación, en las inmediatamente posteriores (Burgos de 1538 y
Sevilla de 1554) 139 se configura el intento de la misma como trámite
previo y voluntario, para pasar a ser obligatorio en las Ordenanzas de
135 La real cédula de 21 de julio de 1494 en Capmany, Código, cit., pp. 153-60, pasó a la
Nueva Recopilación, III, XIII, 1. En 1511, la regulación de Burgos fue extendida a Bilbao y por
ello en la Nueva se habla “de la jurisdicción del prior y cónsules de Burgos y Vilbao”, pasando
después a la Novísima IX, II, 1.
136 Gacto, Historia de la Jurisdicción , cit. , pp. 29 y ss.
137 Guiad y Larrauri, Historia del Consulado y Casa de Contratación de Bilbao y del comercio
de la Villa, 2 vols., Bilbao, 1913-1914; existe reproducción en facsímil en 3 vols., Bilbao 1972.
138 Recordemos que Hevia Bolaños publicó en Lima y en 1603 la Curia Fhilípica y luego en
1617 una segunda obra titulada Labyrinto de comercio terrestre y naval . A partir de 1644
(Madrid, Carlos Sánchez) las dos obras se han editado juntas como tomo primero y segundo,
bajo el título común de Curia Philípica; véase, Lohmann, En torno a Juan de Hevia Bolaños ,
en AHDE, 31, 1961, pp. 121-161. El Labyrinto era un manual de derecho mercantil en el que
se incluía un capítulo (el XV del libro II) dedicado al consulado y a su proceso. El olvido de la
doctrina sobre el proceso mercantil era tal que cuando, ya en el siglo XVIII, se publicó por
Domínguez Vicente, Ilustración y continuación a la Curia Philípica , Valencia, 1736, éste sólo
pudo citar obras generales que son traídas forzando los textos, y así véase, en la edición de
Valencia, 1770, 2ª impresión, tomo II, pp. 426 y ss.
139 García de Oviedo, Ordenanzas del Consulado de Burgos de 1538, Burgos, 1905, y
Capmany, Código, cit. , apéndice, pp. 160-164.
Bilbao de 1737, 140 y de ahí en todas las posteriores (Burgos de 1766,

Sevilla de 1784 y Madrid de 1827. 141
Prohibición de la intervención de abogados. Desde el primer
momento, el de las Ordenanzas de Burgos de 1494, la misma existen-
cia de los consulados se justificó con un ataque a los abogados, hasta
el extremo de que en aquéllas se decía que los pleitos entre mercaderes
“nunca se concluían ni fenecian, porque se presentaban escritos de
libelos de letrados, por manera de que por mal pleyto que fuese, los
sostenían los letrados, de manera que los hacian inmortales”.
Oralidad. Frente al proceso ordinario civil que era básicamente,
cuando no totalmente, escrito, el mercantil pretendió encontrar la ra-
pidez en la oralidad. A ello es a lo que se refieren en lo esencial la
fórmula “breve y sumariamente”, que si Hevia Bolaños hacía equi-
valer a “abreviar la causa, con toda brevedad, sin dilación, ni obser-
vancia de solemnidades que por derecho positivo se requieren en la
causa ordinaria”, 142 en realidad supuso que el procedimiento era pre-
dominantemente oral, pues ese era el camino para abreviar.
Aumento de los poderes procesales del juzgador . Si el procedi-
miento, aun siendo oral, estaba en alguna medida indeterminado, ello
suponía la posiblidad de que el prior y los cónsules no se sintieran
costreñidos por una legalidad estricta en la forma y de ahí que pudieran
acomodar la tramitación a cada caso. En este sentido era muy sinto-
mático lo que ocurría con las pruebas, a lo que se refería otra frase
cuasi-sacramental en las Ordenanzas: “la verdad sabida”, que permi-
tía acabar con el proceso, sin admitir más pruebas, cuando los jueces
llegaban a la convicción de que conocían suficientemente los hechos.
Predominio de la costumbre mercantil sobre el derecho escrito .
Aunque éste no es propiamente un carácter procesal, dado que se
refiere más al contenido de la sentencia que a los actos procesales, hay
que destacarlo porque al mismo atendía otra frase sacramental: “la
140 Cap. I, núm. VI.

141 Montero, “Bosquejo histórico de la conciliación hasta la Ley de Enjuiciamiento Civil de
1855”, en Estudios de derecho procesal , Barcelona, 1881, pp. 152-157.
142 Hevia Bolaños, Curia Philípica, tomo II, libro II, cap. XV, 39; citamos por la edición de
Madrid, 1797, p. 445.
buena fe guardada”. Mediante ella no se trataba tanto de decir que el

proceso se resolvía en equidad, cuanto que la buena fe mercantil debía
informar también la solución judicial, lo que era posible atendido que
el prior y los cónsules, es decir, los jueces, eran mercaderes elegidos
y no jueces profesionales.
A partir de aquí puede ya examinarse el proceso, aunque el proble-
ma radica en la contradicción entre norma y práctica. Si tenemos en
cuenta que en el único proceso que se conserva del Consulado de
Burgos (y aun incompleto, pero sustanciado entre 1555 y 1560)
existen requerimientos formales, exhortos a diferentes tribunales in-
cluso del extranjero y no pocos documentos, puede pensarse que hubo
mucha diferencia entre la ley y la realidad o, en palabras de García de
Oviedo, que el procedimiento “deberíamos suponer que no era tan
simple y sencillo, como cualquiera pudiera creer”. 143
a) La primera instancia
Incluso en las Ordenanzas de Bilbao de 1737 el procedimiento

quedaba muy indeterminado. 144 Fracasada la conciliación, el deman-
date podía hacer “sus peticiones por escrito”, del que debía darse
traslado al demandado para que contestara también por escrito; no hay
alusión a plazos ni a otros requisitos, pero sí insistencia en que las
“peticiones” de una y otra parte no podían ser “dispuestas, ordenadas,
ni firmadas de Abogados”, hasta el extremo de que si se presumía la
intervención de abogado los escritos no debían admitirse “hasta que
baxo de juramento declare la parte no haverla hecho, ni dispuesto
Abogado”.
A partir de aquí la indeterminación, y ésta buscada de modo expreso
pues se ordenaba no tomar en consideración
qualquiera formalidad, ni orden de derecho, pues en qualquiera estado que

se sepa la verdad, se ha de poder determinar, y sentenciar, y para ello tomar
143 García de Oviedo, Ordenanzas, cit. , pp. 73-74.

144 Véase, de estas Ordenanzas, el capítulo primero, números VI a XIII.
de oficio los testigos que convengan, y los juramentos de las partes, que
les parezcan a los Jueces, de manera, que mejor se averigue la verdad, y
puedan pasar a dar su determinación, y sentencia. 145
Partiendo de esta indeterminación tenía que ser la práctica la que

construyera el proceso, y así Hevia Bolaños decía: con relación a las
excepciones a alegar por el demandado, algunas no podían ser admi-
tidas, como las relativas al orden de proceder “por ser sutilezas de
derecho”, pero otras eran posibles dado que atendían al fondo del
asunto, como cosa juzgada, litis pendencia o transacción. 146
Sobre la prueba existía una clara tendencia a desvirtuar las reglas
legales de valoración, de modo que si seguía afirmándose que no podía
darse crédito a un solo testigo, por otro lado se admitía desconocer los
documentos, incluso los públicos, o atenerse a los privados, en cuanto
se viera la verdad de su contenido.
Mayor trascendencia aún tenía el que los testigos podían ser exa-
minados incluso sin citación de la parte contraria y sin admitir tachas,
o que no se diera plazo para concluir e informar en derecho, o que
después de concluida la instancia pudiera el tribunal, también de
oficio, interrogar a las partes o a testigos, o que prior y cónsules
pudieran dictar sentencia “conforme a la demanda, sino diversamente
de ella”. 147
Al estar el tribunal integrado por el prior y dos cónsules, la sentencia
se dictaba por mayoría de votos, aunque los tres debían firmarla; el
juez discordante no podía dejar de firmarla, “sin con que alguno”, 148
aunque en algún consulado se admitía, al final de la evolución, que
pudiera salvar su voto anotándolo en el libro que se denominaba
“Decretero”. 149
145 Ordenanzas de Bilbao de 1737, cap. I, núm. VII.

146 Hevia Bolaños, Curia Philípica, cit. , II, II, XVI,
41 y 42.
147 Ibid. , II, II, XV, 46.
148 Ordenanzas de Bilbao de 1737, capítulo primero, número XII.
149 Así, Peraza de Ayala, El Real Consulado de Canarias, Tenerife, 1966, p. 18.
b) Los recursos
En principio no se admitían apelaciones independientes contra los

autos interlocutorios, para evitar la dilación, 150 pero sí cabía apelación
contra las sentencias y autos definitivos, que había de interponerse en
el plazo de cinco días desde la notificación de la resolución o desde
que llegare la noticia a la parte agraviada. También aquí se estaba ante
la indeterminación procedimental, tanto que las Ordenanzas de Bilbao
de 1737 se limitaban a decir:
procediendo breve y sumariamente por estilo de entre Mercaderes, sin

abrir nuevos términos para dilatorias, ni probanzas, ni admitir Libelos, ni
Escrito de Abogados, ni otro alguno que le de expresión del Apelante, y
el en que se respondiere por la otra, u otras partes (salvo solamente la
verdad sabida, y la buena fe guardada como entre Mercaderes) determi-
narán la causa. 151
En los consulados del reino de Castilla el órgano de apelación era

el corregidor, el cual debía tomar consigo dos mercaderes del mismo
pueblo (colegas) de su libre designación, si bien en todo caso era
posible la recusación por las partes.
Si la sentencia que dictara el corregidor con los colegas era confir-
matoria de la primera instancia, el pleito finalizaba aquí, no siendo
posible “apelación, agravio ni recurso alguno”, debiendo procederse
a la ejecución. Pero si la sentencia era revocatoria cabía una tercera
instancia, de la que conocía el mismo corregidor con otros dos merca-
deres, distintos de los anteriores, a los que se denominaba re-colegas,
y para la que tampoco se regulaba un procedimiento determinado.
En la segunda y en la tercera instancias, a pesar de la competencia
del corregidor y dos mercaderes, la sentencia se dictaba por mayoría
de votos, de modo que los dos mercaderes podían realmente dictarla
en contra del parecer del corregidor, sin perjuicio de que la firmaran
los tres.
150 Ordenanzas de Bilbao de 1737, capítulo primero, núm. VIII.

151 Ibid., cap. I, núm. XVI.
c) La ejecución
No estuvo claro en los consulados castellanos quién debía proceder

a la ejecución de las sentencias, bien de primera instancia bien de las
dos apelaciones. Tanto era así, que Hevia Bolaños recoge las opinio-
nes contrapuestas de Acevedo y Avendaño, inclinándose por la potes-
tad del prior y cónsules, los cuales podrían dirigir mandamientos a los
alguaciles ordinarios. 152
Antes esas dudas, las Ordenanzas de Bilbao de 1737 reiteraron que
la ejecución correspondía al consulado, por medio de “Ministro,
Alguacil, Portero, y demas Ministros que quisieren nombrar el Prior,
y Cónsules; despachando para ello los mandamientos necesarios, y los
Exortos a los demás Jueces, y Justicias que convengan, para que les
den el favor, y ayuda que fuere menester ”, 153 también cuando la
sentencia se dictaba por el corregidor y colegas, 154 o por el corregidor
y re-colegas, casos en los que debía volver el asunto al prior y cónsules
para su cumplimiento y ejecución “en que igualmente procederán
breve y sumariamente”. La real cédula de 25 de agosto de 1730
resolvió una cuestión de competencia entre la Chancillería de Valla-
dolid y el Consulado de Bilbao en favor de este último. 155
3. E L JUICIO VERBAL Y LOS INTENTOS DE ABREVIAR

EL ORDINARIO CIVIL
Si la vía del proceso plenario rápido se manifiesta en el proceso

mercantil, en el que se asiste incluso a una ruptura de amarras respecto
del ordinario por excelencia, no faltaron tampoco deseos de reforma
152 Hevia Bolaños, Curia, cit. , II, II, XV, 50. La cita de Acevedo, Commentarii Juris Civilis
in Hispaniae Regias constituciones, Lugduni, 1737, t. I, comentario a la Nueva Recopilación
III, XIII, núm. 17 (p. 302 de la edición que manejamos). La de Avendaño no la hemos podido
encontrar en Legum Taurinarum, ni en Tractatus de censibus Hispaniae, las dos de Coloniae
Allobrogum, 1734.
153 Ibid., cap. I, núm. XIV.
154 Ibid., núm. XVII.
155 Ibid. , núm. XIX.
en el ámbito del proceso civil que se plasmaron en las dos direcciones

siguientes.
A. La creación de un juicio verbal
Nos hemos referido antes a una primera manifestación de este juicio

en la Partida III, XXII, 6, que hemos considerado no emparentada con
el proceso plenario rápido. De un verdadero juicio verbal de esta
naturaleza puede hablarse con referencia a la petición 60 de las Cortes
de Madrid de 1534 y a la respuesta dada por Carlos I. Esa petición y
su respuesta decían literalmente.
Otrosí, suplicamos a vuestra Magestad que hasta en quantia de quatrocien-

tos marauedis sobre deudas y causas ceuiles, no aya orden ni forma de
proceso, ni tela de juicio, ni solemnidad alguna, saluo que sauida la verdad
sumariamente, la justicia proceda en hazer pagar lo que así se deuiere hasta
en la dicha quantia; y si alguno cobrare lo que no le es debido, se lo haga
voluer con el doblo; y que no se asiente por escripto otra cosa, salvo la
condemnacion ó absolucion, porque no se torne á pedir otra vez; y que el
escriuano y el juez lleuen cada, quatro marauedis, siendo de cient maraue-
dis arriba, y que en tales causas no aya lugar de apellacion ni restitucion
ni otro remedio alguno, lo qual todo no se entienda en casos y penas de
ordenanças.
A esto vos respondemos que porque en los pleitos aya toda breuedad,
nuestra merced y voluntad es que se haga ansi; y que el escriuano ante
quien pasare no pueda lleuar ni lleue de derechos por todo el proceso que
sobre ello se hiciere mas de medio real; y encargamos a los juezes que con
toda breuedad lo despachen, y en los tales pleitos de quantia de quatro-
cientos marauedis, y dende abaxo, no admitan excriptos ni alegaciones de
abogado. 156
Esta norma fue recogida en la Nueva III, IV, 19, y en la ley 24 se

recopila la ley dada por Felipe II en las Cortes de Madrid de 1594 por
la que, ante la petición 48, se eleva la cuantía del tope máximo a mil
156 Cortes de los antiguos reinos de León y de Castilla , Madrid, 1863, t. II, pp. 375-376.
maravedíes, de donde pasó a la Novísima Recopilación XI, III, 8. Aun

hay que tener en cuenta que en la real cédula de 6 de octubre de 1768
se ordenó a los alcaldes de barrio de Madrid que conocieran por ese
juicio verbal hasta la cuantía de quinientos reales y luego, divididas
las principales ciudades en “quarteles”, por las reales cédulas de 13
de julio y 13 de agosto de 1769, se fijó esa cuantía para los alcaldes de
los mismos (Novísima V, XIII, 1).
La relación de este juicio con el plenario rápido mercantil es
evidente, tanto en la terminología como en la indeterminación proce-
dimental. De la misma manera los “prácticos” no prestaron atención
a este nuevo juicio civil, lo que es comprensible dado que en él no
podían intevernir los abogados. Para su verdadero desarrollo hay que
esperar a las normas del siglo XIX.
B. Los intentos de simplificar el ordinario
A lo largo de varios siglos, y desde muy pronto, se constatan los

intentos siempre frustrados de simplificar el proceso ordinario. Dada
la inutilidad de estos buenos propósitos no sería necesario referirse
aquí a ellos, pero bueno será ofrecer algunos ejemplos para dar una
idea del desbarajuste en que debía encontrarse ese proceso y de cómo,
al no afrontarse el problema en su raíz, la situación se mantuvo y aún
empeoró.
a) En el Ordenamiento de Alcalá de 1386 se reaccionó contra los
casos en que a punto de finalizar el proceso en la primera instancia, o
aun estando ya en la apelación, se procedía a declarar la nulidad de
actuaciones (“dar los pleytos por ningunos”) al advertir la falta de al-
guna “solemnidad y substancia de la orden de los juyzios”, llegandose
a ordenar que las sentencias “no dexen de ser valederas” si se dictaron
de acuerdo con la verdad del hecho probado en el proceso. 157
b) Las informaciones en derecho fueron una fuente de abusos que
pretendieron remediarse de modo reiterado, si bien la misma reitera-
157 Pasó a Nueva IV, XVII, 10, y a Novísima XI, XVI, 2.

ción implica la inutilidad de los remedios. Ya en 1387 se ordenó por

Juan I en Briviesca algo que merece ser trascrito en parte:
E por quanto algunos abogados e procuradores, con maliçia por alongar

los pleitos e leuar mayores ssalarios delas partes, fazen muy luengos
escriptos en que non dizen cosa alguna de nueuo, saluo rreplican por
menudo dos e tres e quatro e avn seys vezes lo que han dicho e está ya
escripto en el proceso, e avn demas disputan allegando leyes e decretales
e partidas e fueros e por quelos procesos se fagan luengos, afyn que se non
puedan tan ayna librar e ellos ayan mayores salarios; todo lo que fazen
escriuir enlos proçesos do tan sola mente se deue synple mente poner el
fecho de que nasçe el derecho; por ende nos queriendo ouiar asus maliçias
e desiguales codiçias e injustas ganançias, ordenamos e mandamos que
qual quier abogado o procurador o parte principal que rreplicare por
escripto o rrepilogare lo que está ya dado e escripto en el proçeso, que
peche en pena para la nuestra camara seyisçientos mr., delos quales los
çiento sean para aquel quelo acusare e otros çiento para el juez delante
quien andudiere el pleito; pero bien puede dezir por escripto: digo lo que
dicho he, e pido lo que pedido he, e demas agora enesta segunda o terçera
ynstançia digo e allego de nueuo e tal e tal cosa ...
Otrosi defendemos que enel proçeso non disputen los abogados ninlos
procuradores ninlas partes, mas cada vno synple mente ponga el fecho e
ençerradas rrazones e concluso enel pleito, entonçe cada vna delas partes
abogados e procuradores, por palabra e por escripto ante dela sentençia,
enformen al juez de su derecho allegando leyes e decretos e decretales
partidas e fueros commo entendieren queles mas cunple. Pero que tenemos
por bien que amas las partes non puedan dar mas que sendos escriptos de
allegaciones, e sy fuere pedido, sea puesto en fin del dicho pleito; pero por
este non negamos alas partes nin asus procuradores e abogados que todo
tienpo que quisieren enformen al juez por palabra allegando todos aquellos
derechos que entendieren queles cunplen. 158
Ante el incumplimiento de esta norma la reiteraron los Reyes

Católicos en 1476, pero añadiendo “que no sean rescebidos mas de
dos escritos hasta la conclusión; y que si mas fuesen presentados, que
158 Cortes de los antiguos reinos de León y de Castilla , cit., II, pp. 375-376.
no sea resebidos, 159 y a partir de aquí normas similares, cuando no

idénticas se recordaron en 1594, 160 1617, 161 1624, 162 1679, 163 1725 y
1804. 164
c) Se llegó hasta el extremo de intentar introducir un proceso
plenario rápido en el mismo Consejo Real, y así los Reyes Católicos
aprobaron en las Cortes de Toledo de 1480 una ley en virtud de la cual
cuando aquél conociera de causas civiles que pudieran despacharse
brevemente:
mandamos que los del nuestro Consejo tengan poder e juridicion cada que
entendieren que cunple a nuestro seruicio e al bien delas partes para
conoscer delos tales negocios e los ver librar e determinar simplemente e
de plano e sin figura de juizio, solamente sabida la verdad, e que de quales
quier sentencias e determinaciones que ellos dieren e fizieren no aya lograr
apelacion ni agrauio ni nulidad ni alzada nin otro remedio nin recurso
alguno, saluo suplicacion para ante nos o para que se reuea enel dicho
nuestro Consejo, e que de la sentencia e determinacion que dieren en grado
de reuista, non pueda aver ninguno delos dichos remedios e recursos, mas
que aquello sea executado; pero que eneste caso aya, logar la ley fecha por
el rey don Iuan nuestro visagüelo enlas Cortes de Segouia que fabla sobre
la fianza delas mill e quatrocientas doblas. 165
d) En la línea de suprimir o de atenuar el efecto retardador de los

recursos puede hacerse mención de la ley aprobada en las mismas
Cortes de Toledo de 1480 por la que si el asunto era de cuantía inferior
159 En Nueva II, XVI, 4 y Novísima XI, XIV, 1.

160 En auto acordado del Consejo de 5 de febrero de 1594 se ordenó que las informaciones
se “hicieran breves y compendiosas” en latín.
161 La pragmática de febrero de 1617 atendió incluso a las hojas que podían tener las in-
formaciones en derecho, veinte la primera y doce la segunda “de letra y papel ordinarios,
impresas o de mano” (Nueva II, XVI, 34, y Novísima XI, XIV, 2).
162 El auto del Consejo de 19 de enero de 1624 insistió en el número de hojas y en que los
jueces no debían admitir las más extensas.
163 El auto de 2 de octubre de 1679 volvió a recordar el número de hojas.
164 Auto acordado de 5 de diciembre de 1725 y resolución de 18 de diciembre de 1804, en
Novísima XI, XIV, 3.
165 Cortes de los antiguos reinos , IV, cit. , pp. 188-189; pasó a la Nueva II, III, 22 y a la
Novísima IV, V, 1.
a 3 000 maravedíes no cabía apelar ante el órgano judicial ordinario

(Chancillería o Consejo), sino ante el “concejo de justicia e oficiales
donde fuere el juez que dio la sentencia”; 166 esa cantidad se subió
a 10 000 maravedíes en 1523 167 con referencia a los “Regimientos
de los pueblos, a 20 000 en 1604, 168 a 30 000 en 1619 169 y a 40 000
en 1738 hablando ya de ayuntamientos. 170
e El Consejo Real se fue componiendo de distintas manera (Nueva
)
II, III, 1), pero ya en 1558 se ordenó que en los asuntos civiles de hasta
200 000 maravedíes pudieran dictar sentencia sólo dos jueces (Nueva II,
III, 50) y aun en 1617 esa suma se elevó a 375 000 maravedíes (que
equivalían a 1 000 ducados) (Nueva II, III, 63). 171
166 Cortes de los antiguos reinos, IV, cit. , pp. 142-143.

167 En Nueva II, XVI, 4.
168 Ibid., IV, XVIII, 18.
169 Ibid., IV, XVIII, 19 y en Novísima XI, XX, 10.
170 Novísima XI, XX, 11.
171 Ibid., IV, VII; 11 y 12.
IV. El proceso de ejecución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
1.La ejecución y las manifestaciones iniciales

del processus executivus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
2. La ejecución en la Nueva Recopilación
y en Hevia Bolaños . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
3. El mantenimiento del sistema unitario
en la Novísima Recopilación . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
4. La prisión por deudas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
IV. EL PROCESO DE EJECUCIÓN
1. LA EJECUCIÓN Y LAS MANIFESTACIONES INICIALES

DEL PROCESSUS EXECUTIVUS
En la Partida III, la regulación del proceso de ejecución era muy

incipiente, lo que no es de extrañar atendida la doctrina de la época
que al dividir el pleito en tiempos ni siquiera dedicaba uno de ellos a
la ejecución. 172 El autor de esa Partida, el Maestro Jacobo de las Leyes,
en algunas de sus obras no se refería a la ejecución, y sólo en las
“Flores de derecho” lo hace a base de distinguir entre acto realis y
actio personalis , dedicando a cada una de ellas una ley. 173
La Partida III, pues, dedicaba un único título a la ejecución, el
XXVII, bajó la rúbrica “Como los juyzios que son valederos deuen
ser cumplidos, e quien los puede cumplir”, integrado, a su vez, por
sólo seis leyes. Si se tiene en cuenta que en las Partidas “juyzio en
romance tanto quiere dezir como sententia en latin” (III, XXII, 1), se
comprenderá que el título XXVII estaba dedicado únicamente a la
ejecución de las sentencias, por lo que su comentarista Gregorio López
hablaba “De executione rei iudicata”. 174
172 Es el caso de Jacobo de las Leyes, Summa de los noue tienpos de los pleytos, en Ureña y
Bonilla, Obras del Maestro Jacobo de las Leyes , cit. , p. 390, y de Arias de Balboa, Los noue
tienpos, en Cerda, Las glosas de Arias de Balboa, cit. , p. 826. El Doctor Infante “De como se
parten los pleytos en diez tienpos”, en Pérez Martín, El ordo iudiciarius, cit. , II., pp. 343-352,
sí se refería a la ejecución.
173 Jacobo de las Leyes, “Flores de Derecho”, en Ureña y Bonilla, Obras, cit., pp. 178-184.
174 Estamos manejando la edición de las Partidas glosada por Gregorio López e impresa en
Salamanca, 1555, si bien aparece en el facsímil del Boletín Oficial del Estado.
81
El título XXVII de la Partida III se refería exclusivamente a algunas

cuestiones que podemos sistematizar así:
¿Quién puede ejecutar las sentencias? “Aquellos mismos judga-
dores que los dieron” (los juyzios), dice la ley 1, para inmediatamente
corregir que si se trataba de entregar una cosa debía ejecutar el juez
del lugar de la cosa “después que ouiere recibido carta del que dio la
sentencia”, y lo mismo debía suceder cuando se condenaba a pagar
una cantidad de dinero y los bienes sobre los que se ejecutaba se
hallaren en otro lugar.
¿Cómo? En primer lugar debía acudirse al cumplimiento voluntario
de la sentencia en sus propios términos, pero si el condenado se oponía
por la fuerza el juez podía acudir a la ejecución forzosa, incluso
ayudándose de hombres armados “de manera que la justicia vença”.
¿Contra quién? Naturalmente, la ejecución se hacía en las cosas
del “dueño del pleyto”, pero se distinguía:
a) Si se trataba de una acción personal debía realizarse la ejecución
primero sobre los bienes muebles, después sobre los inmuebles y, por
último, contra las “debdas manifiestas que deuen al vencido”; se
preveía la existencia de algunos bienes inembargables (caballos y
armas de los caballeros) y de otros que eran embargables sólo a falta
de todos los demás (bueyes de arada), e incluso de la tercería de
dominio.
b) Si la acción había sido real “deuen cumplir el juyzio en aquella
cosa misma de quan natura quier que sea”.
c) Un matiz relevante se refería a la “sentencia contra muchos
omes”, precisándose si la condena era mancomunada o solidaria.
¿Tiempo? cuando la condena era por deuda debía cumplirse en sus
bienes hasta en diez días, si se condenaba a la entrega de una cosa
cierta debía ejecutarse inmediatamente, salvo que el demandado dijere
que se encontraba en otro lugar, en cuyo caso el juez podía conceder
plazo para su entrega pero siempre que se prestara fianza personal, y
si la condena era una obligación de hacer debía apremiarse al
condenado.
Almoneda . Tatándose de acciones personales y de que el deudor no
pagara, se acudía a la subasta pública pasados 20 días, precisándose:
a) si por la cosa se pagaba un precio superior a la deuda, se

entregaba al ejecutado el exceso;
b) si se pagaba menos, se acudía a otros bienes, y
c) si no aparecía comprador, se atenía a la adjudicación en pago,
fijando el juez cuánto entendía que valía la cosa.
Como puede verse, era un sistema bastante primitivo, sólo desarro-
llado en sus líneas maestras. Lo que más llama la atención es la no
referencia a títulos extrajudiciales; de los mismos se encuentra alguna
manifestación en los fueros municipales y, sobre todo en el Fuero
Viejo, 175 en algunas peticiones de las Cortes castellanas y en algún
ordenamiento particular, 176 pero muy especialmente en el Ordena-
miento sobre Administración de Justicia dado por Pedro I a Sevilla en
1360 177 y después en el de Enrique III a la misma ciudad de Sevilla de
1396.
Con contornos no bien delimitados la doctrina castellana hacía
referencia a que en los contratos celebrados ante escribano solían las
partes establecer cláusulas ejecutivas en las que el deudor se sometía
con su persona y bienes a la ejecución, una vez incumplida la obliga-
ción y ello como si se hubiese dictado contra él sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada. De esta práctica dan noticia diversos
autores castellanos, 178 por ejemplo:
a. Rodericos Suárez, después de transcribir la ley de Enrique III de
1396 para Sevilla, de la que haremos mención detallada luego, decía
haber observado en la ciudad y en otras partes de Andalucía que:
175 Lumbreras Valiente, “Aportación a la historia del juicio ejecutivo”, en Revista de Derecho
Procesal Iberoamericana, 1960, pp. 3 85-394.
176 Estepa Moriana, “El juicio ejecutivo como proceso de ejecución en el derecho histórico
español”, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana , 1977, pp. 87-101.
177 El Ordenamiento fue publicado por Saez Sánchez en AHDE, 17, 1946, pp. 712-750, y
sobre él Fairén, “Un nuevo descubrimiento sobre la historia del juicio ejecutivo en España: El
Ordenamiento sevillano de 1360”, en Estudios de derecho procesal, Madrid, 1955, pp. 553 y ss.
178 También algunos autores aragoneses, véase, De Rodrigo Rocasolano, “El juicio sumario
ejecutivo en los Fueros y Observancias del Reino de Aragón”, en Anuario de Derecho Aragonés ,
1946.
cum partes volebant celebrare volebant celebrare contractum, ibant cum

notario coram iudice et facto contractu coram eo ipse mandabat observari
et faciebat eis praceptum, ut observarent contenta in instrumento, sicut ex
sentencia, et vulgariter dicunt ipsi instrumentum ex iudicio iudicato; et
illud est instrumentum confessionatum et guarentigiae ut supra dictum
est...
y llegaba a ofrecer un ejemplo de cláusula ejecutiva en estos

términos:
qui T. [el deudor] dedit potestatem omnibus judicibus, coram quibus hoc
instrumentum fuerit ostesum, ut faciant pro contentis in eo executionem
in eius persona et bonis, tanquam si contra eum esset lata sententiam
transacta in rem iudicatam. ! 179 •
b. En este mismo orden de cosas Gonzalo Suárez de Paz, al referirse

a los títulos que llevaban aparejada ejecución, atendía a los instrumen-
tos públicos con cláusula guarentigia en Italia, y decía que también
esta cláusula existía entre los españoles y los notarios la ponían en los
instrumentos públicos con estas palabras:
Damos poder a todos y cualesquiera jueces y justicias, ante quien la

presente carta fuere presentada, para que sobre lo contenido en dicha carta
haga ejecución en nuestras personas y bienes, así y tan cumplidamente
como si contra nosotros fuese dada sentencia definitiva por juez compe-
tente, y fuese por nosotros consentida y pasada en autoridad de cosa
180 ! juzgada.
Como hemos adelantado, la primera manifestación legislativa es-

tudiada en profundidad es el Ordenamiento sobre Administración de
Justicia dado por Pedro I a Sevilla en 1360, en el que se distingue:
a) Ejecución de sentencias: la ley IX se refería a la ejecución de las
sentencias consentidas o pasadas en autoridad de cosa juzgada, regu-
179 Rodericus Suárez, “Dilucida comentaria”, Valladolid, 1588, en las Declaratio legis regni,
núms. 3 y 5.
180 Suárez de Paz, Praxis ecclesiasticae, cit. , folios 93 y 94.
lando la venta o remate de los bienes muebles e inmuebles, y hacía

referencia expresa a la posibilidad de que el ejecutado se opusiera a
la ejecución alegando pago, quita y espera o cualquier avenencia
existente entre las partes, con exclusión expresa de los testigos como
medio para probar la oposición. Resaltamos la limitación de las
“excepciones” a alegar por el ejecutado. 181
b) Ejecución de instrumentos públicos: la Ley XVI estimaba eje-
cutivas las escrituras públicas firmadas por notario, con dos testigos,
especificando que antes de la venta de los bienes debía ser requerido
el deudor para que formulara causas de oposición, pudiendo ser éstas
“pago o alguna razon o alguna defensión derecha” 182
181 “LEY IX. QUE DESQUE LA SENTENÇIA FUERE DADA E CONSENTIDA E

PASADA EN COSA JUDGADA, QUE DE LA VENDIDA QUE FUERE FECHA DE LOS
BIENES DEL CONDENADO NON PUEDA TOMAR ALÇADA SALVO EN COSAS ÇIER-
TAS.
Otrosi, mando que después que la sentençia definitiva fuere dada contra qualquier de las
partes, en qualquier de las maneras que dichas [son], e fuere consentida o pasada en cosa judgada,
que de la vendida o rematameinto que fuere fecho de los bienes del condennado, andando en
almoneda el mueble a nueve dias e la raíz a treinta días e faziendolo saber a la parte seiendo
presente o en la posada de mora commo quiere el derecho, que non aya alçada ninguna nin ge
la den, e si allegare antes del remantamiento que fizo pago al demandador, despues de la
sentençia que se dio, o quel quito el debdo o la cosa sobre que era la contienda, o fizo otra alguna
abenençia con el, que esto que le sea reçebido e quel den plazo a que lo prueve, commo dicho
es, por carta o por escriptura publica o por confesion o por jura de la parte si la fiziere, mas non
por testigos nin ge la reçiban en tal caso, e si el juez non quisiere reçebir nin conosçer destas
tales defensiones, que puedan apellar de su sentençia e quel de su [72 r.] apellaçion. E en las
vendidas o rentas que de los bienes raizes se ovieren de aqui adelante a fazer, quel pregonero
que pregonare los bienes, que los pregone publicamente ante escrivano publico a lo menos dos
domingos e dos mercdos e por las gradas e por la feria, por que non pueda ser fecho enganno en
el pregon; e el pregonero que lo asi non fiziere, que peche çient maravedis desta moneda que
agora se usa, para el muro de la villa, por primera vez, e por la segunda quel doblen esta pena e
le den veinte açotes e por la terçera vegada quel doblen esta pena e pierda el ofiçio para sienpre.”
182 “LEY XVI. DE COMMO TODA CARTA O ESCRIPTURA ABTENTICA, QUIER SEA
ESECUTORIA QUIER NON, SEA LUEGO DADA A ESECUÇION E LAS RAZONES QUEL
DEMANDADO AVIA A PONER CONTRA LA DEMANDA, ESAS MESMAS PONGA
CONTRA LA CARTA.
Otrosi, tengo por bien que quando alguno mostrare alguna carta o alvala firmada del
nombre del escrivano con dos testigos que sepan escrivir, quier sea esecutoria quier non, o
sentençiam e pidiere al juez que faga esecuçión della, quel juez, vista la carta o el alvala o
sentençia e enplazamiento, quel faga fazer esecuçión della e faga vendiçion de los bienes del
debdor, por que el acreedor aya pago de su debdor sin luenga e sin otra malicia, pero antes que
se rematen los bienes sea requerido el debdor si la carta o alvala o sentençia o las otras escripturas
Sobre la aplicación práctica de este ordenamiento es difícil ofrecer

una opinión fundada. No lo es hacer alusión a una segunda manifes-
tación legislativa de la ejecución de instrumentos públicos que se
encuentra en la ley dada a Sevilla por Enrique III el 20 de mayo de
1396. El texto literal de la misma se encuentra en la llamada Lex
Toletana de 1480, que es la dada por los Reyes Católicos en las Cortes
de Toledo de 1480.
En dichas cortes y año, se expresa por los Reyes Católicos que
ocurre muchas veces que los deudores de cantidades de dinero alegan
excepciones maliciosas para dilatar el pago y que en previsión de esa
circunstancia Enrique III dio 1396 a la ciudad de Sevilla (en realidad
a los mercaderes y otras personas de esa ciudad) una sanción pragmá-
tica, que es la que ellos van a hacer extensiva a todos los reinos.
En lo que nos importa la sanción pragmática de Enrique III decía
literalmente:
Sepades que los cónsules de los genoueses e algunos delos otros merca-
deres se me querellaron e dixeron que ellos venden sus mercadorias e facen
sus contratos a christianos e moros e judios por ciertas quantias de
marauedis, e se obligan deles dar a pagar por ellos alos plazos ciertos e so
ciertas penas, delo qual les otorgan cartas e rrecabdos, e por que non les
pagan las dichas deudas, presentan las dichas cartas e recabdos ante
vosotros los alcaldes dela dicha cibdad para que fagades execucion
son verdaderas o si ha fecho pago dellas o ha otra buena razón por si; e la vendiçion fagase
publicamente, el mueble a nueve dias e la raiz a treinta dias aunque todos los plazos sean
renunçiados en las cartas esecutorias. Pero si el debdor allegare pago o alguna razon o alguna
defension derecha seale reçibida e prueve la carta o alvala o por otra escriptura alguna publica
o abtentica fasta nueve dias, e en otra menra non le sea reçebida otra prueva, salvo confesión de
la otra parte, si la fiziere por jura o en otra manera de su grado commo quiere el derecho; pero
en caso do allegare falsedat contra la carta, o que la otorgo por medio o por fuerça o que ha
perdido su açion por prescriçion de tienpo, entonçes estos articulos e los otro semejantes
puedanlos provar por testigos o por cartas, segund la otra ley que fabla en esta razon, jurando
primeramente que estas esepçiones non las pone malaçiosamente nin por alongar el pleito, e si
fuere fallado por el pleito, que juro mentira, que aya la pena que se contiene en la otra ley de los
que juran mentira, e esta pena quel sea dada por ofiçio del juez seiendo primeramente el pleito
prinçipal feneçido.”
El examen de estas leyes ha sido realizado con todo detalle por Fairén, Un nuevo
descubrimiento, cit. , al que hay que remitirse dada su profundidad y acierto.
porellos; e quelos dichos deudors, maliciosamente por non los pagar las
dichas deudas, los traen a pleytos e contiendas e alegan queles han fecho
pago dellos e que han fecho auenencia con ellos o pacto o postura delo
non demandar e que gelo an quitado, e alegan otras quales quier excep-
ciones, de que dicen que tienen los testigos en otros reynos e en Ierusalen,
non seyendo las pagas o excepciones puestas, verdaderas, por la qual razon
se aluengan los pleytos e les fazen fazer grandes costas e espensas, e
pidieron me por merced que, quando algunas personas alegasen paga o
excepciones, como dicho es, contra las deudas queles deviesen, non fueren
rescebidas, saluo si lo mostrasen luego por otra tal escriptura o por alualá
a tal que segun derecho deva ser rescebida, o por testigos que fueren en el
arzobispado dela dicha cibdad de Seuilla, o por confesion dela parte; e yo
viendo que me pedian razon e derecho, touelo por bien. Por que vos mando
que, vista esta mi carta o el traslado della segun como dicho es, que cada
quelos dichos mercaderes e qual quiera otra persona o personas vos
mostraren carta o otro recaudo cierto de obligaciones que tengan contra
quales quier persona, asi cristianos como judios o moros, delas deudas
quelos deuieren, quelas cunplades e lleuedes a deuida execución seyendo
pasados los plazos delas pagas; e non seyendo legitimas las dichas excep-
ciones, fagades entrega e execucion en los dichos deudores e en sus
bienes por las deudas contenidas en las dichas cartas e recabdos e obliga-
ciones, e entreguedes a fagades pago a los dichos mercaderes o a quien
los ouiere de recabdar por ellos delas dichas sus deudas, e que lo non
dexedes de asy fazer e conplir por paga o excepcion quelos dichos
deudores aleguen, saluo si mostraren luego sin alongamiento de malicia
la paga o excepcion legitima por otra tal escriptura como fue la dicha
deuda, o por aluala tal como dicho es, o por testigos que sean enel
arzobispado de Seuilla, o por confesion dela parte, como dicho es; pero
para prouar esta paga excepçion como dicho es, mi merced es que nonbren
luego los testigos quien son e donde son, e juren que non traen malicia, e
si nonbraren los testigos aquende los puertos, que ayan plazo vn mes para
los traer, e si allende de los puertos por todo el Reyno, que ayan plazo de
dos meses, e si fuere fasta en Roma o en Paris o en Ierusalen, que ayan
plazo de seis meses; pero es mi merced quel que allegare esta paga o qual
quier otra excepçion e dyxere que los dichos testigos tiene fuera del dicho
arzouyspado, segun dicho es, que pague luego al dicho mercader, dando
fiadores el mercader que, si el otro prouare lo que alega, quele torne lo
que asy le pagare con el doblo por pena e nonbre de interese, e en caso
que lo non prouare al dicho termino, que pague en pena otro tanto como
lo que pagó, la qual pena es muy merced que se la meytad para la obra
dela yglesia mayor de Seuilla e la otra meytad para la puente de la dicha
cibdad, e para esto que dé fiador abonado. E los vnos nin los otros non
fagan ende al por alguna manera, so pena dela mi merced e delas penas
sobre dichas”. ! 183 •
Sobre esa pragmática, lo que los Reyes Católicos dicen en 1480 es

que la extienden a todos los reinos, pero añaden algo muy importante
relativo a que la misma también debía aplicarse cuando la deuda
tuviera su origen en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
Literalmente:
E como quiera quela disposicion dela dicha prematica paresce ser proue-
chosa para abreuiar los pleytos e euitar la malicia de los deudores para
enla dicha cibdad a quien se contiene pero porque paresce que non prouee
conplidamante a los casos que sobre esto suelen acaescer, sobre que es
necesaria justa disposicion, por ende ordenamos e mandamos quela dicha
prematica sea auida e guardada por ley general en todos nuestros Reynos
e por todos los jueces en todos los auditorios dellos e esso mismo aya lugar
la disposicion desta ley enla deuda que se deuiere por sentencia pasada en
cosa juzgada e que el termino a que ha de mostrar la paga el que allega,
que dice la prematica que sea luego, que se entienda de diez dias e que en
todas las clausulas quede por ley general la dicha prematica con las
condiciones susodichas, e quelas penas sean la meytad para la parte contra
quien se deferia la causa maliciosa e injustamente e la otra meytad para el
reparo delos muros e para otras cosas pias e publicas donde el juez viere
que es mas necesario.
La Lex Toletana pasó a la Nueva Recopilación IV, XXI, 2, y

respecto de ella haremos el examen posterior, si bien dejando cons-
tancia antes de la formación de otros dos títulos ejecutivos, que se
produjo en las Cortes de Madrid, de 1534, en las que Carlos I, al
responder a la petición 128 dijo:
183 Cortes de los antiguos reinos, cit. , IV, pp. 128-130. En los dos casos en que hemos puesto
en cursiva las palabra excepción se trata de que en el texto pone “esecucion” con error manifiesta
y así se salva por la propia Real Academia de la Historia. La fecha que aparece a continuación
en el texto es 1436, pero en ello hay también error evidente.
de aqui adelante los conoscimientos reconoscidos por las partes o las

confesiones claras, hechas ante juez traygan aparejada execucion, y que
las nuestras justicias las executen conforme a al ey de Toledo que habla
sobre la execucion de los contratos guarentigios. 184
2. LA EJECUCIÓN EN LA NUEVA RECOPILACIÓN

Y EN HEVIA B OLAÑOS
Dentro del libro IV de la Nueva Recopilación, el dedicado al

proceso civil como hemos venido comprobando, se dedica el título
XVII a “De las sentencias y nulidades que contra ellas se alegan” y,
por su parte, el título XXI a “De las entregas y execuciones de
contratos, y sentencias, y confesiones, y conocimientos, y de los
executores dellas”. En el primero no se regula la ejecución propiamen-
te dicha, sino que simplemente se dice qué sentencias son ejecutivas,
bien porque contra ellas no cabe recurso alguno, bien porque aun
siendo posible recurrir a él, el recurso no suspende la ejecución; al
mismo tiempo se determina la competencia, refiriéndola al juez que
había conocido del asunto en la primera instancia.
Es en el título XXI donde se atiende realmente a la ejecución, y lo
más destacado es que parte de la idea de que existe un sistema único,
sea cual fuere el título. En efecto, la Lex Toletana de 1480 se recoge
en IV, XXI, 2; allí resalta la nueva norma al final: “Y esto mismo
mandamos que se guarde, pidiendose execución de sentencia passada
en cosa juzgada”. No estamos, pues, ante dos sistemas de ejecución,
uno para las sentencias y otro para los títulos ejecutivos contractuales,
sino ante un sistema único, que iguala el tratamiento procesal de los
títulos.
Para examinar ese sistema único vamos a atender a la Nueva
Recopilación y a Hevia Bolaños, visto que el autor de la Curia
Philípica comprendió la importanciaa de la ejecución. 185
184 Ibid. , pp. 624-625. En las Cortes de Valladolid de 1548, en respuesta a la petición 56, se
precisó que los reconocimientos de los conoscimientos “se han de hazer antel (juez) para uqe
pueda hazer execucion por ellos”, en Cortes de los antiguos reinos , cit. , V, pp. 391-392.
a) Títulos ejecutivos
Se afronta inicialmente el estudio de los títulos ejecutivos que son:
[1º] Los rescriptos, cédulas y provisiones del principe [que] regularmente

traen aparejada ejecución.
[2º] Cosa juzgada, es la definida, y determinada en contradictorio Juicio
de Juez competente, en que las partes fueron oídas, de cuyo litigio no se
puede mas tratar, ni ha lugar apelación ni recurso; la cual de su naturaleza
es de gran fuerza, y trae aparejada ejecución.
[3º] La confesión judicial, hecha ante Juez competente, antes y después
de la contestación de la Causa, trae aparejada ejecución.
[4º] El conocimiento reconocido por la Parte ante el Juez competente,
o Alguacil por su comisión, trae aparejada ejecución.
[5º] El instrumento público, o auténtico, que hace fe trae aparejada
ejecución, aunque en él no haya cláusula guarentigia, en que se da poder
a las Justicias para que le ejecuten, como por sentencia pasada en cosa
juzgada.
Al último título se le añade que el instrumento tiene que ser líquido

en cantidad, daños, intereses y expensas.
b) Competencia
En la competencia, se distingue, por un lado, si el título es sentencia:

si la que debe ejecutarse es la dictada por el juez de primera instancia,
éste es el que debe ejecutar, pero si la sentencia final es la dictada por
un tribunal superior, que revocó la de primera instancia, el superior
será el ejecutor; por el otro, si el título es cualquier otro normalmente
la competencia se atribuía al juez del domicilio del ejecutado.
185 Si todavía en la actualidad la ejecución es tratada como si fuese algo de menor importancia,
Hevia Bolaños en la Curia Philípica dedicaba 99 folios a “Del juicio civil” y 76 a “Del juicio
executivo”, guardando así la proporción debida.
c) Libelo y mandamiento de ejecución
La ejecución por libelo y mandamiento debía pedirse por libelo, en

el que debía hacerse mención expresa de que se pedía la ejecución,
acompañando el título ejecutivo, salvo el caso de que se tratara de
ejecutar una sentencia por el mismo juez que la había dictado.
Pedida la ejecución, presentado y examinado por el juez el título
en que se funda, “si le consta ser tal, conviene la mande hacer y para
ello dar mandamiento”. El contenido del mandamiento era distinto
según la obligación a ejecutar, de modo que Hevia Bolaños distinguía:
1º Cosa cierta en especie que se ha de entregar: el juez mandará al
ejecutado que la entregue y le apremiará, dando posesión de ella el
ejecutante sin ser necesaria otra diligencia, lo cual puede hacer aun
con gente armada.
2º Derechos incorporales: no era necesaria a la entrega de posesión
ni embargo, sino que la parte podía usar de su derecho.
3º Hacer personal: el ejecutado era compelido a hacer con prisión,
secuestro y toma de bienes, y siendo necesario venta y remate de ellos
hasta que cumpliera.
4º Obligaciones dinerarias o genéricas: se procedía con prisión del
deudor y secuestro de sus bienes, venta y remate solemne de elllos.
El mandato ejecutivo y el embargo y los pregones no debían ser
procedidos de la citación del deudor, al cual sólo se le citaba de remate.
Asimismo, el mandato ejecutivo debía llevarse a afecto aunque se
recurriera en apelación, pues el recurso no tenía efecto suspensivo,
sino sólo devolutivo.
d) Embargo
Normalmente al embargo se le llamaba “execución” y ya entonces

estaba claro que el mismo no podía referirse a todos los bienes del
deudor, sino que debía estarse a “bienes ciertos, determinados, espe-
cial y expresamente” y en los suficientes según la cantidad de la deuda.
Se detallaba quién podía designar los bienes, el orden de preferencia
(primero los muebles y faltando éstos los inmuebles), los bienes

inembargables y cuándo el ejecutado podía ser preso.
e) Pregones
Cuando los bienes embargados debían venderse en subasta pública

había de procederse a pregonarlos; en todo caso los pregones eran tres
pero distinguiendo: si el bien embargado era inmueble los pregones
debían hacerse en 27 días, es decir, cada 9 días uno, pero si el bien era
mueble, los pregones debían hacerse en 9 días, esto es, cada 3 días.
f) Citación de remate
Si el embargo se hizo en la misma especie en que se debía la deuda,

con lo que era necesaria la venta de bienes, o siendo ésta necesaria se
renunciaran los pregones por el deudor, después del embargo debía
de hacerse la citación de remate. Si hubo pregones, entonces la
citación debía de hacerse después de pasado el plazo para los mismos.
Esta citación tendría que realizarse en todas las ejecuciones, sea cual
fuere el título, y tenía como finalidad abrir el plazo de tres días para
que el ejecutado formulara oposición. Si la oposición no se formulaba,
acusada la rebeldía, se dictaba sentencia de remate, la cual había de
existir en todas las ejecuciones sea cual fuere el título.
g) Oposición
Debía formularse en el plazo de tres días desde la citación de

remate, y de ella se daba traslado al acreedor. Los dos temas funda-
mentales de la oposición eran:
1º Excepciones: partiendo de lo dispuesto en las leyes de 1396 y de
1480, se comprende que no estuviere claro qué excepciones podían
oponerse y cuáles no. Incluso, habida cuenta de la ley dada en Madrid
por Enrique IV y en 1458, las cosas seguían oscuras 186 tanto, que la
186 La Ley de 1458 de Enrique IV se recogió en la Nueva Recopilación IV, XXI, 1, en estos
términos: “Mandamos que contra las obligaciones y compromissos o sentencias, o otra quales-
doctrina mantenía posiciones muy distintas, sobre todo en torno a la

interpretación de las frase “legítima excepción” y “tal que de derecho
se deba recibir”. 187
2º Plazo: desde el principio quedó claro que la prueba de las
excepciones debía realizarse en el plazo de 10 días, a contar desde el
siguiente a la formulación de la oposición. 188 En esta reducción del
plazo para probar radicó la distinción entre excepciones que podían
probarse in contninenti, que eran las admisibles, y excepciones que,
por no poder probarse en ese plazo, eran admisibles teóricamente pero
no en la práctica. Con esto resultó que la diferencia en las
excepciones no atendía a su contenido, sino a si se podían probar
desde luego .
h) Sentencia
Pasado el plazo de la citación de remate si no hubo oposición o,

habiendo oposición, pasado el plazo de la prueba, el juez dictaba
sentencia en la que podía: “dando la ejecución por ninguna o mandan-
do continuarla hacer el remate y pago de la parte”. La sentencia, pues,
existía en todos los procesos de ejecución, sea cual fuere el título y
hubiera o no existido oposición. Expresamente decía Hevia Bolaños:
criera escrituras que tengan aparejada execucion, que no sea admitida, ni recibida por nuestros
juezes ningua otra excepcion, ni defension, saluo paga del deudor, o promision, o pacto de no
lo pedir, o excepcion de falsedad, o excepcion de usura, o temor o fuerza, y tal que de derecho
se deua recebir: y si otra qualquier excepcion se alegare no sea recebida, ni el que la opusiere
sea oido, y no embargante otras qualesquiera excepciones, el juez proceda a execucion de tal
contrato, o sentencia, y lleuela a deuido efecto”.
187 Para Hevia Bolaños, Curia, Parte II, párrafo XX, 1, se podían recibir “qualesquiera
excepciones”, pero para Rodericus Suárez, Dilucida comentaria , cit. , p. 333, existían algunas
excepciones inoponibles en el juicio ejecutivo; véase, Soberanes, J. L., Historia del juicio
ejecutivo civil, México, 1977, pp. 41-43.
188 El dies a quo fue aclarado en las Ordenanzas de Madrid de 1502 y acogido luego en la
Nueva IV, XXI, 3: “los dichos diez dias corran desde el día que se opusiera a la tal execución
en adelante, y passados los dichos diez dias, sino prouaren en ellos la dicha excepcion que el
remate se haga como la dicha ley dispone, sin embargo de qualquier apelación que dello se
interpusiere, dando el acreedor las fianças como la dicha ley manda...” Cuando aquí se habla de
la dicha ley, se está refiriendo a la dada en las Cortes de Toledo de 1505 y a la fianza de ese
nombre.
“La sentencia dada en via ejecutiva no causa excepción de cosa

juzgada para en la ordinaria”.
i) Remate
Se define como “la adjudicación que se hace de los bienes que se

venden en almoneda al comprador de mejor postura y condición”,
debiendo estar precedido de un cuarto pregón. Se trataba, básicamen-
te, de la regulación de la subasta pública. Con el precio de los bienes
rematados se hacía pago al acreedor de principal y costas, y no siendo
suficiente se dictaba mandamiento de apremio contra el deudor para
que fuera preso hasta que pagara. Si no había comprador el acreedor
podía pedir que se le entregara el bien por el precio que valiera.
3. EL MANTENIMIENTO DEL SISTEMA UNITARIO

EN LA NOVÍSIMA RECOPILACIÓN
Desde 1567 hasta 1805, se dictaron normas de muy variado conte-

nido y siempre sin cláusula derogatoria, lo que llevó a una situación
de caos a la hora de determinar las normas aplicables. Ahora bien, si
esa era la situación general, no cabe decir lo mismo respecto de la
ejecución. En esta hay que resaltar:
a) La concesión de fuerza ejecutiva a la letra de cambio respecto
de los no comerciantes, lo que se hizo por Carlos III en la pragmática
de 2 de junio de 1782 (que se recogió luego en la Novísima IX, III, 7)
Literalmente:
Declaro por vía de regla y punto general que toda letra aceptada, sea
ejecutiva como instrumento público, y en defecto del aceptante la pague
efectivamente el que la endosó a favor del tenedor de la letra, y en falta
de esto el que la hubiere endosado antes hasta el que la haya girado por su
orden, sin que sobre este punto se admitan dudas, opiniones ni controver-
sias: y que el tenedor de la letra tampoco tenga necesidad de hacer
ejecución cuando los primeros aceptantes hubieren hecho concurso o
cesión de bienes o se hallare implicada y difícil la paga por ocurrencia de
acreedores u otro motivo, pues basta certificación del impedimento para

recurrir pronta y ejecutivamente contra los demás obligados al pago. 189
b) El mantenimiento de la legislación contenida en la Nueva

Recopilación sin cambios sustanciales, si bien la práctica fue adecuan-
do las normas a la nueva realidad social (especialmente en lo relativo
a la prisión). 190
Ya en las sucesivas ediciones de la Nueva Recopilación se fueron
intercalando las leyes posteriores, que en nada alteraban el sistema del
que se partía, y esto puede repetirse para la Novísima Recopilación,
aunque en ésta el número de leyes es mucho mayor. También en esta
segunda Recopilación de 1805 hay que constar la existencia, en el
libro XI, de un título XVII sobre “De la execución de las sentencias,
y despacho de executorias” que, con sólo cinco leyes, atendía a cuándo
una sentencia era ejecutiva, y luego de la repartición en varios títulos,
del XXVIII a XXXI, de la verdadera ejecución, que era también única,
sin distinción entre los títulos ejecutivos. El título XXVIII, se centraba
en “De los juicios executivos” y los siguientes atendían a “De los
Jueces y Ministros executores”, a “De los derechos y décimas de las
execuciones” (que percibían los alguaciles u órganos judiciales) y a “De
las prendas, represarias, y embargos” (con especial atención a los bienes
inembargables).
Así las cosas cabe afirmar que, en general, lo dicho bajo la vigencia
de la Nueva Recopilación puede repetirse incluso después de la
entrada en vigor de la Novísima. Con todo, alguna matización hay que
hacer, sobre todo atendiendo a la doctrina de la época.
189 La pragmática de 1782 se completó en 1802 con referencia a la repetición contra endosante
y librador. Debe ternerse en cuenta que el antecedente del valor ejecutivo de la letra de cambio
se encuentra en las Ordenanzas de Bilbao de 1737, capítulo XIII, núm. 21.
190 Por ejemplo decía en 1806 Gómez y Negro, Elementos, cit. , p. 181, que la “fianza del
saneamiento apenas está en uso porque como su efecto solo es libertar de la prisión al deudor,
y las leyes han extendido tan excesivamente el privilegio de no poder ser preso por deuda civil...
apenas interesa ya para nada la prisión, ni la fianza y depósito, y los acreedores tampoco la
piden”.
a) Títulos ejecutivos
Aparte de la inclusión de la letra de cambio (y no en el título XXVIII

del libro IX, sino en IX, III, 7), no hay novedad en los títulos
ejecutivos, si bien la doctrina de los inicios del siglo XIX intentaba
realizar enumeraciones taxativas e incluso se manifestaban intentos
de actualizar lo dispuesto en las leyes a base de clasificar los títulos
atendiendo a su naturaleza.! 191• Obviamente el primertítulo seguía siendo
la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, viniendo después
los instrumentos públicos, los documentos privados reconocidos, la
confesión ante juez competente, etcétera.
Importa, con todo, advertir que si la doctrina anterior no había
resaltado especialidad alguna en la ejecución de las sentencias respec-
to de los otros títulos, inmediatamente después de la Novísima empie-
zan a apreciarse diferencias, aunque todavía se sostendrá por Gómez
y Negro que la oposición del ejecutado “es lo que dicta la sana razón,
desviándose por consiguiente de ella los que la quieren (a la vía
ejecutiva) hacer diferente, según sea diferente el título o instrumento
que motiva la ejecución”. ! 192 •
b) Oposición
El procedimiento de la oposición sigue invariable respecto de lo

que hemos dicho antes; lo que empezaba a despertar dudas eran las
excepciones que podían oponerse por el deudor, y en este orden se
distinguía:
1º Excepciones contra cualquier título ejecutivo no sentencia: con
escasa claridad se va poniendo de manifiesto la distinción entre
excepciones que se dirigen contra la ejecución misma y que tienen
más amplio alcance; en este sentido, decía Gómez y Negro que,
atendida la naturaleza del juicio ejecutivo, sólo deberían admitirse las
excepciones “que se dirijan contra la ejecución misma, esto es, las que
191 Gómez y Negro, Elementos, cit. , pp. 170 y ss.

192 Ibid. , p. 169.
acrediten que ya estaba hecha, y todos aquellos medios a los que las
leyes han dado la misma fuerza que al pago”. 193
2º Excepciones contra la sentencia: el mismo autor 194 decía que
contra ella no debían admitirse más que tres excepciones: pago, pacto
de no pedir y sus equivalentes, pero añadiendo inmediatamente que
también debía admitirse la falsedad del título, la incompetencia y las
demás circunstancias que harían nula la ejecución, por cuanto todas
estas afectan a la ejecución misma, pero no deberían admitirse las
relativas a la causa de deber, dado que debieron ser examinadas en el
juicio que causó la ejecutoria. 195
c) Setencia de remate
En cualquier caso, es decir, hubiera o no existido oposición, el juez

debía dictar sentencia de remate, en la que no se condenaba a pagar,
sino en la fórmula de Gómez y Negro:
Digo que sin embargo de lo expuesto por F. deudor (o si no hubo

oposición) mediante no haber comparecido a oponerse debía mandar y
manda ir por la ejecución adelante, avivar la voz de 4º pregón, hacer trance
y remate en los bienes ejecutados, y con su producto pago a N. de tanta
cantidad... 196
4. LA PRISIÓN POR DEUDAS
Frente a los fueros, 197 la ejecución tenía en las Partidas naturaleza

patrimonial; como hemos visto en Partida III, XXVII, 3, tratándose de
193 Ibid. , pp. 182-183.

194 Después de haberlo citado tantas veces ya es preciso remitirse a Alcalá-Zamora, “Ideario
procesal de Lucas Gómez y Negro, ‘práctico’ español de comienzos del siglo XIX”, en Estudios
procesales, Madrid, 1975, núm. 14.
195 Gómez y Negro, Elementos, cit. , p. 183.
196 Ibid. , p. 185.
197 Véase, Tomás y Valiente, F., La prisión por deudas en los derechos castellano y aragonés,
en AHDE, 30, 1960, pp. 260 y ss. En esta parte hemos de seguir dicho trabajo, que es en realidad
un verdadero libro sobre la materia.
una acción personal se procedía primero contra los bienes muebles,

después contra los inmuebles y, por último, contra las “debdas mani-
fiestas”, sin que existiera alusión a la prisión del deudor cuando sus
bienes fueran insuficientes para hacer frente a la ejecución, y si a ello
se añade que en la Partida I, XI, 2, se decía que “por el debdo que
deviese, non deue servir, nin ser preso de ninguno, pero deue seguran-
ça, la mayor que pudiere, que quando ouiere alguna cosa, que pague
lo que deue”, puede concluirse que las Partidas no se referían a la
prisión por deudas. ! 198 •
A pesar de esa falta de referencia, es el caso que Gregorio López,
en su glosa a la Partida III, II, 41 (la ley que permitía la demanda oral en
los asuntos de menos de diez maravedíes) y en su punto 5 decía:
Adverte tamen, quod hodie per leges Fori aliter est provissum: videlicet,
ut qui non possidet inmobilia, si non satisdat cum fidejussoribus, debet
capi in personam, et duci ad carceres, etiamsi propter impotentiam non
praestet fidejussores, uthabetur in L. 2. tit. 3. lib. 2. Fori, L. et in L. I. tit.
5. de las Ferias, eodem libro et attestatur Rodericus Suarez in commento
dictae L. 2. col. 3 . ita vidisse servari, et quod ita practicatur sine scrupulo ... ! 199 •
Para comprender lo que ha sucedido hay que volver atrás y tomar

en cuenta el sistema del Fuero Real. En éste (Partida III, XX, 1) se
partía de la ejecución patrimonial, pero si los bienes eran insuficientes
se acababa en la ejecución personal (Partida III, VIII, 2). En efecto,
disponía esta última ley:
198 En el caso de que existieran varios acreedores la Partida V, XV, 4, se refería a la pena que
merece el que no quiere pagar sus deudas ni desempeñar sus bienes, disponiendo que si existían
sentencias condenatorias “el judgador del lugar deuelo meter en prisión, a la demanda de los que
han de recebir la paga, e tenerlo en ella, fata que pague lo que deue o desampare sus bienes”, de
donde resulta que en el caso de varios acreedores con sentencias a su favor, la prisión no era
tanto un medio para obligar a pagar o para suplir la insuficiencia de bienes, cuanto un medio
para obligar al deudor a desamparar todos su bienes, es decir, para ceder sus bienes a los
acreedores, de modo que si los bienes eran insuficientes pero eran cedidos no había lugar a la
prisión.
199 Ante la poca claridad de la edición facsimilar del Boletín Oficial del Estado, citamos ahora
por Las Siete Partidas del Sabio Rey Don Alonso el Nono, glosadas por el Licenciado Gregorio
López, Madrid, 1789, II, p. 29.
Si algun ome fuer metido en prision por debda que deva, aquel quel face
meter en la prision dél complimiento de pan e de agua fasta Ix dias, et él
non sea tenido de darle mas si non quisiere, mas si él mas pudiere aver
dotra parte, ayalo: et si en este plazo pagar non pudiere, nin pudiere aver fiador,
si oviere algun menester, recabdelo aquel a quien deve la debda de guisa que
pueda usar su menester, e de lo que ganare dél, que coma e que vista
guisadamente, e lo demas recibalo en cuenta de su debda: et si mester non
oviere, e aquel a quien debe la debda le quisiere tener, mantengalo asi
como sobredicho es, e sirvase dél. 200
Estamos así ante la prisión servidumbre: si el deudor “tiene menes-

ter u oficio trabaja y va liberándose: poco a poco, a medida que paga
su deuda con el producto de su trabajo; en caso contrario, su depend-
encia respecto del acreedor es absoluta”. 201
El Fuero Real, y en concreto la Partida III, VIII, 2, se aplicará por
lo menos hasta el siglo XVI, 202 y de ahí la acogida de la ley dicha en
la Nueva Recopilación V, XVI, 4. Un cambio de perspectiva se
produce en 1458, en la ley dada por Enrique IV y recopilada en la
Nueva V, XVI, 5, conforme a la cual:
Ordeno, y mando, que aquel que hiziesse cesion de sus bienes, segun
forma la dicha ley, que despues que por el deudor fuere hecha la dicha
cesion, el deudor estè en la carcel por nueue dias, y aquellos durantes, se
dè publico pregon como el dicho deudor esta en la carcel a peticion de
fulano acreedor, y antes que sea entregado el deudor, el dicho acreedor
jure en deuida forma, que lo recibe por su deudor sin simulación, y sin
cautela, ni fraude, y el juez limite tiempo al deudor que ha de seruir al
acreedor, y que feneciendo el tiempo del primero acreedor, el dicho deudor
200 En el mismo sentido la Ley Nueva XII, pero matizando sobre si el demandador no fuere
de la villa del demandado y del pleito.
201 Tomás y Valiente, La prisión por deudas, cit. , p. 359, con cita además del Fuero Real III,
XX, 12 y 17; cuando eran varios los acreedores Fuero Real III, XX, 5 y 15.
202 En algún caso se dictaron normas especiales, como es el del Ordenamiento sobre
Administración de Justicia dado por Pedro I a Sevilla en 1360 (citado en la nota 177), en cuya
Ley XXI existe una reacción contra la prisión por deudas (“el cuerpo del ome que es libre non
es derecho que sea preso nin encarçelado por tales debdas”), si bien con muy numerosas
excepciones.
sea entregado a otro acreedor por el deudo que pareciere que le fuere
deuido.
Como resalta Tomás y Valiente, la ley supone poner en relación la

cesión de bienes y la prisión servidumbre del deudor insolvente, de
modo que ese deudor puede ser conducido a prisión para coaccionarle
a que haga cesión de sus bienes (prisión coactiva) y realizada ésta es
dado en servidumbre a sus acreedores (prisión servidumbre). 203 A
partir de aquí cabe reseñar toda una serie de normas relativas a la
prisión por deudas, dictadas primero por los Reyes Católicos (prag-
máticas de 1490, 1498, 1501 y 1502 204 y luego por Felipe II (pragmá-
ticas de 1566 y 1590. 205
Teóricamente, esta situación legal 206 se mantiene hasta principios
del siglo XIX, pero de hecho las cosas ocurrieron de muy distinta
manera. En la realidad social, la prisión servidumbre dejó de practi-
carse por lo menos ya en la primera mitad del siglo XVII y es posible
que incluso antes. En efecto, Tomás y Valiente sitúa el desuso en el
siglo dicho porque Villadiego decía respecto de la prisión servidum-
bre: “aunque oi dia no se practica”, 207 pero ha de tenerse en cuenta
que Hevia Bolaños en 1603, al referirse a la prisión , 208 no hace ni
siquiera mención de esa institución, con lo que puede concluirse que
203 Tomás y Valiente, La prisión por deudas, cit. , pp. 376 y ss.
204 Que pasaron a la Nueva Recopilación V, XVI, 6; I, II, 13; V, XVI, 7 y 8, pero no a la
Novísima.
205 Que pasaron a la Nueva Recopilación V, XXI, 19 y V, XIX, 7, y luego a la Novísima XI,
XXVIII, 12 y XI, XXXII, 7.
206 Para la interpretación del conjunto normativo que hemos enumerado debe estarse a los
“prácticos”: Díaz de Montalvo, El Fuero Real de España , Madrid, 1781, II, pp. 162-163;
Rodericus Suárez, Dilucida commentaria, cit. , pp. 410-414; Acevedo, Commentarii Juris
Civilis, cit. , t. II, p. 571; Suárez de Paz, Paxis eccleaiasticae, cit. , t. I, partis IV, cap. VIII, folios
121 y v.; y a los “prácticos forenses”: Monterroso, Práctica civil y criminal, cit., folios 31 v. a
33; Hevia Bolaños, Curia Philípica, cit. , parte II, parágrafo XVII; Villadiego, Instrucción
política y práctica judicial, en la edición de Madrid, 1641, cap. II, núms. 83 a 101.
207 Villadiego, Instrucción política, cit. , cap. II, núm. 174, en folio 33 de la edición de Madrid,
1641; Tomás y Valiente, La prisión por deudas, cit. , pp. 410-411, alude a que no disponía de la
edición de 1612 por lo que no puede afirmar que esa frase se encontrase ya en la misma; en
realidad esa primera edición no creemos que pueda hoy encontrarse.
208 Hevia Bolaños, Curia, cit. , parte II, parágrafo XVII.
a finales del siglo XVI la entrega del deudor al acreedor en servidum-

bre ya no debía practicarse.
Hevia Bolaños se refiere sólo a que el deudor de deuda normal (es
decir, no el “deudor de deuda de Hacienda”) únicamente podía ser
preso si no daba fianza de saneamiento, esto es, fianza de que los
bienes embargados “seran ciertos y seguros, y valdran la cuantía al
tiempo del remate”, no siendo bastante la “fianza de estar a derecho
en Juicio, que el vulgo llama de la haz”. Desde 1566, pues, el punto
clave se centró en la fianza de saneamiento. Conforme a la pragmática
de esa fecha de Felipe II, relativa al “modo de proceder en las
execuciones hasta hacer el remate y pago”, que atendía al caso de que
los títulos ejecutivos fueran “contratos públicos, y de otras escrituras
que traen aparejada execución”, pero que debía entenderse aplicable
a todas las ejecuciones, primero se procedía contra los bienes muebles,
“y a falta dellos, en bienes raices con fianzas de saneamiento, y que en
defecto de las dichas fianzas sea preso el deudor, no siendo tal que
conforme a las leyes de estos reinos no pueda ser preso por deudas”.
La última frase anterior pone de manifiesta el camino por el que
también desaparecerá la prisión coactiva. A partir de las Cortes de
Alcalá de 1348, donde se otorgó a los nobles el privilegio de no ser
apresados por deudas (luego en Nueva VI, II, 4), se pone en marcha
un movimiento de concesión de exención de la prisión que va a hacer
a la larga que sea difícil encontrar una persona no exenta. Adviértase
así, que casi lo único que estudiaba Hevia Bolaños, en las páginas
dedicadas a la prisión, 209 son las personas exentas y las deudas por las
que no cabía prisión.
Así las cosas, no cabe extrañarse de que llegada la hora de la
Novísima Recopilación se recogieran en ella sólo las pragmáticas de
Felipe II de 1566 y 1590, 210 pero respecto de las mismas si De Asso y
De Manuel 211 y Sala212 se limitaban a referirse a esa prisión y a los
209 Ibidem.
210 En Novísima XI, XXVIII, 12, y XI, XXXII, 7.
211 Asso y De Manuel, Instituciones del Derecho civil de Castilla, cit. , p. 330 (recordemos
que estamos citando por Madrid, 1792, pero que la 1ª edición es de 1771).
212 Sala, Ilustración del Derecho real de España , cit. , II, p. 304.
exentos de ella, Gómez y Negro afirmaba resueltamente que la fianza

de saneamiento apenas está en uso; “las leyes han extendido tan
excesivamente el privilegio de no poder ser presos por deuda civil,
que... apenas interesa ya para nada ni la prisión ni la fianza y depósitto,
y los acreedores tampoco la piden”. 213 Ciertamente la Novísima estuvo
en vigor hasta la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, pero “la prisión
coactiva desaparece en la práctica a fines del siglo XVIII o principios
del XIX”. 214
213 Gómez y Negro, Elementos, cit. , p. 181.

214 Tomás y Valiente, La prisión por deudas, cit. , p. 435.

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Serie C: Estudios Históricos, núm. 39

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

DR © 1994. Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Impreso y hecho en México

I. Doctrina, enseñanza y fuentes legales . . . . . . . . . . . . . . 13

1.La “práctica forense” . . . . . . . . . . 13

2. Derecho patrio versus derecho romano en el siglo XVIII . . 19

II. El proceso declarativo ordinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

1. Su regulación en la Partida III . . . . . . . . . . . . . . . . 29

A. Las diligencias preliminares . . . . . . . . . . . . . . . 30

2. La situación después de la Novísima Recopilación . . . . . 46

A. La iniciación del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

III. Los procesos plenarios rápidos . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

A. La creación de un juicio verbal . . . . . . . . . . . . . . 75

IV. El proceso de ejecución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

1.La ejecución y las manifestaciones iniciales

La historia del derecho mexicano, como es natural, corre pareja con

de la Universidad Nacional Autónoma de México ha decidido publicar

Ciudad Universitaria, invierno 1993-1994

“El estudio del derecho procesal mexicano, desde el punto de vista

5 Instituciones de derecho procesal civil , 8ª ed., México, Porrúa, 1969, p. 35.

esas referencias no suelen asentarse en estudios documentados. El

1.La “práctica forense” . . . . . . . . . . .13 . . . . . . . . . . . . . .

2. Derecho patrio versus derecho romano en el siglo XVIII . . 19

Los primeros nombres de juristas que, con terminología moderna,

centurias las facultades de leyes de las universidades españolas no

16 Véase, infra, “La evolución legislativa”.

viendo el beneficio que produjo a los jueces, abogados y principiantes, y

El caso de Suárez de Paz fue excepcional, pues los catedráticos no

Colom, Instruccion de escribanos, en orden a lo judicial, utilisima

20 Véase, Alcalá-Zamora, “Evolución de la doctrina procesal”, en Estudios de teoría general,

2. Los autores no son profesores universitarios, sino “prácticos”,

6. Los autores de práctica forense no estaban haciendo ciencia;

2. DERECHO PATRIO VERSUS DERECHO ROMANO

El 4 de diciembre de 1713, el Consejo de Castilla ordenó a todos

Esta orden nos revela una situación práctica y el intento de acabar

Ante esa situación el camino lógico para hacer cambiar la práctica

Consejo de Castilla, el modo y forma cómo podía establecerse en ellas

cartas de Jovellanos, 33 por citar en último lugar al más conocido, el

Ya sabrá Vd. la novedad de que el Consejo [de Castilla] ha mandado que

A lo que el gran ilustrado español contestó desde su retiro en Oliva:

No considero otro inconveniente sino que los Cathedraticos que lo han de

La orden de 5 de octubre de 1802 pretendía que los estudios para

Nuestro punto de arranque van a ser las Partidas . 41 Antes de ellas

Para resaltarlo citaremos dos declaraciones generales y un ejemplo

Ego tamen ejus opinionis sum, ut regias constitutiones, quan Septempar-

En la misma línea de pensamiento de Vicente y Caravantes, ya en

sobrado apego a las disposiciones del Código y del Digesto conteniendo

El ejemplo curioso de traducción de textos romanos en las Partidas

In honorariis advocatorum ita versari iudex debet, ut pro modo litis,

Pues bien, traduciendo el precepto romano, dice la legislación

Porende mandamos, que el Abogado tome salario de la parte segund el pleyto

Naturalmente es imposible saber si cien aureos y cien maravedíes

atrevió a promulgarlas como ley, sin perjuicio de que alcanzaran una

de Juan II de 1427 52 e incluso con la interpretación dada a la Ley 1ª de

52 Pérez de la Canal, M. A., La pragmática de Juan II, de 8 de febrero de 1427, en AHDE

A principios del siglo XIX, exactamente el 15 de julio de 1805, se

Por este nuevo cuerpo de leyes y el de las Partidas se hará y formalizará

La descripción del proceso civil tendrá que ir combinando la Partida

1. Su regulación en la Partida III . . . . . . . . . . . . . . . . 29