70 Años Del Impuesto Sobre La Renta Tomo I Homenaje A Armando Montilla

AVDT Vsociación Venezolana
dcllcreelioTrilnilario
70
Oflps Tom ol
del Impuesto
Sobre la Renta
Dr. Armando Mondila

70 A Ñ O S D E L IM P U E S T O
SO BRE LA REN TA EN V EN EZU ELA
MEMORIAS DE LAS XII JORNADAS VENEZOLANAS
DE DERECHO TRIBUTARIO
TOMO I
AsociaciónVenezolana
de Derecho Tributario
J-00261062-0
Caracas - 2013
L O S ARTÍCULOS INCLUIDOS EN EL PRESENTE LIBRO, SON EN
SU CONTENIDO Y REDACCIÓN EXCLUSIVA RESPONSABILIDAD
DE SUS AUTORES.
70 AÑOS DEL IM PU ESTO SO BRE LA RENTA EN VENEZUELA

MEMORIAS DE LAS XII JORNADAS VENEZOLANAS DE DERECHO TRIBUTARIO
NOVIEMBRE - 2013
© Editado por
A s o c ia c i ó n V e n e z o l a n a d e D e r e c h o T r ib u t a r io , AVDT.
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OBRA COMPLETA. ISBN: 978-980-7304-13-9

TOMO I. ISBN: 978-980-7304-14-6
Portada: JeGómez Comunicaciones Integradas

Diagramación: Oralia Hernández
Impresión: Editorial Torino, C.A.
Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, por medio

de cualquier proceso reprográfico o fónico, especialmente por fotocopia,
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Esta edición y sus características gráficas son propiedad de la AVDT.
Impreso en Venezuela - Printed in Venezuela

I AsociaciónVenezolana
M •
de DerechoTributario
¿00261062-0
CONSEJO DIRECTIVO 2013-2015
Jesús Sol Gil

Presidente
Leonardo Palacios Márquez

Vicepresidente
Juan C. Castillo Carvajal

Secretario General
Amalia C. Octavio S.
Tesorero
Carlos E. Weffe H.
Vocal
Ingrid García Pacheco

Suplente del Vicepresidente
Serviliano Abache Carvajal

Suplente del Secretario General
Marco Osorio Uzcátegui

Suplente del Tesorero
Diego Barboza
Suplente del Vocal
70 AÑOS DEL IMPUESTO SOBRE
LA RENTA EN VENEZUELA
XII JORNADAS VENEZOLANAS

DE DERECHO TRIBU TARIO
COMITÉ ORGANIZADOR
Jesús Sol Gil

Presidente de la AVDT
Juan C. Castillo Carvajal

Secretario General AVDT
Juan Esteban Korody

Coordinador General
María Carolina Cano

Coordinadora Académica
Nathalie Rodríguez París

Coordinadora Académica
70 AÑOS DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA EN VENEZUELA
XII Jomadas Venezolanas de Derecho Tributario
T omo I
Ín d ic e
Presentación
Jesús A. Sol Gil - Juan Esteban K orody........................................ 11
Relatoría General
Parte general del Impuesto sobre la Renta
Emilio J. R och e................................................................................. 23
P O N E N C IA S
El establecimiento permanente en el ISR

José Amando Mejia Betancourt........................................................ 163
Distorsiones en la interpretación
del concepto de disponibilidad de la renta:
el abono en cuenta y las ganancias cambiarías
Jorge A. Jraige R............................................................................... 213
Deducción de los tributos en el Impuesto sobre la Renta

Elvira Dupouy M endoza................................................................. 249
Superación de un paradigma interpretativo:

Sobre la deducibilidad de la provisión por riesgo
de crédito bancario en el Impuesto sobre la Renta
Humberto Romero-Muci................................................................. 287
Una cuestión controversial: ¿Son deducibles o no

las provisiones contables relativas a los riesgos
de la cartera de crédito de los bancos?
Gabriel Rúan S an tos....................................................................... 329
9
El arrendamiento financiero, el retroarrendamiento

financiero y el impuesto sobre la renta en Venezuela
Burt Steed Hevia 0 .......................................................................... 379
Intereses pagados a bancos extranjeros

Alberto J. Rosales R.......................................................................... 431
Limitaciones para la compensación de pérdidas

de distinto origen geográfico en la determinación
del impuesto sobre la renta venezolano
Francisco Álvarez Silva................................................................... 461
Reflexiones en torno a las rebajas

de impuesto por inversiones
Elina Pou R ú an ............................................................................... 477
Vigencia del régimen de las rebajas por nuevas

inversiones previsto en la Ley de Impuesto sobre la Renta
Jonathan D. López M on tiel............................................................ 515
Definición del salario normal a efectos de la tributación

de los trabajadores bajo relación de dependencia
Karla D 'vivo Yusti.......................................................................... 533
Consideraciones sobre la tributación

de las personas naturales en el Impuesto sobre la Renta
Gilberto Atencio Valladares........................................................... 553
Consideraciones sobre el régimen legal de los dividendos

presuntos, en los casos de préstamos, depósitos o adelantos
hechos a los socios o accionistas
Juan Carlos Fermín Fernández...................................................... 575
Fusiones: casos en los que no tienen consecuencias fiscales

para los accionistas. Costos de acciones en compañías
que muestran un superávit por fusión
Carlos César Moreno Betherm int.................................................. 587
10
P r e s e n t a c ió n
La obra que presentamos es el resultado del esfuerzo de la

Asociación Venezolana de Derecho Tributario -A VDT- en con
cretar unas Jomadas Nacionales para conmemorar y hacer un
análisis de la Ley de Impuesto sobre la Renta venezolana, en los
70 años de la incorporación de este tributo en nuestro país, y a su
vez rendir un merecido Homenaje a nuestro apreciado y siempre
recordado Dr. Armando Montilla Varela.
Nos llena satisfacción que la edición de estas XXII Jomadas

Venezolanas de Derecho Tributario se realicen en Homenaje al
Dr. Montilla, quien era Contador Público y Abogado, dedicado
durante más de cincuenta años al desempeño en el campo priva
do y en la docencia de la ciencia tributaria en nuestro país, bajo
la óptica no sólo del derecho sino también desde sus aspectos
contables; fue profesor de la cátedra de Impuesto Sobre la Renta
en pre-grado de las universidades Central de Venezuela y Cató
lica Andrés Bello, así como de los primeros cursos de la Escuela
Nacional de Hacienda, también fue profesor de Post-Grado de
Derecho Tributario de Imposición Directa de las universidades
Central de Venezuela y los Andes, profesor invitado de varias
universidades de Latinoamérica.
No es casualidad que estas Jomadas se realicen en Homenaje

al Dr. Montilla, pues al tratarse del análisis de los 70 años del
Impuesto sobre la Renta en Venezuela, nos recuerda a quienes
fuimos sus alumnos en post-grado sus clases impartidas en esta
materia, del que fue profesor en las principales universidades del
país; siendo un docente con excelentes dotes pedagógicas para
instruir tanto a los abogados como a los contadores y licenciados
en ciencias fiscales, no solamente porque contaba con ambas pro
fesiones, sino porque además su primera profesión fue normalista
11
o maestro de escuela primaria, lo que indiscutiblemente lo hacía

un gran maestro, de allí que el Consejo Directivo de la AVDT
resolviera hacerle un merecido homenaje al dedicar estas Jom a
das y esta edición de tres tomos, que hacen un análisis en diver
sos temas de la Ley de Impuesto sobre la Renta, a su memoria.
Debemos destacar además que, el Dr. Montilla fue asesor de

la Comisión de Finanzas de la Cámara del Senado del extinto
Congreso Nacional, en ocasión de la reforma tributaria del año
de 1991 que incorporó el sistema de ajuste por inflación fiscal en
la Ley de Impuesto sobre la Renta, como medida para depurar la
renta de los efectos de la inflación; dando un gran aporte a nues
tra legislación para aquella importante reforma legislativa.
El Dr. Montilla, fue presidente de nuestra Asociación desde

1997 hasta 2001 y le correspondió en su presidencia retomar las
realizaciones de las Jornadas Venezolanas de Derecho Tributario
con las IV Jomadas realizadas en Puerto La Cruz en 1998 y las
V Jomadas realizadas en Caracas en el año 2000, y en ese año
además tuvimos la oportunidad de acompañarlo como secreta
rio general de la Asociación en las observaciones a los proyectos
de reforma de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999 y del
Código Orgánico Tributario de 2001.
No podemos obviar en este homenaje al Dr. Montilla que fue

el propulsor de la adquisición de una nueva sede de nuestra
Asociación, la que hoy en día tenemos, y propulsor de varias
publicaciones en la Asociación, tales como la recopilación de los
trabajos de las primeras cincuenta Revistas Venezolanas de De
recho Tributario, el Libro en Homenaje a José Andrés Octavio, y
de incorporar a las generaciones de los años 90 a las actividades
académicas de la AVDT y del Instituto Latinoamericano de De
recho Tributario - ILADT.
Don Armando Montilla, como cariñosamente le llamábamos,

fue siempre participe de las actividades de nuestra Asociación,
escribiendo en los libros, en la Revista Venezolana de Derecho
12
J e s ú s A . S o l G il - J u a n E s t e b a n K o r o d y
Tributario, dictando conferencias en foros, cursos y charlas, so

bre todo en temas de imposición directa y ajuste por inflación
fiscal, por ello el Consejo Directivo de la AVDT resolvió realizar
estas Jomadas y dedicar este Libro en su homenaje.
Entrando en materia, los tres tomos del libro que presentamos

trata como tema central el análisis de la imposición a la renta en
Venezuela, a 70 años de promulgada y puesta en vigencia de la
primera Ley de Impuesto Sobre la Renta en Venezuela, en donde
los relatores generales, los ponentes, y conferencistas, abordarán
los diferentes aspectos y problemáticas que presenta la legisla
ción actual que rige este tributo.
Una legislación que ha venido sufriendo reformas parciales

desde 1986, sin que se haya materializado una nueva Ley for
mulada en forma sistemática y armonizada, que elimine presun
ciones o ficciones que distorsionan la renta y afectan indudable
mente el principio de capacidad contributiva, que tiene que ser
observado en el sistema tributario y más aún en un tributo como
el que grava la renta.
Así pues, tenemos que las dos reformas más importantes en

los últimos 20 años fueron la del año de 1991 que eliminó la con
solidación fiscal e incorporó la corrección monetaria por inflación
en la determinación del enriquecimiento neto gravable, conocido
como Sistema de Ajuste por Inflación Fiscal, con el objetivo de
procurar sincerar la renta de los efectos que produce la inflación
y la distorsión que ésta produce en la determinación del enri
quecimiento neto objeto de la imposición. Un sistema de correc
ción en la determinación de la renta que se planteó que tuviese
una vigencia temporal hasta que la inflación generalizada, que
comenzó en nuestro país a partir del año de 1983 con el deno
minado viernes negro que produjo una devaluación de nuestro
signo monetario, fuese controlada; y hoy a 30 años del viernes
negro que comenzó el proceso inflacionario que afecta nuestra
economía y más de 20 años de vigencia del sistema de ajuste por
inflación, aún sufrimos de ese mal en nuestra economía.
13
La otra reforma importante fue la de 1999 que pasamos de

un sistema de gravamen exclusivo de rentas territoriales a gra
vamen sobre la base de un sistema de rentas mundial para los
contribuyentes, residentes y domiciliados en el país, incorporan
do en esa reforma el régimen de Precios de Transferencia y de
Transparencia Fiscal Internacional, que sin duda a más de una
década de su vigencia es importante hacer su análisis y aportes
a la doctrina.
Un elemento que no puede pasarse de largo en esta presenta

ción, es que tal y como se aprecia ya desde el índice temario, en
esta oportunidad las Jomadas han logrado agrupar un impor
tante número de ponentes en las relatorías, en los seminarios y
en las conferencias magistrales, que además de la relevancia en
el número, describen la conformación actual de la AVDT y de
la práctica y el Estudio del Derecho Tributario nacional. En ese
sentido se han logrado engranar consolidados profesionales, así
como nuevos talentos.
A los efectos académicos, el estudio de los 70 años del Impues

to sobre la Renta en Venezuela como tema central de esta edición
de las Jomadas Nacionales, lo hemos dividido en dos sesiones, el
primero que abarca la parte general del Impuesto sobre la Ren
ta bajo la Relatoría General del Profesor Emilio Roche, abogado
especialista en Derecho Tributario, ampliamente reconocido do
cente en esta materia, que por más de 25 años imparte la cátedra
de Imposición Directa en la Universidad Central de Venezuela,
profesor de muchos de los miembros de la Asociación, lo que
constituye un privilegio para nosotros contar con el Dr. Roche
como Relator General de esta parte de las Jornadas.
En esta parte general contamos con los trabajos de investiga

ción de aspectos controversiales de la Ley vigente, tales como
el análisis en la Ley del Establecimiento Permanente por José
Amando Mejía, la Disponibilidad de la Renta Gravable, el Abo
no en cuenta y las ganancias cambiarías por Jorge Jraige, La de
ducción a los efectos de la determinación de la renta gravable
de los tributos pagados por Elvira Dupouy Mendoza, contamos
14
J e s ú s A . S o l G il - J u a n E s t e b a n K o r o d y
con dos análisis referidos a la deducción fiscal de las provisiones

contables relativas a la cartera de riesgo de crédito en las insti
tuciones financieras, una por Humberto Romero-Muci y la otra
por Gabriel Rúan Santos, el tratamiento fiscal del arrendamiento
financiero por Burt Hevia, el análisis fiscal de los intereses fi
nancieros pagados a bancos extranjeros por Alberto Rosales, la
limitación de imputación de pérdidas cuando se tratan de distin
tas fuentes por Francisco Alvarez, las reflexiones en tomo al be
neficio fiscal de las rebajas de impuesto sobre la renta por Elina
Pou Rúan, así como el referido a su vigencia por Jonathan López;
consideraciones del tratamiento fiscal de las personas naturales
y la definición de salario normal a los efectos de su gravamen,
ponencias éstas a cargo de Gilberto Atencio y Karla D'Vivo, así
como el tema de las fusiones a cargo de Carlos Moreno.
En el segundo tema, referidos a temas especiales, contó con la

conducción de la relatoría general del profesor Juan Carlos Cas
tillo Carvajal, especialista en Derecho Tributario, quien cuenta
con maestría en tributación internacional de la Universidad de
Florida, Profesor de la cátedra de Derecho Tributario de la Uni
versidad Central de Venezuela, y además es Secretario General
de nuestra Asociación para los periodos 2011-2013 y 2013 -2015.
En este segundo tema contamos con ponencias muy intere

santes, tales como la de Leonardo Palacios Márquez referido a la
importancia de la Ley de Impuesto sobre la Renta como instru
mento de armonización y coordinación del sistema tributario; los
temas de ajuste por inflación fiscal referidos a la actualización de
costos de los bienes pertenecientes a empresas extranjeras sus
ceptibles de generar rentas gravables en Venezuela elaborada
por María Carolina Cano; el efecto del ajuste por inflación en
los inventarios de alta rotación elaborada por Alfredo Muñiz; el
análisis sobre la aplicación del ajuste por inflación a los inventa
rios sujetos a control de precios por Carlos Alvarado Oñate; y el
estudio sobre la exclusiones de las cuentas por cobrar a los efec
tos del reajuste por inflación fiscal por Manuel Iturbe. También
contamos en este segundo tema el estudio realizado por Alvaro
García Casafranca sobre la necesidad de la reforma del Código
15
de Comercio para integrar el concepto de las utilidades líquidas

y recaudadas aquellas provenientes de los ajuste por inflación.
Un importante análisis, quizás podemos afirmar que por

primera vez se presenta un estudio que seguramente será muy
debatido, es el realizado por Juan Carlos Colmenares sobre la
creación de normas que regulen el costo de los bienes adquiridos
mediante donación o sucesión.
No podría obviarse el tema de subcapitalización y sus efectos

impositivos, para ello contamos con dos extraordinarios trabajos
elaborados por Luis Fraga Pittaluga y Gabriel Rangel.
No podían faltar temas especiales como precios de transfe

rencia por Jean Carlos Araujo y el régimen de presunciones de
inversiones en jurisdicciones de baja imposición fiscal por Mary
Clory Zambrano y en materia de perdidas fiscales y su traslado
que también es abordado, en esta oportunidad por Juan Esteban
Korody.
Publicamos en esta oportunidad los trabajos del seminario de

Ajuste por Inflación Fiscal, que como dijimos anteriormente ya
tiene más de 20 año de vigencia y pareciera, lamentablemente,
que necesariamente se mantendrá este u otro sistema de correc
ción monetaria por inflación en la determinación de la renta por
muchas años más, mientras nuestros gobernantes no sean efi
cientes y no tengan una estricta disciplina fiscal y podamos con
tar con una estabilidad económica que elimine la inflación. Los
trabajos presentados en este seminario son los de Antonio Du-
garte, Alessandra Montagna, Rafael Pire y José Manuel Cobo.
Finalmente publicamos en esta edición el trabajo de investi

gación sobre el impuesto sobre la renta corporativo en Latino
américa realizado por nuestro invitado especial en las Jomadas
Femando Zuzunaga Presidente del Instituto Latinoamericano de
Derecho Tributario para el periodo 2012-2014 en compañía
de René Villagra.
16
Je s ú s A. S o l G i l - Ju a n E s te b a n K o r o p y
Culminamos esta presentación por agradecer a todos a los re

latores generales, los ponentes, los expositores de los seminarios
y los conferencistas por sus aportes académicos, a los patrocinan
tes, sin cuyo apoyo económico no hubiese sido posible realizar
estas Jomadas ni publicar estos tomos con los trabajos, el apoyo
del Consejo Directivo de la Asociación, y a las coordinadoras aca
démicas María Carolina Cano y Nathalie Rodríguez París, por su
extraordinario trabajo en la preparación y coordinación de los
asuntos académicos de esta publicación y las Jomadas.
Caracas Septiembre de 2013
Jesús A. Sol Gil Juan Esteban Korody

Presidente AVDT Coordinador General
2013-2015 XXII Jomadas Venezolanas
de Derecho Tributario
17
R E L A T O R ÍA G E N E R A L
TEM A I
PARTE GENERAL DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA
AUTOR
EM ILIO J. ROCHE
P a rte g en era l d el
I m pu esto so bre la R en ta
R elatoría T em a I*
E milio J. R oche**
S u m a r io
1. Introducción. II. Abono en cuenta. III. Ganancias y pérdidas

cambiarías. Nuevo momento de disponibilidad. IV. Territoria
lidad - Nuevo articulo 6. V. Establecimiento permanente. VI.
Consorcio. 1. Naturaleza jurídica. Capacidad jurídica y capaci
dad tributaria. 2. Régimen legal en materia de ISLR aplicable a
los Consorcios. VII. Fusión y liquidación. 1. Definición de fusión.
2. Diferencias entre fusión por incorporación y una liquidación.
3. Superávit por fusión como parte integrante del costo de las
acciones en la sociedad incorporante. VIII. Intereses moratorios.
IX. Eventual distorsión en los casos de retenciones sobre rentas
disponibles en momentos distintos del pago: especial referencia
a los intereses. X. Salarios. 1. Gravabilidad de sueldos, salarios
y demás remuneraciones pagadas con ocasión de la prestación
de servicios personales bajo relación de dependencia antes de la
Sentencia. 2. Gravabilidad de sueldos, salarios y demás remune
raciones pagadas con ocasión de la prestación de servicios perso
nales bajo relación de dependencia después de la Sentencia. XI.
Arrendamiento financiero. 1. Consecuencias regulatorias y fisca
les de celebrar un contrato de arrendamiento financiero sin que el
financista sea una institución bancaria autorizada. 2. Elementos
que convierten al arrendamiento financiero en una actividad de
intermediación financiera. 3. Diferencia en el tratamiento fiscal
que debe darse al arrendamiento financiero visto como combi
nación de contratos de arrendamiento y venta "clásicos" o como
operación financiera especial, (i) Si se asume la primera posición.
* Esta relatoría no habría sido posible sin la valiosa colaboración de mi equipo

de Impuesto Sobre la Renta: Jorge Jraige, Humberto D'ascoli, José Bamola,
Ronald Evans, Luis Villasana, Jaime Flores y Rafael Castillo.
** Abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello, Mención Cum
Laude. Maestría en Leyes, International Tax Program (ITP), Universidad de
Harvard. Profesor en el Postgrado de Derecho Tributario de la Universidad
Central de Venezuela. Socio y Jefe del Departamento de Impuestos del Des
pacho de Abogados Miembro de Baker & McKenzie.
21
(ii) Si se asume la segunda posición. XII. Costo. 1. Obras de cons

trucción. 2. Acciones en tesorería. 3. Bienes adquiridos por he
rencia o donaciones. 4. Costo de acciones provenientes de capita
lización de utilidades. XIII. Deducciones. 1. Norma general para
la deducción de gastos. 2. Provisiones contables. 3. Deducción de
tributos. 4. Violación del principio de capacidad contributiva en
virtud de la prohibición de deducción prevista en las Leyes que
Prevén los Tributos. XIV. Asistencia técnica. 1. Gravabilidad de
la remuneración obtenida por la prestación de asistencia técni
ca. 2. Servicios prestados en Venezuela, (a) Caracterización de
un servicio como profesional, (b) Caracterización de un servicio
profesional que a la vez califica como asistencia técnica deriva
da de actividades realizadas en Venezuela, (c) Caracterización
de un servicio como mercantil no profesional. 3. Naturaleza de
quien presta el servicio, (a) Servicios prestados por compañías
extranjeras no domiciliadas, (i) Servicios profesionales, (ii) Asis
tencia técnica derivada de actividades en Venezuela que también
pueda caracterizarse como servicios profesionales, b) Servicios
prestados por compañías domiciliadas en el país. XV. Compen
sación de pérdidas. XVI. Rebaja por inversiones. 1. Vigencia tem
poral de la rebaja por nuevas inversiones prevista en la Ley de
2007. a) Considerar una nueva entrada en vigencia a normas no
modificadas implica interpretar que éstas han sido nuevamente
sancionadas, promulgadas y publicadas, b) Admitir que la ley
reformada entra en vigencia como un todo unitario en el mo
mento de hacerse la reforma y, por ende, entender que la ley an
terior queda automáticamente derogada, carece de sustento en
el derecho constitucional vigente, c) La Ley de 2007 no contiene
ninguna derogatoria general de la Ley de 2006. 2. Interpretación
del plazo de cinco (5) años para el aprovechamiento de la rebaja.
3. Posibilidad de traspasar la rebaja a los tres ejercicios anuales
siguientes a aquél en el que se incorpore el activo a la producción
de la renta. XVII. Dividendos. 1. Gravabilidad de los dividendos.
2. Dividendos pagados mediante la emisión de acciones. 3. Pre
sunción de dividendo del artículo 72 de la Ley de 2007.
I . I n t r o d u c c ió n
La Ley de Impuesto sobre la Renta de 1942 ("Ley de 1942") co
menzó a regir el I o de enero de 1943. Desde entonces la legislación
venezolana cuenta con este instrumento moderno de imposición
directa que permite no solo recaudar mayores ingresos al Fisco
Nacional sino procurar la progresividad del sistema tributario
venezolano (auscultando la capacidad contributiva de los sujetos
22
E m il io J . R o c h e
pasivos), y con un importante mecanismo para fomentar y diri

gir la economía. No obstante lo anterior, en la precipitación por
minimizar el déficit presupuestario del momento, la mayoría de
las reformas a la Ley de Impuesto sobre la Renta se dirigieron a
aumentar la base impositiva, creando nuevas fuentes de enrique
cimientos gravables y algunas normas complejas y, en algunos
casos, esotéricas, que son o fueron difíciles de administrar y de
hacer cumplir. Es inminente una reforma de la Ley de Impuesto
sobre la Renta vigente, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.628
del 16 de febrero de 2007 ("Ley de 2007") que rescate los aspec
tos técnicos de la estructura del tributo, que respete la capacidad
contributiva y que sea un instrumento eficaz para navegar en un
mundo globalizado atrayendo capitales y dando seguridad jurí
dica a inversionistas nacionales y extranjeros. La relatoría busca
crear un documento que incluirá cambios, mejoras y sugerencias
al texto actual con temas técnicos que, necesariamente, deberá
abordar la Asamblea Nacional si quiere utilizar a la Ley de Im
puesto sobre la Renta como un instrumento eficaz para dirigir y
controlar la economía.
La relatoría pretende analizar la Ley de 2007 en toda su di

mensión y corregir la serie de interrogantes no resueltas que
surgen de su aplicación. En tal sentido, de la revisión de los pri
meros 100 artículos de la Ley de 2007, la relatoría identificó die
ciséis áreas que requieren atención inmediata de los legisladores
y propone en cada una de estas áreas la reforma específica a la
Ley. Estas dieciséis áreas son las siguientes:
1. Abono en cuenta;
2. Ganancias y pérdidas cambiarías;
3. Territorialidad;
4. Establecimiento permanente;
5. Consorcios;
6. Fusiones y Liquidaciones;
7. Intereses moratorios;
23
8. Eventual distorsión en los casos de retenciones sobre ren

tas disponibles en momentos distintos del pago. Especial
referencia a los intereses.
9. Salarios;
10. Arrendamiento financiero;
11. Costos:
a. Obras de construcción;
b. Acciones en tesorería;
c. Bienes adquiridos por herencia o donación; y,
d. Acciones provenientes de capitalización de utilidades.
12. Deducciones:
a. Norma general para la deducción de gastos;
b. Provisiones contables;
c. Deducción de tributos;
13. Asistencia técnica;
14. Compensación de pérdidas;
15. Vigencia de las rebajas por nuevas inversiones; y,
16. Dividendos.
La relatoría analizó atentamente las ponencias de los autores

que se identifican a continuación:
1. "El Establecimiento Permanente en la Ley de Impuesto
sobre la Renta" por José Amando Mejía B.
2. "Distorsiones en la Interpretación del Concepto de Dispo
nibilidad de la Renta: El abono en Cuenta y las Ganancias
Cambiarías" por Jorge Jraige.
3. "Deducción de los Tributos en el Impuesto sobre la Ren
ta" por Elvira Dupouy.
4. "Superación de un Paradigma Interpretativo: sobre la De-
ducibilidad de la Provisión por Riesgo de Crédito Banca-
rio en el Impuesto sobre la Renta" por Humberto Rome-
ro-Muci.
24
E m iu o J . R o ch e
5. "Deducibilidad de las Provisiones Contables Relativas a

los Riesgos de Cartera de Crédito de los Bancos" por Ga
briel Rúan Santos.
6. "El Arrendamiento Financiero, el Retroarrendamiento Fi
nanciero y el Impuesto sobre la Renta en Venezuela" por
Burt Hevia.
7. "Intereses Pagados a Bancos Extranjeros" por Alberto
Rosales.
8. "Limitaciones para la Compensación de Pérdidas de Dis
tinto Origen Geográfico en la Determinación del Impues
to sobre la Renta Venezolano" por Francisco Alvarez.
9. "Reflexiones en Tomo a las Rebajas de Impuesto por In
versiones" por Elina Pou.
10. "Vigencia del Régimen de las Rebajas por Nuevas Inver
siones Previsto en la Ley de Impuesto sobre la Renta" por
Jonathan López.
11. "Definición del Salario Normal a Efectos de la Tributa
ción de los Trabajadores Bajo Relación de Dependencia"
por Karla D'Vivo.
12. "Consideraciones sobre la Tributación de las Personas
Naturales en el Impuesto sobre la Renta" por Gilberto
Atencio.
13. "Consideraciones sobre el Régimen Legal de los Divi
dendos Presuntos en los casos de Préstamos, Depósitos
o Adelantos Hechos a los Socios o Accionistas" por Juan
Carlos Fermín.
14. "Fusiones: Casos en los que no tiene Consecuencias Fis
cales para los Accionistas. Costos de Acciones en Compa
ñías que Muestran un Superávit por Fusión" por Carlos
Moreno.
15. "Creación de Normas que Regulen el Costo Fiscal de Bie
nes Adquiridos Mediante Donaciones y Sucesiones" por
Juan Carlos Colmenares Zuleta.
25
I I . A bo n o en cuen ta
De acuerdo con el artículo 82 del Reglamento General de la
Ley de Impuesto sobre la Renta, publicado en la Gaceta Oficial
No. 5.662 Extraordinario del 24 de septiembre de 2003 ("Regla
mento"), los abonos en cuenta están constituidos por las cantida
des que los deudores del ingreso acrediten en sus registros conta
bles, a favor de sus acreedores, por tratarse de créditos exigibles
jurídicamente a la fecha del asiento. Por otra parte, el artículo
1 del Decreto No. 1.808 dictado en materia de Retenciones de
Impuesto Sobre la Renta, publicado en la Gaceta Oficial No.
36.203 del 12 de mayo de 1997 ("Decreto de Retenciones") esta
blece que los deudores y pagadores de ciertos enriquecimientos
indicados en ese Decreto, como es el caso de varias categorías de
servicios, deben practicar la retención de impuesto sobre la renta
("ISLR") al momento del pago o abono en cuenta y enterar las
cantidades retenidas en una oficina receptora de fondos nacio
nales o ante la oficina designada por el Servicio Nacional Inte
grado de Administración Aduanera y Tributaria ("SENIAT") y
para el caso de los contribuyentes especiales, en los plazos, con
diciones y formas establecidas en las normas legales aplicables.
El impuesto retenido es un pago anticipado del ISLR que deberá
reportar el beneficiario al final del ejercicio. Por esa razón, el be
neficiario puede acreditar las cantidades retenidas contra el ISLR
determinado en su declaración definitiva de rentas.
El concepto de abono en cuenta es una ficción legal de pago

creada exclusivamente para determinar la fecha en que un enri
quecimiento se considera disponible para un contribuyente que
declare con base en ingresos efectivamente recibidos (Ley de
2007, artículos 1 y 5; Pedro Tinoco, hijo, Comentarios a la Lev de
Impuesto sobre la Renta [1955], Tomo I, p. 132). Cuando el deu
dor hace un abono a favor del acreedor en sus libros, la Ley de
2007 y el Reglamento crean una presunción de que el monto de
dicha obligación está disponible para el acreedor y, por lo tanto,
considera que es gravable. Esta presunción puede desvirtuarse
con prueba en contrario (Ley de 2007, artículo 5; Guillermo Urbina
Cabello, Comentarios a la Ley de Impuesto sobre la Renta [1968],
26
p. 20). La teoría sobre la cual descansa esta presunción es el con

cepto de que el deudor no tiene por qué asentar en sus libros la
existencia de la obligación a favor del acreedor, sino cuando exis
ta un crédito a disposición del acreedor. Asumir que una obliga
ción que ha sido abonada en cuenta a favor de un acreedor está
a la disposición de éste, presupone necesariamente que la obli
gación sea exigible en el momento en que se abona en cuenta. En
apoyo de esta afirmación, Manuel M. Márquez, hijo, refiriéndose
a la similitud que existe entre las teorías venezolana, norteameri
cana y colombiana con respecto a este punto, indica que:
"...debe considerarse como renta realizada el abono que se haga
en cuenta a un contribuyente por intereses o sueldos devenga
dos, si el contribuyente tiene facultad para exigir su entrega o
girar contra él en cualquier momento. La razón es porque en
este caso hay dos operaciones: el pago efectivo hecho al contri
buyente 'brevi manu' y la consignación que se supone que hace
éste en depósito o cuenta corriente a la persona que le paga."
(Man^ez, fe/o.ElImpuestosobrelaRentaen Venezuela Í19451.
p. 103).
La ficción legal señalada no opera cuando existe un obstácu
lo legal o material que impida al acreedor poder recibir o hacer
efectivo el ingreso (Tinoco, hijo, op. cit., p. 132). El Tribunal Se
gundo de Impuesto sobre la Renta estableció claramente cuándo
un abono en cuenta debe considerarse como pago a los efectos
fiscales, al señalar:
"Resumiendo, tenemos que el abono en cuenta sólo podrá consi
derarse como pago cuando constituya un real descargo que deje
automática y libremente a disposición del beneficiario la can
tidad abonada." (Almacenes Lago. C.A. v. Fisco Nacional.
sentencia del 5 de octubre de 1979). (Subrayado nuestro)
Entonces, para que haya abono en cuenta a los efectos fiscales
deben necesariamente concurrir los siguientes requisitos: (i) la
obligación debe ser exigible y no debe existir ningún obstáculo
material o jurídico que impida el uso o goce de la obligación,
de manera que el acreedor pueda disponer jurídicamente de su
derecho de crédito; y (ii) el deudor debe registrar el monto de
la obligación a favor del beneficiario en su contabilidad como
27
un pasivo, afectando como contrapartida una cuenta de activo,

generalmente caja o banco, de forma que constituya un real des
cargo que deje libre la cantidad abonada.
Es evidente que, el simple asiento contable en la fecha de re
gistro que refleja la existencia de la cuenta por pagar correspon
diente a una contraprestación no constituye ni guarda relación
alguna con la noción de "abono en cuenta" a los efectos fiscales.
Ciertamente, más que un principio de contabilidad generalmente
aceptado, el abono contable es un término universalmente de
finido como la "acción y efecto de acreditar a una cuenta", siendo
por tanto "abonar" en contabilidad, la operación consistente en
"acreditar una cuenta mediante asientos o registros en el 'haber' de ta
les cuentas" (Francisco Cholvis, Diccionario de Contabilidad - Ter
minología de la Contabilidad y otras Voces y Expresiones de uso
Común en esta Materia. Tomo I, p. 9). La diferencia entre lo que
constituye un "abono en cuenta" a los efectos fiscales y lo que
constituye un "abono contable" o acción de abonar un monto a
una cuenta o partida de la contabilidad, ha sido reconocida por
la propia Gerencia Jurídico Tributaria del SENIAT (actual Ge
rencia General de Servicios Jurídicos) en sus dictámenes sobre el
tema, al sostener que:
"El abono en cuenta en materia contable ha sido definido como
un apunte, asiento o anotación que se realiza en una cuenta,
por las sumas o partidas a favor del titular de la misma. Ahora
bien es necesario determinar si el concepto de abono en cuenta
expuesto corresponde efectivamente con el concepto establecido
en las normas de la Leu y del Decreto lDecreto de Retenciones1
antes citadas o, si por el contrario, dicha noción está planteada
en otros términos a los efectos de dichos instrumentos
(...) [O]bservando las previsiones contenidas en el Reglamento
de la Ley de impuesto sobre la renta, se deberá entender por abo
no en cuenta, el asiento contable que se realiza a favor del titular
de esa cuenta, pero debemos entender además que se debe verifi-
car un egreso efectivo del deudor de dichas sumas debidas a los
fines de que el acreedor tenga disponibilidad de ellas." (Geren
cia Jurídico Tributaria del SENIAT, Dictamen No. HGTT-
200-2045 del 12 de junio de 1996) (Subrayado y corchetes
nuestros)
28
Del dictamen citado se desprende que para el SENIAT uno

de los elementos diferenciadores entre el "abono en cuenta" a
los efectos fiscales y lo que constituye "abonar a una cuenta" en
contabilidad, radica en que en el primer caso se trata del registro
de un pasivo respecto del cual el acreedor goza de disponibili
dad jurídica, para lo cual se requiere, irremediablemente, de un
egreso efectivo de las sumas debidas por parte del deudor, lo que
a su vez involucra la afectación de otras partidas de activo de su
balance. Así, en el supuesto en el que el descargo del pasivo con
lleve la afectación de una cuenta de activo como banco, lo que
se traduce a su vez en la afectación de efectivo antes disponible
para el deudor, dicho registro sí podrá configurar un abono en
cuenta a fines fiscales y, por tanto, un supuesto de procedencia
de la retención. Asimismo, si la partida del activo afectada con
ocasión del descargo del pasivo está representada, por ejemplo,
por un activo fijo o inventarios, tal registro o asiento también
constituirá un abono en cuenta a fines fiscales, sólo que dicho
abono no dará lugar a la retención como consecuencia de la limi
tación establecida en el artículo 20 del Decreto de Retenciones,
según el cual, los pagos (y por ende los abonos en cuenta) en
especie están excluidos de la retención. Para estos efectos, pago
en especie es el que se hace con bienes distintos de dinero en
efectivo (Reglamento, artículo 153).
En virtud de lo anterior, para que tal descargo del pasivo se

produzca se ha entendido que no debe haber impedimentos
materiales o jurídicos que obstaculicen el cobro por parte del
acreedor de las sumas acreditadas. En este sentido, la Sala Polí
tico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció
textualmente lo siguiente:
"...para que haya verdaderamente un "abono en cuenta", consi
derado como pago, es necesario que la suma abonada haya sali
do del patrimonio del deudor y que se encuentre enteramente a
disposición del acreedor, aun cuando éste no haya recibido físi
camente el pago: es decir, que la suma abonada se haya puesto
efectivamente a su orden y ello no puede hacerse a menos que
el deudor tenga disponibilidad en caja o banco. A tal efecto es
necesario que haya un verdadero "abono en cuenta" a favor del
29
acreedor contra las cuentas de caja o banco del deudor y no basta,

en consecuencia, que la cantidad simplemente se le haya acredita
do en la contabilidad del deudor" (Empresas de Construccio
nes Benvenuto Barsanti. S.A. vs. República, sentencia No.
2.388, del 30 de octubre de 2001) (Subrayado nuestro).
De acuerdo con la decisión anteriormente citada, se enten

dió que para que haya "abono en cuenta" a los efectos fiscales
deben concurrir los siguientes requisitos: (i) la obligación debe
ser exigible, es decir, no debe haber ningún obstáculo jurídico
que impida el uso o goce de la obligación; (ii) el deudor debe
registrar el monto de la obligación a favor del beneficiario en
su contabilidad, de forma que constituya un real descargo que
deje libre la cantidad abonada, quedando con ello afectada las
cuentas de caja o banco: y, por ende, (iii) no debe haber ningún
obstáculo material que impida al acreedor hacerse de las sumas
acreditadas, es decir, debe existir disponibilidad económica de
las sumas acreditadas en la caja o banco del deudor para que de
esta manera el proveedor pueda disponer libremente de dichas
sumas.
La concepción anterior sobre el "abono en cuenta" fue confir

mada por la misma Sala Político-Administrativa del Tribunal Su
premo de Justicia el 27 de junio de 2007, a través de la Sentencia
No. 1.103 caso: Empresas de Construcciones Benvenuto Barsanti,
S.A. vs. República, en los siguientes términos:
"Al respecto, esta Sala considera pertinente traer a colación el
criterio que sobre el particular sostuvo en un caso similar al de
autos, en el fallo dictado el 25 de octubre de 2001, (Caso: Empre
sa de Construcciones Benvenuto Barsanti, S.A., No. 02388), en
el que dejó sentado lo siguiente:
(...) En efecto, el hecho de que hubiese acreditado la suma de in
tereses adeudada a la acreedora al final de su ejercicio de 1986. lo
único que le permitió a la contribuyente fu e registrar en su con
tabilidad como egresos de ese ejercicio, 'sus gastos por intereses
causados y no pagado', pero en modo alguno esta simple acredi
tación implica abono en cuenta como se debe entender en la le
gislación tributaria. Para la contabilidad los términos 'acreditar
una determinada cantidad a una cuenta es ciertamente sinónimo
30
E m ilio J. R o c h e
de "abonar en cuenta esa misma cantidad'. Pero fiscalmente los

términos se han diferenciado: para que hava verdaderamente un
'abono en cuenta’, considerado como pago, es necesario que la
suma abonada haya salido del patrimonio del deudor y que se
encuentre enteramente a disposición del acreedor, aun cuando
éste no haya recibido físicamente el pago; es decir, que la suma
abonada se haya puesto efectivamente a su orden y ello no puede
hacerse a menos que el deudor tenga disponibilidad en caía o
banco. A tal efecto es necesario que haya un verdadero 'abono en
cuenta' a favor del acreedor contra las cuentas de caía o banco
del deudor y no basta, en consecuencia, que la cantidad simple
mente se le haya acreditado en la contabilidad del deudor. De
modo que para esta Sala no hay duda de que la contribuyente
no pagó los intereses que registró como egresos en 1986, simple
mente acreditándolo a la cuenta por pagar del acreedor, que fue
lo que hizo, por lo que es forzoso concluir que dichos intereses no
se pagaron en ese ejercicio. Por otra parte la fiscalización igual
mente comprobó que dichos intereses tampoco se pagaron en el
ejercicio reparado (1987), a través de la revisión que hizo ese año
en la contabilidad de la contribuyente. Por el contrario, la misma
contribuyente trajo a los autos documentos privados legaliza
dos, donde se observa que dicho pago se hizo el 22 de agosto de
1988, por lo que, en consecuencia, la cantidad objetada de Bs.
31.923.368,75, ha debido registrase como ingreso en el ejercicio
siguiente, de 1987, tal y como lo prevé el artículo 46 la Ley de
Impuesto sobre la Renta de 1986, aunque posteriormente en el
ejercicio de 1988, se registre como egreso causado en 1986 y pa
gado en 1988, de conformidad con el último aparte de este mismo
artículo, si ese fuera el caso. Por tal razón procede cabalmente el
reparo fiscal formulado por el órgano contralor. A sí se declara
(...)'■ (Destacado de la Sala)." (Subrayado nuestro)
Con fundamento en lo anteriormente expuesto, consideramos

que en la fecha de registro el deudor simplemente refleja la exis
tencia del pasivo correspondiente a la contraprestación adeuda
da al acreedor mediante el asiento en su contabilidad, sin afectar
con ello una cuenta de activo, particularmente de caja o banco, y,
por ende, sin poner las cantidades registradas a la disposición del
acreedor. Por lo tanto, dicho registro no califica como un "abono
en cuenta" a fines fiscales y, en consecuencia, el deudor no está
obligado a retener el ISLR en la fecha de registro.
31
No obstante lo anterior, es importante señalar la existencia de

tres decisiones de la Sala Político-Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia, posteriores a la sentencia No. 1.103 del 27
de junio de 2007 (caso.Empresas de Construcciones Benvenuto
Barsanti, S.A. vs. República!, en las que en abierta contradicción
y en total desconocimiento del origen, historia, propósito, alcan
ce y aplicación del concepto de "abono en cuenta" a efectos fis
cales, dicha Sala consideró que el concepto de abono en cuenta
fiscal debe entenderse tal y como se concibe contablemente por
lo que una simple anotación en el haber por parte del deudor
califica como abono en cuenta a fines fiscales en la medida en
que la deuda sea exigible para esa fecha, independientemente
de la disponibilidad económica que pueda existir, en cuyo caso
procedería la retención [Sentencia No. 1.887 del 21 de noviembre
de 2007, caso: Suramericana de Aleaciones Láminas. C.A. (Su
ral! vs. República: Sentencia No. 00160 del 13 de febrero de 2008,
caso: Inversiones Sindoni, C.A. vs. República: y Sentencia No.
00572 del 7 de mayo de 2008, caso: C.A. Ron Santa Teresa vs.
República!. En virtud de que los precedentes jurisprudenciales
anteriores están en flagrante contradicción con el espíritu de los
artículos 5 de la Ley de 2007 y 82 del Reglamento, considera
mos que una eventual revisión del criterio por parte de la Sala
en el que se reconsidere la aplicación de la posición expuesta en
la sentencia No. 1.103 del 27 de junio de 2007, caso Empresas de
Construcciones Benvenuto Barsanti, S.A. vs. República, no po
dría ser descartada.
En base a las conclusiones anteriores, la relatoría propone la
reforma del artículo 5 de la Ley de 2007 agregando un parágrafo
segundo en estos términos:
"Artículo 5.-...
Parágrafo Segundo. Los abonos en cuenta a que se refiere este
artículo deberán corresponder a obligaciones exigibles, sin nin
gún obstáculo jurídico o material que impida al acreedor el uso
o goce de su crédito frente al deudor. Los abonos en cuenta se
reflejarán en los libros del deudor mediante un asiento en una
cuenta de pasivo a favor del acreedor y, su contrapartida, me
diante un asiento en una cuenta de activo que refleje el pago de
la obligación."
32
III. G a n a n c i a s y p é r d id a s c a m b ia r ía s .
NUEVO MOMENTO DE DISPONIBILIDAD
En una decisión tomada hace algunos años, la Junta de Ape

laciones del Impuesto sostuvo que la ganancia reflejada en los
libros de un contribuyente venezolano, derivada de la deva
luación oficial de la libra esterlina, era gravable, ya que el acto
del Gobierno británico al devaluar su moneda dio origen a una
operación realizada (Compañía Anónima de Teléfonos vs. Fisco
Nacional, Junta de Apelaciones del Impuesto, Decisión No. 376,
3 de marzo de 1952, Lazo II, Recopilación de Turisprudencia y
Doctrina Tudicial del Impuesto sobre la Renta en Venezuela, 99).
En ese caso, el contribuyente tenía una deuda en libras esterlinas
con un proveedor británico, la cual estaba reflejada en sus libros
en el equivalente en bolívares de la obligación en libras esterli
nas, a la tasa de cambio vigente para la fecha en que se incurrió
la deuda. Posteriormente, el Gobierno británico devaluó la libra
esterlina y el contribuyente contabilizó en sus libros el equiva
lente en bolívares de la deuda a la nueva tasa de cambio y reflejó
la diferencia como un rubro de superávit. No obstante, el contri
buyente no declaró el superávit como un ingreso para el ejercicio
fiscal en el que había ocurrido la devaluación de la libra esterlina.
La Administración de ISLR (actualmente SENIAT) ("Adminis
tración Tributaria") emitió un reparo alegando que la devalua
ción oficial efectuada por el Gobierno británico había creado una
ganancia gravable, ya que, como resultado de la devaluación, el
contribuyente tenía pleno derecho a cancelar su obligación en
libras esterlinas con una cantidad de bolívares menor que la re
flejada originalmente en sus libros. Cuando la decisión fue ape
lada, la Junta de Apelaciones del Impuesto ratificó la posición de
la Administración Tributaria al sostener que el acto del Gobierno
británico constituía una operación realizada "per se". Para tomar
esta decisión, la Junta de Apelaciones del Impuesto hizo una cui
dadosa distinción entre una devaluación oficial, que constituye
una operación realizada, y las simples fluctuaciones del valor de
una moneda, que no lo son. En este sentido, la Junta estableció:
33
"Las fluctuaciones en el valor de la moneda extranjera, como

llama a la devaluación la recurrente en su escrito de informes,
es un fenómeno diferente y consiste en las variaciones del tipo
de cambio de una moneda como resultado de la actuación de la
ley de la oferta y la demanda sobre el tráfico internacional de las
monedas. Este fenómeno, en efecto, como asienta la recurren
te, puede presentar un beneficio o una pérdida para el deudor,
según el caso, pero es evidente que tal beneficio no es líquido y
disponible, como lo exige la ley, para ser gravado, sino cuando
efectivamente se ha hecho el pago y efectuado la liberación de la
obligación a un tipo menor que el existente para la fecha en que
la deuda fue contraída”.
La decisión de la Junta de Apelaciones fue confirmada por

la extinta Corte Suprema de Justicia , que también enfatizó el
hecho de que las simples fluctuaciones del valor de una moneda
no originan ganancias o pérdidas gravables (Cía. Venezolana de
Teléfonos vs. Fisco Nacional, Sentencia del 11 de noviembre de
1955,10 Gaceta Forense, 2E, 51).
En una decisión posterior un tribunal de impuesto creó la

ficción de que los beneficios monetarios se consideran territoriales
por efecto de ley, independientemente del lugar específico en el
que ocurra la operación monetaria que dé origen a la ganancia
(Unión Gráfica. C.A. vs. Fisco Nacional, Tribunal Primero
Accidental No. 10 de Impuesto sobre la Renta, Decisión No. 788,
21 de junio de 1977). La decisión del tribunal fue ratificada por la
extinta Corte Suprema (Unión Gráfica. C.A. vs. Fisco Nacional,
Corte Suprema, Sentencia del 7 de octubre de 1980, Repertorio
Forense, 4° trimestre 1980, Tomo 57,1). Lógicamente, la misma
norma debería ser aplicable también a las pérdidas de igual
naturaleza.
En el caso Unión Gráfica, el contribuyente recibió un pago en

dólares que mantuvo en una cuenta en el exterior y que reflejó
en sus libros en bolívares, a la tasa oficial de cambio de Bs.3,35/
US$1,00 vigente en aquella fecha. Posteriormente, el Gobier
no venezolano creó un mercado controlado con una paridad
fija para ciertos tipos de operaciones y permitió el desarrollo
de un mercado libre flotante para todas las operaciones que no
34
calificaban para la tasa de cambio preferencial. Después de la

adopción de dichas medidas, el contribuyente convirtió los dó
lares en bolívares fuera de Venezuela a la tasa de cambio de
Bs.4,58/US$1,00 vigente para aquel momento, obteniendo así
una ganancia efectiva. Sin embargo, el contribuyente no inclu
yó dicha ganancia en su declaración de impuesto, pues conside
ró que como se había generado por una venta de dólares hecha
fuera de Venezuela no constituía un ingreso derivado de fuen
tes venezolanas. La Administración Tributaria emitió un reparo
alegando que, en realidad, la ganancia se derivaba de fuentes
venezolanas, ya que los dólares originales depositados fuera
de Venezuela habían sido generados a partir de actividades del
contribuyente realizadas en el país. En la apelación presentada,
el tribunal de impuesto confirmó la decisión de la Administra
ción Tributaria y sostuvo que la ganancia obtenida al convertir
los dólares en bolívares, que había ocurrido totalmente fuera de
Venezuela, era una operación de fuente venezolana y, por consi
guiente, estaba sujeta al impuesto sobre la renta. Además de apo
yar la posición de la Administración Tributaria en el sentido de
que los dólares se habían derivado de actividades realizadas por
el contribuyente en Venezuela, el tribunal de impuesto justificó
su decisión alegando que la capacidad del contribuyente para
generar una ganancia monetaria se derivaba de una acción del
Gobierno venezolano al crear el mercado libre de divisas. Así, el
tribunal de impuesto sostuvo, en esencia, que la determinación
que había tomado el Gobierno venezolano al decidir la flotación
de su moneda era la causa esencial de la ganancia obtenida por
el contribuyente y el acto del Estado satisfacía el requisito terri
torial con respecto a operaciones monetarias. La extinta Corte
Suprema ratificó la decisión del tribunal, manteniendo expresa
mente que el lugar específico de conversión era irrelevante, ya
que la fuente fundamental de la ganancia era un acto del Estado
venezolano. Como resultado, debería estar ahora suficientemen
te claro que independientemente de la ubicación de la moneda
extranjera o del lugar donde ocurra la conversión, las ganancias
monetarias se consideran derivadas de fuentes venezolanas sim
plemente como resultado de la decisión tomada por el Gobierno
35
al permitir la flotación de su moneda, siempre y cuando ocurra

realmente una conversión. Presumiblemente, debería aplicarse
el mismo razonamiento en el caso de que la conversión diese
como resultado una pérdida, y este parece ser el dictamen en los
casos decididos por el tribunal de impuesto ('Rockefeller vs. Fisco
Nacional, Tribunal Primero de Impuesto sobre la Renta, Deci
sión No.810,30 de noviembre de 1977; Larkin vs. Fisco Nacional,
Tribunal Primero Accidental No.10 de Impuesto sobre la Renta,
Decisión No.812, 30 de noviembre de 1977). Así, pues, los tribu
nales han tomado claramente la posición de que las ganancias
o pérdidas monetarias de esta naturaleza cumplen el requisito
territorial, independientemente del lugar de la transacción, ya
que la causa subyacente es la decisión tomada por el Estado al
cambiar la paridad fija o permitir la flotación de la moneda.
Por las razones expuestas, consideramos que las pérdidas mo

netarias no serían deducibles a efectos del impuesto sobre la ren
ta del contribuyente mientras no pague la deuda o no ocurra una
devaluación oficial del bolívar. Este tratamiento, sin embargo,
cambió cuando comenzaron a aplicarse los ajustes por inflación.
La Ley de ISLR que entró en vigencia el I o de septiembre de

1991 ("Ley de 1991") estableció un sistema de ajustes por inflación
que se aplicó a partir del I o de enero de 1993. De conformidad
con las normas previstas en la Ley de 1991 y en su Reglamento,
los contribuyentes que cerraron su ejercicio fiscal el 31 de diciem
bre de 1992 debieron ajustar para esa fecha todos sus activos y
pasivos no monetarios (excepto los títulos valores denominados
en moneda extranjera). La actualización de dichos valores se rea
lizaba tomando como base la inflación o la devaluación, depen
diendo la categoría del activo o del pasivo. Los valores ajustados
de los activos y pasivos, así como el patrimonio ajustado que son
consecuencia de este ajuste inicial por inflación, se convierten en
la plataforma para los reajustes regulares, los cuales tienen un
impacto en el enriquecimiento gravable anual del contribuyente
para el ejercicio fiscal siguiente a aquel en el que hayan hecho
el ajuste inicial por inflación. Las deudas en moneda extranje
ra no representadas en títulos valores debían ajustarse, a efectos
36
fiscales, tomando como base la tasa del mercado cambiario vi

gente para la fecha en que se realizaba el ajuste inicial. Este nuevo
valor ajustado de las deudas en moneda extranjera constituiría la
base para realizar el reajuste regular por inflación que contem
plaba la Ley de 1991. Si el contribuyente cerraba su ejercicio fis
cal después del 31 de diciembre de 1992, debía realizar el ajuste
inicial para la fecha en que ocurrió el cierre de su ejercicio fiscal.
Los reajustes regulares se hacían a partir del ejercicio siguiente a
aquél en el que se realizaba el ajuste inicial. Los reajustes regu
lares harían que las pérdidas cambiarías resultantes de la deva
luación del bolívar se dedujeran sin que se hubiesen pagado las
deudas.
Como señalamos anteriormente, el ajuste inicial por inflación

a que se refiere la Ley del 1991 es una operación que se efectúa
solo una vez y no afecta el impuesto sobre la renta con respecto
al ejercicio fiscal en el cual se realiza. El ajuste inicial tiene por
objeto que el siguiente ejercicio fiscal se inicie con un balance
ajustado que refleje los valores actuales de los activos y pasivos
no monetarios. Ni la Ley de 1991 ni su Reglamento establecían
qué sucedería con la diferencia entre el monto en bolívares al
cual el contribuyente contrajo la deuda en moneda extranjera y
el monto actualizado de esa deuda para la fecha en la cual se
realice el ajuste inicial por inflación. En este caso, es posible que
se presenten dos posiciones. En la primera posición, la Admi
nistración Tributaria podía sostener que el contribuyente tenía
derecho a deducir como pérdida cambiaría la diferencia entre
el monto en bolívares al cual cancelaba efectivamente la deuda
contraída en moneda extranjera y el monto en bolívares al cual
registró la deuda cuando la contrajo. En la segunda posición, la
Administración Tributaria podía sostener que, a efectos fiscales,
el contribuyente solamente tenía derecho a deducir como pér
dida cambiaría la diferencia entre el monto en bolívares al cual
pague efectivamente la deuda contraída en moneda extranjera y
el monto en bolívares actualizado de conformidad con las nor
mas previstas en la Ley para el ajuste inicial por inflación. Era
posible que la Administración Tributaria sostuviera la segunda
posición, en cuyo caso la diferencia entre el monto en bolívares
37
actualizado de conformidad con las normas previstas en la Ley

para el ajuste inicial por inflación y el monto en bolívares al cual
el contribuyente efectivamente contrajo la deuda, no podía de
ducirse como una pérdida cambiaria.
Como hemos dicho, antes de la Ley de 2001, las cuentas en mo

neda extranjera se consideraban como activos y pasivos no mone
tarios sujetos al ajuste por inflación. La Ley de 2001, sin embargo,
excluyó del concepto de activos no monetarios las cuentas por
cobrar y por pagar en moneda extranjera y, como consecuencia
de ello, las ganancias o pérdidas cambiarías, del sistema de ajus

te por inflación. El artículo 188 de la Ley de 2001 establecía una
ficción legal al considerar que las ganancias o pérdidas cambia
rías eran disponibles al cierre del ejercicio fiscal, sin necesidad de
realizar la operación
La Ley de 2001 cambió de no monetaria a monetaria la cla

sificación de las partidas consistentes en créditos y deudas re-
ajustables o expresados en moneda extranjera y de los activos
y pasivos en moneda extranjera, para adecuarlas, según la Ad
ministración Tributaria a los principios de contabilidad general
mente aceptados. Así, al considerarlos activos y pasivos moneta
rios, los activos y pasivos en moneda extranjera y los créditos y
deudas en moneda extranjera o reajustables no se ajustaban por
inflación o devaluación al calcular los ajustes por inflación a los
efectos del ISLR. No obstante, el artículo 188 de la Ley de 2001
parecía indicar que estos activos y pasivos en moneda extranjera
y créditos y deudas reajustables o en moneda extranjera, se ajus
taban anualmente por la devaluación del año y que la ganancia
o pérdida que se producía debía considerarse como ganancia o
pérdida ordinaria y no proveniente de los ajustes por inflación.
En otras palabras, el artículo 188 de la Ley de 2001 parecía crear
un nuevo momento de disponibilidad de las ganancias o pérdi
das en cambio, estableciendo que dichas ganancias o pérdidas
se producían anualmente aunque la acreencia o deuda no fuera
cobrada o pagada efectivamente o no hubiera una devaluación
oficial del bolívar. De esta manera, la pérdida cambiaria que se
producía cada año, por no provenir de los ajustes por inflación,
38
podía ser trasladable a los tres ejercicios fiscales siguientes a

aquel en que se produjo y no solo al ejercicio fiscal siguiente.
Esa era la intención del legislador, tal como se refleja en la Ex

posición de Motivos de la Ley de 2001, que dispone textualmente
que "la pérdida cambiaría será tomada como parte de la contabilidad
fiscal ordinaria del contribuyente y no dentro de la contabilidad por los
ajustes por inflación”. El artículo 188 de la Ley de 2001, sin embar
go, dispone lo siguiente:
"Artículo 188.- A los fines de este Capítulo, las ganancias o
pérdidas que se originen al ajustar las acreencias o inversiones,
así como las deudas u obligaciones en moneda extranjera o con
cláusulas de reajustabilidad existente al cierre del ejercicio gra-
vable, se considerarán realizadas."
Como lo primera frase dice "A los fines de este C a p ítu lo " y el
Capítulo se refiere a los ajustes por inflación, parecía establecer
que los ajustes se hacen a las cuentas y efectos por pagar y cobrar
en moneda extranjera. Entonces, no es imposible pensar que un
tribunal interprete el artículo literalmente y niegue el traspaso
de pérdidas por tres años por considerar que no establece clara
mente que la pérdida cambiaría corresponde a la contabilidad
fiscal ordinaria y no a la de ajustes por inflación, e incluso podría
s o s t e n e r que ta m p o c o sería deducible a los efectos de la conta
bilidad de ajustes por inflación, porque los activos y pasivos en
moneda extranjera han sido excluidos del concepto de activos no
monetarios ajustables por inflación.
El texto del artículo 188 de la Ley de 2001 es idéntico al del ar

tículo 187 de la Ley de ISLR de 2006 ("Ley de 2006"). Esto quiere
decir que, también a partir de la entrada en vigencia de la Ley
de 2006 la variación de la tasa de cambio entre el momento de
registro del activo o pasivo y el final del ejercicio fiscal, era sufi
ciente para que se considerase realizada la ganancia o la pérdida,
según el caso, independientemente de que se materializase o no
la conversión de la moneda extranjera en bolívares.
La Ley de 2007 modificó el artículo 187 de la Ley de 2006, el

cual pasó a ser el artículo 188 de la Ley de 2007. El artículo 188
39
establece que las ganancias o pérdidas que se originen de ajustar

los activos y pasivos denominados en moneda extranjera o con
cláusula de reajustabilidad, basadas en variaciones cambiarías,
se considerarán realizadas en el ejercicio fiscal en el que sean exi-
gibles, cobradas o pagadas, lo que ocurra primero. En tal virtud,
son dos los requisitos que deben cumplirse a los fines de que una
ganancia o pérdida cambiaría sea gravable o deducible: (i) que
ocurra una devaluación oficial del bolívar y (ii) que la cuenta por
cobrar o pagar sea exigible o se pague, lo que ocurra primero,
durante el ejercicio fiscal o en los ejercicios posteriores a aquél en
el se produzca dicha devaluación.
En opinión de la relatoría, los artículos 5 y 188 de la Ley de

2007 deben aplicarse de manera sistemática y armonizada. Tal
y como propone la ponencia de Jorge Jraige, para determinar la
gravabilidad o deducibilidad de una ganancia o pérdida cam
biaría se debe hacer un análisis compuesto de tres pasos: (i) ve
rificar si la ganancia o pérdida es gravable o deducible según el
artículo 188 de la Ley de 2007, (ii) determinar la naturaleza de la
cuenta por cobrar o renta subyacente que da origen a la ganancia
o pérdida cambiaría y (iii) aplicar el momento de disponibilidad
que corresponda a dicha renta según lo previsto en el artículo 5
de la Ley de 2007. En el supuesto que las ganancias cambiarías
carezcan de renta subyacente (i.e. actualización del monto prin
cipal del capital prestado), deben considerarse disponibles en el
momento de su realización conforme al artículo 188 de la Ley de
2007.
La relatoría acoge la ponencia de Jorge Jraige en todas sus

partes y, en consecuencia, propone la inclusión de un parágrafo
tercero en el artículo 5 de la Ley de 2007 en los siguientes
términos:
"P arágrafo Tercero: Los enriquecimientos provenientes del
ajuste de los activos denominados en moneda extranjera o su
jetos a cláusulas de reajustabilidad que estén realizados de con
formidad con lo previsto en la presente Ley, se considerarán gra-
vables en los momentos de disponibilidad previstos en el acápite
y parágrafo primero de este artículo. Las ganancias cambiarías
40
E m iu o J . R o c h e
provenientes de activos denominados en moneda extranjera o

sujetos a cláusula de reajustabilidad que no puedan incluirse
dentro de los momentos de disponibilidad indicados en el acápite
de este artículo o su parágrafo primero, se considerarán disponi
bles en el momento de su realización."
I V . T e r r it o r ia l id a d , n u e v o a r t íc u l o 6
Con la entrada en vigencia de la Ley de 1999, el sistema de
ISLR venezolano pasó de un sistema territorial al sistema de ren
ta mundial. En virtud de la adopción del sistema de renta mun
dial, toda persona natural o jurídica residente o domiciliada en
Venezuela está sujeta a impuesto sobre la renta en Venezuela por
todos sus enriquecimientos obtenidos, tanto en Venezuela como
en el exterior. Las personas naturales o jurídicas no residentes o
no domiciliadas y que no tienen una base fija o establecimiento
permanente en Venezuela estarán sujetos al impuesto sobre la
renta venezolano únicamente por los enriquecimientos de fuente
venezolana.
La Ley de 1999 y sus subsiguientes reformas, incluyendo la

Ley de 2007, mantuvo la definición de ingreso de fuente terri
torial basada en la controversial noción de la "causa", la cual
ha generado varias interpretaciones subjetivas realizadas por la
Administración Tributaria, quebrantando la base necesaria para
que el sistema tributario venezolano ofrezca un mínimo de segu
ridad jurídica a los inversionistas locales y extranjeros.
En el caso de la prestación de servicios, distintos de asisten

cia técnica y servicios tecnológicos, el factor para determinar la
territorialidad del ingreso es el lugar de prestación de los servi
cios, independientemente del domicilio o residencia de las par
tes, del lugar de celebración del contrato o del lugar o moneda
de pago (Lev de 2007, artículo 6, acápite; Tribunal Superior I o de
lo Contencioso Tributario sentencia No. 634 del 27 de junio de
1979 caso: Finalven vs. Fisco Nacional: Tribunal Superior 8o de
lo Contencioso Tributario, sentencia No. E22149 del 17 de abril
de 1984, caso: Orinoco Mining Co. vs. Fisco Nacional: y Consulta
No. HGTT-A-4144. SENIAT).
41
Como una excepción a la regla anterior, la Ley de 2007 (re

produciendo el criterio acogido por la Ley de ISLR de 1978) pre
vé una ficción de territorialidad para los casos de asistencia téc
nica y servicios tecnológicos, acogiendo para ello el criterio de
aprovechamiento o utilización como factor de conexión de la
renta al territorio venezolano con independencia del lugar de
prestación (Ley de 2007, artículo 6, acápite).
Por otra parte, el artículo 6 de la Ley de 2007, en su literal (c),

parece acoger el criterio jurisprudencial de los antiguos tribu
nales de impuesto sobre la renta, en virtud del cual los intere
ses provenientes de capitales invertidos en Venezuela, califican
como ingresos territoriales, lo anterior, independientemente del
domicilio del prestamista, del lugar de ejecución del contrato de
préstamo, del lugar en el cual el capital fue entregado al presta
tario o del lugar en que deben ser pagados el capital e intereses
sobre el préstamo (Shell Química de Venezuela. C.A. vs. Fisco
Nacional, Tribunal Segundo de Impuesto sobre la renta, senten
cia No. 21 del 4 de abril de 1968; Shell Química de Venezuela,
C.A. vs. Fisco Nacional, Tribunal Segundo de Impuesto sobre la
Renta, sentencia No. 31 del 13 de agosto de 1968; Grace National
Bank of New York vs. Fisco Nacional, Tribunal Segundo de Im
puesto sobre la Renta, sentencia No. 44 del 25 de diciembre de
1968; The First National Bank of New York vs. Fisco Nacional,
Tribunal Segundo de Impuesto sobre la Renta, sentencia No. 50
del 19 de diciembre de 1968; The First National Bank of Boston
vs. Fisco Nacional, Tribunal Segundo de Impuesto sobre la Ren
ta, sentencia No. 62 del 9 de julio de 1969; Chemical Bank New
York Trust Companv vs. Fisco Nacional. Tribunal Segundo de
Impuesto sobre la Renta, sentencia No. 63 del 9 de julio de 1969).
La Ley de 1999 incluyó el literal (c) del artículo 6 (aún vigente)
en los términos siguientes:
"Son rentas causadas en la República Bolivariana de Venezuela,
entre otras las siguientes:
c. Las contraprestaciones por toda clase de servicios, créditos o
cualquier otraprestación de trabajo o capital realizada, aprove
chada o u tilizad a en la República Bolivariana de Venezuela."
42
De la interpretación literal de esta norma, podría concluirse,

erróneamente en nuestro criterio, que cualquier servicio aprove
chado o utilizado en Venezuela generaría rentas de fuente ve
nezolana. Esta conclusión contradice abiertamente el acápite del
artículo que sólo prevé a los servicios de asistencia y servicios
tecnológicos que, aunque prestados en el exterior pero aprove
chados en Venezuela, producen rentas territoriales. En nuestra
opinión, a los fines de armonizar el literal (c), tanto con el acápite
del artículo como con los procedentes jurisprudenciales antes ci
tados, la única interpretación posible del referido literal implica
ría que la realización (equivalente a prestación) se le atribuya a
los servicios; el aprovechamiento a los créditos; y por último, la
utilización a los servicios de asistencia técnica y servicios tecno
lógicos. En criterio de esta relatoría, una interpretación literal de
la norma vaciaría de sentido la exclusión prevista en el artículo
44 de la Ley de 2007, para el caso específico de servicios presta
dos en el exterior en relación con un activo fijo del receptor. Cier
tamente, al tratarse de una exclusión al concepto de asistencia
técnica, el servicio sería extraterritorial (por ser prestado en el
exterior) y, por tanto, su contraprestación no sería gravable. Esta
exclusión cuya finalidad es incentivar la inversión en activos fijos
de avanzada tecnología (i.e ., haciéndola no gravable), se conver
tiría en un desincentivo que implicaría gravarla al 34%. Así, una
renta que el legislador no quiso gravar a una tarifa reducida {i.e.,
10,2%), se gravaría con la tarifa máxima del 34%. Por otra parte,
pretender gravar una renta proveniente de un servicio presta
do fuera de Venezuela que no califique como asistencia técnica,
excluiría la aplicación del régimen de rentas presuntas, lo que a
su vez, obligaría al SENLAT a aceptar la deducción de costos y
gastos incurridos por el prestador de servicios extranjero.
Con fundamento en las consideraciones antes expuestas y a

los fines de evitar las distorsiones e incertidumbres generadas
por la redacción actual del artículo, la relatoría considera necesa
rio reformar dicha norma en los siguientes términos:
"Artículo 6 - A los efectos de esta Ley, se consideran enriqueci
mientos territoriales los provenientes de actividades económicas
43
realizadas en la República Bolivariana de Venezuela o de bienes

situados en el país. A tales efectos, la explotación del suelo o del
subsuelo; la enajenación, cesión del uso o goce de bienes inmue
bles, muebles corporales o incorporales, ubicados en Venezuela,
la constitución de derechos o garantías sobre tales bienes, los
servicios prestados en el país, la asistencia técnica y servicios
tecnológicos utilizados en la República Bolivariana de Venezue
la se consideran actividades económicas realizadas en el país.
Sin perjuicio de lo anterior, se considerarán ingresos territoria

les, entre otros, los siguientes:
a. Las regalías, los derechos por el uso de marcas y otras presta

ciones análogas, derivadas de la explotación en la República Bo
livariana de Venezuela de la propiedad industrial o intelectual.
b. Las intereses provenientes de capitales invertidos en la Re

pública Bolivariana de Venezuela.
c. Los enriquecimientos derivados de la producción y distribu

ción en el país de películas y similares para el cine y la televi
sión.
d. Los enriquecimientos provenientes de ventas en el país de

mercancías enviadas en consignación desde el exterior.
e. Los enriquecimientos de las empresas de seguros y reasegu

ros no domiciliadas y sin establecimiento permanente, respecto a
riesgos asegurados en el país.
f. Con excepción de los ADR, GDR, ADS y GDS, los rendi

mientos de valores mobiliarios emitidos por sociedades consti
tuidas o domiciliadas en la República Bolivariana de Venezuela,
o por sociedades extranjeras con establecimiento permanente en
la República Bolivariana de Venezuela, dinero, bienes, derechos
u otros activos mobiliarios invertidos o situados en la República
Bolivariana de Venezuela.
P arágrafo Prim ero: Se presumen realizadas en el país, las acti

vidades oficiales desarrolladas en el exterior por los funcionarios
de los Poderes Públicos nacionales, estadales o municipales, así
como las actividades de los representantes de los institutos au
tónomos o empresas del Estado, a quienes se les encomienden
funciones o estudios fuera del país."
44
V . E s t a b l e c im ie n t o p e r m a n e n t e
La Ley de 2007 prevé el concepto de establecimiento perma

nente y de base fija como factor de conexión adicional para deter
minar la ocurrencia de hechos imponibles en Venezuela. A estos
fines, la Ley de 2007 adopta, en términos generales, la noción de
establecimiento permanente prevista en el Modelo de Convenio
para la negociación de convenios tributarios entre países desa
rrollados y países en vías de desarrollo de las Naciones Unidas
("Modelo ONU").
La noción de establecimiento permanente se formula tanto

desde un punto de vista objetivo (lugar fijo de negocios o reali
zación de actividades) como subjetivo [persona natural o jurídica
que actúa en nombre y representación de otra (mandatario)]. Si
bien el concepto de establecimiento permanente tiene como ob
jetivo establecer criterios más claros y precisos para determinar
obligaciones tributarias de sujetos pasivos sin domicilio en Vene
zuela, su utilización, de manera conjunta con las normas de terri
torialidad que incluyen el concepto ambiguo de "causa", limita
su utilidad a los supuestos de rentas extraterritoriales percibidas
por contribuyentes extranjeros sujetos a una ficción de presencia
fiscal en el país.
En criterio de la relatoría, el concepto de establecimiento per

manente establecido en la Ley de 2007 es bastante deficiente e
impreciso. En primer lugar, la relatoría considera que debe indi
carse en la Ley de 2007 que las actividades preparatorias y auxi
liares están excluidas del concepto de establecimiento perma
nente. En segundo lugar, la Ley de 2007 debe regular claramente
los supuestos en que un agente dependiente e independiente
generan un establecimiento permanente en el país. Por último,
la Ley de 2007 debe establecer cuándo la prestación de servicios
por parte de una empresa mediante empleados u otro personal
contratado por la empresa (e.g., duración de los servicios) debe
constituir un establecimiento permanente en el país.
Por otra parte, la relatoría disiente del enfoque dado por

el ponente José Amando Mejía en su artículo, al limitar su
45
análisis a los aspectos de territorialidad de las rentas que, en

nuestro criterio, no guardan relación con la definición de esta
blecimiento permanente prevista en la Ley de 2007, y que son
analizados por la relatoría a- pronunciarse sobre su artículo 6.
Asimismo ’ . relatoría disiente de la referida ponencia al desta
car la ’ .cesidad ^e hacer referencia al informe de la Organiza
ción para la Cooperación y el Desarrollo Económico ("OCDE")
materia de atribución de beneficios de establecimiento perma
nente del año 2010, toda vez que el artículo 84 del Reglamento
realizó dicha referencia, específicamente a "las guías que sobre esta
m< 'tria, las administraciones fiscales han aprobado (sic) por el Consejo
de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico en el
año 1995, o aquellas que las sustituyan (...)".
Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la

relatoría propone la eliminación del parágrafo tercero del artícu
lo 7 de la Ley de 2007 y su sustitución por el siguiente artículo,
cuya redacción es similar a la prevista en algunos de los conve
nios para evitar la doble tributación suscritos por Venezuela:
"A rtícu lo .- A los fines de esta Ley, se entiende por estable
cimiento permanente a un lugar fijo de negocios mediante el cual
una empresa extranjera realiza toda o parte de su actividad. A
tales efectos, el término establecimiento permanente incluye:
a. Sedes de dirección.
b. Sucursales.
c. Oficinas.
d. Fábricas.
e. Talleres.
f. Minas, pozos de petróleo o de gas, canteras o cualquier otro
lugar de extracción de recursos naturales.
e. Obras o proyectos de construcción o instalación o montaje
sólo si su duración excede de seis meses, a partir de la fecha en la
que empiecen efectivamente los trabajos.
g. El suministro de servicios, incluyendo servicios de con
sultaría por parte de una empresa mediante empleados u otro
46
personal contratado por la empresa para ese fin, pero solamente

cuando las actividades de esa naturaleza continúen, para el mis
mo proyecto o uno relacionado, dentro de la República Bolivaria-
na de Venezuela por un período o períodos que totalicen más de
183 días dentro de cualquier período de doce meses que comience
o termine en el correspondiente ejercicio fiscal.
P arág rafo P rim ero: No obstante lo indicado en el acápite del

presente artículo, la expresión establecimiento permanente no
incluye:
a. La utilización de instalaciones con el único fin de almacenar,
exhibir o entregar bienes o mercancías a la empresa.
b. El mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías per
tenecientes a la empresa con el único fin de almacenarlas, expo
nerlas o entregarlas.
c. El mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías per
tenecientes a la empresa con el único fin que sean transformadas
por otra empresa.
d. El mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único
objeto de comprar bienes o mercancías o de recopilar información
para la empresa.
e. El mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único
objeto de realizar publicidad para la empresa, suministrar in
formaciones, efectuar investigaciones científicas o cualquier otra
actividad que tenga carácter preparatorio o auxiliar.
f. El mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único
objeto de realizar cualquier combinación de las actividades men
cionadas en los literales a al e, con la condición que el conjunto
de la actividad del lugar fijo de negocios que resulte de esa com
binación conserve su carácter auxiliar o preparatorio.
P arág rafo Segundo: Cuando una persona distinta de un agen

te independiente actúe por cuenta de una empresa y tenga y ejer
za habitualmente en el país poderes que la faculten para concluir
o negociar contratos en nombre de la empresa, se considerará
que dicha empresa tiene un establecimiento permanente en el
país respecto a las actividades que dicha persona realice para la
empresa. No obstante lo anterior, la empresa no tendrá un esta
blecimiento permanente en el país respecto a las actividades que
47
el agente dependiente realice para la empresa si las actividades se

limitan a las mencionadas en el parágrafo primero del presente
artículo y, que, de haber sido realizadas por medio de un lugar
fijo de negocios, no hubieran determinado la consideración de
dicho lugarfijo de negocios como un establecimiento permanente
de acuerdo con las disposiciones de ese parágrafo primero.
Parágrafo Tercero: No se considerará que una empresa tendrá
un establecimiento permanente por el simple hecho de que realice
sus actividades en el país a través de un corredor, comisionista
general o cualquier otro agente que goce de una condición inde
pendiente, siempre que dichas personas actúen dentro del marco
ordinario de sus negocios. No obstante, cuando las actividades
del agente independiente se realicen total o casi totalmente por
cuenta de la empresa, dicho agente no será considerado un agen
te independiente dentro del significado de este parágrafo."
V I . C o n s o r c io
1. N a t u r a l e z a ju r íd ic a
De acuerdo con el artículo 2 de la Ley de 2007, "[s]on enrique

cimientos netos los incrementos del patrimonio que resulten después de
restar de los ingresos brutos los costos y deducciones permitidos en esta
Ley, sin perjuicio de los ajustes por inflación que la misma establece."
(Agregado y subrayado nuestro)
Conforme puede observarse, el gravamen a las rentas recae

sobre todo aumento de patrimonio que experimentan los contri
buyentes en un determinado ejercicio. A diferencia de otras exac
ciones tributarias, el ISLR parte de la premisa de que todo contri
buyente tiene la cualidad jurídica de ser titular de un patrimonio
fiscal (aun por vía de afectación) susceptible de incrementarse
a través de la celebración de cualquier negocio jurídico admiti
do por el ordenamiento. Por ello, es esencial para la determina
ción de su base imponible restar de los ingresos brutos percibi
dos los costos (inversiones) y demás erogaciones admitidas por
ley, para luego efectuar el correspondiente ajuste por inflación
de activos y pasivos no monetarios y así precisar el monto del
48
enriquecimiento gravable del ejercicio. De no respetarse la ecua

ción descrita la materia económica del impuesto se distorsiona y,
en consecuencia, el tributo en cuestión actúa como un gravamen
sobre ingresos brutos o sobre cualquier otra manifestación de ri
queza distinta de la renta neta.
Consciente de esta situación, el artículo 7 de la Ley de 2007

atribuye expresamente a los consorcios la condición de contribu
yente del ISLR, mientras que el artículo 10 describe su tratamien
to fiscal. En este sentido, el artículo 10 de la Ley de 2007 define
el término "consorcio" como aquellas "agrupaciones empresariales,
constituidas por personas jurídicas que tengan por objeto realizar una
actividad económica específica en forma mancomunada". Este concep
to no solo define lo que se debe entender como consorcio a los
fines de la Ley de 2007, sino que, a falta de definiciones expresas
sobre el particular, este concepto informa sobre la vida jurídica
del ente que nos ocupa. De la definición contenida en el artículo
10 de la Ley de 2007 resulta incuestionable la naturaleza mercan
til del consorcio, como bien lo prevé el artículo 3 del Código de
Comercio vigente, cuando establece qué se entiende por actos
subjetivos de comercio.
En los pocos casos en los que se han considerado a los consor

cios que tenían por objeto ejecutar un contrato de construcción,
los tribunales de impuesto, antes de la adopción de la Ley de
ISLR de 1978, trataban al consorcio como esencialmente equiva
lente a una sociedad de hecho (Tribunal de Apelaciones de Im
puesto sobre la Renta, Sentencia No. 78 del 26 de noviembre de
1959, caso C.A. Vracas vs. Fisco Nacionalb Existe por lo menos
un autor que considera a los consorcios como sociedades irregu
lares de personas (Mario Pesci-Feltri, Naturaleza Jurídica de los
Denominados Consorcios y de su Comportamiento ante la Ley
de Impuesto sobre la Renta, en Revista de Derecho Público No.
9, p. 67).
Con fundamento en lo anterior, puede concluirse que, para

efectos del ISLR: (i) un consorcio, al igual que una comunidad,
independientemente de si tiene o no personalidad jurídica, es
49
un centro de imputación contable donde se determina un enri

quecimiento neto, que incluye el sistema integral de ajuste por
inflación fiscal; (ii) cada miembro del consorcio debe tratar su
cuota parte de las ganancias o de las pérdidas netas del consorcio
como ingresos brutos; y (iii) el consorcio debe calcular el enri
quecimiento gravable de la operación conjunta y presentar una
declaración separada con fines informativos. Esto es, aun cuando
se niegue que el consorcio tenga personalidad jurídica separada
de la de sus miembros, actúa, no obstante, como el centro de gra
vedad para el cálculo del enriquecimiento neto de la actividad
económica común, por lo que incluso puede el consorcio tener
un ejercicio fiscal distinto del de todos o algunos de sus miem
bros. Al igual que la comunidad y distinto a las cuentas en par
ticipación, el consorcio se considera a los efectos contables y fis
cales como detentador de activos, pasivos y patrimonio contable
separado y distinto del de los consorciantes.
Con fundamento en lo antes expuesto, podemos concluir que

la naturaleza jurídica del consorcio es la de un ente colectivo sin
personalidad jurídica asimilable en su tratamiento tributario al
de una comunidad. Así, el consorcio se erige en una comunidad
sobre un conjunto de bienes destinados por un grupo de personas
jurídicas para la realización de un fin común, situación ésta que
se evidencia en la tenencia de un patrimonio común de los con
sorciantes, tanto desde el punto de vista contable como tributario.
En este mismo orden de ideas, la moderna doctrina tributaria

ha sostenido que se consideran sujetos pasivos a los fines tributa
rios, no tan solo a las personas naturales o jurídicas, sino también
a una tercera categoría de sujetos constituida por entes colectivos
carentes de personalidad jurídica, siempre que éstos posean un
elemento de autonomía patrimonial o de unidad económica pa
trimonial (José Luis Pérez de Ayala y Eusebio González, Curso
de Derecho Tributario. Tomos I y II, sexta edición, pp. 251 y ss.)
Este criterio doctrinal, se encuentra recogido en nuestro ordena
miento jurídico, específicamente, en el artículo 22, numeral (3)
del Código Orgánico Tributario ("COT") al establecer que son
contribuyentes las entidades o colectividades que constituyan
50
una unidad económica, dispongan de patrimonio y tengan au

tonomía funcional.
De lo anteriormente expuesto se puede afirmar que, doctri

naria y legalmente, existe una categoría de sujetos con carácter
colectivo y carentes de personalidad jurídica, que por su relevan
cia jurídica, han sido denominados como sujetos colectivos no
personificados, como es el caso de los consorcios y a los cuales se
le atribuye capacidad jurídica tributaria. En efecto, la capacidad
de ser contribuyente, esto es la capacidad jurídica tributaria no
guarda relación con la capacidad jurídica del derecho privado,
sino que constituye la posibilidad de hecho de ser titular de las
relaciones económicas que den origen a los hechos imponibles.
Entonces, si el consorcio es sujeto pasivo de tributos, de con

formidad con el COT, la Ley de 2007 e incluso con la Ley de Im
puesto al Valor Agregado vigente, publicada en la Gaceta Oficial
No. 38.632 del 26 de febrero de 2007 ("Ley del IVA") y de acuerdo
con el artículo 10 de la Ley de 2007, responde solidariamente del
pago de los impuestos que correspondan pagar a sus miembros,
mal puede sostener la Sala Política-Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia (Sentencia No.532 del 16 de mayo de 2012,
caso: Consorcio Tecpetrol-Astra-Ampolex-Sipetrol vs. Repúbli
ca) que un consorcio no posee un patrimonio propio, a través
del cual responder en el caso de hacerse efectiva la solidaridad
establecida en dicho artículo.
C a p a c id a d ju r íd ic a y c a p a c id a d t r ib u t a r ia
La Sala Político-Administrativa en la sentencia antes citada

confunde por capacidad jurídica con capacidad tributaria y ca
pacidad de obrar tributaria. Como es sabido, la capacidad jurí
dica se adquiere, tanto por las personas naturales como por las
personas jurídicas, cuando cumplen los requisitos jurídicos de
terminados para hacerse titulares de relaciones jurídicas. Desde
un punto de vista jurídico, el consorcio goza de cierta autono
mía para suscribir contratos, es un sujeto de derecho donde se
realizan actividades propias e independientes de los consorcian-
tes. Así lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia en Sala
51
Político-Administrativa mediante fallo del 25 de noviembre de

1999, en el caso Consorcio Ediviagro-Cable Belt vs. Bauxilum,
C.A., al establecer la capacidad jurídica del consorcio como suje
to de derecho.
Por capacidad jurídica tributaria se entiende la aptitud para

ser sujeto de relaciones jurídico-tributarias, y por capacidad de
obrar tributaria, la capacidad de realizar actos que produzcan
consecuencias jurídicas sustanciales o formales en el desenvol
vimiento de la relación tributaria (A.D. Giannini, Instituciones
de Derecho Tributario, traducción española, p. 100, citado por
Matías Cortés, Ordenamiento Tributario Español, Vol. I, Civi-
tas, p. 332). Es así como el ordenamiento tributario venezolano
le reconoce a los consorcios capacidad tributaria y capacidad de
obrar tributaria, señalando que el consorcio se le reconoce como
centro de imputación contable, con un ejercicio fiscal propio, y
-al igual que la comunidad-, detentador de activos y pasivos y de
un patrimonio propio a los efectos impositivos (Cortés, op. cit.,
p. 333).
En este sentido, la doctrina comparada más calificada es con

teste al afirmar que la capacidad jurídico-tributaria no tiene que
coincidir con la capacidad del Derecho Tributario. En efecto,
mientras todas las personas físicas y colectivas que sean jurídi
camente capaces conforme al Derecho Privado, son, sin más, ca
paces para el Derecho Tributario, este último, en cambio, atribu
ye también la capacidad para ser sujetos pasivos del impuesto a
uniones de personas o conjuntos de bienes que, según el Derecho
Privado, carecen de capacidad jurídica (Giannini, op. cit., trad.
española, pp. 97 y ss.). Se reconoce que estos entes colectivos sin
personalidad jurídica, como sería el caso del consorcio, se les re
conoce una autonomía patrimonial y urna organización suficien
te, con órganos y representantes para la formación de voluntad
del ente y para realizar negocios de su comercio jurídico (Feman
do Sainz de Bujanda, La capacidad jurídica tributaria de los entes
colectivos no dotados de personalidad en Hacienda y Derecho,
Vol. V, IEP, Madrid, 1967, p. 428.).
52
Tanto la Ley de 2007 como las anteriores leyes de ISLR tam

bién han reconocido que estos entes sin personalidad jurídica
son sujetos o responsables, según el caso, del ISLR y por ello es
tán obligados a inscribirse en el Registro Único de Información
Fiscal ("RIF"), tal como lo prevé el artículo 98 de la Ley de 2007
y el artículo 1 de la Providencia No. SNAT/2013/0048, que re
gula el RIF, publicada en la Gaceta Oficial No.40.214 del 25 de
julio de 2013. En consecuencia, la Ley de 2007 reconoce que las
entidades o agrupaciones sin personalidad jurídica, por el hecho
de considerarse que poseen patrimonio propio y realizan activi
dades separadas e independientes de las de sus miembros, son
sujetos de derecho obligados a inscribirse en el RIF previsto para
los contribuyentes y responsables tributarios.
La Administración Tributaria ha confundido erróneamen
te el concepto de "Patrimonio" con el de "Capital Social"
para negar el derecho de los consorcios a efectuar el ajuste
por inflación
La doctrina ha aceptado ampliamente la diferencia concep

tual, económica y jurídica entre "patrimonio" y capital social".
Es así que las entidades mercantiles poseen un capital social, el
cual es nominal y abstracto frente al patrimonio o capital real (V.
Alfredo Morles Hernández, Curso de Derecho Mercantil, Tomo
II [Las Sociedades Mercantiles], 4a edición, pp. 996-997, Postula
do de Vivante).
La Administración Tributaria al igual que la Sala Político-

Administrativa en la sentencia dictada en el caso: Consorcio
Tecpetrol-Astra-Ampolex-Sipetrol vs. República, arriba citada,
no sólo han confundido los conceptos de patrimonio y capital
social, sino que, además, han sustentado sus observaciones en la
tesis clásica o teoría del patrimonio-personalidad, según la cual
no puede existir patrimonio sin un sujeto con personalidad jurí
dica que la detente.
Al respecto, es importante destacar que la tesis patrimonio-

personalidad encuentra serios inconvenientes de aplicación
en casos como los de las herencias yacentes o los patrimonios
53
organizados para el cumplimiento de ciertos fines culturales,

científicos, sociales, etc., en los cuales nos encontramos con patri
monios carentes de titular lo cual no hace por ello que dejen de
considerarse como patrimonio. Adicionalmente, esta tesis atenta
contra el libre tráfico de los bienes inmersos en el comercio.
En contraposición a la teoría tradicional del patrimonio en

contramos modernamente la tesis del patrimonio por afectación,
según la cual la masa patrimonial no se identifica con la idea
de personalidad, sino que se define tomando en consideración
el destino que en un momento determinado se le puedan dar a
ciertos derechos, bienes u obligaciones aplicados a un fin econó
mico jurídico (Gert Kummerow, Compendio de Bienes v Dere
chos Reales [Derecho Civil III. reimpresión tercera, edición 1980,
p.16).
Es así como en Italia tanto la legislación como la doctrina reco

nocen la existencia de un patrimonio para los consorcios. En ese
país, se sustituye la voz "capital" por "fondo consorcial" el cual
refleja los aportes sucesivos efectuados por los consorciantes a
lo largo del ejercicio fiscal respectivo (G. Mosco, I Consorzi tra
imprenditori, Edit. Giuffre, 1988, p.252). La doctrina italiana ha
sido conteste en reconocer que las contribuciones efectuadas por
los consorciantes, deben ser tratadas en el balance del consorcio
"como capital o patrimonio neto" (S. Dammacco, I consorzi e le
società consortile. Buffetti Editore, 1988, p. 36 citado por G. Te
deschi y G. Torno, Problemi contabili e di Baiando nei consorzi e
nelle società consortili, publicado en: Consorzi e riunioni tempo
ranee di impresa, 1989, Edit. Giuffrè, Milano).
Finalmente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo

de Justicia mediante fallo del 15 de febrero de 2001, en el caso
Onésimo Albino Olivero Vàsquez et al. vs. Consorcio L.I., reco
noció que los consorcios tienen patrimonio propio en los siguien
tes términos:
"Ahora bien, debe precisar la Sala que es errada la apreciación de
la recurrida en cuanto al hecho de que el demandado, Consorcio
L.I., carece de personalidad jurídica; pues los consorcios, al igual
54
que las sociedades de comercio irregularmente constituidas, tie

nen un patrimonio autónomo distinto del de las personas que lo
componen, es por ello que, aun sin estar inscritos en la respec
tiva oficina de registro, pueden celebrar contratos tendientes al
logro de su fin y, como lo alegan los accionantes en el presente
caso, celebrar contratos de trabajo.
El profesor Roberto Goldschmidt señala en su obra Curso de

Derecho Mercantil (Ediar Venezolana, Caracas, 1979 p. 231)
que, si el legislador patrio confirió a las sociedades mercantiles
irregularmente constituidas la posibilidad de tener un patrimo
nio propio, según se desprende del artículo 220 del Código de
Comercio, también les estaba reconociendo personalidad jurídi
ca, ya que al admitir la existencia de un patrimonio propio está
reconociendo una titularidad de ese patrimonio distinta de los
socios. Entonces, debe concluirse que los consorcios como entes
titulares de un patrimonio propio, también tienen personalidad
jurídica.
La previsión contenida en el artículo 1.651 del Código Civil,

en cuanto a que las sociedades civiles adquieren personalidad
jurídica cuando se protocoliza su documento constitutivo en la
Oficina Subalterna de Registro, y si tienen formas mercantiles
adquieren personalidad jurídica al cumplir las formalidades del
Código de Comercio, no es aplicable al presente caso; pues, como
refiere el citado Dr. Goldschmidt (ibidem, p. 233) al tratar las
sociedades irregulares, dicha norma se refiere únicamente a las
sociedades civiles, aunque tengan forma mercantil, y los con
sorcios, al estar constituidos esencialmente por sociedades mer
cantiles, a fin de facilitar el logro de su objeto en un momento
determinado, el cual siempre consiste en la realización de un
acto de comercio, tienen carácter mercantil." (Consultado en
original, pp. 5-6. Subrayado nuestro)
Sobre la base de lo antes expuesto, no podemos más que con

cluir que el consorcio posee un patrimonio propio, representado
por el neto de la sumatoria del total de activos menos el total de
pasivos, además del efecto acumulado de las ganancias y pér
didas experimentadas en años anteriores. Cabe destacar que la
Administración Tributaria ha admitido que es posible asignar a
determinados entes un patrimonio a los solos efectos contables y
55
tributarios, sin menoscabo que el ente no se considere a los solos

efectos legales, como poseedor de dicho patrimonio (Dictamen
No. HGTT-200-634 de fecha 20 de febrero de 1997, de la Gerencia
Jurídico-Tributaria del SENIAT).
2 . R é g im e n l e g a l e n m a t e r ia d e IS L R
APLICABLE A LOS CONSORCIOS
Como señalamos anteriormente, excepto por breves referen

cias en la Ley de 2007, el consorcio casi no se contempla en la
legislación venezolana, y ni la doctrina ni la jurisprudencia han
prestado mayor atención a esta figura. Como resultado de ello, el
análisis de los problemas legales relacionados con el consorcio es
limitado y, especulativo; por esta razón y debido a la ausencia de
precedentes en Venezuela, es muy difícil siquiera predecir con
certeza el resultado de los problemas legales relacionados con el
consorcio.
Debido a la ausencia de fuentes legislativas, el tratamiento de

los consorcios en Venezuela ha sido, en el mejor de los casos,
variado y confuso. En los casos en los que se han considerado
consorcios que tenían por objeto ejecutar un contrato de cons
trucción, los tribunales de impuesto, antes de la adopción de la
Ley de 1978 trataban al consorcio como esencialmente equiva
lente a una sociedad de hecho Existe por lo menos un comenta
rista que considera a los consorcios como sociedades irregulares
de personas Asimismo, al decidir que los miembros individuales
de un consorcio tenían derecho a una rebaja de impuesto por las
inversiones efectuadas por el consorcio en el ejercicio fiscal en
cuestión, el Fisco aceptó la caracterización hecha por el contri
buyente en el sentido de que un consorcio es un simple arreglo
contractual entre las partes, que tienen por objeto administrar,
coop erar y coordinar una actividad económica común (Minis
terio de Hacienda, Dictamen No. HTI-100-321L Obviamente, de
lo expuesto anteriormente se puede concluir que el tratamiento
legal de los consorcios no ha sido uniforme. En vista de que no
se le ha dado tratamiento legislativo al consorcio, de que la ma
teria no se ha considerado académicamente y de que no existen
56
casos relacionados, es evidente que la verdadera naturaleza jurí

dica del consorcio y los precedentes a partir de los cuales pueden
derivarse analogías no se han establecido de manera definitiva
en la ley venezolana. El problema se deriva, esencialmente, de
las limitadas, superpuestas y a menudo confusas normas rela
cionadas con el tratamiento fiscal de los consorcios. Pocas leyes
venezolanas contemplan expresamente a los consorcios. Una ex
cepción es la Ley de 2007, en la cual la definición está contenida
en una oración poco reveladora que dice así:
"A los fines de este artículo se consideran como consorcios a las
agrupaciones empresariales, constituidas por personas jurídicas,
c¡ue tengan por objeto realizar una actividad económica específi
ca en form a mancomunada."
Esta definición plantea dos preguntas fundamentales, ningu

na de las cuales ha sido considerada o resuelta por las autorida
des tributarias o los tribunales de lo contencioso tributario. La
primera pregunta se refiere al significado y alcance de la frase
"actividad económica específica". ¿La operación de una empre
sa comercial que realiza actividades continuas y que no tiene
una extinción definida, distinta de una fecha predeterminada,
la terminación voluntaria por sus propietarios o la terminación
involuntaria por terceros, constituye una "actividad económica
específica" dentro del significado de la definición? O, por el con
trario, ¿requiere dicha frase que la actividad económica tenga una
terminación contractualmente implícita, distinta de un término,
que se identifique con el cumplimiento del objeto específico para
el cual se celebró originalmente el arreglo?
Históricamente, en Venezuela los consorcios se han usado

como asociaciones "ad hoc" para realizar tareas únicas iden
tificadas y terminan cuando se completa la tarea específica. El
ejemplo clásico del uso que se daba a los consorcios antes de
que la definición de consorcio fuese incorporada a la Ley son
los contratos de obra, en los cuales cada miembro del consorcio
participaba activamente en las distintas fases de la construcción.
En estos casos, el consorcio terminaba cuando se había cumpli
do el contrato y había concluido la construcción. No tenemos
57
conocimiento de que antes de 1978 se haya constituido en Vene

zuela algún consorcio con el objeto de realizar actividades con
tinuas. Por ello, es poco probable que los redactores de la Ley
de 1978 o el Congreso, con la experiencia histórica que tenían,
tuviesen en mente esta categoría de actividad económica cuando
redactaron y adoptaron la definición que contiene la Ley. Podría
argumentarse, por supuesto, que la palabra "específica", en con
traposición a la palabra "general", significa una actividad eco
nómica identificada en forma particular y no una organización
cuyo objeto económico sea, en general, dedicarse a cualquier ac
tividad económica sin restricción. Resulta evidente que el con
sorcio constituye una agrupación temporal para la ejecución de
una actividad específica (i.e., la ejecución de un contrato).
La segunda pregunta que surge de la definición se refiere a

la participación activa de los miembros. ¿Para calificar como un
consorcio a efectos del ISLR, es necesario que cada miembro par
ticipe activamente en la actividad económica sustantiva para la
que se creó el consorcio o es suficiente que uno o varios de los
miembros sean participantes pasivos que solo hagan aportes al
capital o costos de la empresa (aunque sean participantes activos
en lo concerniente a las decisiones sobre política) ?Esta pregunta
surge porque una interpretación literal de la definición sugiere
que la actividad económica específica del consorcio debe ser rea
lizada de forma mancomunada por todas las personas jurídicas
que participen en él, y esta interpretación literal está apoyada
por los antecedentes previos a la inclusión de la definición de
consorcio en la Ley. Si prevalece la definición literal, y hasta don
de sabemos este asunto nunca ha sido considerado, entonces es
posible que un consorcio putativo no califique como consorcio si
es objetado posteriormente.
Con respecto a la responsabilidad mancomunada mencionada

en el artículo 5 de la Ley de 2007 antes transcrito, no está claro en
lo absoluto si dicha responsabilidad mancomunada se refiere a
las actividades que realizan los miembros del consorcio o a la res
ponsabilidad del consorcio frente a terceros. La Administración
Tributaria se ha negado sistemáticamente a dictaminar sobre
58
este punto. Si la intención del mencionado artículo 5 fuese tomar

en cuenta la naturaleza de la responsabilidad en lugar de las ac
tividades que realizan los miembros, entonces, en caso de que la
responsabilidad frente al cliente sea solidaria, el acuerdo no será
considerado como un consorcio, independientemente de que los
miembros desarrollen actividades separadas. En opinión de la
relatoría, sin embargo, la intención del legislador fue considerar
exclusivamente el método por medio del cual el contrato es eje
cutado por los miembros del consorcio en lugar de su responsa
bilidad frente al cliente.
En virtud de las consideraciones anteriores, la relatoría pro

pone la modificación del segundo párrafo del artículo 10 de la
Ley de 2007 en los siguientes términos:
"A los fines de este artículo se consideran consorcios a las agru
paciones empresariales constituidas por personas jurídicas que
desarrollen, deform a mancomunada, la actividad económica es
pecifica objeto de la agrupación, sin perjuicio de la responsabili
dad mancomunada o solidaria de sus miembros frente a terceros.
A los fines de la presente Ley, se presume que el patrimonio del
consorcio estará conformado por los activos y pasivos que sus
miembros hayan afectado a la actividad económica para la cual
fue constituido."
V I I . F u s ió n y l i q u i d a c i ó n
1 . D e f in ic ió n d e f u s ió n
La fusión puede definirse como la unión jurídica de dos o más

sociedades que se compenetran para formar una única sociedad.
La doctrina venezolana reconoce dos formas de fusión: la fusión
propiamente dicha o fusión por unión, por una parte, y por la
otra, la fusión por incorporación o fusión por absorción. En la
fusión propiamente dicha todas las sociedades que participan en
la fusión se extinguen para constituir una nueva sociedad que las
engloba. En la fusión por incorporación, en cambio, una o más
sociedades se disuelven y pasan a formar parte de una sociedad
preexistente que sobrevive.
59
A pesar de que el Código de Comercio no contiene una defi

nición de fusión ni hace una diferenciación explícita entre ambas
clases de fusión, la doctrina ha considerado que ésta puede de
rivarse de los artículos 344 y 346 del Código Comercio, los cua
les hablan de "la nueva compañía resultante de la fusión" y de "la
compañía que quede subsistente o que resulte de la fusión" (Morles
Hernández, Curso de Derecho Mercantil. T. II [1989], p. 1151).
La doctrina venezolana, siguiendo a la doctrina y jurispru

dencia italiana referidas al Código de Comercio de 1882, del cual
provienen las disposiciones legales venezolanas en materia de
fusión, ha establecido que la fusión se rige por dos elementos
o principios fundamentales: (a) la disolución y extinción de las
sociedades incorporadas (Código de Comercio, artículos 346 y
340[7]) y (b) la sucesión a título universal del patrimonio de la
sociedad o sociedades incorporadas en la sociedad incorporante
o resultante de la fusión (Código de Comercio, artículo 346). Es
tos principios son los indicadores que nos permiten determinar
cuándo nos encontramos ante una situación jurídica que puede
calificarse como fusión de sociedades.
La mayoría de la doctrina venezolana conviene en afirmar

que una sociedad cuyas acciones son poseídas íntegramente por
otra puede fusionarse con ésta por cuanto dicha situación jurí
dica presenta los elementos esenciales de la fusión, es decir, la
extinción de la subsidiaria y la sucesión a título universal, por
parte de la casa matriz, en el patrimonio de la subsidiaria. Se tra
ta, por supuesto, de un caso de fusión por incorporación. Ahora
bien, este específico supuesto de fusión por incorporación de una
subsidiaria en su casa matriz presenta dos características muy
especiales:
(a) No se produce una transferencia de socios de la sociedad

incorporada a la sociedad incorporante, por cuanto ésta última
es la única socia o accionista de la sociedad incorporada; y
(b)La fusión no trae como consecuencia ni el aumento de

capital ni la emisión de nuevas acciones de la sociedad incor
porante. Este hecho se explica porque la incorporación de una
60
subsidiaria en su casa matriz no produce un real incremento

patrimonial para la sociedad incorporante. Además, tampoco
procede la asignación de nuevas acciones de la sociedad incor
porante a los socios de la sociedad incorporada, pues la única
socia de la sociedad incorporada, en este caso la subsidiaria, es
precisamente su casa matriz.
Estos factores implican que, una vez verificada la fusión, las

acciones de la sociedad incorporada deben ser anuladas. Dichas
acciones que figuran en el activo de la sociedad incorporante, se
rán sustituidas por el activo y pasivo que integran el patrimonio
de la sociedad incorporada, al ser éste absorbido íntegramente
por la casa matriz, como consecuencia de la fusión.
Existe, sin embargo, una posición minoritaria en la doctrina

la cual sostiene que una sociedad cuyas acciones son poseídas
íntegramente por otra no puede fusionarse con ésta. En tal sen
tido, Morles considera que en el supuesto de disolución de una
sociedad totalmente controlada después que se haya realizado la
toma de control, se produce la confusión de patrimonios mas no
la transferencia de socios, lo cual da lugar a la figura jurídica de
la fusión impropia (Morles Hernández, op. cit., pp. 1161 y 1162).
La fusión impropia es una figura utilizada básicamente por la
doctrina española para identificar aquellas situaciones jurídicas
que, si bien guardan similitud con la fusión, no constituyen pro
piamente una fusión por carecer de uno de los elementos esen
ciales de esa figura jurídica. Ahora bien, consideramos que, de
conformidad con la legislación venezolana, no es posible califi
car como fusión impropia a la incorporación de una subsidiaria
en su casa matriz por cuanto tal situación jurídica presenta todos
los elementos esenciales para ser calificada como fusión. Distin
ta es la situación en España donde la transferencia de socios de
la sociedad incorporada a la incorporante es considerada, tanto
por la Ley de Sociedades Anónimas como por la doctrina, como
un elemento esencial de la fusión. En efecto, el artículo 142 de
la Ley de Sociedades Anónimas española establece que "... los
socios de las sociedades extinguidas participarán en la sociedad nueva
o en la absorbente recibiendo un número de acciones proporcional a
61
sus respectivas participaciones en aquellas sociedades." (Garrigues y

Uría, Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, T. II, Ma
drid [1953], p. 664).
Basándose en la disposición legal antes citada, la doctrina es

pañola ha considerado lo siguiente:
Si la absorbente posee la totalidad de las acciones de la absorbi
da, piénsese en el caso de una filial que en un momento deter
minado conviene hacer desaparecer, es evidente que no necesita
aumentar su capital. Ahora bien, el supuesto, en realidad no es
de fusión en sentido propio, porque (...) si se disuelve la sociedad
absorbida y se realiza la confusión jurídica entre ambos patri
monios faltará el requisito de la compenetración asociativa entre
ambos grupos, teóricamente distintos hasta entonces, puesto que
no se entregarán acciones de contraprestación. Se trata de un
caso de adquisición en bloque de un patrimonio por vía de liqui
dación de la sociedad vendedora." (Motos Guirao, Fusión de
Sociedades Mercantiles. Edit. Revista de Derecho Privado,
Madrid [1953], pp. 267 y 268).
La doctrina venezolana, en cambio, sí reconoce, en el caso

planteado, un verdadero supuesto de fusión:
"Según la tesis tradicional, la fusión presupone que los socios
de las sociedades que se extinguen en razón de la misma lleguen
a ser socios de la sociedad incorporante o de la que resulta de la
fusión. No obstante, en algunos casos esto no ocurre, sin que
por esto deba excluirse la aplicación de los textos legales sobre la
fusión, así cuando la sociedad incorporante es el único socio de
la sociedad anónima o de responsabilidad limitada incorporada
(...) La participación de los socios de las sociedades que se extin
guen en la sociedad incorporante es un fenómeno normal, pero
no esencial de la fusión" (Goldschmidt, La Fusión de las So
ciedades en el Derecho Venezolano, en Nuevos Estudios
de Derecho Comparado. Publicaciones de la Facultad de
Derecho de la Universidad Central de Venezuela, Caracas
[1962], pp. 307 y 308).
No es un elemento determinante para conceptuar la fusión, el

hecho de que los socios de las sociedades que se extinguen lle
guen a ser socios de la sociedad que subsiste. Este elemento falta
62
en algunos casos tales como aquel supuesto en el cual la sociedad

incorporante es el único socio de la sociedad anónima o de res
ponsabilidad limitada incorporada..." (Hung Vaillant, Socie
dades. Caracas [1958], p. 137).
La jurisprudencia venezolana tampoco ha considerado que la

transferencia de socios deba reputarse como un elemento esen
cial de la fusión:
"El elemento característico de la fusión aceptado por la doctri
na predominante es la extinción de las sociedades fusionadas.
El otro elemento es la sucesión universal o transmisión íntegra
(activo y pasivo) de patrimonios que se asumen por la sociedad
que subsiste o por la nueva sociedad que jurídicamente nació"
(Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, sen
tencia del 28 de marzo de 1985, E. Finol vs. R. Morales, en
Jurisprudencia Ramírez & Garav. Tomo XC [1985], Primer
Trimestre, p. 665).
Los argumentos expuestos permiten sostener que, tanto la

doctrina como la jurisprudencia venezolana consideran que la
incorporación de una subsidiaria en su casa matriz constituye
un verdadero y auténtico supuesto de fusión por absorción. La
doctrina italiana, por su parte, también niega que la transferencia
de socios sea un elemento esencial de la fusión de sociedades:
"...Falta en la ley una norma la cual no solamente ponga el indi
cado principio (el de la transferencia de socios) junto a los otros
dos, sino que muestre preocuparse de la suerte de los socios de las
sociedades fusionadas en el presupuesto necesario de su transfe
rencia a la sociedad incorporante (...) La fusión se explica más
como un fenómeno de concentración de patrimonios sociales que
de transferencia de socios." (De Gregorio, De las Sociedades
y de las Asociaciones Comerciales. Volumen II, en Bolaffio
Rocco Vivante, Derecho Comercial. T. 7, Ediar, Soc. Anón.
Editores, Buenos Aires [1950], pp. 260-261).
Por otra parte, legislaciones recientes han previsto expre

samente la incorporación de una subsidiaria en su casa matriz
como un supuesto de fusión por incorporación. Tal es el caso
de la Tercera Directriz de la Comunidad Económica Europea
63
("CEE"), la cual, en su capítulo cuarto denominado "Incorpora

ción de una sociedad por parte de otra que posee la totalidad de las ac
ciones de la primera", regula la forma en que los Estados miembros
de la CEE habrán de disciplinar la operación mediante la cual
una sociedad se disuelve sin liquidarse y transfiere íntegramente
su patrimonio activo y pasivo a otra sociedad que posee la tota
lidad de las acciones de la primera (Camara, Derecho Societario,
Estudios relacionados con las Leyes 19550 y 22903, Ediciones Depal
ma, Buenos Aires [1985], p. 364.)
2 . D if e r e n c ia s e n t r e f u s ió n
POR INCORPORACIÓN Y UNA LIQUIDACIÓN
Las diferencias entre la fusión por incorporación de una sub

sidiaria en su casa matriz y la disolución con liquidación de la
subsidiaria mediante la transferencia global de su patrimonio a la
casa matriz son meramente de forma. El artículo 340, numeral (7)
del Código de Comercio señala, entre las causales de disolución
de las sociedades mercantiles, la incorporación a otra sociedad.
Ahora bien, a diferencia de las demás causales de disolución

contenidas en dicha disposición legal, la disolución que se pro
duce como consecuencia de la fusión, no va seguida de la subsi
guiente liquidación de la sociedad disuelta. Tanto así que la doc
trina es unánime en afirmar que la fusión produce la extinción
sin liquidación de las sociedades incorporadas. En efecto, una
vez operada la transmisión en bloque del patrimonio de la so
ciedad incorporada, ya no existen créditos por cobrar ni deudas
que pagar, ni tampoco cantidad líquida alguna que entregar a los
socios a título de cuota de liquidación. La disolución con la subsi
guiente liquidación de una sociedad implica el nombramiento de
uno o varios liquidadores quienes, una vez cobrados los créditos,
realizados los activos y pagadas las deudas sociales, proceden a
la distribución de la suma líquida disponible entre los socios en
proporción a su participación en el capital social de la compañía.
Nada impide, sin embargo, que se proceda a la liquidación de
una sociedad cuyas acciones son poseídas íntegramente por otra,
64
facultando expresamente al liquidador, previo consentimiento

de todos los acreedores sociales, para transferir globalmente el
patrimonio de la sociedad disuelta a su única accionista, la cual,
a título de cuota de liquidación, asume los derechos y las obliga
ciones de la sociedad liquidada.
La liquidación de una sociedad, aún cuando teóricamente es

una situación jurídica distinta de la fusión por absorción, no deja
de producir los mismos efectos prácticos que aquélla, quedan
do las diferencias entre ambas figuras jurídicas relegadas úni
camente a cuestiones de forma y de procedimiento. En efecto,
ambas situaciones jurídicas producen la extinción de la sociedad
incorporada o liquidada y la sociedad incorporante o de la única
accionista de la sociedad liquidada sería la sucesora universal
del patrimonio de la sociedad incorporada o liquidada.
Las diferencias de forma y de procedimiento que podemos ci

tar entre la fusión por incorporación de la subsidiaria en su casa
matriz y la liquidación de la subsidiaria efectuada mediante la
cesión global de su patrimonio a la casa matriz, suponiendo que
ambas sociedades asuman la forma jurídica de sociedades anó
nimas, son las siguientes:
(1) La fusión por absorción debe ser acordada tanto por la

subsidiaria como por la casa matriz, mientras que, para la disolu
ción con liquidación de la subsidiaria por decisión voluntaria de
su casa matriz se requiere únicamente un acuerdo de disolución
tomado en el seno de la subsidiaria.
Los acuerdos de fusión de la casa matriz y de la subsidiaria

deben ser tomados en una asamblea de accionistas en la que esté
presente un número de socios que represente por lo menos las
tres cuartas partes del capital social y que la decisión sea tomada
con el voto favorable de los que representen al menos la mitad
de ese capital, a menos que el documento constitutivo estipule
quórum y mayorías diferentes (Código de Comercio, artículos
343 y 280).
65
El acuerdo de fusión adoptado por cada una de las socieda

des está sometido a registro y publicación junto con el balance
de fusión de cada una de las compañías (Código de Comercio,
artículos 217 y 344).
Con respecto al procedimiento a seguir en materia de disolu

ción y liquidación de la subsidiaria por decisión voluntaria de
su casa matriz, es preciso que dicha decisión sea adoptada en
una asamblea de accionistas de la subsidiaria que cumpla con los
requisitos de quórum y mayoría establecidos en el artículo 280
del Código de Comercio, salvo que los estatutos de la compañía
dispongan otra cosa. El acuerdo de disolución también está so
metido a registro y publicación de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 217 del Código de Comercio;
(2) En la fusión, los acreedores sociales cuentan con un lapso

para oponerse a la ejecución de la misma. Sin embargo, si se trata
de los acreedores sociales de la subsidiaria disuelta por voluntad
de su casa matriz, los mismos no pueden oponerse a dicha
decisión.
Una vez publicados los respectivos acuerdos de fusión, debe

dejarse transcurrir un lapso de tres meses para dar oportunidad
a los acreedores a oponerse a la fusión, a no ser que conste el
pago de todas las deudas sociales o el consentimiento de todos
los acreedores (Código de Comercio, artículo 345). Durante ese
lapso de tres meses, la ejecución del acuerdo de fusión queda en
suspenso a la espera de que los acreedores ejerzan el derecho de
oposición.
Según parte de la doctrina, este lapso de oposición se justi

fica porque "... para los acreedores sociales, la fusión equivale a una
novación por cambio de deudor, motivo por el cual la ley les concede el
derecho a oponerse a esa fusión, no pudiendo ésta realizarse mientras
no exista el consentimiento expreso o tácito prestado por los acreedo
res" (Arismendi, Tratado de las Sociedades Civiles y Mercantiles,
Gráficas Armitano, C.A., Caracas [1976], p. 475).
66
Sin embargo, según la opinión dominante, el derecho de opo

sición compete no sólo a los acreedores de la incorporada, en este
caso la subsidiaria, sino incluso a los de la sociedad incorporante,
es decir, a los acreedores de la casa matriz. (Goldschmidt, op. cit.,
p. 317).
La oposición suspenderá la fusión hasta que sea desestimada

por sentencia firme ('Código de Comercio, artículo 345).
Con respecto a la disolución de la subsidiaria por voluntad

de su casa matriz, si ésta se verifica antes del tiempo prefijado
para la duración de la sociedad, el acuerdo de disolución no pro
ducirá efecto respecto a terceros si no hubiere transcurrido un
mes después de su publicación (Código de Comercio, artículo
224). Durante este período, sin embargo, los acreedores sociales
no tienen derecho a oponerse a la disolución de la sociedad. En
realidad, la intención de dicha norma es la de regular las rela
ciones entre la sociedad y los terceros después de acordada la
disolución. Mientras la disolución no produzca efectos frente a
terceros, la sociedad queda obligada para con ellos en el caso
de nuevas operaciones emprendidas por los administradores.
Una vez producido tal efecto, la sociedad no queda obligada y
los administradores responden personal y solidariamente por
las operaciones realizadas con posterioridad a la publicación del
acuerdo de disolución (Hung Valliant, op. cit., pp. 144 y 145); y
(3) La transferencia a título universal del patrimonio de la so

ciedad incorporada a la sociedad incorporante es un efecto auto
mático de la fusión, mientras que para la liquidación mediante la
cesión global del patrimonio de la subsidiaria a la casa matriz, se
requiere necesariamente el consentimiento de todos los acreedo
res de la sociedad disuelta. Una vez transcurridos los tres meses
desde la publicación de los acuerdos de fusión sin haberse pro
ducido oposición alguna por parte de los acreedores, o habiendo
sido desechada ésta por sentencia firme, la sociedad incorporan
te asume todos los derechos y obligaciones de la sociedad incor
porada la cual se extingue. En este sentido, nuestra doctrina ha
opinado lo siguiente:
67
"El principio de la sucesión universal permite considerar que el

traspaso de los bienes se realiza uno actu, sin que se descompon
ga en los negocios singulares que normalmente serían necesarios
para la transmisión de cada elemento individual" (Morles Her
nández, op. cit., p. 1159).
Con respecto a la disolución con liquidación, una vez publi

cado el acuerdo de disolución de la compañía, la asamblea de
accionistas debe resolver sobre la liquidación y proceder al nom
bramiento de los liquidadores.
El nombramiento y los poderes de los liquidadores están so

metidos a inscripción en el Registro Mercantil y a publicación
(Código de Comercio, artículo 348). Ahora bien, la liquidación de
la subsidiaria no necesariamente debe efectuarse desintegrando
completamente el patrimonio social de la compañía para luego
entregar la cantidad líquida restante a la casa matriz. En efec
to, los liquidadores pueden ser expresamente facultados por la
asamblea de accionistas para transferir globalmente el patrimo
nio de la subsidiaria disuelta a la casa matriz, la cual asumiría to
dos los derechos y obligaciones de la sociedad liquidada. Sin em
bargo, para que esta forma de liquidación pueda llevarse a cabo,
es necesario contar con el consentimiento de todos los acreedores
de la sociedad disuelta porque, de lo contrario, no puede produ
cirse la delegación novatoria (Código Civil, artículo 1.317). De
no producirse con respecto a las obligaciones de la subsidiaria la
novación por cambio de deudor, los acreedores de ésta seguirían
manteniendo sus créditos contra la sociedad disuelta. En efecto,
de no verificarse la novación, las obligaciones de la subsidiaria
no pueden considerarse extinguidas y, existiendo aún deudas de
la sociedad disuelta por extinguir, los liquidadores no podrían
entregar cantidad alguna a los accionistas a título de cuota de
liquidación (Código de Comercio, artículo 350[4]).
Si bien es cierto que las disposiciones relativas a las facultades

y deberes de los liquidadores contenidas en el artículo 350 del
Código de Comercio no son, en principio, imperativas, el límite
de su derogabilidad está suministrado por la protección de los
intereses de los acreedores a quienes deben pagarse sus créditos
68
antes de que se entregue cualquier cantidad a los socios (Morles

Hernández, op.cit., p. 1213). Por lo tanto, el consentimiento de to
dos los acreedores es indispensable para que la casa matriz pue
da suceder, en todo el activo y pasivo, a la subsidiaria disuelta y
para que pueda asimismo considerarse culminado el proceso de
liquidación.
De lo anteriormente expuesto podemos concluir que, aunque

son situaciones jurídicas distintas, la liquidación de una compa
ñía con un único accionista y la fusión de una subsidiaria en su
matriz tienen los mismos efectos económicos y jurídicos, porque
en ambos casos se produce la extinción de la subsidiaria y el pa
trimonio de esta última se transfiere a la accionista como produc
to de la sucesión universal de la sociedad incorporante o accio
nista único de la sociedad liquidada. Ahora bien, desde el punto
de vista de impuesto sobre la renta existen normas que producen
consecuencias fiscales distintas en el caso de la liquidación de
una compañía y en el caso de fusión de compañías.
Cuando se liquida una compañía y los accionistas, como pro

ducto de la liquidación, reciben activos o dinero en efectivo, se
producen consecuencias fiscales para los accionistas. El valor de
mercado de los bienes entregados a los accionistas formará parte
de los ingresos brutos de la compañía (Ley de 2007, artículo 16).
El COT y la Ley de 2007 contienen disposiciones relacionadas

con el tratamiento de la fusión de compañías (COT, artículo 24,
y Ley de 2007, artículo 16, parágrafo quinto). Conforme a dichos
artículos, todos los derechos, obligaciones, beneficios o respon
sabilidades fiscales de la sociedad incorporada son asumidos por
la sociedad incorporante. Así, no se producen consecuencias fis
cales para las compañías que se fusionan. La diferencia entre el
patrimonio traspasado a la sociedad que sobrevive a la fusión y
el costo fiscal de las acciones en el capital social de la sociedad
fusionada o incorporada, constituirán un ingreso gravable para
los accionistas de la compañía fusionada, que recibirán acciones
por ese mismo monto en el capital social de la sociedad incorpo
rante. Asimismo, cuando el valor de mercado de las acciones de
la sociedad incorporante recibidas por el accionista con ocasión
69
de la fusión tengan un valor de mercado superior o exceda del

patrimonio transferido (i.e., al superávit por fusión), el accionista
tendría un ingreso adicional gravable que coincidirá con dicho
excedente. El impuesto se calculará sobre el enriquecimiento
neto del accionista de la sociedad incorporada, aplicando las Ta
rifas No. 1 ó No. 2, dependiendo si el accionista es una persona
natural residente en Venezuela o urna persona jurídica (residente
o no), respectivamente.
Como la liquidación de una compañía que posee un único ac

cionista y la fusión de una subsidiaria en su matriz que sobrevive
son situaciones jurídicas que producen los mismos efectos eco
nómicos y jurídicos y como la diferencia entre ambas situaciones
son meramente formales y dependen única y exclusivamente del
procedimiento que escojan las partes, en nuestra opinión, en el
caso en que se fusione una subsidiaria en su matriz, es razonable
concluir que dicha fusión, a efectos fiscales, deberá tratarse como
una liquidación.
3 . S u p e r á v it p o r f u s ió n c o m o p a r t e in t e g r a n t e d el
COSTO DE LAS ACCIONES EN LA SOCIEDAD INCORPORANTE
Tal y como señalamos anteriormente la fusión: (i) no genera

consecuencias fiscales para las sociedades fusionadas; y (ii) po
dría generarlas para sus accionistas cuando la contraprestación
recibida por la transferencia del patrimonio a la sociedad incor
porante (v.g., acciones en dicha sociedad, efectivo, o cualquier
otro activo) exceda del costo fiscal de sus acciones en la sociedad
incorporada.
Ahora bien, en el caso concreto de fusión de sociedades con

identidad de accionistas y participaciones idénticas, no es indis
pensable: (i) compensar a los accionistas por el traspaso del pa
trimonio de la sociedad incorporada; (ii) aumentar el capital y
en consecuencia emitir nuevas acciones en la sociedad incorpo
rante. En este supuesto, el valor correspondiente al patrimonio
recibido por la sociedad incorporante se reflejará bajo la partida
de superávit por fusión y no como capital social.
70
En criterio de esta relatoría, el superávit por fusión constituye

una inversión adicional de los accionistas en el patrimonio de
la sociedad incorporante. Esta inversión adicional, al igual que
cualquier otro aporte al patrimonio de la compañía, debe formar
parte del costo fiscal de las acciones existentes. Esta posición se
fundamenta en el siguiente razonamiento:
(i) El carácter de inversión del superávit por fusión se eviden

cia claramente de los riesgos que los accionistas deciden asumir
junto con la inversión inicial realizada en la sociedad sobrevi
viente o incorporante (i.e., capital social). En efecto, si como con
secuencia de la fusión, los accionistas, en lugar de renunciar a
su derecho a recibir una contraprestación por la extinción de la
sociedad incorporada, hubiesen: (a) recibido otros activos (i.e.,
pago en especie), acciones adicionales, o efectivo; y (b) reinverti
do dichos activos o efectivo en el capital social o en el patrimonio
de la sociedad incorporante, no habría duda que la reinversión
involucraría una asunción de riesgos adicionales por el accionis
ta, ni tampoco que tal reinversión otorgaría costo a las acciones
existentes en la sociedad incorporante, como sucede en cualquier
aporte patrimonial a compañía;
(ii) Existen argumentos razonables para sostener que el supe

rávit por fusión debería ser considerado como un activo intan
gible que los accionistas adquieren como contraprestación por
el patrimonio (i.e., activos y pasivos de la sociedad incorporada)
transferido a la sociedad incorporante como consecuencia de la
fusión. En efecto, en el caso de una fusión, los accionistas, a través
de las acciones redimidas o eliminadas en la sociedad incorpora
da, estarían renunciando al derecho a recibir su inversión original
(i.e., capital social) junto con las utilidades acumuladas en dicha
sociedad. Por lo tanto, dependiendo de la decisión adoptada por
los accionistas, la enajenación de este derecho ("Intangible") po
dría ser remunerada bajo cualquiera de las siguientes opciones:
a) Pago por el superávit por fusión: el accionista recibiría ac

tivos (incluyendo efectivo) hasta por el monto del superávit por
fusión, como contraprestación por el Intangible enajenado;
71
b) Aporte del superávit por fusión al capital social de la socie

dad incorporante: los accionistas recibirían acciones de la socie
dad incorporante como contraprestación por el Intangible enaje
nado; o
c) Aporte del superávit por fusión al patrimonio de la socie

dad incorporante: los accionistas en lugar de recibir activos o
acciones estarían recibiendo un intangible representado por el
derecho a recuperar su nueva inversión, a través de un pago fu
turo del superávit por fusión (operación similar a una reducción
de capital) o, a beneficiarse del potencial aumento de utilidades
en la sociedad incorporante y que deriva precisamente del supe
rávit por fusión.
El costo de las acciones en la sociedad incorporante se vería

aumentado por el monto del Intangible.
Esta relatoría ha revisado la ponencia de Carlos César More

no Bethermint y comparte la neutralidad fiscal sugerida para los
casos de reorganizaciones empresariales, como ocurre en otras
jurisdicciones.
Como consecuencia de los razonamientos anteriores, esta

relatoría propone la eliminación del Parágrafo Quinto del
artículo 16 y su sustitución por una nueva norma en los términos
siguientes:
"A los efectos de la presente Ley, las fusiones de las sociedades
no generan consecuencias fiscales para las sociedades interoi-
nientes en la fusión. En tal sentido, los activos transferidos a la
sociedad resultante de la fusión tendrán el mismo costo fiscal que
tenían en la sociedad absorbida.
P arágrafo Prim ero: El ingreso bruto de los accionistas de la

sociedad extinguida con ocasión de la fusión estará representado
por el valor de mercado de la contraprestación recibida.
P arágrafo Segundo: La fusión de una subsidiaria en su matriz

será considerada una liquidación para todos los efectos de esta
Ley.
72
P arág rafo Tercero: En los casos de fusiones de sociedades cu

yos socios o accionistas participen en el capital social de las so
ciedades resultantes de la fusión, en las mismas proporciones y
con los mismos derechos que poseían en las sociedades extingui
das y que no involucren la emisión de nuevas acciones o par
ticipaciones en la sociedad resultante, el valor del patrimonio
transferido con motivo de la fusión formará parte del costo fiscal
de las acciones de esta última sociedad
Además, la relatoría propone crear un nuevo artículo que re

gule las consecuencias fiscales de la liquidación de las compañías
en los siguientes términos:
"A rtículo : A los efectos de la presente Ley, la liquidación
de sociedades no generará ingresos gravábles para las sociedades
liquidadas ni para sus accionistas.
P arág rafo Prim ero: No obstante lo dispuesto en el acápite de

este artículo, en los casos de liquidación de sociedades con uti
lidades acumuladas a la fecha de su liquidación, el monto de las
utilidades repartidas al accionista estará sujeto al tratamiento
previsto en el Capítulo II del Título V de la presente Ley."
V I I I . I n t e r e s e s m o r a t o r io s
El ISLR grava los enriquecimientos netos obtenidos en dine
ro o en especie en razón de actividades económicas realizadas
en Venezuela. El concepto de enriquecimiento comprende todo
incremento del patrimonio, es decir, todo aquello que haga más
rico al que lo percibe, incluyendo las ganancias de capital y las
ganancias fortuitas ocasionales (Tinoco hijo, op. cit^ p. 118). Ahora
bien, cuando se repara un daño emergente no ocurre un aumen
to de patrimonio y, por lo tanto, tal reparación no es gravable con
el ISLR. El daño emergente es la disminución que sufre el patri
monio del acreedor tan pronto ocurre un incumplimiento con
tractual o extracontractual (Código Civil, artículo 1273; Maduro,
Curso de Obligaciones - Derecho Civil III (1983), p. 560). Por lo
tanto, la indemnización que efectúe el causante del daño no es
gravable, toda vez que repara una pérdida patrimonial y repone
el patrimonio del acreedor al momento anterior a la ocurrencia
73
del daño, lo cual en ningún momento aumenta el patrimonio del

acreedor (SENLA.T, consulta No. HGTT- 2468 del 21 de noviem
bre de 1995). Por el contrario, el lucro cesante sí es gravable con
el impuesto sobre la renta, ya que su indemnización repara un
daño experimentado por el acreedor por una falta de aumento
de su patrimonio ocurrida al habérsele privado de una ganancia
o utilidad a la cual tenía derecho (Maduro, op. c i t Código Civil.
artículo 1273; SENIAT, op. cit.).
El artículo 552 del Código Civil define los frutos civiles como
aquellos que se obtienen con ocasión de una cosa, tales como
los intereses de los capitales. Doctrinariamente, los frutos civiles
han sido definidos como las sumas de dinero que la cosa produ
ce periódicamente, bien sea que su propietario la explote direc
tamente o la confíe a otra persona y perciba por ello ganancias
periódicas (Rodner, El Dinero, la Inflación y las Deudas de Valor
(1995), p.361-362; Aguilar, Cosas. Bienes y Derechos Reales. De
recho Civil II (1989) p.185-186). Los intereses moratorios han sido
excluidos de la noción de fruto civil, debido a que cumplen una
función de resarcimiento en las obligaciones de pagar sumas de
dinero; es decir, constituyen una cláusula penal o pena conven
cional por la mora en el cumplimiento de la obligación (Rodner,
ob. cit. p.300; Pulido, Los Intereses Moratorios. Correspectivos y
Compensatorios en el Derecho Venezolano Vigente y en el An
teproyecto de Reforma del Código Civil, en "Los Intereses y la
Usura" (1988) p.260-270; Kummerow, Los Intereses Moratorios
y Retributivos y la Jurisprudencia de la Casación Venezolana, en
"Los Intereses y la Usura", op. cit. p.112).
El artículo 1257 del Código Civil establece lo siguiente:

"...hay obligación con cláusula penal cuando el deudor para
asegurar el cumplimiento de la obligación se compromete a dar
o hacer alguna cosa para el caso de inejecución o retardo en el
cumplimiento."
Dicha disposición es complementada por el artículo 1258 del

Código Civil, el cual establece que:
74
"La cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios

causados por la inejecución de la obligación principal. El acree
dor no puede reclamar a un mismo tiempo la cosa principal y la
pena, si no la hubiere estipulado por el simple retardo."
Los intereses moratorios constituyen, entonces, una simple

indemnización sustitutiva de los daños y perjuicios causados por
el incumplimiento o por el retardo en el cumplimiento de una
obligación; por lo tanto, no es necesario demostrar los daños, ni
siquiera es necesario haberlos experimentado, pues la indemni
zación procede por el solo incumplimiento, aunque éste no cause
daño alguno.
El artículo 1277 del Código Civil establece lo siguiente:

"A falta de convenio en las obligaciones que tienen por objeto
una cantidad de dinero, los daños y perjuicios resultantes del
retardo en el cumplimiento consisten siempre en el pago del in
terés legal, salvo disposiciones especiales.
Se deben estos daños desde el primer día de la mora, sin que el

acreedor esté obligado a comprobar ninguna pérdida."
De la lectura del artículo transcrito se evidencia que la verda

dera naturaleza de los intereses moratorios es resarcir los daños
y perjuicios ocasionados por la demora en el pago de una suma
de dinero adeudada. Está claro, entonces, que el legislador ha
concebido el interés moratorio legal como una indemnización
establecida por la ley para suplir la voluntad de las partes en
caso de silencio de éstas en lo que se refiere al resarcimiento de
los daños y perjuicios moratorios. Por su parte, la extinta Corte
Suprema de Justicia ha definido los intereses moratorios como
"...los daños y perjuicios resultantes del retardo del deudor en cumplir
su obligación cuando ésta tenga por objeto una cantidad de dinero. En
tal caso, los daños y perjuicios consisten siempre en el pago del interés
legal, salvo disposiciones especiales, sin que el acreedor esté obligado
a comprobar ninguna pérdida." (Corte Suprema de Justicia, Sala
Político-Administrativa, sentencia del 7 de agosto de 1973. En:
XL Jurisprudencia Ramírez & Garav (1973), p. 448). En conclu
sión, el interés moratorio, ya sea convencional o legal, no es un
75
verdadero interés, sino la indemnización de daños y perjuicios

moratorios. El hecho de que se les denomine comúnmente "inte
reses moratorios" y se calculen porcentualmente se debe a razo
nes prácticas que en nada afectan su verdadera naturaleza.
Los intereses moratorios tienen por objeto la reparación de

un lucro cesante -pérdida de la utilidad- y, por lo tanto, son
gravables con el impuesto sobre la renta. A este respecto se ha
señalado:
"Estos intereses comienzan a correr contra el deudor desde el
día que ha sido constituido en mora hasta el día en que paga, por
cuanto son el precio común del provecho legítimo que el acree
dor habría podido retirar de la suma que le ha sido debida, si le
hubiese sido pagada" (Pothier, Traité des obligations. en II
Oeuvres de Pothier (1861), p. 82 y 83). (Subrayado nuestro).
No obstante lo anterior, podría alegarse que los intereses mo

ratorios reparan un daño emergente que ha sufrido el acreedor,
por ejemplo, por no haberse podido sustraer a los efectos nocivos
de la inflación o por la pérdida de la oportunidad de un negocio
importante por no haber recibido el pago a tiempo. En opinión
de esta relatoría, sin embargo, este argumento carece de solidez.
En este sentido, considera la relatoría que en el caso de que el
acreedor pretenda que los intereses de mora indemnizan un
daño emergente a los efectos fiscales, tendría que demostrar que
efectivamente ha ocurrido una disminución de patrimonio y no
la simple pérdida de una ganancia o utilidad (Lagrange, Retardo
en el Cumplimiento de Obligaciones Pecuniarias v Depreciación
de la Moneda, en 49 Revista de la Facultad de Derecho UCAB
(1994), p. 257).
En virtud de las consideraciones anteriores, la relatoría reco

mienda la inclusión de un nuevo parágrafo en el artículo 16 de
la Ley de 2007 mediante el cual se aclare el tratamiento fiscal
aplicable a los intereses moratorios, en los siguientes términos:
" A rtícu lo .-Salvo prueba en contrario, los intereses mora-
torios constituyen ingreso brutos para su receptor."
76
IX . E v e n t u a l d is t o r s ió n e n l o s c a s o s
DE RETENCIONES SOBRE RENTAS DISPONIBLES
EN MOMENTOS DISTINTOS DEL PAGO:
ESPECIAL REFERENCIA A LOS INTERESES
Según la norma de disponibilidad de la renta establecida en el

artículo 5 de la Ley de 2007, los intereses causados bajo una deu
da estarán sujetos al pago del ISLR en la oportunidad en la que
dichos intereses fueron devengados, esto es, en el ejercicio fiscal
en el que se hicieron jurídicamente exigibles. Así, el prestamista
deberá declarar el ingreso correspondiente a los intereses y pa
gar el ISLR en Venezuela sobre dicha renta en el ejercicio fiscal en
el que los intereses sean jurídicamente exigibles.
El artículo 9, numeral (3) del Decreto de Retenciones establece

que los pagos de los intereses de capitales y de los créditos to
mados en préstamos estarán sujetos a retención al momento de
su pago o abono en cuenta. Sin embargo, esta norma del Decreto
de Retenciones es incompatible con la norma de disponibilidad
de los ingresos por intereses establecida en el artículo 5 de la Ley
de 2007. En este sentido, puede y suele suceder que los intereses
son disponibles en un ejercicio fiscal diferente al ejercicio fiscal
en que ocurre el pago. Esta discrepancia de ejercicios fiscales es
cada vez más común en los casos de obligaciones adeudadas en
moneda extranjera, dado los constantes retrasos en la adquisi
ción de las divisas requeridas para el cumplimiento de dichas
obligaciones.
En los supuestos anteriores, el acreedor de los intereses debe

declarar el ingreso correspondiente a esos intereses y pagar el
impuesto correspondiente en el ejercicio fiscal en el que los in
tereses se hicieron jurídicamente exigibles, independientemente
que su pago se produjo en un ejercicio fiscal diferente, y, en con
secuencia, la retención de ISLR al momento del pago o abono en
cuenta de dichos intereses resulta improcedente. De esta mane
ra, pretender aplicar nuevamente el ISLR en cabeza del presta
mista a través de la retención, implicaría no sólo la duplicación
77
del ISLR sobre una misma renta, sino que atentaría contra las
normas sobre disponibilidad establecidas en la Ley de 2007.
En virtud de lo anterior, esta relatoría concluye que los inte

reses pagados por el prestatario al prestamista deben gravarse
en cabeza de este último en el ejercicio fiscal en el que se ven
cen, por lo que dicha renta no debería estar sujeta nuevamente
a imposición ni tampoco a retención al momento del pago por
parte del deudor o pagador de los intereses. No obstante que
estos comentarios están enfocados principalmente al caso de los
intereses, esta relatoría considera que la improcedencia de la re
tención abarcaría cualquier otra renta que sea disponible y por
ende gravable en un ejercicio fiscal distinto a aquel en el que ocu
rra el pago.
A los fines de corregir y evitar las distorsiones antes resalta

das, proponemos la inclusión de un parágrafo adicional al artí
culo 5 de la Ley de 2007, en los siguientes términos:
" P a r á g ra fo : No procederá la retención del impuesto so
bre rentas que siendo disponibles en un momento distinto del
pago, sean pagadas en un ejercicio fiscal posterior a aquel en el
que sean gravables. "
X . S a l a r io s
El 27 de febrero de 2007 la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia dictó la sentencia No.01-2862, con ocasión
del recurso de nulidad interpuesto en contra de los artículos 67,
68,69, 72, 74 y 79 del Decreto No. 307 con Rango y Fuerza de Ley
de Reforma de la Ley de ISLR del 22 de octubre de 1999, publi
cado en la Gaceta Oficial No.5.390 Extraordinario, mediante la
cual la Sala interpretó y modificó el contenido del artículo 31 del
referido Decreto-Ley ("Sentencia"). En tal sentido, a los fines de
proponer una reforma del artículo 31 de la Ley de 2007 en virtud
de la Sentencia, la relatoría considera importante analizar la gra-
vabilidad de sueldos, salarios y demás remuneraciones pagadas
con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación
de dependencia antes y después de la Sentencia.
78
1 . G r a v a b il id a d d e s u e l d o s , s a l a r io s y d em á s
REMUNERACIONES PAGADAS CON OCASIÓN
DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PERSONALES
BAJO RELACIÓN DE DEPENDENCIA ANTES DE LA SENTENCIA
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley

de 2007, el ingreso bruto global de las personas naturales está
constituido, entre otros rubros, por las rentas o ingresos regu
lares o accidentales producidos por el trabajo bajo relación de
dependencia. En tal sentido, está claro que cualquier remune
ración percibida por un trabajador como contraprestación por
sus servicios bajo relación de dependencia constituirá un ingreso
bruto que estará sujeto al pago del impuesto sobre la renta, ello
con total independencia del carácter de regularidad o la califica
ción que a los fines laborales se le otorgue a dicho enriquecimien
to. Tal como lo ha interpretado el SENIAT mediante Dictamen
No.DCR-5-9389 emitido por la Gerencia General de Servicios
Jurídicos del SENIAT (antes Gerencia Jurídico Tributaria), la no
ción de ingresos brutos a la que hace referencia el artículo 16 de la
Ley de 2007 comprende todo aumento del valor del patrimonio
sin disminuir ningún elemento de costo o gasto, incluyendo to
das las rentas que provienen del trabajo, del capital y las mixtas.
Los ingresos brutos a los que hace referencia el artículo 16,

como regla general, admiten costos y deducciones a los fines de
la determinación del monto a pagar por concepto de impuesto so
bre la renta (Ley de 2007. artículos 21 y 27). No obstante, y como
una excepción a la referida regla, el artículo 31 de la Ley de 2007
estableció una presunción, que no admite prueba en contrario,
en virtud de la cual las cantidades correspondientes a sueldos,
salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás
remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenidas por
la prestación de servicios personales bajo relación de dependen
cia constituirán, a los efectos de la Ley de 2007, enriquecimientos
no susceptibles de admitir costos y deducciones.
El origen de la norma contenida en el artículo 31 de la Ley de

2007 se encuentra en la Ley de 1942. La Ley de 1942 adoptó un
79
sistema mixto cedular global, en el cual las rentas se clasificaban

por cédulas gravadas con tarifas proporcionales. En tal sentido,
el artículo 20 y siguientes de la Ley de 1942 regulaban todo lo
relacionado con las rentas pertenecientes a la cédula de sueldos,
pensiones y otras remuneraciones. De acuerdo con el artículo 20
de la Ley de 1942, el impuesto gravaba con una rata proporcio
nal de uno y medio por ciento "los sueldos, salarios, emolumentos,
viáticos, dietas, gastos de representación, pensiones, obvenciones, y de
más remuneraciones no gravadas en Capítulos anteriores ( . . Por su
parte, el artículo 116 del Reglamento de la Ley de 1942, dictado
el 2 de febrero de 1943, incluyó en el literal a), además de los
ingresos señalados en el artículo 20, los siguientes ingresos: (i)
comisiones, (ii) raciones, (iii) aguinaldos; (iv) participaciones de
utilidades; y (v) demás remuneraciones que percibiesen las per
sonas que prestasen servicios bajo la dependencia de otra perso
na, natural o jurídica. Asimismo, el numeral 1 del artículo 5 del
Reglamento de la Ley de 1942, consideró como "enriquecimientos
o rentas líquidas o netas" a los sueldos, pensiones y remuneracio
nes contenidos en la Ley de 1942. Las reformas parciales que se
realizaron durante la existencia del sistema cedular, así como los
reglamentos que desarrollaron las leyes reformadas, no contem
plaron cambios respecto a la consideración del salario integral
como enriquecimiento neto, salvo la exclusión de los viáticos y
gastos de representación.
Tal como lo ha indicado la relatoría, el sistema de renta global

vigente se adoptó en la Ley de ISLR de 1966 ("Ley de 1966"). En
las sucesivas leyes de reforma de dicha Ley, incluso en la Ley
de 2007, el legislador ha considerado los sueldos, salarios, emo
lumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneracio
nes similares obtenidos por la prestación de servicios personales
bajo relación de dependencia, es decir, el salario integral, como
enriquecimiento neto.
En virtud de lo dispuesto en los artículos 16 y 31 de la Ley

de 2007, así como en las disposiciones que dieron origen a di
chas normas, está claro que desde el origen de la imposición a
las rentas en Venezuela y hasta la modificación efectuada por la
80
Sentencia, la determinación del ISLR de los prestadores de servi

cios bajo relación de dependencia se efectuaba tomando en cuen
ta la totalidad de los ingresos brutos del trabajador, incluyendo a
tales efectos cualquier remuneración pagada por el patrono con
ocasión de la relación laboral (es decir, salario integral), con ex
cepción de los conceptos expresamente exentos, como las indem
nizaciones, o no sujetos, como los viáticos, a los que posterior
mente se deducían únicamente las cantidades correspondientes
a (i) los desgravámenes establecidos en el artículo 60 o, alterna
tivamente, el desgravamen único contemplado en el artículo 61
de la Ley de 2007; y (ii) las rebajas personales establecidas en el
artículo 62 de dicha Ley.
2. G r a v a b il id a d d e s u e l d o s , s a l a r io s y
DEMÁS REMUNERACIONES PAGADAS CON OCASIÓN
DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PERSONALES BAJO RELACIÓN
DE DEPENDENCIA DESPUÉS DE LA SENTENCIA.
Como se indicó anteriormente, la Sala modificó la redacción

del artículo 31 de la Ley de 2007 en los siguientes términos:
"Artículo 31.- Se consideran como enriquecimientos netos
los salarios devengados en forma regular v permanente por la
prestación de servicios personales bajo relación de dependencia.
También se consideran como enriquecimiento netos los intereses
provenientes de préstamos y otros créditos concedidos por las
instituciones financieras constituidas en el exterior y no domici
liadas en el país, así como las participaciones gravadas con im
puestos proporcionales conforme a los términos de esta Ley.
A los efectos previstos en este artículo, quedan excluidos del sa

lario las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la
prestación de antigüedad y las que la Leu considere que no tie
nen carácter salarial." (Subrayado de la Sala).
La única diferencia entre la redacción actual del artículo 31

de la Ley de 2007 y la redacción modificada en lo que respec
ta al tratamiento fiscal aplicable a las remuneraciones recibidas
por los trabajadores bajo relación de dependencia, es que en la
81
redacción modificada se eliminan una serie de conceptos labora

les (por ejemplo, sueldos, emolumentos, dietas, pensiones, ob
venciones y demás remuneraciones similares) de la noción de
enriquecimientos netos a efectos del impuesto sobre la renta. En
tal virtud, está claro que el resultado de la interpretación del ar
tículo 31 de la Ley de 2007 materializada a través de la Sentencia,
es la exclusión de los conceptos anteriormente señalados como
rentas respecto de las cuales el legislador presume la inexistencia
de costos y gastos. En este sentido, la Sala Constitucional restrin
gió la noción de enriquecimiento neto de los trabajadores bajo
relación de dependencia a los salarios devengados en forma re
gular y permanente, con lo cual la limitación de la deducción de
costos y gastos de las remuneraciones de carácter laboral quedó
circunscrita únicamente a la noción de salario normal, tal como
indica la Sala Constitucional al señalar que la nueva redacción
normativa se adecúa a la letra y el espíritu del parágrafo cuarto
del artículo 133 de la LOT (hoy artículo 107 de la Ley Orgánica
del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras), el cual establece la de
terminación de tributos con base en la noción de salario normal.
Como consecuencia de lo anterior, y a fin de determinar cuáles

son las remuneraciones que deberán excluirse de la presunción
de enriquecimientos netos establecida en el artículo 31 de la Ley
de 2007, es necesario establecer cuál es la noción de salario nor
mal a efectos de la legislación laboral. En este sentido, el artículo
104 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras
dispone que:
"Artículo 104.- Salario
(...)
A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la re

muneración devengada por el trabajador o trabajadora en forma
regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan
por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter ac
cidental, las derivadas de la prestaciones sociales y las que esta
Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación
del salario normal ninguno de los conceptos que lo conforman
producirá efectos sobre si mismo."
82
Aunque la interpretación y modificación normativa efectuada

por la Sala Constitucional a través de la Sentencia sustituye la
noción de salario integral por salario normal para determinar si
se aplica la presunción de enriquecimiento neto a las remune
raciones pagadas bajo relación de dependencia, dicha circuns
tancia no implica que se establezca una exclusión o exención en
materia de impuesto sobre la renta, específicamente en lo que
respecta a las cantidades que reciban los trabajadores bajo la de
nominación de salario integral. Esta afirmación se fundamenta
en el hecho de que el artículo 16 de la Ley de 2007, el cual esta
blece la definición general de ingreso bruto, entendido como la
obtención de cualquier provento de carácter regular o accidental,
incluidos los obtenidos por el trabajo bajo relación de dependen
cia, no fue objeto de interpretación o modificación por parte de
la Sala Constitucional, por lo que dicha noción de ingreso bruto
gravable no sufrió ninguna alteración en virtud de la Sentencia.
Como consecuencia de lo anterior, está claro que las rentas

de los trabajadores que no califiquen como salario normal no
constituirán enriquecimientos netos según el texto actual del ar
tículo 31, pero sí un ingreso bruto gravable según lo establecido
en el artículo 16 de la Ley de 2007. Esto es así porque si bien la
intención de la Sala Constitucional era, al parecer, disminuir la
carga tributaria de los trabajadores y esa intención fue ratificada
expresamente en la aclaratoria de la Sentencia dictada por la Sala
Constitucional el 9 de marzo de 2007 cuando señaló que "los bo
nos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pecha-
bles al no estar incluidas en el salario normal", dicha intención no se
materializó en la legislación de impuesto sobre la renta vigente.
En efecto, la única forma de incluir esa interpretación en la Ley
de 2007 sería mediante:
(i) La modificación del artículo 14 de la Ley de 2007 a fin de

incluir una exención que establezca que toda remuneración de
carácter accidental percibida por los trabajadores bajo relación
de dependencia estará exenta del pago de impuesto sobre la ren
ta, tal como lo hizo el legislador respecto de las indemnizaciones
recibidas por el trabajador con ocasión del trabajo; o
83
70 AÑOS DHL IMPUESTO SOBRE LA RENTA EN VENEZUELA
(ii) La modificación del artículo 16 de la Ley de 2007 a fin de

excluir expresamente dichas remuneraciones de la noción de in
gresos brutos gravables.
Como la modificación del artículo 31 de la Ley de 2007 úni
camente lleva, al menos desde un punto de vista estrictamente
de derecho tributario, a la conclusión de que las remuneraciones
distintas de salario normal califican como enriquecimientos sus
ceptibles de admitir costos y deducciones, es necesario recalcar
que los ingresos correspondientes a remuneraciones pagadas
bajo relación de dependencia no constituyen, dadas sus carac
terísticas particulares, enriquecimientos a los cuales puedan im
putarse costos y gastos. En efecto, para obtener su remuneración
un trabajador no invierte en activos fijos, en materia prima, en
inventario ni en otros activos. Estos costos son propios de la ac
tividad del patrono. De igual manera, el trabajador no realiza
gastos para obtener su remuneración. El pago por el alquiler por
las instalaciones del patrono, los seguros, los impuestos por la
actividad que desempeña el patrono, entre otros, son obviamen
te gastos del patrono, no del trabajador. Aunque podría pensarse
que existen ciertos tipos de erogaciones que podrían asociarse
a la prestación de servicios bajo relación de dependencia (por
ejemplo., transporte), la deducción de dichos conceptos ha sido
desechada desde la promulgación de la primera Ley de ISLR en
Venezuela (1942), dada la ausencia de criterios claros para su de
terminación, siendo precisamente tal circunstancia la que llevó
a considerar el salario integral como enriquecimiento neto a los
efectos del impuesto sobre la renta de los trabajadores.
Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la
relatoría propone una reforma del artículo 16 de la Ley de 2007 a
los fines de excluir de los ingresos brutos gravables toda remune
ración de carácter accidental percibida por los trabajadores bajo
relación de dependencia. En este sentido, la relatoría propone la
inclusión de un nuevo parágrafo, en los siguientes términos:
"Parágrafo Sexto: Sin perjuicio de lo establecido en el acápite
de este artículo, estarán excluidos de los ingresos brutos toda
remuneración de carácter accidental, no regular ni permanente
percibida por los trabajadores bajo relación de dependencia."
84
X I . A r r e n d a m ie n t o f in a n c ie r o
El arrendamiento financiero es un tipo de operación financie

ra (i) regulada por la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Insti
tuciones del Sector Bancario (Gaceta Oficial No. 39.627 del 2 de
marzo de 2011 - "Ley de Bancos"); y (ii) reservada las siguientes
instituciones previamente autorizadas por la Superintendencia
de Instituciones del Sector Bancario ("Sudeban"), a saber: (a) ins
tituciones bancarias (i.e., bancos universales y bancos microfinan-
cieros); y (b) instituciones no bancarias, definidas c o m o aquellas
que prestan servicios financieros o auxiliares a las instituciones
bancarias y que tienen objeto exclusivo para realizar dichas acti
vidades (i.e., arrendadoras financieras) (Ley de Bancos, artículos
15 y 60).
A los efectos de la Ley de Bancos, las arrendadoras financie

ras (i) califican como instituciones no bancarias; (ii) requieren
autorización previa de Sudeban para realizar operaciones de
arrendamiento financiero; y (iii) deben tener el objeto exclusivo
de realizar dicho tipo de operaciones. Es importante resaltar que
conforme a la Ley de Bancos, Sudeban debe emitir las normas
que regulen a las instituciones no bancarias. A la presente fecha
dicha normas no han sido emitidas.
Con anterioridad a que el arrendamiento financiero estuvie

ra expresamente regulado en la reforma de la Ley de Bancos de
1975, la jurisprudencia había calificado el arrendamiento finan
ciero de bienes muebles como una venta a plazos, recogiendo el
sentido de la disposición contenida en el segundo párrafo del
artículo 1.579 del Código Civil, basado en la obligación del arren
dador de transmitir la propiedad de la cosa arrendada. Según
dicho párrafo: "Se entenderá que son ventas a plazo, los arrendamien
tos de cosas muebles con la obligación de transmitir al arrendatario en
cualquier tiempo la propiedad de las cosas arrendadas."
La Ley de Bancos no contiene una definición expresa de

arrendamiento financiero. Sin embargo, para fines referenciales,
el artículo 120 de la derogada Ley de Banco y Otras Instituciones
85
Financieras (Gaceta Oficial No. 5.555 Ext. del 13 de noviembre de

2001) definía el arrendamiento financiero de la siguiente forma:
"Se considera arrendamiento financiero la operación mediante
la cual una arrendadora financiera adquiere un bien mueble o
inmueble conforme a las especificaciones indicadas por el intere
sado, quien lo recibe para su uso, por un período determinado, a
cambio de una contra prestación dineraria que incluye amorti
zación del precio, intereses, comisiones y recargos previstos en
el contrato.
En los contratos respectivos se establecerá que el arrendatario
puede optar, durante el transcurso o al vencimiento del mismo,
por devolver el bien, sustituirlo por otro, renovar el contrato o
adquirir el bien, de acuerdo con las estipulaciones contractuales.
Los contratos y operaciones de arrendamiento financiero no se
considerarán ventas a plazo, cuando en ellos se obligue a tras
mitir al arrendatario, en cualquier tiempo, la propiedad del bien
arrendado.
Los intereses estarán incluidos en las contraprestaciones dinera-
rias de arrendamiento financiero y deberán calcularse tomando
en cuenta las amortizaciones del precio pagado por la arrenda
dora, al adquirir el bien objeto del contrato. En caso de mora
en el pago de cuotas de arrendamiento financiero, los intereses
moratorios se calcularán sobre el monto que resulte de restar a
las respectivas cuotas, los intereses compensatorios, incluidos en
las mismas."
El arrendamiento financiero es, por tanto, un contrato banca-

rio cuyas características y naturaleza financiera lo distinguen cla
ramente del arrendamiento operativo que regula el Código Civil.
Entre las principales diferencias existentes entre el arrendamien
to financiero y el arrendamiento operativo, podemos mencionar
las siguientes:
(i) El arrendador siempre deberá ser una institución financie
ra debidamente autorizada por la Sudeban;
(ii) La contraprestación que paga el arrendatario ("cuota") di
fiere del canon de arrendamiento típico, en tanto éste último sólo
remunera al arrendador por el uso y goce de la cosa arrendada
durante un lapso definido contractualmente. En cambio, la cuota
86
se calcula por medio de criterios financieros que incluyen amor

tización del precio del bien financiado, los intereses de financia-
miento y comisiones;
(iii) El contrato de "arrendamiento financiero es un contrato
nominado, 'sui generis' en el derecho venezolano, por el cual se
otorga financiamiento, mediante dos mecanismos, que se con
templan en un solo contrato: la cesión de uso de un bien (cesión a
título onerosa pero distinta al arrendamiento), y el otorgamiento
al arrendatario financiero de una opción de compra, y de otras
opciones, según lo establezcan las estipulaciones contractuales."
(José Rafael Bermúdez, El arrendamiento financiero, en XII Jor
nadas J. M. Domínguez Escovar sobre Derecho y Banca, p. 70).
Si el arrendatario ejerce la opción de compra, deberá pagar un
precio de rescate que es marginal, ya que con el pago de la cuota
el arrendatario habrá amortizado prácticamente el precio de ad
quisición del bien; y
(iv) Hay un desplazamiento en ciertas obligaciones, tales como
las de reparaciones y los seguros, que recaen en el arrendatario.
Todas estas circunstancias especiales hacen del arrendamien
to financiero una figura jurídica especial cuyo tratamiento fiscal
debe ser precisado en futuras reformas legislativas.
1 . C o n s e c u e n c ia s r e g u l a t o r ia s y f is c a l e s d e c e l e b r a r
UN CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO SIN QUE EL
FINANCISTA SEA UNA INSTITUCIÓN BANCARIA AUTORIZADA
En este supuesto tendría aplicación el artículo 1.579 del Códi

go Civil y el contrato sería considerado como una venta a plazos,
especialmente a fines fiscales. Por lo tanto, salvo disposición es
pecial en contrario, la cosa objeto del contrato quedará a peligro
y riesgo del comprador desde el mismo momento del acuerdo
de voluntades. Aunque la Ley de Impuesto sobre la Renta no
contiene una norma sobre el tratamiento fiscal aplicable a los
arrendamientos financieros, es importante destacar que el artícu
lo 10 del Reglamento de la Ley del IVA hace una clara distinción
entre los arrendamientos financieros otorgados por instituciones
87
financieras (numeral 15) y los arrendamientos de bienes muebles

con opción de compra (numeral 14). En el primer caso, esto es,
en el caso del arrendamiento financiero, el Reglamento dispone
que hasta tanto se produzca la opción a compra el arrendamien
to será tratado como un servicio al igual que el arrendamiento
clásico, y una vez que el arrendatario ejecute la opción a compra,
la venta del bien mueble corporal dado en arrendamiento será
gravada como una venta, por el valor rescate del bien.
2 . E lem en to s q u e c o n v ie r t e n
AL ARRENDAMIENTO FINANCIERO EN UNA ACTIVIDAD
DE INTERMEDIACIÓN FINANCIERA
La intermediación financiera consiste en (i) captar fondos de

manera habitual de terceros bajo cualquier modalidad, (ii) para
prestar financiamientos o invertir en títulos emitidos o avalados
por la Nación o empresas del Estado, bajo cualquier modalidad
contractual (Ley de Bancos, artículos 5 y 7).
En nuestra opinión, el arrendamiento financiero no constitu

ye necesariamente una actividad de intermediación financiera en
los términos establecidos en la Ley de Bancos. Por consiguiente,
el arrendamiento financiero es una operación financiera especial,
regulada por la Ley de Bancos y reservada a las instituciones
bancadas y arrendadoras financieras.
El arrendamiento financiero no puede ser tratado igual que

los arrendamientos ordinarios por cuanto constituye una inver
sión financiera amortizable para la arrendador. Dicho criterio
está contenido en un dictamen de la Administración Tributaria
no publicado y dirigido a los directivos de la Asociación Ban
cada Venezolana, el cual sostiene que "Para la determinación del
enriquecimiento gravable del arrendador de los inmuebles, será dedu-
cible de la renta bruta la amortización del costo de la inversión finan
ciera efectuada en los inmuebles (capital más intereses) en el tiempo
de duración del contrato de arrendamiento financiero". Esta posición
también es la sostenida, no de forma tan expresa, en los dictáme
nes de la Administración Tributaria Nos. HTI-200-00375 del 14 de
88
mayo de 1988 y HGTT-200-1207 del 10 de mayo de 1995, al sos

tener que los arrendamientos financieros tienen una naturaleza
jurídica distinta de los arrendamientos ordinarios y, por lo tanto,
quedan excluidos del régimen de retenciones del impuesto sobre
la renta.
3. D if e r e n c ia en e l t r a t a m ie n t o f is c a l q u e d e b e d a r se
AL ARRENDAMIENTO FINANCIERO VISTO COMO COMBINACIÓN
DE CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO Y VENTA
" c l á s ic o s " O COMO OPERACIÓN FINANCIERA ESPECIAL
En ausencia de una norma expresa, existen dos interpretacio

nes distintas, a efectos del impuesto sobre la renta, en relación
con el tratamiento aplicable a los arrendamientos financieros
celebrados por bancos universales y arrendadoras financieras.
Conforme a la primera posición, mientras el arrendatario no
haya ejercido la opción de compra de los bienes dados en arren
damiento financiero, el tratamiento fiscal aplicable a los cánones
de arrendamiento deberá ser el que corresponda a los cánones de
arrendamientos ordinarios. Una vez que el arrendatario ejerza la
opción de compra, el tratamiento fiscal aplicable a la operación
será el de ventas de bienes. Conforme a la segunda posición, el
arrendamiento financiero constituye una inversión financiera.
Desde el punto de vista de impuesto sobre la renta, el arrenda
miento financiero sería considerado como un crédito otorgado
por el arrendador financiero para la adquisición de los bienes
por parte del arrendador. Para el arrendador, el contrato consti
tuye una inversión financiera amortizable.
(i) Si s e a s u m e l a p r im e r a p o s ic ió n :
Durante la vigencia del arrendamiento financiero: (a) la cuo

ta de arrendamiento constituiría un gasto para el arrendatario,
deducible de sus ingresos brutos y, al mismo tiempo, un ingreso
para el arrendador, gravable con el impuesto sobre la renta a la
tarifa corporativa de 34%. La cuota de arrendamiento sería dis
ponible para el arrendador en la medida en que sea pagada; (b)
por cuanto el arrendador sería una entidad regida por la Ley de
89
Bancos, el arrendatario no tendrá obligación de retener impuesto

sobre la renta sobre la cuota de arrendamiento; y (c) el arrenda
dor deberá efectuar el ajuste por inflación de los bienes.
Al momento de ejercer la opción de compra establecida en

el contrato de arrendamiento financiero: (a) los bienes entrarían
al patrimonio del arrendatario con un costo fiscal igual al pre
cio rescate más los gastos de notaría y registro, si los hubiere.
La cuota de arrendamiento no formaría parte del costo de los
bienes; (b) para el cálculo de la depreciación de los bienes, el
arrendatario deberá considerar el precio de rescate y la vida útil
que corresponda; y (c) la diferencia entre el precio de rescate y el
costo fiscal no depreciado de los bienes constituirá una ganancia
para el arrendador, gravable con el impuesto sobre la renta a la
tarifa corporativa de 34%.
(n) Si s e a s u m e l a s e g u n d a p o s ic ió n :
Durante la vigencia del arrendamiento: (a) una parte de la

cuota de arrendamiento sería considerada como el pago del ca
pital prestado por el arrendador al arrendatario y otra parte sería
considerada como el pago de intereses y comisiones; (b) los in
tereses y comisiones calificarían como ingresos para el arrenda
dor, gravables con el impuesto sobre la renta a la tarifa corpora
tiva de 34% y, al mismo tiempo, constituirían gastos deducibles
para el arrendatario. Los intereses serían gravables en la medida
en que se vayan causando, independientemente de su pago; (c)
por cuanto el arrendador sería una entidad regida por la Ley de
Bancos, el arrendatario no tendrá obligación de retener impuesto
sobre la renta sobre la cuota de arrendamiento; (d) el arrendata
rio podrá deducir las cuotas de depreciación de los bienes; y (e)
el arrendatario deberá efectuar el ajuste por inflación sobre los
bienes.
Al momento de ejercer la opción de compra establecida en el

contrato de arrendamiento financiero, no habrían consecuencias
adicionales.
90
Luego de analizar la ponencia titulada "El arrendamiento fi

nanciero, el retroarrendamiento financiero y el impuesto sobre
la renta en Venezuela" esta relatoría disiente con el autor en los
siguientes aspectos:
Sobre el establecimiento de un límite mínimo de duración para

el arrendamiento financiero, lo cual consideramos irrelevante a
los fines fiscales y, al mismo tiempo, violatorio del principio de
realidad económica de la tributación; y
Sobre el establecimiento de una cuota invariable de arrenda

miento financiero. Al respecto, consideramos que si el arrendata
rio cuenta con los medios probatorios suficientes para demostrar
a cuanto asciende el monto de su cuota de arrendamiento, una
disposición como esta constituiría una limitante no justificada
del derecho a deducir los costos y gastos reales derivados de la
operación financiera.
Con fundamento en lo expuesto, la relatoría propone incorpo

rar a la Ley de ISLR un artículo donde se establezca el régimen
fiscal aplicable al arrendamiento financiero, el cual podría contar
con el siguiente tenor:
" A rtícu lo .- A los fines de esta Ley, se entiende por arrenda
miento financiero el contrato mediante la cual una institución
financiera adquiere un bien, mueble o inmueble, según las es
pecificaciones indicadas por el arrendatario, quien lo recibe por
un período determinado y lo destina a actividades productoras
de rentas, a cambio de una contra prestación dineraria periódica
que incluye amortización del precio, intereses, comisiones y re
cargos permitidos por la ley que rige el sector bancario, y con la
posibilidad para el arrendatario de optar, durante el transcurso
o vencimiento del contrato, por devolver, sustituir o adquirir el
bien, o simplemente renovar el contrato o adquirir el bien, de
acuerdo con las estipulaciones inicialmente previstas o con el
marco jurídico aplicable.
P arágrafo Prim ero: A los sólo efectos de determinar el enri

quecimiento gravable derivado de esta operación, el arrendador
financiero deberá reportar como ingresos brutos del ejercicio los
91
montos de la cuota de arrendamiento que correspondan a in

tereses y comisiones financieras, siguiendo para ello las reglas
previstas en esta Ley para ambas figuras. El arrendador deberá
amortizar el costo del bien cedido en arrendamiento en la misma
proporción en que el arrendatario amortice el capital del bien
financiado. Por su parte, el arrendatario podrá deducir de sus
ingresos brutos, en calidad de costos, los montos del capital fi
nanciero amortizado durante el ejercicio, así como la cuota de
depreciación que corresponda conforme a la vida útil del bien
financiado y, en calidad de gastos, los montos de la cuota que
correspondan al pago de intereses y comisiones que no excedan
de los límites máximos establecidos por el Banco Central de Ve
nezuela durante el período respectivo. También corresponderá
al arrendatario financiero realizar el ajuste por inflación de los
bienes que les fueran cedidos en arrendamiento.
P arágrafo Segundo: El monto máximo de cuota deducible

será el que resulte de aplicar al costo fiscal del bien financiado el
duplo del coeficiente de amortización lineal establecido conforme
a los principios de contabilidad generalmente aceptados en
Venezuela.
P arág rafo Tercero: La cantidad máxima de cuotas que el arren

datario financiero podrá deducir de sus ingresos brutos estará
representada por el número de cuotas mensuales que puedan
causarse durante los períodos máximos de financiamiento pre
vistos en la ley que regula el sector bancario, según la naturaleza
del bien cedido y de acuerdo a las directrices fijadas sobre este
particular por el Banco Central de Venezuela.
P arágrafo C uarto: Los contratos suscritos por las partes para

instrumentar el arrendamiento financiero deberán expresar con
claridad el monto de la cuota de arrendamiento pactado, así
como la proporción de la cuota que tendrá por objeto amorti
zar el capital de financiamiento, pagar los intereses causados y
las comisiones financieras, o en su defecto, deberá contener la
fórmula de cálculo aplicable a objeto de establecer el monto co
rrespondiente."
92
X II. C osto
1 . O bras d e c o n s t r u c c ió n
El artículo 1 de la Ley de 2007 establece el principio de anuali

dad del impuesto, en virtud del cual los contribuyentes deberán
determinar sus ingresos, costos, gastos y, por ende, su enrique
cimiento neto, tomando en cuenta períodos anuales. En tal sen
tido, a los fines del ISLR, como regla general la anualidad esta
rá representada por ejercicios fiscales de un año (Reglamento,
artículo 167).
En virtud de lo anterior, la regla general en materia de ISLR,

al igual que desde el punto de vista contable, es que los ingre
sos, costos y gastos correspondientes a un determinado ejercicio
fiscal, deben reportarse/deducirse y por ende afectar los resul
tados correspondientes a dicho ejercicio y no a ejercicios fiscales
anteriores o posteriores. En resumen y como regla general, los
ingresos, costos y gastos deberán reportarse y, por tanto, sólo
deben afectar, el ejercicio fiscal en el que sean disponibles.
Dicha regla general, sin embargo, está sujeta a ciertas excep

ciones expresamente establecidas tanto en la Ley de 2007 como
en el Reglamento. Entre las excepciones se encuentra la corres
pondiente a modificaciones o ajustes a los ingresos, costos y gas
tos reportados de acuerdo con un momento de disponibilidad
particular (z'.e., la realización de las operaciones que producen el
enriquecimiento gravable), prevista en el artículo 80 del Regla
mento, cuya redacción no es un ejemplo de claridad, y mediante
la cual se autoriza la posibilidad de recoger el efecto de los ajus
tes correspondientes a los dos ejercicios anteriores en el ejercicio
fiscal en que se produzca el ajuste, ello con la condición de que
éste derive de la imposibilidad del contribuyente de determinar
la variación para el ejercicio fiscal en el que se causó el ingreso o
egreso objeto del ajuste. Tal como se desprende de su contenido,
el artículo 80 podría interpretarse, en cierto sentido, como una
excepción al principio de anualidad del ISLR, al autorizar al con
tribuyente a imputar parte de la variación de un ingreso, costo o
93
gasto, a un ejercicio fiscal distinto a aquél al que efectivamente

corresponde el ajuste.
En este mismo orden de ideas, la Ley de 2007 prevé normas

particulares de disponibilidad en el caso específico de la ejecu
ción de obras de construcción, según las cuales, aunado a los mo
mentos establecidos en el artículo 5 de la Ley de 2007, se incor
pora un elemento especial de temporalidad, el cual dependerá
a su vez de si la ejecución de la obra es menor o mayor a un
año. Así, en el supuesto en que la ejecución de las obras supere
el año, la gravabilidad de la renta obtenida por esta actividad
se determinará por la porción de los ingresos brutos atribuibles
al porcentaje de la obra construida, porcentaje que, a su vez, se
determinará de acuerdo con la proporción que representen los
costos incurridos durante el ejercicio respectivo y el costo total
de la obra (Lev de 2007. artículo 19). En consecuencia, la propor
ción del ingreso bruto atribuible a la porción construida durante
el ejercicio y no el pago, la realización de las operaciones, el de
vengo o exigibilidad del ingreso, es el elemento determinante a
los fines del cálculo del enriquecimiento gravable. Asimismo, en
lo que respecta al costo, la Ley de 2007, en armonía con la dispo
nibilidad del ingreso, prevé una norma especial para las activi
dades de construcción según la cual se deberá imputar la parte
de los costos atribuible proporcionalmente a la obra construida
durante el ejercicio fiscal respectivo.
En el caso de un constructor en el que la ejecución de las obras

perdura por más de un año., está claro que la gravabilidad de sus
rentas estará determinada por la porción de los ingresos brutos
atribuibles al porcentaje de obra construida, porcentaje que se
determinará a su vez de acuerdo con la proporción que repre
senten los costos incurridos durante el ejercicio respectivo y el
costo total de la obra. Igualmente en aplicación de la regla es
pecial en materia de costos prevista en la Ley de 2007, descrita
anteriormente, el constructor deberá imputar la parte de los cos
tos atribuible proporcionalmente a la obra construida durante el
ejercicio fiscal respectivo.
94
En virtud del momento de disponibilidad especial aplicable al

constructor, es evidente que la excepción prevista en el artículo
80 del Reglamento, no le resulta aplicable, toda vez que, tal como
se indicó anteriormente, dicha excepción está limitada a contri
buyentes que reporten sus ingresos, costos y gastos, en el ejer
cicio en el que realicen sus actividades. En consecuencia, como
regla general, en ausencia de una norma expresa que prevea lo
contrario, cualquier ajuste a los ingresos o costos ya reportados
por el constructor en ejercicios fiscales anteriores deberá ser re
flejado en tales ejercicios mediante la presentación de una decla
ración sustitutiva, ello en virtud del principio de anualidad del
impuesto al que hicimos referencia anteriormente. No obstante
lo anterior, los artículos 19 de la Ley de 2007 y 38, parágrafo ter
cero, del Reglamento, al igual que el artículo 80 del Reglamento,
prevén expresamente dicha excepción a la regla general, esta
bleciendo la posibilidad de que el constructor realice los ajustes
por las variaciones de ingresos o costos sin afectar los ejercicios
fiscales ya cerrados. Ciertamente, el artículo 19 de la Ley de 2007,
como una excepción al principio de anualidad del impuesto, au
toriza a los contribuyentes a reflejar los ajustes derivados de la
variación de precios a partir del ejercicio fiscal en el que se de
termine el ajuste, siguiendo para ello el método de atribución de
ingresos previsto en el mismo artículo 19. Por su parte, el artículo
38, parágrafo tercero, del Reglamento prevé una norma similar
pero desde la perspectiva del costo, autorizando en consecuencia
a los contribuyentes a recoger el efecto de los ajustes en ejerci
cios posteriores, sin necesidad de alterar, mediante declaraciones
sustitutivas, ejercicios ya cerrados.
Ahora bien, una vez determinada la regla especial aplicable

a los constructores de obras que duran más de un año, es ne
cesario señalar en qué momento el constructor deberá reportar
los ingresos obtenidos y los costos incurridos como consecuencia
del ajuste del precio originalmente pactado en el contrato de eje
cución de obras de construcción. En este sentido, el constructor
puede adoptar cualquiera de las siguientes dos posiciones, las
cuales se diferencian, fundamentalmente, por la afectación o no
del ejercicio fiscal en el que se determinen los ajustes.
95
Posición 1: Afectación del ejercicio fiscal en el que se mate

rialicen los ajustes del precio originalmente pactado.
De acuerdo con esta posición, el contribuyente deberá reco

ger el efecto derivado del ajuste al precio originalmente pactado
como contraprestación por la ejecución de obras de construcción
tanto en el ejercicio fiscal en el cual se realicen los ajustes, como
en ejercicios fiscales posteriores. Esta posición se fundamenta en
una interpretación gramatical y literal del artículo 19 de la Ley de
2007, el cual dispone textualmente lo siguiente:
"Los ajustes por razón de variaciones en los ingresos se apli
carán en su totalidad a los saldos de ingreso de los ejercicios
futuros, a partir de aquél en que se determinen dichos ajustes"
(subrayado nuestro).
En virtud de lo dispuesto en la norm a parcialm ente

transcrita, es necesario determ inar no solo el significado
que debe otorgarse a la frase "a partir de", sino tam bién a
qué se refirió el legislador con el pronom bre "a q u é l", con
tenido en la norm a. E n relación a la frase " a partir d e", es
preciso citar tanto el significado com o el ejem plo previstos
en D iccionario del U so del Español (MOLINER, María. Dic
cionario de Uso del Español. I a Edición, Vol II, Editorial Gredos,
S.A.. Madrid, 1994 , p.651). En este sentido, el referido dic
cionario establece lo siguiente: "A PA RTIR DE (...) D esde o
contando desde: 'A partir de hoy regirá nuevo h o r a r i o ' Por su
parte, está claro que el pronom bre aquél se refiere a "e je r
cicio fiscal". A los fines de definir el alcance de la presente
posición, consideram os de utilidad reescribir la norm a pero
sustituyendo la frase y el pronom bre analizados, de acuer
do con lo antes indicado:
"Los ajustes por razón de variaciones en los ingresos se apli
carán en su totalidad a los saldos de ingreso de los ejercicios
futuros, desde o con tado desde e l ejercicio fis c a l en que se
determinen dichos ajustes" (subrayado nuestro)
96
Con fundamento en la redacción anterior, consideramos que

los ajustes derivados de las variaciones de precios incluirán el
ejercicio fiscal en el cual se determinen dichos ajustes, lo que
conlleva, necesariamente, una afectación tanto de dicho ejercicio
fiscal como de ejercicios posteriores. Bajo esta interpretación, que
en nuestro criterio es la correcta, la referencia a ejercicios futuros
alude a los ejercicios pasados ya cerrados y no al ejercicio en cur
so. Por otra parte, a los fines de sostener que una interpretación
correcta de la norma excluye la afectación del ejercicio en el que
se produce el ajuste, requiere de una redacción en cualquiera de
los siguientes términos:
Redacción "A: "Los ajustes por razón de variaciones en los in
gresos se aplicarán en su totalidad a los saldos de ingreso de los
ejercicios futuros a aquél en que se determinen dichos ajustes"
(subrayado nuestro); o, alternativamente
Redacción "B ": "Los ajustes por razón de variaciones en los in
gresos se aplicarán en su totalidad a los saldos de ingreso de los
ejercicios futuros, a partir del ejercicio siguiente a aquél en que
se determinen dichos ajustes" (subrayado nuestro).
Por otra parte, consideramos que la interpretación desarrolla

da bajo la Posición 1, se ajusta perfectamente a la intención per
seguida por el legislador al establecer la excepción al principio
general de la anualidad del impuesto, es decir, evitar la reaper
tura de ejercicios fiscales ya concluidos.
Posición 2: Afectación exclusiva de ejercicios fiscales si

guientes a aquél en el cual se producen los ajustes:
De acuerdo con esta posición, el constructor declararía los

ingresos correspondientes a los ajustes del precio originalmen
te pactado en el contrato de ejecución de obras en los ejercicios
fiscales siguientes a aquél en el cual se realizaron dichos ajustes,
excluyendo, por tanto, a este último ejercicio del ajuste.
Esta interpretación se sustenta en considerar que la frase "ejer

cicios futuros" se refiere no solo a los ejercicios pasados ya cerra
dos sino también a aquellos ejercicios en los que se realicen los
97
ajustes. Asimismo, el constructor podría considerar como otro

posible argumento de defensa de esta posición, que la intención
del legislador al incorporar la norma en la Ley de 2007,1 no se
limitó a la imposibilidad de evitar la reapertura de ejercicios ya
cerrados sino que además pretendió evitar que ciertas modifica
ciones a la base imponible surtiesen efectos en ejercicios ya ini
ciados o en curso. Esta interpretación se sustentaría, guardando
las diferencias, por demás evidentes, con lo dispuesto en el artí
culo 8 del COT, que prescribe textualmente lo siguiente:
"artículo 8. Las leyes tributarias fijarán su lapso de entrada en
vigencia. Si no lo establecieran, se aplicarán una vez vencidos
los sesenta (60) días continuos siguientes a su publicación en la
Gaceta Oficial.
[...]
Cuando se trate de tributos que se determinen o liquiden por
períodos, las normas referentes a la existencia o a la cuantía de
la obligación tributaria regirán desde el primer día del período
respectivo del contribuyente que se inicie a partir de la fecha de
entrada en vigencia de la ley, conforme al encabezamiento de
este artículo".
La presente interpretación tiene como debilidad funda

mental el hecho de que el artículo 8 del COT, desarrolla el prin
cipio o garantía de no retroactividad de las normas tributarias,
situación que no se materializa en el presente caso en el que la
eventual modificación a la base imponible responde a un con
trato o acuerdo de voluntad de las partes (i.e., modificación o
ajuste de la contraprestación). Ciertamente, el artículo 8 del COT,
anteriormente citado, hace mención expresa a una norma jurídi
ca y no a un negocio o situación jurídica particular, cuya fuente
directa es la voluntad de las partes.
1 Mediante el artículo 19 de la Ley de 1978, que a su vez tuvo por finalidad,

conforme a lo indicado en el diario de debates, solucionar el conflicto creado
por el artículo 47 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta de
1968, publicado en la Gaceta Oficial No. 1.194, extraordinario, del 3 de abril
de 1968, génesis del artículo 19 de la Ley de ISLR vigente.
98
2 . A c c io n e s e n t e s o r e r ía
De acuerdo con el artículo 263 el Código de Comercio, las so

ciedades venezolanas pueden adquirir sus propias acciones, con
las siguientes limitaciones: (a) las acciones sólo pueden ser ad
quiridas con cargo a las utilidades de la sociedad; y (b) la adqui
sición debe ser aprobada mediante asamblea de accionistas. La
adquisición de las acciones en tesorería puede tener por objeto
(i) reducir el capital social de la compañía; y/o (ii) venderlas al
público y con ello obtener recursos financieros.
El costo fiscal de las acciones en tesorería será el monto paga

do en su adquisición. En consecuencia, en la medida en que la
sociedad venda las acciones en tesorería por un monto mayor al
costo fiscal, dicha sociedad obtendrá una ganancia a los fines del
impuesto sobre la renta y esa ganancia irá a resultados/patrimo
nio de la compañía.
Desde el punto de vista de ISLR, las acciones en tesorería de

ben considerarse como activos no monetarios y, por ende, deben
ajustarse por inflación. Dichas acciones también deberían formar
parte del patrimonio neto de la compañía, sujeto al ajuste por
inflación, por cuanto las exclusiones fiscales históricas, según se
definen en la Ley de 2007, no prevén a las acciones en tesorería
como activos excluibles del patrimonio.
En cuanto a los dividendos repartidos, las acciones en tesore

ría no tendrían derecho a recibir dividendos. Esto es lógico, por
cuanto un dividendo recibido por la misma sociedad implicaría
reciclar las utilidades de la compañía, lo cual carece de cualquier
sentido.
Desde el punto de vista financiero (NIC 32) el importe de las

acciones se deducirá del patrimonio, y la pérdida o ganancia en
el resultado del ejercicio, derivada de la compra, venta, emisión,
o amortización de las acciones en tesorería no se reconocerá y la
contraprestación pagada o recibida se reconocerá directamente
en el patrimonio.
99
3 . B ie n e s a d q u ir id o s p o r h e r e n c ia o d o n a c io n e s
Ni en la Ley de 2007 ni en el Reglamento existe una norma que

establezca cuál será el costo de los bienes adquiridos por herencia
o donación. Siendo que el valor utilizado para declarar el valor
de los bienes muebles e inmuebles que se reciban por concepto
de donación o sucesión es el valor de mercado en el caso del im
puesto sobre sucesiones y donaciones (véase, EVANS, Ronald y
DILUCENTE, Alfredo, Death as a taxable event and its intemational
ramifications, Venezuela Report, pág. 880, IFA Cahiers Vol. 95b,
2010, Roma), resulta lógico colegir que el costo de adquisición
para efectos del impuesto sobre la renta deberá ser el equivalen
te al valor de mercado de los bienes recibidos por concepto de
sucesión o donación. En tal sentido, esta relatoría propone que
se añada en la norma relativa al costo, un nuevo artículo en los
siguientes términos:
"Artículo; El costo de adquisición de los bienes muebles o in
muebles adquiridos por concepto de donación o por sucesión será
el valor de mercado de los mismos para la fecha de la donación o
para el momento del fallecimiento de la persona cuya sucesión se
trate.
4 . C o sto d e a c c io n e s p r o v e n ie n t e s
DE CAPITALIZACIÓN DE UTILIDADES
Con la reforma de la Ley de 1999, se incorporó una disposición

absurda según la cual el costo fiscal de las acciones provenientes
de una capitalización de utilidades sería igual a cero. Solo por
un interés meramente fiscalista y arbitrariamente recaudatorio
podría justificarse una disposición de semejante tenor. ¿Qué di
ferencia habría entre decretar un dividendo en efectivo y luego
posteriormente capitalizar el monto emitiendo nuevas acciones?
En ese caso, quedaría claro que las acciones sí tienen costo fis
cal. ¿Por qué entonces penalizar a un contribuyente por querer
reinvertir de forma inmediata y efectiva la utilidad obtenida en
la compañía?
100
Por ello, en aras de preservar la justicia tributaria y evitar

desincentivos a la reinversión de utilidades, esta relatoría propo
ne se modifique el parágrafo cuarto del artículo 23 de la Ley de
2007. En este sentido, esta relatoría propone la reforma de dicha
norma en los siguientes términos:
"P arág rafo C uarto: En el caso de dividendos provenientes de
utilidades líquidas y recaudadas que sean reinvertidos en la so
ciedad pagadora del dividendo, mediante la emisión de nuevas
acciones producto de la capitalización de dichas utilidades, el
costo fiscal de las nuevas acciones emitidas será el valor facial
de las acciones que reflejen el monto de utilidades efectivamente
capitalizadas".
X I I I . D e d u c c io n e s
1 . N orm a g e n e r a l p a r a l a d e d u c c ió n d e g a s t o s
Antes de la Ley de 1999 Venezuela había restringido la dedu-

cibilidad de los gastos a aquellos que remuneran operaciones y
servicios territoriales. Esto significó, por ejemplo, que si los ser
vicios por los cuales un pago se había realizado correspondían a
servicios prestados fuera del país, dicho gasto no era deducible
a pesar del hecho de que los servicios considerados de fuente no
venezolana estuviesen directamente relacionados con la produc
ción del enriquecimiento de fuente venezolana del contribuyente
(V. Creóle Petroleum Corporation vs. Fisco Nacional. Junta de
Apelaciones, Decisión No. 412 del 30 de enero de 1953).
La Ley de 1999 incluyó por primera vez en Venezuela la posi

bilidad de deducir gastos incurridos en el extranjero para deter
minar el enriquecimiento neto de fuente territorial del estable
cimiento permanente. Esta regla permanece en la Ley de 2007.
Nótese que la regla establecida para el establecimiento perma
nente difiere de la regla general ya que fue tomada de los Mo
delos de Convenios para evitar la doble tributación (específica
mente la redacción del Modelo ONU) que permite la deducción
de los gastos de una sucursal con independencia de lugar donde
hayan sido incurridas éstos, sea en Venezuela o en el extranjero.
101
En este sentido el artículo 27, parágrafo 17 de la Ley de 2007

establece que:
"A rtículo 27.-Para obtener el enriquecimiento neto global se
harán de la renta bruta las deducciones que se expresan a conti
nuación, las cuales, salvo disposición en contrario, deberán co
rresponder a egresos causados no imputables al costo, normales
y necesarios, hechos en el país con el objeto de producir el enri
quecimiento:
P arág rafo D ecim oséptim o: Para determinar el enriqueci

miento neto del establecimiento permanente o base fija, se per
mitirá la deducción de los gastos realizados para los fines de las
transacciones del establecimiento permanente o base fija, debi
damente demostrados, comprendidos los gastos de dirección y
generales de administración para los mismos fines, igualmente
demostrados, va sea que se efectuasen en el país o en el extranie-
ro. Sin embargo, no serán deducibles los pagos que efectúe, en su
caso, el establecimiento permanente a la oficina central de la em
presa o alguna de sus otras sucursales, filiales, subsidiarias, casa
matriz o empresas vinculadas en general, a título de regalías,
honorarios, asistencia técnica o pagos análogos a cambio del de
recho de utilizar patentes u otros derechos o a título de comisión,
por servicios prestados o por gestiones hechas, con excepción de
los pagos hechos por concepto de reembolso de gastos efectivos.
En materia de intereses se aplicará lo dispuesto en el Capítulo III
del Título VII de esta Ley" (Subrayado nuestro).
Como indica Ronald Evans en su artículo El Principio de Renta

Mundial: Cálculo de Enriquecimiento Neto de Fuente Mundial,
Pérdidas de Fuente Extranjera y la Imputación de Impuestos Pa
gados en el Extranjero (en: 60 Años de Imposición a la Renta en
Venezuela AVDT, Caracas, 2003), la disposición citada fue copia
da del Modelo ONU. De igual manera la disposición se encuen
tra en numerosos convenios tributarios suscritos por Venezuela.
Por lo tanto, tanto la regla establecida en la Ley de 2007 como
la prevista en el artículo 7, Parágrafo 3 del Modelo OCDE y el
Modelo ONU pueden ser analizados bajo el mismo criterio dado
a la luz de los comentarios al Modelo ONU. Desafortunadamen
te, la regla sobre la deducción de gastos prevista en el Modelo
ONU ha sido objeto de diversa interpretación. Esencialmente la
102
regla está dirigida a prevenir el que una sucursal pueda dedu

cir dos veces un mismo gasto o que se le permita a la sucursal
deducir no solo los gastos efectivamente incurridos por la casa
matriz por cuenta de la sucursal sino algún elemento de utilidad
dentro del cargo intercompañía, como sería lo lógico si se aplica
stríctu sensu el criterio de empresa separada y la normativa sobre
precios de transferencia. En efecto, los expertos de las Naciones
Unidas tuvieron como norte el evitar eventuales abusos por par
te de las empresas transnacionales que pudieran tener un incen
tivo de deducir cantidades en exceso a los gastos efectivamente
incurridos o a tratar de imputar gastos por partida doble (por
ejemplo, dentro del concepto de gastos generales de deducción
y el gasto en si mismo pormenorizado). El Manual para la Ne
gociación de Convenios Tributarios entre Países Desarrollados y
Países en Vías de Desarrollo ("Manual") así lo indica. Bajo el Tí
tulo Quinto del Manual, miembros de siete países establecieron
haber comprobado la pérdida de ingresos tributarios en sus res
pectivas jurisdicciones a través de la práctica abusiva de grupos
multinacionales de asignar a sus sucursales gastos abultados,
remuneraciones por gastos gerenciales y asignación indebida
de gastos por concepto de investigación de mercadeo. En efec
to, bajo el principio del operador independiente, una sucursal y
su casa matriz deberían establecer las contraprestaciones por las
ventas intercompañía de servicios y bienes como si se tratasen
de empresas independientes. Lo anterior puede ser interpretado
como una autorización para que la sucursal deduzca no sólo los
gastos efectivamente incurridos por la casa matriz por cuenta de
la sucursal sino también una cantidad adicional correspondiente
a la utilidad que debería generarse por dicho cargo. Los comen
tarios al Modelo ONU explican esto de la siguiente manera:
"La primera oración del parágrafo 3 del artículo 7 reproduce
el texto completo del artículo 7, parágrafo 3 del Modelo de la
OCDE. El resto del parágrafo consiste en nuevas reglas formu
ladas por el grupo de expertos. Estas disposiciones derivan de
una propuesta de los miembros de los países en desarrollo que
estimaron que sería útil incluir todas las definiciones y clarifica
ciones necesarias en el texto con vista en lo particular a ayudar
103
a los países en vías de desarrollo no representados en el grupo.

En el curso de la discusión se señaló que la adiciones al Modelo
OCDE asegurarían que un establecimiento permanente estaría
autorizado a deducir intereses, regalías y otros gastos incurridos
por la casa matriz por cuenta del establecimiento. El grupo es
tuvo de acuerdo en que si la facturación entre la casa matriz in
cluiría los costos totales tanto directos como indirectos, entonces
no debería haber ninguna asignación adicional de gastos ejecu
tivos y de administración por parte de la casa matriz, ya que ello
produciría una duplicación de estos cargos en las transferencias
entre el establecimiento permanente y su casa matriz. Se estable
ció que era importante determinar cómo el precio fue calculado y
cuáles elementos de costos debería n incluirse. Cuando un precio
al por mayor internacional había sido usado, éste normalmente
incluiría costos indirectos. Hubo un consenso general dentro del
grupo que cualquier duplicación de costos y gastos debería ser
evitado."
En una reunión de los expertos de las Naciones Unidas que

elaboraron el Modelo ONU y trabajaron en su actualización se
decidió incorporar en el nuevo Modelo ONU un comentario ya
ubicable en el Modelo OCDE que clarifica en cuáles momentos
podría estar presente un elemento de utilidad en las transferen
cias inter-compañía:
"Se ha sugerido que el hecho de querer reconciliar los parágra
fos 2 y 3 [del artículo 7 de los Modelos] ha creado dificultades
prácticas, ya que el parágrafo requiere que los precios estableci
dos entre un establecimiento permanente y su casa matriz sean
aquellos normalmente cargados sobre la base del principio del
operador independiente (arm's length basis), dándole a la enti
dad transferente el tipo de utilidad que pudiera ser esperada si
se estuviera tratando entre empresas independientes, mientras
que la redacción del parágrafo 3 sugiere que la deducción por los
gastos incurridos para la realización de las actividades del esta
blecimiento permanente debería constituir el costo real de dichos
gastos normalmente incurridos sin añadir ningún elemento de
utilidad.
De hecho si bien la aplicación de parágrafo 3 puede dar lugar a
algunas dificultades prácticas , especialmente en relación a los
principios del operador independiente y de empresas separadas,
104
que está establecido o que subyacen en el parágrafo 2, no hay

ninguna diferencia de principios entre ambos parágrafos. El pá
rrafo 3 indica que a la hora de determinar las utilidades de un es
tablecimiento permanente, algunos gastos deben ser permitidos
como deducción; mientras que el parágrafo 2 establece que dichas
utilidades serán determinadas de conformidad con la regla con
tenida en el parágrafo 3, relacionadas a la deducción de gastos, la
cual requiera que ésta sea aquella utilidad que sería establecida
entre una empresa separada y distinta realizando las mismas o
similares actividades bajo las mismas o similares condiciones.
Por ello mientras el parágrafo 3 prevé la regla aplicable para la
determinación de las utilidades del establecimiento permanente,
el parágrafo 2 requiere que esas utilidades asi determinadas co
rrespondan a las utilidades que hubiesen sido obtenidas por em
presas independientes y separadas. Al aplicar estos principios a
la determinación practica de las utilidades de un establecimien
to, puede surgir la duda sobre si un costo en particular incurrido
por una empresa puede ser verdaderamente considerado como
un gasto incurrido para los fines del establecimiento permanen
te, manteniendo en mente el principio de la entidad separada e
independiente previsto en el parágrafo 2. Mientras que en líneas
generales las empresas independientes en sus actuaciones recí
procas normalmente buscarían realizar una utilidad al momento
de transferir propiedad o en la provisión de servicios mutuos en
condiciones de mercado, sin embargo, podrían darse circunstan
cias en las cuales no debería considerarse que una propiedad o
servicio en particular podrían ser obtenidos por parte de una
empresa independiente; o simplemente en aquellos casos cuando
una empresa independiente pueda estar de acuerdo en compartir
estos costos en alguna actividad que sea ejercida en común por el
beneficio mutuo. En estas particulares circunstancias podría ser
apropiado tratar cualquier costo relevante incurrido por la em
presa como un gasto incurrido por el establecimiento permanen
te. La dificultad se deriva en el establecer una distinción entre
estas circunstancias y los casos en los cuales un costo incurrido
por parte de un empresa no deberían ser considerados como unos
gastos del establecimiento permanente y la propiedad relevante
del servicio debería ser considerada sobre la base del principio
de entidad separada e independiente , considerándose que ésta
ha sido transferida entre la casa matriz y el establecimiento
permanente a un precio que incluya un elemento de utilidad.
105
La pregunta deber ser entonces si la transferencia interna de

propiedad y servicios, sea temporal o final, es del mismo tipo de
aquella en la cual la empresa en el curso ordinario de sus nego
cios normalmente hubiera hecho un cargo a cuenta de un terce
ro sobre la base del principio del operador independiente (arm's
length pnce) en el cual en condiciones normales se hubiera in
cluido en el precio de venta una utilidad apropiada. Por otra par
te la respuesta a esta pregunta será afirmativa en el caso de aque
llos gastos que se hayan incurrido inicialmente en la realización
de una función cuyo propósito directo sea el realizar la venta
de un bien o servicio específico y realizar una utilidad a través
del establecimiento permanente. Por otra parte la respuesta será
negativa, si sobre la base de los hechos y circunstancias del caso
específico, queda claro que el gasto incurrido para efectuar la
función haya tenido como propósito el racionalizar los costos to
tales de la empresa o crear en una manera general la posibilidad
de realizar sus ventas" [UNITED NATIONS, Draft United
Nations Model Double Taxation Convention between developed
and developing countries, presentado en Ginebra, Suiza el 15
de diciembre de 1995 en la Séptima Reunión del Grupo Ad Hoc
de Expertos en Cooperación Internacional en materia tributaria
(Consultado en original)] (Traducción nuestra).
El parágrafo 3 del artículo 7 del Modelo de Convenio estable

ce el requisito que los gastos "hayan sido incurridos para los fines
del establecimiento permanente". Se ha dicho que esta frase signifi
ca que debe existir una conexión real entre el gasto y el beneficio
que la sucursal obtenga permitiéndole llevar a cabo sus nego
cios de una manera adecuada (GOUTHIERE, B., Les impots dans
les affaires intemationales. Editions Francis Lefebvre, 2001, pág.
222.). Se ha reconocido que bajo los principios del Modelo de
la OCDE si una empresa, por ejemplo, tiene un préstamo cuyo
propósito es darle a la sucursal los medios para financiar sus ac
tividades, nada debería prevenir que la sucursal esté autorizada
para tomar una deducción apropiada del monto de los intereses,
si tal interés puede ser considerado como un gasto hecho para
los fines del establecimiento permanente.
Debería también quedar suficientemente claro que la redac

ción del párrafo 3 del artículo 7 que los pagos que se realicen en
106
el exterior pueden ser deducidos a pesar de que corresponda a

ingresos de fuente venezolana. Una de las intenciones claras de
los gobiernos al adoptar el lenguaje del párrafo decimoséptimo
del artículo 27 de la Ley de ISLR así como del artículo 7, pará
grafo 3 en el caso de los convenios de doble tributación, es dejar
claramente establecido que es suficiente que el gasto haya sido
incurrido para los fines del establecimiento permanente con in
dependencia del lugar donde el gasto haya sido incluido. Esto
es importante subrayarlo ya que el párrafo no condiciona la de-
ducibilidad de los gastos a que éstos hayan sido incurridos en el
Estado en el cual el establecimiento permanente esté situado o
en cualquier otro Estado contratante. En otras palabras los gastos
que fueron incurridos en un tercer país podrían incluso ser de-
ducibles por el establecimiento permanente en la medida en que
las condiciones establecidas en el artículo se hayan cumplido.
Desde la adopción del sistema de renta mundial a partir de

la Ley del 1999, en opinión de la relatoría, no tiene sentido man
tener el requisito de que un gasto debe remunerar servicios y
actividades ocurridas en Venezuela para que pueda ser deduci-
ble de los ingresos de fuente venezolana. Esta relatoría propone
unificar el tratamiento de los gastos deducibles y permitir que un
gasto, independientemente de que remunere operaciones terri
toriales o extraterritoriales, sea deducible si se incurre para pro
ducir enriquecimientos territoriales. Así, la relatoría propone la
modificación del acápite del artículo 27 de la Ley de 2007, en los
"A rtículo 27 - Para obtener el enriquecimiento neto global se
harán de la renta bruta las deducciones que se expresan a conti
nuación, las cuales, salvo disposición en contrario, deberán co
rresponder a egresos causados no imputables al costo, normales
y necesarios, hechos en el país o en el exterior con el objeto de
producir el enriquecimiento de fuente territorial.”
2 . P r o v is io n e s co n ta bles
Ni la Ley de ISLR ni el Reglamento establecen cuándo debe

entenderse que un gasto está causado. Sin embargo, la Sala
107
é
Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha con

siderado que "un gasto es causado y por tanto deducible cuando se ha
originado y corresponde a un determinado ejercicio. "(Sentencia del 14
de noviembre de 2000, caso: H Motores. C.A. vs. Fisco Nacional.
consultada en Ramírez & Garay, Jurisprudencia Venezolana, Tomo
CLXX, p.288.Dicha sentencia a su vez ratificó el criterio expues
to por la Sala Político-Administrativa [Especial Tributaria] de la
extinta Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 4 de
diciembre de 1997, caso: Motores Cagua. C.A. vs. Fisco Nacio
nal, citada en Ramírez & Garay, Jurisprudencia Venezolana, Tomo
CXLV, p.733). No obstante que dicha consideración no es muy
clara, es preciso señalar que la referida Sala declaró en la misma
sentencia citada, textualmente lo siguiente: "Incluso debe observar
se que tampoco pudo la contribuyente pretender, conforme a derecho, la
revocatoria del fallo recurrido sobre la base de una supuesta confusión
por parte del a quo, en el sentido de asimilar “causado" a "vencido", ya
que en el presente caso no hay duda alguna que la pretendida deduc
ción corresponde a "gastos diferidos" pagados por anticipado, lo cual
es reconocido por la propia recurrente desde su escrito de descargos y
como tal apreciado por el juzgador, y que s ó lo pasarán a ser "gastos
causados", en los años posteriores a su pago efectivo, a l vencerse el
p la z o de los créditos que los originaron." (Resaltado y subraya
do nuestros)
Según se desprende de la decisión citada, la causación de un

gasto está vinculada al nacimiento y exigibilidad de la obligación
de pago de la remuneración por el bien o servicio recibido. Cier
tamente, en el caso analizado, la discusión se centraba en deter
minar si los intereses cuyo plazo de pago aún no había vencido
pero que sin embargo habían sido pagados por el entonces recu
rrente. En tal sentido, la Sala concluyó que independientemente
del pago, el gasto de intereses aún no se había "causado", por lo
que dichas erogaciones no eran deducibles.
Por su parte, la doctrina ha considerado que la causación

de un gasto "comporta que se haya recibido efectivamente el bien o
el servicio correspondiente al gasto de que se trate, bien sea que éste
haya sido incurrido y contabilizado o bien porque haya sido incurrido,
108
contabilizado y pagado." (CANDAL, Manuel. Aspectos Fundamen

tales de la Imposición de la Renta de Sociedades en Venezuela.
Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2003, p.l24.).Como
se desprende de los criterios transcritos, a efectos impositivos,
se entiende que un gasto es causado en el ejercicio fiscal en el
cual ha sido originado o incurrido, lo cual presupone, en ambos
casos, la existencia del deber jurídico de efectuar la erogación o
el nacimiento, en virtud de la ley o el contrato, de la obligación
respectiva (A los solos fines presupuestarios, "un gasto se conside
ra causado al hacerse exigible el pago de la obligación correspondiente",
Normas Generales de Contabilidad del Sector Público, artículo 4,
numeral 10, dictadas mediante Resolución del Contralor General
de la República del 28 de noviembre de 1996).
Por otra parte, existe una posición doctrinal que vincula la

causación del gasto a la determinación de su cuantía. En efecto,
la autora Montagna Filippi afirma que "para que un gasto haya
sido causado, debe ser cierto y debe estar determinado en su cuantía, no
puede corresponder a una previsión para atender a un hecho que proba
blemente sobrevendrá o que pueda ser necesario en un futuro." (MON
TAGNA FILIPPI, Andrea. La Determinación del Enriquecimien
to Neto Gravable con el Impuesto sobre la Renta, en: 60 Años de
Imposición a la Renta en Venezuela. Asociación Venezolana de
Derecho Tributario, Caracas, 2003, p.334.). Con fundamento en
lo anterior, está claro entonces que la limitación señalada por la
autora está dirigida a evitar la deducción de provisiones, las cua
les en definitiva "son ficciones financieras que no deben equipararse o
confundirse con los activos y pasivos del contribuyente y cuyo traspaso
no tiene efectos fiscales." (ROCHE, Emilio. Ajustes por Inflación
en la Ley de Impuesto sobre la Renta 2001 y su Reglamento, en:
Revista de Derecho Financiero N° 1, Asociación Venezolana de
Derecho Financiero, Caracas, 2004, p.19.).
Por su parte, la relatoría consideró la ponencia de Gabriel

Rúan titulada "Una Cuestión Controversial: ¿Son Deducibles o
no las Provisiones Contables Relativas a los Riesgos de la Cartera
de Crédito de los Bancos". El ponente sostiene que:
109
"Las provisiones genéricas obligatorias que establecen la Ley de

Instituciones del Sector Bancario y las Normas Relativas a la
Clasificación de Riesgo en la Cartera de Créditos y Cálculo de
sus Provisiones, con porcentajes fijos sobre el saldo general de
la cartera de créditos, serían deducibles normativamente a los
efectos de la determinación de la renta neta gravable, porque es
tablecen presunciones legales absolutas de riesgo, que satisfacen
total y abstractamente los requisitos generales de causación, rea
lización, necesidad, normalidad y finalidad del gasto."
La relatoría no comparte la posición del autor ya que, como

expusimos anteriormente, la exigencia de una provisión conta
ble en virtud de una ley no implica la causación del gasto. A los
fines de que el gasto se considere causado es necesario que tanto
las cuentas del activo como las cuentas del pasivo estén afecta
das. La simple provisión y apartado sin que un activo resulte
afectado, aunque dicha provisión sea legalmente obligatoria, no
constituye un gasto causado. En consecuencia, en opinión de
esta relatoría, la provisión por riesgo de cartera de créditos no
cumpliría con el requisito de la causación y, por tanto, el gasto no
es deducible del impuesto sobre la renta. A la misma conclusión
llega la relatoría en relación con los comentarios expuestos por el
autor en relación con a las "provisiones específicas de la categoría de
Riesgo Real de las carteras de Créditos al Consumo[,] de Créditos Hipo
tecarios [y] de Créditos Comerciales" y a las "provisiones obligatorias
de la categoría de Alto Riesgo".
Asimismo, la relatoría consideró la ponencia de Humberto

Romero-Muci, titulada "Superación de un paradigma interpreta
tivo: Sobre la deducibilidad de la provisión por riesgo de crédito
bancario en el Impuesto sobre la Renta." El ponente considera
que:
"Las provisiones por riesgo de crédito [...] no son simples esti
maciones técnico contables, ni están asociadas a políticas con
tables de las entidades financieras, para las cuales la Gerencia
respectiva tenga libertad para su determinación e implementa-
ción. Por el contrario, su determinación y cumplimiento son ju
rídicamente obligatorias."
110
f- J
"Por tratarse de la juridificación de una ficción contable, no tie

nen por qué corresponderse con erogaciones pagadas. Son gastos
causados y realizados por voluntad de la ley, esto es, erogaciones
perfeccionadas en su existencia y cuantía".
Con fundamento en lo expuesto anteriormente, la relatoría

no comparte el criterio del ponente, porque aunque la provisión
contable esté prevista en una norma legal ello no convierte la
provisión en un gasto causado. Aun en el caso que el legislador
incluya en la Ley una presunción que no admita prueba en con
trario y que considere que las provisiones por riesgo de crédito
bancario se presuman gastos causados deducibles (única forma
en que esta relatoría piensa que pueden ser deducibles estas
provisiones) las instituciones bancarias deberán reconocer como
ingresos gravables la porción liberada en la medida en que los
prestatarios paguen sus créditos.
3. D e d u c c ió n d e t r ib u t o s
Como regla general, los artículos 27, numeral 3 de la Ley de

2007 y 55 del Reglamento, prevén la facultad de los contribu
yentes de deducir los tributos pagados en razón de actividades
económicas o de bienes productores de renta, a excepción de los
tributos autorizados en la misma Ley de ISLR, tal como sería el
caso del impuesto sobre las ganancias fortuitas y ganancias de
capital. Con ocasión con la promulgación de leyes que prevén
tributos que deberían en principio deducirse del ISLR conforme
a la regla anteriormente descrita. No obstante ello, en los casos
del aporte establecido en la Ley Orgánica de Deporte, Actividad
Física y Educación Física ("Ley de Deporte") y de la contribución
especial establecida en el Proyecto de la Ley Orgánica de Cultura,
los instrumentos legales contienen una norma que expresamente
prohíbe o limitan la deducción de estos tributos del ISLR del con
tribuyente. Como consecuencia de esa norma, los contribuyentes
no podrán deducir los montos pagados por esos tributos a los
efectos de la determinación del impuesto sobre la renta.
111
En virtud de que la Ley de 2007, la Ley del Deporte y el Pro

yecto de la Ley Orgánica de Cultura ("Leyes que Prevén los Tri
butos") tienen o tendrán igual jerarquía normativa, es preciso
delimitar cómo se resuelve un eventual conflicto entre estas le
yes. En virtud de los principios generales del derecho, según los
cuales: ley especial priva sobre la general y ley posterior deroga
a la ley anterior, son dos los análisis que deben efectuarse a los
fines de resolver un eventual conflicto entre la Ley de 2007 y las
Leyes que Prevén los Tributos: (i) qué ley es posterior; y (ii) que
ley es especial respecto a la otra.
En cuanto al primero de los análisis, es evidente que las Le

yes que Prevén los Tributos son posteriores a la Ley de 2007.
En lo que respecta al análisis de la generalidad y especialidad
de ambas leyes, es común considerar que una ley será especial
en lo que respecta a la materia propia de su especialidad. Con
base a tal análisis, podría concluirse que en el caso concreto de
la deducción de los tributos previstos en la Ley del Deporte y el
Proyecto de la Ley Orgánica de Cultura la ley especial es la Ley
de 2007, por cuanto es dicha ley y no las Leyes que Prevén los
Tributos la que regula lo correspondiente a las deducciones para
la determinación del enriquecimiento neto gravable con el im
puesto sobre la renta. No obstante, reconocida doctrina (Sánchez
Covisa) ha indicado que dicho análisis es tan evidente como falto
de contenido aprovechable, "ya que en los casos concretos en que
importa determinar la especialidad y la generalidad de una u otra ley
son precisamente aquellos que tienen una doble faceta y que, en conse
cuencia, pueden considerarse como relativos a una u otra especialidad."
(SÁNCHEZ COVISA, Joaquín, La Vigencia Temporal de la Ley
en el Ordenamiento Turídico Venezolano, en Obra Turídica de
íoaquín Sánchez Covisa. Ediciones de la Contraloría General de
la República, Caracas 1976, p.110.). Compartimos la apreciación
del autor, por cuanto podría interpretarse que si bien la ley espe
cial respectó a la deducción sería la Ley de 2007, la ley especial en
cuanto al concepto sujeto a deducción (i.e. Leyes que Prevén los
Tributos) serían dichas leyes.
112
Como consecuencia de lo anterior, el autor Sánchez Covisa

sostiene que a los fines de identificar con mayor precisión la
especialidad y generalidad en los conflictos de normas, deben
compararse los supuestos de hecho de una y otra norma, en lu
gar de compararse el contenido general de dichas leyes, por lo
que será general la ley cuyo supuesto de hecho incluya, como un
caso específico, el supuesto de hecho de la otra.
Partiendo del análisis anterior y a los fines de resolver el con

flicto normativo existente entre la Ley de 2007 y las Leyes que
Prevén los Tributos, debemos señalar que el supuesto de hecho
previsto en el artículo 27, numeral (3) de la Ley de 2007 sería la
deducción de tributos pagados por razón de actividades econó
micas o de bienes productores de renta, mientras que, en el caso
de las Leyes que Prevén los Tributos, dicho supuesto estaría re
presentado por la deducción del tributo en cuestión. Por cuanto
el aporte de la Ley del Deporte y la contribución del Proyecto de
la Ley Orgánica de Cultura son contribuciones especiales y, por
lo tanto, una especie del género tributo, podría concluirse que
el supuesto previsto en la Ley de 2007 abarca el indicado en las
Leyes que Prevén los Tributos. El argumento para ello es que
considerar que la deducción de tributos incluye tanto al tributo
en cuestión como a cualquier otro impuesto, tasa o contribución
especial distinto a los previstos en la Ley de 2007. La leyes es
peciales entonces serían las Leyes que Prevén los Tributos. Aun
cuando la posibilidad de adoptar una interpretación distinta a la
expuesta por el autor Sánchez Covisa no podría ser descartada,
considera esta relatoría que ésta posee sólidos argumentos para
prevalecer en caso de litigio.
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, podemos

concluir que al tratarse las Leyes que Prevén los Tributos de le
yes posteriores a la Ley de 2007, y al ser los artículos de la Leyes
que Prevén los Tributos la normas especiales en cuanto a la de-
ducibilidad de lo pagado por concepto de los tributos previstos
en la Ley del Deporte y el Proyecto de la Ley Orgánica de Cultu
ra, las probabilidades de alegar con éxito la aplicación preferente
de la Ley de 2007 son bajas.
113
4. V io l a c ió n d e l p r in c ip io d e c a p a c id a d c o n t r ib u t iv a
EN VIRTUD DE LA PROHIBICIÓN DE DEDUCCIÓN PREVISTA
e n la s L eyes que P revén los T r ib u t o s
El artículo 316 de la Constitución, consagra lo siguiente:

“El sistema tributario procurará la justa distribución de las car
gas publicas según la capacidad económica del contribuyente,
atendiendo al principio de progresividad, así como la protección
de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la
población, y deberá sustentarse para ello en un sistema eficiente
para la recaudación de los tributos."
El concepto de capacidad económica del contribuyente es una

limitación a la facultad que tiene el Estado para crear tributos. En
síntesis, si el tributo que pretende crearse no toma en cuenta la
capacidad económica del contribuyente, ese tributo constituiría
una violación directa del artículo 316 de la Constitución.
Podría argumentarse que el desconocimiento de la deducción

de los tributos previstos en la Ley del Deporte y el Proyecto de
la Ley Orgánica de Cultura implicaría determinar el ISLR sobre
una capacidad contributiva ficticia del contribuyente, esto es, so
bre la premisa de una renta que no percibirá, al menos respecto
al monto de los tributos cuya deducción fue rechazada. Por lo
tanto, según este argumento el ISLR determinado sin considerar
los tributos pagados no constituiría un tributo sobre la capacidad
económica del contribuyente dentro del significado del artículo
316 de la Constitución.
La opinión pacífica de la doctrina es que un tributo sobre una

ficción no es un tributo, porque un cargo de esa naturaleza no
cumple con el requisito relativo a la capacidad económica del
contribuyente (Cfr. TARSITANO, Alberto, El principio constitu
cional de capacidad contributiva, en Estudios de Derecho Cons
titucional Tributario en Homenaje al Prof. Dr. íuan Carlos Luqui,
Coordinador Horacio A. García Belsunce, Ed. Depalma, Buenos
Aires (1994), pp. 340-341). La siguiente cita, tomada de la obra de
uno de los autores más reconocidos en esta materia, ilustra este
aspecto con gran claridad:
114
"El legislador es dueño de sus actos al elaborar el Derecho y al

elaborar los conceptos jurídicos. Y, por tanto, al definir el ele
mento objetivo del hecho imponible, como la percepción de una
renta, la existencia de un patrimonio o la realización de un gasto,
dará sus propios conceptos de renta, patrimonio y gasto. Estos
conceptos legales no son conceptos económicos. El Derecho ha
creado su propia verdad. Pero esos conceptos legales, no lo olvi
demos, pueden no expresar el contenido que, según la naturaleza
de las cosas, corresponde a los índices de la capacidad contribu
tiva. Esta es la verdad pre-jurídica, la verdad de los conceptos
económicos, no la verdad de los conceptos legales.
U
Se infiere, de tan simple argumento, que cuando la verdad ju
rídica no se corresponde con la verdad económica, cuando el
concepto legal se aparta de, e ignora, los elementos esenciales.
del concepto económico, "natural", de los índices de capacidai
contributiva:
- Se produce una ficción de Derecho.
- Se hace tributar por hechos que no se corresponden suficien
temente con los que, según la naturaleza de las cosas, la ciencia
económica define como manifestaciones de la capacidad econó
mica de contribuir.
En suma, se establece el tributo con ignorancia de las exigencias
del principio de capacidad contributiva." (PÉREZ DE AY ALA,
José Luis, Las Ficciones en el Derecho Tributario. Editorial
de Derecho Financiero, Madrid (1970), p. 41.)."
El mismo autor señala, además, que una de las condiciones

para la adecuada recepción de la capacidad económica o contri
butiva como fundamento de un tributo, es:
“Que el legislador no emplee ficciones jurídicas o legales al defi
nir realidades económicas gravadas ficciones relativas al hecho
imponible), ya sea en las normas que valoran esas realidades
ficciones relativas a la base imponible), bien sea al definir el su
jeto pasivo del impuesto..." (PÉREZ DE AYALA, José Luis y
GONZÁLEZ, Eusebio, op. cit., p. 179.)."
Así, si la Ley de 2007 tiene por objeto establecer un tributo que

grave los enriquecimientos netos de los sujetos pasivos, inten
ción que fue materializada al establecer la facultad de deducir los
115
tributos pagados con ocasión de la realización de sus actividades

económicas, limitar dicha noción de enriquecimiento neto a tra
vés de la prohibición de deducir los tributos prevista en la Leyes
que Prevén los Tributos no sería cónsono con la realidad econó
mica de dichos contribuyentes. Por ende, el impuesto se aplicaría
a una ficción que podría violar el precepto constitucional de la
capacidad contributiva.
Como consecuencia de lo anterior, la conclusión lógica del argu

mento fundamentado en el principio constitucional de capaci
dad contributiva es que la limitación de la deducción, a fines del
ISLR, de los tributos previstos en la Ley del Deporte y el Proyec
to de la Ley Orgánica de Cultura, constituye la determinación de
un tributo sobre una ficción de enriquecimiento neto.
Esta relatoría revisó la ponencia de Elvira Dupouy y comparte

sus conclusiones y recomendaciones. Así, reproducimos las re
comendaciones de la ponente:
"i) Solicitar al órgano legislativo nacional la derogatoria parcial
del artículo 68 de la Ley Orgánica del Deporte, concretamente en
su aparte relativo a la prohibición del 'desgravamen al Impuesto
sobre la Renta' por su falta de técnica legislativa, distorsión del
sistema de imposición y violación de disposiciones constitucio
nales como son los artículos 22, 316 y numeral 13 del artículo
156.
ii) Solicitar al órgano legislativo nacional que, en atención al

mandato de armonización tributaria establecida en el numeral
13 del artículo 156 de la Constitución Nacional se abstenga en el
futuro de dicta disposiciones que establezcan prohibiciones como
la contenido en el referido aparte del artículo 68 de la Ley Or
gánica del Deporte y propicie la coordinación entre los diverso
tributos aplicables a los contribuyentes, en búsqueda del estable
cimiento de un verdadero sistema tributario."
XIV . A s i s t e n c i a t é c n i c a
En Venezuela, las normas tributarias relacionadas con la asis
tencia técnica son, en el mejor de los casos, confusas, inciertas e
116
invariablemente enredan tanto a quien presta la asistencia técni

ca como a quien la recibe en una maraña legal. Si bien la antigua
Administración de ISLR dictaminó sobre algunos aspectos, de
los reparos se han derivado muy pocos casos en los cuales los
problemas creados por la asistencia técnica hayan sido litigados,
razón por la cual, y especialmente porque los dictámenes de im
puesto no son vinculantes con respecto a terceros, en esta área no
hay mucho material que sirva de guía fuera del texto mismo, a
menudo confuso, de la Ley de 2007.
Esencialmente, la confusión se deriva de una combinación de

(i) la tradicional distinción que existe en la Ley de ISLR vene
zolana entre ingresos de fuente territorial e ingresos de fuente
extraterritorial y (ii) disposiciones legales relativas a los servi
cios prestados en Venezuela que se superponen y se contradicen.
Históricamente, los ingresos de fuente extranjera, que incluyen
los ingresos pagados en contraprestación por servicios de cual
quier clase o naturaleza prestados fuera del país, no habían es
tado sujetos a ISLR en Venezuela. Por la misma razón, tampoco
ha estado sujeta a impuesto la venta de bienes situados fuera del
país, independientemente del lugar donde se negocie o celebre
el contrato y del lugar donde se transfiera la titularidad de los
bienes, ya que ninguno de estos factores ha sido considerado ge
nerador de impuesto en el caso de ventas de exportación.
La Ley de 1978, sin embargo, creó la ficción de que la contra

prestación pagada por la asistencia técnica suministrada desde
el exterior y usada en Venezuela constituye un ingreso de fuente
venezolana. Como en estos casos la determinación del enrique
cimiento gravable estaba fuera de la jurisdicción de la Adminis
tración Tributaria, se creó la ficción adicional de que el 30% del
honorario bruto pagado en contraprestación por la asistencia téc
nica constituía el enriquecimiento neto del contribuyente deriva
do de fuentes venezolanas, y se estableció que el receptor de la
asistencia técnica estaba obligado a retener el impuesto aplicable
en el momento del pago.
Como los ingresos derivados de servicios prestados en Ve

nezuela, distintos de servicios considerados "asistencia técnica",
117
continuaban tratándose como ingresos de fuente extranjera no

sujetos a impuesto, originalmente se dictó un reglamento para
definir el concepto de "asistencia técnica" y describir su trata
miento correcto. Lamentablemente, los redactores del reglamen
to no se concentraron en el objeto de la norma y, en consecuencia,
cuando definieron la "asistencia técnica" no hicieron ninguna
distinción con respecto al lugar desde el cual se prestaban los
servicios. Así, era posible interpretar que el reglamento estable
cía que ciertos servicios, tales como supervisión de construcción,
instalación y puesta en marcha de una planta constituía asisten
cia técnica, aunque, como es lo más probable, dichos servicios se
prestasen en Venezuela. Así, se creó un conflicto directo con otras
disposiciones legales relacionadas con el tratamiento fiscal de los
servicios prestados dentro del país. El Reglamento, sin embargo,
se incorporó totalmente en la Reforma de la Ley de ISLR de 1986
como artículos 56 a 61. Entonces, al incluir las contradicciones
dentro del texto de la ley, se eliminó el argumento constitucional
según el cual la aplicación del reglamento se limitaba a los servi
cios extraterritoriales. Estas mismas disposiciones son ahora los
artículos 41 a 46 de la Ley de 2007.
Como no se han dictado pronunciamientos definitivos y

vinculantes, no existe ninguna guía clara y confiable que permita
salir de esta maraña. La relatoría pretende fundamentalmente
racionalizar las contradicciones de la ley e interpretar las
confusiones.
1 . G r a v a b il id a d d e l a r e m u n e r a c ió n o b t e n id a
POR LA PRESTACIÓN DE ASISTENCIA TÉCNICA
Cuando se prestan servicios de asistencia técnica desde el

exterior y el producto de dichos servicios se utiliza en el país,
el enriquecimiento recibido por quien presta los servicios tiene
causa dentro del territorio nacional y, por lo tanto, es gravable
con el ISLR venezolano. En este caso, el 30% del ingreso bruto
derivado de la asistencia técnica se considera enriquecimiento
neto y el ISLR a pagar deberá ser calculado sobre la base del en
riquecimiento neto de acuerdo con los porcentajes progresivos
118
establecidos en la Tarifa No. 2 del artículo 52 de la Ley de 2007.

De acuerdo con el artículo 9 numeral (7) del Decreto de Reten
ciones el impuesto que resulta de la contraprestación recibida
por asistencia técnica se retiene en la fuente aplicando en forma
acumulativa a cada pago hecho al beneficiario, durante el curso
de su ejercicio fiscal, las tarifas progresivas normales que se esta
blecen en la Ley de 2007.
Ahora bien, para que el tratamiento fiscal contemplado en el

artículo 41 de la Ley de 2007 sea aplicable, es necesario que se
cumplan dos requisitos. El primero, que los servicios constituyan
asistencia técnica dentro del significado del artículo 42 de la Ley
de 2007. El segundo, que la asistencia técnica sea prestada desde
el exterior. Con respecto al primero de los requisitos, si los servi
cios prestados encuadran dentro de la definición establecida en
el artículo 42 de la Ley, esos servicios se considerarían asistencia
técnica dentro del significado del artículo 41 de la Ley.
Con respecto al segundo de los requisitos señalados, es pre

ciso advertir que este ha sido objeto de numerosos dictámenes
de la Administración Tributaria. Cuando una compañía extran
jera no domiciliada suministra asistencia técnica fuera de Vene
zuela, es indudable, y siempre lo ha sido, que dicho requisito
es cumplido. Ahora bien, cuando una compañía, domiciliada o
no en el país, suministra asistencia técnica dentro de Venezuela,
los dictámenes de la Administración Tributaria no han usado un
criterio uniforme para determinar la aplicabilidad del artículo
42. Así, pues, en el pasado se determinó que la asistencia técnica
suministrada dentro de Venezuela por una compañía extranje
ra no domiciliada no constituía asistencia técnica suministrada
desde el exterior y, por lo tanto, en ese caso el artículo 42 de la
Ley de 2007 no era aplicable (Ministerio de Hacienda, Dictamen
No. HIR-200-01329. 9 de mayo de 1980). También se consideró
que el artículo 42 de la Ley de 2007 no era aplicable en el caso de
asistencia técnica suministrada en Venezuela por una compañía
extranjera domiciliada (Ministerio de Hacienda, Dictamen No.
HIR-200-01025, 9 de julio de 1981). En ambos dictámenes, el lu
gar en donde se prestaron los servicios (es decir, Venezuela) se
119
tomó como única base para determinar la ubicación geográfica

desde la que se suministró la asistencia técnica.
En dictámenes posteriores, sin embargo, la Administración

Tributaria ha concluido que la asistencia técnica prestada en Ve
nezuela por una compañía extranjera no domiciliada constitu
ye asistencia técnica suministrada desde el exterior dentro del
significado establecido en el artículo 42 de la Ley de 2007 (Mi
nisterio de Hacienda, Dictamen No. HTI-200-01381,15 de agosto
de 1985; Dictamen No. HJI-200-00058, 20 de marzo de 1985; Dic
tamen No. HTI-200-01244). Asimismo, se ha determinado que si
se cumple el segundo requisito, el artículo 42 de la Ley de 2007
podría ser aplicable a la asistencia técnica prestada en Venezuela
por una compañía constituida en el país (Ministerio de Hacien
da, Dictamen No. HTI-200-02604,7 de diciembre de 1989). En vez
de basarse en el lugar desde donde se prestaron los servicios, los
dictámenes más recientes han tomado como base para su deter
minación el lugar en donde se originó realmente la tecnología o
los conocimientos técnicos en cuestión. En este sentido, la Ad
ministración Tributaria llegó a la conclusión de que la asistencia
técnica prestada en Venezuela por una compañía constituida en
el país estaba sujeta al ISLR de conformidad con el artículo 42 de
la Ley de 2007, porque, en realidad, la tecnología subyacente en
la asistencia técnica prestada había sido creada fuera de Vene
zuela y, por lo tanto, provenía del exterior (Ministerio de Hacien
da, Dictamen No. HTI-200-00941.11 de enero de 1988; Dictamen
No. HTI-200-02602.7 de diciembre de 1989).
En síntesis, en los últimos dictámenes indicados, la Admi

nistración Tributaria ha considerado que el segundo requisito
para determinar si se aplica el artículo 42 de la Ley de 2007 no
se cumple si la asistencia técnica prestada es el producto de in
vestigaciones o métodos totalmente desarrollados en Venezuela,
contrariamente a lo que ocurre cuando la tecnología o conoci
mientos técnicos han sido diseñados, desarrollados o creados
fuera de Venezuela (Ministerio de Hacienda, Dictamen No. HTI-
200-02602. 7 de diciembre de 1989). En el último caso, es decir
cuando la tecnología o los conocimientos técnicos se originan
120
fuera de Venezuela, se considera que se cumple el segundo re

quisito para determinar la aplicabilidad del artículo 42 de la Ley
de 2007, independientemente del lugar donde se presta el servi
cio y de la naturaleza, características, domicilio o lugar de cons
titución de quien lo presta.
En criterio de esta relatoría, el suministro y prestación de ser
vicios desde el exterior constituye un requisito fundamental a
los fines de que éstos reciban el tratamiento fiscal previsto en el
artículo 41 de la Ley de 2007, es decir, el tratamiento fiscal corres
pondiente a servicios de asistencia técnica. Dicha afirmación se
confirma no sólo a partir de la interpretación literal del referido
artículo que hace referencia textualmente a "los enriquecimientos
netos de los contribuyentes que desde el exterior suministren asistencia
técnica" sino además, del tratamiento previsto en el artículo 46
de la Ley de 2007 en el que se señala que en el caso de contratos
que incluyan suministro de asistencia técnica desde el exterior y
desde Venezuela, "los ingresos atribuibles a Venezuela admitirán los
costos y las deducciones permitidos por esta ley". En otras palabras,
el artículo 46 de la Ley de 2007 reconoce expresamente que los
servicios prestados en Venezuela no estarán sujetos al régimen
de renta presunta previsto para la asistencia técnica en el artículo
41 de la misma Ley. Como corolario de lo anterior, el artículo 6
de la Ley de 2007, mediante el cual se define el aspecto territorial
del tributo, distingue claramente entre servicios prestados en la
República Bolivariana de Venezuela y los que se obtengan por
asistencia técnica o servicios tecnológicos prestados desde el ex
terior pero utilizados en el país.
El criterio anterior fue ratificado por la extinta Sala Especial
Tributaria II de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia
dictada el 7 de octubre de 1999, y en la que se estableció textual
mente lo siguiente:
"se someten a retención los ingresos provenientes del pago de
remuneraciones que tuvieron su origen en asistencia técnica y
servicio tecnológicos sólo cuando ellos fuesen suministrados
desde el exterior y utilizados en el país, quedando excluida
de la retención, la remuneración proveniente de la asisten
cia técnica que se suministrase y utilizase en el país. Como
121
consecuencia de lo anterior, la retención del impuesto como

condición para poder deducir el gasto representado por la
remuneración pagada por la asistencia técnica y el servi
cio tecnológico, sólo será obligatoria cuando estos fuesen
suministrados desde el exterior y utilizados en el país, no
requiriéndose tal retención, cuando ellos fuesen suminis
trados y utilizados en el país." (Caso: Contraloría General
de la República contra la decisión dictada por el Tribunal
Superior Noveno de lo Contencioso Tributario el 30-07-92,
consultada en www.microjuris.com) (Resaltado y subra
yado nuestros)
Asimismo, el criterio expuesto en la sentencia de la extinta

Corte Suprema de Justicia fue ratificado por la Sala Político-Ad
ministrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante senten
cia dictada el 1 de marzo de 2007, al señalar lo siguiente:
"Igualmente, se observa que la asistencia técnica consiste en
la transferencia de conocimientos técnicos suministra
dos desde el exterior para ser empleados en Venezuela en la
producción de la renta del contratante de esa asistencia. Estos
conocimientos técnicos deberán ser destinados a la elaboración
de una obra o producto para la venta o prestación de un servicio
específico para los mismos fines de venta, y serán suministra
dos mediante instrucciones, escritos, grabaciones, películas y
demás instrumentos similares de carácter técnico." (Sentencia
No. 374, caso: Geoservices S.A.. vs. Fisco Nacional, Exp.
No.2005-5098, consultada en www.tsj.gov.ve/decisiones)
En virtud de las consideraciones antes expuestas, considera

mos que en una futura reforma de la Ley de 2007 debe incluirse
en el artículo 41 de la Ley de 2007 que únicamente los servicios
de asistencia técnica suministrados y prestados desde el exterior
estarán sujetos al régimen de renta presunta.
2 . S e r v ic io s p r e s t a d o s en V enezu ela
Los artículos 39 y 46 de la Ley de 2007 disponen lo siguiente:

"Artículo 39.- Los enriquecimientos netos de los contribuyen
tes no residentes o no domiciliados en la República Bolivariana
122
de Venezuela, provenientes de actividades profesionales no mer

cantiles, estarán constituidos por el noventa por ciento (90%) de
sus ingresos brutos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
41 de esta Ley."
"Artículo 46.- Cuando existiere un monto global o indiscrimi

nado de ingresos correspondiente a remuneraciones y honorarios
por asistencia técnica y servicios tecnológicos en parte prove
niente del exterior y en parte derivado de actividades realizadas
en Venezuela, se considerará que el ingreso corresponde en un
sesenta por ciento (60%) a los servicios del exterior y un cua
renta por ciento (40%) a los servicios prestados en Venezuela,
Los ingresos atribuibles a Venezuela admitirán los costos y las
deducciones permitidos por esta Ley."
Como concluimos anteriormente, a los fines del ISLR, el tra

tamiento fiscal contenido en el artículo 41 de la Ley de 2007 es
aplicable solamente cuando el servicio se presta desde el exte
rior. Si los servicios se prestan dentro del territorio nacional, el
tratamiento fiscal cambia totalmente y dependerá de (i) la carac
terización del servicio como (a) servicio comercial, (b) servicio
profesional que a la vez califica como asistencia técnica derivada
de actividades realizadas en Venezuela o (c) servicio profesional
que no califica a la vez como asistencia técnica derivada de acti
vidades realizadas en Venezuela; y (ii) de la naturaleza de quien
presta el servicio (si lo presta una persona natural o jurídica do
miciliada en el país o si lo presta una persona natural o jurídica no
domiciliada en Venezuela). De manera que una clara distinción
debe hacerse entre la asistencia técnica desde el exterior, caso
que se rige por el artículo 41 de la Ley de 2007 (cuyo tratamiento
fiscal hemos expuesto anteriormente) y los servicios prestados
en Venezuela (que no están regidos por dicho artículo).
(a ) C a r a c t e r iz a c ió n d e u n s e r v i c io c o m o p r o f e s io n a l
En cuanto a la caracterización de un servicio como profesio

nal, la Administración Tributaria en varios dictámenes adoptó la
posición de que cualquier servicio que no esté específicamente
contemplado en el artículo 2 del Código de Comercio se con
sidera un servicio profesional no mercantil. Los tribunales de
123
impuesto sostuvieron que el concepto de servicios profesionales

no mercantiles no se limita a las profesiones colegiadas. Si bien
los tribunales no tenían un concepto tan amplio como el de la
Administración Tributaria, sí se basaron en cierta medida en el
hecho de que los servicios profesionales no están contemplados
en el artículo 2 del Código de Comercio, pero aplicaron además
como criterio de prueba adicional el hecho de que los servicios
profesionáles deben contener un grado mínimo de conocimien
tos técnicos y que el esfuerzo intelectual debe privar sobre el
esfuerzo manual en la prestación de dichos servicios. Posterior
mente, el Reglamento incluye la definición de honorario profe
sional en su artículo 30 como la contraprestación que reciben las
personas naturales o jurídicas en virtud de actividades civiles
de carácter científico, técnico, artístico o docente realizadas por
ellas en nombre propio o por profesionales bajo su dependencia,
tales como son los servicios prestados por médicos, abogados,
arquitectos, licenciados en ciencias fiscales, odontólogos y otras
personas que realicen actividades profesionales y sus similares.
De modo que está suficientemente claro que el concepto de ser
vicios profesionales no mercantiles no se limita a las profesiones
colegiadas y que se aplica una interpretación amplia para carac
terizarlos como tales, así, en resumen la prueba que se utiliza
para determinar si un servicio es profesional es (i) que no esté
incluido dentro de los actos de comercio contenido en el artículo
2 del Código de Comercio y (ii) que el esfuerzo intelectual prive
sobre el esfuerzo manual.
(b ) C a r a c t e r iz a c ió n d e u n s e r v i c io p r o f e s io n a l
QUE A LA VEZ CALIFICA COMO ASISTENCIA TÉCNICA DERIVADA

DE ACTIVIDADES REALIZADAS EN VENEZUELA
Para que un servicio sea caracterizado como un servicio pro

fesional que a la vez califique como asistencia técnica derivada
de actividades realizadas en Venezuela, debe: (i) ser profesional
en el sentido referido anteriormente (ii) prestarse en Venezue
la, y (iii) encuadrar dentro de la definición de asistencia técni
ca prevista en el artículo 42 de la Ley de 2007. Así, por ejemplo
los servicios de ingeniería (ejecución y supervisión del montaje,
124
instalación y puesta en marcha de las máquinas, equipos y plan

tas productoras, calibración, inspección, reparación y manteni
miento de máquinas, realización de pruebas) la investigación y
desarrollo del proyecto, la asesoría y consultoría serían conside
rados como asistencia técnica por estar incluidos en el artículo 42
de la Ley de 2007 y si se prestan efectivamente en Venezuela se
consideren obviamente derivados de actividades realizadas en
Venezuela. Ahora bien, estos servicios de asistencia técnica de
rivada de actividades realizadas en Venezuela también son ser
vicios profesionales en Venezuela porque encuadran dentro de
la definición de servicios profesionales del artículo 30 del Regla
mento y además, no están incluidos en el artículo 2 del Código de
Comercio; requieren de conocimientos técnicos y el esfuerzo in
telectual priva sobre el esfuerzo manual. Así, cuando un servicio
sea prestado por una persona jurídica domiciliada en Venezuela
y sea caracterizado como profesional y a la vez como asisten
cia técnica derivada de actividades realizadas en Venezuela, el
tratamiento fiscal necesariamente es el siguiente: del honorario
que reciba quien preste el servicio se podrán deducir los costos y
gastos incurridos en el país para prestar el servicio.
De la simple lectura del artículo 46 transcrito se colige que

cuando un ingreso correspondiente a remuneraciones por asis
tencia técnica (tal y como se define en el artículo 41 de la Ley de
2007) se deriva de actividades realizadas en Venezuela admite
los costos y deducciones permitidos por la Ley, aunque los ser
vicios puedan encuadrarse dentro de la definición de asistencia
técnica contenida en el artículo 42 de la Ley de 2007.
(c) C a r a c t e r iz a c ió n d e u n s e r v ic io
COMO MERCANTIL NO PROFESIONAL
Un servicio comercial no profesional sería el que no encua

dra dentro del ámbito de servicio profesional. En otras palabras
servicios mercantiles no profesionales serían (i) los servicios pre
vistos en el artículo 2 del Código de Comercio (transporte, depó
sito, etc.), (ii) los excluidos del ámbito profesional expresamente
por el artículo 31 del Reglamento, a saber, carpintería, herrería,
125
latonería, pintura, mecánica, electricidad, albañilería, plomería,

jardinería, zapatería u otros oficios de naturaleza manual y (iii)
en general, un servicio que no requiera conocimientos técnicos y
donde el esfuerzo manual predomine sobre el esfuerzo intelectual.
3. N a t u r a l e z a d e q u ie n p r e s t a el s e r v ic io
En cuanto a la naturaleza de la persona que presta el servicio,

como sabemos, a los fines fiscales, puede ser domiciliadas o no
domiciliadas en el país. Tomando en consideración los criterios
expuestos anteriormente, en los casos de servicios prestados en
Venezuela, las siguientes situaciones pueden presentarse:
(a ) S e r v ic io s p r e s t a d o s
POR COMPAÑÍAS EXTRANJERAS NO DOMICILIADAS
(i) S e r v ic io s p r o f e s io n a l e s
Si los servicios son caracterizados como servicios profesiona

les, el artículo 39 de la Ley de 2007 contiene el tratamiento fis
cal aplicable. Así, el enriquecimiento neto en estos casos sería el
noventa por ciento (90%) del ingreso percibido por concepto de
servicios profesionales. El impuesto resultante se calcula en base
a la tarifa No. 2 contenida en el artículo 52 de la Ley de 2007 y
debe ser retenido en la fuente en forma acumulativa. Obsérvese
que de conformidad con el mismo artículo 39, la única excep
ción a esta regla es el caso de un servicio profesional prestado en
el exterior y que encuadre dentro de la definición de asistencia
técnica del artículo 42 de la Ley de 2007, caso en el cual, el trata
miento fiscal aplicable sería el previsto en el artículo 41 de la Ley
de 2007. Como la excepción se refiere a un servicio profesional
prestado en el exterior, puede afirmarse que en todos los casos
en que una compañía extranjera no domiciliada preste servicios
profesionales en el país, el tratamiento aplicable será el del artí
culo 39 de la Ley de 2007.
126
(i i ) A s is t e n c ia t é c n ic a d e r iv a d a d e a c t iv id a d e s e n V en ezu ela
QUE TAMBIÉN PUEDA CARACTERIZARSE COMO SERVICIOS PROFESIONALES
Si los servicios son caracterizados como asistencia técnica de

rivada de actividades en Venezuela, porque encuadran dentro de
la definición de asistencia técnica del artículo 42 de la Ley de 2007
y porque se prestan efectivamente en el país y, además, pueden
caracterizarse como servicios profesionales porque contienen un
grado mínimo de conocimientos técnicos y de esfuerzo intelec
tual que priva sobre el manual, surge la interrogante de si los
pagos por esos servicios deben gravarse como servicios profesio
nales de conformidad con el artículo 39 de la Ley de 2007 o como
de asistencia técnica derivada de actividades realizadas en Vene
zuela, de conformidad con el artículo 46 de la Ley de 2007. Este
sería el caso, por ejemplo, de la ejecución y supervisión del mon
taje de una planta productora en el país o de la calibración, ins
pección y mantenimiento de máquinas y equipos en Venezuela.
En opinión de esta relatoría, el ingreso debe gravarse de con

formidad con el artículo 39 de la Ley de 2007. Como se señaló
anteriormente la única excepción a la aplicación del tratamiento
previsto del artículo 39 de la Ley de 2007, es cuando el servicio
profesional encuadra dentro de la definición de asistencia técni
ca prevista en el artículo 42 de la Ley de 2007 y se suministra des
de el exterior a personas que lo utilizan en Venezuela. Como el
servicio se presta en Venezuela, la excepción no sería aplicable y,
por lo tanto, el tratamiento fiscal de servicios profesionales pres
tados por una compañía no domiciliada previsto en el artículo
39 de la Ley de 2007 debe aplicarse. En otras palabras, en el caso
de que un servicio profesional sea prestado localmente por una
compañía extranjera, el noventa por ciento (90%) del honorario
recibido debe ser considerado enriquecimiento neto, aunque el
servicio también encuadre dentro de la definición de asistencia
técnica derivada de actividades realizadas en Venezuela. El pa
gador del honorario debe retener el impuesto en la fuente en for
ma acumulativa.
127
b) S e r v ic io s p r e s t a d o s p o r c o m p a ñ í a s d o m ic il ia d a s e n e l p a ís
Tanto en el caso de que el servicio prestado sea caracterizado

como profesional y a la vez califique como asistencia técnica o
simplemente en el caso de que el servicio sea caracterizado como
profesional, el enriquecimiento neto a los fines fiscales se calcula
restando de los ingresos brutos (contraprestación recibida por
los servicios) los costos y gastos incurridos en el país con oca
sión de la prestación del servicio. Al enriquecimiento neto así
obtenido se aplican las tarifas contenidas en la Tabla No. 2 del
artículo 52 de la Ley de 2007. El pagador deberá retener el cinco
por ciento (5%) del honorario bruto. Si los servicios son carac
terizados como comerciales no profesionales, el pagador de la
contraprestación por dichos servicios no está obligado a retener
impuesto alguno. Si los servicios son caracterizados como asis
tencia técnica derivados de actividades realizadas en Venezuela
que califica además como servicios profesionales, no debe hacer
se retención alguna.
De lo expuesto anteriormente, esta relatoría propone la refor

ma del artículo 46 de la Ley de 2007 en los siguientes términos:
"Cuando la asistencia técnica a que se refiere el artículo 42 se
preste en Venezuela, su contraprestación constituirá ingresos
brutos y admitirá los costos y deducciones permitidos por esta
ley. Cuando existiere un monto global o indiscriminado de in
gresos correspondiente a remuneraciones y honorarios por asis
tencia técnica y servicios tecnológicos en parte proveniente del
exterior y en parte derivado de actividades realizadas en Vene
zuela, se considerará que el ingreso corresponde en un sesenta
por ciento (60%) a los servicios del exterior y un cuarenta por
ciento (40%) a los servicios prestados en Venezuela, Los ingre
sos atribuibles a Venezuela admitirán los costos y las deduccio
nes permitidos por esta Ley."
X V . C o m p e n s a c ió n d e p é r d id a s
Como hemos dicho, la Ley de 1999 introdujo en el sistema
del ISLR venezolano el gravamen a la renta mundial, según el
128
cual, tanto las personas naturales como las personas jurídicas

que se encuentren residenciadas o domiciliadas en el territorio
de la República Bolivariana de Venezuela deberán pagar ISLR
por las rentas de cualquier origen, sea que la causa o la fuente de
ingresos esté situada dentro del país o fuera de él. De acuerdo
con la Ley de 2007, para la determinación del ISLR a pagar, se
deberá atender a tres elementos fundamentales. El primero com
prende la renta operativa del contribuyente derivada de sus ac
tividades efectivas en el país, menos los costos y gastos efectiva
o presuntamente incurridos en Venezuela y devengados durante
el ejercicio fiscal de que se trate. El segundo elemento que se im
pone a la renta operativa real y que básicamente es una ficción
creada por la Ley, proviene de los ajustes por inflación de los
activos y pasivos venezolanos no monetarios del contribuyente.
Este sistema de ajuste por inflación tiene el efecto de aumentar o
disminuir la renta neta operativa. El tercer elemento comprende
la renta operativa del contribuyente derivada de sus actividades
extraterritoriales, menos los costos y gastos incurridos fuera del
país y devengados durante el ejercicio fiscal de que se trate. La
combinación de estos tres elementos dará la renta neta del con
tribuyente, a la cual le serán aplicables las tarifas del impuesto
que correspondan (EVANS, Ronald y ROCHE, Emilio. Aspectos
Relevantes de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en Revista de
Derecho Corporativo N o.l. Vol. 1, Universidad Metropolitana,
Caracas, p.143).
De acuerdo con el parágrafo único del artículo 55 de la Ley

de 2007, las pérdidas operativas derivadas de las actividades del
contribuyente en el extranjero sólo podrán ser compensadas con
ingresos provenientes del extranjero. Expresamente el artículo
55 de la Ley de 2007 establece lo siguiente:
"Artículo 55.-Se autoriza el traspaso de las pérdidas netas de
explotación no compensadas hasta los tres años subsiguientes al
ejercicio que se hubiesen sufrido.
El reglamento establecerá las normas y procedimiento aplicables

a los casos de pérdidas del ejercicio y de años anteriores.
129
P arág rafo Único: Las pérdidas provenientes de fuente extran

jera sólo podrán compensarse con enriquecimientos de fuente ex
tranjera, en los mismos términos previstos en el encabezamiento
de este artículo".
No obstante lo anterior, el artículo 4 del Reglamento establece

lo siguiente:
"Artículo 4.- A los fines de la determinación del enriquecimien
to neto mundial, el contribuyente deberá reflejar la determina
ción por cada fuente en forma independiente de acuerdo con las
normas previstas en la ley para el cálculo de los ingresos, costos
y deducciones de los enriquecimientos de fuente territorial y ex
traterritorial.
La determinación de la base imponible para el cálculo del im
puesto a declarar y pagar será el resultado de sumar el enrique
cimiento neto de fuente territorial al enriquecimiento neto de
fuente extraterritorial. Si la determinación del enriquecimiento
neto de una de las fuentes, diera como resultado un saldo nega
tivo. el cálculo del impuesto a pagar, será el monto que se obten
gan de aplicar la tarifa correspondiente al enriquecimiento neto
de la fuente que obtenga saldo positivo.
P arágrafo Único: Para el cálculo de los enriquecimientos de
fuente extraterritorial los contribuyentes que de acuerdo con lo
establecido en la Ley estén obligados a computar sus enrique
cimientos de fuente territorial y los de fuente extraterritorial,
deberán mostrar en forma separada en la contabilidad ambos
enriquecimientos.
Asimismo, el contribuyente que tributa por renta mundial debe
rá mantener los estados financieros auditados, las declaraciones
y pagos respectivos correspondientes a ingresos, costos y deduc
ciones de fuente extraterritorial debidamente demostrados, sin
perjuicio de que la Administración Tributaria pueda requerir
cualquier otra información, contratos, facturas y documentos
que considere necesarios para determinar dichos enriquecimien
tos. " (Subrayado nuestro)
De acuerdo con la aplicación directa del artículo 4 del Re

glamento, un contribuyente no tiene derecho a compensar las
pérdidas territoriales contra las ganancias extraterritoriales. Sin
130
embargo, la relatoría considera que la prohibición expresa con

tenida en el artículo 55, parágrafo único de la Ley de 2007 está
dirigida únicamente a la compensación de pérdidas extraterrito
riales del ISLR con ganancias de fuente territorial y no a la hipó
tesis inversa, es decir, aquella en la cual se pretenda compensar
pérdidas de fuente territorial con ganancias provenientes del
extranjero. Tal argumento encuentra apoyo en la más calificada
doctrina nacional en los siguientes términos:
"...siempre será válida la neutralización de pérdidas territoriales
con enriquecimientos extranjeros, por no estar incluido dicho
supuesto en la norma comentada. En efecto, la prohibición sólo
apunta a la neutralización de pérdidas de origen extranjero en
contra de los resultados de fuente nacional." (PAREDES, Car
los Enrique. El Principio de Territorialidad y el Sistema
de Renta Mundial en la Ley de Impuesto sobre la Renta
Venezolana. Caracas, 2002, p. 247)
Asimismo, Manuel Candal señala lo siguiente:

"No se limita de forma alguna la posibilidad de compensar pérdi
das de explotación referentes a actividades territoriales con ren
tas de fuente extranjeras obtenidas por el mismo contribuyente.
A sí las cosas, en el caso que la Ley no prohíba expresamente un
tratamiento fiscal, se interpreta que el mismo es legalmente per
mitido" (CANDAL, op. cit., p.59).
En la legislación extranjera y la más cercana a la nuestra, la la

tinoamericana y española, encontramos diversos sustentos sobre
este punto. Así, algunas legislaciones resultan similares al criterio
acogido en el citado artículo de la Ley de 2007, en el sentido de li
mitar expresa y exclusivamente las pérdidas de fuente extranjera
contra enriquecimientos de fuente nacional. Es decir, no limitan
expresamente la posibilidad de compensar las pérdidas obteni
das de fuente nacional con ganancias de origen extraterritorial.
Otras por el contrario, permiten la compensación de cualquier
pérdida sufrida con cualquier ganancia obtenida, independien
temente de la fuente de donde provenga cada una. En el primer
grupo encontramos la legislación argentina, colombiana y espa
ñola. En el segundo, encontramos la legislación mexicana.
131
Comentando el articulado de la normativa argentina (Ley de

Impuesto a las Ganancias No. 20.628, t.o. de 1997 y sus modifica
ciones), Manuel Candal concluye lo siguiente:
"...la legislación Argentina no limita la compensación de pér
didas fiscales trasladables producto de actividades territoriales
solo con rentas del mismo origen; en tal sentido, es permitida
como norma general la compensación de pérdidas de explotación
producidas de rentas de fuente territorial con rentas obtenidas
de fuente extranjera." (CANDAL, op.cit., p. 61).
Sobre la normativa colombiana el mismo autor señala lo

siguiente:
"No existe ninguna norma dentro del Estatuto Tributario Co
lombiano que señale de manera expresa si se puede compensar
pérdidas de fuente nacional con rentas de fuente extranjera.
Sin embargo, de una interpretación del sistema tributario co

lombiano se podría concluir que si un contribuyente nacional
colombiano genera pérdidas en Colombia y rentas en el exterior,
las rentas foráneas estarán llamadas a absorber las pérdidas na
cionales, en virtud de la integración de la renta mundial que
habrá de hacerse para los fines del impuesto nacional (afirmación
válida salvo si se trata de compensar pérdidas originadas en otro
país andino).
Entonces se puede concluir, igual que en él caso Argentino, que

la legislación fiscal Colombiana no limita la compensación de
pérdidas de explotación producidas de rentas de fuente territo
rial con rentas obtenidas de fuente extranjera." (CANDAL,
op.cit., p. 61).
Asimismo, sobre la legislación española el citado autor señaló

lo siguiente:
"El artículo 23 de la Ley de Impuesto de Sociedades (LIS) esta
blece que las bases imponibles negativas podrán ser compensa
das con las rentas positivas por períodos impositivos que con
cluyan en los diez años inmediatos y sucesivos, sin limitar de
forma alguna que las pérdidas de fuente territorial solo podrán
compensar rentas de fuente también territorial. De lo anterior
se desprende que la legislación fiscal española permite la com
132
pensación de pérdidas fiscales de años anteriores producidas por

operaciones territoriales con rentas de cualquier especie, bien
sea territorial o extraterritorial." (CANDAL, op.cit., p. 60).
Finalmente, en relación a la normativa mexicana el autor an

tes citado expresó:
" Como puede observarse, la legislación fiscal mexicana no señala
limitante alguna respecto a que las pérdidas fiscales sólo serán
compensables con las utilidades generadas por operaciones rea
lizadas en el territorio nacional. Al contrario, permite aplicar la
totalidad de las pérdidas contra toda utilidad fiscal obtenida en
el ejercicio." (CANDAL, op.cit., p. 62).
Aunque en algunos países iberoamericanos no se establezca

limite alguno a la compensación de resultados positivos y ne
gativos en relación a la fuente de la cual provengan las pérdi
das y ganancias a compensar, en aquellos donde sí se establecen
límites a esta posibilidad, se hace de la manera acogida por la
Ley de 2007, esto es, excluyendo únicamente la compensación de
pérdidas extraterritoriales con ganancias territoriales y no así en
sentido inverso.
Es importante destacar que los reglamentos son normativas

de rango sub-legal que deben respetar el espíritu, propósito y
razón de la ley que reglamentan. En criterio de la relatoría, el
Ejecutivo Nacional incurrió en un exceso al pretender extender,
a través del Reglamento, la limitación sobre compensación de
pérdidas establecida en la Leyes de 2001, 2006 y 2007, a supues
tos distintos a los comprendidos en esas Leyes. El artículo 4 del
Reglamento considera que la prohibición contenida en el artículo
55 de las Leyes de 2001, 2006 y 2007 resulta aplicable a ambos
casos y, en consecuencia, está desconociendo la posibilidad de
compensar las pérdidas territoriales con las ganancias extraterri
toriales. Tal criterio es contrario al propio texto de la Ley de 2007
y además, desconoce los principios generales de interpretación
de las normas tributarias y viola los principios de legalidad, ca
pacidad contributiva y progresividad que imperan en el sistema
tributario venezolano.
133
De acuerdo con el artículo 5 del COT, las normas tributarias

se deben interpretar con arreglo a todos los métodos admitidos
en derecho, atendiendo a su fin y a su significación económica.
Los métodos interpretativos admitidos en derecho son los esta
blecidos en el artículo 4 del Código Civil, en el cual se establece
expresamente:
"Artículo 4.-A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece
evidente del significado de las palabras, según la conexión entre
sí y la intención del legislador.
Cuando no hubiere disposición precisa en la Ley, se tendrán en

consideración las disposiciones que regulen casos semejantes o
materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicaran los
principios generales del derecho".
De acuerdo con el citado artículo, al momento de interpretar

una norma jurídica debe atenderse en primer lugar al método de
interpretación literal y, en caso de inexistencia de norma jurídica
que regule la situación en cuestión, se hará uso de la analogía y
de los principios generales del derecho. Ahora bien, como se in
dicó, el parágrafo único del artículo 55 es claro en su texto al pro
hibir que las pérdidas extraterritoriales deban ser compensadas
con ingresos también de fuente extraterritorial. El mencionado
artículo no establece la prohibición en relación al supuesto con
trario, razón por la cual, interpretar que la prohibición contenida
en el artículo 55 de la Ley de 2007 abarca también la prohibición
de la hipótesis inversa, es decir, la prohibición de compensar
pérdidas territoriales con enriquecimientos extraterritoriales, se
ría establecer supuestos nuevos no previstos por el legislador, a
través de una desviada actividad reglamentaria. En este escena
rio, el artículo 4 del Reglamento vulnera el principio de legalidad
según el cual le está reservado al legislador la facultad para el
establecimiento de impuestos, tasas y contribuciones especiales,
así como el establecimiento de exenciones, rebajas y demás be
neficios fiscales.
La doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como extran

jera, en su mayoría estudian al principio de la legalidad tribu
taria como referido a la delimitación de un ámbito material
134
determinado respecto del cual sólo cabe regulación a través de

una norma con rango y fuerza de ley. Este principio se resume
en la fórmula nullun tributum sine lege (artículos 317 de la Consti
tución y artículo 3 del COT).
Es así como, la actividad del Ejecutivo al dictar reglamentos,

de rango sub-legal, como la de cualquier otra administración, en
nuestro sistema de derecho está sometida al principio de legali
dad. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido:
"La precedente conclusión no significa otra cosa que la aplicación
al caso de autos del principio de legalidad en la form a cabal en
que fu e entendido por la doctrina clásica francesa de "bloque de
legalidad" (HAURIOU), conforme al cual la entera sumisión de
la administración a la leu que dicho principio postula implica, no
sólo la sujeción del funcionario administrativo- en sus actuacio
nes generales y en las concretas - tanto, y en primer lugar, la leu
formal, como, en segundo término, a las instrucciones emanadas
del funcionario superior (principio de la jerarquía administrati
va). sino que también y ñnalmente. queda el mismo funcionario
vinculado en sus actuaciones concretas por las propias normas
generales que previamente él dictare (autovinculación)" (Corte
Suprema de Justicia, Sala Político-Administrativa, senten
cia del 6 de junio de 1985, Gaceta Forense No. 128, Vol. 1,
3a. Etapa, p. 361. Cfr. también sentencia del mismo Tribu
nal del 7 de diciembre de 1937, Memoria correspondiente
al año 1938. Tomo I o. P. 374.)(subrayado nuestro).
Por su parte, el principio de la reserva legal tributaria está es

tablecido en los artículos 317 de la Constitución y 3 del COT. En
virtud de ese principio queda reservado con exclusividad a la ley
formal la creación y supresión de los tributos, la definición del
hecho imponibles, fijación de las alícuotas, la base de cálculo, in
dicar los sujetos pasivos, otorgar beneficios o incentivos fiscales,
autorizar al Ejecutivo para conceder exoneraciones y las demás
materias remitidas expresamente por el COT.
Antes de la entrada en vigencia del COT, ya Casado Hidalgo

había señalado, con fundamento en la Ley Orgánica de la Ha
cienda Pública Nacional, lo siguiente:
135
"Pues bien y aquí aparece la segunda limitación, la Ley Orgáni

ca de la Hacienda Pública Nacional en su artículo 45, cuyo des
tinatario no es otro que el Poder Legislativo (nacional, estadal
y municipal) señala los requisitos mínimos que debe contener
la ley creadora del tributo; requisitos o elementos concurrentes
que se ha convenido en calificar doctrinalmente como contenido
necesario de la ley tributaria, o sea, lo que constituye propia
mente por una parte el núcleo de la reserva legal y por la otra
el cuadro donde comienza y termina el poder del legislador, que
no el principio de legalidad, pues éste se extiende por lógica a los
actos administrativo-tributarios de ejecución de la ley fiscal. "
(subrayado nuestro) (CASADO HIDALGO, Luis. Temas
de Hacienda Pública. Caracas 1978, p. 408).
El principio de reserva de ley tributaria (nullum tributum sine

lege), se resume en la máxima No taxation without representation,
de forma tal que todos los elementos del tributo deben ser apro
bados por el Poder Legislativo. Este principio sin duda alcanza
la facultad para establecer prohibiciones a la compensación de
resultados derivados de un determinado impuesto, por cuanto
dicha situación se refiere a un elemento básico que incide en la
determinación y cuantificación del hecho imponible "renta" y
cuya vulneración, como en el presente caso, afecta directamente
la capacidad contributiva del contribuyente de que se trate. Por
tales motivos, el artículo 4 del Reglamento no tiene asidero legal
y, por lo tanto, debe ser declarado nulo en sede jurisdiccional.
Por otro lado, la prohibición de compensar pérdidas territo

riales con enriquecimientos extraterritoriales constituye un retro
ceso en la evolución del sistema del ISLR venezolano. La preten
dida imposibilidad de neutralizar los resultados obtenidos, por
el simple hecho que las pérdidas a compensar tengan su origen
en actividades realizadas en distintos lugares según la postura
del Ejecutivo y de la Administración Tributaria, además de afec
tar la capacidad contributiva y dar tratamiento discriminatorio a
los diferentes contribuyentes del impuesto, vendría a significar
el retomo a un sistema impositivo a la renta de tipo cedular, el
cual había desaparecido del sistema venezolano a partir de la
Ley de 1966.
136
Desde 1942 y hasta 1966, el sistema de ISLR en Venezuela fue

de tipo cedular globalizado. Este tipo de impuesto "consiste en un
gravam en establecido en varios grupos, categorías, o cédulas (de ah í el
nom bre de cedular) dentro de los cuales se ubican rentas diversas, se
gún su origen, y se les aplica una tarifa apropiada a los respectivos tipos
de renta" (OCTAVIO, José Andrés. Los elementos fundamentales
del impuesto sobre la renta en la ley del 16 de diciembre de 1966.
Colección trabajos de ascenso. Facultad de Derecho de la Univer
sidad Central de Venezuela, Caracas, 1971).E1 impuesto cedular
se caracterizaba por el fraccionamiento de la renta del contribu
yente en diferentes sectores o cédulas, dándosele un tratamiento
distinto e independiente a cada uno de estos sectores. En este
tipo de impuesto se establecen tarifas únicas dentro de cada una
de las cédulas y, como complemento, una tarifa proporcional de
acuerdo con la situación particular de cada contribuyente. Tal
sistema impositivo propio de legislaciones impositivas incipien
tes y atrasadas desconoce el concepto de renta, por cuanto, la
renta es un concepto único e indivisible para cada contribuyente,
relacionado directamente con la capacidad contributiva del su
jeto. La renta se puede definir como el incremento de patrimo
nio obtenido por un sujeto dentro de un determinado espacio
y tiempo. El sistema impositivo cedular transgrede también el
principio de capacidad contributiva de los contribuyentes, ya
que desconoce la situación personal del individuo en relación al
impuesto. La capacidad contributiva es la posibilidad o aptitud
de un determinado sujeto pasivo para soportar la carga tribu
taria en función del enriquecimiento que haya obtenido en un
tiempo determinado.
El sistema impositivo cedular fue sustituido en 1966 por el

sistema de tipo globalizado por la gran cantidad de criticas rela
cionadas con el primero. Entre las principales críticas apuntadas
por la doctrina a este tipo de sistema encontramos (i) dificultad
o imposibilidad para el establecimiento de tarifas progresivas,
(ii) dificultad para crear exenciones y exoneraciones, y (iii) fal
ta de elasticidad (MÁRQUEZ, op. cit .). Adicionalmente, po
dríamos añadir (iv) afectación de la capacidad contributiva del
contribuyente.
137
En los impuestos de tipo cedular, se afecta la capacidad con

tributiva del contribuyente al prohibirse la compensación de los
resultados obtenidos en cada cédula. De acuerdo con este sis
tema ya en desuso, el contribuyente deberá pagar el impuesto
resultante de una de las cédulas, independientemente de que en
otras haya obtenido pérdidas.
En la exposición de motivos de las Ley de ISLR de 1966, ex

presamente se reconoció como crítica al sistema del ISLR estable
cido hasta la fecha:
"...la ausencia de compensación de pérdidas, de forma que un
contribuyente que presente pérdidas en algunas de las cédulas
debe pagar siempre impuesto en aquellas donde obtuvo benefi
cios." (Compilación de Leyes. Decretos v demás Dispo
siciones dictadas en materia de Impuesto sobre la Renta
1942-1966 con apéndice para 1967-1968 y Exposiciones de
Motivos. Ministerio de Hacienda, Administración General
del Impuesto sobre la Renta, Caracas, 1968).
Por todas las razones comentadas, a partir de la Ley de 1966,

se modificó completamente el sistema de este impuesto para con
vertirse en un ISLR estrictamente global, basado en el principio
de territorialidad de la renta, según el cual se gravaba de manera
global todas las manifestaciones de rentas generadas dentro del
territorio nacional. Por su parte, a partir de la Ley de 1999, se
incluyó el sistema de renta mundial.
Como se puede observar, con la indicada prohibición estable

cida en el parágrafo único del artículo 55 de la Ley de 2007 y la
ilegal e inconstitucional disposición del artículo 4 del Reglamen
to de ampliarla a otros supuestos, se desconoce la situación par
ticular del contribuyente frente al impuesto, al igual que ocurría
bajo la vigencia del ISLR cedular de 1942. Se pretendía entonces
prohibir la compensación de las pérdidas derivadas de una cé
dula (por ejemplo, rentas de créditos y de capitales mobiliarios
en general) con los enriquecimientos obtenidos en otra cédula
(por ejemplo, beneficios industriales, comerciales y mineros).
Por tal motivo, las críticas efectuadas a los sistemas cedulares de
ISLR cobrarían nuevamente vigencia si la absurda posición del
138
E m il io } . R o c h e
artículo 4 del Reglamento tuviera cabida en el actual sistema de

impuesto sobre la renta venezolano.
La capacidad contributiva de un contribuyente que realiza ac

tividades territoriales y extraterritoriales y que durante su ejerci
cio no obtuvo pérdidas, no podrá ser igual a la de aquel que tuvo
pérdidas territoriales y ganancias extraterritoriales, ya que las
pérdidas territoriales inciden de manera directa en su patrimo
nio. Además de la afectación a la capacidad contributiva del con
tribuyente que obtuvo pérdidas territoriales por la imposibilidad
de neutralizar este resultado negativo, se estaría discriminando a
este contribuyente en contraposición a aquellos que se limitaron
a realizar actividades dentro del territorio. En este último caso
los contribuyentes siempre podrán compensar las pérdidas ope
rativas de fuente nacional con los ingresos obtenidos dentro del
territorio. Tal conclusión encuentra apoyo en la doctrina venezo
lana en los siguientes términos:
"Así las cosas, el propósito de la traslación de las pérdidas fisca
les, es gravar la verdadera capacidad contributiva del obligado
tributario, evitando las distorsiones que produciría la tributa
ción de un enriquecimiento de un período tributario, el cual ha
sido precedido por ejercicios fiscales en los cuales el sujeto pasivo
ha obtenido pérdidas.
Similares razones justifican la neutralización de resultados de

fuente nacional y extranjera, por cuanto la prohibición de "com
pensar" dichos resultados podría conducir a la situación injusta
de que un contribuyente que obtenga un pérdida extraterritorial
superior a su renta de fuente nacional y, sin embargo, deba pa
gar impuesto por ante el fisco venezolano, por la circunstancia
de que el resultado negativo sea de origen extranjero. De tal for
ma que, en dicha situación no se observaría el hecho que el sujeto
pasivo ha obtenido resultados opuestos por la realización de ac
tividades económicas en Venezuela y en el exterior y, en conse
cuencia, la norma que establece la prohibición de neutralización
le daría un tratamiento discriminatorio a este contribuyente
en comparación con aquellos obligados tributarios que neutra
licen sus resultados positivos y negativos de fuente nacional".
(PAREDES, op.cit., p.246).
139
El concepto de renta propuesto por los economistas abarca, en

la concepción de Haig-Simmons, los enriquecimientos totales del
contribuyente de cualquier fuente y ciertos consumos represen
tativos de renta. El ISLR como impuesto progresivo requiere que
dicha renta sea considerada como un todo para así cumplir con
el mandato de progresividad, capacidad contributiva y equidad.
De esta manera, prohibir la compensación de pérdidas territoria
les con enriquecimientos extraterritoriales desfigura el concepto
de renta y viola el principio de legalidad, capacidad económica y
progresividad. (EVANS, Ronald. Legislando por Planilla. Diario
El Universal, 16 de julio de 2003).
Por último, Francisco Álvarez, en su ponencia titulada "Limi

taciones para la Compensación de Pérdidas de Distinto Origen
Geográfico en la Determinación del Impuesto sobre la Renta Ve
nezolano", en relación con la limitación establecida en el pará
grafo único del artículo 55 de la Ley de ISLR 2007 concluye lo
siguiente:
"Que la prohibición de «imputación de pérdidas de fuente extra
territorial al enriquecimiento o pérdida de fuente territorial», y
la obligación de compensar las «pérdidas provenientes de fuente
extranjera sólo» con enriquecimientos de fuente extranjera, esta
blecida en los artículos 4 y 55 de la LISLR, es contrario al siste
ma de impuesto global y unitario de imposición sobre las rentas
que inspira a nuestro ISLR, y tiene la capacidad de producir
resultados confiscatorios y desiguales entre contribuyentes con
idénticas capacidades contributivas, en el supuesto de contribu
yentes que registren pérdidas extraterritoriales superiores a sus
resultados positivos de fuente territorial."
La relataría comparte parcialmente la conclusión de Álvarez

porque, en criterio de la relatoría, la limitación establecida en el
parágrafo único del artículo 55 de la Ley de 2007 está dirigida
únicamente a la compensación de pérdidas extraterritoriales con
ingresos territoriales. Ello así, por cuanto la Administración Tri
butaria no tiene manera de ejercer un control sobre el origen y
determinación de las pérdidas extraterritoriales.
140
Con fundamento en las consideraciones antes expuesta, la re-

latoría propone la reforma del parágrafo único del artículo 55 de
la Ley de 2007, en los siguientes términos:
"Parágrafo Único: Las pérdidas provenientes de fuente extran
jera sólo podrán compensarse con enriquecimientos de fuente ex
tranjera, en los mismos términos previstos en el encabezamiento
de este artículo. No obstante lo anterior, las pérdidas provenien
tes de fuente territorial podrán compensarse con enriquecimien
tos de fuente extranjera."
X V I . R e b a j a p o r in v e r s i o n e s
1. V ig e n c ia t e m p o r a l d e l a r e b a ja po r n u e v a s
INVERSIONES PREVISTA EN LA L,EY DE 2 0 0 7
La rebaja por nuevas inversiones prevista en el artículo 56 de

la Ley de 2007 constituye, junto con la mayoría de sus normas,
uno de los preceptos que no fue objeto de modificación alguna
por parte de la reforma que culminó con la publicación de la Ley
de 2007. Es precisamente con relación a dichas normas que no
fueron objeto de modificación alguna que surge la duda de su
entrada en vigencia y, en el caso específico de las rebajas por
inversiones, sobre la duración de este beneficio. No obstante la
duda indicada, en criterio de la relatoría las normas no reforma
das mediante una Ley posterior rigen desde la fecha de entrada
en vigencia inicial de la ley reformada y no desde el día de entra
da en vigencia de la ley de reforma. Tal conclusión se sustenta en
el siguiente análisis, desarrollado y avalado por el autor Sánchez
Covisa:
a ) C o n s id e r a r u n a n u e v a e n t r a d a e n v ig e n c ia
A NORMAS NO MODIFICADAS IMPLICA INTERPRETAR QUE ÉSTAS HAN SIDO

NUEVAMENTE SANCIONADAS, PROMULGADAS Y PUBLICADAS.
Tal interpretación carecería de asidero jurídico, toda vez

que la nueva labor legislativa (discusión, aprobación y san
ción) así como la promulgación llevada a cabo por el Ejecu
tivo Nacional, recae única y exclusivamente sobre el texto
141
de las noratas reform adas, las cuales son incluidas dentro

del texto de la ley de reform a. En este sentido, Sánchez Co-
visa afirm a, con toda razón, que estim ar que los preceptos
no reform ados de una ley han sido declarados ley en el m o
m ento de la reform a “es im aginar, contra toda evidencia, que
el Poder Público ha em itido una voluntad que no ha emitido, y
es dar nueva vigencia form al a unos preceptos que no han sido
sancionados por las Cámaras, p or el m ero hecho de que ha sido im
presos de nuevo ju n to con los preceptos reformados." (SÁNCHEZ
COVISA, op. cit., pp.144 y 145)
A dicionalm ente, la im procedencia o debilidad de esta

posición se evidencia, por ejem plo, del propio texto del ar
tículo 197, parágrafo tercero de la Ley de 2007, que repro
duce íntegram ente el artículo 197 de la Ley de 2006, m e
diante la cual se derogó (i) el artículo 42 de la Ley O rgánica
de Turism o, publicada en la G aceta O ficial N o.36.546 del
24 de septiem bre de 1998; y (ii) los beneficios fiscales en
m ateria de im puesto sobre la renta previstas en la Ley del
Libro, publicada en la G aceta O ficial N o.36.189 del 21 de
abril de 1997. E n este sentido, asum ir que la publicación de
la Ley de 2007 im plica una nueva entrada en vigencia de las
norm as no reform adas, llevaría al absurdo de concluir que
la Ley del 2007 derogó nuevam ente unas norm as que ya ha
bían sido derogadas por la Ley del 2006, lo cual obviam ente
carece de todo sentido.
b) A d m it ir q u e la l e y r e f o r m a d a e n t r a e n v ig en c ia
COMO UN TODO UNITARIO EN EL MOMENTO DE HACERSE
LA REFORMA Y, POR ENDE, ENTENDER QUE LA LEY ANTERIOR
QUEDA AUTOMÁTICAMENTE DEROGADA, CARECE DE SUSTENTO
EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL VIGENTE.
La Constitución prevé en su artículo 218 que "la ley que

sea objeto de reforma parcial se publicará en un solo texto
142
que incorpore las m odificaciones aprobadas". A diferencia de

Constituciones anteriores a la de 1936, en las que se orde
naba la "red acción íntegra" de las leyes reform adas -con lo
cual pudiera interpretarse una labor intelectual y una exte-
riorización de la voluntad del legislador-, la C onstitución
únicam ente prescribe la publicación de un texto único de
la ley reform a, situación que evidencia el hecho de que el
constituyente tenía plena conciencia de que el legislador
que lleve a cabo una reform a parcial se lim itará a sancionar
los preceptos reform ados sin tom ar en cuenta las norm as
no reform adas y cuya vigencia perm anecerá desde la ley
anterior. Así, en criterio del autor Sánchez Covisa, es " inad
m isible que sobre la base de un precepto que se limita a ordenar
un hecho m aterial com o la im presión [publicación] se pretenda
deducir la derogación y la nueva entrada en vigencia de unos pre
ceptos legales sobre los cuales no ha m anifestado su voluntad el
legislador (Ibidem. p.146).
c) L a L ey de 2007 n o c o n t ie n e
NINGUNA DEROGATORIA GENERAL DE LA LEY DE 2 0 0 6 .
A diferencia de otras leyes sancionadas, promulgadas y pu

blicadas, la Ley de 2007 no consagra una derogatoria general ni
específica de la Ley objeto de reforma (Le., de la Ley del 2006),
con lo cual se desvirtúa la posibilidad de que las disposiciones
que no hayan sido modificadas hayan perdido y posteriormente
adquirido su vigencia con ocasión de la reforma.
La afirmación y posición desarrollada en el párrafo anterior

encuentra sustento en un dictamen no publicado del SENIAT,
en cuyo texto estableció, respecto a la vigencia temporal de la
rebaja por nuevas inversiones bajo las Leyes de Impuesto sobre
la Renta de 1999 y 2001, lo siguiente:
"A nuestro juicio esta tesis carece de fundamento (te s is q u e
ya que
s o s t ie n e la n u e v a e n t r a d a e n v ig e n c ia d e l a r e b a ja ) ,
la voluntad legislativa expresada en el actual artículo 199 tiene
143
por objeto traer a la vida jurídica, aquellos nuevos preceptos que

han sido objeto de reforma, de allí que resulte desatinado aseve
rar que los preceptos no reformados puedan renovar su vigencia
cada vez que se lleve a cabo una reforma parcial"
(...om issis...)
Así las cosas, las rebajas establecidas en el ya tantas veces nom
brado artículo 57 mantuvieron su vigencia hasta el 22 de octu
bre de 2004 fecha en la que se cumplen los cinco años del límite
temporal allí establecido. Estas rebajas pudieron ser aplicadas de
form a inmediata a los ejercicios en curso para el 22 de octubre
de 1999 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 149 ejus-
dem, así como a los ejercicios en curso al 22 de octubre de 2004,
esto último en virtud del principio de Anualidad que rige el Im
puesto sobre la Renta." (Dictamen emanado de la entonces
Gerencia Jurídica Tributaria del SENIAT, el 17 de febrero
de 2005, No. Ilegible) (Paréntesis nuestro)
En virtud de las consideraciones anteriores, opinamos que la

rebaja por nuevas inversiones contenida en la Ley de 2007 cons
tituye la misma rebaja reformada previamente mediante la Ley
de 2006. En consecuencia, sólo las inversiones efectuadas entre el
25 de septiembre de 2006 y el 25 de septiembre de 2011 deberán
tomarse en cuenta a los fines de la procedencia de la rebaja de
impuesto prevista en ambas leyes (Los plazos establecidos por
años -como es el caso de la rebaja objeto de análisis- serán con
tinuos y terminarán el día equivalente del año o mes respectivo
1COT, artículo 10, numeral 1]).
No obstante lo anterior, es preciso advertir que la misma Ge
rencia Jurídico Tributaria (hoy en día Gerencia General de Servi
cios Jurídicos) asumió el criterio contrario, interpretando que la
entrada en vigencia de la Ley de 2001, que no modificó el artículo
de las rebajas por nuevas inversiones originalmente establecido
por su predecesora (i.e., Ley de 1999), renovó el beneficio con la
entrada en vigencia de la Ley de 2001. En este sentido, la referida
Gerencia estableció expresamente lo siguiente:
"De acuerdo con lo anterior la rebaja del impuesto prevista en
el artículo 57 "ejusdem", es aplicable a las nuevas inversiones
efectuadas a p artir del 28 d e diciem bre d e 2001. y hasta que se
cumpla el plazo de cinco (5) años establecidos en este artículo.
144
E m iu o J. R o ch e
(.. .omissis...)
Siendo así, las inversiones que [XXXXXXXXXX] realice para

satisfacer los requerimientos de avanzada tecnología o de punta,
representadas en nuevos activos fijos, distintos de terrenos, des
tinados al aumento efectivo de la capacidad productiva, que no
hayan sido utilizados en otras empresas, podrán ser invocadas
para la rebaja del impuesto sobre la renta del ejercicio fiscal en
que hayan sido adquiridas (sic), construidas (sic) o instaladas
(sic), siem pre que sean realizad a s an tes del 28 de diciem bre
de 2006." (Dictamen No. Ilegible dictado por el Gerente
de Servicios Jurídicos del SENIAT, el 30 de junio de 2005.)
(Resaltado y subrayado nuestros)
De acuerdo con la interpretación contenida en el dictamen, el

derecho a aprovechar la rebaja por nuevas inversiones se habría
extendido hasta el 16 de febrero de 2012, esto es, una vez culmi
nados los cinco años siguientes a la entrada en vigencia de la Ley
del 2007. Sin embargo, en nuestro criterio, conforme al razona
miento expuesto anteriormente, la interpretación adoptada en el
referido dictamen es incorrecta.
Por otra parte y bajo una interpretación que se fundamenta en

el principio general de entrada en vigencia de las normas tribu
tarias contenido tanto en la Constitución como en el COT, es po
sible argumentar que el plazo que tenían los contribuyentes para
la realizar las nuevas inversiones objeto del beneficio venció el
25 de noviembre de 2011 y no el 25 de septiembre de ese año. Tal
posición se fundamenta en el hecho de que la Ley de 2006 no fijó
fecha para su entrada en vigencia, por lo que, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 317 de la Constitución en concor
dancia con el artículo 8 del Código Orgánico Tributario, la Ley de
2006 entró en vigencia una vez transcurridos los sesenta (60) días
continuos siguientes a su publicación en Gaceta Oficial, esto es,
el 25 de noviembre de 2006. Aun cuando en nuestro criterio esa
posición es correcta, es preciso advertir que la Sala Constitucio
nal del Tribunal Supremo de Justicia, en la oportunidad de ana
lizar la constitucionalidad de la entrada en vigencia de la Ley de
2001, consideró que la simple mención de que la "Ley comenzará
145
a regir a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República

Bolivariana de Venezuela" debía interpretarse como la fijación de
la fecha de entrada en vigencia, por lo que la extensión de 60 días
para su entrada en vigencia no resultaba aplicable (Caso: Tosé
Andrés Romero Angrisano en acción de nulidad por inconsti-
tucionalidad en contra del artículo 199 de la Ley de Impuesto
sobre la Renta de 1999. Expediente No. 02-0405.). Por cuanto la
interpretación de la Sala Constitucional es vinculante para todos
los Tribunales de la República, la posición de considerar que el
plazo para realizar nuevas inversiones se extendió hasta el 25 de
noviembre de 2011, a pesar de ser jurídicamente correcta, muy
probablemente será rechazada en caso de litigio.
2 . I n t e r p r e t a c ió n d e l p l a z o d e c in c o (5 ) años
PARA EL APROVECHAMIENTO DE LA REBAJA
En virtud de la redacción del artículo 56 tanto de la Ley de 2006

como de la Ley de 2007, son dos la interpretaciones que pueden
hacerse sobre la limitación temporal de cinco años prevista en
el artículo a los fines de la rebaja. Bajo una primera posición, los
contribuyentes sólo tendrían derecho a aprovechar la rebaja por
nuevas inversiones en la medida en que el activo fijo objeto de la
rebaja haya sido efectivamente incorporado a la producción de
su renta antes del 25 de septiembre de 2011 ("Posición 1"). Bajo
la segunda posición, los contribuyentes tendrán derecho a apro
vechar la rebaja en la medida en que la inversión en el activo fijo
haya sido efectivamente realizada antes del 25 de septiembre de
2011, independientemente de que su incorporación a la produc
ción de la renta del contribuyente se realice en un ejercicio fiscal
posterior a dicha fecha ("Posición 2"). En nuestro criterio, la Po
sición 2 representa la interpretación que debe prevalecer desde
el punto de vista jurídico y, como tal, debería ser acogida por los
Tribunales fiscales. Dicha afirmación se sustenta en el siguiente
razonamiento:
(i) Además de los otros requisitos para la procedencia del be

neficio, los cuales no forman parte del objeto del presente aná
lisis, la Ley de 2006 limita la utilización del monto de la rebaja
146
contra el impuesto pagadero en aquellos ejercicios en los cuales

los bienes adquiridos, construidos o instalados "estén efectiva y
directamente incorporados a la producción de la renta" (Ley de 2006,
artículo 56, parágrafo segundo). En virtud de la redacción de la
norma, está claro que el derecho a la rebaja nace a partir del mo
mento en que se efectúa la inversión, aunque sólo se hace efec
tivo cuando los activos estén efectivamente incorporados a la
producción de la renta, lo que podría ocurrir con posterioridad
al vencimiento del plazo de cinco años previsto en el artículo
56 de la Ley de 2006. Este criterio ha sido confirmado por los
tribunales de lo contencioso tributario, que han establecido que
el plazo máximo de cinco años establecido para la concesión de
la rebaja se refiere a la fecha en que los activos sean adquiridos,
construidos o instalados por el contribuyente y no a la fecha en
que sean efectivamente incorporados a la producción de la renta
(Tribunal Primero del Impuesto sobre la Renta, Sentencia No.559
del 7 de junio de 1973). En consecuencia, las nuevas inversiones
que los contribuyentes hayan realizado hasta el 25 de septiembre
de 2011 y que cumplan con los otros requisitos de procedencia
establecidos en el artículo 56 de la Ley de 2006 podrán beneficiar
se de la rebaja del 10%, independientemente de que esos activos
sean efectivamente incorporados a la producción de la renta en
un ejercicio fiscal posterior.
(ii) La Posición 2 no sólo se fundamenta en una interpretación

restrictiva y literal del artículo 56 de la Ley de 2006 que exige ex
presamente que las nuevas inversiones se realicen o materialicen
dentro del período de duración del beneficio, sino que también
atiende a la finalidad perseguida por el legislador al otorgar la
rebaja, que no es otra que incentivar la adquisición de nuevas tec
nologías y simultáneamente el aumento efectivo de la capacidad
productiva de los contribuyentes. Ahora bien, el hecho de que
el legislador haya suspendido o supeditado el aprovechamiento
efectivo del beneficio a la efectiva incorporación del activo, en
modo alguno implica que un contribuyente, habiendo cumplido
no sólo con todos los requisitos para su procedencia sino también
con la finalidad perseguida con el otorgamiento del beneficio,
deba perder su derecho ya adquirido a aprovechar la rebaja. En
147
este sentido, consideramos que la razón que sustenta la suspen

sión (más no la pérdida del beneficio) es que el legislador quiso
compensar el efecto financiero causado por la rebaja contra el
aumento de renta gravable originado como consecuencia directa
del aumento de la capacidad productiva de los contribuyentes,
sin que ello condicione el efectivo aprovechamiento de la rebaja.
(iii) En el supuesto en el que la verdadera intención perse

guida por el legislador con el otorgamiento del beneficio fuese
consistente con el razonamiento de la Posición 1, la redacción
del artículo 56 de la Ley de 2006, contrario a su enunciado actual,
habría limitado temporalmente la rebaja a " las nuevas inversiones
que se efectúen e incorporen efectivamente a la producción de la renta
en los cinco años siguientes a la vigencia (..
No obstante lo anterior, es preciso advertir que el SENIAT si

gue la Posición 1, en virtud del precedente establecido en el Dic
tamen No.DCR-5-26027-3234 del 15 de junio de 2006, y en el que
dicha Administración Tributaria concluyó que sólo los activos
que hayan sido incorporados a la producción de la renta durante
el período de cinco años previsto en el entonces artículo 57 de la
Ley de 2001 son los susceptibles de generar el derecho a la rebaja.
En todo caso, es necesario advertir que el criterio contenido en el
referido dictamen no es vinculante para otros contribuyentes ni
tampoco afectaría la razonabilidad de Posición 2 ni sus posibili
dades de éxito ante los Tribunales fiscales.
3 . P o s ib il id a d d e t r a s p a s a r l a r e b a ja a l o s t r e s
EJERCICIOS ANUALES SIGUIENTES A AQUÉL EN EL QUE
SE INCORPORE EL ACTIVO A LA PRODUCCIÓN DE LA RENTA
De conformidad con el artículo 57 de la Ley de 2006, los con

tribuyentes tendrán derecho a trasladar las rebajas no aprove
chadas hasta los tres ejercicios anuales siguientes. En virtud de
lo establecido en la norma y una vez concluido que la Posición
2 constituye en criterio de esta relatoría la interpretación correc
ta de la limitación temporal del artículo 56 de la Ley de 2006,
consideramos que los contribuyentes podrán traspasar la rebaja
148
no utilizada hasta su total descuento a los tres ejercicios anuales

siguientes al ejercicio en el que el activo objeto de la rebaja se
incorpore a la producción de la renta.
Con fundamento en lo antes expuesto, esta relatoría concluye:

1. La rebaja por nuevas inversiones contenida en la Ley de
2007 constituye la misma rebaja reformada previamente
mediante la Ley de 2006. En consecuencia, sólo las inver
siones efectuadas entre el 25 de septiembre de 2006 hasta el
25 de septiembre de 2011 deberán tomarse en cuenta a los
fines de la procedencia de la rebaja de impuesto prevista en
ambas leyes. A partir de esa fecha la rebaja por inversiones
del mencionado artículo 56 no está vigente;
2. Los contribuyentes del ISLR tienen derecho a aprovechar
la rebaja en la medida en que la inversión en el activo fijo
objeto del beneficio haya sido efectivamente realizada an
tes del 25 de septiembre de 2011, independientemente de
que su incorporación a la producción de la renta se realice
en un ejercicio fiscal posterior a dicha fecha;
3. Los contribuyentes del ISLR pueden traspasar la rebaja no
utilizada hasta su total descuento a los tres ejercicios anua
les siguientes al ejercicio en el que el activo objeto de la
rebaja se incorpore a la producción de la renta; y
4. Es conveniente que la Asamblea Nacional consagre nueva
mente la rebaja por inversiones a efectos de ISLR, ya que
constituye un importante beneficio fiscal para el estímulo
de actividades económicas que históricamente ha formado
parte de la Ley de ISLR. La norma debe unificar en un solo
texto legal las rebajas establecidas en otros textos legales,
como sería el caso de la rebaja por inversiones marítimas y
debe considerar la inclusión de nuevos supuestos de pro
cedencia, como sería el caso de mecanismos ecológicos de
generación de energía eléctrica. La norma debe consagrar
un plazo mayor de duración de la vigencia del beneficio
(10 ó 15 años), para evitar la pérdida del beneficio por la
simple inercia legislativa.
149
Por otro lado, la relatoría revisó la ponencia de Jonathan D.

López Montiel sobre "La vigencia del régimen de las rebajas
por inversiones previsto en la ley de impuesto sobre la renta" y
considera la relatoría que dicha ponencia omitió considerar los
siguientes puntos: (i) Si el plazo de cinco años previsto en el artí
culo 56 de la Ley de 2007 comienza a contarse de acuerdo con la
Ley de 2006 o de acuerdo con su última reforma del 16 de febrero
de 2007; (ii) Si el plazo de cinco años se computa por días, años
calendarios o por ejercicios fiscales; (iii) Cuál es la interpretación
correcta de la limitación temporal para el aprovechamiento de
la rebaja, a los fines de determinar si las inversiones en obras
en proceso o activos fijos en construcción efectuadas durante la
vigencia del beneficio dan derecho a la rebaja en el ejercicio fiscal
en el que el activo se incorpore a la producción de la renta, parti
cularmente en el supuesto en el que dicho ejercicio es posterior al
vencimiento del plazo de cinco años antes indicado; y (iv) Si esas
rebajas, aprovechadas conforme a lo indicado en el numeral an
terior, pueden trasladarse a los tres ejercicios fiscales siguientes.
La mencionada ponencia también omitió analizar la sentencia

de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 30
de junio de 2004 (caso: losé Andrés Romero Angrisano en acción
de nulidad por inconstitucionalidad en contra del artículo 199
de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999. Expediente No.02-
0405); que es esencial para determinar la entrada en vigencia y
aplicación de las Leyes de 2006 y 2007. Finalmente, la ponencia
indicada concluye que la rebaja no incide en la determinación
y cuantía del tributo y que, como consecuencia de ello, por lo
que "no tendría que computarse la vigencia conforme al artículo 8 del
Código Orgánico Tributario”. La relatoría no está de acuerdo con
esa conclusión porque la obligación tributaria en materia de im
puesto sobre la renta es una sola y su determinación incluye la
consideración de los beneficios fiscales, tales como la rebaja por
inversiones.
150
XVII. D iv id e n d o s
1 . G r a v a b il id a d d e l o s d iv id e n d o s
De acuerdo con las disposiciones de la Ley de 2007, los di

videndos son la cuota parte que corresponde a cada acción en
las utilidades de las compañías anónimas y otros contribuyentes
asimilados. Por consiguiente, el pago de un dividendo es consi
derado como una retribución al accionista por el capital que ha
invertido en la compañía. Según las disposiciones del artículo
66 de la Ley de 2007, los dividendos pagados por las compañías
anónimas y entidades asimiladas a sus accionistas están sujetos a
un impuesto proporcional del 34%, en la medida en que la "fuen
te" del dividendo (renta neta) exceda la renta neta gravada de la
compañía que los distribuye.
Como consecuencia de lo anterior, a los fines de calcular el

impuesto adeudado por los accionistas, el artículo 67 de la Ley
de Ley de 2007 establece un procedimiento que puede resumirse
en la siguiente fórmula:
END = RNF - RNG - RE - DRT
Donde:
END: Enriquecimiento neto por dividendos
RNF: Renta neta financiera (aprobada por la asamblea de ac
cionistas)
RNG: Renta neta gravada a la tasa corporativa
RE: Renta exenta o exonerada
DRT: Dividendos recibidos de terceros
El resultado positivo de la resta que antecede será la base im

ponible definitiva a efectos del impuesto sobre dividendos, su
jeta a una tarifa proporcional del 34%. Sin embargo, a fin de de
terminar el alcance del impuesto sobre dividendos, es necesario
aclarar primero la definición de "fuente" del dividendo (renta
neta).
151
A los solos efectos del cálculo del impuesto al dividendo, la

fuente del dividendo o punto de partida, del cual se deducirán la
renta neta gravada, la renta exenta o exonerada y los dividendos
recibidos de terceros, son las utilidades reexpresadas aprobadas
por la Asamblea de Accionistas, conforme a la derogada DPC-10
(actual NIC 59).
La metodología del cálculo prevista en la Ley de 2007 preten

de evitar, correctamente en criterio de esta relatoría, tanto (i) la
doble imposición económica sobre una misma renta, esto es, un
gravamen a nivel de la compañía que distribuye el dividendo
(bien en su condición de perceptor de la renta obtenida por sus
actividades gravables o en su condición de accionista respecto
a dividendos recibidos de terceros) y otro a nivel del accionista
cuando dicha renta es distribuida a través del dividendo; como
(ii) la eliminación del incentivo creado por el legislador o el Eje
cutivo Nacional, al momento de eximir o exonerar cierta catego
ría de renta.
Ahora bien, respecto al primero de los objetivos perseguidos

por el legislador (i.e., la doble imposición sobre una misma ren
ta), esta relatoría considera que una interpretación literal de la
presunción de la fuente u origen de utilidades establecida en el
artículo 70 de la Ley de 2007, podría impedir la consecución de
dicho objetivo. Ciertamente, la aplicación conjunta del orden de
imputación previsto en el artículo 69 con la presunción del artí
culo 70, hace posible que el monto del dividendo distribuido, no
obstante de haber sido totalmente gravado a nivel de la compañía
que paga el dividendo, pueda gravarse nuevamente a nivel del
accionista. Tal situación, perfectamente posible en virtud de las
diferencias entre las contabilidades financieras y fiscales, puede
evidenciarse claramente del siguiente caso hipotético, en el que
una sociedad distribuye en el año 2013 utilidades financieras de
100, todas ellas provenientes del ejercicio 2011, puesto que en el
ejercicio 2012, a pesar haber reportado y pagado impuesto sobre
una renta fiscal de 120, obtuvo una pérdida bajo la contabilidad
re-expresada. Tal discrepancia, por ejemplo, podría derivar de
conceptos que no son deducibles fiscalmente (v.g., provisiones
152
contables, pérdidas cambiarías financieras no realizadas bajo el

artículo 188), o simplemente del reconocimiento de una ganancia
diferida bajo las normas de disponibilidad fiscal. Bajo este esce
nario, y asumiendo que la sociedad reportó una pérdida fiscal
(no financiera) en el ejercicio 2011, por ejemplo, como consecuen
cia del ajuste por inflación fiscal, el accionista estaría obligado a
pagar un impuesto del 34% sobre la totalidad del dividendo re
partido, lo anterior sin importar que la sociedad reportó y pago
impuesto sobre una renta que excede del dividendo repartido en
el ejercicio inmediato anterior a la distribución. Tal circunstancia,
sin dudas, desvirtúa la intención perseguida por el legislador, al
pretender evitar la doble imposición económica del dividendo.
A los fines de evitar la distorsión anterior, esta relatoría pro

pone la inclusión de un parágrafo único al artículo 70 de la Ley
de 2007, en los siguientes términos:
P arág rafo Único: En el supuesto de aplicación de la presunción
establecida en el encabezamiento de este artículo, el dividendo
gravable se limitará al monto de las utilidades distribuidas que
exceda de la suma total de la renta neta fiscal gravada durante
los ejercicios fiscales comprendidos entre el ejercicio inmediato
anterior al pago y aquel del cual provengan las utilidades dis
tribuidas.
2. D i v id e n d o s p a g a d o s m e d ia n te
LA EMISIÓN DE ACCIONES
El legislador previó que los dividendos pueden ser pagados

en dinero, en efectivo o en especie. La capitalización de utilida
des se lleva a cabo mediante la emisión de nuevas acciones por
un valor igual al monto de las utilidades distribuidas. Como es
tas acciones evidentemente no representan dinero en efectivo,
la distribución del dividendo en acciones constituye un pago en
especie según lo dispuesto en el artículo 153 del Reglamento. Lo
mismo podría predicarse si la compañía paga el dividendo con
un bien distinto de dinero en efectivo o mediante un medio dis
tinto de extinción de la obligación, como sería el caso de compen
sación de acreencias y deudas recíprocas.
153
Entonces, como las acciones emitidas como consecuencia de

una capitalización de utilidades no pueden ser consideradas di
nero en efectivo, cuando la compañía que distribuye el dividendo
emite las nuevas acciones tal pago no estará sujeto a retención, al
tratarse de un pago en especie. Ahora bien, el artículo 73, pará
grafo primero de la Ley de 2007, establece que: (i) el dividendo en
acciones estará sujeto a un anticipo del 1% sobre el monto bruto
del dividendo, anticipo que se acreditará al impuesto proporcio
nal que grava el dividendo; y (ii) dicho impuesto proporcional
deberá pagarse al momento de la presentación de la declaración
anual de rentas, esto es, dentro de los tres meses siguientes al
cierre del ejercicio fiscal. No obstante lo anterior, el Reglamen
to, prevé un momento diferente para el pago del impuesto para
el caso de dividendos en acciones. En efecto, el artículo 214 del
referido Reglamento establece que el impuesto a los dividendos
decretados en acciones se debe pagar en el momento de la ena
jenación de las acciones, lo cual excede el espíritu, propósito y
razón de la Ley de 2007, por lo que dicha norma reglamentaria
está viciada de ilegalidad.
En el supuesto que se considere que el Reglamento no viola

la Ley de 2007 en materia de anticipos, y en consecuencia que
el impuesto debe pagarse al momento de la enajenación de las
acciones, el Reglamento omitió fijar cuál es el plazo que tiene el
accionista para pagar el impuesto al dividendo. De acuerdo con
una interpretación literal de la norma, podría interpretarse que
el accionista debe presentar la declaración y pagar el impuesto al
dividendo en el mismo día de la enajenación de las acciones.
El sistema de anticipo presenta otras anomalías e inconsisten

cias. En primer lugar la base del anticipo es el monto total del di
videndo decretado en acciones. El impuesto a los dividendos, sin
embargo, solamente grava la diferencia entre la renta neta finan
ciera y la renta neta fiscal gravable (junto con las rentas exentas o
exoneradas y dividendos recibidos de terceros), según lo expues
to en los párrafos anteriores. Pues bien, el anticipo del 1% del
monto del dividendo en algunos casos podría ser superior al 34%
de la diferencia entre la renta financiera y la renta focal, en cuyo
154
caso el accionista habrá pagado un impuesto en exceso que podrá

compensar contra otros tributos nacionales (exceptuando el IVA),
ceder a terceros para los mismos fines, o solicitar el reintegro.
En segundo lugar, el Reglamento omitió considerar algunos

casos en los cuales el accionista enajena las acciones pero no ob
tiene una contraprestación por la enajenación. Así, si el accionis
ta que recibió el dividendo en acciones y que pagó el anticipo
del 1% es a su vez una sociedad anónima que posteriormente se
liquida o se fusiona con otra sociedad anónima, el accionista no
tendrá una ganancia por la enajenación de las acciones. En tal
supuesto, surge la duda en cuanto a ¿quién paga el impuesto a
los dividendos y quién aprovecha el anticipo del 1%?.
En último lugar, es importante destacar otra particularidad

de los dividendos decretados en acciones. Nos referimos al pa
rágrafo cuarto del artículo 23 de la Ley de 2007, según el cual,
las acciones recibidas por un accionista con ocasión de un repar
to de dividendos no tiene costo fiscal. Dicha norma, genera dos
anomalías adicionales: (i) si el accionista podría estar sujeto a un
doble gravamen proporcional sobre la misma renta, lo cual cla
ramente atentaría contra principios y garantías básicas (además
de orden constitucional) de la tributación en Venezuela. Por una
parte, el impuesto al dividendo (en la generalidad de los casos
del 34%) previsto en el artículo 73, parágrafo primero, de la Ley
de 2007, pagadero según el Reglamento, en la oportunidad de
la venta de las acciones y; por la otra, el impuesto sobre la renta
generado con ocasión de dicha venta, cuya base imponible será
el precio de venta bruto de las acciones, toda vez que, según se
indicó previamente, el costo fiscal de dichas acciones será cero
(0); y (ii) por qué generar respecto al dividendo en acciones, un
tratamiento tan disímil e incluso discriminatorio si se compara
con otra operación que en sustancia es prácticamente idéntica al
dividendo en acciones. Nos referimos a un dividendo repartido
en especie (i.e., a través de la entrega de un bien distinto al dine
ro) y que es inmediatamente aportado por el accionista al capital
social de la sociedad que distribuye el dividendo. En este caso: (a)
el dividendo no estará sujeto a retención (al tratarse de un pago
155
en especie); (b) el impuesto será pagado junto con la declaración

definitiva de rentas del accionista (z.e., dentro de los tres meses
siguientes al cierre de su ejercicio fiscal); (c) de acuerdo con las
normas de determinación de ingresos y costos previstas en el
Reglamento para operaciones de dación en pago y permuta, las
nuevas acciones tendrán para el accionista un costo fiscal igual
a su valor de mercado a la fecha del aporte; y (d) el accionista
no tendrá la obligación de soportar el anticipo del 1%. El trata
miento previsto en los literales b, c y d, es radicalmente opuesto
al aplicable al dividendo en acciones, situación que en criterio de
esta relatoría carece de cualquier sentido o justificación.
Partiendo de las anomalías e inconsistencias del sistema de

anticipo y distribución de dividendos en acciones, esta relatoría
considera que una eventual reforma de la Ley de 2007 deberá
eliminar todas las normas relacionadas con el dividendo en ac
ciones y prever un tratamiento fiscal idéntico al aplicable a cual
quier otro dividendo repartido en especie.
3. P r e s u n c ió n d e d iv id e n
DEL ARTÍCULO 7 2 DE LA LEY DE 2 0 0 7
De conformidad con el artículo 72 de la Ley de 2007, los ade

lantos, créditos o depósitos hechos por las sociedades a sus so
cios o accionistas se considerarán como un dividendo sujeto al
régimen impositivo del Capítulo II, Título V, de la Ley de 2007,
salvo que concurran dos circunstancias: (i) que la sociedad re
ciba intereses a una tasa mínima fijada por el legislador; y (ii)
que el socio o accionista pague en efectivo y antes del cierre del
ejercicio fiscal de la sociedad el monto adelantado, depositado o
acreditado.
Aunque esta relatoría comparte la finalidad perseguida por

el legislador con la inclusión del artículo 72, es necesario resaltar
la anomalía que genera el parágrafo único del artículo 214 del
Reglamento, al exigir que el "dividendo presunto" esté sujeto
a retención al momento del pago o abono en cuenta. En efecto,
156
si el dividendo presunto sólo surge en el supuesto de incumpli

miento de las dos condiciones anteriormente señaladas (i.e., no
devolución en efectivo al cierre del ejercicio y pago de intereses),
lo cual obviamente requiere esperar el cierre del ejercicio, nos
preguntamos por qué la sociedad tendría la obligación de prac
ticar una retención si para la fecha del adelanto aún se desco
noce la existencia del dividendo presunto. Asimismo, visto que
el mismo artículo 213 prevé la posibilidad de que el dividendo
presunto se pague en especie, también nos preguntamos cómo
se practicaría la retención si, al tratarse de un pago en especie, la
retención no es materialmente posible.
Aunque la distorsión anterior no proviene de la Ley de 2007

sino de la norma reglamentaria, esta relatoría considera que una
eventual reforma legislativa debe incluir una modificación al ar
tículo 72 a los fines de regular el momento en el cual se deberá
pagar el impuesto a los dividendos. Por otra parte, esta relatoría
deber hacer referencia al trabajo del ponente Juan Carlos Fermín,
en el que dicho autor, al igual que nosotros, propone una refor
ma del artículo 72 de la Ley de 2007. De acuerdo con el criterio
del ponente: (i) la sociedad deberá cobrar intereses a sus socios o
accionistas de forma mensual; (ii) las condiciones de pago deben
ser fijadas al momento del otorgamiento del préstamo o adelanto
a los fines de que no opere la presunción; (iii) la falta de pago de
los intereses en el plazo estipulado hará aplicable la presunción
y, por ende, dará nacimiento a la obligación de pago del impues
to desde la fecha del incumplimiento; (iv) el impuesto deberá ser
pagado dentro de los cinco días hábiles siguientes al nacimiento
del dividendo presunto; (v) las renovaciones u otorgamientos de
nuevos préstamos dentro de los seis meses siguientes al pago del
préstamo anterior, también se considerará dividendo presunto;
y (vi) que las entregas de bienes o derechos sin contraprestación
alguna, así como las asunciones de obligaciones y demás eroga
ciones también calificarán como dividendos presuntos.
En criterio de esta relatoría, el ponente resuelve la distor

sión creada por el artículo 213 del Reglamento, al sugerir que el
157
impuesto sea pagado directamente por el accionista dentro de

los cinco días siguientes al nacimiento del dividendo presunto, y
no a través del mecanismo de la retención y mucho menos al mo
mento del otorgamiento del préstamo. Asimismo, compartimos
el criterio en cuanto a que la renovación de forma prácticamente
inmediata del préstamo genere un dividendo presunto. Sin em
bargo, disentimos del enfoque dado por el ponente en cuanto a
los siguientes aspectos: (i) la obligación de estipular intereses en
forma mensual. Ciertamente, en criterio de esta relatoría, la pro
puesta de modificación no debe limitar la libertad de las partes
en cuanto a la fijación de las condiciones del préstamo, por lo que
sugerimos que la norma simplemente contemple la fijación de
condiciones de mercado pero sin establecer un período concreto
para la causación y pago de los intereses; (ii) sujetar el nacimien
to del dividendo presunto a la falta de indicación (ya que no po
dría hablarse de incumplimiento) de las condiciones el préstamo
desde el momento de su otorgamiento, podría constituir un cri
terio formalista, fácilmente manipulable (salvo que se exija un
documento autenticado del préstamo) y que además vulneraría
el principio de contratación verbal; (iii) si bien el incumplimien
to de una de las obligaciones asumidas por el socio o accionista
podría considerarse como un indicio de simulación de pago de
dividendos, consideramos que tal incumplimiento deberá estar
acompañado de un elemento de intencionalidad, ya que la posi
bilidad de incumplir es perfectamente posible bajo una verdade
ra operación de préstamo celebrada entre partes independientes.
Asimismo, el simple retraso en el pago, no causaría un perjuicio
para la República, si en definitiva se materializa el pago de los
intereses y la devolución del capital antes del cierre del ejercicio;
(iii) en el caso del dividendo presunto materializado a través de
la entrega de activos o asunción de obligaciones, consideramos
que en lugar de hacerse una referencia a "contraprestación al
guna" debería señalarse a una "contraprestación equivalente" o
"bajo condiciones de mercado".
En virtud de las consideraciones anteriores, esta relatoría

propone una modificación del artículo 72, mediante la inclusión
de un parágrafo redactado en los términos indicados abajo,
158
y de un parágrafo adicional mediante el cual se regulen las

renovaciones del préstamo, cuya redacción será la propuesta
por el ponente Juan Carlos Fermín, en el parágrafo segundo del
artículo sugerido.
“P arág rafo Único: En el supuesto de incumplimiento de cual
quiera de las condiciones indicadas en el encabezamiento de este
artículo, el impuesto sobre el dividendo presunto se causará des
de la fecha del otorgamiento del préstamo, adelanto o depósito.
En consecuencia, el accionista deberá pagar el impuesto determi
nado de conformidad con las disposiciones de este Capítulo den
tro de los quince (15) días hábiles siguientes al cierre del ejercicio
fiscal de la sociedad cuyas utilidades han sido presuntamente
distribuidas. Asimismo, la Administración Tributaria podrá de
terminar y cobrar a cargo del accionista, intereses de mora cal
culados de conformidad con lo dispuesto en el Código Orgánico
Tributario, los cuales se causarán desde la fecha de causación del
impuesto hasta la fecha de su pago definitivo”.
159
PONENCIAS
E l e s t a b l e c im ie n t o p e r m a n e n t e
EN EL I S R
J o sé A mando M e jía B etan court*
S u m a r io
• Introducción. 1. La naturaleza jurídico tributaria del estableci

miento permanente. 2. Reglas sobre la atribución de ingresos a
los establecimientos permanentes, a. Consideraciones generales,
b. La renta imputable al establecimiento permanente, c. La atri
bución de ingresos a los establecimientos permanentes, d. Cri
terios de atribución de ingresos al establecimiento permanente,
e. Elementos adicionales del ISR a los establecimientos perma
nentes. e.l. La imputación del impuesto extranjero, e.2. La im
putación de pérdidas en el exterior, e.3. Los costos incurridos en
el exterior, e.4. La deducción de gastos causados en el exterior.
3. Reglas sobre la deducción de gastos generales y de administra
ción por los Establecimientos Permanentes, a. Consideraciones
generales, b. El régimen jurídico de la deducción, c. La deduc
ción razonable, d. El método para la imputación de los gastos de
administración y dirección, e. La autorización de la deducción. 4.
Compañías comisionistas y su calificación como establecimien
tos permanentes aun en su carácter de agentes independientes.
Conclusiones.
I n t r o d u c c ió n
Debemos partir entendiendo la circunstancia que "los proble

mas fiscales internacionales nacen de la contradicción entre la
movilidad de las personas, de las mercancías, de los servicios o
de los capitales y la segmentación del espacio planetario en juris
dicciones fiscales distintas que buscan a partir de un determina
do territorio, la captación de productos que resultan de sus leyes
* Abogado de la UCAB. Doctor de la Universidad de Paris (II). DSUP en Finan

zas Públicas. DSUP en Derecho Administrativo. DSUP en Derecho Comer
cial. De la Universidad de París (II). Miembro de la Sociedad de Legislación
Comparada de París. Miembro de la Asociación Venezolana de Derecho Tri
butario. Profesor y Coordinador de la Maestría en Gerencia Tributaria de la
Empresa en la Universidad Metropolitana. Profesor invitado de la UCAT.
163
de impuesto".1 Lo que plantea una cierta crisis en la relación en

tre el impuesto, el Estado y su territorio, ya que se ha debilitado
la pertinencia de una evaluación territorial del hecho imponible
y los criterios territoriales para apreciar la aplicación de la ley
tributaria ya no son suficientes.
En Derecho tributario el principio de la aplicación de la ley en

el espacio no constituye una limitación y tiene una connotación
diferente a como se entiende normalmente la territorialidad de la
Ley aplicable. La Ley tributaria, además de la idea de su aplica
ción territorial, parte del concepto de soberanía o de jurisdicción
fiscal que se puede extender sobre los contribuyentes de dos ma
neras, una, estableciendo su aplicación a los contribuyentes na
cionales del Estado que dicta la Ley tributaria y, otro, ordenando
su aplicación a los contribuyentes domiciliados en su territorio.2
En el régimen venezolano de Impuesto Sobre la Renta (ISR) se
ha escogido esta última opción y la Ley establece su aplicación
a aquellos sujetos pasivos que tienen su domicilio en Venezue
la. Esta concepción de la soberanía tributaria sobre las personas,
tiene como efecto el producir la aplicación extraterritorial de la
Ley de Impuesto Sobre la Renta, pues se gravan las rentas que
obtenga el contribuyente fuera del territorio nacional.3
La institución de los impuestos directos que como el impuesto

sobre la renta toma en cuenta una capacidad contributiva global
sin tomar en consideración las fronteras, ha conducido entonces
a una modificación de la noción de jurisdicción fiscal. Estos im
puestos gravan el conjunto de rentas que obtiene el contribuyen
te ya sea que tengan una fuente nacional o exterior y los estados
que establecen estos impuestos, han tenido que "extender su ju
risdicción fiscal a rentas que tienen su fuente en el territorio de
otros Estados, los cuales no se privan del poder de imponer las
rentas que tienen su fuente en su territorio".4
1 Bernard Castagnède. "Précis de fiscalité internationale". PUF. Paris. 2006.

Pág. 1.
2 Código Orgánico Tributario. (COT). Art. 11.
3 Ley de Impuesto sobre la Renta. (Ley del ISR). Art. 1.
4 Bernard Castagnède. "Précis defiscalité internationale". PUF. Paris. 2006. Pág. 8.
164
J o s é A m a n d o M e j Ia B e t a n c o u r t
De aquí surge la noción de doble imposición internacional

cuando "un mismo contribuyente se encuentra alcanzado, a tí
tulo de una misma base imponible y de un mismo periodo, por
impuestos de naturaleza comparable aplicados por dos o varios
Estados, en tales condiciones que la carga fiscal global que él so
porta es superior a aquella que resultaría de la intervención, en
condiciones de derecho común, de un solo poder fiscal".5 De ma
nera que con ocasión del desarrollo de la tributación global del
contribuyente se ha modificado la concepción de la jurisdicción
fiscal, es decir, del alcance territorial de la competencia tributaria
del Estado.
"La determinación de las obligaciones fiscales que alcanzan a

un contribuyente que tiene actividades internacionales hace in
tervenir inicialmente varias legislaciones: aquellas del país don
de el contribuyente tiene su domicilio o su sede y aquellas del
país que acoge sus implantaciones exteriores.
Cada una de estas legislaciones expresa una cierta concepción

de la jurisdicción fiscal, es decir, del alcance espacial de la com
petencia fiscal del Estado o del territorio pertinente; esta concep
ción no siendo generalmente uniforme para todas las imposicio
nes que forman un mismo sistema fiscal pueden, además, diferir
en el marco de un mismo impuesto, en función de la situación de
los contribuyentes.
En la concepción territorial de la jurisdicción fiscal, el poder

de imposición del Estado se ejerce en atención y con respecto a
los solos elementos que tienen un vínculo con su territorio: bie
nes situados en su territorio, rentas que tienen en él su fuente,
etc. El aspecto real de la imposición es entonces preponderante.
En la concepción mundial de la jurisdicción fiscal, el impuesto

se dirige esencialmente a la persona del contribuyente, sujetado
a una obligación fiscal ilimitada. Todos los elementos, bienes o
rentas, que le son imputables entran en principio en el campo
5 Idem, pág. 8.
165
de aplicación del impuesto, cualquiera que sea su situación o su

origen territorial.
La legislación fiscal francesa empresta a una o a la otra de

estas concepciones.
El tratamiento fiscal de las actividades internacionales es

igualmente en función de la manera, reglada o por vía conven
cional, según la cual se ajustan los unos a los otros los dispositi
vos nacionales de imposición. La aplicación de una convención
fiscal a la situación de un contribuyente tiene por efecto de in
fluir, tomando en cuenta el reparto de las competencias fiscales
organizadas entre los Estados contratantes, las reglas que defi
nen la jurisdicción fiscal de cada uno de ellos".6
Nuestra legislación tributaria contempla una concepción di

versa de la jurisdicción fiscal venezolana. Así tributos como los
municipales son claramente territoriales; en el impuesto sobre
sucesiones la territorialidad se extiende a títulos valores emi
tidos fuera de Venezuela cuando sean poseídos por personas
domiciliadas en Venezuela.7 Ahora en lo que concierne al im
puesto sobre la renta dice la Ley que "toda persona natural o
jurídica, residente o domiciliada en la República Bolivariana de
Venezuela, pagará impuestos sobre sus rentas de cualquier ori
gen, sea que la causa o la fuente de ingresos esté situada dentro
del país o fuera de él".8 Mientras que "las personas naturales o
jurídicas no residentes o no domiciliadas en la República Boli
variana de Venezuela estarán sujetas al impuesto establecido en
esta Ley siempre que su fuente o la causa de sus enriquecimien
tos esté u ocurra dentro del país, aun cuando no tengan esta
blecimiento permanente o base fija en la República Bolivariana
de Venezuela".9 Siendo que "las personas naturales o jurídicas
6 Bemard Castagnéde. "Précis de fiscalité intemacionále". PUF. París. 2006.

Pág. 135.
7 Ley de Impuesto sobre Sucesiones, Donaciones y demás Ramos Conexos.
Art. 3.
8 Ley de ISR. Art. 1.
9 ídem, art 1.
166
J o s é A m a n d o M e jía B e t a n c o u r t
domiciliadas o residenciadas en el extranjero que tengan un es

tablecimiento permanente o una base fija en el país, tributarán
exclusivamente por los ingresos de fuente nacional o extranjera
atribuibles a dicho establecimiento o base fija".10
1 . - L a n a t u r a l e z a ju r íd ic o t r ib u t a r ia
DEL ESTABLECIMIENTO PERMANENTE.
La estructura de la obligación tributaria está compuesta por

un sujeto activo que es el ente acreedor del tributo,11 y un sujeto
pasivo que es el obligado al cumplimiento de las prestaciones
tributarias.12 El establecimiento permanente es un sujeto pasivo
de la obligación tributaria en calidad de contribuyente. Su con
dición de contribuyente deriva específicamente de su situación
como deudor del tributo, lo que está reconocido expresamente
en el Código Orgánico Tributario "CO T".13
Ahora bien, se puede entender que el establecimiento per

manente constituye una "entidad", "colectividad" o "unidad
económica", tomada por el COT como contribuyentes cuando
específicamente señala que la condición de sujeto pasivo puede
recaer: "En las entidades o colectividades que constituyan una
unidad económica, dispongan de patrimonio y tengan autono
mía funcional".14 Su esencia jurídica es la de ser una persona ju
rídica domiciliada en extranjero pero que tiene una presencia en
el territorio nacional al poseer un establecimiento permanente en
el país. A esta presencia en el territorio de una persona extranjera
10 Ley del ISR. Art. 1.

11 COT. Art. 18.
12 COT. Art. 19.
13 COT. Art. 11: "Las normas tributarias tienen vigencia en el ámbito espacial
sometido a la potestad del órgano competente para crearlas. Las leyes tribu
tarias podrán gravar hechos ocurridos total o parcialmente fuera del terri
torio nacional, cuando el contribuyente tenga nacionalidad venezolana, esté
residenciado o domiciliado en Venezuela, o posea establecimiento o base fija
en el país. La ley procurará evitar los efectos de la doble tributación".
14 COT. Art. 22 n° 3. Adicionalmente, el COT se refiere a esta categoría de suje
tos pasivos en los artículos: 28 n° 3; 29; 33 n° 2; 146 n° 3; 168.
167
no domiciliada en el país, el Derecho tributario le otorga la cua

lidad de sujeto pasivo de la obligación en calidad de contribu
yente. Lo que conduce a asimilar el establecimiento permanente
a una empresa independiente a un contribuyente. El estableci
miento permanente es desde esta perspectiva considerado por el
COT como un contribuyente ficticio distinto de la empresa de la
cual él constituye un establecimiento permanente.
Así lo ha entendido nuestro Derecho tributario al analizar la

implantación en Venezuela de empresas extranjeras. Es decir,
aquellas empresas que tienen su sede fuera de Venezuela pue
den obtener (realizar) en Venezuela beneficios gravables por el
impuesto sobre la renta (imputables) a través de explotaciones
directas como las sucursales,15 o por medio de explotaciones in
directas como las filiales o por medio de un establecimiento per
manente. Las cuales se consideran como contribuyentes.
De manera que el establecimiento permanente constituye

una implantación en Venezuela de una empresa extranjera, que
como dice el COT constituye una entidad, colectividad o unidad
económica y como tal un contribuyente. Básicamente se trata de
una entidad de hecho que es tomada como un sujeto pasivo de
la obligación tributaria por el Derecho tributario. La empresa
extranjera puede entonces tener una implantación en Venezuela
bajo la forma de una persona jurídica o de un ente colectivo que
sea sujeto de derechos, o de un ente o situación de hecho, como
el establecimiento permanente, a quien el Derecho tributario le
reconoce el carácter de contribuyente del tributo. Para nuestro
Derecho tributario construido luego de la aprobación del Código
Orgánico Tributario sobre la base de la teoría de la obligación tri
butaria, la conceptuación del establecimiento permanente como
sujeto pasivo constituye un resultado lógico del sistema jurídico
tributario así creado.16
15 Nuestra Ley de ISR considera las sucursales como establecimientos perma

nentes. Art 7 parágrafo tercero.
16 La doctrina venezolana se ha ocupado de estudiar el punto. Ver: Luis Eduar
do Ocando B. "Los sistemas tributarios centroamericanos y su aplicabilidad en una
reforma tributaria venezolana. Un análisis sóbrelos Establecimientos Permanentes".
168
En el Derecho fiscal francés construido sobre la base de la

teoría del impuesto, la noción de establecimiento permanente
constituye además del reconocimiento de una implantación en
territorio francés de una empresa extranjera, un mecanismo de
repartición de competencias fiscales entre Estados ligados por
una convención contra la doble imposición, en relación a los be
neficios de una empresa que tenga actividades internacionales.
Este criterio responde al concepto de establecimiento permanen
te en la teoría internacional tributaria. Pero en nuestro Derecho
tributario tiene específicamente una doble aplicación, una, como
acabamos de decir, como un mecanismo de repartición del poder
de imponer los beneficios de las empresas que tienen actividades
internacionales; y otra, como también hemos explicado, como un
concepto de Derecho tributario interno que permite gravar las
actividades de una empresa extranjera en territorio venezolano.
De manera que la noción de establecimiento permanente se

puede apreciar como de Derecho tributario internacional y como
de Derecho tributario interno. Nosotros nos vamos a referir al es
tablecimiento permanente desde la perspectiva del Derecho tribu
tario interno en particular en relación al Impuesto Sobre la Renta.
2 . - R e g l a s s o b r e la a t r ib u c ió n d e in g r e s o s
A LOS ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES.
a .- C o n s id e r a c io n e s g en era les.
El sistema venezolano de impuesto sobre la renta fue creado

sobre la base del principio de la territorialidad de la renta, es
decir, sobre la concepción territorial de la jurisdicción fiscal ve
nezolana conforme a la cual se limitaba el campo de aplicación
del Impuesto Sobre la Renta a los enriquecimientos, ingresos o
En: "X Jomadas Venezolanas de Derecho Tributario/ 2011". AVDT. Caracas.

Tomo I. Pág. 55. Y, Diego Barboza. "Los sujetos pasivos en el Derecho Tributario
Venezolano". En: "30 años Codificación del Derecho Tributario en Venezuela". "XI
jomadas Venezolanas de Derecho Tributario". AVDT. Caracas. 2012. Pág. 281.
En el Derecho comparado ver: "Sujetos pasivos y Responsables Tributarios".
Instituto de Estudios Fiscales - Marcial Pons. Madrid. 1997.
169
beneficios, realizados en Venezuela por las personas naturales y

por las personas jurídicas y por los contribuyentes equivalentes
o asimilados. Este principio de la territorialidad tenía por efecto
limitar el campo de acción de la aplicación del Impuesto Sobre la
renta a los solos enriquecimientos situados en el territorio vene
zolano, lo que traía como consecuencia el sustraer de la jurisdic
ción venezolana los enriquecimientos realizados por el contribu
yente fuera de Venezuela.
El principio de territorialidad que era la base del régimen de

derecho común de la imposición sobre la renta, fue sufriendo
modificaciones y ajustes por consideraciones de política econó
mica y fiscal, en un intento de ajustarlo al sistema de renta mun
dial imperante y por la preocupación de luchar contra la evasión
fiscal. "Desde la implantación del impuesto sobre la renta en
1943, el Estado Venezolano había vinculado los hechos genera
dores del tributo a su poder tributario exclusivamente con base
en el principio de territorialidad. En efecto, en todas las Leyes
de Impuesto sobre la Renta dictadas antes de 1999, el criterio ob
jetivo de vinculación o principio de la fuente17 había definido,
de manera casi exclusiva, el hecho imponible del impuesto, con
prescindencia casi absoluta de de los criterios subjetivos de vin
culación al Poder Tributario del Estado ("nacionalidad", "resi
dencia" o "domicilio") de los beneficiarios de enriquecimientos.
La única excepción a esta situación vino representada por la Ley
de Impuesto sobre la renta de 1986 que extendió el gravamen
del impuesto a determinados "pasivos" obtenidos en el exterior
por venezolanos o domiciliados en Venezuela".18 "El gravamen
17 El principio de la fuente o las reglas de la fuente se refiere al principio de

territorialidad, en el sentido de que un contribuyente dispone de una renta
vinculada al territorio de un Estado que ejerce su jurisdicción fiscal preci
samente sobre las rentas que encuentran su fuente en él o sobre los bienes
que se encuentran situados en él. Por eso los Estados que crean impuestos
territoriales deben precisar las condiciones de vinculación a su territorio de
los diferentes elementos imponibles. Estas reglas de la fuente no pueden ser
rigurosamente idénticas en las jurisdicciones fiscales. Ver: Bemard Castag-
néde. "Précis defiscalité intemacionale". PUF. Paris. 2006. Pág. 10.
18 Ver: Luis F. Flores Malave. "El Régimen Fiscal de la Banca y la Reforma de
la LISR de 1986". En: "XII Jomadas J.M. Domínguez Escobar sobre Derecho y
170
Josfi A m a n d o M e j Ia B e t a n c o u r t
a las rentas de fuente extranjera fue revertido en la reforma de

la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, la cual volvió a limi
tar el gravamen a los enriquecimientos territoriales. No obstante,
en fecha 12 de septiembre de 1999 el Ejecutivo Nacional dictó
el Decreto-Ley N° 307, mediante el cual se reformó el impuesto
sobre la renta, implementando, entre otros cambios, el régimen
de "renta mundial". Ahora, la reciente reforma de la Ley de Im
puesto sobre la Renta (Ley n° 71), ocurrida a finales del año 2001,
reitera la aplicación del sistema de renta mundial. A través de di
cho régimen, el impuesto grava además de las rentas territoriales
aquellos enriquecimientos extranjeros percibidos por domicilia
dos en Venezuela".19 Esta situación se mantiene hasta la vigente
Ley de ISR a través de las sucesivas reformas realizadas,20 lo que
significó una ampliación del régimen territorial para instalar el
sistema basado en el principio de renta mundial.
De manera que "el principio de territorialidad o de la fuente

somete a impuesto aquellos rendimientos generados dentro del
territorio del Estado o considerados de fuente nacional según la
definición que establezca cada legislación tributaria, con inde
pendencia de la nacionalidad, el domicilio o lugar de residen
cia del contribuyente. Por ello, bajo este principio de somete a
imposición a toda persona que haya obtenido enriquecimientos
en su territorio (teoría de la fuente productora) o en cuyo terri
torio existió a su disponibilidad jurídica o económica (teoría de
la fuente pagadora)".21 "El criterio de territorialidad es usado en
mayor o menor grado por todos los países del mundo, como es
Banca". Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara Colegio de Abogados.

Barquisimeto. 197. Pág. 115.
19 Carlos Enrique Paredes. "El Principio de Territorialidad y el Sistema de Renta
Mundial en la Ley de Impuesto sobre la Renta Venezolana" Andersen Legal. Ca
racas. 2002. Pág. 20.
20 Desde 1994 la Ley de ISR fue reformada significativamente en 1999, 2001,
2006, hasta llegar a la vigente Ley de ISR de 2007.
21 Ronald Evans Márquez. "El Principio de Renta mundial en Venezuela: Cálculo
del Enriquecimiento Neto de Fuente Mundial, Pérdidas de Fuente Extranjera y la
Imputación de Impuestos Pagados en el Extranjero". En: "60 años de Imposición a
la Renta en Venezuela". AVDT. Caracas. 2003. Pág. 196.
171
el caso de Venezuela, para gravar los enriquecimientos que se

producen en su territorio. Este es el criterio que hasta hace unos
años era el más aceptado y generalizado en Latinoamérica".22
A mi manera de ver, el problema se planteó porque el princi

pio de la territorialidad es un concepto que permite identificar la
fuente de la renta y simultáneamente de atribución del poder de
imposición en Venezuela, ahora como hemos dicho, el sistema
venezolano de impuesto sobre la renta se sometió desde sus ini
cios al principio de la territorialidad o de la fuente, y como con
secuencia lógica de su aplicación se acogió en la Ley de ISR una
concepción extensa y dilatada de la noción de territorialidad, con
el objeto de permitir un acceso más fácil del derecho de imponer
las actividades de las empresas y contribuyentes extranjeros en el
territorio venezolano. Con la fijación de un criterio amplio y ex
tenso, se buscó superar la limitación y restricciones que se tenían
al disponer de un sistema territorial de rentas y permitir al país
acceder lo más fácilmente posible al derecho de imposición. Así
lo señala la doctrina, en efecto "el sistema de rentas territoriales
nos condujo a lo largo de su vigencia a tratar de identificar con la
mayor precisión cuándo un enriquecimiento provenía de bienes
situados en el país o de actividades económicas desarrolladas
dentro del territorio de Venezuela. En este sentido, identificar
cuando un bien se consideraba situado en el país constituía una
tarea sencilla si se trataba de un bien inmueble",23 pero si "se tra
taba de otro tipo de bienes muebles que por sus características fí
sicas podían desplazarse fácilmente de un territorio a otro",24 en
tonces "la ubicación física o material de dichos bienes o derechos
no necesariamente constituía el factor de vinculación necesario
para establecer que el ingreso obtenido por su uso goce o por su
enajenación constituía un ingreso de fuente venezolana".25
22 ídem, pág. 197.

23 Moisés A. Vallenilla Tolosa - Xabier Escalante Elguezabal. "Aproximación a la
figura del Establecimiento Permanente en el Impuesto Sobre la renta de Venezuela".
En: "60 años de Imposición a la Renta en Venezuela". AVDT. Caracas. 2003. Pág.
249.
24 ídem, pág 249.
25 ídem, pág 249.
172
Josfi A m a n d o M e jía B e t a n c o u r t
En este punto la doctrina se planteó el delicado problema de

la definición del principio de la territorialidad en la Ley de ISR,
de la causa del enriquecimiento y particularmente la teoría de la
causa eficiente del enriquecimiento en los negocios jurídicos.26 Y
que, "el criterio de la fuente, el cual había venido siendo el prin
cipio rector hasta la reforma legislativa del año 1999, cedió cierto
espacio ante el novedoso sistema de renta mundial analizado; la
adopción de este último sistema intenta resolver algunos de los
problemas que en la tributación nacional e internacional ha crea
do el principio de territorialidad, así como la confusa legislación
en la materia, sobre todo lo concerniente a las consideraciones
que hacen verificar una renta como imponible por relacionarse
con una actividad o un activo, realizado o ubicado dentro del
país, respectivamente" 27 "Así, de ahora en adelante, el Estado
Venezolano completa su tradicional definición objetiva -territo
rial- con un elemento subjetivo -domicilio- para la vinculación
del enriquecimiento obtenido por un sujeto con el Poder Tribu
tario del Estado Venezolano".28
Con la adopción del sistema de renta mundial se produjo una

extensión de la jurisdicción más allá del territorio nacional. Por
lo que es necesario un ajuste conceptual de la noción de territo
rialidad para que el sistema de impuesto sobre la renta tenga co
herencia. El principio de la renta mundial exige para su efectiva
aplicación una delimitación racional del principio territorial, que
la doctrina, acertadamente en mi opinión, llama "la causa eficien
te del enriquecimiento" 29 y visto que, con el concepto amplio de
"equivalencia de las causas" no es posible la delimitación precisa
y adecuada de la renta extranjera, es necesario por tanto, la de
26 Ver: Carlos Enrique Paredes. "El Principio de Territorialidad y él Sistema de

Renta Mundial en la Ley de Impuesto sobre la Renta Venezolana" Andersen Le
gal. Caracas. 2002.
27 Manuel Candal Iglesias. "Aspectos fundamentales de la imposición a la renta de
sociedades en Venezuela". UCAB. Caracas. 2005. Pág.61.
28 ídem, pág. 61
29 Ver: Carlos Enrique Paredes. "El Principio de Territorialidad y el Sistema de
gal. Caracas. 2002.
173
limitación de la noción de renta territorial para que funcione el

sistema de renta mundial como lo exige la propia Ley del ISR al
establecer la base imponible del ISR: la territorial y la extranjera.30
Al tener Venezuela por muchos años un principio de renta

territorial se desarrolló precisamente un concepto de territoria
lidad de la renta muy amplio. El concepto de territorialidad que
se tenía pretendía ser tan expansivo con el objeto de cubrir en los
hechos y en la realidad las carencias de su propia limitación, en
el sentido de que al no disponer del criterio de renta mundial, se
buscaba con la noción amplia de la territorialidad llegar lo más
lejos posible en la imputación de la renta al territorio venezola
no.31 De ahí que cuando se incorpora el sistema de renta mun
dial era necesaria una precisión y delimitación conceptual de la
territorialidad, para que funcione de manera equilibrada con al
criterio de renta mundial.
En efecto bajo el sistema de renta territorial o de la fuente, el

criterio de imputación era el concepto de la "causa" como pre
supuesto de la territorialidad del enriquecimiento. La norma de
la Ley de ISR establecía "que una renta se deriva de actividades
económicas realizadas en Venezuela o bienes situados en el país,
cuando la causa de ese enriquecimiento fuera atribuible al territo
rio venezolano". Norma que se mantiene en la actual Ley del ISR
en estos términos: "U n enriquecimiento proviene de actividades
económicas realizadas en la República Bolivariana de Venezue
30 Ley del ISR. Art. 4 tercer párrafo: "La determinación de la base imponible
para el cálculo del impuesto será el resultado de sumar el enriquecimiento
de neto de fuente territorial al enriquecimiento neto de fuente extraterrito
rial".
31 Esta observación la hizo la propia jurisprudencia en estos términos: "Seme
jante interpretación trastoca el principio de territorialidad que preside el
ejercicio del aspecto espacial del hecho imponible en materia de Impuesto
sobre la Renta por el de nacionalidad o residencia del contribuyente, sin
admitirlo expresamente la Ley". Sentencia del Tribunal Tercero de Impuesto
Sobre la Renta de fecha 11-4-1977, caso: Compañía Shell de Venezuela NV.
Citada en: Carlos Enrique Paredes. "El Principio de Territorialidad y el Sistema
de Renta Mundial en la Ley de Impuesto sobre la Renta Venezolana" Andersen
Legal. Caracas. 2002. Pág. 77.
174
J o s é A m a n d o M ej I a B e t a n c o u r t
la, cuando alguna de las causas que lo origina ocurra dentro del
territorio nacional, ya se refieran esas causas a la explotación del
suelo o del subsuelo, a la formación, traslado, cambio o cesión
del uso o goce de bienes muebles o inmuebles corporales o in
corporales o a los servicios prestados por personas domiciliadas,
residentes o transeúntes en Venezuela y los que se obtengan por
asistencia técnica o servicios tecnológicos utilizados en el país".32
De ahí que la doctrina observa que "vemos que la norma estable
ce que cualquier causa "generatriz" del enriquecimiento puede
determinar la condición territorial de una renta. Ahora bien, la
disposición en cuestión adolece de una grave imprecisión por
cuanto permite interpretar que la norma autoriza a que cualquier
circunstancia asociada a una renta pueda indicar la territoriali
dad de la operación. Esa falta de claridad se acentúa más por la
falta de definición del término "causa" del enriquecimiento. En
efecto, la norma legal que define el principio de territorial se li
mita a señalar de manera enunciativa elementos que pueden ser
considerados como la causa de una renta, sin proceder a definir
el término".33 Lo que permitió a la jurisprudencia desarrollar el
criterio llamado de la equivalencia de causas o condiciones, con
forme al cual, "cuando se trata de rentas provenientes de de acti
vidades económicas, nuestra Ley adopta el principio de la "equi
valencia de causas o condiciones" en base al cual basta que una
sola de las causas generadoras del enriquecimiento tenga lugar
en el país, para que éste se considere gravable en Venezuela".34
Frente a esta posición, "la doctrina se ha manifestado en contra
de la teoría de la equivalencia de causas y a favor de que el prin
cipio territorial sea entendido a la luz de la "teoría de la causa
eficiente" la cual señala que la territorialidad de una operación

33 Carlos Enrique Paredes. "El Principio de Territorialidad y él Sistema de Renta
racas. 2002. Pág. 71.
34 CSJ ahora TSJ. SPA. Sala Especial Tributaria. Sentencia de 5-4-1994. Caso
"Prospect International, CA.". Citada por: Carlos Enrique Paredes. "El Prin
cipio de Territorialidad y el Sistema de Renta Mundial en la Ley de Impuesto sobre
la Renta Venezolana" Andersen Legal. Caracas. 2002. Pág. 71. Ver: Jaime Parra
Pérez. "Comentarios Al Código Orgánico Tributario". AVDT. 1983.
175
sólo debería ser determinada a través de las atribución al terri

torio venezolano de la causa directa y eficiente en la producción
del enriquecimiento y no por causas indirectas y remotas".35
Todo este recorrido nos permite situar el tema que estamos

tratando dentro de un contexto, que nos va a facilitar el aclarar el
alcance de las reglas sobre la atribución de ingresos a los estable
cimientos permanentes. En este sentido, un aspecto del problema
es precisamente definir la noción de establecimiento permanente
y otro, cuáles son los beneficios y rentas imputables a un estable
cimiento permanente explotado en Venezuela, que con ocasión
de la entrada en vigencia del sistema de renta mundial, y dado
que los establecimientos permanentes tienen la obligación de tri
butar por los ingresos de fuente nacional o extrajera que le son
atribuibles,36 se deben determinar con claridad los beneficios que
le son imputables.
b .- L a r e n t a im p u t a b l e a l e s t a b l e c im ie n t o p e r m a n e n t e .
Es necesario precisar a partir del régimen jurídico del ISR has

ta donde llega la jurisdicción venezolana y delimitar el alcan
ce del principio de la territorialidad y el de la renta global. Esta
precisión permite la demarcación del alcance de la jurisdicción
fiscal venezolana frente a las jurisdicciones fiscales extranjeras
y la repartición de la competencia fiscal entre los Estados que
finalmente la acomodan entre ellos mediante las convenciones
fiscales internacionales. "Las convenciones fiscales organizan
una repartición de competencias entre los Estados firmantes que
permiten evitar la doble imposición. Esta repartición se apoya
sobre una distinción fundamental entre el Estado de residencia
del contribuyente y aquel de la fuente de sus rentas exteriores.
Ella requiere en consecuencia la definición de reglas que deter
minen la residencia del contribuyente, así como la de la fuente de

racas. 2002. Pág. 73.
176
sus rentas, y proceder, por cada categoría entre ellos, a la atribu

ción del poder de imposición".37 En el sistema venezolano de ISR
debemos precisar los dispositivos técnicos que funcionan para
organizar esta delimitación y alcance del criterio territorial o de
la fuente y del criterio de residencia o global, particularmente re
ferido al establecimiento permanente. El proceso de calificación
y determinación de la renta imponible a una o la otra de estas
categorías no es fácil y plantea dificultades.
La definición de los enriquecimientos gravables supone una

clara localización de la fuente nacional de esos enriquecimien
tos. Particularmente, la renta exterior no debe ser gravada si la
actividad en el exterior presenta una consistencia suficiente que
permita admitir que ella genera por ella misma sus rentas. La
presencia de un establecimiento permanente puede ser conside
rada como un indicador que las rentas tienen su fuente en el país
de implantación del establecimiento permanente.
Ahora, a los efectos de la legislación del ISR es necesario en

tonces tener claras las reglas de repartición sobre la atribución
de ingresos a los establecimientos permanentes. El Estado que
acoge las actividades exteriores de una empresa bajo el criterio
de un establecimiento permanente, puede gravar las rentas que
son relacionadas y que están conectadas con la actividad del es
tablecimiento permanente, que es un instrumento de identifica
ción de la fuente de la renta y de los beneficios. Nuestro sistema
de ISR tiene un concepto amplio de la noción de establecimiento
permanente, inspirado en el modelo de convención de la ONU,38
que permite "un acceso más fácil, para los países en vías de de
sarrollo, al derecho de imponer las actividades de empresas de
países industrializados ejercidas en su territorio".39
37 Bernard Castagnède. "Précis de fiscalité internationale". PUF. Paris. 2006. Pág.

270.
38 Hay dos modelos de convención de doble tributación. El modelo de la OCDE
que inspira a los países industrializados y el modelo de la ONU que se enfo
ca en la situación de los países en vías de desarrollo.
293.
177
En relación a los derechos de imposición del Estado que aco

ge al establecimiento permanente, se reconoce el derecho de im
posición sobre los beneficios y rentas de la empresa extranjera
que realiza sus actividades por intermedio del establecimiento
permanente. La doctrina de derecho comparado, distingue "dos
concepciones que se oponen en relación al alcance del poder de
imposición reconocido al Estado sobre cuyo territorio está situa
do el establecimiento permanente. Según la teoría del "carácter
atractivo" del establecimiento permanente,40 la identificación
de una instalación de negocios así calificada tendría por efecto
de conferir al Estado de implantación del establecimiento per
manente, una competencia de principio en relación a todos los
beneficios o rentas de la empresa extranjera que encuentran su
fuente en ese Estado. Por la implantación de un establecimiento
permanente, la empresa extranjera se ubicaría de alguna manera
bajo la autoridad de la jurisdicción fiscal del país que lo acoge,
para el conjunto de operaciones generadoras de beneficios que
tienen su origen en ese país. En la concepción opuesta del "vín
culo efectivo" el poder de imposición del Estado de acogida del
establecimiento permanente,41 es al contrario limitado a los solos
beneficios o rentas que son efectivamente relacionados con el es
tablecimiento permanente".42
Igualmente, en la determinación del beneficio imputable al

establecimiento permanente, la doctrina de derecho comparado
desde el punto de vista teórico en relación a "la evaluación del
beneficio imputable al establecimiento permanente puede pro
ceder con dos métodos distintos, el método de la evaluación se
parada y el método de la evaluación unitaria. El método de la
evaluación separada conduce a asimilar el establecimiento per
40 A la cual se adhiere el Modelo de convención de la ONU, que busca la exten

sión de los poderes de imposición de los Estados donde las rentas interna
cionales encuentran su fuente.
41 A la cual se adhiere el Modelo de convención de la OCDE, que establece
que los beneficios de una empresa son gravables en otro Estado únicamente
cuando le son imputables al establecimiento permanente.
300.
178
manente a una empresa independiente, y a determinar su bene

ficio imponible de la comparación entre el producto bruto que
le es imputable y las cargas incurridas por su adquisición o su
conservación. El método de la evaluación unitaria (llamada de
"repartición fraccionada") consiste en partir del beneficio global
de la empresa, para repartirlo enseguida entre el establecimien
to estable (o diferentes establecimientos estables) y la sede, so
bre la base de criterios tales como el monto de los negocios, los
gastos salariales, los valores del activo, etc."43 "Conforme a las
recomendaciones de los expertos de la OCDE, las convenciones
fiscales asumen por principio el primer método. Los beneficios
imputables al establecimiento permanente son aquellos que él
hubiera podido realizar, si él constituyera una empresa distinta
ejerciendo actividades en condiciones idénticas o análogas y tra
tando en toda independencia con la empresa de la cual él consti
tuye un establecimiento permanente. (Convención modelo de la
OCDE, art. 7 n° 2). El beneficio del establecimiento permanente
es por lo tanto determinado como lo sería aquel de una empre
sa independiente, y sus relaciones con la sede siendo tratadas
bajo condiciones de plena competencia. El beneficio así concebi
do puede ser evaluado directamente, a partir de los enunciados
de la contabilidad del establecimiento. A falta de una contabi
lidad propia de éste es necesario recurrir a una estimación del
beneficio a partir de métodos indirectos de evaluación de la base
imponible".44 "Los gastos a tomar en cuenta en la determinación
del beneficio imponible, constituyen el conjunto de gastos com
prometidos por la actividad del establecimiento permanente,
que ellos hayan sido realizados en el Estado donde él se encuen
tra situado o en otra parte. El establecimiento debe en particular
tomar en cuenta una cuota parte de los gasto generales compro
metidos por la sede. La evaluación de las cargas deducibles, que
da origen a numerosas dificultades prácticas, puede ser resuelta
por métodos presuntivos".45
43 ídem, pág. 304.

44 ídem, pág. 305.
45 ídem, pág. 305.
179
En relación a los beneficios atribuibles a los establecimientos

permanentes y el principio de plena competencia, la OCDE46 dis
pone de dos interpretaciones principales del concepto, una la de
"la actividad comercial pertinente" y otra la de "la entidad funcio
nal distinta". El concepto de "la actividad comercial pertinente",
define los beneficios como aquellos que resultan de la actividad
comercial a la cual el establecimiento participa. El concepto de "la
entidad funcional distinta", considera los beneficios a imputar al
establecimiento como aquellos que ella hubiera realizado en con
diciones de plena competencia, si ella fuera una empresa distin
ta. Esta última concepción es la sumida por la OCDE en conside
ración a las ventajas desde el punto de vista de la simplicidad, de
la facilidad administrativa y de de la neutralidad. "El estableci
miento permanente es desde esta perspectiva, considerado como
una empresa ficticia distinta de la empresa de la cual ella consti
tuye un establecimiento permanente, el uno y la otra deben ser
al mismo tiempo consideradas como empresas asociadas". "La
identificación de los elementos que permiten la atribución de un
beneficio a un establecimiento permanente, debe reposar sobre
un análisis funcional y factual en las cuales las consideraciones
jurídicas no son necesariamente determinantes. En particular, la
atribución al establecimiento permanente de activos corporales
e incorporales debe ser fundada, según los trabajos evocados,
sobre la propiedad económica, más bien que sobre la adquisi
ción efectiva de un activo por una parte de la empresa. Aparece
así reforzada la tendencia a una aproximación económico-finan
ciera de las relaciones internas entre sede y establecimiento".47
c.- L a a t r i b u c i ó n d e i n g r e s o s
La Ley de ISR establece lo siguiente: "Las personas natura

les o jurídicas domiciliadas o residenciadas en el extranjero que
46 Puede ser consultado el "Informe de referencia sobre la atribución de bene

ficios a los establecimientos permanentes", disponible en el sitio de internet
de la OCDE.
47 Bemard Castagnéde. "Précis defiscalité intemadonale". PUF. Paris. 2006. Pág.
307.
180
tengan un establecimiento permanente o una base fija en el país,

tributarán exclusivamente por los ingresos de fuente nacional o
extranjera atribuibles a dicho establecimiento permanente o base
fija".48 La doctrina señala que este artículo crea una "situación
especial para este tipo de contribuyentes no domiciliados en Ve
nezuela pero con un establecimiento permanente o base fija en el
país. Estos contribuyentes, a no ser que pudieran convertirse en
domiciliados a los efectos tributarios, solamente estarán obliga
dos a tributar por sus rentas extraterritoriales, bajo el concepto
de la renta mundial, cuando estas puedan ser atribuibles a dicho
establecimiento permanente o base fija, situación que deberá ser
examinada caso por caso. Pero si el contribuyente puede demos
trar que cualquier ganancia en el exterior nada tiene que ver con
su establecimiento permanente o base fija en Venezuela, la renta
así generada en el exterior quedaría al margen del poder tributa
rio del Estado venezolano y, en consecuencia, no formaría parte
de la renta mundial que será gravada".49
También la doctrina, en este sentido, señala que "aquellas
personas jurídicas que tengan un Establecimiento Permanente
en el país, (o base fija para el caso de las personas naturales), a
partir del año 2001, no deben necesariamente declarar todos sus
ingresos bien sean éstos territoriales o extraterritoriales, ya que
el factor de conexión válido no es el domicilio, sino por el con
trario es precisamente el Establecimiento Permanente y por ende
solamente los ingresos atribuibles a dicho establecimiento serán
gravados por el impuesto en Venezuela, sean de fuente territo
rial o de fuente extranjera".50
En este contexto la doctrina se preocupa y plantea que "es
de vital importancia manejar el concepto de "atribución", para
delimitar la base imponible que corresponderá a las obligaciones

261.
181
que, por concepto de impuesto sobre la renta, deberá cumplir

el establecimiento permanente. En este sentido, no existe una
norma específica y clara en nuestra legislación que indique qué
se debe atribuir a ciencia cierta y cómo debe ser realizada dicha
atribución; por el contrario, existe una evidente contradicción
en la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se inmiscuye
la noción de causa, con la de atribución de ingresos a un Esta
blecimiento Permanente, con resultados contradictorios con una
correcta aplicación del régimen de Renta Mundial".51 De mane
ra que "es precisamente esta regla de atribución de ingresos al
establecimiento permanente bajo parámetros imprecisos y flexi
bles, la que pudiese ocasionar que un concepto que pretende ser
objetivo y claro se transforme en un concepto ambiguo y poco
confiable debido a nuestra experiencia con el tema de la causa
y su equivalencia. En efecto, si las autoridades administrativas
y judiciales equiparan el concepto de equivalencias de causas al
concepto de ingresos atribuibles a un Establecimiento Permanen
te en Venezuela, entonces estaríamos creando un sistema verda
deramente aberrante e inseguro para cualquier contribuyente".52
"Si se determina que un contribuyente posee un Establecimiento
Permanente en Venezuela y que por cualquier causa el ingreso
obtenido por dicho contribuyente será atribuido a Venezuela,
entonces cualquier ganancia producida directa o indirectamente
por ese contribuyente a través de su Establecimiento Permanente
sería atribuida a Venezuela y debería pagar el correspondiente
Impuesto Sobre la renta".53 Se debe reflexionar que la empre
sa extranjera implantada en territorio venezolano mediante un
establecimiento permanente, "solo debería reportar y pagar
impuestos en Venezuela por aquellas rentas atribuidas de una
manera clara, objetiva y determinada a dicho Establecimiento
Permanente. En la medida que dichas reglas de atribución re

265.
53 ídem, pág. 266.
182
sulten confusas o exageradamente amplias e imprecisas se crea

rán enormes conflictos de doble imposición".54 De manera que
"lo anterior es una situación real y palpable, que proviene de la
existencia de los supuestos de causación de los enriquecimientos
que trae la actual Ley de Impuesto Sobre la Renta, la cual, en
contradicción con todo el proceso de reforma para imponer el
régimen de rentas mundiales, crea una confusión al causar todos
los enriquecimientos obtenidos por un Establecimiento Perma
nente o base fija" 55
La ley del ISR establece: "Un enriquecimiento proviene de ac

tividades económicas realizadas en Venezuela, cuando alguna de
las causas que lo origina ocurra dentro del territorio nacional, ya
se refieran esas causas a la explotación del suelo o del subsuelo,
a la formación, traslado, cambio o cesión del uso o goce de bienes
muebles o inmuebles corporales o incorporales o a los servicios
prestados por personas domiciliadas, residentes o transeúntes en
la República Bolivariana de Venezuela y los que se obtengan por
asistencia técnica o servicios tecnológicos utilizados en el país".56
La doctrina ve en este artículo una noción de ingreso muy im
precisa debido a que, "enfrenta a la figura del Establecimiento
Permanente con el resabio del principio de la causa que viene
arrastrando el Impuesto Sobre la Renta desde sus orígenes en
Venezuela. Es indudable que ambos mecanismos coliden inevi
tablemente, ya que sus orígenes se deben a desarrollos distintos
de los factores de conexión de la renta. Indicar que todos los en
riquecimientos obtenidos por medio de un Establecimiento Per
manente se consideran causados en el país, destruye la necesaria
atribución de rentas que da sentido propio al Establecimiento
Permanente, equiparándolo nuevamente al simple domicilio, en
el cual no existe norma de atribución alguna que no sea la de gra
var todo lo que perciba el contribuyente domiciliado".57 Insistir
54 ídem, pág. 266.

55 ídem, pág. 266.
57 Moisés A.Vallenilla Tolosa - Xabier Escalante Elguezabal. "Aproximación a lafi
gura del Establecimiento Permanente en el Impuesto Sobre la renta de Venezuela En:
"60 años de Imposición a la Renta en Venezuela". AVDT. Caracas. 2003. Pág. 267.
183
en seguir aplicando "el mencionado principio de causación, se

presupone que todos los ingresos que se consideran causados,
son por ende de fuente territorial, es decir que provienen de acti
vidades en el país. Esto, por supuesto contradice diametralmente
el enunciado del artículo I o de la Ley, que claramente indica la
posibilidad de los Establecimientos Permanentes de ser grava
dos por los ingresos que se le atribuyan bien de fuente territorial
como extraterritorial. Como queda claro entonces, la causación
de todos los ingresos obtenidos por un Establecimiento Perma
nente, considerados como ingresos de fuente territorial, contra
dice todo el esfuerzo por integrar el Impuesto Sobre la renta a un
régimen moderno de Rentas Mundiales".58
Cuando la Ley de ISR establece que: "Las personas natura

les o jurídicas domiciliadas o residenciadas en el extranjero que
tengan un establecimiento permanente o una base fija en el país,
tributarán exclusivamente por los ingresos de fuente nacional o
extranjera atribuibles a dicho establecimiento permanente o base
fija",59 la doctrina se ha planteado el problema en estos términos:
"La Ley venezolana no establece bajo que reglas un ingreso de
fuente nacional o de fuente extranjera puede ser atribuible a un
establecimiento permanente. Sin embargo la señalización de las
reglas de atribución de ingresos a un establecimiento permanen
te es de suma importancia en el correcto funcionamiento de este
criterio de vinculación"60. Además señala un punto importante,
pues, "la atribución de rentas a un establecimiento permanente
puede determinar no solo la gravabilidad de enriquecimientos
de fuente extranjera, sino que también afecta la forma de cálculo
de la base de medición del impuesto correspondiente a las ren
tas de fuente venezolana",61 ya que, "los sujetos domiciliados en
territorio nacional están sujetos a una determinación de la renta
58 ídem, pág. 268.

59 Ley de ISR. Art 1.
racas. 2002. Pág. 207.
61 ídem, pág. 208.
184
fiscal sobre base cierta",62 y "si una sociedad extranjera posee un

establecimiento permanente en el país, se entenderá como domi
ciliada en Venezuela, no procediendo, en consecuencia, la apli
cación de regímenes de renta presunta, por estar reservados a
entidades no domiciliadas".63 De manera que, "la persona cons
tituida en el exterior y domiciliada en Venezuela a través de un
establecimiento permanente, le corresponderá siempre una de
terminación sobre base cierta, es decir, deduciendo de los ingre
sos brutos los costos y deducciones incurridos".64 Por lo que, "la
atribución de un ingreso a un establecimiento permanente ubica
do en territorio nacional, sirve como presupuesto de imposición
de determinados enriquecimientos de fuente extranjera y como
elemento que incide en la determinación de ciertas rentas de tipo
nacional percibidas por entidades constituidas en el exterior".65
d .- C r it e r io s d e a t r ib u c ió n d e in g r e s o s
AL ESTABLECIMIENTO PERMANENTE.
Llegados a este punto debemos asumir, como hemos explica

do, el concepto conforme al cual el establecimiento permanente
es considerado por el Derecho tributario nacional como un sujeto
pasivo del ISR, es decir similar a un contribuyente domiciliado
en el territorio nacional. En esta perspectiva el establecimiento
permanente es una categoría particular análoga al de sujeto do
miciliado y como tal, sujeto a la determinación sobre base cierta
del ISR en lo que se refiere a sus rentas, por ello, la ley de ISR ha
establecido el criterio de la atribución como fórmula de acopla
miento de sus ingresos al régimen de rentas mundiales previsto
en la normativa venezolana.
Los criterios de la territorialidad de la renta están estableci

dos en la Ley de ISR,66 y se plantea el problema precisamente de
62 ídem, pág. 208

63 ídem, pág. 209.
64 ídem, pág. 209
65 ídem, pág. 209.
66 Ley de ISR Art. 6.
185
determinar el alcance de este principio de territorialidad: si tiene

un carácter extensivo o restringido.67 Sin la menor duda, antes de
la puesta en vigencia de un régimen de renta mundial, se le atri
buyó al principio de territorialidad un carácter extensivo con el
objeto de atraer a su territorio el máximo de productos imponi
bles y para llenar de alguna manera la carencia de un sistema de
renta mundial. Pero con la implantación de este sistema global la
situación cambio radicalmente y surgió la necesidad de diferen
ciar con claridad la renta territorial de la renta extraterritorial.
En relación a los ingresos de fuente nacional o territorial, la

renta gravable es aquella que tiene en cuenta únicamente los en
riquecimientos obtenidos en Venezuela, o los que son atribuidos
a Venezuela por una convención internacional de doble tribu
tación. La jurisdicción fiscal venezolana se ejerce solamente en
relación a la renta realizada en Venezuela, es decir por contribu
yentes en Venezuela; siendo este el concepto normal de territo
rialidad. Y las empresas extranjeras que realizan actividades en
Venezuela por medio de un establecimiento permanente están
sometidas igualmente al impuesto territorial. Esta concepción de
territorialidad de la jurisdicción venezolana que limita el campo
de aplicación del impuesto sobre la renta a la obtenida por los
contribuyentes en Venezuela, permite diferenciarla de la obteni
da en el extranjero.
En esta materia la doctrina nacional ha señalado el camino, al

proponer la tesis de "la causa eficiente" como vínculo con el te
rritorio de las actividades gravadas.68 Dentro del mismo espíritu
y en una continuidad de reflexión, tratando de incorporar una
nueva perspectiva desde el contexto integral de la Ley, cuando
la Ley de ISR indica que se causa impuestos: "sea que la causa o
la fuente de ingresos esté situada dentro del país o fuera de él";69
que "siempre que la fuente o la causa de sus enriquecimientos
67 Asunto que hemos venido tratando a lo largo de este trabajo.

gal. Caracas. 2002.
186
J o s é A m a n d o M e )1a B e t a n c o u k t
esté u ocurra dentro del país";70 que "tributarán exclusivamente

por los ingresos de fuente nacional o extranjera atribuibles a di
cho establecimiento permanente";71 y que "un enriquecimiento
proviene de actividades económicas realizadas en la República
Bolivariana de Venezuela, cuando alguna de las causas que lo
origina ocurra dentro del territorio nacional ya se refieran esas
causas a .. .";72 estas expresiones significan que hay una referen
cia a las causas de las actividades gravadas, y el punto está en
que la Ley de ISR también y fundamentalmente se refiere a las
actividades productivas o generadoras del enriquecimiento. En
efecto, la Ley señala específicamente algunas "rentas causadas"
en Venezuela,73 y como concepto general, que las actividades
causan rentas, en el sentido de que las rentas provienen de las
actividades. Si pensamos que "un enriquecimiento proviene de
actividades económicas realizadas en la República Bolivariana
de Venezuela, cuando alguna de las causas que lo origina ocu
rra dentro del territorio nacional...",74 ahora, nos preguntamos:
¿cuál es la actividad que causa renta? ¿Cualquier actividad aun
que sea marginal o indirecta, o se trata de un concepto de activi
dad económica completa realizada en el territorio nacional?
La propia Ley de ISR da la respuesta, cuando al establecer la

base imponible del enriquecimiento concibe a la actividad pro
ductora de rentas gravables como un ciclo comercial o producti
vo completo, integrada por el conjunto de ingresos, costos y de
ducciones de la actividad productiva, en referencia al ISR de las
personas jurídicas y asimiladas es decir en el caso del impuesto a
las personas jurídicas o impuesto a las sociedades.75
70 ídem, art. 1.
71 ídem, art. 1.
72 Ley de ISR. Art. 6
73 ídem, art.6.
1 Recordemos que la Ley de ISR contiene al menos dos impuestos: el ISR a las
personas naturales y el ISR a las personas jurídicas. Ver: José Amando Mejía
B. "La creación de un impuesto sobre sociedades en Venezuela". En: “X jom adas
Venezolanas de Derecho Tributario 2011”. AVDT. Caracas. 2011. Pág. 257.
187
La actividad económica es completa en el sentido que el en

riquecimiento gravable es el resultado de una actividad eco
nómica productiva o comercial que incluye ingresos, costos y
deducciones. Una actividad económica completa corresponde
generalmente a una serie de operaciones comerciales, industria
les o artesanales dirigidas hacia un objetivo determinado y don
de el conjunto forma un todo coherente.76
Se trata de que nos enfoquemos prioritariamente en el con

cepto de la actividad que provoca la renta y entender el concepto
de causa de la renta como la actividad que provoca la renta, de
manera que si reflexionamos sobre la frase que tanto perturba:
"cuando alguna de las causas que lo origina ocurra dentro del
territorio nacional", estamos pensando en que alguna de las ac
tividades que conforma el ciclo producción de la renta, ya sea
comercial o industrial, ocurre dentro del territorio nacional.
La frase que estudiamos hace disonancia con el contexto del

artículo 6 de la Ley de ISR relativo a las rentas de fuente terri
torial. Si observamos con cuidado, cuando el artículo pone los
ejemplos de lo que se entiende por "causas del enriquecimiento"
se refiere a actividades económicas: "explotación del suelo o del
subsuelo, a la formación, traslado, cambio o cesión del uso o goce
de bienes muebles o inmuebles corporales o incorporales o a los
servicios prestados por personas domiciliadas, residentes o tran
seúntes en Venezuela y los que se obtengan por asistencia técni
ca o servicios tecnológicos utilizados en el país". Y luego, salvo la
letra b) que plantea otras dudas,77 los supuestos de "rentas cau
sadas" en el territorio venezolano, atañen también a actividades
económicas: explotación de la propiedad industrial e intelectual;
realización, aprovechamiento o utilización de servicios, créditos
76 Cuando la Ley de ISR se refiere al término "negocios" asume esta perspecti

va. Que la doctrina llama "el requisito de efectividad de la actividad empre
sarial". Ver: Carlos Enrique Paredes. "El Principio de Territorialidad y el Siste
ma de Renta Mundial en la Ley de Impuesto sobre la Renta Venezolana" Andersen
Legal. Caracas. 2002. Pág. 200.
gal. Caracas. 2002. Pág. 191.
188
J o s é A m a n d o M e jïa B e t a n c o u r t
o prestación de trabajo o capital; producción y distribución de

películas y similares para el cine y la televisión; importación de
mercancías en consignación; actividad aseguradora y reasegu
radora; enriquecimientos de bienes inmuebles; rendimientos de
valores mobiliarios.
De manera que no es exagerado asumir el estudio del proble

ma desde la perspectiva de la identificación de las actividades
económicas territoriales generadoras de ISR, pues la propia Ley
como vemos lo concibe de esta manera. Y además, el Reglamento
de la Ley de ISR asume también esta perspectiva en relación a la
actividad cuando señala: "Se entenderá por ingresos de fuente
nacional o extranjera atribuibles a una base fija o establecimiento
permanente, los que resulten del desarrollo o, en su caso, del giro
específico de la actividad realizada, directa o indirectamente, en
el país o en el exterior, en o desde dicho establecimiento per
manente o base fija".78 Vemos como la norma reglamentaria se
refiere al desarrollo o giro específico de la actividad.79
Por otra parte, se puede plantear la situación de ciertas acti

vidades que no son realizadas íntegramente en el territorio sino
que una parte intermediaria de la actividad se realiza en el exte
rior. El tratamiento fiscal de esta situación en el Derecho tributa
rio venezolano tiene dos orientaciones. Una, el concepto de renta
presunta para aquellas actividades donde es difícil la ubicación
territorial del hecho generador y de la realización misma de la
actividad;80 y otra, que cuando ellas son habituales se someten al
régimen de la base imponible territorial a pesar de que no cons
tituyen una actividad económica completa; siendo la anualidad
del enriquecimiento el indicador de la habitualidad.81
78 Reglamento de la Ley de ISR. Art.3.

79 Criterio claramente asumido por el Derecho fiscal Francés, denominado "el
ciclo comercial completo". Ver: Bernard Castagnède. "Précis de fiscalité inter
nationale”. PUF. Paris. 2006. Pág. 205.
80 Ley de ISR. Arts. 34 a 49.
81 Ley de ISR. Art. 1 y 83. El criterio de la habitualidad lo asumió la jurispru
dencia del Consejo de Estado Francés. Ver: Bernard Castagnède. "Précis de
fiscalité internationale". PUF. Paris. 2006. Pág. 206.
189
Al instituir el sistema de renta mundial se ha clarificado mu

cho el problema pues se precisan las diferentes situaciones de los
sujetos pasivos como obligados tributarios. El contribuyente do
miciliado debe tributar por su renta nacional y por la extranjera.
Cuando tributa por su renta nacional, se identifica su actividad
económica territorial como causante del ISR en los términos que
venimos exponiendo y se grava su actividad; en el caso de tribu
tar por su renta global el contribuyente domiciliado tributa por
todos sus ingresos de fuente extranjera. En el caso del estableci
miento permanente, que es el tema específico que estudiamos
aquí, cuando tributa por su renta de fuente nacional, igualmen
te, se identifica su actividad económica territorial como causante
del ISR en los términos que venimos exponiendo y se grava su
actividad. Y cuando tributa por los ingresos de fuente extranje
ra, igualmente, se aplican los mismos criterios para identificar
la renta extranjera de los contribuyentes domiciliados. Pero, en
ambas situaciones, hay que tomar en cuenta el importante ajuste
que hace la Ley de ISR al exigir que "tributarán exclusivamen
te por los ingresos de fuente nacional o extranjera atribuibles a
dicho establecimiento permanente o base fija".82 El cual es con
secuencia de que al ser el establecimiento permanente una im
plantación en territorio venezolano de una empresa extranjera,
se deben diferenciar los ingresos propios del establecimiento
permanente de los ingresos propios de la empresa extranjera de
la cual él es un establecimiento permanente.
Para lograr hacer la distinción entre los ingresos territoriales

y extraterritoriales de los establecimientos permanentes, hay que
hacer una corrección al principio de territorialidad de "la equiva
lencia de la causa", como lo ha planteado la doctrina venezolana.
Este criterio desapareció y dejó de ser realista y adecuado desde
el momento que se creó el concepto de renta gravable por el in
greso mundial de los contribuyentes domiciliados, que produce
una extensión de la jurisdicción venezolana a los hechos impo
nibles ocurridos fuera del territorio,83 y entonces, el concepto de
82 Ley de ISR. Art. 1. Y, Reglamento de la Ley de ISR. Art.3.

83 COT. Art. 11.
190
territorialidad de la renta queda delimitado a la "causa eficien

te" como lo sostiene la doctrina, pues el contribuyente también
tributa por sus ingresos globales. Ahora, cuando se trata de un
establecimiento permanente, su tributación global es diferente
a la de los domiciliados, pues toma en cuenta que es una im
plantación territorial de una empresa extranjera y solo tributa en
relación a los ingresos atribuidos84 a esa implantación.
e.- E l e m e n t o s a d i c i o n a l e s d e l ISR
Conforme a la Ley de ISR el establecimiento permanente tri

buta por sus ingresos de fuente nacional o extranjera atribuibles a
dicho establecimiento permanente.85 A los fines de la determina
ción del enriquecimiento neto de fuente nacional, se aplica la re
gla general de que sus enriquecimientos anuales, netos y disponi
bles obtenidos en dinero o en especie, causarán impuestos según
las normas de la Ley de ISR.86 A los fines de la determinación del
enriquecimiento neto de fuente extranjera se aplican las normas
establecidas en la Ley de ISR, determinantes de ingresos, costos
y deducciones de los enriquecimientos de fuente territorial; y la
determinación de la base imponible para el cálculo del impues
to será el resultado de sumar el enriquecimiento neto de fuente
territorial al enriquecimiento neto de fuente extraterritorial.87
Como hemos venido estudiando la determinación de la base

imponible del establecimiento permanente está sometida previa
mente al criterio de la atribución de ingresos.88 Pero también, la
base imponible correspondiente a los establecimientos perma
nentes se acomoda a ciertos arreglos del régimen general del
impuesto sobre la renta a las personas jurídicas por razones de
política fiscal, como ocurre con frecuencia en los sistemas fiscales
84 La "atribución" es un elemento del hecho imponible que genera la obliga

ción tributaria.
86 ídem, art 1.
87 ídem, art 4.
88 ídem, art. 1.
191
comparados. Vamos a señalar a continuación las adiciones más

relevantes previstas en la Ley de ISR a la base imponible de los
establecimientos permanentes.
e.l.-LA IMPUTACIÓN DEL IMPUESTO EXTRANJERO.
La imputación del impuesto extranjero o sistema de compen

sación de créditos fiscales del exterior, es el método que consiste
en acordar una deducción fiscal, impuesto sobre impuesto, a tí
tulo del impuesto pagado en el extranjero. La imputación puede
ser integral en el caso que el crédito de impuesto sea reconocido
cualquiera sea su monto. La imputación puede también ser ordi
naria o limitada, en el caso que el crédito de impuesto no puede
exceder el impuesto de fuente territorial.
En el caso venezolano se consagra el método de imputación

ordinaria o limitada en los siguientes términos: "Toda perso
na natural o jurídica, residente o domiciliada en Venezuela, así
como las personas naturales o jurídicas domiciliadas o residen
ciadas en el extranjero que tengan un establecimiento permanen
te o una base fija en el país, podrán acreditar contra el impuesto
que conforme a esta Ley les corresponda pagar, el impuesto so
bre la renta que hayan pagado en el extranjero por los enriqueci
mientos de fuente extraterritorial por los cuales estén obligados
al pago de impuesto en los términos de esta Ley.
A los efectos de la acreditación prevista en este artículo, se

considera impuesto sobre la renta al que grava la totalidad de
la renta o los elementos de renta, incluidos los impuestos sobre
las ganancias derivadas de la enajenación de bienes muebles o
inmuebles, y los impuestos sobre los sueldos y salarios, así como
los impuestos sobre las plusvalías. En caso de duda, la Adminis
tración Tributaria deberá determinar la naturaleza del impuesto
acreditable.
El monto del impuesto acreditable, proveniente de fuentes ex

tranjeras a que se refiere este artículo, no podrá exceder a la can
tidad que resulte de aplicar las tarifas establecidas en el Título III
de esta Ley al total del enriquecimiento neto global del ejercicio
192
J o s é A m a n d o M ejI a B e t a n c o u r t
de que se trate, en la proporción que el enriquecimiento neto de

fuente extranjera represente del total de dicho enriquecimiento
neto global.
En el caso de los enriquecimientos gravados con impuestos

proporcionales en los términos establecidos en esta Ley, el mon
to del impuesto acreditable, no podrá exceder del impuesto so
bre la renta que hubiese correspondido pagar en Venezuela por
estos enriquecimientos.
A los fines de la determinación del monto de impuesto efec

tivamente pagado en el extranjero acreditable en los términos
establecidos en este artículo, deberá aplicarse el tipo de cambio
vigente para el momento en que se produzca el pago del impues
to en el extranjero, calculado conforme a lo previsto en la Ley del
Banco Central de Venezuela".89
e.2.-LA IMPUTACIÓN DE PÉRDIDAS EN EL EXTERIOR.
La compensación de pérdidas generadas en el exterior es limi

tada. La Ley de ISR establece que "no se admitirá la imputación
de pérdidas de fuente extraterritorial al enriquecimiento o pér
dida de fuente territorial".9^ que, "las pérdidas provenientes de
fuente extranjera sólo podrán compensarse con enriquecimientos
de fuente extranjera, en los mismos términos previstos en el en
cabezamiento de este artículo".91 En este sentido el Reglamento
de la Ley de ISR establece, que "las pérdidas netas provenientes
89 Ley de ISR. Art. 2. Ver: Reglamento de la Ley de ISR. Arts. 5, 6, 7 y 8.

91 Ley de ISR. Art. 55: Se autoriza el traspaso de las pérdidas netas de
explotación no compensadas hasta los tres (3) años subsiguientes
al ejercicio en que se hubiesen sufrido. El Reglamento establecerá
las normas de procedimiento aplicables a los casos de pérdidas del
ejercicio y de años anteriores. Parágrafo Único: Las pérdidas prove
nientes de fuente extranjera sólo podrán compensarse con enriqueci
mientos de fuente extranjera, en los mismos términos previstos en el
encabezamiento de este artículo". Reglamento de la Ley de ISR. Art.
129 aparte final.
193
de las citadas bases fijas o establecimientos permanentes, podrán

compensarse con otras rentas extraterritoriales obtenidas por el
indicado residente. Si de dicha compensación surgiera una pér
dida, la misma sólo podrá imputarse contra enriquecimientos de
fuente extranjera, dentro del plazo establecido en el artículo 55
de la Ley".92
e.3.-Los c o s t o s in c u r r id o s en e l e x te r io r .
La doctrina normalmente considera que existe una excepción

al principio de la territorialidad en relación a los costos incurri
dos en el exterior. En efecto la Ley dispone: "A los efectos del
artículo 21 se consideran realizados en el país: a) El costo de ad
quisición de los bienes destinados a ser revendidos o transfor
mados en el país, así como el costo de los materiales y de otros
bienes destinados a la producción de la renta; b) Las comisiones
usuales, siempre que no sean cantidades fijas sino porcentajes
normales, calculados sobre el precio de la mercancía, que sean
cobradas exclusivamente por las gestiones relativas a la adqui
sición de bienes; y c) Los gastos de transporte y seguro de los
bienes invertidos en la producción de la renta".93
"La excepción revela que el principio de la fuente no sólo es

requerido a los ingresos y deducciones, sino también a los costos,
aún cuando el requisito de territorialidad no sea mencionado de
manera expresa en el artículo 21 de la Ley, norma que establece
la imputación de los costos a los fines de la renta bruta. Pero el
92 Reglamento de la Ley de ISR. Art. 89, parágrafo segundo.

93 Ley de ISR. Art. 23. Y Art 21: "La renta bruta proveniente de la venta
de bienes y servicios en general y de cualquier otra actividad econó
mica, se determinará restando de los ingresos brutos computables
señalados en el Capítulo I del presente Título, los costos de los pro
ductos enajenados y de los servicios prestados en el país, salvo que
la naturaleza de las actividades exija la aplicación de otros procedi
mientos, para cuyos casos esta misma Ley establece las normas de
determinación. La renta bruta de fuente extranjera se determinará
restando de los ingresos brutos de fuente extranjera, los costos im
putables a dichos ingresos".
194
artículo 23 no deja lugar a dudas sobre la aplicación del principio

de la fuente a los costos". 94
e.4.-LA DEDUCCIÓN DE GASTOS CAUSADOS EN EL EXTERIOR.
La ley de ISR establece que "a los fines de de la determinación

del enriquecimiento neto de fuente extranjera se aplicarán las
normas de la presente Ley, determinantes de los ingresos, costos
y deducciones de los enriquecimientos de fuente territorial".95
"La regla general es que a efectos de la determinación de la renta
gravable de fuente territorial, los gastos deducibles sean también
los gastos que califiquen como territoriales, esto es, aquéllos cau
sados en Venezuela; sin embargo, en ciertos casos se permite a
los efectos de la determinación de la renta de fuente territorial la
deducción de gastos causados en el exterior".96 Las excepciones
en materia de deducciones fiscales están establecidas en la Ley
de ISR.97 En particular en relación con las deducciones admisi
bles a los establecimientos permanentes, la Ley de ISR establece
lo siguiente: "Para determinar el enriquecimiento neto del esta
blecimiento permanente o base fija, se permitirá la deducción de
los gastos realizados para los fines de las transacciones del esta
blecimiento permanente o base fija, debidamente demostrados,
comprendidos los gastos de dirección y generales de adminis
tración para los mismos fines, igualmente demostrados, ya sea
que se efectuasen en el país o en el extranjero. Sin embargo, no
serán deducibles los pagos que efectúe, en su caso, el estableci
miento permanente a la oficina central de la empresa o alguna de
sus otras sucursales, filiales, subsidiarias, casa matriz o empre
sas vinculadas en general, a título de regalías, honorarios, asis
tencia técnica o pagos análogos a cambio del derecho de utilizar
patentes u otros derechos o a título de comisión, por servicios

racas. 2002. Pág. 231.
195
prestados o por gestiones hechas, con excepción de los pagos he

chos por concepto de reembolso de gastos efectivos. En materia
de intereses se aplicará lo dispuesto en el Capítulo III del Título
VII de esta Ley".98
3 . - R e g l a s s o b r e l a d e d u c c ió n d e g a s t o s
GENERALES Y DE ADMINISTRACIÓN POR
l o s E s t a b l e c im ie n t o s P e r m a n e n t e s .
a .- C o n s id e r a c io n e s g en er a les.
El problema se plantea dentro del marco de la tributación de la

implantación en Venezuela de una empresa extranjera. En nues
tro Derecho positivo el establecimiento permanente constituye
un sujeto pasivo de la obligación tributaria en calidad de con
tribuyente y le es aplicable la jurisdicción tributaria venezolana
en materia de Impuesto Sobre la Renta. Según la ley de ISR "las
personas naturales o jurídicas domiciliadas o residenciadas en el
extranjero que tengan un establecimiento permanente o base fija
en el país, tributarán exclusivamente por los ingresos de fuente
nacional o extranjera atribuibles a dicho establecimiento perma
nente o base fija".99
La noción de "establecimiento permanente", en el sentido de
la Ley tributaria venezolana es muy próxima de la misma no
ción de "establecimiento permanente" utilizada por las conve
nios para evitar la doble tributación, donde el concepto de "es
tablecimiento permanente" es tomado como un "instrumento de
identificación de la fuente del beneficio y, simultáneamente, de
atribución del poder de imponer".100
El perfil de estos conceptos se distingue fundamentalmente
en la movilidad del concepto contractual del "establecimiento
permanente", donde el contenido preciso es específico a cada
tratado para evitar la doble tributación.
98 Ley de ISR. Art. 27 parágrafo decimoséptimo.

100 Bemard Castagnéde. "Précis de fiscalité intemacionale". PUF. Paris. 2006.
Pág. 292.
196
En Venezuela el concepto de establecimiento permanente

existe en el derecho positivo y está sometido a la tributación por
los ingresos de fuente nacional o extranjera; mientras que en el
Derecho francés por ejemplo la noción es de origen jurispruden
cial donde se supone la actividad de una empresa extranjera en
Francia.
Al establecimiento permanente, en consecuencia, se le aplica

el principio del Impuesto Sobre la Renta, conforme al cual, "a los
fines de la determinación del enriquecimiento neto de fuente ex
tranjera se aplicarán las normas de la presente Ley, determinan
tes de los ingresos, costos y deducciones de los enriquecimientos
de fuente territorial".101 Y que, específicamente, "para determi
nar el enriquecimiento neto del establecimiento permanente o
base fija, se permitirá la deducción de los gastos realizados para
los fines de las transacciones del establecimiento permanente o
base fija, debidamente demostrados, comprendidos los gastos de
dirección y generales de administración para los mismos fines,
igualmente demostrados, ya sea que se efectuasen en el país o en
el extranjero".102
En el Derecho positivo tributario el establecimiento perma

nente, al constituir un sujeto pasivo de la obligación tributaria,
es tratado como una empresa autónoma, es decir, constituye una
entidad funcionalmente distinta, en el sentido de que su renta
sería la que ella hubiera realizado como si ella fuera una empre
sa distinta de la empresa de donde ella constituye un estableci
miento permanente. Esta manera de concebir el "establecimiento
permanente" es la interpretación autorizada que tiene la OCDE
del artículo 7 de la Convención Modelo. "Según la cual el "esta
blecimiento permanente" es mirado como una empresa ficticia
distinta de la empresa de la empresa de donde ella constituye un
establecimiento permanente, la una y la otra deben ser al mismo
tiempo consideradas como empresas asociadas".103

102 Ley de ISR. Art. 27, parágrafo decimoséptimo.
103 Bemard Castagnéde. "Précis de fiscalité intemacionale". PUF. Paris. 2006.
Pág. 307.
197
Las deducciones aplicables a la base imponible del estable

cimiento permanente deben ser evaluadas en aplicación de las
reglas de derecho común tributario de la legislación del Impues
to Sobre la Renta. Sin embargo, la determinación de los costos y
deducciones comunes con la empresa del extranjero de donde
ella constituye un establecimiento permanente, debe dar lugar
a una consideración apropiada que permita diferenciar la parte
de esos gastos que pueden ser deducidos de la renta bruta en
Venezuela.104 Esta determinación se regula por expresas disposi
ciones normativas y reglamentarias.
De manera general el problema se plantea tomando en cuen

ta las condiciones de funcionamiento de la empresa y los datos
de la contabilidad, que permita de la manera la más aproximada
posible la repartición precisa de las deducciones entre las opera
ciones venezolanas y las operaciones extranjeras. Es el problema
que se conoce en el lenguaje tributario internacional como "las
cargas deducibles".105 Que en aplicación de los principios genera
les del Impuesto Sobre la Renta, una sociedad extranjera que po
sea un establecimiento permanente en Venezuela puede deducir
de la renta imponible en Venezuela, las cargas vinculadas a ese
establecimiento permanente. Esta regla se refiere a ciertos gastos
incurridos en beneficio del conjunto de la empresa por la sede
situada en el extranjero. En Venezuela se contempla la admisión
como deducciones, de una cuota parte de los gastos generales de
la sede extranjera, en la medida que la afectación de los gastos
comunes este establecida en la contabilidad y según las reglas
establecidas en la normativa106 como veremos seguidamente.
Como lo observa la doctrina venezolana, "las cargas deduci

bles" constituyen una excepción al principio de territorialidad en
materia de deducciones fiscales, ya que, "la regla general es que a
los efectos de la determinación de la renta gravable de fuente te
rritorial, los gastos deducibles sean también los gastos que califi
104 Renta bruta: Ley de ISR. Art. 21.

105 Bemard Castagnéde. "Précis de fiscalité intemaáonale". PUF. París. 2006.
Pág. 343.
106 Reglamento de la Ley del ISR. Art. 83,n° 4.
198
J o s é A m a n d o M e iía B e t a n c o u r t
quen como territoriales, esto es, aquellos causados en Venezuela;

sin embargo, en ciertos casos se permite a los efectos de la deter
minación de la renta de fuente territorial la deducción de gastos
causados en el exterior".107 Eso significa que en la determinación
de la base imponible del establecimiento permanente se puede
hacer de la renta bruta una deducción, como egreso causado no
imputable al costo, normales y necesarios, hechos con el objeto
de producir el enriquecimiento, "los gastos de dirección y gene
rales de administración", "ya sea que se efectuasen en el país o
en el extranjero".108 Para lo cual el Reglamento de la Ley de ISR,
establece los controles necesarios para asegurar que las deduc
ciones autorizadas sean "efectivamente justificadas y respondan
a gastos realizados".109 La doctrina señala que la norma de la Ley
de ISR "fue copiada del Modelo de Convenio Tributario de la
ONU, así como se encuentra en numerosos convenios tributarios
suscritos por Venezuela basados en el Modelo OCDE".110
La deducción de los gastos de dirección y generales de ad

ministración que correspondan al establecimiento permanente
no comprende, "los pagos que efectúe, en su caso, el estableci
miento permanente a la oficina central de la empresa o alguna de
sus otras sucursales, filiales, subsidiarias, casa matriz o empresas
vinculadas en general, a título de regalías, honorarios, asistencia
técnica o pagos análogos a cambio del derecho de utilizar paten
tes u otros derechos o a título de comisión, por servicios presta
dos o por gestiones hechas, con excepción de los pagos hechos
por concepto de reembolso de gastos efectivos. En materia de
intereses se aplicará lo dispuesto en el capítulo III del Título VII
de esta Ley".111

sociedades en Venezuela". UCAB. Caracas. 2005. Pág. 173.
109 Ley de ISR. Art. 28, parágrafo decimoctavo.
sociedades en Venezuela". UCAB. Caracas. 2005. Pág. 175.
199
b .- E l r é g im e n ju r íd ic o d e l a d e d u c c ió n .
La base imponible correspondiente al establecimiento perma

nente es aquella que refleja tanto sus ingresos de fuente territo
rial como sus ingresos de fuente mundial, así está establecido en
la Ley de ISR en estos términos: "Las personas naturales o jurí
dicas domiciliadas o residenciadas en el extranjero que tengan
un establecimiento permanente o base fija en el país, tributarán
exclusivamente por los ingresos de fuente nacional o extranjera
atribuibles a dicho establecimiento permanente o base fija".112
De manera que su base imponible tiene dos componentes, la que
corresponde a sus ingresos de fuente territorial y la que corres
ponde a sus ingresos de fuente mundial. En relación a esta últi
ma, la Ley de ISR establece, que "a los fines de la determinación
del enriquecimiento neto de fuente extranjera se aplicarán las
normas de la presente Ley, determinantes de los ingresos, costos
y deducciones de los enriquecimientos de fuente territorial".113
Por tanto, a los efectos de cuantificar la obligación tributaria

correspondiente, se debe determinar la base imponible de dicha
obligación siguiendo las reglas legales relativas a los ingresos,
costos y deducciones, tanto de fuente extranjera como de fuente
territorial. Que son comunes a ambas variantes de la base im
ponible, de manera que "la determinación de la base imponible
para el cálculo del impuesto será el resultado de sumar el enri
quecimiento neto de fuente territorial al enriquecimiento neto de
fuente extraterritorial".114 No obstante, la Ley de ISR establece
una serie de reglas específicas aplicables a los componentes de la
base imponible, según se trate de la variante de fuente territorial
o de fuente extraterritorial y cuando se refiera al contribuyente
domiciliado o al establecimiento permanente.
En esta oportunidad nos estamos refiriendo particularmente

a una regla legal relativa al manejo de una deducción correspon
diente a la variante de la base imponible de fuente territorial del

200
establecimiento permanente, relacionada con "los gastos de di

rección y generales de administración" ya sea que se efectuasen
en el país o en el extranjero.115
c .- L a d e d u c c i ó n r a z o n a b l e .
La deducción en la base imponible de un establecimiento per

manente de los gastos dirección y generales de administración,
está sometido a un procedimiento de autorización previa por
parte de la Administración Tributaria del criterio a ser utilizado
por el contribuyente para imputar esos gastos como deducibles,
es decir, del criterio a ser utilizado para aplicar la deducción de
tales gastos que se denomina "criterio de imputación de gastos".
En efecto, una vez que la Ley del ISR autoriza la deducción

de los "gastos de dirección y generales de administración", ya
sea que se efectuasen en el país o en el extranjero, el Reglamento
de la Ley establece que "será deducible la parte razonable de los
gastos de dirección y generales de administración que correspon
dan al establecimiento permanente",116 en el entendido de que
esos gastos son compartidos entre el contribuyente extranjero y
su "establecimiento permanente" y que, por lo tanto, solo será
deducible una parte "razonable" de esos gastos correspondien
tes al establecimiento permanente y no todos ellos.
Para lo cual, "se entenderá por racionalidad del criterio de

imputación, cuando éste se base en el grado de utilización de los
factores por parte del establecimiento permanente o bases fijas y
en el costo total de dichos factores. Sin embargo, en los casos en
que no fuese posible utilizar el criterio señalado anteriormente, la
imputación podrá realizarse atendiendo a alguno de los siguien
tes factores: Cifra de negocios, costos y gastos directos, inversión
media de los activos fijos utilizados para la actividad o explota
ción económica, inversión media total en todos los activos utili
zados para la actividad o explotación económica."117 Además de
115 Ley de ISR. Art. 27 parágrafo decimoséptimo.

116 Reglamento de la Ley de ISR. Art. 84 n° 4.
117 Reglamento de la Ley de ISR. Art. 83, n° 4, segundo párrafo.
201
ser racional el criterio de imputación adoptado deberá ser per

manente. "Por permanente se entenderá como constante en el
tiempo, a menos que concurran circunstancias excepcionales; en
este último caso el contribuyente deberá iniciar el procedimiento
previsto en los artículos 85 y 86 de este Reglamento".118
Tenemos entonces que la normativa del ISR establece clara

mente, que "será deducible la parte razonable de los gastos de
dirección y generales de administración que correspondan al
establecimiento permanente, debidamente demostrado siempre
que cumplan los siguientes requisitos, en forma concurrente: a)
Los gastos deben estar reflejados en los estados financieros del
establecimiento o base fija; b) La base fija o establecimiento per
manente deberá anexar con la declaración definitiva de renta, el
criterio de imputación de gastos autorizada por la Administra
ción tributaria; c) El criterio de imputación adoptado deberá ser
racional y permanente."119
Este tipo de evaluación, "forfaitaire",120 presuntiva de las de

ducciones correspondientes a los establecimientos permanentes
es corriente en los sistemas fiscales extranjeros. En el Derecho
fiscal francés por ejemplo estas cargas deducibles, como se las
conoce, "en aplicación de los principios generales de la fiscalidad
de las empresas, una sociedad que posea un establecimiento en
Francia puede deducir de su beneficio imponible en Francia las
cargas correspondientes a ese establecimiento. Esta regla puede
referirse a ciertos gastos incurridos en beneficio del conjunto de
la empresa, por su sede situada en el extranjero. Francia con
siente la admisión en cargas deducibles de una cuota parte de
los gastos generales de la sede. En la medida que la afectación
de los gastos comunes no resulte de las escrituras contables, la
parte de los gastos imputables a los establecimientos explotados
en Francia puede ser válidamente fijados a partir de una pro
porción existente entre la cifra correspondiente al volumen de
118 Reglamento de la Ley de ISR. Art. 83, n° 4, tercer párrafo.

119 Reglamento de la Ley de ISR. Art. 83, n° 4, primer párrafo.
120 En el lenguaje francés.
202
José A m a n d o M e jía B e t a n c o u r t
los negocios de esos establecimientos y la cifra del volumen de

negocios global de la empresa (cf. DB, 4-H-1414 del I o de marzo
1995, n° 43). Esta determinación presuntiva, "forfaitaire", puede
sobretodo referirse, desde el momento que ellos han sido com
prometidos en el interés del conjunto de la empresa, a los gastos
de gestión, los gastos financieros, los gastos de fusión, los gastos
de personal de la sede social".121
La doctrina venezolana se ha hecho eco de esta situación: "La

Ley de ISR de 1999 incluyó por primera vez en Venezuela la po
sibilidad de deducir gastos incurridos en países extranjeros a los
fines de determinar el enriquecimiento neto de fuente extranjera
del establecimiento permanente".122
d .- E l m é t o d o p a r a l a im p u t a c ió n d e l o s g a s t o s
DE ADMINISTRACIÓN Y DIRECCIÓN.
El Reglamento de la Ley de ISR establece específicamente, que

"a los fines de lo establecido en el numeral 4 literal b) del artículo
83 de este Reglamento, para el método de atribución de gastos de
las personas o entidades sujetas al impuesto, se podrán utilizar
las guías que sobre la materia, las administraciones fiscales han
aprobado por el Consejo de la Organización para la Coopera
ción y el Desarrollo Económico en el año 1995, o aquellas que las
sustituyan, en la medida de que las mismas sean congruentes
con las disposiciones de la Ley y de los Convenios para evitar
la Doble Tributación suscritos por la República Bolivariana de
Venezuela".123 Con relación a esta disposición se impone enton
ces presentar la situación y evolución de los criterios de la OCDE
en la materia en los siguientes términos.
121 Bernard Castagnède. "Précis de fiscalité intemadonale" . PUF. Paris. 2006.

Pág. 343.
122 Ronald Evans Márquez. "El principio de renta mundial en Venezuela:
Cálculo del enriquecimiento neto de fuente mundial, pérdidas de fuen
te extranjera y la imputación de impuestos pagados en el extranjero".
En: "60 años de Imposición a la Renta en Venezuela". AVDT. Caracas. 2003.
Pág. 205".
123 Reglamento de la Ley de ISR. Art. 84.
203
"1.- La noción de establecimiento permanente (EP) es tan anti

gua como las convenciones de doble imposición. Hoy, los princi
pios fiscales internacionales para la atribución de beneficios a un
EP están estipulados en el artículo 7 del Modelo de Convención
fiscal de la OCDE relativa a la renta y la fortuna.
2.-Los principios sobre los cuales reposa el artículo 7, y par
ticularmente su parágrafo 2, son antiguos. Cuando la OCDE ha
examinado por la primera vez los criterios que debían ser utili
zados para la atribución de los beneficios a los establecimientos
permanentes, esta cuestión había sido tratada ya en un gran nú
mero de de convenciones fiscales y en diversos modelos puestos
a punto por la Sociedad de Naciones. El principio de la entidad
distinta y el principio de la plena competencia, sobre los cuales
se funda el parágrafo 2, han sido ya incorporados en convencio
nes y modelos y la OCDE ha juzgado que era suficiente reafirmar
estos principios aportando esencialmente a estos fines una clari
ficación, enmiendas y modificaciones menores.
3.- La experiencia práctica ha sin embargo mostrado que ha
bían diferencias considerables en la interpretación de estos prin
cipios generales así como de otras disposiciones de versiones an
teriores del artículo 7. Esta ausencia de interpretación común ha
dado lugar a problemas de doble imposición y de ausencia total
de interpretación. A lo largo de los años, el Comité de asuntos
fiscales ("El Comité") ha consagrado una cantidad considerable
de tiempo y de esfuerzos a intentar llegar a una interpretación
y a una aplicación más coherente de las disposiciones de este
artículo. Modificaciones menores de los términos del artículo así
que un cierto número de modificaciones de los comentarios han
sido efectuados cuando el Modelo de convención fiscal de 1977
fue adoptada. Un informe que trataba esta cuestión en el caso
específico de los bancos fue publicado en 1984. En, 1987, seña
lando que la determinación de beneficios imputables a un esta
blecimiento permanente podía dar lugar a una cierta inquietud,
el Comité emprendió un reexamen de la cuestión que condujo a
la adopción, en 1993, de un informe denominado "Atribución de
rentas a los establecimientos permanentes" y a las modificacio
nes de los Comentarios que siguieron.
204
J o s é A m a n d o M e )1a B e t a n c o u r t
4. A pesar de estos trabajos, las prácticas de los países de la

OCDE y de los países no miembros en relación a la atribución
de beneficios a los establecimientos permanentes y a la interpre
tación del artículo 7 por estos países han continuado a hacer a
aparecer diferencias considerables. El Comité ha reconocido la
necesidad de reducir la incertidumbre de los contribuyentes en
su informe titulado "Principios aplicables en materia de precios
de transferencia a la intención de las empresas multinacionales y
a las administraciones fiscales" ("Los Principios"), adoptado en
1995,124 donde él indicó que otros trabajos tratarían la aplicación
del principio de plena competencia a los establecimientos per
manentes. Estos trabajos han concluido en 2008 en un informe
titulado "Atribución de beneficios a los establecimientos perma
nentes" ("El Informe 2008"). La aproximación desarrollada en
el Informe 2008 no estaba limitada ni por la intención inicial ni
por las prácticas seguidas en el pasado y por la interpretación
del artículo 7. Al contrario el acento estuvo puesto sobre la de
terminación de la aproximación la más apropiada para la atribu
ción de beneficios a los establecimientos permanentes en virtud
del artículo 7, tomando en cuenta las actividades ejercidas y las
transacciones efectuadas por las empresas multinacionales en el
mundo actual.
5. Cuando él aprobó el Informe 2008, el Comité estimó que las

orientaciones que figuraban en él constituían una aproximación
de la atribución de los beneficios a los establecimientos estables
preferible a aquella de la cual disponían precedentemente. Él sin
embargo reconoció que había diferencias entre ciertas de las con
clusiones del informe y la interpretación del artículo 7 que había
sido dada precedentemente en los Comentarios. Es por esta ra
zón que en 2008 el Comité ha decidido modificar los Comenta
rios sobre el artículo 7 con el fin de insertar un cierto número de
conclusiones del Informe 2008 que no eran compatibles con la
versión precedente de estos Comentarios y que prescribían algu
nas aproximaciones específicas en ciertos temas pero dejando un
margen de maniobra considerable en otros.
124 Fecha referenciada por el artículo 84 del Reglamento de la Ley del ISR.
205
6. Pero además, el Comité ha decidido que una nueva versión

del artículo 7 debería ser insertada en la próxima actualización
del Modelo de Convención fiscal de la OCDE a fin de permitir la
integración total de estos principios. El nuevo artículo 7 ha sido
insertado en la actualización 2010 del Modelo de Convención fis
cal de la OCDE.
7. El Informe 2008 servirá de referencia para la interpretación

de Comentarios revisados de 2008 sobre el artículo 7 anterior
a 2010 en tanto que las convenciones fiscales bilaterales que se
fundaron sobre el texto de esta versión del artículo 7 estarán
en vigor. Sin embargo, del hecho que el Informe 2008 contiene
un cierto número de referencias al texto del artículo 7 anterior
a 2010, y como el Comité ha revisado el texto del artículo 7 en la
actualización 2010 del Modelo de Convención fiscal de la OCDE,
el Comité ha considerado deseable de establecer una versión
modificada del Informe 2008 que suprima las referencias obso
letas del artículo 7 anterior a 2010 y que alinearía los términos
del informe sobre aquellos del nuevo artículo 7, haciendo así del
informe modificado una referencia permitiendo de orientar en
adelante la interpretación de las convenciones futuras sobre la
base del nuevo artículo 7. El Comité ha decidido establecer esta
versión modificada del Informe 2008 en vista de la publicación
simultánea con la actualización 2010 del Modelo de Convención
fiscal de la OCDE.
8.-Este Informe no modifica las conclusiones del Informe 2008

y él ha sido establecido simplemente para evitar las dificultades
que pudieran sobrevenir si uno intenta utilizar el Informe 2008
para la interpretación del nuevo artículo 7".125
e.- L a a u t o r i z a c i ó n d e l a d e d u c c i ó n .
En relación a la autorización de la deducción, el reglamento de
la Ley de ISR establece la necesidad de una autorización previa
125 OCDE. Organisatión de Coopération et de Devéloppement Économiques.

"Rapport de 2010 sur l'Attribution de Bénéfices aux Etablissements Stables".
("Informe 2010 sobre la Atribución de Beneficios a los Establecimientos Perma
nentes"). 22-7-2010.
206
de la deducción aplicable a los gasto de dirección y generales de

administración en estos términos: "Las disposiciones aplicables
para los gastos de dirección y generales de administración dedu-
cibles conforme a lo establecido en el Parágrafo Décimo Séptimo
del artículo 27 de la Ley, se hará previo análisis y aceptación por
parte de la Administración Tributaria. A tal efecto, la base fija
o establecimiento permanente deberá informar y proponer a la
Administración Tributaria dentro de los sesenta (60) días hábiles
siguientes al inicio del ejercicio fiscal correspondiente, el método
utilizado para la imputación de los gastos de administración y
dirección".126
"La Administración Tributaria, deberá responder dicha soli

citud en un lapso de noventa (90) días hábiles. Si transcurrido
dicho lapso no existiese respuesta por parte de dicho ente, se en
tenderá negada y por ende no podrá deducir suma alguna por
los conceptos señalados. En ninguna caso resultarán imputables
cantidades correspondientes al costo de capitales propios de la
entidad utilizados directa o indirectamente, al establecimiento
permanente".127
A los efectos de la deducción y en relación con los deberes

formales asociados se establece lo siguiente: "Las bases fijas o
establecimientos permanentes deberán conservar y mantener a
disposición de la Administración tributaria, los comprobantes de
los ingresos obtenidos y de los pagos realizados por este impues
to. Así como, en su caso, de las retenciones e ingresos a cuenta
practicados y declaraciones relativas a los mismos".128
4.-C O M PA Ñ ÍA S COMISIONISTAS Y SU CALIFICACIÓN

COMO ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES AUN EN
SU CARÁCTER DE AGENTES INDEPENDIENTES.
La Ley de ISR establece que están sometidos al régimen impo

sitivo "los establecimientos permanentes, centros o bases fijas si

128 Reglamento de la Ley de ISR. Art. 88, primer párrafo.
207
tuados en el territorio nacional". Y que: "A los fines de esta Ley,

se entenderá que un sujeto pasivo realiza operaciones en Vene
zuela por medio de establecimiento permanente, cuando direc
tamente o por medio de apoderado, empleado o representante,
posea en el territorio venezolano cualquier local o lugar fijo de
negocios, o cualquier centro de actividad en donde se desarrolle,
total o parcialmente, su actividad o cuando posea en Venezuela
una sede de dirección, sucursal, oficinas, fábricas, talleres, ins
talaciones, almacenes, tiendas u otros establecimientos; obras
de construcción, instalación o montaje, cuando su duración sea
superior a seis meses, agencias o representaciones autorizadas
para contratar en nombre o por cuenta del sujeto pasivo, o cuan
do realicen en el país actividades referentes a minas o hidrocar
buros, explotaciones agrarias, agrícolas, forestales, pecuarias o
cualquier otro lugar de extracción de recursos naturales o realice
actividades profesionales, artísticas o posea otros lugares de tra
bajo donde realice toda o parte de su actividad, bien sea por sí
o por medio de sus empleados, apoderados, representantes o de
otro personal contratado para ese fin. Queda excluido de esta
definición aquel mandatario que actúe de manera independien
te, salvo que tenga el poder de concluir contratos en nombre del
mandante. También se considera establecimiento permanente a
las instalaciones explotadas con carácter de permanencia por un
empresario o profesional, a los centros de compras de bienes o
de adquisición de servicios y a los bienes inmuebles explotados
en arrendamiento o por cualquier título.
Tendrán el tratamiento de establecimiento permanente las

bases fijas en el país de personas naturales residentes en el ex
tranjero a través de las cuales se presten servicios personales in
dependientes. Constituye base fija cualquier lugar en el que se
presten servicios personales independientes de carácter científi
co, literario, artístico, educativo o pedagógico, entre otros, y las
profesiones independientes".129
129 Ley de ISR. Art. 7. Letra f) y parágrafo tercero.
208
La doctrina en relación a las compañías comisionistas y su ca

lificación como establecimientos permanentes aun en su carácter
de agentes independientes, señala que, "bajo los criterios inter
nacionales existen básicamente tres aspectos fundamentales para
calificar o crear un Establecimiento Permanente". "Estos criterios
son básicamente (i) un criterio físico determinado con carácter
material constituido por una oficina, dirección o local, explota
ción de minas o hidrocarburos, explotaciones agrícolas, pecua
rias, forestales o construcción cuya duración supere un plazo
determinado de tiempo, (ii) un criterio sustancial vinculado a la
presencia de personal, un apoderado de la empresa, alguna acti
vidad profesional o artística y (iii) un criterio de agente autoriza
do para contratar en nombre o por cuenta del sujeto pasivo".130
En este sentido, dice la doctrina, que "no puede decirse que una
persona actúa en el ejercicio normal de su actividad si, en susti
tución de la empresa, realiza actos que económicamente entran
más en la esfera de la empresa que en la de sus propias activi
dades empresariales. Así, por ejemplo, si un comisionista no se
limita a vender los bienes o mercancías de la empresa en nombre
propio, sino que además actúa habitualmente respecto de la em
presa extranjera como mandatario permanente, con poderes para
concluir contratos, tendrá la consideración de establecimiento
permanente respecto de esa empresa extranjera ya que, en tal
caso, está actuando fuera del ejercicio normal de su propia acti
vidad comercial (esto es, la de un comisionista). Si la persona no
goza de independencia y sus actividades no pueden enmarcarse
dentro de sus actividades ordinarias y posee además la autori
dad para concluir contratos por cuenta de la empresa extranjera,
se considerará que esa empresa tiene un establecimiento perma
nente en el país de la fuente a través del representante".131
13° Moisés A. Vallenilla Tolosa - Xabier Escalante Elguezabal. "Aproximación a

la figura del Establecimiento Permanente en el Impuesto Sobre la renta de Vene
zuela". En: "60 años de Imposición a la Renta en Venezuela". AVDT. Caracas.
2003. Pág. 260.
131 Ronald Evans. "Régimen Jurídico de la Doble Tributación Internacional". Me
Graw Hill. Caracas. 1999. Pág.117.
209
Así, "si el representante goza de un estatuto independiente

y realiza las actividades en el marco ordinario de sus activida
des, entonces no podrá ser considerado como un establecimiento
permanente de su mandante. Según los comentarios al Modelo
OCDE la independencia de una persona en relación con la em
presa representada dependerá del alcance de sus obligaciones
frente a la empresa".132
Tenemos que tener en cuenta que en ciertas situaciones, a pe

sar que una empresa no realiza un ciclo comercial o productivo
completo como antes hemos señalado, para referirnos a la territo
rialidad de la actividad, y que dichas actividades no constituyen
la integralidad del ciclo económico pero que tienen la condición
de la habitualidad, entonces pueden ser consideradas como un
establecimiento permanente. Esta interpretación ha sido acogida
por la jurisprudencia en Francia, donde la sociedad extranjera
que efectúa en Francia mediante comisión operaciones de repre
sentación está sometida al impuesto de sociedades; bajo el crite
rio de que ellas son habituales a pesar de no constituir un ciclo
lucrativo.133
C o n c l u s io n e s
El principio de la renta mundial exige para su efectiva apli

cación una delimitación racional del principio territorial, que la
doctrina llama "la causa eficiente del enriquecimiento"134 y visto
que, con el concepto amplio de "equivalencia de las causas" no
es posible la delimitación precisa y adecuada de la renta extran
jera, es necesario por tanto, la delimitación de la noción de renta
territorial para que funcione el sistema de renta mundial como
lo exige la propia Ley del ISR. De ahí que cuando se incorpora el
132 ídem, pág. 116.

133 Bernard Castagnède. "Précis de fiscalité internationale". PUF. Paris. 2006.
Pág. 206.
gal. Caracas. 2002.
210
sistema de renta mundial es necesaria una precisión y delimita

ción conceptual de la territorialidad, para que actúe de manera
equilibrada con al criterio de renta mundial.
En consideración a las reflexiones hechas sobre el estableci

miento permanente, como proposición ratificamos la necesidad
de una reforma del sistema de ISR venezolano donde se separe
en leyes diferentes el ISR a las personas naturales del ISR a las
sociedades.135
135 José Amando Mejía B. "La creación de un impuesto sobre sociedades en Ve
nezuela". En: "X Jomadas Venezolanas de Derecho tributario / 2010". AVDT.
Caracas. Tomo I. Pág. 257.
211
D is t o r s io n e s e n l a in t e r p r e t a c ió n
DEL CONCEPTO DE DISPONIBILIDAD
DE LA RENTA! EL ABONO EN CUENTA
Y LAS GANANCIAS CAMBIARIAS
Jo rg e A. J r a i g e R.*
S u m a r io
1. La disponibilidad de la renta como elemento esencial del impuesto

sobre la renta. 1.1. Origen y evolución. 1.2. Noción de disponibilidad.
1.3. La disponibilidad bajo la Ley de 2007. 2. El Abono en cuenta:
evolución reglamentaria y jurisprudencial. 2.1. Origen y evolución.
2.2. Definición de abono en cuenta. El abono en cuenta a fines con
tables y a fines fiscales. 2.3. Contradicción jurisprudencial en la in
terpretación de la noción del abono en cuenta. 3. El artículo 188 de
la Ley de 2007 y su interacción con los supuestos de disponibilidad
previstos en el artículo 5.3.1. Origen y evolución del artículo 188.3.2.
Interpretación del artículo 188 de la Ley de Impuesto sobre la Renta
como una norma que establece un nuevo momento de disponibilidad
de la renta. 3.3. Interacción de los artículos 5 y 188 de la Ley de 2007.
3.4. Necesidad de modificar el artículo 5 de la Ley de 2007. 4. Redac
ción sugerida del artículo 5 de la Ley de 2007. 5. Conclusiones.
Desde su incorporación al sistema tributario venezolano,1 ma

terializada en la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1943,2 hasta
* Abogado egresado de la Universidad de los Andes (mención Summa Cum

Laude). Maestría en Leyes, Programa de Tributación Internacional, Univer
sidad de Nueva York. Maestría en Gerencia Tributaria, Universidad Metro
politana. Especialización en Derecho Tributario (tesis pendiente), Univer
sidad Centrad de Venezuela. Profesor de la Cátedra de Impuesto sobre la
Renta del Diplomado de Tributación Empresarial, Universidad Católica
Andrés Bello/CIAP. Socio del Departamento de Impuestos del Despacho de
Abogados miembro de Baker &McKenzie.
1 Tal y como lo señala el autor MÁRQUEZ, M. (h).Impuesto sobre la Renta en
Venezuela, Editorial Élite, Caracas,1945, p. 87, los antecedentes del impuesto
sobre la renta en territorio venezolano se remontan a la época de la Gran
Colombia, cuando el Congreso de Cúcuta, el 28 de septiembre de 1821, dictó
una Ley mediante la cual se creó "un impuesto sobre las rentas y ganancias
de los ciudadanos, bajo el título de contribución directa."
2 Promulgada el 17 de julio de 1942, publicada en la Gaceta Oficial No. 20.851
y vigente desde el 1 de enero de 1943.
213
su versión vigente de 2007,3 el aspecto material y temporal del

hecho imponible del impuesto sobre la renta se ha sustentado
en las nociones básicas y universales de enriquecimiento neto y
disponibilidad. En el presente artículo, analizaremos ese aspec
to temporal o disponibilidad de la renta que responde a la no
poco controversial pregunta de: ¿cuándo una renta o ingreso es
susceptible de generar un incremento patrimonial gravable con
el impuesto sobre la renta?. Específicamente, nos enfocaremos
tanto en la ficción de pago creada mediante la noción del "abo
no en cuenta", partiendo para ello de una visión crítica de las
contradicciones y consecuentes distorsiones jurisprudenciales,
como en el artículo 188 de la Ley de 2007, cuya redacción podría
interpretarse como creadora de un nuevo momento de dispo
nibilidad distinto y autónomo a los previstos en el artículo 5 de
dicha Ley. Como resultado del análisis anterior, propondremos
una modificación del referido artículo 5 con la finalidad princi
pal de delimitar y otorgar mayor certeza al concepto de abono en
cuenta fiscal y, adicionalmente, armonizar su contenido y aplica
ción a las ganancias derivadas de las devaluaciones oficiales de
la moneda.
A los efectos de facilitar su lectura y comprensión, dividire

mos el presente trabajo en las siguiente secciones:
(i) La disponibilidad de la renta como elemento esencial del

impuesto sobre la renta.
(ii) El abono en cuenta: evolución reglamentaria y jurispru

dencial.
(iii) El artículo 188 de la Ley de 2007 y su interacción con los

supuestos de disponibilidad previstos en el artículo 5.
(iv) Redacción sugerida del artículo 5 de la Ley de 2007; y
(v) Conclusiones.
3 Ley de Impuesto sobre la Renta, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.628

del 16 de febrero de 2007 (en lo sucesivo "Ley de 2007").
214
Jo rg e A. J r a i g e R.
1. L a d i s p o n i b i l i d a d d e l a r e n t a c o m o
ELEMENTO ESENCIAL DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA
1 .1 . O r ig e n y e v o l u c ió n
No obstante que la noción de disponibilidad, entendida como

uno de los elementos esenciales del nacimiento de la obligación
del impuesto sobre la renta, se remonta a la Ley de Impuesto
sobre la Renta de 1943 (cuyo 70° aniversario honramos con esta
obra),4 el Reglamento de la referida Ley, dictado el 2 de febrero
de 1943 por el entonces Presidente Isaías Medina Angarita, fue el
primer instrumento normativo mediante el cual se delimitó este
concepto. En este sentido, el artículo 6 del Reglamento de 1943
definió la disponibilidad de la renta en los siguientes términos:
"Artículo 6°.- Se considera que una renta o enriquecimiento es
disponible cuando su titular puede usar, gozar o disponer de él,
porque no se lo impide ningún obstáculo de carácter jurídico o
material."
La norma transcrita, que establecía los parámetros generales

y en nuestro criterio correctos para determinar el momento en
el que la renta se considera gravable, fue modificada casi dos
años más tarde,5 mediante un nuevo Reglamento de la Ley de
Impuesto sobre la Renta dictado con motivo de la Reforma Par
cial de la Ley de Impuesto sobre la Renta realizada el 27 de ju
lio de 1944. A través de este nuevo reglamento, cuya redacción
es relativamente similar a la versión actual del artículo 5 de la
Ley de 2007, el Ejecutivo Nacional reformó sustancialmente el
contenido y alcance de la norma de disponibilidad, eliminando
cualquier referencia a la noción de uso, goce o disposic. ón de la
renta y sustituyéndola por la inclusión de dos momento, de dis
ponibilidad aplicables de acuerdo con el tipo de renta percibido
4 Artículo 1 de la Ley de 1943. "Se crea un impuesto que pagará toda persona o
comunidad por los enriquecimientos netos y disponibles que obtenga en virtud de
actividades económicas realizadas o de bienes situados en Venezuela." (Resaltado
nuestro)
5 Concretamente el 12 de septiembre de 1944.
215
por el contribuyente. Dicha redacción, cuyo texto reproducimos

a continuación, contempla los principios básicos de la norma de
disponibilidad según la conocemos en la actualidad:
"Artículo 3°.- Las rentas a que se refieren los Capítulos II, III,
VI, VII, VIII y IX de la Ley, se consideran que están disponibles
para el contribuyente desde el momento en que le son pagadas; y
las que están comprendidas en los Capítulos IV y V de la misma
desde que las operaciones se realizan y son contabilizadas."
El primer grupo de capítulos6 señalados en la norma y que

corresponden a rentas gravadas al momento del pago, coinciden
con los enriquecimientos provenientes de las siguientes activi
dades: capital inmobiliario; créditos y capitales mobiliarios en general;
ejercicio de profesiones no comerciales; sueldos, pensiones y otras remu
neraciones; y beneficios de valorización. Por su parte, los dos capí
tulos restantes establecen las actividades que se indican a conti
nuación y cuyas rentas se consideraban disponibles al momento
de realización de la operación y su registro contable: beneficios
industriales, comerciales y mineros; y beneficios agro-pecuarios.
Mediante el Decreto No. 105 del 25 de abril de 1949, la enton

ces Junta Militar de Gobierno dictó un nuevo Reglamento de la
Ley de Impuesto sobre la Renta,7 cuyas características o cambios
fundamentales consistieron en: (i) la consideración del capítu
lo o cédula correspondiente a beneficios de valorización (ante
riormente gravables con base a lo pagado) como una actividad
susceptible de generar rentas gravables al momento en que se
realizaba la operación respectiva; y lo más relevante a los efec
tos del presente análisis (ii) la inclusión de la noción de abono
en cuenta en los siguientes términos: "Las rentas a que se refieren
(...) se consideran que están disponibles para el contribuyente desde el
momento en que le son pagadas, entendiéndose que los abon os en
cuenta se consideran com o un p ag o sa lv o prueba en contrario"
(Resaltado nuestro)
6 Los capítulos a los que se refiere la norma responden al sistema de impuesto

sobre la renta cedular previsto en la Ley de 1943.
7 En desarrollo de la Ley de Impuesto sobre la Renta promulgada el 12 de
noviembre de 1948 por el entonces Presidente Rómulo Gallegos.
216
Como se desprende de lo anterior, el abono en cuenta, enten

dido como una ficción de pago a los fines de la disponibilidad de
la renta, constituye el cambio más significativo incorporado en el
Reglamento de 1949, cambio que por cierto aún se mantiene en
la Ley de 2007.
El 19 de diciembre de 1958, mediante el Decreto No. 476,8la

Junta de Gobierno constituida con posterioridad al derrocamien
to de Marcos Pérez Jiménez, dictó la Ley de Impuesto sobre la
Renta de 1958, en cuyo texto se incluyó por primera vez, a nivel
de Ley y en términos muy similares a los indicados en el Regla
mento de 1949, la norma de disponibilidad. Así, de acuerdo con
lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo I o de la referida
Ley: (i) las rentas atribuibles a las siguientes cédulas eran grava-
bles al momento del pago: capital inmobiliario; capital mobiliario;
beneficios de profesiones no comerciales; sueldos, pensiones y otras re
muneraciones; y ganancias fortuitas. A tales efectos, los abonos en
cuenta igualmente se presumen pagos, salvo prueba en contra
rio; (ii) los enriquecimientos provenientes de las siguientes cédu
las eran gravables al momento de realizarse las operaciones que
los generaban: beneficios industriales y comerciales y otros enriqueci
mientos; beneficios mineros de hidrocarburos y de actividades conexas;
beneficios agro-pecuarios; y beneficios de valorización de inmuebles;
y (iii) las rentas provenientes de la enajenación de inmuebles a
crédito comprendidas bajo las cédulas o capítulos de " beneficios
industriales y comerciales y otros enriquecimientos" y de "beneficios
de valorización de inmuebles", cuando representaban más del 40%
de los ingresos brutos de sus respectivas cédulas, podían ser gra
vables sólo respecto de la parte efectivamente percibida.
La norma de disponibilidad prevista en la Ley de Impuesto

sobre la Renta de 1958 no experimentó mayores cambios hasta la
Ley de Impuesto sobre la Renta de 1966,9 cuando nuestro sistema
impositivo de rentas abandonó el sistema cedular y lo reemplazó
8 Publicado en la Gaceta Oficial No. 577 Ext. de la misma fecha.

9 Publicada en la Gaceta Oficial No. 1.069 Ext. del 23 de diciembre de 1966.
217
por el sistema global. Ciertamente, el parágrafo segundo del ar

tículo 1 de la Ley de 1966 acogió urna redacción prácticamente
idéntica a la prevista en la Ley de 2007, con la única diferencia
de que la norma de la Ley de 1966 no establecía una regulación
especial para los ingresos provenientes de créditos concedidos
por bancos, empresas de seguros, otras instituciones de crédi
to y en general por personas jurídicas (v.g., intereses); ni para
los derivados del arrendamiento o subarrendamiento de bienes
muebles.10
1 .2 . N o c ió n d e d is p o n ib il id a d
De acuerdo con lo indicado en la parte introductoria del pre

sente trabajo, la disponibilidad de la renta define el aspecto tem
poral del hecho generador del impuesto sobre la renta, estable
ciendo para ello los parámetros necesarios para precisar cuándo
o en qué ejercicio fiscal nace la obligación del sujeto pasivo (con
tribuyente o responsable) de reportar y pagar dicho impuesto.
En este sentido, el autor Pedro Tinoco (h)11 ha delimitado el con
cepto de disponibilidad de la renta a aquellos enriquecimientos:
(i) que se encuentran jurídica y económicamente a disposición
del contribuyente; y (ii) que no sólo se hayan realizado, sino que
su titular (i.e., contribuyente o persona en quien se verifica el
incremento patrimonial) pueda usarlos, gozarlos y disponerlos
para el fin que más le convenga.
Por su parte, el autor Manuel Márquez (h), coincide con la

definición aportada por Tinoco, al señalar: "La renta es disponible
cuando su titular puede usar, gozar y disponer de ella, para decirlo en
los términos admirablemente sintéticos conque el jurisconsulto romano
describió la propiedad."12 Dicho autor, más adelante y citando a
Manuel Egaña, señala que una regla muy acertada para saber
10 Esta modificación fue incorporada mediante la creación del artículo 3 de la

Ley de Impuesto sobre la Renta de 1978, publicada en la Gaceta Oficial No.
2.277 Ext., del 23 de junio de 1978.
11 TINOCO, P. (h).Comentarios a la Ley de Impuesto sobre la Renta de Venezuela,
Tomo I, Madrid, 1955, p.128 y ss.
12 MÁRQUEZ, M. (h). Op. cit, p.102.
218
cuándo una renta es disponible consiste en afirmar que "la renta

está a disposición de su titular cuando pueda librar un cheque por su
valor sin temor de que sea rechazado."
Varias décadas después, la jurisprudencia del Tribunal Su

premo de Justicia al analizar el contenido del artículo 3 de la Ley
de Impuesto sobre Renta de 1978 (actual artículo 5), confirmó la
función e importancia de la disponibilidad en el sistema impo
sitivo sobre la renta en los siguientes términos: "De lo anterior,
resulta oportuno advertir que la disponibilidad es el elemento que de
termina cuándo o en qué ejercicio fiscal una renta o enriquecimiento
resulta gravable, es decir, que el mismo debe encontrarse a disposición
del contribuyente para considerarlo sujeto al pago del impuesto sobre
la renta."13
De acuerdo con las consideraciones anteriores, podemos en

tonces concluir que un enriquecimiento neto sólo podrá ser gra
vable cuando el contribuyente tenga la posibilidad de aprovechar
los beneficios económicos que de él se derivan, lo que a su vez
requiere que dicho enriquecimiento esté jurídica y económica
mente a la disposición del receptor, bien porque lo ha recibido de
manera directa o inmediata o porque tiene el derecho inequívoco
a recibirlo pudiendo girar comercialmente contra ese derecho.
1 .3 . L a d is p o n ib il id a d b a jo l a Ley de 2007
A diferencia de otras jurisdicciones en las que la disponibili

dad o gravabilidad de la renta depende del método de contabili
dad (i.e., "cash” o "accrual method") escogido y/o aplicable al con
tribuyente de acuerdo con sus características subjetivas,14 la Ley
de Impuesto sobre la Renta venezolana desde el año 1958 y hasta
la presente fecha contempla elementos de carácter objetivo, esto
es, elementos que atienden a la naturaleza de la renta obtenida
13 Sentencia No. 06537 de la Sala Político-Administrativa de fecha 13 de di

ciembre de 2005, caso: Elias Nagel Digdan vs. Fisco Nacional.
14 Estados Unidos, Suecia, Japón, entre otros, son ejemplos de estas jurisdiccio
nes. Para un estudio más detallado ver AULT, H.; yARNOLD, B.Comparative
Income Taxation, 2da. Edición, Aspen Publishers, Nueva York, 2004, p.243 y ss.
219
y no de quién la percibe.15 En este sentido, el artículo 5 desarro

lla las siguientes tres categorías o momentos de disponibilidad,
de carácter obligatorio y no electivo, aplicables dependiendo del
tipo de renta involucrada:
(i) Gravabilidad con base a lo pagado (equivalente al “cash me-

thod"): dentro de esta categoría encontramos a las rentas
derivadas de: (a) la cesión del uso o goce de bienes, mue
bles o inmuebles; (b) las regalías y demás participaciones
análogas; (c) los dividendos; (d) la prestación de servicios
bajo relación de dependencia; (e) la prestación de servi
cios profesionales no mercantiles; (f) la enajenación de
bienes inmuebles; y (g) las ganancias fortuitas;
(ii) Gravabilidad con base a lo devengado: esta categoría, que

responde esencialmente al momento en el que la renta se
hace jurídicamente exigible, incluye los enriquecimien
tos provenientes de: (a) créditos concedidos por bancos,
empresas de seguros, otras instituciones de crédito y en
general por personas jurídicas (v.g., intereses); y (b) el
arrendamiento o subarrendamiento de bienes muebles;
y
(iii) Gravabilidad al momento de realizar la operación que produce
el enriquecimiento (equivalente al “accrual metkod"): bajo
esta categoría se incluyen todos los enriquecimientos no
comprendidos dentro de los dos momentos de disponi
bilidad anteriores, con la excepción de las cesiones de
crédito y operaciones de descuento, cuyo producto es re
cuperable en varias anualidades, casos en los cuales el ce
sionario tendrá la obligación de reportar y gravar la renta
en el ejercicio fiscal que proporcionalmente corresponda
(i.e., a medida que se vaya recuperando el crédito objeto
del descuento).
15 Alemania, Francia, Canadá y el Reino Unido son países en los que la

disponibilidad depende de la cédula que corresponda al enriquecimiento
respectivo.
220
A los fines de la primera de las categorías de disponibilidad

antes indicadas (i.e., momento del pago), el artículo 5 de la Ley
de 2007 incluye al "abono en cuenta" como una ficción de pago
y, por ende, como un elemento susceptible de anticipar el naci
miento de la obligación de pago del impuesto. En consecuencia,
a continuación analizaremos la figura y evolución de dicho con
cepto y su incidencia en el presente análisis.
2 . E l A b o n o e n c u e n t a : e v o l u c ió n
REGLAMENTARIA Y JURISPRUDENCIAL
2 .1 . O r ig e n y e v o l u c ió n
Tal y como se indicó más arriba, la inclusión de la figura del

abono en cuenta como una ficción de pago a los efectos de la
disponibilidad de la renta se remonta al Reglamento de la Ley de
Impuesto sobre la Renta del 25 de abril de 1949. Sin embargo, con
anterioridad a la promulgación del referido reglamento, el autor
Manuel Márquez (h), antes citado, ya había anticipado la figura
del abono en cuenta como elemento asociado a la disponibilidad
de la renta, indicando que dicha institución se fundamenta en la
teoría norteamericana y colombiana de disponibilidad desarro
llada por los profesores Reisbeck y Alvarado, quienes de acuer
do con la cita del autor Márquez (h), señalaron lo siguiente: "En
la práctica pueden presentarse dudas sobre si una renta se ha realizado
o nó (sic) efectivamente, y lo cuerdo es decidir el punto con un criterio
comercial. A sí por ejemplo, debe considerarse como renta realizada en
(sic) abono que se haga en cuenta a un contribuyente por intereses o
sueldos devengados si el contribuyente tiene facultad para exigir su en
trega o girar contra él en cualquier momento. La razón es porque en este
caso hay dos operaciones: el pago efectivo hecho al contribuyente brevi
manu y la consignación que se supone hace éste en depósito o en cuenta
corriente a la persona que le paga".16 Por su parte, el autor Tinoco
(h) señala que la presunción de equivalencia entre el abono en
cuenta y el pago ya había sido desarrollada con anterioridad al
16 MÁRQUEZ, M. (h), Op. cit, p.102.
221
Reglamento de 1949 por la jurisprudencia administrativa y por

la Junta de Apelaciones del Impuesto sobre la Renta.17
No obstante lo anterior, ni las Leyes de Impuesto sobre la Ren

ta ni sus Reglamentos desarrollaron qué debía entenderse por
abono en cuenta a los fines de la aplicación de la presunción de
pago a los efectos de la disponibilidad de la renta, por lo que sólo
fueron los precedentes administrativos de la Administración Ge
neral del Impuesto sobre la Renta los que, con anterioridad a la
promulgación del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la
Renta de 1993, aportaron algunos parámetros para concluir cuán
do un abono en cuenta calificaba como pago a los fines de la gra-
vabilidad del enriquecimiento respectivo. En este sentido, vale la
pena citar el siguiente extracto de un oficio, a su vez citado por
el autor Jurado-Blanco, en el que la Administración General del
impuesto sobre la renta resaltó a la inexistencia de "obstáculos
de carácter jurídico o material" como un requisito fundamental
para comprobar la existencia de un abono en cuenta:
"El Revisor-Fiscal-Jefe en su dictamen sobre el Fiscal (sic) le
vantada en el (sic) investigación de una compañía petrolera en el
año de 1943, dictaminó que no existe disponibilidad de intereses
a favor de la empresa prestamista por las siguientes razones:
Aunque el abono en cuenta equivale al pago, en virtud de sen

tencia, número 3 del 4-11-43, de la Junta, el abono que se le hizo
a la compañía acreedora en este caso no equivalía a un pago por
tener lugar un “obstáculo de carácter jurídico o material", lo
cual hizo que no existiera la disponibilidad a su favor.
En efecto, del examen de la contabilidad se deuce (sic) que tales

abonos en cuenta se llevaron a la cuenta de obligaciones conso
lidadas, las cuales caen dentro del concepto de pasivos fijos. Por
ello y amén de otras consideraciones que pueden verse en este
oficio (carpeta 155.2 (7) se llega a la conclusión de que los inte
reses abonados en cuenta no estuvieron nunca a la disposición
del acreedor dentro de los ejercicios fiscalizados, puesto que su
17 Sentencia No.3 de la Junta de Apelaciones, de fecha 4 de noviembre de 1943;

y Consulta Número 176 de la Administración General del Impuesto sobre la
Renta, citadas en TINOCO, P. (h), Op. cít, p.131 y 132.
222
Jo rg e A. Jr a ig e R.
permanencia en las obligaciones de carácter consolidado le impe

día girar contra la misma. Oficio 59 - 5-10-48'n8
La presunción (en nuestro criterio ficción) del abono en cuen

ta como pago se ha mantenido invariable desde la Ley de Im
puesto sobre la Renta de 1958 hasta la Ley vigente. Sin embargo,
fue el Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 199319
(dictado con ocasión de la reforma sustancial de la Ley mediante
la cual se incorporó el ajuste por inflación como elemento adicio
nal en la determinación del enriquecimiento neto gravable), el
que estableció la primera definición del abono en cuenta. En este
sentido, el artículo 96 del referido Reglamento (derogado por el
Reglamento General de la Ley de Impuesto sobre la Renta de
2003) definió el abono en cuenta en los siguientes términos:
"Artículo 96. Los abonos en cuenta a que se refiere el artículo 3o
de la Ley, estarán constituidos por todas aquellas cantidades que
los deudores del ingreso acrediten en su contabilidad o registro,
mediante asientos nominativos, a favor de sus acreedores por
tratarse de créditos exigibles jurídicamente a la fecha del asien
to. Tales hechos deberán notificarse a los beneficiarios mediante
notas de crédito suscritas por los deudores, dentro de los cinco
días hábiles de su registro."
Las características fundamentales de la definición transcrita

pueden resumirse en las siguientes: (i) acreditación del monto
del enriquecimiento en la contabilidad o registro del deudor,
mediante asientos nominativos; (ii) que se trate de créditos ju
rídicamente exigibles a la fecha del asiento; y (iii) deber de no
tificación del abono en cuenta al perceptor de la renta. Las dos
primeras características son consistentes con el criterio expuesto
por la Administración General del Impuesto sobre la Renta en el
Oficio No. 59 antes citado, toda vez que tanto la existencia de un
asiento nominativo (en contraposición con asientos a una cuen
ta de obligaciones consolidadas), como la exigibilidad jurídica,
fueron elementos considerados tanto en el Reglamento como en
18 JURADO-BLANCO, C.A. Anotaciones a la Ley de Impuesto sobre la Renta, 6a.

Edición, Tipografía Vargas, Caracas, 1953, p.348.
19 Publicado en la Gaceta Oficial No. 35.217 del 24 de mayo de 1993.
223
el referido Oficio a los fines de la existencia de un abono en cuen

ta. La tercera característica, incluida por el reglamento, tuvo su
fundamento en la necesidad de otorgar certeza al beneficiario en
cuanto al momento en el que efectivamente tenía la disponibili
dad económica del enriquecimiento.
Finalmente, el Reglamento General de la Ley de Impuesto so

bre la Renta de 200320 a través de su artículo 82, modificó la defi
nición del abono en cuenta en los siguientes términos:
"Artículo 82. Los abonos en cuenta a que se refiere el artículo
5° de la Ley, estarán constituidos por todas aquellas cantidades
que los deudores del ingreso acrediten en sus registros contables,
a favor de sus acreedores por tratarse de créditos exigibles jurídi
camente a la fecha del asiento."
Tal y como se desprende de la simple comparación de

ambas normas reglamentarias, la definición vigente de abono
en cuenta excluyó a la existencia del asiento nominativo y a la
obligación de notificación al acreedor como requisitos necesarios
para su existencia.
2 .2 . D e f in ic ió n de ab
El a b o n o e n c u e n t a a f in e s c o n t a b l e s y a f in e s fis c a l e s
Aunado a las definiciones de abono en cuenta incluidas en los

Reglamentos de 1993 y 2003, la doctrina en materia contable ha
señalado que el abono en cuenta es un término universalmente
definido como la " acción y efecto de acreditar a una cuenta", siendo
por tanto "abonar" en contabilidad, la operación consistente en
"acreditar una cuenta mediante asientos o registros en el Haber de tales
cuentas."21
Por su parte, la noción de abono en cuenta fiscal, conforme a

la definición del Reglamento vigente de la Ley de 2007 requiere,
20 Publicado en la Gaceta Oficial No. 5.662 Ext. del 24 de septiembre de 2003.

21 CHOLVIS, F., Diccionario de Contabilidad - Terminología de la Contabilidad
y otras Voces y Expresiones de uso Común en esta Materia, Tomo I, Ediciones
Leconex, Texas, 1977, p. 9.
224
Jo r g e A. J r a i g e R.
además del acreditamiento o registro en el haber de una cuen

ta contable, que el monto objeto del referido abono sea jurídica
mente exigible al momento del asiento contable, esto es, que la
obligación que da lugar al ingreso para el beneficiario de la renta
no esté sujeto a término o condición de acuerdo con los términos
y condiciones acordados por las partes.
En virtud de los términos expuestos en el Reglamento vigen

te, consideramos como conclusión preliminar, que un abono en
cuenta susceptible de calificar como pago en los términos del
artículo 5 de la Ley de 2007, no debe limitarse al simple regis
tro de la cuenta por pagar por parte del deudor del enriqueci
miento, según lo establece la acepción contable del término, sino
que además debe recaer sobre una obligación cuyo pago pueda
ser exigido por el acreedor o titular de la renta. Adicionalmen
te, atendiendo al origen y su evolución en la normativa fiscal,
consideramos que un verdadero abono en cuenta equivalente al
pago debe materializarse mediante (i) el abono o crédito a una
cuenta de activo del deudor del enriquecimiento, de modo que
dicho asiento contable evidencie para él un verdadero descargo
del monto adeudado; y simultáneamente (ii) la puesta a disposi
ción del monto abonado a favor del acreedor. En consecuencia,
un simple abono a una cuenta de pasivo (v.g., cuenta por pagar)
que aumente su saldo, o un simple débito o cargo a la misma
cuenta que la disminuya, sin que conlleve la afectación o dismi
nución simultánea de una cuenta de activo (v.g., caja o banco),
en modo alguno refleja un beneficio o provecho económico para
el acreedor y, en consecuencia, mal puede considerarse como
pago a los fines del artículo 5 de la Ley de 2007. Asumir una in
terpretación contraria implicaría en nuestro criterio asemejar el
momento de disponibilidad con base a lo pagado al momento de
realización de las operaciones,22 lo cual, bajo ningún concepto, es
22 Ciertamente, si se considera que el simple asiento contable de un honorario

profesional por parte de un receptor de un servicio de ingeniería equivale a
pago, sin que dicho asiento implique una verdadera puesta a disposición de
la cantidad abonada a favor del prestador del servicio, entonces no habría
diferencia alguna desde el punto de vista de la disponibilidad entre un con
tribuyente que obtenga rentas por la prestación de servicios comerciales y
225
congruente con la distinción creada por el legislador en el artícu

lo 5 de la Ley de 2007.
La diferenciación anterior entre un simple abono en cuenta

contable que no refleja un verdadero descargo de la obligación
para su deudor y el abono en cuenta fiscal susceptible de cali
ficar como pago, fue expresamente reconocida por la entonces
Gerencia Jurídica Tributaria del Servicio Nacional Integrado de
Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), actual Geren
cia General de Servicios Jurídicos, en los siguientes términos:
“El abono en cuenta en materia contable ha sido definido como
un apunte, asiento o anotación que se realiza en una cuenta,
por las sumas o partidas a favor del titular de la misma. Ahora
bien es necesario determinar si el concepto de abono en cuenta
expuesto corresponde efectivamente con el concepto establecido
en las normas de la Leu y del Decreto IReglamento de Retencio
nesI antes citadas o. si por el contrario, dicha noción está plan
teada en otros términos a los efectos de dichos instrumentos (...)
[O]bservando las previsiones contenidas en el Reglamento de la
Ley de impuesto sobre la renta, se deberá entender por abono en
cuenta, el asiento contable que se realiza a favor del titular de esa
cuenta, pero debemos entender además que se debe verificar un
egreso efectiv o d el deu dor de dichas su m as d ebid as a los
fines de que el acreedor tenga disponibilidad de ellas."23 (Resal
tado y subrayado nuestros)
Por su parte, el Tribunal Segundo de Impuesto sobre la Renta

precisó claramente cuándo un abono en cuenta debe considerar
se como pago a los efectos fiscales, al señalar: "Resumiendo, tene
mos que el abono en cuenta sólo podrá considerarse como pago cuando
constituya un real descargo que deie automática y libremente a disposi
ción del beneficiario la cantidad abonada".24
otro que las obtenga por la prestación de servicios profesionales. En ambos

casos, el receptor de los servicios registrará las cuentas por pagar en su con
tabilidad, por ejemplo, mediante el acreditamiento a su partida cuentas por
pagar.
23 Dictamen No. HGTT-200-2045 del 12 de junio de 1996.
24 Sentencia dictada el 5 de octubre de 1979, caso: Almacenes Lago. C.A. vs.
Fisco Nacional.
226
Como consecuencia de lo anterior, para que haya abono en

cuenta a los efectos fiscales y, por tanto, un pago susceptible de
generar la obligación de pago del impuesto sobre la renta bajo
el primero de los supuestos desarrollados en el artículo 5, los
siguientes requisitos deben cumplirse de manera concurrente: (i)
la obligación debe ser exigible, por lo que no debe existir nin
gún obstáculo material o jurídico que impida el uso o goce de
la renta, de manera que el acreedor pueda disponer jurídica y
económicamente de su derecho de crédito; y (ii) el deudor debe
realizar los siguientes asientos contables (a) el cargo o débito a la
cuenta de pasivo (en caso de que se trate de una deuda existen
te); (b) el cargo o débito a la cuenta de gastos; y necesariamente
(c) el crédito o abono a una cuenta de activo (generalmente caja
o banco), disminuyendo en consecuencia el saldo de esta cuenta;
de forma que su contabilidad y situación financiera refleje un
descargo real de la obligación y deje libre o a la disponibilidad
del acreedor la cantidad abonada.
La afirmación anterior se fundamenta en el criterio de la Sala

Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el cual
transcribimos a continuación:
"...para que haya verdaderamente un "abono en cuenta", consi
derado como pago, es necesario que la suma abonada haya salido
del patrimonio del deudor y que se encuentre enteramente a
disposición del acreedor, aun cuando éste no haya recibido
físicamente el pago; es decir, que la suma abonada se haya
puesto efectivamente a su orden y ello no puede hacerse a
menos que el deudor tenga disponibilidad en caja o banco.
A tal efecto es necesario que haya un verdadero “abono en
cuenta" a fav or del acreedor contra las cuentas de caja o
banco del deudor y no basta, en consecuencia, que la can
tidad simplemente se le haya acreditado en la contabili
dad del deudor/'25 (Resaltado nuestro).
Es preciso resaltar el hecho de que el criterio arriba transcrito

fue ratificado por la misma Sala Político-Administrativa el 27 de
25 Sentencia No. 2388 del 30 de octubre de 2001, caso: Empresas de Construc

ciones Benvenuto Barsanti vs. República.
227
junio de 2007, mediante la Sentencia No. 1103, también del re

currente: Empresas De Construcciones Benvenuto Barsanti. S.A.
vs. República, y más recientemente a través de la Sentencia No.
00226 del 20 de marzo de 2012, caso: Industrias Ondaflex. C.A.
vs. República.
2 .3 . C o n t r a d ic c ió n ju r is p r u d e n c ia l e n
LA INTERPRETACIÓN DE LA NOCIÓN DEL ABONO EN CUENTA
Si limitáramos el presente análisis al criterio expuesto por la

Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia
en las sentencias de los casos Empresas De Construcciones Ben
venuto Barsanti (en sus dos decisiones) e Industrias Ondaflex.
C.A.. correcto en nuestra opinión, este trabajo estaría circunscrito
al estudio de la interacción y necesaria armonización entre los
artículos 5 y 118 de la Ley de 2007. Sin embargo, es necesario ad
vertir que la noción de abono en cuenta ha sido sujeta a uno de los
más claros ejemplos de contradicción interpretativa por parte de
la jurisprudencia venezolana. Ciertamente, según se desprende
de la simple lectura de los extractos de las sentencias que a con
tinuación citaremos, la Sala Político-Administrativa, en abierta y
en nuestro parecer injusta contradicción del criterio desarrollado
en las decisiones citadas arriba, ha considerado que el concepto
de abono en cuenta fiscal debe entenderse tal y como se concibe
contablemente, por lo que una simple anotación en el haber por
parte del deudor y que no conlleva (i) una salida del patrimo
nio del deudor; (ii) su disponibilidad económica para soportar el
pago; ni (iii) la puesta a disposición de las cantidades acreditadas
a favor del acreedor; califica como abono en cuenta a los efectos
de la procedencia de la retención del impuesto sobre la renta.26
En este sentido, a continuación transcribimos el criterio expuesto
26 A pesar de que este criterio de la Sala Político-Administrativa del Tribunal

Supremo de Justicia ha sido desarrollado en el contexto la procedencia de la
retención del impuesto sobre la renta, el mismo resulta plenamente aplicable
al análisis de la disponibilidad, en virtud de que un enriquecimiento que no
sea disponible y por ende gravable, bajo ningún concepto puede estar sujeto
a retención.
228
J o r g e A . J r a ig e R .
por la referida Sala en la sentencia No. 00025 del 14 de enero de

2003 (caso: Suramericana De Aleaciones Láminas. C.A. fSurall
vs. República!, en el cual se estableció lo siguiente:
"(...) se debe definir el término 'abono en cuenta', para lo cual
se juzgó conveniente consultar las acepciones, contenida en el
Diccionario de Lengua Española de la Real Academia Española,
Vigésima Segunda edición 2001:
'ABONAR: 6. Tomar en cuenta un pago.// 7. p ag a r {//

dar o satisfacer lo que se debe) / / 8. p ag a r (J/ dar derechos los
géneros).// 9. Asentar en las cuentas corrientes las partidas que
corresponden al haber'.
En el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo I, -
A-B, 15ta. Edición, Editorial Heliasta SRL, de G. Cabanellas y
L. Alcalá-Zamora:
'ABONO: Aseguramiento de algo. / / Admisión en cuenta de
una cantidad...
ABONO EN CUENTA: Asiento o anotación que se efectúa en
una cuenta por las partidas o cantidades que se le acreditan al
titular.'
(...)
Luego, de la norma transcrita supra se desprende que la obliga
ción de practicar la retención por parte del deudor del gasto, nace
cuando efectúa el pago o el abono en cuenta. En este sentido y
conforme con las definiciones que anteceden, interpreta esta Sala
que él reglamentista sometió la oportunidad para practicar la
retención, a dos supuestos de tiempo, al momento del pago o del
abono en cuenta. Así, la doctrina ha interpretado que el pago de
una obligación dineraria es el que se hace medíante la entrega en
efectivo o a través de la transferencia de un valor representativo
de un crédito a la vista en un banco o institución financiera.
Ahora bien, toca a esta Sala interpretar lo que debe entenderse
por abon o en cuenta, y a tal efecto, estima que consiste en la
acreditación o anotación en el haber que hace el deudor del gasto
en una cuenta a nombre de una persona jurídica o natural, de
una cantidad determinada, pues, desde ese momento se conside
ra que existe una disponibilidad jurídica, independientemente de
la disponibilidad económica que pueda existir. En conclusión, el
abono en cuenta debe entenderse tal y como se concibe en mate
ria contable. A sí se declara."(Resaltado de la Sala, subrayado
nuestro)
229
El criterio anterior ha sido confirmado por la misma Sala Po

lítico-Administrativa mediante (i) Sentencia No. 1887 del 21 de
noviembre de 2007, caso: Suramericana De Aleaciones Láminas,
C.A. (Sural) vs. República; (ii) Sentencia No. 00160 del 12 de fe
brero de 2008, caso: Inversiones Sindoni, C.A. vs. República; y
(iii) Sentencia No. 00572 del 6 de mayo de 2008, caso: C.A. Ron
Santa Teresa vs. República.
En todo caso, es preciso advertir que la diferencia radical de

criterios entre ambos grupos de sentencias no parece responder a
un simple cambio de interpretación sobre la figura del abono en
cuenta. Ciertamente, según se evidencia de su cronología, todas
las decisiones que adoptan uno u otro criterio fueron dictadas de
manera contemporánea y alternada. Así, la primera de las deci
siones del caso Empresas De Construcciones Benvenuto Barsanti
(Le., año 2001) y que apoya nuestra teoría del abono en cuenta, es
anterior a la primera de las sentencias del caso Suramericana De
Aleaciones Láminas, C.A. (Sural) (i.e., año 2003), pero este último
caso, a su vez, es anterior a la segunda de las decisiones del caso
Empresas De Construcciones Benvenuto Barsanti (i.e., jimio de
2007), que a su vez antecede a la segunda decisión del caso Sural
(i.e., noviembre de 2007).
La única diferencia a resaltar (a los fines del presente análisis)

entre ambos grupos de sentencias, es que en el criterio estable
cido en el caso Empresas De Construcciones Benvenuto Barsan-
ti, el punto objeto de discusión era si un gasto que había sido
"abonado en cuenta" calificaba como "pagado" y como tal era
deducible para el contribuyente, mientras que en el caso Sural
y las otras sentencias que lo ratifican, el tema objeto del debate
procesal era si existía abono en cuenta a los efectos de la proce
dencia de la retención.
En virtud de la contradicción anterior, es evidente la situación

de incertidumbre a la que están expuestos, por una parte, los
contribuyentes que obtengan rentas comprendidas dentro de la
primera categoría de disponibilidad establecida en el artículo 5
de la Ley de 2007 (momento del pago), particularmente a la hora
de definir cuándo un ingreso que no haya sido efectivamente
230
pagado deberá considerarse gravable y, por la otra, los agentes

de retención en la oportunidad de decidir si deben o no practicar
la retención del impuesto. Esta incertidumbre es la que motiva el
presente trabajo y la sugerencia del cambio o redacción del artí
culo 5, en los términos que desarrollaremos más adelante.
3. E l a r t í c u l o 1 8 8 d e l a Ley d e 2 0 0 7
Y SU INTERACCIÓN CON LOS SUPUESTOS
DE DISPONIBILIDAD PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 5
3 .1 . O r i g e n y e v o l u c i ó n d e l a r t í c u l o 1 8 8
Con anterioridad a la reforma de la Ley de Impuesto de Im

puesto sobre la Renta de 2001,27 las inversiones o acreencias en
moneda extranjera o pactadas con cláusula de reajustabilidad se
consideraban activos no monetarios y, en consecuencia, su actua
lización conforme a la cotización de la "respectiva moneda extran
jera a la fecha del balance" o según la "cláusula de reajustabilidad
correspondiente", se acumulaba en la partida de Reajuste por In
flación como un aumento o disminución de la renta gravable.28
En virtud de lo expuesto, con anterioridad al 2001: (i) las

acreencias o inversiones en moneda extranjera eran activos no
monetarios y, en consecuencia, formaban parte del régimen del
ajuste por inflación; (ii) la Ley no regulaba las pérdidas provenien
tes de la actualización de deudas u obligaciones denominadas en
moneda extranjera o sujetas a cláusulas de reajustabilidad,29 por
lo que sólo aquellas pérdidas que provenían de una revaluación
de la moneda (que implicaban una reducción de la inversión o de
la acreencia al traducirse a moneda local) eran las susceptibles de
afectar la partida de Reajuste por Inflación; y (iii) la Ley no con
templaba ningún momento o supuesto de disponibilidad para
27 Publicada en la Gaceta Oficial No. 5.556 Ext. del 28 de diciembre de 2001.

28 Artículo 107 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1999, cuyo origen a su
vez se remonta a la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991 (artículo 106),
publicada en la Gaceta Oficial No. 4.300 Ext. del 13 de agosto de 1991.
29 La temporalidad de la deducibilidad de estas pérdidas estuvo sujeta a otra
discusión no relevante a los fines del presente trabajo.
231
las ganancias cambiarías, ganancias que incidían indirectamente

en el cálculo del enriquecimiento neto del ejercicio a través del
resultado del reajuste por inflación.
Por otra parte, con la reforma de la Ley de Impuesto sobre

la Renta de 1999,30 el traslado de las pérdidas provenientes del
ajuste por inflación se limitó a un año,31 por lo que en ausencia
de una modificación de su artículo 136 (antecesor del artículo
118 de la Ley de 2007 vigente), las pérdidas provenientes de la
actualización las acreencias o inversiones en moneda extranjera
o sujetas a cláusulas de reajustabilidad derivadas a su vez de una
revaluación del Bolívar sólo podían ser trasladadas por un año.
Tal situación, junto con la realidad económica del país y la nece
sidad de regular las pérdidas provenientes del ajuste de deudas
u obligaciones en moneda extranjera o con cláusulas de reajus
tabilidad, dio origen, en nuestro criterio, tanto a la redacción del
parágrafo segundo (parte final) del artículo 173 (mediante el cual
se consideran dichos activos y pasivos como monetarios), como
a la primera versión del artículo 188, ambos de la Ley de Impues
to sobre la Renta de 2001. El referido artículo 188, en su versión
original, estaba redactado en los siguientes términos:
"Artículo 188. A los fines de este capítulo, las ganancias o pér
didas que se originen de ajustar las acreencias o inversiones, así
como las deudas u obligaciones en moneda extranjera o con cláu
sula de reajustabilidad existente (sic) al cierre del ejercicio grava-
ble, se consideraran (sic) realizadas" (Resaltado nuestro)
Según se desprende de la redacción antes transcrita, el le

gislador incorporó, junto a la regulación de las pérdidas
30 Publicada en la Gaceta Oficial No. 5.390 Ext. del 22 de octubre de 1999.

31 Con anterioridad a dicha reforma, el traslado de las pérdidas del ajuste por
inflación no tenía una regulación expresa en la Ley, lo que dio origen a la
controversia de si dichas pérdidas, al igual que las pérdidas operativas o de
explotación, podían traspasarse y, de ser el caso, de hacerlo por tres años.
Dicha controversia fue resuelta jurisprudencialmente por la Sala Político-
Administrativa al concluir que ambos tipos de pérdidas debían tratarse de
manera uniforme y, por tanto, que las pérdidas provenientes del ajuste por
inflación podían traspasarse por 3 años (Sentencia No. 1.165 del 24 de sep
tiembre de 2002, caso: Fundición Metalúrgica Lemos. C.A. vs. República).
232
provenientes de deudas u obligaciones en moneda extranjera, un

concepto hasta ese momento desconocido o al menos ausente en
la legislación del impuesto sobre la renta venezolano. Nos refe
rimos al concepto de "realización" de la renta o pérdida y sobre
el cual profundizaremos más adelante. En todo caso, el texto del
artículo 188 citado32 fue reformado a través de la Ley de 2007
vigente, cuyo texto actual es el siguiente:
"A rtículo 188. A los fines de este capitulo, las ganancias o pér
didas que se deriven de ajustar los activos o pasivos denomina
dos en moneda extranjera o con cláusulas de reajustabilidad ba
sadas en variaciones cambiarías, se considerarán realizad a s
en e l ejercicio fis c a l en e l que las m ism as sean exigibles,
cob rad as o p ag ad as, lo que suceda prim ero" (Resaltado
nuestro)
La más significativa modificación introducida por el legisla

dor del 2007 radicó en el cambio del momento de "realización"
de la ganancia o pérdida cambiaría, el cual, según se comentó
en la época de la reforma, tuvo su origen en los famosos e in
formalmente llamados "reparos petroleros" formulados de for
ma contemporánea con la conversión del modelo de negocios
de la industria petrolera del esquema de convenios operativos
y de asociación al esquema de empresas mixtas exigido por la
Ley Orgánica de Hidrocarburos, y en los que la Administración
Tributaria rechazó la deducción de pérdidas bajo una interpre
tación, por lo menos cuestionable, del artículo 188 de la Ley de
Impuesto sobre la Renta de 2001.
3 .2 . In te r p r e ta c ió n d e l a r t íc u lo 1 88
d e l a L e y d e Im p u e s to s o b r e l a R e n t a
COMO UNA NORMA QUE ESTABLECE UN NUEVO
MOMENTO DE DISPONIBILIDAD DE LA RENTA
Una vez analizado el origen y evolución del artículo 188 ob

jeto del presente análisis, es necesario entonces determinar si la
32 Prevista en el artículo 187 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2006,

publicada en la Gaceta Oficial No. 38.529 del 25 de septiembre de 2006.
233
inclusión del concepto de "realización" en dicha norma conlle

va o no la creación de un momento de disponibilidad distinto
y autónomo de los previstos en el artículo 5 de la Ley de 2007.33
Así, en el supuesto en el que realización y disponibilidad se con
sideren sinónimos y, por ende, como conceptos que definen la
temporalidad de la gravabilidad de un ingreso, entonces llega
ríamos a la conclusión de que el artículo 188 en efecto contempla
un momento de disponibilidad independiente para las ganancias
cambiarías. Por el contrario, si realización y disponibilidad confi
guran conceptos disímiles, el artículo 188 simplemente definiría
cuando una ganancia se entiende causada o realizada, lo cual no
necesariamente implica su gravabilidad.
A los efectos del análisis sugerido, debemos desarrollar el con

cepto de realización de un ingreso y su eventual separación del
concepto de disponibilidad, para lo cual nos apoyaremos tanto
en la doctrina nacional, como en comentaristas y legislación ex
tranjera, quienes han abordado el tema con mayor profundidad
y detalle. En el ámbito nacional, el autor Pedro Tinoco (h), antes
citado, desarrolla de manera muy interesante y en nuestro crite
rio acertada, la noción de realización y su eventual distinción de
la disponibilidad de la renta. En este sentido, el autor señala lo
siguiente:
"La gran mayoría de las legislaciones extranjeras relativas al im
puesto sobre la renta, no sin que la renta se encuentre disponible,
para que ella pueda ser gravada, sino únicamente que se haya
realizado. La realización de la renta ocurre cuando ella entra a
form ar parte del patrimonio del contribuyente como algo nuevo
con valor de cambio, distinto y separado del capital o fuente que
la produjo. La renta puede realizarse de dos maneras fundamen
tales: por separación de la fuente y por conversión de la fuente.
(...om issis...)
33 Lo cual, por cierto, podría considerarse que no es novedoso en nuestra legis

lación en vista del antecedente que representa el artículo 19, también de la
Ley de 2007, y que regula el caso concreto de la temporalidad de los ingresos
gravables en construcciones cuya duración exceda de un año.
234
El requisito de disponibilidad que sigue nuestra legislación es

un poco más favorable al contribuyente que el de la sola reali
zación. Teóricamente, la disponibilidad implica que la renta no
sólo se haya realizado, sino que su titular pueda usarla, gozarla
y disponerla para el fin que más le convenga. Sin embargo, en
la práctica, la definición del concepto de disponibilidad en los
sucesivos reglamentos de nuestra ley se ha ido acercando cada
vez más al concepto de realización, y la Administración General
del Impuesto tiende siempre en sus interpretaciones a considerar
el requisito de disponibilidad como casi un equivalente del gene
ralmente aceptado de la realización. ',34
Desde la perspectiva extranjera y según la definición apor

tada por el Diccionario de Términos Fiscales,35 una "ganancia
realizada" es "una ganancia que ha ocurrido financieramente pero no
es necesariamente gravada”. Por su parte, desde el punto de vis
ta fiscal americano, el Código Interno de Rentas de los Estados
Unidos ("U.S. Internal Revenue Code") mediante el cual se desa
rrolla el sistema impositivo de ese país, hace una clara distinción
entre una renta o ganancia realizada "realized gain" y una renta
o ganancia reconocida o gravable "recognized gain". Ciertamente,
la sección 1001 (c) del referido Código prevé como regla general
que toda ganancia o pérdida realizada con ocasión de la venta o
permuta de activos deberá ser "reconocida" o gravada, salvo que
el mismo Código disponga lo contrario. En este sentido, el Códi
go de Rentas Americano, en sus Secciones 1031 a la 1045, prevé
una serie de supuestos de no gravabilidad o "non-recognition"
a partir de los cuales se pone de manifiesto que no toda renta
"realizada" es necesariamente "reconocida" o gravada. Estos su
puestos de no reconocimiento incluyen al intercambio o permuta
de activos invertidos en la producción de la renta, permutas de
acciones de la misma compañía; conversiones involuntarias (v.g.,
como consecuencia de robo, destrucción, embargo, etc.), ventas
de acciones a empleados bajo planes de incentivos laborales (v.g.,
"stock options"), entre otros supuestos. De acuerdo con la doctrina
34 TINOCO, P. (h). Ob. Cit,.pp.128 y 129.

35 CRUMBLEY, L., y FRIEDMAN, J. Dictionary of Tax Terms. Barrons, Texas,
1994, p.236.
235
americana, en los supuestos de no gravabilidad antes indicados

"el Congreso evidentemente consideró que la regla de realización o la
definición de renta creaba dificultades cuando era rigurosamente apli
cada, y por esta razón escogió, en su lugar, proteger la ganancia o renta
de su inmediato reconocimiento o gravabilidad. En otras situaciones,
como en las permutas de activos similares, por ejemplo, y ciertas fusio
nes corporativas, la permuta o intercambio no se considera que involu
cra una alteración real en la inversión del contribuyente no obstante el
cambio técnico o formal y, de nuevo, el reconocimiento inmediato de la
ganancia o pérdida es específicamente evitado."36
En todo caso, es preciso aclarar que los casos de no grava

bilidad o "non-recognition" previstos en la legislación americana
y a los que nos referimos en el párrafo anterior, no constituyen
supuestos de exención o no sujeción, toda vez que ellos simple
mente implican un diferimiento en gravabilidad del ingreso y
no una dispensa o supresión del nacimiento de la obligación de
pago del impuesto.
Partiendo del criterio expuesto por el autor Tinoco (h) y de las

referencias hechas tanto a la legislación como doctrina extran
jera, específicamente de los Estados Unidos, consideramos que
existen argumentos razonables para concluir que: (i) a efectos
del impuesto sobre la renta venezolano es perfectamente viable
la separación de los conceptos de disponibilidad y realización;
(ii) que el artículo 5 de la Ley de 2007 desarrolla tres supuestos
de temporalidad a los fines de la gravabilidad de la renta, y que
dicha gravabilidad puede asimilarse a lo que el derecho compa
rado considera como reconocimiento o " recognition" de la renta;
y (iii) que el artículo 188 prevé un supuesto de realización de la
ganancia cambiaría pero que no necesariamente deroga o aplica
de manera preferente sobre los supuestos de temporalidad del
reconocimiento del ingreso desarrollados por el artículo 5.
Las conclusiones anteriores se evidencian claramente de

un ejemplo de una renta que puede considerarse como realizada
36 CHIRELSTEIN, M. Federal IncomeTaxaticm, 10a Edición, Thompson, Nueva

York, 2005, p. 306.
236
Jo rg e A. J r a jg e R.
pero no gravada, tal y como sucede respecto de la ganancia de

rivada de la enajenación de un inmueble a crédito (pagadero un
ejercicio posterior a aquel en el que se transfiere la propiedad)
por un precio superior a su costo fiscal. Bajo este supuesto, el
enajenante definitivamente habrá obtenido o "realizado" una
ganancia desde el punto de vista financiero, puesto que su pa
trimonio habrá aumentado por el monto de la ganancia, pero
por disposición expresa del artículo 5 de la Ley de 2007, dicho
contribuyente no tendrá la obligación de reportar o "reconocer"
esa ganancia como gravable hasta tanto su crédito no se haya
satisfecho.
3 .3 . I n t e r a c c ió n d e l o s a r t íc u l o s 5 y 188
de l a L ey de 2007
En virtud de las consideraciones expuestas en la sección 3.1.

anterior y partiendo de nuestra conclusión en cuanto a que el ar
tículo 188 prevé un supuesto especial de "realización" de las ga
nancias y pérdidas cambiarías que no necesariamente acarrea su
"reconocimiento" o gravabilidad, consideramos que ambos pre
ceptos normativos pueden y además deben aplicarse de manera
simultánea y armonizada. A tales efectos, consideramos que el
operador jurídico, al momento de determinar cuándo es grava-
ble una ganancia cambiaría, debe realizar un análisis compuesto
de los siguientes tres pasos:
(i) Paso 1: verificar el cumplimiento de los requisitos concu

rrentes previstos en el artículo 188 a los fines de concluir
si la ganancia cambiaría está efectivamente "realizada".
En este sentido, debe comprobarse si (a) la cuenta por
cobrar o crédito es exigible (i.e., que se trate de una obli
gación de plazo vencido y, si está sujeta a una condición
suspensiva, que ésta se haya cumplido) o que haya sido
efectivamente pagada; y (b) ha ocurrido una devaluación
oficial de la moneda;
(ii) Paso 2: determinar la naturaleza de la cuenta por cobrar

o renta subyacente que da origen a la ganancia cambiaría
237
(¡i.e., identificar si se trata de intereses, regalías, dividen

dos, precio de venta a plazos de un bien mueble o inmue
ble, etc.)
(iii) Paso 3: Una vez analizada y determinada el tipo de renta

subyacente; aplicar el momento de disponibilidad pre
visto en el artículo 5 que corresponda a dicha renta y, con
base en ello, determinar si la respectiva ganancia cambia
ría "realizada" conforme al análisis hecho en el paso (i)
anterior es gravable en el ejercicio fiscal respectivo.
En el caso concreto de ganancias cambiarías cuyas rentas sub

yacentes no puedan enmarcarse en alguno de los momentos de
disponibilidad previstos en el artículo 5, tal como sucedería, por
ejemplo, en el caso de la ganancia cambiaría derivada de la ac
tualización del monto principal o capital prestado (distinto a los
intereses causados sobre éste), consideramos que la disponibili
dad sobre dicha renta se verificará en el ejercicio fiscal en el que
se materialice su realización.
A los fines de explicar con mayor claridad el análisis anterior,

a continuación estudiaremos dos casos hipotéticos de ganancias
cambiarías obtenidas por un contribuyente domiciliado a efec
tos fiscales en Venezuela y provenientes de la actualización de
créditos derivados de: (i) la enajenación de un inmueble ubicado
fuera de Venezuela por un precio pactado en moneda extranjera;
y (ii) una venta de exportación de productos comercializados por
el mismo contribuyente, por un precio también denominado en
moneda extranjera. A los efectos del presente análisis asumire
mos los siguientes hechos: (a) el contribuyente enajena el inmue
ble el 15 de agosto del año 1, recibe una inicial del 70% del precio
y otorga al comprador un plazo de un año para pagar la porción
insoluta (30% del precio), lo que origina una cuenta por cobrar
a su favor en moneda extranjera ("CxC 1"). En consecuencia, el
plazo para el pago de la CxC 1 vencerá el 15 de agosto del año 2;
(b) el contribuyente vende los productos al comprador extranje
ro el 15 de diciembre del año 1 y otorga al comprador un plazo
de 60 días continuos para su pago, por lo que el precio se hace
exigible el 15 de febrero del año 2, dando así origen a otra cuenta
238
por cobrar en moneda extranjera ("CxC 2"); (c) el 8 de febrero

del año 2 el Ejecutivo Nacional decreta una devaluación de la
moneda local; (d) no obstante los plazos acordados para el venci
miento de ambas cuentas por cobrar, los deudores incurrirán en
mora y pagarán al contribuyente el 1 de enero del año 3; y (e) el
contribuyente tiene un ejercicio fiscal coincidente con el ejercicio
calendario.
Con fundamento en los hechos y asunciones anteriores, se re

quiere determinar el ejercicio fiscal en el que el contribuyente
tendrá la obligación de declarar las ganancias cambiarías deriva
das de la CxC 1 y de la CxC 2 y pagar el impuesto sobre la renta
correspondiente.
Paso 1: A plicación del artículo 188; realización de la ganancia cam

biaría: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la
Ley de 2007, está claro que la ganancia cambiaría derivada de
ambas cuentas por cobrar se entenderá realizada en el ejercicio
correspondiente al año 2, por cuanto: (a) el 8 de febrero del año 2
se decretó una devaluación oficial de la moneda local; y (b) am
bas cuentas por cobrar se hicieron exigibles en el transcurso del
año 2, lo anterior con independencia del pago.
Paso 2: A nálisis de la naturaleza de la cuenta por cobrar y su ren

ta subyacente: en el caso concreto de la CxC 1, está claro que la
renta subyacente sobre la cual se causó la ganancia cambiaría
corresponde a un ingreso proveniente de la enajenación de un
inmueble. Por su parte, en el supuesto de la CxC 2, es evidente
que la renta subyacente coincide con un ingreso de naturaleza
comercial proveniente de la enajenación de bienes muebles.
Paso 3: A plicación del artículo 5; gravabilidad de las ganancias cam

biarías: De conformidad con lo indicado en los pasos 1 y 2 ante
riores, está claro que la ganancia cambiaría derivada de la CxC
1: (a) está realizada, conforme lo dispone el artículo 188; (b) pro
viene de la actualización del precio de venta insoluto de un bien
inmueble; y en consecuencia (iii) sólo será gravable en el ejercicio
fiscal coincidente con el año 3, al ser en este ejercicio cuando efec
tivamente se verifica el pago del precio. Por su parte, la ganancia
239
cambiaría derivada de la CxC 2: (a) está realizada, conforme lo

dispone el artículo 188; (b) proviene de la actualización del pre
cio de venta insoluto de un bien mueble; y en consecuencia (iii)
será gravable en el ejercicio fiscal coincidente con el año 2, ya que
para dicho ejercicio la operación que dio origen a la CxC 2 (i.e.,
venta de la mercancía) ya se había realizado, conforme lo dispo
ne el artículo 5 de la Ley de 2007.
En nuestro criterio, el análisis anterior refleja la interpretación

que mejor se adapta a la intención perseguida por el legislador
al discriminar o distinguir los tres momentos de disponibilidad
previstos en el artículo 5 de acuerdo con la categoría de renta
respectiva. Asumir una posición contraria y, como consecuencia
de ella, considerar que el artículo 188 establece tanto un supues
to de realización como de reconocimiento o gravabilidad, lleva
ría al absurdo de concluir que el contribuyente que en nuestro
ejemplo enajenó el inmueble no estará obligado, conforme a lo
dispuesto en el artículo 5, a reportar la renta principal (i.e., precio
de venta) hasta tanto no reciba el pago, pero sí deberá anticipar
el reconocimiento o gravabilidad del accesorio (i.e., la ganancia
cambiaría) del enriquecimiento principal que le dio origen. Tal
posición, inclusive, generaría respecto a este contribuyente una
distorsión o discriminación (en nuestro criterio injustificada) si
se compara con otro contribuyente que enajene el mismo activo,
en iguales condiciones y que también experimente el perjuicio
por la demora en el pago insoluto, pero con la única diferencia
de que el precio se haya pactado en moneda local. En este último
caso, la distorsión sería aún más patente si el precio en moneda
local recibido por el otro vendedor excede el precio actualizado
y recibido por el contribuyente de nuestro ejemplo.
3 .4 . N e c e s id a d d e m o d i f i c a r e l a r t í c u l o 5
de l a Ley d e 2 0 0 7
No obstante que la interpretación conjunta y armonizada su

gerida en la sección 3.3. anterior constituye en nuestro criterio la
posición que mejor se adapta a la diferenciación en la disponi
bilidad de la renta perseguida por el legislador con el artículo 5,
240
también es preciso advertir que la tesis de la vinculación directa

entre la renta subyacente y la ganancia cambiaría que deriva de
aquella no representa una posición unánimemente aceptada ni
exenta de discusión en el plano internacional. Ciertamente, la Or
ganización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE)
publicó una obra en la que se presentan los principales puntos
de discusión en cuanto al tratamiento fiscal aplicable a las ga
nancias y pérdidas cambiarías. En este sentido, la OCDE plantea,
en los términos que se transcriben a continuación, los siguientes
aspectos o temas abiertos a debate sobre este particular:
"Principales asp ectos distintos a la traducción
27. R econ ocim ien to. Es necesario decidir cuándo una FEGL37
debe ser reconocida, i.e., registrada en las cuentas correspon
dientes como una ganancia o una pérdida, y/o tomada en cuenta
como tal a efectos fiscales. El problema esencial es si esa ganancia
o pérdida debería ser reconocida antes, o no hasta que sea rea
lizada. Un problema particular se presenta en relación con las
operaciones de préstamo en moneda extranjera.
Carácter. Un segundo aspecto es si el tratamiento fiscal apli

cable a las FEGL depende de su carácter v.g., si una ganancia
cambiaría es caracterizada como una ganancia ordinaria o como
ganancia de capital.
N aturaleza. El tercer aspecto es si el tratamiento fiscal aplicable

a las FEGL depende de su naturaleza. Por ejemplo, si ésta surge
en relación con una operación de préstamo o deuda, es ésta trata
da de la misma manera que un pago o recibo de intereses? Si esta
surge en relación con actividades comerciales, es ésta tratada de
la misma manera que un ingreso o gasto comercial? (.. .j" 38
Más adelante, la OCDE plantea la falta de uniformidad en el

tratamiento, en los siguientes términos:
37 Acrónimo en inglés de Ganancia o Pérdida Cambiaría o "Foreign Exchange

Gain or Loss".
38 OECD. Tax Consequences of Foreign Exchange Gains and Losses, en Issues in In
ternational Taxation No. 3, Paris, 1988, p.15.
241
"La naturaleza de la renta, v.g., si es beneficio comercial, interés,

canon, etc., determinará las reglas por las cuales es gravada. La
pregunta que en consecuencia surge es si las FEGL deberían ser
gravadas de la misma manera como la renta o pérdidas derivadas
en la operación que da origen al activo o pasivo denominado en
moneda extranjera y respecto de la cual las FEGL son reconoci
das, o si deberían ser tratadas de cualquier otra forma. Parece no
haber una práctica internacional muy consistente. "39
La falta de consistencia en el tratamiento fiscal aplicable a las

ganancias y pérdidas cambiarías advertida por la OCDE consti
tuye en nuestro criterio un argumento suficientemente razonable
para justificar una modificación del artículo 5 de la Ley de 2007,
en los términos que se exponen en la sección 4, abajo.
4. R e d a c c ió n s u g e r id a d e l a r t í c u l o 5
de l a Ley de 2007
A los fines de otorgar certeza y seguridad jurídica tanto

a contribuyentes como a la A dm inistración Tributaria en lo
que respecta a (i) el prim ero de los m om entos de disponi
bilidad con base a lo pagado, específicam ente a la noción
de abono en cuenta com o sustituto del pago; y (ii) una apli
cación ju sta y arm ónica con lo dispuesto en el artículo 188
respecto a las ganancias cam biarías, sugerim os la siguiente
redacción del artículo 5 de la Ley de 2007:
Artículo 5. Los enriquecimientos provenientes de la cesión del
uso o goce de bienes, muebles o inmuebles, incluidos los deriva
dos de regalías y demás participaciones análogas y los dividen
dos, los producidos por el trabajo bajo relación de dependencia o
por el libre ejercicio de profesiones no mercantiles, la enajenación
de bienes inmuebles y las ganancias fortuitas, se considerarán
disponibles en el momento en que son pagados. Los enriqueci
mientos que no estén comprendidos en la enumeración anterior,
se considerarán disponibles desde que se realicen las operaciones
que los producen, salvo en las cesiones de crédito y operaciones
39 Idem., p.19.
242
Jo r g e A. J r a i g e R.
de descuento, cuyo producto sea recuperable en varias anualida

des, casos en los cuales se considerará disponible para el cesiona
rio el beneficio que proporcionalmente corresponda.
En todos los casos a los que se refiere este artículo, los abonos en
cuenta se considerarán como pagos, salvo pruebe en contrario.
Parágrafo Prim ero: Los enriquecimientos provenientes de cré

ditos concedidos por bancos, empresas de seguros y otras ins
tituciones de crédito y por los contribuyentes indicados en los
literales b), c), d) y e) del artículo 7o de esta ley y los derivados
del arrendamiento o subarrendamiento de bienes muebles, se
considerarán disponibles sobre la base de los ingresos devenga
dos en el ejercicio gravable.
P arág rafo Segundo: L os ab on os en cuenta a los que se

refiere el presente artícu lo estarán representados p o r las
cantidades que los deudores del enriquecim iento acrediten
en su con tabilid ad a fa v o r de sus acreedores, siem pre y
cuando involucren un verdadero descargo de la obligación
p ara los deudores y la libre d isposición de las cantidades
ab on ad as para el beneficiario. A los efectos de la existen
cia d el ab o n o en cuenta, las can tid ades acred itad as p o r
los deudores deberán ser exigibles, lo que a su vez im plica
la inexistencia de cualquier obstácu lo m aterial o ju rídico
que im pid a el uso o goce de la renta p o r p arte de sus be
neficiarios.
P arág rafo Tercero: L os enriquecim ientos provenientes de

la actu alización de acreencias den om in adas en m oneda ex
tranjera o su jetas a cláusulas de reaju stabilid ad que estén
realizad a s de con form idad con lo dispuesto en la presente
Ley, se considerarán dispon ibles en e l m om ento en que lo
sean los enriquecim ientos ob jeto de la actu alización. L as
gan an cias cam biarías provenientes de acreencias que p o r
su n atu raleza no puedan incluirse dentro de los m om entos
de d isp on ibilid ad indicados en el en cabezam ien to del pre
sente artículo, se considerarán dispon ibles en el m om ento
de su realización.
243
5 . C o n c l u s io n e s
(i) Desde los inicios del impuesto sobre la renta venezolano, la

disponibilidad de la renta ha sido considerada como el elemento
fundamental para determinar cuándo o en qué ejercicio fiscal un
enriquecimiento neto debe ser gravado. Su origen y evolución
en el sistema normativo venezolano puede resumirse en seis mo
mentos fundamentales: (a) su consideración en el artículo 1 de la
Ley de Impuesto sobre la Renta de 1943 como requisito para la
gravabilidad de la renta; (b) su primera definición bajo el Regla
mento de la Ley de Impuesto sobre la Renta del 12 de febrero de
1943; (c) su primera modificación mediante el Reglamento de la
Ley de Impuesto sobre la Renta del 12 de septiembre de 1944, en
el que se sentaron las bases fundamentales de la noción de dis
ponibilidad según se conoce hoy en día, distinguiendo al pago
y a la realización de las operaciones y su contabilización, como
momentos distintos de disponibilidad aplicables según el tipo de
renta percibido; (d) la inclusión de la noción de abono en cuenta
como una ficción o "presunción" de pago, materializada a través
del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta del 25 de
abril de 1949; (e) la incorporación de su definición en un texto
legal, mediante la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1958; y fi
nalmente (f) su consagración en el texto de la Ley de Impuesto
sobre la Renta de 1966, en términos prácticamente idénticos a los
previstos en la Ley vigente, con la sola excepción de la regulación
especial para los ingresos provenientes de créditos y del arren
damiento o subarrendamiento de bienes muebles, incorporada
12 años después a través de la Ley de Impuesto sobre la Renta de
1978.
(ii) La disponibilidad de la renta implica que un enriqueci

miento neto sólo podrá ser gravable cuando el contribuyente
tenga la posibilidad de aprovechar los beneficios económicos
que de él se derivan, lo que a su vez requiere que dicho enrique
cimiento esté jurídica y económicamente a la disposición del re
ceptor, bien porque lo ha recibido de manera directa o inmediata
o porque tiene el derecho inequívoco a recibirlo.
244
(iii) El abono en cuenta, entendido como una ficción o "pre

sunción" de pago no ha experimentado mayores cambios desde
su inclusión en el Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la
Renta del 25 de abril de 1949. En efecto, la evolución reglamen
taria de este concepto se circunscribe a los siguientes momentos:
(a) su primera definición en el Reglamento de la Ley de Impuesto
sobre la Renta de 1993; y (b) su única modificación a través del
Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2003.
(iv) Un abono en cuenta susceptible de calificar como pago

en los términos del artículo 5 de la Ley de 2007 no debe limitarse
al simple registro de la cuenta por pagar por parte del deudor
del enriquecimiento, según lo establece la acepción contable del
término, sino que además debe recaer sobre una obligación cuyo
pago pueda ser exigido por el acreedor o titular de la renta. En
consecuencia, atendiendo al origen y su evolución en la normati
va fiscal, consideramos que un verdadero abono en cuenta equi
valente al pago debe materializarse mediante (a) el abono o cré
dito a una cuenta de activo del deudor del enriquecimiento, de
modo que dicho asiento contable evidencie para él un verdadero
descargo del monto adeudado; y simultáneamente (b) la puesta
a disposición del monto abonado a favor del acreedor. Esta posi
ción ha sido reconocida por la jurisprudencia de la Sala Político-
Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante las
siguientes sentencias: No. 2.388 del 30 de octubre de 2001, caso:
Empresas de Construcciones Benvenuto Barsanti vs. República:
No. 1103 del 27 de junio de 2007, también en el caso: Empre
sas De Construcciones Benvenuto Barsanti, S.A. vs. República.
y más recientemente; No. 00226 del 20 de marzo de 2012, caso:
Industrias Ondaflex, C.A. vs. República.
(v) No obstante lo anterior, la figura del abono en cuenta ha

sido sujeta a uno de los más claros ejemplos de contradicción
interpretativa por parte de la jurisprudencia venezolana. Cierta
mente, la misma Sala Político-Administrativa, en una abierta y
en nuestro criterio injusta contradicción jurisprudencial, ha con
siderado que el concepto de abono en cuenta fiscal debe enten
derse tal y como se concibe contablemente, por lo que una simple
245
anotación en el haber por parte del deudor y que no implique (a)

una salida del patrimonio del deudor; (b) su disponibilidad eco
nómica para soportar el pago; ni (c) la puesta a disposición del
acreedor de las cantidades acreditadas a su favor; califica como
abono en cuenta a los efectos de la procedencia de la retención
del impuesto sobre la renta (Sentencia No. 00025 del 14 de enero
de 2003, caso: Suramericana De Aleaciones Láminas, C.A. ÍSural]
vs. Fisco Nacional: confirmado en las decisiones No. 1887 del 21
de noviembre de 2007, caso: Suramericana De Aleaciones Lámi
nas. C.A. TSurall vs. República; No. 00160 del 12 de febrero de
2008, caso: Inversiones Sindoni, C.A. vs. República: y No. 00572
del 6 de mayo de 2008, caso: C.A. Ron Santa Teresa vs. República.
(vi) En virtud del razonamiento expuesto en el parágrafo (iv)

arriba y de la contradicción advertida en el parágrafo (v) inme
diato anterior, es evidente la situación de incertidumbre a la que
están expuestos, por una parte, los contribuyentes que obtengan
rentas comprendidas dentro de la primera categoría de disponi
bilidad establecida en el artículo 5 de la Ley de 2007 (momento
del pago), particularmente a la hora de definir cuándo un ingre
so que no haya sido efectivamente pagado deberá considerarse
gravable y, por la otra, los agentes de retención en la oportuni
dad de decidir si deben o no practicar la retención del impuesto.
Esta situación evidencia la necesidad de modificar el artículo 5
de la Ley de 2007 en los términos sugeridos en la Sección 4 del
presente análisis.
(vii) Partiendo tanto del criterio expuesto por la doctrina na

cional y extranjera, como de la legislación comparada, existen
argumentos razonables para considerar que: (a) la separación de
los conceptos de disponibilidad y realización a los efectos del
impuesto sobre la renta venezolanoes perfectamente posible; (b)
que el artículo 5 de la Ley de 2007 desarrolla tres supuestos de
temporalidad a los fines de la gravabilidad de la renta, y que
dicha gravabilidad puede asimilarse a lo que el derecho compa
rado considera como "recognition" o reconocimiento de la renta;
y (c) que el artículo 188 prevé un supuesto de realización de la
ganancia cambiaría que no necesariamente deroga o aplica de
246
manera preferente sobre los supuestos de temporalidad del reco

nocimiento del ingreso desarrollados por el artículo 5.
(viii) En virtud de la conclusión desarrollada en el parágrafo

(vii) anterior, consideramos que los artículos 5 y 188 de la Ley de
2007 pueden y además deben interpetarse y aplicarse de manera
sistemática y armonizada. A tales efectos, el operador jurídico
debe realizar, al momento de determinar cuándo es gravable una
ganancia cambiaría, un análisis compuesto de los siguientes tres
pasos: (a) verificar si la ganancia cambiaría está realizada confor
me a lo dispuesto en el artículo 188; (b) determinar la naturaleza
de la cuenta por cobrar o renta subyacente que da origen a la
ganancia cambiaría; y (c) aplicar el momento de disponibilidad
previsto en el artículo 5 que corresponda a dicha renta y, con
base en ello, determinar si la respectiva ganancia cambiaría "rea
lizada" es gravable en el ejercicio fiscal respectivo. Sin embargo,
en el supuesto concreto de ganancias cambiarías que carezcan de
una renta subyacente y que por tanto no puedan enmarcarse en
alguno de los momentos de disponibilidad previstos en el artí
culo 5, tal como sucedería en el caso de la ganancia cambiaría de
rivada de la actualización del monto principal o capital prestado
(distinto a los intereses causados sobre éste), consideramos que
la disponibilidad sobre dicha renta se verificará en el ejercicio
fiscal en el que se materialice su realización.
(ix) La metodología de análisis indicada en el parágrafo an

terior refleja la interpretación que mejor se adapta a la intención
perseguida por el legislador al discriminar o distinguir los tres
momentos de disponibilidad previstos en el artículo 5 de acuer
do con la categoría de renta percibida. Asumir una posición con
traria, y como consecuencia de ella considerar que el artículo
188 establece tanto un supuesto de realización como de recono
cimiento o gravabilidad, generaría una distorsión o discrimina
ción injustificada respecto a contribuyentes que enajenen activos
idénticos, bajo condiciones (e.g., plazo) similares pero en diferen
tes monedas.
(x) No obstante que la interpretación sistemática y armoniza

da con el artículo 188 constituye en nuestro criterio la posición
247
que mejor se adapta a la diferenciación en la disponibilidad de

la renta perseguida por el legislador con el artículo 5, también es
preciso advertir que la tesis de la vinculación directa entre la ren
ta subyacente y la ganancia cambiaría que deriva de aquella no
es de aceptación unánime ni está exenta de discusión en el plano
internacional, tal y como lo ha reconocido la Organización para
la Cooperación y el Desarrollo Económico. Tal circunstancia, en
nuestro criterio, justifica la modificación del artículo 5 de la Ley
de 2007 en los términos sugeridos en la Sección 4 del presente
análisis.
B ib l io g r a f ía
AULT, H., y Arnold, B. Comparative Income Taxation, 2da. Edición, As
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248
D e d u c c ió n d e l o s t r ib u t o s
EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA
E lvira D upouy M endoza*
S u m a r io
I. Consideraciones generales sobre las deducciones y su impor

tancia para la determinación de la renta neta en el Impuesto so
bre la Renta. II. Antecedentes de la deducción de los tributos
pagados en las diversas Leyes de Impuesto sobre la Renta en
Venezuela. Algunas consideraciones sobre su tratamiento en el
Derecho Comparado. III. Deducción de los tributos pagados en
la vigente Ley de Impuesto sobre la Renta. IV. Leyes especia
les creadoras de tributos y su incidencia en el Impuesto sobre la
Renta. V. Conclusiones y recomendaciones.
I. C o n s id e r a c io n e s g e n e r a l e s s o b r e
LAS DEDUCCIONES Y SU IMPORTANCIA
PARA LA DETERMINACIÓN DE LA RENTA NETA
en el I m pu esto so bre la R e n t a .
Desde el establecimiento por primera vez del Impuesto sobre

la Renta, al aprobarse en Inglaterra con motivo de las guerras
napoleónicas en el año 1799 el proyecto del Primer Ministro Wi-
lliam Pitt, como un impuesto provisional por motivos de guerra,
este tributo se caracterizó por su carácter personal. En su desa
rrollo a lo largo de la historia, el Impuesto sobre la Renta se ha
* Abogado egresada de la Universidad Católica Andrés Bello en 1983. Especia-

lización en Derecho Tributario de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políti
cas de la Universidad Central de Venezuela. Profesora de Derecho Financie
ro de la Universidad Católica Andrés Bello y de Procedimiento Contencioso
Tributario de la Especialización en Derecho Tributario de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela. Ex
Presidente y Miembro Honorario de la Asociación Venezolana de Derecho
Tributario (AVDT). Miembro del Directorio del Instituto Latinoamericano
de Derecho Tributario (ILADT). Socio de la firma de abogados Rodríguez &
Mendoza.
249
configurado como el clásico ejemplo del impuesto personal. En

efecto, independientemente de las distintas conceptualizaciones
de lo que son los impuestos personales y reales, a los fines del
presente trabajo consideramos el concepto utilizado por gran
parte de la doctrina tributaria que relaciona la clasificación de
personal o real, según la adecuación del impuesto a la capacidad
contributiva del sujeto pasivo. Autores como Héctor Villegas
han definido los impuestos personales como "aquellos que tienen
en cuenta la especial situación del contribuyente, valorando todos los
elementos que integran el concepto de su capacidad contributiva."1 En
el mismo sentido Ramón Valdés Costa, al señalar que son "son
los que recaen sobre todos los elementos, positivos o negativos, que in
tegran el concepto de capacidad contributiva del contribuyente."2 Es
así como "La distinción entre los impuestos personales y reales tiene
sobre todo la virtualidad de ofrecer una característica de los impuestos
que permite valorarlos desde el punto de vista del principio de capacidad
económica, en el sentido de que los impuestos personales ofrecen una
visión mas completa de la situación económica de sus destinatarios, y
desde este punto de vista se plasma en ellos mas adecuadamente la ma
nifestación de capacidad económica que se quiere gravar en el propio
impuesto. "s
Este carácter personal del impuesto es el que permite tomar en

consideración, a los fines de la determinación real del enriqueci
miento, todos aquellos elementos que inciden en su producción.
En virtud de ello, es que el artículo 21 de la Ley de Impuesto so
bre la Renta permite la aplicación de los costos allí establecidos,
esto es, aquellos egresos que se incorporan directamente en la
producción de los bienes vendidos o de los servicios prestados
1 VILLEGAS, Héctor B., Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, 3a

Edición actualizada, Reimpresión, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1980,
p. 82.
2 VALDÉS COSTA, Ramón, Curso de Derecho Tributario, Segunda Edición,
Depalma, Temis, Marcial Pons, Buenos Aires, Santa Fé de Bogotá, Madrid,
1996, p. 123.
3 MENENDEZ MORENO, Alejandro, (Dir.), Derecho Financiero y Tributario,
Parte General, Lecciones de Cátedra, 2da. Edición, Editorial Lex Nova, Va
lladolid, 2001, p.187.
250
E l v ir a D u p o u y M e n d o z a
por el contribuyente, para llegar a esa primera aproximación que

es la renta bruta, a la que de acuerdo con el artículo 27 eiusdem se
aplicarán las deducciones, que se perfilan como aquellos egresos
o erogaciones vinculados en forma mediata a la producción de los
bienes o de los servicios y que son necesarios para el desarrollo
de la actividad económica y en consecuencia, para la producción
del enriquecimiento. En efecto, "las deducciones son las erogacio
nes necesarias para obtener la ganancia o para mantener o conservar la
fuente productora (ello genéricamente considerado, y salvo las excepcio
nes que no respondan al concepto enunciado)".4 Destacamos de esta
definición de Villegas, no sólo la obtención de la ganancia, sino
la preservación de la fuente productora de la renta. En el mismo
orden de ideas, en la doctrina colombiana las deducciones se han
considerado como aquellas "expensas necesarias para la obtención
de la renta, sin las cuales dicha renta no se obtendría... "5
Es así como las deducciones resultan determinantes para que

el gravamen sea aplicado en atención al principio de capacidad
contributiva, el cual constituye uno de los pilares fundamentales
de la tributación y permite que el impuesto sea justo y equitativo,
no obstante la obligación general de contribuir al sostenimiento
de las cargas públicas prevista en el artículo 133 de la Constitu
ción Nacional.6
La importancia de las deducciones para la justa aplicación del

tributo en comentario no debe ponerse en duda, pues de ellas
depende que el impuesto grave verdaderamente a la renta o la
ganancia obtenida por el contribuyente que es la materia grava
4 VILLEGAS, Héctor B„ ob.cit. p.24.

5 GODOY FAJARDO, Juan Pablo, HERMIDA GARCÍA, Patricia y NUÑEZ
AFRICANO, Femando, La renta líquida-Las deducáones, en Teoría del Impuesto
sobre la Renta, Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, 1995, p.
180. Continúan los autores señalando que "Las deducciones se distinguen de
los costos en cuanto estas expensas: a) no hacen parte del bien o del servicio que se
presta; b) las deducciones disminuyen la renta bruta; y, c) en la mayoría de los países
se permite que las deducciones se soliciten en el período en que se realizan".
6 El artículo 133 de la Constitución establece que: "Toda persona tiene el deber de
coadyuvar a los gastos públicos mediante el pago de impuestos, tasas y contribucio
nes que establezca la ley."
251
da, como manifestación de capacidad económica elegida por el

legislador. De no ser así, no estaríamos frente a un impuesto a
la renta neta sino a un impuesto sobre la renta bruta y es claro
el artículo I o de la Ley de Impuesto sobre la Renta, cuando es
tablece que la materia gravada son "Los enriquecimientos anuales,
netos y disponibles obtenidos en dinero o en especie" por el contribu
yente, que el artículo 4 eiusdem define como "los incrementos de
patrimonio que resulten después de restar de los ingresos brutos, los
costos y deducciones permitidos en esta Ley, sin perjuicio respecto del
enriquecimiento neto de fuente territorial del ajuste por inflación pre
visto en esta Ley", los cuales se determinarán de acuerdo con las
reglas fiscales, sobre la base de la contabilidad del contribuyente
que cumpla con lo establecido en el artículo 90 de la misma Ley,
norma ésta que remite expresamente a los Principios de Contabi
lidad de Aceptación General.7
La técnica del Impuesto sobre la Renta, implica que los re

quisitos para la admisión de la deducción de un gasto en parti
cular, deben estar directamente relacionados con su vinculación
a la producción de la renta del contribuyente y por esa razón,
en opinión de quien suscribe, dichos requisitos no pueden estar
supeditados a lo dispuesto por otras leyes que no sean la propia
Ley que establece el Impuesto sobre la Renta, pues, de lo contra
rio, podría ser afectado el hecho generador y su base de cálcu
lo, al distorsionar la verdadera renta gravable, aumentándola,
mediante la indebida prohibición de deducciones, tal y como
veremos en el desarrollo del presente trabajo. De allí que los re
7 El artículo 90 de la Ley de Impuesto sobre la Renta establece que: "Los con

tribuyentes están obligados a llevar en form a ordenada y ajustados a principios de
contabilidad generalmente aceptados en la República Bolivariana de Venezuela, los
libros y registros que esta Ley, su Reglamento y las demás Leyes especiales deter
minen, de manera que constituyan medios integrados de control y comprobación de
todos sus bienes, activos y pasivos, muebles e inmuebles, corporales e incorporales,
relacionados o no con el enriquecimiento que se declara, a exhibirlos a los funciona
rios fiscales competentes o a adoptar normas expresas de contabilidad que con ese
fin se establezcan... ”. Hoy en día son aplicables las Normas Internaciones de
Información Financiera (NIC/NIIFs), conocidas para el caso de Venezuela
como las VEN-NIF, por lo que estas normas se deben considerar principios
contables de aceptación general en el país.
252
quisitos que debe cumplir una determinada erogación para ser

un gasto deducible por el contribuyente, son los que establece el
artículo 27 de la vigente Ley de Impuesto sobre la Renta, esto es,
que sean: egresos causados o pagados; no imputables al costo;
normales y necesarios; hechos en el país; con el objeto de produ
cir el enriquecimiento.
La jurisprudencia venezolana también lo ha entendido así,

como por ejemplo en sentencia del Tribunal Supremo de Justicia
en Sala Constitucional, en la cual se expresa que: "Para referir la
importancia del Impuesto sobre la Renta, no sólo en nuestro sistema,
sino en la mayoría de los ordenamientos tributarios contemporáneos,
basta anunciar la progresiuidad que informa este gravamen a la renta,
como la mas acabada expresión de la capacidad contributiva y, por ello,
al menos en teoría, eficiente instrumento de política tributaria y de dis
tribución de la riqueza" 8 Adicionalmente, la no consideración de
las deducciones a las cuales de acuerdo con la Ley de Impuesto
sobre la Renta tiene derecho el contribuyente, atenta contra la
garantía innominada de razonabilidad frente a la Ley. En efecto,
la garantía de razonabilidad implica que toda actuación admi
nistrativa debe aplicar criterios que tengan justificación racional,
los cuales pueden ser apreciados en función del principio de pro
porcionalidad de la norma, el cual atiende a la adecuación justa
y razonable entre el medio utilizado y el fin perseguido por la
misma.
La no deducción de los gastos en los que real y efectivamen

te incurrió el contribuyente, para la generación de su enrique
cimiento, entre ellos, los tributos pagados en el ejercicio fiscal
gravable, en el desarrollo de su actividad económica, conlleva a
distorsionar la materia gravada con el Impuesto sobre la Renta,
que es el enriquecimiento neto obtenido en el ejercicio. Al in
crementarse la renta neta gravable, por efecto de la no inclusión
de deducciones aplicables de acuerdo con lo establecido por la
8 Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, N° 301,

de fecha 27 de febrero de 2007, caso Carlos Vecchio y Adriana Vigilanza, con
sultada en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/ Febrero/301/270207-
01-2862.htm.
253
Ley de Impuesto sobre la Renta, podría estarse gravando en de

finitiva la renta bruta obtenida por el contribuyente, que, como
expresamos anteriormente, no es la materia gravada con el Im
puesto sobre la Renta, pues, es clara dicha Ley, cuando define el
concepto de enriquecimiento neto a los fines del régimen fiscal
establecido por ella.
Esta situación configura una violación grave y manifiesta del

principio constitucional de la capacidad contributiva en mate
ria de Impuesto sobre la Renta y de la garantía innominada de
razonabilidad, contenidas en los artículos 316 y 22 de la Cons
titución.9 De acuerdo con el artículo 316 de la Constitución Na
cional: "El sistema tributario procurará la justa distribución de las
cargas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo
al principio de la progresividad, así como la protección de la economía
nacional y la elevación del nivel de vida de la población y se sustentará
para ello en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos". La
norma constitucional sería infringida por falta de aplicación, en
virtud del rechazo de erogaciones (gastos), concretamente relati
vos a tributos soportados económicamente por el contribuyente,
en evidente desconocimiento del criterio de incidencia y de su
verdadera capacidad contributiva.
En este orden de ideas, aunque con referencia al rechazo de

la deducción de gastos efectuados por falta de retención del im
puesto, Alberto Blanco-Uribe ha señalado que "Como una garan
tía de respeto y acatamiento del previamente analizado principio cons
titucional de capacidad económica o contributiva, el derecho tributario
exige que sus normas y situaciones fácticas sean interpretadas de acuer
do con el conocido principio de realidad económica, el cual ordena, par
ticularmente en el impuesto sobre la renta, que nos ocupa, que se vaya
9 El artículo 22 de la Constitución establece la protección de otros derechos aún

cuando no estén expresamente consagrados, En efecto, dicha norma señala
que: "La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución
y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse
como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, nofiguren expresamente
en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de
los mismos. ”
254
más allá de las meras formas jurídicas de los actos, hechos o negocios
jurídicos a los que el legislador dé el tratamiento de hechos imponibles
o gravables, para desentrañar la verdadera esencia económica que los
inspira, descubrir el verdadero resultado económico que se obtiene y así
poder pecharlos en los precisos y justos límites de la capacidad econó
mica de los sujetos implicados en ellos."10, realidad económica que
constituye un elemento, en nuestra opinión, indiscutible a consi
derar cuando se trata de determinar la capacidad contributiva en
cada caso, con independencia de la naturaleza del gasto de que
se trate.
Así mismo, en casos extremos y debidamente comprobados,

el rechazo de gastos deducibles se podría traducir también en
la imposición de un tributo confiscatorio, prohibido por el tex
to constitucional en el artículo 317, cuando sobre la justificación
de la obligación de contribuir a los gastos públicos, se toma la
fuente misma del enriquecimiento del contribuyente. Como ex
presa Juan Carlos Luqui " Una presión tributaria demasiado fuerte,
aparte de afectar el derecho de propiedad puede llegar a colocar a la
riqueza en estado de difícil conservación y reproducción, lo que inevi
tablemente se produce cuando el contribuyente no puede absorber, sin
deterioro de la misma riqueza, la carga tributaria en la medida en que
ésta presiona".11
La imposición sin consideración de las deducciones legalmen

te admisibles, viola también, sin duda alguna, flagrantemente el
principio de la imposición del enriquecimiento sobre el neto o lo
que es lo mismo, la imposición del incremento neto de patrimo
nio, como se ha expresado anteriormente, gravando una medida
artificial de la renta del contribuyente, en contravención de la ga
rantía constitucional que le asiste para que el gravamen recaiga
sobre su verdadera capacidad contributiva en el Impuesto sobre
10 BLANCO-URIBE QUINTERO, Alberto: " Inconstitucionalidad del artículo 78,

Parágrafo 6° de la Ley de Impuesto sobre la Renta" , Revista de Derecho Tribu
tario N° 82, Enero-Febrero-Marzo 1999, Asociación Venezolana de Derecho
Tributario, Legislec C.A., Caracas, 1999, p. 101.
11 LUQUI, Juan Carlos, Derecho Constitucional Tributario, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1993, p.54.
255
la Renta. En la práctica observamos que muchas veces no ocurre

así, como expresa Pasquale Pistone "Afirmar en principio que siem
pre sería necesario determinar la imposición con arreglo a la efectiva
capacidad contributiva de los sujetos, me parece correcto en la teoría,
pero no siempre ocurre en la aplicación práctica. Tomemos como ejem
plo la situación acontecida en el ordenamiento tributario español (al
igual de lo que ocurre en la nueva normativa italiana del Testo Unico
delle Imposte sui Redditi) por efecto de la remisión al resultado conta
ble, dispuesta por el Art. 10 de la Ley Española sobre el Impuesto sobre
Sociedades"12 para concluir el autor, en sintonía con lo manifes
tado en diversos textos por José Juan Ferreiro Lapatza, que este
reenvío de la norma, genera complicaciones en la determinación
de la base imponible al vincularla al resultado contable y por
ende al casuísmo.13 Por esta razón señala Pistone "que el princi
pio de capacidad contributiva no debe representar un dogma tributario,
sino una garantía de la imposición tributaria; para pedir que sólo se
grave la renta neta, sino que se trata de un instrumento para asegurar
que el cobro del impuesto se funde en una situación que efectivamente
refleje la situación del contribuyente."14
12 PISTONE, Pasquale, Relatoría Tema II "Los Principios Tributarios ante las Nue
vas Formas de Imposición a la Renta", en Memorias XXTV Jomadas Latinoame
ricanas de Derecho Tributario, Isla Margarita, Venezuela, 2008, Asociación
Venezolana de Derecho Tributario-Instituto Latinoamericano de Derecho
Tributario, Editorial Torino, Caracas, 2008, p.36.
13 Sobre este tema ver trabajo de FERNÁNDEZ LÓPEZ, Roberto Ignacio, "La
imposición sobre la renta de las sociedades desde el prisma constitucional", en Me
morias XXV Jomadas Latinoamericanas y XXXIV Colombianas de Derecho
Tributario "Foros y Debates", Instituto Colombiano de Derecho Tributario
e Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario, Nomos Impresores, Bo
gotá DC, Colombia, 2010, p. 596. El autor efectúa un interesante análisis,
más benévolo respecto de la remisión a las normas contables contenida en el
señalado artículo 10 de la Ley de Impuesto sobre Sociedades española, con
siderando que "al tener las normas fiscales la última palabra en la determinación
de la base imponible del impuesto, y al actuar como auténticas reglas de cierre en
el proceso de cuantificación de dicha magnitud, quedaría suficientemente protegido
el interés público inherente a todo tributo, que no es otro que procurar medios de
financiación al Estado, obtenidos sobre la base de la capacidad económica efectiva de
quienes están obligados a aportarlos. ”
14 PISTONE, Pasquale, ob. cit. p. 36.
256
Ello nos lleva necesariamente a plantearnos la problemática

presentada en la actualidad en nuestro país, en virtud del ele
vado número de contribuciones parafiscales que se han venido
estableciendo en nuestra legislación, que ha configurado un im
portante incremento de la presión tributaria sobre los contribu
yentes, y la cual podría conducir a violaciones del principio de
capacidad contributiva, habida cuenta de que el patrimonio afec
tado es el mismo y la capacidad contributiva, como límite a la
imposición, no puede verse en forma aislada, con relación a un
tributo en particular, sino también debe ser considerada desde
la perspectiva de la tributación en general y cómo ésta afecta al
sujeto pasivo de la obligación tributaria. Luqui destaca que “La
riqueza, como los seres vivientes, requiere de un cierto grado o margen
de libertad para que sus fuerzas naturales puedan conservarse, reprodu
cirse y progresar. Este es un hecho natural que el derecho debe respetar,
sea en punto a poder tributario como en cualquier otro orden de cosas.
Por eso, la carga tributaria, en principio, sólo puede tomar, para ser
lícita, una porción, la menor posible, de la riqueza. La medida de esa
porción la dará, aparte de las siempre variantes circunstancias de tiem
po, lugar y país, la propia naturaleza de la riqueza y la función que el
Estado le atribuya al tributo de que se trata."15
Pistone, destaca también la importancia de la existencia de una

justa tributación integralmente considerada. Sobre el particular
expresa lo siguiente "Asi, opinamos que el principio de capacidad
contributiva no tiene solo una dimensión sustancial, sino también una
relevancia procedimental, ya que la carga tributaria no se debe conside
rar sólo en términos nominales o teóricos, sino también respecto a los
tributos que el Estado efectivamente recauda e ingresa. En este senti
do, creemos que la deficiente aplicación de dichas actividades repercute
significativamente en el plano del reparto sustancial de la carga impo
15 LUQUI, Juan Carlos, ob.cit. p.54. Continúa el autor señalando que: "de cual
quier modo que se lo mire, con el ortodoxo criterio de los clásicos o con él dinámico
pensamiento de lafuncionalidad de la hacienda pública, desde el punto de vista cons
titucional, la porción que la proporcionalidad puede tomar de la riqueza (capacidad
contributiva), jamás podrá llegar a despojar de la propiedad al contribuyente, des
pojo que se produciría si esa porción no guardara esa razonable prudencia a que nos
hemos referido...".
25 7
sitiva, incumpliendo así, de hecho, con las exigencias de la función de

justicia social, que es propia del principio de capacidad contributiva."16
Esta aseveración en nuestra opinión es fundamental a los fines
de la ponencia, por cuanto la carga tributaria total, generada por
la diversidad de tributos aplicables, siempre recaerá sobre un
mismo patrimonio, de manera tal que la justa distribución de
las cargas públicas a la que se refiere el artículo 316 de la Cons
titución, debe entenderse sobre la base de la globalidad de los
tributos que debe soportar el contribuyente en el desarrollo de
su actividad económica y no sobre la base de tributos aislada
mente considerados. En palabras de Francesco Moschetti "Será,
por tanto, ilegítima la exacción tributaria por violación del principio de
capacidad contributiva.. .si la carga global llega al punto de poner en
peligro la pervivencia de la economía privada (y, por ende, la misma ca
pacidad contributiva) o impide la elección o el ejercicio de una actividad
económica o profesional".17
La jurisprudencia venezolana también ha desarrollado en di

versas decisiones el principio de capacidad contributiva, así por
ejemplo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
ha declarado "que dicho principio debe entenderse como la aptitud
para soportar las cargas tributarias en la medida económica y real de
cada contribuyente individualmente considerado en un período fiscal
y que actúa como límite material al poder de imposición del Estado,
garantizando la justicia y razonabilidad del tributo. De esta manera,
la capacidad contributiva constituye un principio constitucional que
sirve a un doble propósito, de un lado como presupuesto legitimador de
la distribución del gasto público; de otro, como límite material al ejer
cicio de la potestad tributaria. Con base a lo expuesto anteriormente, la
capacidad contributiva para soportar las cargas fiscales impuestas por
el Estado en ejercicio de su poder de imposición, es una sola, única e
indivisible que debe ser respetada por cada esfera de imposición, es de
16 PISTONE, Pasquale, ob. cit. p. 113.

17 MOSCHETTI, Francesco, "El principio de la capacidad contributiva" en AMA
TUCCI, Andrea (Dir.), Tratado de Derecho Tributario, Tomo Primero, El Dere
cho Tributario y sus Fuentes, Editorial Temis S.A, Bogotá, Colombia, 2001,
p.268.
258
E l v ir a D u f o u y M e n d o z a
cir, por el poder público nacional, estadal o municipal... "18 en lo cual

debemos insistir, porque, finalmente, todo ese poder tributario,
ejercido desde los distintos niveles de imposición recae sobre el
mismo patrimonio, por lo que es necesario desde el punto de
vista constitucional y legal, que exista un equilibrio entre los po
deres públicos, que permita no asfixiar o exterminar en casos ex
tremos, la riqueza que constituye la fuente del enriquecimiento.
El establecimiento por el legislador de aquellos egresos o gas

tos que pueden ser aplicados por el contribuyente a los fines de
la determinación de su renta neta, no sólo están vinculados a la
producción propiamente dicha de la renta, sino también como
en el caso de los tributos pagados, a la preservación de la fuen
te generadora del enriquecimiento. En efecto, concretándonos al
objeto de esta ponencia, desde los orígenes del Impuesto sobre
la Renta en Venezuela, es admisible la deducción de los tributos
que hubiese soportado en el ejercicio gravable el contribuyente
(salvo las excepciones expresamente previstas), con la única exi
gencia de que éstos hayan sido efectivamente pagados.
I I . A n t e c e d e n t e s d e l a d e d u c c ió n
DE LOS TRIBUTOS PAGADOS EN LAS DIVERSAS LEYES
d e I m p u e s t o so b r e l a R e n t a e n V e n e z u e l a .
A l g u n a s c o n s id e r a c io n e s so b r e
SU TRATAMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO.
La deducción de los tributos no es una novedad de la vigente
Ley de Impuesto sobre la Renta. En efecto, desde nuestra prime
ra Ley, publicada en la Gaceta Oficial de los Estados Unidos de
Venezuela N° 20.851 de fecha 17 de julio de 1942, la cual entró
en vigencia el I o de enero de 1943, se ha establecido la deduc
ción de los tributos pagados, referidos en las primeras leyes de
18 Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 21

de noviembre de 2000, caso Heberto Contreras Cuenca, consultada enhttp://
www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Noviembre/1397-211100-00-1557%20.
htm
259
la materia como "contribuciones", siendo uno de los gastos que

podían ser imputados para la determinación de la renta neta del
contribuyente.
En efecto, la primera Ley de Impuesto sobre la Renta ya esta

blecía el derecho a deducir las "contribuciones" pagadas. A los
fines de la obtención de la renta líquida proveniente del capital
inmobiliario, establecía el artículo 5 lo siguiente "Para obtener la
renta líquida gravable se admitirán las siguientes deducciones: ...b) Las
contribuciones estadales y municipales que lo graven". Asimismo, en
relación con los beneficios comerciales, industriales y mineros,
el artículo 10 de esta Ley establecía lo siguiente "Para obtener la
renta gravable se harán a la renta bruta las siguientes deducciones: .. .3.
Todas las contribuciones pagadas por la empresa con excepción de las
que se crean por la presente Ley."19 Con respecto al impuesto sobre
los beneficios agropecuarios, el artículo 15 permitía "hacer a los
ingresos brutos las deducciones autorizadas en el artículo 10, en cuanto
sean aplicables." Igualmente, acerca del impuesto sobre los benefi
cios provenientes del ejercicio de profesiones liberales, literarias,
artísticas y deportivas, el artículo 19 de la ley establecía la deduc
ción de los ingresos brutos de "las partidas a que se refiere el artículo
10, en cuanto fueren aplicables, y siempre que el contribuyente lleve
y presente los registros que ordene el Reglamento y compruebe, con
documentación adecuada, el monto de sus entradas brutas y el de las
deducciones.” Obsérvese como en una Venezuela en la que ape
nas irnos años antes había comenzado la explotación petrolera, la
cual hizo transitar al país de una economía agrícola hacia una pe
trolera, ya tenía previsto que las "contribuciones" pagadas por el
contribuyente, constituían deducciones para la determinación de
la base imponible del impuesto, salvo evidentemente las creadas
por la propia ley, que por razones lógicas no podrían tomarse en
cuenta para el cálculo del impuesto.
19 Ley de Impuesto sobre la Renta, publicada en Gaceta Oficial N° 20.851 de

fecha 17 de julio de 1942, consultada en original. Cabe mencionar que a los
fines de esta ponencia se indican solo algunas leyes seleccionadas por la au
tora, de las que han regulado el Impuesto sobre la Renta en Venezuela desde
su establecimiento por primera vez en el país.
260
En los mismos términos fue prevista la deducción de los tribu

tos pagados en las Leyes posteriores. Así por ejemplo el numeral
2 del artículo 12 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1961, es
tablecía también que "Para obtener la renta neta se harán de la renta
bruta las siguientes deducciones: .. .2. Las contribuciones pagadas por
la empresa con excepción de las que se crean por la presente Ley." 20
Con algunas variaciones respecto de las leyes anteriores, en el

numeral 3 del artículo 38, la Ley de Impuesto sobre la Renta de
1966, establecía que "Para obtener el enriquecimiento neto se harán
a la renta bruta las deducciones que se expresan a continuación, las
cuales salvo disposición en contrario, deberán corresponder a egresos
causados normales y necesarios hechos en el país con el objeto de produ
cir la renta: .. .3. Las contribuciones pagadas por razón de actividades
o bienes productores de enriquecimientos gravados en este Título."21
Cabe destacar como en esta ley encontramos por primera vez la
previsión de la norma, en términos similares a los establecidos
en la norma vigente, en cuanto a los requisitos que debe cumplir
un gasto para ser deducible.
En el mismo orden de ideas, el primer Reglamento de la Ley

de Impuesto sobre la Renta del año 1968, ya definía lo que debía
entenderse por "contribuciones" deducibles en su artículo 58, es
tableciendo lo siguiente "Son contribuciones deducibles las pagadas
por el contribuyente durante el año gravable en razón de sus activida
des económicas o de sus bienes destinados a la producción de enriqueci
mientos, con excepción del impuesto sobre la renta."22
Por otra parte, el artículo 39 de la Ley de Impuesto sobre la Ren

ta de 1978 establecía lo siguiente: "Para obtener el enriquecimiento
neto se harán a la renta bruta las deducciones que se expresan a conti
nuación, las cuales salvo disposición en contrario, deberán corresponder
a egresos causados no imputables al costo, normales y necesarios hechos
20 Ley de Impuesto sobre la Renta, publicada en Gaceta Oficial N° 669 Extraor

dinaria de fecha 17 de febrero de 1961, consultada en original.
fecha 23 de diciembre de 1966, consultada en original.
22 Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1968, publicado en
Gaceta Oficial N° 1.194 de fecha 03 de abril de 1968, consultado en original.
261
en el país con el objeto de producir el enriquecimiento: ...3. Las contribu

ciones pagadas por razón de actividades económicas o de bienes produc
tores de rentas, con excepción del impuesto autorizado por esta Ley."23
En los mismos términos, la disposición contenida en el artículo 39
de las leyes de impuesto sobre la Renta de 1981 y 1986. La Ley de
Impuesto sobre la Renta de 1991 introdujo un cambio importante
en el numeral 3 de la norma que pasa a ser el artículo 27 de la
ley, agregando por primera vez que "En los impuestos al consumo
y cuando conforme a las leyes respectivas el contribuyente no lo pueda
trasladar como impuesto ni tampoco le sea reembolsable será imputable
por el contribuyente como elemento del costo del bien o del servicio."
Con la derogatoria del viejo Reglamento de la Ley de Impues

to sobre la Renta de 1968, se produce una actualización de las
disposiciones reglamentarias que tenían más de una década de
atraso. En efecto, sobre este tema, y evidentemente como conse
cuencia de las modificaciones en el numeral 3o del artículo 27 de
la Ley, el Decreto N° 2.684 de fecha 10 de diciembre de 1992,24
dictó un nuevo Reglamento de dicha Ley, estableciendo en su
artículo 70 las nuevas condiciones para la deducibilidad de los
tributos, en los términos siguientes: "Son tributos deducibles los pa
gos que por tales conceptos el contribuyente efectúe dentro del ejercicio
gravable en razón de sus actividades económicas o de sus bienes desti
nados a la producción de enriquecimientos, con excepción de los estable
cidos por la Ley, así como de aquellos que sean capitalizables conforme
a las disposiciones del capítulo II del Título II de la Ley. En los casos de
tributos al consumo y cuando conforme a las leyes tributarias respecti
vas el contribuyente no los pueda trasladar como impuesto ni tampoco
23 Ley de Impuesto sobre la Renta, promulgada el 17 de mayo de 1978, consul

tada en GARAY, Juan, Ley de Impuesto sobre la Renta de 1978, Comentada y con
casos prácticos. En los mismos términos, el numeral 3 de los artículos 39 y TI
respectivamente, de las Leyes de Impuesto sobre la Renta publicadas en la
Gaceta Oficial Extraordinaria N° 2894 de fecha 23 de diciembre de 1981, N°
3.888 Extraordinaria de fecha 3 de octubre de 1986 y N° 4.300 de fecha 13 de
agosto de 1991. Consultadas en original.
24 Reglamento General de la Ley de Impuesto sobre la Renta dictado según
Decreto N° 2.684 de fecha 10 de diciembre de 1992, publicado en la Gaceta
Oficial N° 4.507 Extraordinario de fecha 29 de diciembre de 1992. Consulta
do en original.
262
le sean reembolsables, lo pagado por tales tributos será imputable por

el contribuyente como elementos del costo de los bienes adquiridos o de
los servicios recibidos."25 Observamos de la norma reglamentaria,
como en forma más detallada se establecen las excepciones a esta
deducción, en forma similar a como la conocemos hoy día.
La Ley de Impuesto sobre la Renta del año 1999 que estable

ció importantes cambios en la imposición a la renta, así como
su reforma de 2001, mantuvieron la norma más o menos en los
mismos términos que las anteriores. En efecto, establecía en el
numeral 3 del artículo 27 que "Para obtener el enriquecimiento neto
global se harán a la renta bruta las deducciones que se expresan a conti
nuación, las cuales salvo disposición en contrario, deberán corresponder
a egresos causados no imputables al costo, normales y necesarios hechos
en el país con el objeto de producir el enriquecimiento: ...3. Los tributos
pagados por razón de actividades económicas o de bienes productores de
rentas, con excepción de los tributos autorizados por esta Ley. En los
casos de los impuestos al consumo y cuando conforme a las leyes respec
tivas el contribuyente no lo pueda trasladar como impuesto ni tampoco
le sea reembolsable, será imputable por el contribuyente como elemento
del costo del bien o del servicio."26
Igualmente la vigente Ley de Impuesto sobre la Renta de

200721 a la que nos referiremos más adelante, establece la norma
en los mismos términos que la Ley de 2001. Así, tanto la Ley de
Impuesto sobre la Renta vigente como sus versiones anteriores,
establecieron la deducibilidad de los tributos pagados, con fun
damento en el elemental criterio de razonabilidad, conforme al
cual, no puede haber imposición sobre los tributos que ha sopor
tado el contribuyente en el desarrollo de su actividad económica,
25 Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta según Decreto N° 2.684 de

fecha 10 de diciembre de 1992 modificado por Decreto 2.862 del 25 de marzo
de 1993 y por Decreto N° 2.940 de fecha 13 de mayo de 1993 publicado en
Gaceta Oficial N° 35.217 de fecha 24 de mayo de 1993. Consultado en origi
nal.
fecha 28 de diciembre de 2001, consultada en original.
fecha 16 de febrero de 2007. Consultada en original.
263
reconociendo la incidencia que dichos tributos tienen en la deter

minación de la renta o ganancia obtenida y en la preservación de
la fuente productora de rentas para el contribuyente.
En mismo orden de ideas, refiriéndose a las características del

sistema de imposición a la renta venezolano y concretamente a la
deducción de los tributos, Leonardo Palacios Márquez señala que
"el legislador ha utilizado el criterio de la incidencia, e implícitamente
de distinción de tributos directos e indirectos fundamentada en razón
del concepto de la traslación, para la determinación de la procedencia
de aquellos gastos que por concepto de tributos causados en la actividad
económica del contribuyente pueden ser deducidos o no, supuesto en el
cual es importante que el sujeto que vaya a proceder a la deducción haya
soportado la carga impositiva (incidencia), siendo por tanto el sujeto
obligado al pago y el sujeto que debe cumplir con los deberes formales
relativos a la determinación y liquidación del tributo, estableciéndose
una sinonimia entre el contribuyente de derecho y el contribuyente de
hecho. No así, en el supuesto del impuesto al consumo, específicamente
el referido al impuesto al valor agregado, que si no puede por efecto de
una exención, exoneración o un supuesto de no incidencia repercutir o
trasladar el impuesto, trasladando la carga impositiva hacia delante el
contribuyente pasa a ser un sujeto percutido o incidido, y por lo tanto,
legitimado para deducir la carga impositiva correspondiente”, elemen
to fundamental para la comprensión de la razón de la deducción
de los tributos.28
En el Derecho Comparado encontramos también el reconoci

miento legal expreso a la admisibilidad de la deducción de tri
butos, en la legislación en materia de imposición a la renta. Nos
enfocamos a los fines del estudio en algunos países latinoameri
canos y encontramos similitudes en cuanto a su previsión, cum
pliendo ciertos requisitos. Así por ejemplo, la Ley de Impuesto a
las Rentas de las Actividades Económicas del Uruguay, permite
28 PALACIOS MÁRQUEZ, Leonardo: "Las características de la Imposición a la

Renta en Venezuela", en 60 años de Imposición a la Renta en Venezuela. Evolución
histórica y estudios de la legislación actual, Asociación Venezolana de Derecho
Tributario, Editorial Torino, Caracas, 2003, p. 104 y 105.
264
la deducción de los tributos con algunas excepciones.29 La Ley de

Impuesto a las Ganancias de la Argentina también permite la de
ducción de los tributos, con algunas excepciones, para la deter
minación de las rentas provenientes de las siguientes categorías:
Renta del Suelo, Renta de Capitales, Beneficios de las Empresas
y Ciertos Auxiliares de Comercio y Renta del Trabajo Personal.30
En el caso de Colombia, el Estatuto Tributario de los Impuestos
Administrados por la Dirección General de Impuestos Naciona
les, en su Libro Primero, Impuesto sobre la Renta y Complemen
tarios, también permite la deducción de los tributos, siempre y
cuando cumplan con los requisitos para su deducibilidad exigi
dos por las normas vigentes en la materia.31 La República Domi
29 La Ley de Impuestos a las Rentas de las Actividades Económicas del Uru

guay, Ley N° 18.083 Texto Ordenado 4/2007 de fecha 27 de diciembre de
2006, en el literal h) del artículo 22 permite la deducción de los: "Tributos,
con excepción de los dispuestos en el literal f) del artículo 24 de este Título y pres
taciones coactivas a personas públicas no estatales". El literal f) del artículo 24
establece expresamente que no son deducibles el Impuesto a las Rentas de
las Actividades Económicas, el Im pu esto al P atrim onio y el Impuesto a la
Concentración de Inmuebles Rurales. Consultada en http:/ /www.dgi.gub.
uy/wdgi/page?2.principal, direccióngeneral impositiva, o. es. o
30 El artículo 82 de la Ley de Impuesto a las Ganancias de la Argentina estable
ce en su literal a) que son deducibles: "Los impuestos y tasas que recaen sobre
los bienes que produzcan ganancias" Igualmente, en el artículo 88 establece que
no serán deducibles, sin distinción de la categoría de rentas de la que se
trate, en el literal d): El impuesto de esta ley y cualquier impuesto sobre terrenos
baldíos y campos que no se exploten". Consultada en http://infoleg.mecon.gov.
ar.infolegintemet/anexos/40000-44999/44911/texact/ htm.
31 En el caso de Colombia, el Estatuto Tributario de los Impuestos Administra
dos por la Dirección General de Impuestos Nacionales, en su Libro Primero,
Impuesto sobre la Renta y Complementarios establece en el artículo 114 que:
"Los aportes efectuados por los patronos o empresas públicas y privadas al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, serán deducibles para efectos del impuesto sobre
la renta y complementarios....". Por su parte el artículo 115 establece que: "Es
deducible el den por dentó (100%) de los impuestos de industria y comercio, avisos
y tableros y predial, que efectivamente se hayan pagado durante el año o período
gravable siempre y cuando tengan relación de causalidad con la actividad económica
del contribuyente. La deducción de que se trata el presente artículo en ningún caso
podrá tratarse simultáneamente como costo y gasto de la respectiva empresa". Cabe
agregar que inciso modificado por el artículo 45 de la Ley 1430 de 2010,
permite la deducción a partir del año gravable 2013, del cincuenta por ciento
(50%) del gravamen a los movimientos financieros efectivamente pagado y
265
nicana, en el Código Tributario en su Título II Impuesto Sobre

la Renta, también permite la deducción de los impuestos y tasas
que graven los bienes utilizados para la obtención de la renta.32
En la mayoría de los casos antes indicados, no existen limitacio
nes muy diferentes para la deducción de las que se encuentran
previstas en nuestra legislación, propias de la naturaleza de la
deducción en cuestión, tal y como por ejemplo que deben estar
pagados y que no puede deducirse el propio Impuesto sobre la
Renta.
En algunas de estas legislaciones encontramos impuestos que

específicamente son excluidos a los fines de la deducción, exclu
siones éstas que entendemos deben obedecer a razones de polí
tica fiscal de cada uno de los señalados países. Por último, de los
estudiados, el país en el que encontramos un régimen más res
tringido fue México, donde la Ley del Impuesto sobre la Renta,
además de establecer que las deducciones en general deben ser
indispensables para los fines de la actividad del contribuyente,
en cuanto a los tributos, sólo permite, en principio, la deducción
de las cuotas pagadas al Instituto Mexicano del Seguro Social.33
siempre que se encuentre debidamente certificado por el agente retenedor.

Consultada en http://www.secretariasenado/gov.co/senado/basedoc/co-
digo/estatutotributario.html.
32 En la República Dominicana el artículo 287 del Código Tributario en el Tí
tulo II Impuesto sobre la Renta establece la deducción de los impuestos y
tasas que graven los bienes que producen rentas gravadas. Consultado en
http: //www .dgii/ gov .do/legislación/leyesTributarias/Paginas/leyesTri-
butarias/aspx. La Ley 253-12 Ley sobre el Fortalecimiento de la Capacidad
Recaudatoria del Estado para la Sostenibilidad Fiscal y el Desarrollo Sosteni-
ble, publicada en Gaceta Oficial N° 10.697 de fecha 13 de noviembre de 2012,
modificó el señalado artículo 287 en los siguientes términos: "PÁRRAFO III.
Se consideran incluidos en los gastos deducibles de las rentas provenientes de acti
vidades empresariales, los siguientes: b) Impuestos y Tasas. Los Impuestos y Tasas
que graven bienes con ocasión de su habilitación y explotación para la obtención de
rentas y que formen parte de sus costos y no constituyan un crédito o impuesto ade
lantado, a los fines de la determinación de la obligación tributaria relativa a tributos
diferentes del Impuesto sobre la Renta." . Consultado en http://www.dgii/gov.
do/legislación/ leyesTributarias/Documents/ley253-12.
33 La Ley del Impuesto sobre la Renta de los Estados Unidos Mexicanos, en el
capítulo II "De las Deducciones Sección I "De las Deducciones en general"
en su artículo 29 establece que podrá efectuarse la deducción de "VIII. Las
266
En resumen, la deducción de los tributos no constituye una

especialidad de la legislación impositiva venezolana y ha sido
una deducción expresamente permitida desde la primera Ley de
Impuesto sobre la Renta hasta el presente. En nuestra opinión,
ésta es una de las deducciones que además debe mantenerse en
futuras reformas de la Ley de Impuesto sobre la Renta, conside
rando que los tributos tienen una función que incide sin duda
en la economía y si queremos establecer un verdadero sistema
tributario, ante el incremento que se ha producido en la realidad
venezolana de contribuciones parafiscales, la deducción de los
tributos pagados viene a ejercer una función decantadora de la
presión que produce tma excesiva tributación sobre los particu
lares, en virtud de la diversidad de tributos que son aplicables
sobre un mismo patrimonio.
III. D e d u c c ió n d e l o s t r i b u t o s p a g a d o s en l a
v i g e n t e L e y d e I m p u e s to s o b r e l a R e n t a .
Como se evidencia de las normas anteriores, ha sido constan
te la admisión de la deducción de los tributos en las Leyes de
Impuesto sobre la Renta que han regido en el país. La búsque
da de doctrina o jurisprudencia sobre el tema fue difícil, lo cual
justificamos en la pacífica admisión de esta deducción a lo largo
cuotas pagadas por los patrones al Instituto Mexicano del Seguro Social, incluso
cuando éstas sean a cargo de los trabajadores." Por su parte el artículo 32 de
la ley establece que no serán deducibles: "I. Los pagos por impuesto sobre la
renta a cargo del propio contribuyente o de terceros ni de contribuciones en la parte
subsidiada o que originalmente corresponden a terceros, conforme a las disposicio
nes relativas, excepto tratándose de aportaciones al Instituto Mexicano del Seguro
Social. Tampoco serán deducibles los pagos del impuesto empresarial a tasa única
ni del impuesto a los depósitos en efectivo, a cargo del contribuyente." ... "XV.
Los pagos por concepto de impuesto al valor agregado o del impuesto especial sobre
producción y servicios, que el contribuyente hubiese efectuado y el que le hubieran
trasladado. No se aplicará lo dispuesto en esta fracción, cuando el contribuyente
no tenga derecho a acreditar los mencionados impuestos que le hubieran sido tras
ladados o que hubiese pagado con motivo de la importación de bienes o servicios,
que correspondan a gastos o inversiones deducibles en los términos de esta Ley...."
Consultada en http://normatecaintema.sep.gob.mx/work/models/nor-
mateca/Resource/222/3/ images/ ley_impuesto_sobre_la_renta.pdf
26 7
de los años desde 1943. Además de la aplicación del criterio de

la incidencia como fundamento de la deducibilidad de los tri
butos pagados, observamos durante el estudio del tema, que en
Venezuela no existieron dudas acerca de la procedencia de su
deducción para la determinación de la renta neta. De hecho no
conseguimos durante nuestra investigación, situaciones en las
cuales se hubiesen presentado controversias sobre su deducibi
lidad o no.
En la doctrina encontramos disertaciones de otra naturaleza

relacionadas con los tributos pagados, pero siempre dando por
sentado la normalidad de su deducción para la determinación de
la renta neta. Así por ejemplo Pedro R. Tinoco hijo, hace referen
cia a decisiones de la Junta de Apelaciones del Impuesto sobre la
Renta, donde se plantea la diferencia existente entre las multas y
los impuestos pagados, como gastos deducibles. Expresa el autor
al referirse a ciertas categorías de gastos generales que fueron
controvertidas en el pasado lo siguiente " Las multas, que algunos
contribuyentes han pretendido deducir como gastos generales o como
impuestos pagados, han sido rechazadas como deducciones permitidas
por la Junta de Apelaciones en sentencia N° 52 de 19 de febrero de 1945.
En dicha sentencia se establece en primer lugar, que las multas no pue
den considerarse como impuestos, ya que ellas sólo tienen el carácter
de sanción pecuniaria por incumplimiento de disposiciones legales...",
concluyendo la Junta que no son impuestos y que tampoco pue
den deducirse como gastos generales, por no cumplir los requi
sitos legales para su deducibilidad, toda vez que lo normal es
que el contribuyente no incurra en infracciones.34 Aunque esta
decisión de la Junta de Apelaciones está referida a la deducción
de multas, de su contenido se desprende que si se hubiese trata
do de impuestos pagados, sí eran deducibles.
34 TINOCO, Pedro R., Comentarios a la Ley de Impuesto sobre la Renta de Venezue

la, Editorial Avila Gráfica S.A, Caracas, 1950, p.102 y 103. Continúa el autor:
"En efecto, la Ley Orgánica de Hacienda Nacional considera a las multas como
fuente de ingresos fiscales distinta de los impuestos. Luego, en la misma sentencia,
se establece que la multa no es tampoco un gasto general deducible por no tener ni el
carácter de normal ni el carácter de necesario...".
268
Igualmente, en la jurisprudencia tampoco encontramos situa

ciones en las que se pusiese en duda la deducción de los tributos
pagados, siempre y cuando hubiesen sido efectivamente paga
dos y cumpliesen con las condiciones establecidas por la Ley y su
Reglamento. En efecto, observamos una jurisprudencia pacífica
en cuanto a la admisibilidad de esta deducción para la determi
nación de la renta neta del contribuyente, siendo el hecho que las
controversias encontradas en nuestra investigación, se refieren a
situaciones vinculadas o relacionadas al gasto por concepto de
tributos, pero no a la deducibilidad de los mismos per se?5
35 De acuerdo con sentencia de la antigua Corte Suprema de Justicia de fecha

23 de octubre de 1962, caso Shell contra Fisco Nacional, la Sala Político Admi
nistrativa con relación a la negativa de deducción de un impuesto pagado y
que luego resultó indebido y no se pudo obtener su devolución por haber
se extraviado la planilla de pago, declaró lo siguiente: "Pues bien, dentro del
concepto de 'operaciones propias del negocio' debe comprenderse también el pago de
los impuestos que las graven o lo graven, pues tal pago es normal y regular en el
ejercicio de las actimdades económicas...", consultada en RAMIREZ & GARAY,
S.A, Jurisprudencia Venezolana, Segundo Semestre, 1962, p. 388. En el mis
mo sentido, sentencia de la misma Corte en Sala Político Administrativa, de
fecha 27 de julio de 1965, caso Pancoastal Petroleum Company C.A contra Fisco
Nacional, refiriéndose a la deducción de impuestos causados pero todavía
sin pagar, declaró lo siguiente: "En efecto, las contribucionesfiscales, a los efectos
de su deducción de la renta bruta para determinar la renta neta gravable, han estado
sometidas, en nuestra legislación impositiva, a un régimen tradicionalmente inva
riable y uniforme, ...la ley, no obstante, desde la primitiva, de 1942, expresamente
señalaba entre las deducciones que autorizaba hacer a la renta bruta para obtener la
renta neta en los casos de beneficios industriales, comeráales, mineros y de hidrocar
buros, 'todas las contribuciones Pagadas por las Empresas';... Ahora bien, no es un
hecho meramente casual que la deducción de las contribuciones fiscales, cualquiera
sea o haya sido el sistema adoptado para determinar la disponibilidad y liquidez de la
renta -de ingresos causados y egresos efectivos, o de ingresos y egresos efectivos- esté
condicionada, en todas y cada una de las cédulas en la ley que la autoriza, al requisito
indispensable del pago, independientemente del momento de su causación, conceptos
éstos que son perfectamente diferenciados y diferenciables tanto en Derecho como en
Contabilidad. Este tratamiento igual tradicionalmente uniforme e invariable, obe
dece a un motivo racional y lógico, de lógica jurídica y de lógica fiscal, y, al mismo
tiempo, estimular el pago, por vía de una indirecta policía fiscal por así decirlo, de las
demás contribuciones fiscales, en cuya recaudación la Administración Pública tiene
interés, como bien lo estableció la recurrida en el punto, para atender al costo de los
servicios públicos generales y especiales...". Consultada en RAMIREZ & GA
RAY, S.A, Jurisprudencia Venezolana, Segundo Semestre, 1965, p. 510,511 y
269
La Ley de Impuesto sobre la Renta vigente del año 2007, esta

blece lo siguiente:
"Para obtener el enriquecimiento neto global se harán a la renta
bruta las deducciones que se expresan a continuación, las cuales
salvo disposición en contrario, deberán corresponder a egresos
causados no imputables al costo, normales y necesarios hechos
en el país con el objeto de producir el enriquecimiento: (...)
3. Los tributos pagados por razón de actividades económicas o de
bienes productores de rentas, con excepción de los tributos auto
rizados por esta Ley. En los casos de los impuestos al consumo y
cuando conforme a las leyes respectivas el contribuyente no los
pueda trasladar como impuesto ni tampoco le sea reembolsable,
será imputable por el contribuyente como elemento del costo del
bien o del servicio."
Por su parte acerca de esta deducción establece el artículo 55

del vigente Reglamento General de la Ley de Impuesto sobre la
Renta del año 2003, que a tales fines:
"Son tributos deducibles, los pagos que por tales conceptos el
contribuyente efectúe dentro del ejercicio gravable en razón de
sus actividades económicas o de sus bienes destinados a la pro
ducción de enriquecimientos, con excepción de los establecidos
por esta Ley, así como aquellos que sean capitalizables conforme
a las disposiciones del Capítulo II del Título II de la Ley.
En los casos de tributos al consumo y conforme a las leyes tribu
tarias respectivas el contribuyente no los pueda trasladar como
512. Cuatro décadas mas tarde, la jurisprudencia se mantiene invariable en

este sentido, así lo observamos en sentencia del Tribunal Supremo de Justi
cia en Sala Político Administrativa, N° 00103, de fecha 19 de enero de 2006,
caso C.A Cigarrera Bigott Sucs., p. 76: "De la normativa anteriormente transcrita
se puede inferir que, los impuestos que recaigan sobre la producción y el consumo
de cigarrillos, los cuales se causan al ser producida la especie, son contribuciones; y
como tales, se encuentran contempladas dentro de las deducciones que se harán a la
renta bruta para obtener el enriquecimiento neto, siempre y cuando hayan sido paga
das..." Consultada en SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Salvador: "El Impuesto sobre
la Renta en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Enriquecimiento
Gravable y Deducciones (2000-2008)", Fraga Sánchez & Asociados, Editorial
Torino, Caracas, Venezuela, 2008, p. 75 y 76.
270
impuesto ni tampoco les sean reembolsadles, lo pagado por tales

tributos será imputable por el contribuyente como elementos del
costo de los bienes adquiridos o de los servicios recibidos. "36
Como hemos expresado anteriormente, la deducibilidad de

los tributos pagados tiene como fundamento, incentivar el pago
de los diversos tributos y la necesidad de preservar la fuente pro
ductora de rentas del contribuyente, el cual está sometido a la
presión tributaria generada no sólo por el Impuesto sobre la Ren
ta, sino por todos aquellos tributos que inciden en su actividad
económica, tales como por ejemplo el Impuesto sobre Activida
des Económicas, aportes al Seguro Social, al Instituto Nacional
de Capacitación y Educación Socialista y recientemente, las in
numerables contribuciones parafiscales que han proliferado en
el país, sin consideraciones de carácter técnico o de la necesaria
armonización que debe haber en el sistema tributario, la cual por
demás es una de las competencias especialmente atribuidas al
Poder Nacional por el constituyente, a los fines precisamente de
evitar un descontrolado y arbitrario cobro de tributos, por parte
de quienes tienen atribuida la potestad o competencia tributaria
para ello.37
36 Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente, dictado según

Decreto N° 2.507 de fecha 11 de julio de 2003, publicado en la Gaceta Oficial
N° 5.662 Extraordinaria, de fecha 24 de septiembre de 2003. Consultado en
original. Los tributos capitalizables conforme a las disposiciones del Capí
tulo II del Título II de la Ley de Impuesto sobre la Renta, serían aquellos co
rrespondientes a las inversiones capitalizables a las que se refiere el artículo
26 de la Ley con el objeto de recuperar el monto de la inversión.
37 El constituyente en 1999 consideró de especial importancia para el sistema
tributario la necesidad de armonización, consagrando en el numeral 13 del
artículo 156 de la Constitución, dentro de las competencias del Poder Nacio
nal “La legislación para garantizar la coordinación y armonización de las distintas
potestades tributarias, definir principios, parámetros y limitaciones, especialmente
para la determinación de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales
o municipales, así como para crear fondos específicos que aseguren la solidaridad
interterritorial". Si la Nación tiene constitucionalmente atribuida esta potes
tad coordinadora y armonizadora con otros entes político territoriales, con
mayor razón debería ejercerla en el ámbito de las contribuciones parafiscales
creadas por ella misma en ejercicio de su poder tributario.
271
Jorge Héctor Damarco destaca, a los fines de su trabajo relati

vo a la armonización en el marco del proceso de integración en la
Unión Europea, que “si afirmamos que un 'sistema tributario' es un
conjunto ordenado de tributos, vinculados entre sí y con los fines fisca
les y extrafiscales de la imposición, debemos concluir que la construc
ción de un sistema de armonización tributaria relaciona un conjunto
de estructuras tributarias entre sí y con los objetivos de un proceso de
integración"38, esto, en el caso planteado por el autor. Ahora bien,
aplicando estos criterios a nuestra ponencia, esta armonización
debería relacionar el conjunto de estructuras tributarias existen
tes en Venezuela entre sí y coordinar las distintas instancias con
poder tributario, con el objetivo de establecer un verdadero sis
tema que integre ordenadamente los tributos que pesan sobre el
contribuyente y evitar la anarquía fiscal. Esto implica no sólo la
coordinación entre todos los tributos, sino que cada uno de ellos
se imponga dentro de sus respectivos ámbitos de aplicación. Nos
referimos aquí, a la problemática planteada con algunas leyes es
peciales creadoras de tributos, las cuales han establecido normas
que indebidamente han afectado y afectan la determinación de
la base imponible del Impuesto sobre la Renta, como señalamos
a continuación.
IV . L e y e s e s p e c ia le s c r e a d o r a s d e t r i b u t o s y s u
INCIDENCIA EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA.
Las deducciones para la determinación de la base imponible
del Impuesto sobre la Renta, como hemos expresado, en nuestra
opinión sólo deben establecerse en la propia Ley de Impuesto
sobre la Renta, que regula todos los elementos a considerar para
la determinación de la renta neta gravable; de lo contrario, se
produciría una grave distorsión de la materia gravada con este
impuesto que debe ser rechazada, por cuanto podría además dar
lugar a que los contribuyentes no sean gravados de acuerdo con
38 DAMARCO, Jorge Héctor, "Armonización Tributaria". Tratado de Tributación,

Tomo II. Política y Economía Tributaria. Volumen 2. Editorial Astrea La Va
lle 1208, Buenos Aires, Argentina, p. 172.
272
su real capacidad económica, conforme hemos igualmente seña

lado con anterioridad.
En efecto, en los últimos tiempos de proliferación de contri

buciones parafiscales en nuestra legislación tributaria, sin perjui
cio de que no objetamos en esencia la legalidad de su creación y
objetivos, consideramos criticable su establecimiento en forma
desordenada, con fines eminentemente recaudatorios y sin aten
der en algunos casos a los principios fundamentales de la tribu
tación39. Recientemente hemos observado la errada práctica de
establecer en leyes especiales para fines específicos, la creación
de impuestos o de contribuciones parafiscales, con la prohibición
expresa de desgravar o deducir el impuesto o la contribución
en cuestión, a los fines del Impuesto sobre la Renta, tal y como
ocurrió con el hoy derogado Impuesto sobre las Transacciones
Financieras y ocurre en la actualidad con la contribución estable
cida en la vigente Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física y
Educación Física (en adelante Ley Orgánica del Deporte).
En efecto, en el artículo 68 de la Ley Orgánica del Deporte se

establece lo siguiente:
"Se crea el Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la
Actividad Física y la Educación Física, el cual estará constituido
por los aportes realizados por empresas u otras organizaciones
públicas o privadas que realicen actividades económicas en el
país confines de lucro; por las donaciones y cualquier otro apor
te extraordinario que haga la República, los estados, los munici
pios o cualquier entidad pública o privada y por los rendimientos
que dichos fondos generen.
39 En este sentido uno de los casos más destacados lo constituye el aporte al

Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), donde se han mo
dificado las leyes aplicables en materia de seguridad social para señalar que
no es tributo lo que ciertamente es, tal como la doctrina y la propia jurispru
dencia especializada lo había reconocido en forma pacífica, con la finalidad
de extraer el "aporte" en cuestión de la aplicación del principio de legali
dad tributaria y demás garantías que rigen la tributación. Sobre este tema
ver sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de
fecha 28 de noviembre de 2011, consultada en http://www.tsj.gov.ve/ deci-
siones/scon/Noviembre/1771-281111-2011-ll-1279.html.
273
El fondo principalmente será utilizado para el/m andam iento de

planes, proyectos y programas de desarrollo y fomento de la acti
vidad física y el deporte, así como para el patrocinio del deporte,
la atención integral y seguridad social de los y las atletas.
El aporte a cargo de las empresas y otras organizaciones indica
das en este artículo, será el uno por ciento (1%) sobre la utilidad
neta o ganancia contable anual, cuando esta supere las veinte
mil Unidades Tributarias (20.000 U.T); y se realizará de acuer
do con los parámetros que defina el Reglamento de la presente
Ley o en normas emanadas del Ministerio del Poder Popular con
competencia en materia de deporte, actividad física y educación
física. Este aporte no constituirá un desgravamen al Impuesto
Sobre la Renta". (Subrayado nuestro) 40
En primer término, debemos señalar que las consideraciones
aquí expuestas son de naturaleza estrictamente tributaria, pues
no desconocemos los beneficios que para los individuos y la
sociedad misma reportan el desporte y la actividad física, por
aquello de mens sana in corpore sano.41
Ahora bien, con respecto a los aspectos jurídico tributarios re
lacionados con esta disposición legal, una primera apreciación,
en virtud de lo establecido artículo 5 del Código Orgánico Tribu
tario, debe llevamos a la interpretación de la norma de acuerdo
con lo establecido en el artículo 4 del Código Civil, es decir, que
“A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del signi
ficado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la
intención del legislador." Aplicando la interpretación literal de la
norma, lo que establece el último aparte del artículo 68 de la Ley
40 Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física y Educación Física, publicada

en la Gaceta Oficial N° 39.741 de fecha 23 de agosto de 2011, consultada
en original. Cabe señalar que la Confederación Venezolana de Industriales
(Conindustria) intentó en fecha 21 de junio de 2012, una Acción Popular de
Inconstitucionalidad contra el artículo 68 (segundo aparte) y la Disposición
Transitoria Octava de esta Ley y su Reglamento Parcial N° 1, entre otros
motivos, por violación del principio de capacidad contributiva, acción que
actualmente se encuentra en trámite por ante la Sala Constitucional del Tri
bunal Supremo de Justicia.
41 Adagio latino que significa: mente sana en cuerpo sano. FRADIQUE-MÉN-
DEZ, Carlos, Adagios y términos jurídicos latinos, Cuarta Edición, Ediciones
Jurídicas Gustavo Ibáñez C. LTDA, Santa Fé de Bogotá, 2000, p. 39.
274
Orgánica del Deporte, es que el aporte allí establecido "no cons

tituirá un desgravamen al Impuesto Sobre la Renta". Lo primero que
debemos destacar es que desgravar significa: "Rebajar los impues
tos o derechos arancelarios" 42
Si partimos del adecuado manejo de los elementos técnicos de

los tributos y del pleno conocimiento que de ellos debe tener el
legislador, llegamos necesariamente a la conclusión de que la co
rrecta interpretación sistemática de la norma, es la que nos lleva
a considerar que lo pretendido por el legislador, es que la contri
bución establecida en la Ley del Deporte no se sustraiga o rebaje
"al Impuesto Sobre la Renta". Tal y como está redactada la norma,
su interpretación literal es que la prohibición es de desgravar "al
impuesto". No podría estarse refiriendo el legislador a la deter
minación de la base imponible del Impuesto sobre la Renta, sino
al Impuesto sobre la Renta ya determinado por el contribuyente.
Es decir, que la prohibición debe entenderse referida a la aplica
ción del aporte al impuesto determinado, entendido éste como el
resultado de la aplicación de la tarifa correspondiente a la base
imponible, como si se tratase de una rebaja al impuesto.
En efecto, para la determinación de la base imponible del Im

puesto sobre la Renta, debe partirse de la totalidad de los ingresos
brutos provenientes de los diversos conceptos a los que se refiere
el artículo 16 de la Ley; para luego restar de ellos los costos, es
decir, los egresos permitidos en el artículo 2143 de la misma Ley
para obtener la renta bruta; siendo este resultado al que se deben
aplicar los gastos o egresos permitidos por el artículo 27 antes
42 CABANELLAS, Guillermo, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo

III, Editorial Heliasta SRL, Buenos Aires, Argentina, 18a. Edición, 1984.
43 El artículo 21 de la Ley de Impuesto sobre la Renta establece que: "La renta
bruta proveniente de la venta de bienes y servicios en general y de cualquier otra
actividad económica, se determinará restando de los ingresos brutos computables
señalados en el Capítulo I de este Título, los costos de los productos enajenados y
de los servicios prestados en el país, salvo que la naturaleza de las actividades exija
la aplicación de otros procedimientos, para cuyos casos esta misma Ley establece
las normas de determinación. La renta bruta de fuente extranjera se determinará
restando de los ingresos brutos de fuente extranjera, los costos imputables a dichos
ingresos".
275
citado como gastos deducibles (entre ellos los tributos pagados),

para obtener la renta neta que constituye la base imponible del
impuesto y respecto de los enriquecimientos de fuente territo
rial, debe además tomarse en cuenta el resultado del Ajuste por
Inflación Fiscal, para finalmente obtener la renta neta gravable.
En virtud de ello es a esta dimensión cuantitativa a la que se

aplicará la tarifa correspondiente, lo cual dará como resultado
el Impuesto sobre la Renta del ejercicio fiscal gravable, al cual,
también se pueden aplicar o deducir algunos conceptos, tales
como las rebajas permitidas por la Ley, para la determinación
del Impuesto sobre la Renta a pagar. Es contra esta dimensión
cuantitativa del impuesto determinado, que reiteramos, en nues
tra opinión, existe la prohibición de "desgravar".
Consideramos que esta debe ser la interpretación correcta de

la prohibición contenida en la norma, pues lo contrario sería afir
mar indebidamente que el legislador desconoce las instituciones
básicas de la imposición a la renta en Venezuela. En efecto, para
todo conocedor de la materia tributaria en el país, es muy clara la
diferencia existente entre los gastos y egresos que son deducibles
para la determinación de la base imponible del impuesto, (entre
los cuales se encuentran los tributos pagados), de los gastos y
egresos que constituyen desgravámenes. En efecto, los desgra-
vamenes están constituidos por todos aquellos egresos o gastos
que se permite rebajar o sustraer, sólo a las personas naturales,
para la determinación de su renta, bajo las condiciones y dentro
de los límites establecidos en el artículo 59 de la Ley de Impuesto
sobre la Renta44. Se evidencia de la norma que los desgraváme
44 Establece el artículo 59 de la Ley de Impuesto sobre la Renta que “Las -per

sonas naturales residentes en el país, gozarán de los desgravámenes siguientes: 1.
Lo pagado a los institutos docentes en el país, por la educación del contribuyente o
de sus descendientes no mayores de veinticinco (25) años. ..., 2. Lo pagado por el
contribuyente a empresas domiciliadas en el país por concepto de primas de seguro
de hospitalización, cirugía y maternidad. 3. Lo pagado por servicios médicos, odon
tológicos y de hospitalización, prestados en el país al contribuyente y a las personas
a su cargo, a que se contrae el artículo 61 de esta Ley. 4. Lo pagado por concepto de
cuotas de intereses en los casos de préstamos obtenidos por el contribuyente para
la adquisición de su vivienda principal o de lo pagado por concepto de alquiler de
276
nes están previstos sólo para las personas naturales, por demás
que se encuentren domiciliadas en el país, con la excepción de
los funcionarios diplomáticos y consulares. En palabras de José
Rafael Belisario "podríamos decir que en nuestra legislación de im
puesto sobre la renta los desgravámenes siempre han estado establecidos
como una rebaja de la base imponible que sólo es otorgada a las personas
naturales,... ”.45 Siendo ello así, no podría técnicamente en el régi
men de imposición a la renta venezolano, hablarse de desgravá
menes en el caso de las personas jurídicas.
En virtud de lo expuesto y de la naturaleza de los desgrava-

menes, debemos concluir que la intención del legislador no pudo
haber sido negar la deducción del aporte a los fines de la deter
minación de la base imponible del Impuesto sobre la Renta, de
acuerdo con lo establecido en el señalado numeral 3 del artículo
27 de la Ley de la materia. En efecto, ello es así, por cuanto los
únicos tributos que no pueden deducirse para estos efectos son
el propio Impuesto sobre la Renta (pagado conforme a la decla
ración estimada, retenido, pagado en exceso o trasladado), esto
es, los tributos autorizados por dicha Ley.
Sin perjuicio de lo anterior y conforme a lo expuesto al inicio

sobre la finalidad de las deducciones, de admitirse la prohibición
de la deducción del aporte en cuestión para la determinación del
enriquecimiento neto global, se estaría distorsionando la base
imponible del Impuesto sobre la Renta, al no permitir la aplica
ción de un elemento que es importante para la medición de la
capacidad contributiva o capacidad económica real del contribu
yente. Sobre este tema, aunque referido a la deducibilidad, no al
la vivienda que le sirve de asiento permanente del hogar....Parágrafo Primero: Los

desgravámenes previstos en este artículo, no procederán cuando se hayan podido
deducir como gastos o costos, a los efectos de determinar el enriquecimiento neto del
contribuyente. Parágrafo Segundo: Los desgravámenes autorizados en el presente
artículo, deberán corresponder a pagos efectuados por el contribuyente dentro del
añogravable ...".
45 BELISARIO RINCÓN, José Rafael, "Los beneficios fiscales en el Impuesto sobre la
Renta Venezolano" en "60 años de Imposición a la Renta en Venezuela", Evolución
histórica y estudios de la legislación actual, Asociación Venezolana de Derecho
Tributario, Editorial Torino, Caracas, 2003, p. 598.
277
"desgravamen" del tributo, existió un antecedente en la deroga

da Ley de Impuesto a las Transacciones Financieras, establecida
en el año 2007, mediante Decreto N° 5.620 del Ejecutivo Nacio
nal, la cual en su artículo 19 establecía que "El Impuesto previsto
en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley no será deducible del
Impuesto sobre la Renta".46
Con relación a este caso en particular, la jurisprudencia que

conocemos sobre el tema declara la legalidad de esta prohibi
ción, con base, fundamentalmente, en la "literalidad" de la norma
contenida en el artículo 19 del mencionado Decreto. En efecto,
sin perjuicio de la siempre dudosa legalidad de los tributos que
no sean creados por el órgano legislativo nacional, en nuestro
caso la Asamblea Nacional, el Tribunal Superior Cuarto de lo
Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, para
declarar procedente un reparo formulado por el Servicio Nacio
nal Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat),
ha declarado en el caso concreto, que el Decreto Presidencial N°
5.620 "expresamente prohíbe la deducción del tributo bajo estudio del
Impuesto Sobre la Renta (ISLR)".47
46 Decreto Ley con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Impuesto a las Transaccio
nes Financieras, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.852 Extraordinario de
fecha 5 de octubre de 2007, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial
N° 38.797 de fecha 26 de octubre de 2007. Consultado en original.
47 Sentencia N° 082/2012 del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tri
butario de fecha 8 de noviembre de 2012, caso Siderúrgica Venezolana S.A (Si-
vensa), actualmente en apelación ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala
Político Administrativa. Consultada en original. Agrega sobre el particular
la sentencia que " Tal negativa de rebaja, se encuentra igualmente prevista en la
Exposición de Motivos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Impuesto
Sobre Transacciones Financieras...y aunque no constituye disposiáón normativa
por sí misma, permite entender la intención del Legislador al dictar la norma...Con
vista a lo anterior y dada la clara redacción de la norma contenida en el artículo 19
del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Impuesto Sobre Transacciones
Financieras (LITF), resulta a todas luces improcedente la defensa de la actora...".
Disentimos de la interpretación que efectúa la sentencia por cuanto, preci
samente la interpretación literal de la norma, así como la Exposición de Mo
tivos de dicha Ley, son claras al señalar que el "impuesto" es el que no era
deducible del Impuesto sobre la Renta. En efecto, la Exposición de Motivos
de esta Ley señala lo siguiente: " La cuenta bancaria donde serán depositados los
278
E l v ir a D u f o u y M e n d o z a
Consistentes con lo expuesto, esta decisión parte de una in

terpretación basada en la presunta literalidad de la disposición
legal en comentario, que en nuestra opinión conduce a una con
clusión diferente, que es la imposibilidad de la aplicación del tri
buto para sustraerlo o rebajarlo del impuesto determinado, pero
nunca la prohibición de su consideración para la determinación
de la base imponible del Impuesto sobre la Renta. Si el contribu
yente no puede deducir los tributos pagados (como en efecto lo
permite la ley especial de la materia), y de reproducirse en futu
ras leyes esta errada práctica legislativa, vía contribuciones para-
fiscales que no puedan ser deducidas para la determinación de la
renta neta, en definitiva se estará distorsionado la base imponible
del Impuesto sobre la Renta, mermando la fuente de la riqueza
del contribuyente, por efecto de una desmedida presión tributa
ria por la vía de leyes especiales reguladoras de otras materias.
Esto es lo que ha denominado Humberto Romero-Muci “fenó

meno anarquizante de la parafiscalidad (i) Desde el punto de vista jurí
dico constituye una grave quiebra del Estado de Derecho y de la unidad
y coherencia que impone la racionalidad institucional del sistema fiscal
Vulnera los principios tributarios clásicos promoviendo la deslegaliza
ción de la exacción, el cálculo arbitrario de las bases imponibles, ignora
las exigencias del principio de seguridad jurídica al promover una dis
persión normativa caótica .... (ii) Desde un punto de vista económico
y financiero, constituye un morbo anarquizante del sistema tributario
que eleva la presión fiscal mediante la creación de tributos desarticula
dos de la política económica del Estado, que no consultan la capacidad
económica real y frustran su organización presupuestaria."48
recursos provenientes de este tributo, será la que designe el Ministerio del Poder
Popular de las Finanzas, a través de la Oficina Nacional del Tesoro, en el Banco
Central de Venezuela. Por otra parte, deja expresamente establecido este Decreto
que este impuesto no será deducible del Impuesto sobre la Renta, en atención a que
su naturaleza es distinta".
48 ROMERO-MUCI, Humberto, "Deconstruccionismo y la huida del Derecho Tri
butario: El caso de las contribuciones previstas en las Leyes Orgánicas de Ciencia,
Tecnología e Innovación y contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estu
pefacientes y Sicotrópicas", Memorias VIII Jomadas Venezolanas de Derecho
Tributario, Tributación Municipal y Exacciones Parafíscales, Asociación Ve
nezolana de Derecho Tributario, Fondo Editorial AVDT, Caracas, 2006, p. 262.
En el mismo orden de ideas, Gabriel Rúan Santos ha sido un

gran crítico de esta desproporcionada parafiscalidad, señalando
en su trabajo sobre el impacto institucional que produce este tipo
de exacciones que "El abuso de la figura de las exacciones parafisca-
les conduce al menoscabo de la legalidad tributaria y presupuestaria;
atenta contra los principios de generalidad e igualdad de los tributos,
incrementa el deterioro de la unidad de caja del sector público; aumenta
el desbalance entre los fines públicos; disminuye el control financie
ro; genera incongruencias entre los tributos y atenta contra la unidad
del sistema financiero del Estado"49, lo cual no puede ser pasado
por alto por quienes son responsables del manejo de las finan
zas públicas, si algún día queremos tener un verdadero sistema
tributario que permita al Estado una recaudación óptima para
la satisfacción de las necesidades colectivas, pero respetando los
principios que informan la tributación para no menoscabar o
destruir la riqueza gravable.
Para finalizar, en virtud del mandato constitucional estable
cido en el numeral 13 del artículo 156, como se expresó anterior
mente, es necesario armonizar las distintas potestades tributarias
que convergen sobre los contribuyentes, a fin de "garantizar la
coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias" a
nivel nacional. Es un hecho la prolifereración de contribuciones
parafiscales que inciden en un mismo contribuyente, por lo que
es uña obligación del poder nacional como rector de las finan
zas públicas y de la economía, tomar las medidas tributarias que
permitan, en ejercicio de esta facultad armonizadora, que los
contribuyentes cumplan con la obligación constitucional de con
tribuir con los gastos públicos conforme se ha expresado, pero
en un marco de justicia tributaria, sin detrimento de la capacidad
contributiva que constituye el límite económico de la obligación
de contribuir. "Parece, pues, claro que la exigencia de capacidad eco
nómica aparece referida y concebida como una exigencia predicable de
todo el ordenamiento tributario. Será ese ordenamiento, globalmente
49 RUAN SANTOS, Gabriel, El Impacto Institucional de las Exacciones Parafiscales,

Trabajo Monográfico 1, Ediciones Liber, Caracas, 2008, p. 103.
280
considerado, el que deberá ser indicativo de capacidad económica"50

para que exista un sistema tributario justo y equitativo, como
corresponde a un Estado Social de Derecho y de Justicia.
V . C o n c l u s io n e s y r e c o m e n d a c io n e s .
En virtud de todo lo expuesto nuestras conclusiones son las
siguientes:
i) El principio constitucional de capacidad contributiva
implica, en lo que respecta al Impuesto sobre la Renta,
el derecho a deducir (entre otros conceptos), los tributos
pagados con ocasión del desarrollo de la actividad econó
mica del contribuyente, distintos del propio impuesto en
comentario y con las excepciones establecidas en la Ley y
su Reglamento.
ii) La prohibición contenida en el aparte del artículo 68 de
la Ley Orgánica del Deporte, debe entenderse como la no
sustracción o rebaja de la contribución allí establecida al
Impuesto sobre la Renta, entendido éste como el producto
de la operación aritmética de la cual resulta el impuesto
determinado en el ejercicio gravable.
iii) La prohibición contenida en el aparte del artículo 68 de
la Ley Orgánica del Deporte, no puede afectar la consi
deración de esta contribución, a los fines de la determi
nación de la base imponible del Impuesto sobre la Renta,
formando parte de los tributos pagados cuya deducción es
permitida, de acuerdo a lo establecido en el numeral 3 del
artículo 27 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y artículo
55 de su Reglamento.
iv) No permitir la deducción de la contribución establecida
en el aparte del artículo 68 de la Ley Orgánica del Depor
te, sería violatorio de las normas de determinación de la
cuantía del Impuesto sobre la Renta y del gravamen con
base al principio de capacidad contributiva.
50 QUERALT, Juan Martín, et all, Curso de Derecho Financiero y Tributario, 7ma.

Edición, Editorial Tecnos, S.A, Madrid, 1996, p.143.
281
Como se evidencia de lo anterior, sostenemos en nuestra po

nencia una interpretación conciliadora entre la disposición de la
Ley Orgánica del Deporte y la norma en materia de deducciones
de la Ley de Impuesto sobre la Renta, que permitiría la coexisten
cia entre ambos dispositivos legales y sin violación del principio
de capacidad contributiva. Siendo ello así, el régimen de la de
ducción de los tributos se mantendría como siempre lo estuvo,
sin generar mayores controversias entre los contribuyentes y el
ente recaudador del Impuesto sobre la Renta. Sin embargo, de
bemos advertir que el hecho de que existan normas como la con
tenida en el aparte del señalado artículo 68, produce confusión
y distorsiones en el sistema tributario que deben ser evitadas,
en primer término por el legislador y en segundo lugar por los
jueces competentes, como garantes de los principios constitucio
nales y especialmente de la tutela judicial efectiva.
En virtud de todo lo expuesto, nuestras recomendaciones con

las siguientes:
i) Solicitar al órgano legislativo nacional la derogatoria par

cial del artículo 68 de la Ley Orgánica del Deporte, concre
tamente en su aparte relativo a la prohibición del "desgra
vamen al Impuesto sobre la Renta" por su falta de técnica
legislativa, distorsión del sistema de imposición a la renta
y violación de disposiciones constitucionales como son los
artículos 22, 316 y numeral 13 del artículo 156.
ii) Solicitar al órgano legislativo nacional que, en atención al

mandato de armonización tributaria establecido en el nu
meral 13 del artículo 156 de la Constitución Nacional, se
abstenga en el futuro de dictar disposiciones que establez
can prohibiciones como la contenida en el referido aparte
del artículo 68 de la Ley Orgánica del Deporte y propicie
la coordinación entre los diversos tributos aplicables a los
contribuyentes, en la búsqueda del establecimiento de un
verdadero sistema tributario.
282
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286
S u p e r a c ió n d e u n p a r a d ig m a
in t e r p r e t a t iv o : S o b r e
LA DEDUCIBILIDAD DE LA PROVISIÓN
POR RIESGO DE CRÉDITO BANCARIO
en el I m pu esto S o bre la R en t a *
H um berto R o m e r o - M u c i* *
S u m a r io
Introducción. 1. Las provisiones por riesgo de crédito como fic

ciones legales. 2. Las provisiones por riesgo de crédito como ex
presión de capacidad contributiva en el impuesto sobre la renta
de las instituciones bancadas. 3. Deducibilidad de las provisio
nes de riesgo de crédito en el impuesto sobre la renta, a. Son gas
tos causados y realizados, b. Son gastos normales, c. Son gastos
necesarios. 4. El enunciado del encabezado del artículo 27 y el or
dinal 22 de la Ley de impuesto sobre la renta, como norma gene
ral inclusiva. 5. Finalidad implícita en el artículo 27 (22) de reco
nocer como deducibles las estimaciones legalmente obligatorias:
Identidad de ratio iuris con las reservas técnicas de las Empresa
de seguros. Conclusiones. Recomendación. Bibliografía
En ciencias sociales un "paradigma" es el concepto que se
emplea para denominar todas aquellas experiencias, creencias,
vivencias y valores que repercuten y condicionan el modo en
* Contribución a las XII Jom adas de Derecho Tributario, auspiciadas por la

Asociación Venezolana de Derecho Tributario, a celebrarse en Caracas no
viembre de 2013.
** Abogado summa cum laude de la Universidad Católica Andrés Bello, Ma
gister en Leyes de Harvard Law School, Doctor en Derecho de la Universi
dad Central de Venezuela, Profesor Titular y Jefe de la Cátedra de Derecho
Financiero en la Universidad Católica Andrés Bello, Profesor de Derecho
Contable en el Postgrado de Derecho Financiero de la Universidad Cató
lica Andrés Bello, Individuo de Número (sillón No. 14) y Secretario de la
Junta Directiva de la Academia de Ciencias Politicas y Sociales. Socio en
D'Empaire, Reyna Abogados.
287
que una persona entiende un fenómeno o la realidad misma. El

paradigma de tumo controla y dirige la percepción y el entendi
miento, hasta que es sustituido por otro paradigma1.
La aproximación de la jurisprudencia y de la dogmática tra

dicional sobre el tema del tratamiento fiscal del "riesgo de cré
dito", parte de la hipótesis de que sólo es viable jurídicamente
como deducción en caso de "insolvencia comprobada del deu
dor", a tenor de lo previsto en el artículo 27 (8) de la Ley de Im
puesto Sobre la Renta.
Este tratamiento ha sido p arad ig m ático tanto para el sector

bancario como para la Administración Tributaria. Hoy se trata
de una posición interpretativa superada, que no se justifica en el
caso de las p rovision es oblig atorias, y menos aún, en materia de
"riesgo de crédito bancario".
Como veremos mas adelante, este ha sido un tema dominado

por (i) el atraso legislativo (por el anquilosamiento de la regula
ción normativa del riesgo de crédito y su deducción fiscal), (ii) la
ambigüedad semántica (por el uso promiscuo de los conceptos
provisión, previsión y reserva haciendo distinciones que no tienen
significación jurídica actual2) y (iii) por criterios interpretativos
1 Cfr. Mario Burtge, voz "Paradigma", Diccionario de Filosofía, Siglo XXI,

Editores, México 2001, p. 159.
2 Es conveniente alertar y hacer notar que una importante ambigüedad se
mántica preside la designación de las expresiones "provisión", "previsión"
y "reserva". Esa promiscuidad en el uso de los términos y en la turbación de
los significados es causa de confusión en la materia e induce a error sobre el
tratamiento tributario correspondiente. La ambigüedad se potencia cuando
los usos equívocos de los significados se trasplantan en o desde contextos
epistemológicos distintos (contable y jurídico) o por los significados atribui
dos a los vocablos en distintas jurisdicciones en el derecho comparado sin
hacer las debidas matizaciones.
En nuestro caso, tratamos que la aproximación al significado de los concep
tos "provisión" y sus afines sea analítica y crítica. Evitamos una identifica
ción del significado a partir de la adhesión irreflexiva sobre lo que se dice del
término (estimación prudencial). Ello solo es causa de confusión y falacia.
Preferimos identificar el significado correspondiente de modo pragmático,
esto es, por el uso que se da del concepto y particularmente el uso del térmi
288
H um berto R om ero-M uci
hoy superados (como la caduca consideración de que las deduc

ciones responden a un catálogo legal taxativo y cerrado)3.
El tratamiento legislativo moderno en el derecho comparado

reconoce la deducibilidad fiscal de todas aquellas provisiones
cuya dotación es obligatoria por ley, esto es, aquellas donde la
contingencia se presume normativamente como un hecho cierto
y se reconoce mediante ficción legal como un decremento de pa
trimonio que incide en la determinación de la base imponible en
el impuesto sobre la renta.
En nuestro medio, una de las razones que explica por qué

equivocadamente se entiende que las provision es p o r riesgo de
crédito no son deducibles fiscalmente, atiende a una falacia se
mántica que identifica, generalizando, toda "provisión" como
la "estimación de gastos no causados o inefectivos", omitien
do distinguir entre provisiones facultativas y obligatorias, par
ticularmente aquellas jurídicamente exigibles. A partir de ese
desacierto, se refuerza la falsa convicción de que el único trata
miento fiscal del riesgo de crédito es por la incobrabilidad real
no en el contexto concreto en el que se aplica (estim ación obligatoria), que

es un contexto jurídico.
3 Con sobrada razón el Académico Gabriel Rúan Santos, ha anotado al respec
to su decepción al contemplar el atraso de nuestra legislación en la materia.
Señala que no obstante los tiempos de globalización, la posición comen
tada sigue la inercia de algunos dogmatismos del pasado, en una actitud
interpretativa lastrada en la confusión y el rechazo general de la deduci
bilidad de las reservas y provisiones contables, particularmente la corres
pondiente al riesgo de crédito bancario. Indica con acierto que, ha habido
una inercial predisposición en la jurisprudencia (desde la inicial concepción
del catálogo de deducciones como taxativo y la forzosa base expresa de la
deducción<sentencia de la Junta de apelaciones del impuesto sobre la renta
No. 38 de fecha 15 de Noviembre de 1944, caso Banco Comercial de M a-
racaibo>), como aquella que ha limitado la deducción de las reservas a las
hipótesis previstas expresamente en la ley de impuesto sobre la renta, tal
como la de las empresas de seguros y reaseguros (sentencias de la Junta
de apelaciones del impuesto sobre la renta, No. 314 de fecha 7 de marzo
de 1951, caso Standard Motor). Vid. Gabriel Rúan, "Deducibilidad de las
provisiones contables relativas a los riesgos de la cartera de crédito de los
bancos", en R evista de Derecho Tributario No. 133, Enero-Marzo de 2012,
Asociación Venezolana de Derecho Tributario, Caracas 2012, p. 65.
289
(insolvencia) y no por la incobrabilidad presunta, aunque sea

tabulada legalmente.
En efecto, con especial novedad, la Ley de Instituciones del

Sector Bancario del año 20104, introduce una regulación que en
fatiza el carácter obligatorio de las "provisiones por riesgo de
crédito", según prescribe con rotundidad la norma del artículo
935. Probablemente esta sea una manifestación mas de la intensi
ficación del tenor de la intervención del Estado en la prestación
del servicio bancario, en línea con la declaratoria de "servicio
público" de la actividad bancaria6.
Todas las instituciones financieras están expuestas al deno

minado riesgo de crédito, esto es, a la probabilidad de que una
contraparte no sea capaz de pagar el monto total de las deudas
4 G aceta O ficial No. 39.627 del 2 de marzo de 2011.

5 El artículo 93 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario: "Las institucio
nes bancarias, de conformidad con las normas que dicte la Superintenden
cia de Instituciones del Sector Bancario, a efecto de reflejar la verdadera
calidad de los activos, realizarán una calificación periódica de los mismos
y constituirán las provisiones genéricas y específicas que sean necesarias
para cubrir los riesgos de incobrabilidad o pérdida del valor de los acti
vos.
Las instituciones Bancarias presentarán a las Superintendencia de las Ins
tituciones del Sector Bancario en la forma y con la periodicidad que ésta lo
determine, los resultados de tal calificación, la que será examinada por los
auditores extemos y por la Superintendencia de Instituciones del Sector
Bancario.
Igualmente, la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario or
denará que se rectifique o corrija el valor con que se encuentran contabi
lizadas las inversiones de las instituciones bancarias, de acuerdo con las
respectivas normas prudenciales, el análisis de las informaciones obteni
das y el resultado de las inspecciones efectuadas.
Las instituciones bancarias cumplirán con los ajustes sobre el valor de los
activos o que sobre sus provisiones determine la Superintendencia de las
Instituciones del Sector Bancario."
6 Ver con profusión de detalles los análisis sobre la significación jurídica de la
calificación de la actividad bancaria como "servicio público", por el Acadé
mico Dr. Alfredo Morles Hernández en su obra: La Banca <en el marco de
la transición de sistem as económ icos en Venezuela>, Universidad Católica
Andrés Bello, Caracas 2011, p. 60.
290
H u m berto R o m ero -M uci
contraídas a la fecha de vencimiento. La exposición al riesgo de

crédito es supervisada por cada entidad financiera mediante Tin
análisis regular de la capacidad de pago de sus prestatarios.
La evaluación del riesgo de crédito se verifica respecto de las

carteras "obligatorias" como de las de "libre disposición" si
guiendo las reglas establecidas en (i) la Resolución No. 009-1197,
de fecha 28 de noviembre de 1997, sobre las "Normas Relativas a
la Clasificación del Riesgo en la Cartera de Créditos y Cálculo
de sus Provisiones" emanada de la Junta de Emergencia Finan
ciera7, y (ii) la Resolución No. 136, de fecha 29 de mayo de 2003,
sobre "Las Normas para una adecuada administración integral
de riesgo", emanada de la Superintendencia de Instituciones del
Sector Bancario (SUDEBAN)8.
Adicionalmente, las entidades financieras mantienen una pro

visión genérica del 1 % por ciento del saldo de la cartera de cré
ditos, excepto para el saldo de la cartera de microcréditos, para
la cual los bancos mantienen una provisión genérica del 2%, más
las provisiones genéricas adicionales que consideren necesarias,
de acuerdo con un análisis de riesgo de las cartera de créditos9.
El tratamiento que se ha dado al gasto contrapartida de las

provisiones de riesgo de la cartera de crédito ha sido exclusiva
mente fin an ciero, esto es, solo como deducción contable. No se
ha aprovechado como tal deducción para fines fiscales a pesar de
la im peratividad de las reglas sobre provisiones de riesgo de la
cartera de crédito, tanto genérica como específica.
Consideramos que el artículo 93 de la Ley de Instituciones

del Sector Bancario representa un avance legislativo fundamen
tal que da pie a la tributación sobre la renta de las instituciones
7 Gaceta Oficial No. 36.433, de fecha 15 de abril de 1998.

8 Gaceta Oficial No. 37.703, de fecha 3 de junio de 2003.
9 El artículo 11 de la Resolución N° 010.02 de fecha 24 de enero de 2002, publi
cada en la Gaceta Oficial No. 5.577 Extraordinaria del 31 de enero de 2002:
"Las instituciones financieras deberán mantener como mínimo una provi
sión genérica del dos por ciento (2%), sobre el saldo del capital de las dife
rentes modalidades de créditos asociados a los microcréditos".
291
bancarias con base a su capacidad económica"real"/asociada a la

deducción del gasto que representan las provisiones p o r riesgo
de crédito.
Como tal, la norma mencionada, permite superar el p arad ig

m a o prejuicio interpretativo petrificado por la inercia histórica
sobre la (i) no deducción en el sector bancario de provisiones de
riesgo por incobrabilidad y la (ii) posibilidad de deducir única
mente las pérdidas realmente sufridas por deudas incobrables
en la determinación del enriquecimiento gravable. Esta nueva
convicción abre la compuerta de un entendimiento renovado
que legitima la deducción en comentarios, al amparo del permi
so implícito contenido en el encabezado y en el ordinal 22, del
artículo 27 de la Ley de impuesto sobre la renta.
La presente investigación tiene como finalidad esclarecer el

fundamento normativo, técnico y axiológico de las llamadas pro
visiones genéricas y específicas por riesgo de crédito, a la luz de
(i) la exigencia legal de cobertura de riesgo de incobrabilidad de
los activos crediticios de las entidades financieras; (ii) demostrar
la justificación de la erogación de la provisión por riesgo de cré
dito como expresión de un índice efectivo de capacidad econó
mica, en atención al mandato que consagra el derecho constitu
cional a tributar conforme a la capacidad contributiva efectiva y
(iii) el cumplimiento a ese fin de los requisitos de deducibilidad
genéricos para egresos, exigidos por la Ley de impuesto sobre la
renta ex articulo 27 encabezado y ordinal 22.
Finalmente, pretendemos un esfuerzo coherente por lograr

precisión semántica en el uso de conceptos centrales en el dis
curso jurídico en aplicación del impuesto sobre la renta. Estamos
comprometidos con facilitar la comprensión de los intereses que
están en juego y a la vez superar posibles imprecisiones concep
tuales que pueden inducir a error.
292
H u m berto R o m ero - M uci
1 . L a s p r o v is io n e s p o r r ie s g o
DE CRÉDITO COMO FICCIONES LEGALES.
Desde un punto de vista financiero las provisiones por riesgo
de crédito constituyen "...el importe de pérdidas potenciales no
específicamente identificadas, pero que la experiencia indica
que están presentes en la cartera de inversiones crediticias, que
se reconoce como un gasto"10.
En principio, como toda provisión su función es servir como
"cuenta valuadora o correctiva" que disminuye el valor razo
nable de un activo en un momento dado por la probabilidad de
pérdida o deterioro del mismo. La provisión tiene por objetivo
prever los recursos que se estiman necesarios para cumplir con
una obligación o compromiso futuro que se considera incier
ta sobre su cuantía o vencimiento. Las provisiones se registran
como un pasivo y su contrapartida como un gasto11.
Su justificación contable atiende a una exigencia técnica de

"prudencia" en garantía de la fiabilidad de la información finan
ciera, para evitar infravaloraciones de los elementos patrimonia
les en condiciones de incertidumbre.
Pero en el sector bancario, la necesidad técnica de las pro

visiones por riesgo de crédito adquiere una entidad superlativa
en tutela del interés general asociado a la solvencia y liquidez
de las entidades financieras y la sanidad del sistema financiero.
La provisión tiene carácter legal, es jurídicamente obligatoria y
representa un gasto efectivo.
En efecto, dado que la mayoría del dinero que un banco ad

ministra no le pertenece, la gestión bancaria requiere un proceso
constante de evaluación y medición de los riesgos a los que se
10 Norma Internacional de C ontabilidad No. 30 (NIC 30), "Información a re

velar en los estados financieros de bancos e instituciones financieras simi
lares", párrafo 45.
11 Norma Internacional de Contabilidad No. 37 (NIC 37), "Provisiones, pasi
vos y activos contingentes", párrafo 2 (encabezado).
293
exponen los recursos de los depositantes en las operaciones de

la entidad.
Una preocupación básica del negocio bancario es asegurar que

cada entidad bancaria pueda devolver los depósitos del público.
Lo anterior, requiere de un nivel adecuado de capital para que,
en caso de una pérdida, ésta se cubra con recursos propios y no
con dinero del público. Por ello, cada entidad debe tener un ca
pital proporcional a los recursos que arriesga y al nivel de riesgo
al que los expone. Esta relación entre lo propio y lo arriesgado se
conoce como nivel de riesgo. Determinar su proporción ideal es
objeto de esfuerzos internacionales cuya expresión mas saliente
son los Acuerdos de Basilea I y II sobre los requerimientos de
capital necesarios para asegurar la protección de las entidades
bancadas frente a los riesgos financieros y operativos.
La relación entre la cartera de cuentas por cobrar y el nivel de

riesgo se conoce como n ivel de liquidez. El nivel de liquidez per
mite, entre otras cosas, (i) demostrar la suficiencia de apartados
efectuados por las instituciones bancadas al cierre de cada ejer
cicio económico para cubrir los riesgos crediticios determinados
y (ii) servir como elemento de juicio para visualizar la vulnera
bilidad del patrimonio de un banco frente a los riesgos de inco-
brabilidad. Por esta vía, los principales indicadores de solvencia
de los bancos son:
Provisión para Cartera de Crédito x 100

Cartera de Crédito Bruta
Cartera Inmovilizada Neta x 100

Patrimonio
Visto que en el curso normal de su actividad de intermedia

ción los bancos sufren pérdidas en préstamos y otras inversiones
crediticias tras devenir los respectivos saldos parcial o totalmen
te incobrables, para garantizar la fiabilidad de la información
sobre la situación patrimonial en condiciones de incertidumbre,
pero por sobre todo la solvencia de las entidades financieras, el
regulador bancario exige reconocer contablemente (i) el importe
294
H u m b e r t o R o m e r o -M u q
de pérdidas potenciales no específicamente identificadas, pero

que la experiencia indica que están presentes en la cartera de
inversiones crediticias. Dicho registro se documenta como un
gasto, que se carga contra los resultados y se deduce del im
porte en libros de la partida adecuada como una provisión para
pérdidas en préstamos. Lo anterior es sin menoscabo que, (ii)
el importe correspondiente de préstamos tras ser identificados
como perdidos, se reconozca como un gasto y se cargue contra
resultados, deduciéndolo al mismo tiempo del importe en libros
de la partida del activo adecuada como una provisión por riesgo
de crédito.
Obsérvese que, en el sector bancario, el imperativo de crear

las p rovision es p or riesgo de crédito no es una mera exigencia
técnica de control financiero, ni un criterio de prudencia en la
generación de información contable. No responde a una política
contable de la institución financiera respectiva, ni a una decisión
libérrima de la gerencia. Es mucho más que un imperativo téc
nico de necesidad. Se trata de un imperativo normativo, de una
obligación jurídica exigible, sometida a consecuencias igualmen
te jurídicas, en caso de incumplimiento del obligado.
Como ha sido descrito con anterioridad, su fundamento legal

está en la regla del artículo 93 de la Ley de Instituciones del Sec
tor Bancario y en (i) la Resolución No. 009-1197, de fecha 28 de
noviembre de 1997, sobre las "Normas Relativas a la Clasifir
ción del Riesgo en la Cartera de Créditos y Cálculo de sus Pro
visiones" emanada de la Junta de Emergencia Financiera; y (ii) la
Resolución No. 136-03, de fecha 29 de mayo de 2003 sobre "Las
Normas para una adecuada administración integral de riesgo",
emanada de la Superintendencia de Instituciones del Sector Ban
cario (SUDEBAN).
En efecto, las provision es p o r riesgo de crédito son ficcio

nes legales de gasto, que se concretan como un decremento del
valor del activo crediticio. Como tales ficciones legales, respon
den a un expediente de técnica legislativa de tipo reduccionista,
295
de asimilación de consecuencias jurídicas, mediante la iguala

ción interna, funcional y derivada de relaciones esencialmente
disímiles12.
En este caso, a pesar de no haber desembolso ni salida pa

trimonial efectiva, las provisiones se asimilan, igualan o tratan
legalmente -a todos sus fines- como un gasto, esto es, como un
decremento de patrimonio rea liz ad o por la reducción de valor a
que se presume expuesto el activo crediticio en forma absoluta
(inris e t de iure).
Por voluntad de la ley se ordena el reconocimiento de un gas

to que se entiende (presume) realizado con la misma virtualidad
que la salida de efectivo o la destrucción efectiva de un activo
productor de renta. La racionalidad técnica de esa igualación de
consecuencias responde a una sinceración de valor, que atien
de a un juicio de experiencia (inferencia) sobre la probabilidad
de pérdida por la incertidumbre a la que esta inevitablemente
sometido el activo crediticio en el giro bancario. Su finalidad se
vincula, según confesión del propio texto legal, con el propósito
instrumental inmediato de establecer la "verdadera calidad" de
los activos crediticios (recticus: el valor razonable), y ultimada-
mente, al bien jurídico de garantizar la solvencia patrimonial de
las instituciones bancarias y la estabilidad del sistema financiero
(artículo 93 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario).
Ese ajuste esta predeterminado normativamente como un por

centaje fijo del valor nominal de la cartera de crédito (provisión
12 Un ejemplo clásico de ficción legal en nuestro ordenamiento tributario lo

constituyen las ficciones de ingresos y gastos en el ajuste por inflación de la
base imponible en el impuesto sobre la renta. En ningún caso los incrementos
o decrementos de patrimonio en cuestión suponen flujos de efectivo, como
por el contrario si ocurre, de principio con los enriquecimientos operativos
a que se refiere el Titulo II (determinación del enriquecimiento neto) de la
Ley de impuesto sobre la renta. Constituyen alteraciones patrimoniales por
voluntad de la ley. Ver nuestros comentarios al respecto en La racionalidad
del sistema de corrección monetaria fiscal, Editorial Jurídica Venezolana,
Caracas 2005, p. 95.
296
genérica13) o como un porcentaje variable según las condicio

nes de desempeño del crédito concreto (provisión específica14).
La dim ensión ju rídica de las provisiones no solo implica la

ficción legal del gasto que estas suponen, sino que su cumpli
miento es tutelado y puede ser exigido por el regulador bancario,
al extremo que la Superintendencia del Sector Bancario puede (i)
imponer multa entre el cero coma dos por ciento (0,2%) y el dos
por ciento (2%) del capital social del banco cuando se incumplan
las políticas exigidas por la mencionada Superintendencia, en el
plazo y condiciones específicas, en relación a las provisiones, tra
tamiento de activos o reducción del riesgo inherente a sus activi
dades, productos o sistemas15; o (ii) imponer multa entre el uno
por ciento (1%) y el tres por ciento (3%) del capital social a los
bancos que no alcancen los indicadores de liquidez y solvencia
solicitados por el mencionado organismo regulador de la activi
dad bancaria.
13 "Es la que se calcula mensualmente para cubrir los riesgos generales de la

cartera de créditos de acuerdo al Manual de Contabilidad. Esta provisión
corresponde al uno por ciento (1%) del saldo de capital de la cartera crédi
tos. Las instituciones financieras podrán constituir provisiones genéricas
sobre el mínimo establecido en estas Normas.
Para las cuentas signadas en el Manual de Contabilidad con los códigos
611.00, 613.00 y 614.00 se constituirá el mismo porcentaje de provisión ge
nérica previsto para los otros tipos de créditos considerados en las pre
sentes Normas y para tal efecto se utilizará la cuenta del mismo Manual
signada con el código 263.00 <Provisiones para Créditos contingentes>".
Artículo 2 (c) de la Resolución 009-1197.
14 "Es aquella que se constituye al cierre de cada mes, aplicando el Porcenta
je de Riesgo sobre el monto de los créditos comerciales, créditos al consu
mo y créditos hipotecarios, según lo establecido en las presentes Normas.
En su cálculo se incluirán las operaciones registradas en las cuentas signa
das con los códigos 611.00, 613.00 y 614.00 en el Manual de Contabilidad,
excepto aquellas que estén garantizadas en efectivo; las cartas de crédito
"stand-by", de acuerdo a lo previsto en el artículo 15 de las presentes Nor
mas; y las concedidas a particulares a favor del Fisco Nacional, cuando
La Superintendencia lo considere prudente, en este caso, dicha excepción
será comunicada en forma general al sistema financiero". Articulo 2 (g) de
la Resolución 009-1197.
15 Artículo 203 (8) de la Ley de Instituciones del Sector Bancario.
297
Adicionalmente, la Superintendencia de Instituciones del Sec

tor Bancario podrá rectificar o corregir el valor con el que se en
cuentren contabilizadas las provisiones de acuerdo con las res
pectivas normas prudenciales y el análisis de las informaciones
recabadas16.
Estos preceptos no representan otra cosa que la ju rid ifica-

ciótt17 de reglas técnicas o de necesidad de control financiero y
de información contable sobre el riesgo de crédito.
Los preceptos en comentarios son la consecuencia de un largo

proceso de evolución, decantación y actualización de la legisla
ción bancaria en materia de control de riesgo, que tiene su expre
sión más acabada en materia de riesgo de crédito en el enuncia
do del artículo 93 de la novísima Ley de Instituciones del Sector
Bancario, tantas veces citado.
La legislación bancaria en pie desde 1940, ha sido modificada

en 1961, 1970, 1975, 1988, 1994, 2001, 2008 y recientemente en
2010 y 201118, apuntando progresivamente a garantizar un sector
bancario más sólido, transparente, confiable y sustentable, que
contribuya al desarrollo económico-social nacional19. Es conse
cuencia de ima historia de crisis bancarias ocurridas desde 1960,
1970,1980 y en especial la crisis sistèmica del año 1994, sin que
escape a un juicio crítico la reciente de 2009. Es una legislación
que está en sintonía con los estándares técnicos internacionales
de aceptación general sobre requerimientos de capital necesarios
16 Artículo 93
17 Sobre la noción de "juridificación de la contabilidad", nuestros comenta
rios en Humberto Romero-Muci, El derecho y el revés de la contabilidad,
Serie Estudios No. 94, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas
2011, p.57. Del mismo modo, se hace eco del mismo concepto, Nina Aguiar,
Tributación y contabilidad <una perspectiva histórica y de derecho compa-
rado>, Ruiz de Aloza Editores, Granada 2011, p. 296.
18 Vid., Vicente Villavicencio Mendoza, "Reflexiones acerca del principio de
la dispersión de los riesgos", en Temas actuales de Derecho Bancario <Li-
bro Homenaje a la Memoria del Dr. O sw aldo Padrón Amare>, Funeda Ca
racas 2009, p. 623.
19 Artículo 2 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario.
298
H u m b e r t o R o m e r o -M u c i
para asegurar la protección de las entidades bancarias, frente a

los riesgos financieros y operativos prescritos en los conocidos
Acuerdos de Basilea sobre legislación y regulación bancaria.
2 . L a s p r o v is io n e s p o r r ie s g o d e c r é d it o
COMO EXPRESIÓN DE CAPACIDAD CONTRIBUTIVA
EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA
DE LAS INSTITUCIONES BANCARIAS.
La materia gravable (objeto imponible) en el impuesto sobre
la renta, consiste en el enriquecimiento neto o incremento neto
de patrimonio, razón por lo cual, en principio, toda categoría
que implique una alteración del patrimonio durante el periodo
tributario integraría la base imponible del tributo en cuestión.
El enriquecimiento neto es definido como: " ... [el] incremento
[...] de patrimonio que resulta [...] después de restar de los in
gresos brutos, los costos y deducciones permitidos [...por la...]
Ley"20.
Si las provisiones por riesgo de crédito bancario son ficciones
legales de un gasto obligatorio, esto es, la apariencia jurídica de
un auténtico decremento de patrimonio, no puede haber duda
que la deducción fiscal correspondiente es la lógica consecuencia
de una adaptación a la realidad patrimonial y la expresión de
un índice de capacidad contributiva concreto de la institución
bancaria.
Tan cierto es lo dicho con anterioridad que, la propia Reso

lución No. 136.03, contentiva de las Normas para una adecuada
administración integral de riesgos, reconoce que "...una sólida
y adecuada administración de riesgo garantiza el equilibrio
operativo de las instituciones financieras, [...] al tiempo que
coadyuva a una precisa valoración de los resultados obtenidos
en las operaciones, y por ende a reflejar una real retribución a
los recursos propios [rectius: patrimonio]"21.
20 Artículo 4 de la Ley de impuesto sobre la renta.
21 Resolución No. 136.03, del 29 de Mayo de 2003 emanada de la Superinten
dencia de Bancos, considerando primero.
299
En efecto, si el riesgo de incobrabilidad o pérdida de valor de

los activos está reconocido a nivel legal con prioridad para refle
jar la "verdadera calidad de los activos" de crédito, en el sector
financiero la pregunta sobre cuál medida de riqueza es idónea
para dimensionar cuantitativamente el "deber de contribuir" y
su correlativo derecho de hacerlo limitadamente conforme a la
"capacidad económica"22, pasa por reconocer el riesgo de cré
dito (o de incobrabilidad) y su incidencia sobre la calidad de los
activos y ultimadamente sobre el patrimonio generador de renta
de la institución bancaria.
Esa es la medida de riqueza efectiv a que identifica la cap aci

d ad p ara contribuir al impuesto sobre la renta en el sector banca-
rio. No reconocer las p rov ision es p o r riesgo de crédito como un
gasto deducible del impuesto sobre la renta, es sobreestimar a ese
fin la capacidad económica de la institución bancaria y equivale
a gravar, no la renta, sino sustancia de capital, en desmedro de la
propia solvencia patrimonial que tanto se demanda proteger.
En ningún caso debe llamar a dudas el enunciado del artículo

78 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, cuando señala
que aquellas reglas se someterán a las normas contables dictadas
por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario,
independientemente de la aplicación de las disposiciones
tributarias23.
22 Artículo 316 de la Constitución de 1999.

23 Hemos dicho en otra oportunidad (el derecho y el revés...) que, "...a pesar
de las relaciones entre contabilidad y fiscalidad, no se registran injeren
cias normativas desde la tributación en la regulación contable financiera,
ni al revés. (...) Ninguna reenvía o condiciona la otra en forma absoluta.
Existe una alta independencia a este respecto y la intercomunicación entre
ambas regulaciones se consiguen mediante ajustes fiscales extracontables
sobre los resultados (conciliación fiscal), sobre todo en la base imponible
del impuesto sobre la renta, (omissis) En nuestro medio si ocurre que, (i)
el diseño normativo de la base imponible se alinea parcialmente con los
criterios técnicos de determinación del resultado contable (una alineación
desde y hacia adentro), con las excepciones de rigor expresamente regula
das...". Op. cit., p. 160.
300
H um berto R o m ero- M uci
Esta disposición correctamente entendida significa que las

reglas de la contabilidad bancaria no enervan las reglas sobre
cuantificación y presentación del resultado fiscal. Este no es más
que un reconocimiento normativo del principio de especialidad
y de la aplicación preferente de la regla tributaria en el ámbito
objetivo de su especialidad24. Sin embargo, ello no excluye las re
laciones reciprocas, y la coordinación de contenidos que puedan
ocurrir entre ambos dominios normativos por imposición de la
sistematicidad del orden jurídico. En nuestro caso, la imperativi-
dad de la provisión de riesgo bancario como la ficción legal de
un auténtico decremento de patrimonial, que debe ser reconoci
do como disminución de la base imponible del impuesto sobre la
renta de la entidad bancaria.
En la experiencia del derecho comparado la condición fiscal

de las provisiones depende fundamentalmente del tipo de con
tingencia que pretende cubrirse con la provisión. Hoy está supe
rado el entendimiento tradicional (paradigm a) de la provisión
como una cuenta limitadamente transitoria destinada a registrar
depreciaciones latentes, eventuales o contingentes que por diver
24 Es un principio de hermenéutica jurídica que las normas especiales sobre

una materia específica deben prevalecer en caso de existir contradicción con
las disposiciones contenidas en otras normas generales (Artículo 14 del Có
digo Civil: "Las disposiciones contenidas en los códigos y leyes especiales,
se aplican con preferencia... ". Del mismo modo lo ha señalado la Sala Cons
titucional del Tribunal Supremo de Justicia: "... será de aplicación preferente
aquella norma que se refiere de manera mas concreta a l aspecto debatido".
Sentencia del 5 de agosto de 2003, con ponencia del magistrado Antonio J.
García García en Recurso de Colisión interpuesto p or la Compañía Anónima
de Teléfonos de Venezuela (CANTV) entre las disposiciones contenidas en el
artículo 40 de la Ley de Protección a l Consumidor y Usuario y los artículos
145 y 214 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones. Consultada en: www.
tsj.gov.ve/decisiones/scon/agosto/2081-050803-03-0800.htm. En el ámbito
tributario la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia,
esclareció la significación del principio de especialidad normativo, enfati
zando, por ejemplo, que respecto a la determinación del ente público com
petente para fijar las tarifas máximas por concepto de servicio de telefonía, y
ante la colisión de ambas leyes respecto del asunto debatido, se decantó por
la aplicación preferente de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones por ser
ésta la Ley que regula de manera especial el régimen legal en que se enmarca
la competencia indicada.
301
sas causas no han adquirido el carácter de pérdidas efectivas25.

Como hemos dicho precedentemente, el tratamiento legislativo
moderno es, desde larga data, el de reconocer la deducibilidad
fiscal de todas aquellas provisiones cuya dotación es obligato
ria por ley, esto es, aquellas donde la contingencia se presume
normativamente como un hecho cierto y se reconoce como un
decremento de patrimonio que incide en la determinación de la
base imponible en el impuesto sobre la renta.
3 . D e d u c ib il id a d d e l a s p r o v is io n e s d e r ie s g o
DE CRÉDITO EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA
En el sector bancario, la dotación de las provisiones por riesgo
de crédito no se trata de la posibilidad de una eventual pérdida,
sino de una probabilidad estadísticamente comprobada y jurídi
camente determinada, que se descuenta, se presume (iuris et de
iuré) como un hecho cierto. Esa obligatoriedad legal trasciende a
la materia gravable en el impuesto sobre la renta.
Dichas provisiones cumplen con los requisitos de deducibili

dad genéricos para egresos, exigidos ex artículo 27 encabezado y
el ordinal (22) de la Ley de impuesto sobre la renta.
En efecto, se trata de un egreso causado (realizado), no impu

table al costo, normal y necesario, hecho en el país con el objeto
de producir los enriquecimientos netos gravables de las entida
des financieras por su actividad de intermediación crediticia.
Como tales disminuciones patrimoniales (gastos), las provi

siones por riesgo de crédito (i) se configuran como reducciones
al valor nominal de los activos destinados al crédito, exigidas
y determinadas (causadas) por mandatos jurídicos, (ii) están
vinculados de forma directa y causal (necesidad) a la cartera de
crédito afectada en el país (territorialidad) a la actividad produc
tora de renta de la institución financiera., (iii) su medida viene
25 Vid., Ángel Esteban Marina, Contabilidad y base imponible en el nuevo im

puesto de sobre sociedades, Marcial Pons, Madrid 1997, p. 179
302
H u m berto R o m ero - M u c i
proporcionada (normalidad) por decisión normativa del ente re

gulador de las Instituciones del Sector Bancario, bien en forma
fija (provisión genérica), bien en forma determinable (provisión
específica).
a. S on g a s t o s c a u s a d o s y r e a l iz a d o s
Se entiende por gasto causado aquel efectivamente incurrido,

aunque no haya sido pagado26, esto es, el que representa una al
teración patrimonial definitiva, bien que se haya recibido el bien
o servicio correspondiente al gasto de que se trata o porque haya
implicado la disminución cierta de un activo o el aumento cierto
de un pasivo.
Desde esa perspectiva se entiende que, los gastos consecuen

cia de la creación de provisiones, reservas o estimaciones no son
deducibles hasta tanto constituyan una erogación o un pasivo
cierto a cargo del contribuyente.
Ese ha sido el entendimiento técnico, tradicional, que se enla

za con la condición transitoria de la provisión, que incluso comu
nica la etimología del vocablo (provisional) destinada a registrar
las pérdidas latentes. Cuando el quebranto se consuma, desapa
rece la transitoriedad contable, lo que obliga técnicamente a sal
dar la provisión previamente constituida con cargo a resultados
como un gasto. Este prejuicio tradicional es el que preside la re
dacción de la norma del artículo 27 de la Ley de impuesto sot
la renta, cuando exige que el gasto deducible este causado, a la
vez que se refiere exclusivamente a la deducibilidad de las cuen
tas incobrables (Ord. 8).
Sin embargo, en el caso de las provisiones por riesgo de cré

dito bancario la situación cambia radicalmente. Por tratarse de
la juridificación de una ficción contable, su deducción no tiene
por qué corresponderse con erogaciones pagadas. Son gastos
26 Cfr. Manuel Canda] Iglesias, A spectos fundam entales de la im posición a la

renta de sociedades en Venezuela, Universidad Católica Andrés Bello, cara
cas 2003, p. 125.
303
causados y realizados por voluntad de la ley, esto es, erogaciones

ciertas y definitivas, perfeccionadas en su existencia y cuantía.
La imputación del gasto es consecuencia de la estimación de la
provisión por exigencia directa de las normas pertinentes como
una proporción fija de la cartera de crédito (provisión genérica)
o indirectamente en función del valor razonable de los activos
de crédito según el estándar normativo establecido (provisión
específica).
La consideración de las provisiones por riesgo de crédito

como gasto causado del ejercicio fiscal correspondiente, se ve
reforzada por la imperatividad del principio de disponibilidad
del enriquecimiento gravable de los bancos, esto es, por la re
gla legal que establece el criterio normativo de imputación o re
conocimiento temporal de la renta al período impositivo, como
consecuencia de la necesaria y obligada correlación o simetría
temporal entre ingresos y gastos.
De acuerdo con el parágrafo único del artículo 5, de la Ley

de impuesto sobre la renta, "Los enriquecimientos provenientes
de créditos concedidos por bancos, empresas de seguros u otras
instituciones de crédito (...) se considerarán disponibles sobre la
base de los ingresos devengados en el ejercicio gravable". De ma
nera que, los ingresos por intereses sobre préstamos que obtienen
los bancos se consideran disponibles y, en consecuencia grava-
bles, en la oportunidad en que se causan. Es decir, la disponibi
lidad fiscal de la renta de un banco no se imputa temporalmente
sobre la base de lo cobrado, sino sobre la base de lo causado. Mas
concretamente, con la exigibilidad o devengo de los intereses y
otras percepciones (flujos financieros27) asociadas a la prestación
27 El flu jo financiero alude a la circunstancia que identifica la imputación del

resultado sobre la base de la exigibilidad de las transacciones que originan
el enriquecimiento. Por el contrario el flu jo m onetario está asociados con el
cobro o pago de las obligaciones vinculadas a dicha transacción y finalmen
te él flu jo real está asociado con la entrega de los bienes o servicios a que
se refieren las transacciones que originan el enriquecimiento gravable. Vid.,
sobre la tipología de los criterios de imputación temporal de la renta, Alber
to García Moreno, La base im ponible en el impuesto de sociedades <reglas
generales para su determinación> , Tecnos, Madrid 1999, p. 219
304
de crédito. En atención a lo anterior, también el gasto asociado

a la creación de las p rovision es p o r riesgo de crédito debe consi
derarse causado en la oportunidad del registro o reconocimiento
de la estimación del valor razonable del principal activo y fuente
generadora de los ingresos por intereses (renta) de las institucio
nes bancarias.
De otro lado, la provisión genérica viene determinada a p riori

normativamente como una proporción fija del valor de la cartera
de crédito. Por su parte, la provisión específica, aunque determi
nable según unos parámetros preestablecidos, debe ser calcula
da por la entidad contribuyente dependiendo de las condiciones
específicas del tipo de crédito y del deudor de que se trate.
En nuestro criterio, son deducibles en igualdad de condicio

nes tanto las provisiones por riesgo de crédito genéricas como las
específicas. Su fundamento legal y su justificación técnica es la
misma. Que en el primer caso, el monto esta íntegramente deter
minado normativamente y, que en el segundo, el cálculo corres
ponda a una estimación de la gerencia de la entidad financiera,
no desdice, para este último, de su naturaleza imperativa, de su
realización legal, que en todo caso debe determinarse según una
metodología preestablecida que garantiza su fiabilidad28.
28 La evaluación del riesgo de crédito se verifica en función del tipo de riesgo.

Las "Normas Relativas a la Clasificación del Riesgo en la Cartera de Cré
ditos y Cálculo de sus Provisiones", clasifican los créditos en 5 categorías,
a saber (i) Categoría A. Créditos de Riesgo Normal: Se refiere a los deudores
que hayan cumplido con los términos de la obligación, y cuyos flujos ordi
narios de caja y de ingresos hacen presumir que su comportamiento no va
riara desfavorablemente, o que dispongan de garantías fácilmente liquida
bles y de suficiente cobertura, (ii) Categoría B. Créditos de Riesgo Potencial:
Comprende a los prestatarios, cuyos créditos, no obstante estar vigentes o
al corriente en sus pagos, puede ser irrecuperable. Incluye a los deudores
de créditos que, aun cuando estén vigentes, presentes incumplimientos oca
sionales y deudores con problemas para generar los recursos propios que le
permitan pagar sus créditos, (iii) Categoría C. Créditos de Riesgo Real: Se in
cluye en dicha categoría a los prestatarios que manifiesten deficiencias en su
capacidad de pago, determinadas por insuficiencias en los flujos de ingresos
o de utilidad operacional, que den señales claras de que existen dificultades
para dar cumplimiento al pago de capital o intereses. Se incluye en dicha
305
Finalmente, para fines de ilustración sobre el carácter "causa

do" del gasto por pasivos definitivos (y en consecuencia dedu-
cible), nos referimos en nuestro medio al incremento del pasivo
que resulta del recálculo de las prestaciones sociales de acuerdo
con la novísima la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras
categoría a los deudores con insuficientes garantías, o los deudores con in
suficiente información financiera o de dudosa confiabilidad; (iv) Categoría
D. Créditos de A lto Riesgo: Se clasifican a los deudores respecto de cuyos
créditos se espera una recuperación parcial, que implica la perdida de una
parte significa de los mismos, por presentar el prestatario una difícil situa
ción financiera y no generar ingresos suficientes que le permitan el pago de
la deuda. Se incluye en esta categoría los prestatarios respecto a los cuales se
ha iniciado la cobranza judicial o extrajudicial, y los deudores, en situación
de atraso; y (v) Categoría E. Créditos Irrecuperables: Esta categoría agrupa
a los deudores cuyos créditos se consideran irrecuperables o de tan escaso
valor de recuperación que su mantenimiento como activo en el balance no se
justifica. Se incluye en dicha categoría, los prestatarios de reconocida insol
vencia que presenten graves problemas operacionales, que enfrenten cobros
judiciales por parte de sus acreedores y que su actividad productiva esté
paralizada o muy limitada.
Por su parte, las provisiones relativas a los créditos al consumo se determi
narán en función de la morosidad de los deudores estableciendo un porcen
taje mínimo de provisión individual desde el 0% para la Categoría de Riesgo
A, 10% para la Categoría de Riesgo B, 30% para la categoría de Riesgo C, 60
% para la categoría de Riesgo D y un 95% para la categoría E. En cuanto a las
provisiones relativas a los créditos hipotecarios se determinaran igualmente
en función de la morosidad de los deudores estableciendo un porcentaje
mínimo de provisión individual desde el 0% para la Categoría de Riesgo A,
10% para la Categoría de Riesgo B, 30% para la categoría de Riesgo C, 60 %
para la categoría de Riesgo D y un 95% para la categoría E. Ahora bien, a los
fines de constituir las provisiones para los créditos hipotecarios a la cons
trucción amortizables mediante subrogación, se establecen las siguientes
categorías de riesgo y porcentajes: Categoría A. Créditos de Riesgo Normal:
Son aquellos que no presentan problemas ni atrasos de ninguna índole. Las
obras y proyectos se desarrollan de acuerdo al plan de ejecución. Categoría
C. Créditos de Riesgo Real: Atraso en el plan inicial de ejecución de tres (3)
meses; atraso en el pago de intereses igual a sesenta (60) días continuos o
mas, problemas con el mercado inmobiliario o problemas potenciales de de
manda del inmueble en construcción. Categoría D. Créditos de A lto Riesgo:
Proyecto paralizado; en este sentido se determina un porcentaje mínimo de
provisión individual respecto a los créditos hipotecarios desde el 0% para la
Categoría de Riesgo A, el 15% para la Categoría de Riesgo C y 60% para la
Categoría de Riesgo D.
306
H um berto R om ero- M uci
y los Trabajadores29 (LOITT). Se trata de la estimación de un

pasivo cierto y definitivo con base al tiempo de antigüedad de la
relación de trabajo, los intereses devengados y el último salario
del trabajador a la fecha de cierre del ejercicio fiscal gravable30.
29 Gaceta Oficial No. 6.076 Extraordinario del 7 de mayo de 2012.

30 A diferencia del gasto por la provisión por riesgo de crédito, la deducción de
la estimación del incremento del pasivo por el recalculo de las prestaciones
sociales es un gasto directamente subsumible en el supuesto del artículo 27
numeral 4 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, que autoriza la deducción
de las "indemnizaciones" correspondientes a los trabajadores con ocasión
del trabajo, determinadas conforme a la Ley o a contratos de trabajo. El con
cepto de "indemnización" se corresponde e incluye la noción moderna de
"prestaciones sociales". Se trata de una designación más actual y técnica.
En todo caso, el concepto alude a la misma función jurídica, esto es, a la
acumulación de un fondo de ahorro forzoso para el caso de cesantía o para
la atención de necesidades vitales del trabajador y su familia. En todo caso,
la normalidad y la necesidad de esta erogación esta fuera de toda duda.
Esta es también una materia afectada por la confusión y la ambigüedad en
relación a la identificación de la naturaleza contable del pasivo en cuestión.
La causa clínica del problema se ubica en la incorrección semántica del
enunciado de la aclaratoria sobre el "Tratamiento de Prestaciones Sociales"
emanada de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezue
la (FCCPV), emitido en el Boletín N° 00008 de fecha 1 de agosto de 2012.
Dicho texto prevé una serie de recomendaciones con relación al reconoci
miento, registro y valoración contable del pasivo correspondiente por pres
taciones sociales, calculadas de conformidad con la LOTTT. Concretamente,
el pronunciamiento de la FCCPV califica como "provisional" el pasivo por
prestaciones sociales (párrafo primero). Esta interpretación se fundamenta
en la literalidad del artículo 141 de la LOTTT, de acuerdo con el cual, el pago
se calcula con base en el "último salario" devengado por el trabajador "al
finalizar" la relación laboral. Esta interpretación sugiere equivocadamente
que el pasivo en cuestión califica como "provisorio".
Contrariamente, el tratamiento jurídico revela que se trata de una estima
ción con carácter definitivo al cierre del ejercicio fiscal gravable. Su determi
nación implica el reconocimiento del incremento del pasivo correspondiente
y por lo tanto, la causación del gasto por prestaciones sociales. La medida
del pasivo y del gasto por estimación de las prestaciones sociales, es per
fectamente determinable con fundamento en variables objetivas tales como
antigüedad de la relación laboral, intereses devengados y el último salario
del trabajador.
No debe confundirse la exigibilidad del pago de las prestaciones sociales,
con la obligación legal de reconocer el pasivo cierto por el beneficio laboral
que se paga al termino de la relación de trabajo. La obligación de reconocer
307
Pero no solo las p rovision es p o r riesgo de crédito constituyen

gastos causados y realizados. Igualmente califican como normales
y necesarios para producir la renta de las entidades financieras.
b. S on g asto s n o r m a le s .
A este respecto, se entiende por n orm alid ad del gasto, la ca

lidad de la erogación proporcionada, que se incurre de una sana
administración de los recursos económicos de un contribuyen
te y con miras a la producción de su renta. El gasto normal es
aquel que no es excesivo, por lo que debe determinarse con fun
damento en el análisis de cada caso concreto vinculándolo con
sus semejantes a fin de verificar si la cuantía del mismo resulta
proporcional con la naturaleza de la erogación31.
las prestaciones sociales se debe a la fecha de cierre del ejercicio fiscal gra-
vable. En tal momento, la obligación es determinable y cierta. Se trata de un
pasivo real. Constituye una estimación definitiva y no provisoria; no obstan
te que su exigibilidad se activa con la terminación de la relación laboral.
Por tratarse de un gasto con carácter definitivo, su deducibilidad deviene al
cierre de cada ejercicio fiscal gravable sobre la cuota causada por mandato
de la propia Ley. No aplica la consecuencia del reverso como un ingreso
gravable de la estimación de las prestaciones sociales no pagadas, ex artículo
32 parágrafo único de la Ley de impuesto sobre la renta. Es de suyo que, el
pago de las prestaciones sociales al finalizar la relación laboral implicará el
cierre de la provisión acumulada por prestaciones sociales contra la corres
pondiente afectación de la caja o banco de la empresa.
31 Sobre el particular, la jurisprudencia ha sostenido que la "normalidad" de
un gasto está determinado como un juicio de proporcionalidad que resul
ta de la comparación entre el monto del gasto en cuestión y el monto de
los pagos por los mismos conceptos hechos por contribuyentes que realicen
actividades similares en la misma localidad y con la misma magnitud de
operaciones. Del mismo modo se ha dicho que la "normalidad del gasto" se
verifica cuando dentro de la sana administración de los recursos económicos
del contribuyente y frente a la producción de su renta, el gasto no resulta
excesivo, ni procura disminuir sin justificación la base imponible.
Por su parte, con relación a la "necesidad" del gasto, la Sala Político-Ad
ministrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido que la misma
está relacionada con la efectiva correspondencia entre la realización de la
erogación y el fin para el cual el mismo fue llevado a cabo, es decir, la obten
ción de la renta objeto del gravamen, (Tribunal Primero de Impuesto sobre
la Renta, Decisión N° 613 del 23 de septiembre de 1974 y Decisión N° 703
del 23 de febrero de 1976. Sentencia de la Sala Político Administrativa del
308
H u m berto R o m ero -M u ci
La n orm alid ad de las prov ision es p o r riesgo de crédito viene

determinada por las reglas técnicas establecidas en la Resolución
No. 009-1197 sobre las "normas relativas a la clasificación del
riesgo en la cartera de créditos y cálculo de sus provisiones"
emanadas de la Superintendencia de Instituciones del Sector
Bancario. Se trata de una proporción reglada. Allí se prescriben
(i) el porcentaje mínimo de las provisiones para los créditos co
merciales32, (ii) el porcentaje mínimo de provisión para los crédi
tos al consumo33, y (iii) el porcentaje mínimo de provisión indi
vidual para los créditos hipotecarios34.
c . S on g a s t o s n e c e s a r io s .
El gasto es necesario cuando la finalidad económica directa

perseguida con la erogación de que se trata, es la producción
del enriquecimiento gravable, esto es, que haya una relación de
Tribunal Supremo de Justicia No. 01631 del 30 de septiembre de 2004, con

ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso Distribuidora Andimar,
C.A. vs. República de Venezuela, en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/
spa/Septiembre/01631-300904-2003-0141.htm). Del mismo modo sentencia
de Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Cara
cas, del 10 de enero del 2008, caso Inverworld Sociedad de Corretaje, C.A.
vs. República de Venezuela, Sentencia N° 00022 en http://www.tsj.gov.
ve/decisiones/spa/Enero/00022-10108-2008-2007-0042.html. Este criterio
es uniforme desde las sentencias Nos. 307, 222 y 867, de fechas 30-07-1992,
30-04-1997 y 19-12-1996, casos: Exxon Services Venezuela Inc, vs. Repúbli
ca de Venezuela, Lagoven, S.A. vs. República de Venezuela y Bariven, S.A
vs. República de Venezuela, respectivamente, sentencia No. 01631 del 30
de septiembre de 2004, caso D istribuidora Andimar, C.A. vs.República de
Venezuela en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Septiembre/01631-
300904-2003-0141.htm; sentencia No. 00538del 29 de abril de 2009, caso: Ma-
raven, S.A. vs. República de Venezuela en http://www.tsj.gov.ve/decisio-
nes/spa/Abril/00538-29409-2009-1993-9804.html; sentencia No. 01798 del
20 de noviembre de 2003, caso: Santa Fe Drilling Company o f Venezuela,
C.A., vs. República de Venezuela en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/
spa/Noviembre/01798-201103-1994-11299.htm; sentencia No. 02472 del 9
de noviembre de 2006, caso P etróleos de Venezuela, S.A vs. República de
Venezuela, en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Noviembre/02472-
091106-1996-12497.htm.
32 Artículo 13.
33 Artículos 18 al 20.
34 Artículos 22 al 25.
309
causalidad inmediata entre el gasto y la fuente generadora de

renta.
En nuestro caso, la n ecesidad de las p rovision es p o r riesgo de

crédito viene determinada por su conexión directa y consustan
cial con el principal activo de las entidades financieras afectado al
giro bancario, esto es, la actividad de intermediación generadora
de renta. La provisión representa precisamente tma corrección
de valor del activo crediticio generador de renta para representar
la "verdadera calidad" (recticus: valor razonable) de aquel. La
ju stificación de este gasto esta en el tantas veces citado artícu
lo 93 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario y las reglas
sobre cálculo del riesgo de crédito bancario que la desarrollan y
aplican.
Su deducción no se trata, ni debe asimilarse al tratamiento

de urna "cuenta incobrable", con equivocado fundamento en el
artículo 27 (8) ejusdem . En este caso, lo que se deduce no es la
deuda incobrable en sí, ni una parte de esta, sino una cantidad
estimada legalmente que se asocia al activo de crédito para co
rregir o sincerar su valor en función del riesgo de incobrabilidad
a que está expuesto, genérico (por el tipo de destino del crédito)
o especifico (por el deudor concreto).
Ambos conceptos contables, aunque relacionados al mismo

activo, se diferencian en su naturaleza, en su fuente y fines.
Las provision es p o r riesgo de crédito presuponen la valora

ción del riesgo de incobrabilidad del crédito en aplicación de re
glas técnicas impuestas por la Superintendencia de Instituciones
del Sector Bancario. Tal valoración mide con carácter jurídica
mente obligatorio el agotamiento del capital de trabajo de las ins
tituciones bancarias debido a las eventuales pérdidas en créditos
otorgados. La provisión representa una ficción legal de gasto y
una pérdida presunta iuris et de iure. Por su parte, la pérdida por
incobrabilidad se origina por la baja definitiva de algún crédito
debido a la imposibilidad de su cobro. Supone la materialización
del riesgo de crédito. Representa un gasto real por una pérdida
real.
310
H um berto R o m ero -M uci
Contrariamente, como veremos más adelante, la cuenta por

cobrar efectivamente perdida debe descontarse de las provisio
nes y si hubiere un excedente descargarse por la diferencia como
tal pérdida incobrable. Esto implica que no puede ni debe haber
duplicación de deducciones entre la pérdida presunta y la pérdi
da efectiva. Solo el exceso de pérdida real seria deducida sobre
la provisión.
En consecuencia, las provisiones por riesgo de crédito banca-

rio no pueden asimilarse contable, ni fiscalmente a una pérdida
por incobrabilidad o a una provisión común determinada por
política contable. Su pertinencia en el caso de las instituciones
bancarias está ligada a (i) la representación fiel de la situación
patrimonial de la entidad para la valoración del principal activo
generador de renta, (ii) su carácter legalmente obligatorio.
Tampoco deben subsumirse en el supuesto del artículo 27 (6)

eiusdem, como una "pérdida sufrida en un bien destinado a
la producción de la renta y no compensado por seguro u otras
indemnizaciones cuando dichos pérdidas no sean imputables
al costo". Las provisiones por riesgo de crédito no representan
contablemente pérdidas efectivas de la cartera de crédito, sino
una disminución de valor ficticia que la ley estima y presume
por razón del riesgo de crédito en el activo financiero. Como ya
se ha enfatizado, se trata de una probabilidad estadísticamente
comprobada y jurídicamente determinada, que se descuenta, se
presume (iuris et de iure) como un hecho cierto.
Como hemos dicho anteriormente, una de las razones que

explica por qué equivocadamente se entiende que las provisiones
por riesgo de crédito no son deducibles fiscalmente, atiende a una
falacia semántica que identifica, generalizando, toda "provisión"
con o como "estimación de gastos no causados o inefectivos",
omitiendo distinguir entre provisiones facultativas y obligatorias,
particularmente aquellas jurídicamente exigibles. A partir de
ese desacierto, se refuerza la falsa convicción de que el único
tratamiento fiscal del riesgo de crédito es por la incobrabilidad
real y no por el presunto, aunque sea impuesto legalmente.
311
A ello se añade que, mientras la Ley de Instituciones del Sec

tor Bancario reconoce y exige jurídicamente la creación de las
provisiones por riesgo de crédito (artículo 93), la tutela desple
gada por la Ley de impuesto sobre la renta a este respecto ha
quedado rezagada, podría decirse petrificada en el pasado. La
regulación sobre el particular es, esencialmente, la misma desde
la introducción del impuesto sobre la renta en 1942. La interpre
tación del enfoque legal sobre la deducción del riesgo de crédito
ha quedado condicionada escleróticamente a su incobrabilidad.
En efecto, así se reguló en la Ley de impuesto sobre la renta

de 1942 y ha permanecido inalterada en su propósito hasta la
ley vigente de impuesto sobre la renta reformada en 2007, sin
incluir expresamente, tal como lo hacen otras legislaciones en el
derecho comparado, la posibilidad de la deducción de las p ro
vision es exigidas legalmente y por lo tanto, las provision es p or
riesgo de crédito como tal disminución patrimonial efectiva de la
institución bancaria35.
35 Al respecto, la Ley de impuesto sobre la renta del 17 de julio de 1942, esta

blecía en su artículo 10 numeral 6 que: "Artículo 10. Para obtener la renta
gravable se harán de la renta bruta las siguientes deducciones: () 6. El
valor de las pérdidas realmente sufridas por deudas incobrables que pro
vengan de operaciones propias del negocio". Este mismo texto se repite la
ley de impuesto sobre la renta del 31 de julio de 1944 (artículo 11 numeral
6); del 31 de diciembre de 1946 (artículo 11 numeral 6); del 12 de noviembre
de 1948 (artículo 11 numeral 6). En la ley del 8 de agosto de 1955 (artículo
12 numeral 5), se agregan requisitos adicionales para la deducibilidad de
las deudas incobrables en la obtención de la renta gravable: "Artículo 12.
Para obtener la renta gravable se harán de la renta bruta las siguientes
deducciones: 5.- las pérdidas por deudas incobrables que llenen las si
guientes condiciones: a) Que las deudas provengan del negocio, b) Que su
monto se haya tomado en cuenta para computar la renta bruta declarada.
No se exige esta condición en los casos de pérdidas de capitales dados en
préstamo por la instituciones de crédito; c) que se hayan descargado efec
tivamente en el ejercicio gravable". Este mismo texto se repite en idénticos
términos en la ley de impuesto sobre la renta del 10 de julio de 1958 (artículo
12 numeral 5), del 19 de diciembre de 1958 (artículo 12 numeral 5), del 17 de
febrero de 1961 (artículo 12 numeral 5). En la ley de impuesto sobre la renta
del 23 de diciembre de 1966 (artículo 15 numeral 7), se modifica el contenido
de las condiciones para la deducibilidad de las deudas incobrables en los
siguientes términos: "Artículo 15.- Para obtener el enriquecimiento neto
312
H um berto R om ero - M uci
4 . E l e n u n c ia d o d e l e n c a b e z a d o d e l a r t íc u l o 2 7
Y EL ORDINAL 2 2 DE LA LEY DE IMPUESTO SOBRE
LA RENTA, COMO NORMA GENERAL INCLUSIVA
Sin embargo que, la Ley de impuesto sobre la renta no es

tablezca expresamente el supuesto de deducción de las p rov i
sion es p or riesgo de crédito de las instituciones financieras, tal
como se dispone con carácter generalizado en otras jurisdiccio
nes del derecho comparado (i.e., España, República Dominicana,
Colombia, Paraguay, Bolivia etc.)36, no implica una prohibición
se harán a la renta bruta las deducciones que se expresan a continuación,

las cuales, salvo disposición en contrario deberán corresponder a egresos
causados, normales y necesarios hechos en el país con el objeto de produ
cir la renta: 7°. Las pérdidas por deudas incobrables, cuando reúnan las
siguientes condiciones: a) Que las deudas provengan del negocio, b) Que
su monto se haya tomado en cuenta para computar la renta bruta declara
da. No se exige esta condición en los casos de pérdidas de capitales dados
en préstamo por la instituciones de crédito; c) que se hayan descargado
efectivamente en el ejercicio gravable en razón de insolvencia del deudor
y de sus fiadores o porque su monto no justifique los gastos de cobranza".
Este mismo texto se repite en la ley del 18 de diciembre de 1970 (artículo 15
numeral 7); del 2 de septiembre de 1974 (artículo 15 numeral 7); del 15 de
diciembre de 1974 (artículo 15 numeral 7); del 25 de enero de 1975 (artículo
38 numeral 7); del 20 de agosto de 1976 (artículo 38 numeral 7). En la Ley del
30 de junio de 1978, se agrega como excepción a las pérdidas por préstamos
concedidos por las empresas a sus trabajadores en la condición de que el
monto de la deuda incobrable se haya tomado en cuenta para computar la
renta bruta declarada (artículo 39 numeral 8). El mismo texto se repite en la
ley de impuesto sobre la renta del 23 de diciembre de 1981 (artículo 39 nu
meral 8); del 3 de octubre de 1986 (artículo 39 numeral 8), del 13 de agosto de
1991 (artículo 27 numeral 8); del 9 de septiembre de 1993 (artículo 27 nume
ral 8), del 27 de mayo de 1994 (artículo 27 numeral 8), del 18 de diciembre de
1995 (artículo 27 numeral 8); del 22 de octubre de 1999 (artículo 27 numeral
8 ); del 13 de noviembre de 2001 (artículo 27 numeral 8); del 28 de diciembre
de 2001; del 25 de septiembre de 2006 (artículo 27 numeral 8) y del 16 de
febrero de 2007 (artículo 27 numeral 8).
36 Al respecto, el artículo 13 de la Ley del Impuesto Sobre Sociedades Espa
ñola, prevé la deducibilidad fiscal de las provisiones. Dicha norma parte
de considerar que, con carácter general, las dotaciones a provisiones con
tables serán deducibles, salvo excepciones que afectarán a aquellos gastos
que deriven de obligaciones implícitas o tácitas, retribuciones a largo plazo
al personal (salvo contribuciones de promotores de planes de pensiones,
313
7 0 AÑOS DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA EN VENEZUELA
planes de previsión social empresarial y contribuciones para la cobertura de

contingencias análogos -estas últimas con condiciones-), un exceso de cos
tes incurridos para el cumplimiento de contratos, reestructuraciones (salvo
existencia de obligaciones legales o contractuales) y de gastos de personal
que se correspondan con pagos basados en instrumentos de patrimonio, uti
lizados para retribuir a los empleados. En definitiva, las provisiones serán
deducibles como gastos realizados siempre que se trate de obligaciones le
gales o contractuales.
En el mismo orden de ideas, el artículo 45 del Estatuto Tributario Colombia
no establece la deducibilidad en el impuesto sobre la renta de las provisio
nes para deudas de dudoso o difícil cobro en los siguientes términos: "Son
deducibles, para los contribuyentes que lleven contabilidad por el sistema
de causación, las cantidades razonables que con criterio com ercial fije el
reglamento como provisión para deudas de dudoso o difícil cobro, siempre
que tales deudas se hayan originado en operaciones productoras de renta,
correspondan a cartera vencida y se cumplan los demás requisitos legales.
No se reconoce el carácter de d ifícil cobro a deudas contraídas entre s í por
empresas o personas económicamente vinculadas, o p or los socios para con
la sociedad, o viceversa.
A partir del año gravable 2000 serán deducibles por las entidades sujetas
a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, la provisión
individual de cartera de créditos y la provisión de coeficiente de riesgo rea
lizadas durante el respectivo año gravable.
A sí m ismo serán deducibles de la siguiente manera las provisiones reali
zadas durante el respectivo año gravable sobre bienes recibidos en dación
en pago y sobre contratos de leasing que deban realizarse conforme a las
normas vigentes: a) el 20% para el año gravable 2000, b) el 40% para el año
gravable 2001, c) el 60% para el año gravable 2002, d) el 80% para el año
gravable 2003, e) a partir del 2004 el 100%".
Adicionalmente, el Decreto 2000 del 18 de junio de 2004 mediante el cual se
reglamentó parcialmente el artículo 145 y 195 del Estatuto Tributario Colom
biano, establece en su artículo 1: "Serán deducibles por los establecim ientos
de crédito originadores de cartera hipotecaria, sujetos a la inspección y vi
gilancia de la Superintendencia Bancaria, las provisiones que se constitu
yan sobre títulos representativos de cartera hipotecaria calificada como de
dudoso o difícil cobro por la Superintendencia Bancaria en las categorías
C , D y E , que adquieran en desarrollo de procesos de titularización, siempre
que el pago de dichos títulos se encuentre subordinado a la existencia de
remanentes en las universalidades a partir de las cuales se emiten, y que
la provisión corresponda a aquella parte de la cartera respecto de la cual
previamente a la creación de la universalidad no se ha solicitado deducción
fisc a l y hasta el monto equivalente a la provisión que se constituiría sobre
la cartera hipotecaria de dudoso o difícil cobro antes mencionada y sobre
los bienes recibidos en pago que de ella se deriven, si estos se mantuvieran
en cabeza del respectivo establecim iento de crédito".
314
H u m berto R om ero - M u c i
al respecto. Que no esté expresamente permitida, no supone que

esté implícitamente prohibida. Esta implícitamente permitida.
El catálogo de erogaciones deducibles en el enunciado del

artículo 27 de la Ley de impuesto sobre la renta, es meramente
enunciativo y ejemplificativo. No debe ser interpretado en forma
restrictiva, sino extensiva, procurando dar cabida a todo "...egre
so causado no imputable al costo, normal y necesario hecho en
el país con el objeto de producir el enriquecimiento", "...salvo
disposición en contrario..."-disposición que no existe en el caso
concreto- según confirma el encabezamiento y el numeral 22 de
la norma en comentarios.
En efecto, si las provisiones por riesgo de crédito bancario

son la ficción legal de un gasto obligatorio, esto es, la apariencia
jurídica de un auténtico decremento de patrimonio, no puede
haber duda que la deducción fiscal correspondiente es la lógica
consecuencia de una adaptación a la realidad patrimonial y la
En Paraguay, la Ley 861/96 General de Bancos, Financieras y Otras Enti

dades de Crédito prevé la deducibilidad en el impuesto sobre la renta de
las previsiones de riesgos de crédito en los siguientes términos: "Artículo
104.- Estados Contables. Las Entidades del Sistema Financiero reflejarán en
sus estados contables la situación fidedigna de su patrimonio, su situación
financiera y de riesgos y los resultados de su actividad.
El Superintendente de Bancos podrá obligar a las entidades del sistema fi
nanciero a ajustar el valor de sus activos a su valor comercial, a reconocer
debidamente sus obligaciones o eliminar partidas que no representen valo
res reales y a previsionar operaciones dudosas.
Las previsiones serán de obligada observancia en las condiciones estableci
das reglamentariamente por el Banco Central del Paraguay y serán deduci
bles para el pago del Impuesto Sobre la Renta".
En Bolivia, el Decreto Supremo No. 24051 que establece el Reglamento al
Impuesto a las Utilidades señala en su artículo 17 (Previsiones, Provisiones y
Otros Gastos): "Serán deducibles p or las empresas todos los gastos propios
del giro del negocio o actividad gravada, con las lim itaciones establecidas
en el artículo 8 de este reglamento, además de los gastos corrientes expre
samente enumerados en los incisos siguientes: (a)(... ) Del mismo modo, las
reservas que, con carácter obligatorio, imponga expresamente la norma le
g al a las entidades financieras, serán deducibles previa acreditación de sus
importes p o r la Superintendencia de Bancos y Entidades Financieras".
315
expresión de un índice de capacidad contributiva concreto de la

institución bancaria.
De los enunciados del encabezado y del ordinal 22, del artí

culo 27 de la Ley de impuesto sobre la renta, se infiere la consa
gración de una norma general inclusiva o "residual", según la
cual es deducible de la renta bruta todo gasto causado, normal y
necesario hecho en el país con el propósito de producir la renta,
salvo prohibición o restricción legal.
La norma general inclusiva es aquella que faculta tratar en

forma idéntica los casos no comprendidos en la norma expre
sa o particular, pero semejantes a estos37. La norma general esta
sobreentendida e implícita a la norma expresa o particular. Es
el fundamento del argumentum a simili, esto es, el canon inter
pretativo contextúa! que tiene por objeto considerar el caso no
regulado expresamente como similar al caso regulado, con la
consiguiente aplicación de la norma general inclusiva. La opera
ción hermenéutica que corresponde al caso concreto es una "in
terpretación extensiva", esto es, una ampliación del sentido de
la propia disposición a partir del carácter abierto y enumerativo
del enunciado de la norma aplicada38. La norma inclusiva o resi
dual constituye una clausula general (causado, normal y necesa
rio) precedida de una enumeración ejemplificativa que ilustra las
cualidades esenciales del género (eiusdem generis canon)59.
En efecto, nuestro caso, el carácter inclusivo o "residual" del

precepto viene confirmado por la propia dicción de la norma
cuando indica que toda deducción procede "...salvo disposi
ción en contrario" y añade que son deducibles"...todos los de
más gastos causados o pagados, según el caso, normales y ne
cesarios, hechos en el país con el objeto de producir la renta".
37 Cfr. Norberto Bobbio, Teoría General del Derecho, Debate, Madrid 1993, p.
235.
38 Vid. Mónica Siota Alvarez, A n alogía e interpretación en el derecho tributa
rio, Marcial Pons, Madrid 2010, p. 132.
39 Cfr. Antonin Scalia y Bryan Gamer, Reading law<the interpretation o f legal
texts>, Thomson West, St. Paul, 2012, p. 199.
316
H um berto R om ero - M uci
Esta ha sido históricamente la posición interpretativa, pacífica y

constante, que la doctrina patria más calificada ha dado al catá
logo del artículo 27 de la Ley de impuesto sobre la renta, desde la
implantación del impuesto en comentarios, tanto bajo el esque
ma de renta cedular40 como el esquema de renta global41. De esta
posición interpretativa también se ha hecho eco idénticamente
la jurisprudencia mas reciente de la Sala Político Administrativa
del Tribunal Supremo de Justicia42.
Bajo un esquema interpretativo sistemático y teleológico las

p rovision es p o r riesgo de crédito ban cario, constituyen eroga
ciones que alteran la medida del patrimonio de las entidades
40 Vid., Pedro Tinoco, Comentarios a la Ley de im puesto sobre la renta de Ve

nezuela, Tomo II, Halar, Madrid 1955, p. 497, y José Andrés Octavio, Ele
mentos fundam entales del impuesto sobre la renta, Universidad Central de
Venezuela, Caracas 1971, p. 68
41 Cfr. Alessandra Montagna Filippi, "La determinación del enriquecimiento
neto gravable con el impuesto sobre la renta", en 60 años de im posición a
la renta en Venezuela<evolución histórica y estudios de la legislación ac-
tual>.Homenaje a los expresidentes de la AVDT, Asociación Venezolana de
Derecho Tributario, Caracas 2003, p. 332.
42 Así lo califica la jurisprudencia mas reciente de la Sala Político Admi
nistrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 19 de ju
nio de 2012, con ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero Ortiz, caso
C.V.G.ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.AJC.V.G. EDELCA) vs Re
pública de Venezuela (Fisco Nacional), en http://www.tsj.gov.ve/decisio-
nes/spa/junio/00708-19612-2012-2009-0354.html. señalo que "...d e l texto
del referido numeral [22] se evidencia que se trata de una previsión legal
residual en la cual podrán incluirse <los dem ás gastos>, diferentes a los
previstos en los veintiún numerales anteriores y en los cuales se hubie
re incurrido para producir la renta. Sin embargo, no puede utilizarse ese
numeral residual para incluir variantes que amplíen indebidamente las
deducciones expresamente autorizadas en los numerales anteriores". Y
más adelante agrega para justificar que en el caso concreto de los intere
ses moratorios su deducción no puede asimilarse a la de los intereses de
capitales tomados en préstamo, ya que no cumplen ninguno de los dos (2)
requisitos [...] señalados [normalidad y necesidad], "...p u es la erogación de
los intereses moratorios no tiene como finalidad económica directa la pro
ducción del enriquecimiento y, por el contrario, implica una disminución
injustificada de la base imponible por una conducta que no es normal y
totalmente im putable a la contribuyente que ha quedado reflejado al no
pagar oportunamente sus deudas a los proveedores".
317
financieras y, por tanto, su deducibilidad se justifica técnica y

axiológicamente en la determinación del impuesto sobre la renta.
Dicha erogación potencia la tributación de aquellas sobre índi
ces reales de capacidad contributiva, en atención al mandato que
consagra el derecho constitucional a tributar conforme la capa
cidad económica efectiva ex artículo 317 de la Constitución de
199943
Este es el resultado que más se atiene al canon hermenéutico
que preside la comprensión de las normas tributarias, según el
cual "...aquellas se interpretarán con arreglo a todos los méto
dos admitidos en derecho, atendiendo a su fin y a su significa
ción económica, pudiéndose llegar a los resultados restrictivos
o extensivos de los términos contenidos en las [mismas]"44.
Lo anterior no impide que las entidades financieras puedan
deducir las pérdidas efectivas por deudas incobrables en la de
terminación del enriquecimiento neto gravable al amparo del ar
tículo 27(8) de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, siempre que (i)
las deudas provengan de operaciones propias del negocio de in
termediación financiera y (ii) que la cuenta considerada incobra
ble se haya descargado en el ejercicio fiscal correspondiente, neta
de lo que proporcionalmente ya se haya deducido como provi
siones por riesgo de crédito, tanto genérico como específico.
Finalmente, consideramos que el artículo 93 de la Ley de Ins

tituciones del Sector Bancario representa un avance legislativo
fundamental que da pie a la tributación sobre la renta de las ins
tituciones bancarias con base a su real capacidad económica, aso
ciada a la deducción del gasto que representan las provisiones
p or riesgo de crédito. Como tal, la norma mencionada permite
superar el paradigma o prejuicio interpretativo petrificado por
la inercia histórica sobre la no deducción en el sector bancario
de provisiones de riesgo por incobrabilidad y la posibilidad de
deducir únicamente las pérdidas realmente sufridas por deudas
incobrables en la determinación del enriquecimiento gravable.
43 Artículo 317 de la Constitución de 1999.

44 Artículo 5 del Código Orgánico Tributario.
318
H um berto R om ero -M u q
Esta nueva convicción abre la compuerta de un entendimiento

renovado que legitima la deducción en comentarios, al amparo
del permiso implícito contenido en el encabezado y del ordinal
22, del artículo 27 de la Ley de impuesto sobre la renta, harto
explicado.
En este sentido, la disminución patrimonial que afecta a la

instituciones bancarias por el cálculo de las p rov ision es p o r
riesgo de cartera de crédito, atendiendo al valor razonable de
las cuentas por cobrar, suma a la lista de los hechos económi
cos subsumibles en el artículo 27 de la Ley del impuesto sobre
la renta como erogaciones causadas, normales y necesarias que
contribuyen a generar la renta gravable de las instituciones del
sector bancario.
5 . F i n a l id a d im p l í c i t a e n e l a r t íc u l o 2 7 ( 2 2 )
DE RECONOCER COMO DEDUCIBLES
LAS ESTIMACIONES LEGALMENTE OBLIGATORIAS:
I d e n t i d a d d e r a t io iu r is c o n l a s r e s e r v a s
TÉCNICAS DE LAS EMPRESA DE SEGUROS.
En efecto, el tratamiento impositivo de las p rov ision es p o r

riesgo de cartera d e crédito responde a la misma ratio ju ris que
supone la deducción que la Ley de impuesto sobre la renta auto
riza ex artículo 27 (9) a las empresas de seguros y capitalización
por concepto de las "reservas" que les impone la Ley de la ma
teria.
Precisamente se trata de la deducción de tina ficción legal de

gasto para cubrir el riesgo de siniestralidad presunta en la activi
dad aseguradora.
Obsérvese bien que no propugnamos un tratamiento analógi

co entre la deducción de la reserva técnica de seguros y la pro
visión de riesgo de crédito bancario, para la integración de un
vacio o laguna jurídica a propósito de la deducción del gasto aso
ciado a la provisión por riesgo de crédito. Esa operación estaría
319
por demás prohibida por el ordenamiento tributario ex artículo

6 del Código Orgánico Tributario. Solo queremos enfatizar (i) la
identidad de razón jurídica entre ambos supuestos, (ii) que dicha
racionalidad técnica no es ajena al reconocimiento legal de pre
sunciones de riesgos de pérdidas en la determinación de la base
de calculo del impuesto sobre la renta y que (iii) la identidad de
ratios entre la provisión de la cartera de crédito bancario y las
reservas técnicas de las empresas de seguro, comprueba la finali
dad legal de reconocer las ficciones normativas que representan
gastos, como decrementos de patrimonio deducibles en la de
terminación de la renta gravable. Dicho fin legal constituye una
condición de coherencia lógica y práctica que preside la interpre
tación del precepto del artículo 27 de la Ley de impuesto sobre la
renta y particularmente del sentido extensivo que corresponde
darle a la cláusula general inclusiva o residual encamada en el
ordinal 22 antes comentado.
En efecto, existe tina identidad de razón (ratio iuris ) con la de

ducción de las reservas de las empresas de seguro expresamente
prevista ex artículo 27 (9). Constituye en paridad de condiciones
una estimación ex lege, para la producción de la renta de las em
presas de seguro. La eficacia de esta deducción viene articulada
igualmente como una ficción legal que asimila la estimación de
la reserva a un gasto realizado, normal, necesario hecho en el
país para la producción de del enriquecimiento gravable de la
empresa aseguradora.
La reserva técnica viene impuesta por la Ley de la actividad

aseguradora, como un apartado de las primas recabadas para
cumplir urna función técnica de garantía frente a los asegurados.
Se fundamenta igualmente en el "riesgo presunto" a la activi
dad aseguradora, cuyo propósito técnico es cubrir los siniestros
que las estadísticas prevén como probables y en tutela del bien
jurídico de la solvencia patrimonial de la empresa aseguradora.
Financieramente -y fiscalmente también- representa un gasto,
esto es, un aumento del pasivo, de la entidad aseguradora, que
se vincula a la cobertura o atención de los riesgos asegurados.
320
Obsérvese que, la reserva técnica de seguros no responde a la

naturaleza y finalidad de las "reservas patrimoniales" que las
sociedades constituyen de utilidades líquidas y realizadas, como
ocurre en las sociedades mercantiles en concepto de "Reserva
Legal"45, "Reserva Facultativa", "Reserva General de Previsión",
entre otras, que tienen por objeto aumentar los medios de acción
de la entidad para prevenir quebrantos futuros o hacer distribu
ciones posteriores entre los socios o accionistas
Al igual que en las provisiones por riesgo de crédito, la di

mensión jurídica de la reserva técnica de seguros no solo implica
la ficción legal de un gasto, sino que su cumplimiento es tutela
do y puede ser exigido por el regulador de seguros, al extremo
que (i) la Superintendencia de la Actividad Aseguradora puede
en los casos que lo "...juzgue necesario ordenar la sustitución,
rectificación o constitución de las reservas o provisiones"46, (ii)
aparte que el incumplimiento de cobertura de los niveles idóneos
de reservas técnicas exigidos constituye un ilícito administrativo
sancionable con multa47.
La identidad de ratios entre la (i) provisión de la cartera de

crédito bancaria y las (ii) reservas técnicas de las empresas de
seguro, evidencia la idoneidad y pertinencia de la ficción legal
de las provisiones de cartera de crédito como una deducción sub-
sumible al amparo del permiso implícito del enunciado abierto
en el encabezado y en el numeral 22 del artículo 27, tantas veces
comentado como "...otro gasto causado, normal y necesario he
cho en el país... [por la institución bancaria] para la producción
de su renta"
45 Artículo 262 del Código de Comercio: Anualmente se separará de los bene

ficios líquidos una cuota de cinco por ciento, por los menos, para formar un
fondo de reserva, hasta que este fondo alcance a lo prescrito en los estatutos,
y no podrá ser menos del diez por ciento del capital social. Este fondo de
reserva, mientras no ocurra la necesidad de utilizarlo, podrá ser colocado en
valores de cómoda realización; pero nunca en acciones u obligaciones de la
compañía, ni en propiedades para el uso de ella.
46 Artículo 7 (24) de la Ley de la actividad aseguradora.
47 Artículo 272 (2) de la Ley de la actividad aseguradora.
321
Admitir la deducción de la reserva técnicas porque está

expresamente prevista, y negar la deducción de las provision es
p o r riesgo de crédito porque no están expresamente enunciadas,
llevaría al absurdo de tratar dos situaciones idénticas de manera
diferente. Tal negativa crearía una situación de discriminación
e inconsistencia prohibida constitucionalmente48, en negación
del derecho de las instituciones bancarias de tributar conforme
a su real capacidad económica y en desmedro de su solvencia
patrimonial.
C o n c l u s io n e s
1. Las provisiones genéricas y específicas por riesgo de cré

dito a que están obligadas las entidades financieras, deben
deducirse en la determinación del enriquecimiento neto
objeto del impuesto sobre la renta. Se trata de ficciones le
gales de naturaleza financiera que inciden en la determina
ción del incremento neto de patrimonio como expresión de
capacidad contributiva en el impuesto en comentarios. Su
finalidad atiende a corregir el valor de la cartera de crédito
para asegurar la razonabilidad (calidad) de la medida de
dichos activos y del patrimonio generador de renta de la
entidad en su exposición al riesgo de crédito.
2. Su fundamento normativo se ubica en la exigencia legal de

cobertura del riesgo de incobrabilidad de los activos credi
ticios de las entidades financieras, que impone el deber de
constitución de provisiones genéricas y específicas respec
to de dichos activos con el objeto de representar fielmente
(razonablemente) el valor de los mismos y del patrimonio
de la entidad financiera respectiva. Así lo mandan categó
ricamente (i) el artículo 93 de la Ley de Instituciones del
48 Artículo 21 de la Constitución Nacional de 1999: "Todas las personas son

iguales ante la ley, y en consecuencia: 1. No se permitirán discriminacio
nes fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas
que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los dere
chos y libertades de toda persona".
322
Sector Bancario, la (ii) Resolución No. 009-1197, sobre las

"Normas Relativas a la Clasificación del Riesgo en la Car
tera de Créditos y Cálculo de sus Provisiones" emanada de
la Junta de Emergencia Financiera, y (iii) la Resolución No.
136, sobre "las Normas para una adecuada administración
integral de riesgo", emanada de la Superintendencia de
Instituciones del Sector Bancario.
3. Dichas provisiones cumplen con los requisitos de dedu-
cibilidad genéricos para egresos, exigidos por la Ley de
impuesto sobre la renta, ex artículo 27 (22): Son egresos
causados y realizados, no imputables al costo, normales y
necesarios, hechos en el país con el objeto de producir los
enriquecimientos de las entidades financieras por su ac
tividad de intermediación crediticia en el ejercicio grava-
ble. Como tales disminuciones patrimoniales (gastos), las
provisiones por riesgo de crédito (i) se configuran como
reducciones al valor nominal de los activos destinados al
crédito, exigidas y determinadas (causadas) por mandatos
jurídicos, (ii) están vinculados de forma directa y causal
(necesidad) a la cartera de crédito afectada en el país (te
rritorialidad) a la actividad productora de renta de la ins
titución financiera, (iii) su medida viene proporcionada
(normalidad) por decisión normativa del ente regulador
de las Instituciones del Sector Bancario, bien en forma fija
(provisión genérica), bien en forma determinable (provi
sión específica).
4. Las provisiones por riesgo de crédito son ficciones lega
les de tipo financiero asociadas al deterioro presunto en
la calidad de los activos crediticios de las entidades ban
cadas (i.e. cuentas por cobrar), que la Ley de la materia
exige ajustar o corregir a su valor razonable en función del
análisis del riesgo de crédito. Dichas provisiones no son
simples estimaciones técnico contables, ni están asociadas
a políticas contables de las entidades financieras, para las
cuales la Gerencia respectiva tenga libertad para su deter
minación e implementación. Por el contrario, su determi
nación y cumplimiento son jurídicamente obligatorias.
323
5. Por tratarse de la juridificación de una ficción contable,

no tienen por qué corresponderse con erogaciones paga
das. Son gastos causados y realizados por voluntad de la
ley, esto es, erogaciones perfeccionadas en su existencia
y cuantía. Su deducción no se trata, ni debe asimilarse al
tratamiento de una "cuenta incobrable", con equivocado
fundamento en el artículo 27 (8) ejusdem . En este caso, lo
que se deduce no es la deuda incobrable en sí, ni una parte
de esta, sino una cantidad estimada legalmente que se aso
cia al activo de crédito para corregir o sincerar su valor en
función del riesgo de incobrabilidad a que está expuesto,
genérico (por el tipo de destino del crédito) o específico
(por el deudor concreto).
6. Tampoco deben subsumirse en el supuesto del artículo 27

(6) eiusdem , como urna "pérdida sufrida en un bien destina
do a la producción de la renta y no compensado por seguro
u otras indemnizaciones cuando dichas pérdidas no sean
imputables al costo". Las provisiones por riesgo de crédito
no representan contablemente pérdidas efectivas de la car
tera de crédito, sino una disminución de valor ficticia que
la ley estima y presume por razón del riesgo de crédito en
el activo financiero.
7. Su tratamiento responde a la misma ratio juris que supone

la deducción que la Ley de impuesto sobre la renta auto
riza ex artículo 27 (9) a las empresas de seguros y capita
lización por concepto de las "reservas" que les impone la
Ley de la materia, precisamente para cubrir el riesgo de
siniestralidad presunto en la actividad aseguradora.
8. Que la Ley de impuesto sobre la renta no establezca expre

samente el supuesto de deducción de las provisiones por
riesgo de crédito de las instituciones financieras, tal como
se dispone en otras jurisdicciones del derecho compara
do (i.e.r España, República Dominicana), no implica una
prohibición al respecto. Que no estén expresamente per
mitidas, no supone que estén implícitamente prohibidas.
El catálogo de erogaciones deducibles en el enunciado del
324
H u m berto R o m ero-M u q
artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, es mera

mente enunciativo y ejemplificativo. No debe ser interpre
tado en forma restrictiva, sino extensiva, procurando dar
cabida a todo "...egresos causados no imputables al cos
to, normales y necesarios hechos en el país con el objeto
de producir el enriquecimiento", "...salvo disposición en
contrario..."-disposición en contrario que no existe en el
caso concreto- según confirma el encabezamiento y el nu
meral 22 de la norma en comentarios.
9. Bajo un esquema interpretativo sistemático y teleológico

las provisiones por riesgo de crédito, constituyen erogacio
nes que afectan el patrimonio de las entidades financieras
y, por tanto, su deducibilidad se justifica técnica y axioló-
gicamente en la determinación del impuesto sobre la renta.
Dicha erogación potencia la tributación de aquellas sobre
índices reales de capacidad contributiva, en atención al
mandato que consagra el derecho constitucional a tributar
conforme la capacidad económica efectiva ex artículo 317
de la Constitución de 1999.
10.Lo anterior no impide que las entidades financieras pue

dan deducir las pérdidas efectivas por deudas incobrables
en la determinación del enriquecimiento neto gravable al
amparo del artículo 27 (8) de la Ley de Impuesto Sobre la
Renta, siempre que (i) las deudas provengan de operacio
nes propias del negocio de intermediación financiera y (ii)
que la cuenta considerada incobrable se haya descargado
en el ejercicio fiscal correspondiente, neta de lo proporcio
nalmente deducido como provisiones por riesgo de crédi
to, tanto genérico como específico.
11. Al respecto, son deducibles en igualdad de condiciones tan

to las provisiones genéricas, como específicas por riesgo de
crédito. Su fundamento legal y su justificación técnica es la
misma. Que en el primer caso, el monto esté íntegramente
determinado normativamente y, en el segundo, el cálculo
corresponda a una estimación de la gerencia de la entidad
financiera, no desdice, para este último, de su naturaleza
325
imperativa, de su realización legal, que en todo caso debe

determinarse según una metodología preestablecida que
garantiza su fiabilidad.
R e c o m e n d a c io n e s
1. Hacer notar el avance en la comprensión moderna de la

distinción entre provisiones contables facultativas y obli
gatorias, la virtualidad de estas últimas como ficciones ju
rídicas y la viabilidad de la deducción de todas aquellas
como gastos causados en la determinación de la renta gra-
vable. Dichas provisiones serán deducibles en la medida
que constituyan gastos normales y necesarios al amparo
de la norma general inclusiva que regula el encabezado y
el ordinal 22 del artículo 27 de la ley de impuesto sobre la
renta. Casos emblemáticos son la provisión por riesgo de
crédito bancario y la provisión del pasivo por prestaciones
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327
19. Scalia, Antonin y Gamer, Bryan, Reading law<the interpretation of

legal texts>, Thomson West, St. Paul, 2012.
20. Siota Alvarez, Mónica, Analogía e interpretación en el derecho tri
butario, Marcial Ports, Madrid 2010.
21. Tinoco, Pedro, Comentarios a la Ley de impuesto sobre la renta de
Venezuela, Tomo II, Halar, Madrid 1955.
22. Villavicencio Mendoza, Vicente, "Reflexiones acerca del principio
de la dispersión de los riesgos", en Temas actuales de Derecho
Bancario, <Libro Homenaje a la memoria del Dr. Oswaldo Padrón
Amare>, Funeda, Caracas 2009.
328
U n a c u e s t ió n c o n t r o v e r s ia l :
¿ S o n d e d u c ib l e s o n o l a s p r o v is io n e s
CONTABLES RELATIVAS A LOS RIESGOS
DE LA CARTERA DE CRÉDITO DE LOS BANCOS?
G abriel R úan S antos *
S u m a r io
I. Breve Historia de la Cuestión. Tópicos de Interpretación Le

gal. II. Deducibilidad del Gasto General. Alcance. III. Las Provi
siones Bancarias en Otros Países. IV. Las Provisiones por Riesgo
de Crédito Bancario en Venezuela. V. Naturaleza de las Provi
siones por Riesgo de Crédito. VI. Análisis sobre la Deducibili
dad de las Diversas Provisiones Bancarias. VII. Conclusiones.
VIII. Recomendaciones.
I . B r e v e h is t o r ia d e l a c u e s t ió n .
T ó p ic o s d e in t e r p r e t a c ió n l e g a l .
Desde los inicios del impuesto sobre la renta en Venezuela, en

los años cuarenta del siglo XX, ha habido una postura negativa
genérica de la jurisprudencia tributaria frente a la posible deduc
ción de las reservas legales o facultativas efectuadas sobre las
utilidades de las empresas, e implícitamente respecto de las pro
visiones contables para la prevención de los riesgos por deudas
vencidas, morosas o en vías de ser calificables como incobrables,
a los efectos de la determinación de la renta neta gravable con
dicho impuesto. La jurisprudencia ha limitado siempre la deduc
ción de las reservas a las hipótesis previstas expresamente en la
Ley de Impuesto Sobre la Renta (LISLR).
A menos de dos años de vigencia de la primera LISLR (1944)

la Junta de Apelaciones del Impuesto Sobre la Renta sentenció:
* El autor ha sido profesor de derecho administrativo y de derecho tributario en la

U.C.V., en la UCAB y en la UNIMET; expresidente de la AVDT; autor de más de 30
publicaciones jurídicas e individuo de número de la Academia de Ciencias Políticas y
Sociales.
329
"No está autorizada la deducción de las reservas para gastos

generales". La razón: ..."no existe en la Ley de Impuesto sobre
la Renta disposición que autorice la deducción de sumas para
reservas de esta naturaleza, ni se ha probado tampoco por el
contribuyente que la cantidad de que aquí se trata haya sido en
modo alguno invertida en forma que pudiera constituir en rea
lidad alguno de los gastos cuya deducción se permite." Se debe
anotar también que, en el texto del mismo fallo, la Junta señalaba
que la compañía contribuyente tenía en su contabilidad una "re
serva específica" bajo la denominación de "Garantías para Obli
gaciones Dem oradas".1
En otra sentencia de la misma Junta, esta última rechazaba la

deducción de un apartado anual de la utilidad para incrementar
un "Fondo de Reserva", en cumplimiento de una disposición es
tatutaria, con este razonamiento: "1. Los contribuyentes están en
plena libertad de constituir las reservas que a bien tengan, pero
desde el punto de vista del impuesto sobre la renta, esas reservas
no pierden el carácter de utilidad y son por tanto gravables, a
menos que la Ley permita deducirlas en la forma y cuantía que
el legislador determine; 2. La ley de Impuesto sobre la Renta sólo
permite la deducción de dos tipos de reserva, de depreciación
prevista en el ordinal 4 del artículo 11, de la cual gozan todos los
contribuyentes de la III Cédula, y las reservas legales de las com
pañías de seguros, prevista en el ordinal 7, artículo 11 'ejusdem',
o sea, las reservas matemáticas y técnicas que ordena hacer a di
chas compañías el artículo 17 de la Ley de Inspección y Vigilancia
de las Empresas de Seguros. En consecuencia, no perteneciendo
la reserva de que tratamos a ninguna de las dos clases predi-
chas, su deducción es inadmisible."2 Por su parte, el Tribunal de
1 Sentencia N° 38 de la Junta de Apelaciones de Impuesto Sobre la Renta, de

fecha 15 de noviembre de 1944, caso Banco Comercial de Maracaibo; Juris
prudencia de Impuesto Sobre la Renta 1943-1965, Ministerio de Hacienda,
Administración General del Impuesto Sobre la Renta, Caracas 1966, Tomo I,
páginas 30 y siguientes.
2 Sentencia N°314 de la Junta de Apelaciones de Impuesto Sobre la Renta, de
fecha 7 de marzo de 1951, caso Standard Motor; Jurisprudencia antes citada,
Tomo I, página 403.
330
G a b r ie l R ú a n S a n t o s
Apelaciones de Impuesto Sobre la Renta, en sentencia del año

1961, confirmaba la deducibilidad de las reservas matemáticas
y técnicas de las compañías de seguros, en vista de su carácter
obligatorio por imperativo legal. Pero seguidamente, considera
ba como facultativas las demás reservas que establecían dichas
compañías, de acuerdo con las normas contables del Código de
Cuentas emanado del Ministerio de Fomento, órgano de control
de las aseguradoras, y por esta razón excluía su deducibilidad de
la determinación de la renta neta gravable.3 No obstante el crite
rio anterior, el Tribunal de Apelaciones, en sentencia de 1964, ad
mitía la deducibilidad de las partidas de indemnizaciones labo
rales contabilizadas como reservas para ser pagadas a fin de año,
en virtud de que el Contrato Colectivo celebrado entre la Cámara
Venezolana de la Construcción y los Sindicatos de la Industria de
la Construcción, otorgaba a las indemnizaciones por concepto de
cesantía y antigüedad la condición de derechos adquiridos, aún
en caso de retiro voluntario de los trabajadores. Precedente en el
cual se observa alguna atenuación del rigor de la jurisprudencia
anterior en materia de deducibilidad de reservas legales.4
Recientemente y como un tenue indicio de evolución, pode

mos señalar la Sentencia de la Sala Político Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia N° 976 del 7 de agosto de 2012,
en la cual se declaró la improcedencia al rechazo por parte de la
Administración de la deducción de "provisión por prestaciones
sociales, no incluida en la conciliación de la renta" (provisión por
antigüedad laboral): "Por considerar pertinente los alegatos de
la recurrente en el sentido de que la disponibilidad fiscal de la
renta de un banco no se calcula sobre la base de lo pagado, sino
sobre la base de lo causado y por tanto, los gastos deben esti
marse deducibles cuando son causados y, no cuando resultan
efectivamente pagados". Es importante indicar que la sentencia
3 Sentencia N° 144 del Tribunal de Apelaciones de Impuesto Sobre la Renta,

de fecha 31 de octubre de 1961, caso General de Seguros y Reaseguros; Juris
prudencia antes citada, Tomo II, página 403.
4 Sentencia N° 273 del Tribunal de Apelaciones de Impuesto Sobre la Renta,
de fecha 3 de abril de 1964, caso Campenon Bemard de Venezuela C.A; Ju
risprudencia antes citada, Tomo III, página 95.
331
de referencia califica como "gasto deducible" la provisión men

cionada, muy probablemente por estar relacionada con el pago
de un derecho adquirido de los trabajadores. Por lo que cabe
advertir, al igual que en el precedente anterior relativo a las in
demnizaciones contractuales por antigüedad y cesantía, que se
trata realmente de un cargo cierto del ejercicio, con respecto al
cual no habría ninguna incertidumbre, característica esta última
que es propia de las provisiones contables.5 En estos ejemplos
de la jurisprudencia en la materia, escasos y poco ilustrativos,
notamos la presencia de un pensamiento tópico y poco sistemá
tico, con enfoques parciales y naturaleza práctica, inspirado en
la contabilidad mucho más que en las reglas de interpretación
legal, y basado principalmente en criterios funcionales de recau
dación tendentes a la solución expedita con restricción de los
gastos deducibles. En efecto, el pensamiento tópico responde a
una realidad: "El intérprete no puede enfrentar su trabajo con la
mente en blanco, sin algún rumbo predefinido de búsqueda, en
vana espera de que el texto imponga un sentido...", como afirma
el profesor chileno Rodrigo Valenzuela,6 ya que los prejuicios o
pre-percepciones, la experiencia, así como también los intereses
de quien interpreta y aplica, condicionan la interpretación legal
y la conducen hacia objetivos determinados que se busca o se ne
cesita alcanzar, más allá del significado jurídico riguroso de las
normas y de la neutralidad judicial. De esta manera surgen los
tópicos o criterios generados por la jurisprudencia o la doctrina,
que sin tener el valor de axiomas, adoptan la forma y autoridad
de máximas, aforismos o hasta criptotipos jurídicos o reglas ope
rantes implícitas.
Así, se destaca en la jurisprudencia reseñada anteriormente,

los tópicos siguientes:
5 Sentencia N° 976 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo

de Justicia, de fecha 7 de agosto de 2012, Caso Banco Plaza C.A. Expediente
2011-1333. 00976-7812-2012-2011-1333.html.htm.
6 Valenzuela, Rodrigo; Interpretación de la Ley Tributaria: Una Experiencia Do
cente; Revista de Derecho Económico N° 72, Chile, 1995, páginas 30 y si
guientes.
332
a) El carácter taxativo de la enumeración de gastos deducibles

para la determinación de la renta gravable, pues se decía que
sólo eran deducibles aquellas partidas permitidas por la Ley de
Impuesto Sobre la Renta y que la renta gravable era una categoría
legal -prefigurada en la ley- y no simplemente una noción eco
nómica; esto, a pesar de que la primera LISLR, en su artículo 10,
admitía como supuesto general la deducción de los "gastos gene
rales y de producción" normales y necesarios, como categoría, en
lo referente a la Cédula Comercial, Industrial y Minera. Se hace
notar que la jurisprudencia vinculaba en modo predominante el
carácter obligatorio de las reservas permitidas a su fuente legal,
sin prestar atención al hecho notorio que la LISLR delegaba en la
reglamentación numerosas materias importantes.
b) La interpretación restrictiva de la disposición que permitía

la deducción de las reservas que la Ley impone a las compañías
de seguro y de capitalización, cuya interpretación a contrario,
según esa postura, significaba la prohibición absoluta de deduc
ción de las reservas no previstas en la LISLR. Sin embargo, en
ninguno de los precedentes consultados se utilizaba el vocablo
provisión, sino que siempre se hacía referencias a reservas, tanto
legales como facultativas. En general, ha predominado la creen
cia de que las reservas son apartados de utilidad y carecen de la
naturaleza de gasto.
c) La tendencia a entender que todo gasto implicaba una ero

gación, a pesar de que el género de las deducciones comprendía
especies que no significaban egreso de dinero, sino medidas con
tables destinadas a evitar la formación y distribución de utilida
des ficticias y la descapitalización de la empresa, como el recono
cimiento de las pérdidas sufridas en los bienes productores de las
rentas gravadas, de las pérdidas reales por deudas incobrables,
de la depreciación de activos permanentes, de la amortización de
ciertos gastos de períodos pasados o no aplicados directamente
a la producción de la renta y de las reservas de las compañías
aseguradoras.
Con muy pocas variantes, esta postura negativa y los tópicos

que de ella derivan han predominado en la jurisprudencia hasta
333
nuestros días, siendo secundados por los criterios de la Admi

nistración Tributaria y las opiniones de la doctrina especializada,
sin que haya habido una verdadera reflexión acerca de su vigen
cia en la actualidad.
Sin embargo, es relevante el comentario hecho por el doctor

Pedro Tinoco, en los inicios de la década de los cincuentas, a esta
postura negativa de la jurisprudencia tributaria. Decía este reco
nocido autor venezolano, en relación con las deudas incobrables
antes de adquirir esta condición: "...L a gran mayoría de los co
merciantes se protegen contra estas eventualidades, usuales en
el comercio, creando una reserva de garantía de las deudas que
puedan resultar incobrables, a la cual asignan una porción de sus
utilidades al fin de cada año gravable. Sin embargo, como el crite
rio establecido en nuestra Ley en materia de deducciones es el de
sólo permitir a las que correspondan a gastos efectivamente pa
gados, no se permitió a los contribuyentes deducir las cantidades
separadas de las utilidades para formar una reserva de garantía
de deudas incobrables". Frente a lo que consideraba inequitati
vo, el doctor Tinoco expresaba en esa misma oportunidad:.. ."Lo
que resultaría quizás conveniente en esta materia sería, en urna
futura reforma de nuestra legislación relativa al impuesto sobre
la renta, establecer la facultad para la Administración del Im
puesto, de permitirle a los contribuyentes formar reservas ade
cuadas para la garantía de las deudas incobrables deduciendo
las cantidades necesarias de su renta bruta. Este sistema ha sido
adoptado tanto en la legislación colombiana como en la de los
Estados Unidos".7 Aunque el doctor Tinoco hacía referencia a
la formación de reservas, en realidad hacía alusión al concep
to de provisiones contables, pero ello se debía a que la doctrina
nacional de la época no distinguía entre reservas y provisiones.
En las reformas posteriores de la LISLR, se añadió al renglón

de las deducciones para la determinación de la renta neta gra
vable "las provisiones para la depreciación de los inmuebles in
7 Ver: Tinoco, Pedro R. Comentarios a la Ley de Impuesto Sobre la Renta;

Madrid 1955, Tomo II, páginas 505 y 508.
334
vertidos como activos permanentes en la producción de la renta

o dados en arrendamiento a los trabajadores", según la norma
del Parágrafo Noveno del artículo 27 de la LISLR vigente. Aun
que esta reforma hace uso del concepto verdadero de provisión,
este añadido no modificaba la postura negativa general, pues
se le daba un alcance meramente excepcional a las provisiones
que se agregaban, con respecto exclusivamente al supuesto de
la depreciación de los activos permanentes permitida al final de
cada ejercicio; pero sin que ello revelara tampoco un propósito
de generalización de esta regla a todas las reservas y provisiones
contables.
I I . D e d u c i b il id a d d e l g a s t o g e n e r a l .
A lcan ce.
En la actualidad, consideramos que el pretendido carácter

taxativo de los supuestos de gastos permitidos en la LISLR es
un anacronismo que ha sido superado en la legislación, en la ju
risprudencia y en la doctrina, ya que su enumeración legal ha
sido calificada pacíficamente como enunciativa en muchos docu
mentos y ocasiones relativas a dichas fuentes jurídicas, debien
do interpretarse las normas que regulan puntualmente algunos
supuestos de gastos deducibles como aclaraciones o limitaciones
del alcance de su deducción, ya que, como se ha admitido siem
pre, no podría quedar relegada al libre arbitrio del contribuyente
la deducibilidad de los gastos. En este sentido, la admisibilid
de la deducción de otros supuestos de provisiones contables, dis
tintos de los expresamente permitidos en la LISLR, dependería
del cumplimiento riguroso de los requisitos legales de carácter
general exigidos a la categoría de las deducciones de gastos, de
nominado también como prueba de deducibilidad.
Según la norma del artículo 27 de la LISLR vigente, "Para ob

tener el enriquecimiento bruto global se harán de la renta bruta
las deducciones que se expresan a continuación, las cuales salvo
disposición en contrario, deberán corresponder a egresos causa
dos no imputables al costo, normales y necesarios, hechos en el
país con el objeto de producir el enriquecimiento". Esta norma
335
de encabezamiento del artículo es reiterada y calificada en su al

cance por su ordinal 22, el cual señala como partida deducible:
"Todos los demás gastos causados o pagados, según el caso, normales y
necesarios, hechos en el país con el objeto de producir la renta", relati
vos a la renta de fuente territorial.
Se plantea, en primer lugar, precisar el significado usual de

la palabra gasto. Según el Diccionario de la Lengua Española y
otros diccionarios, es la acción de gastar y alude no sólo a emplear
dinero en una cosa, expender, erogar, consumir, o desembolsar,
sino también a deteriorar, estropear, agotar, debilitar, disminuir
una cosa. Esto permite incluir dentro del supuesto de la norma
las erogaciones o egresos de dinero o la aplicación de recursos
económicos, pero también los deterioros, disminuciones de va
lor, agotamientos, pérdidas de bienes y lo que es necesario tomar
virtualmente de la renta para recuperar o conservar el capital
productivo. Las provisiones contables por riesgos de crédito son
verdaderas disminuciones de valor del activo de las institucio
nes de intermediación financiera, por un lado, e implican inmo
vilización de recursos para hacer frente al riesgo de insolvencia,
por otro, y en tal sentido, asumen la cualidad de gasto.
De acuerdo con lo anterior, el reconocimiento de las provisio

nes como gasto hace posible la cuantificación real del patrimonio
de la entidad financiera y permite la determinación de su verda
dera capacidad económica frente al impuesto. No reconocer la
cualidad de gasto deducible a las provisiones equivale a sobrees
timar su capacidad y gravar el patrimonio de los bancos.
En segundo lugar, las provisiones contables de la banca por

riesgos de crédito son gastos causados y realizados por voluntad
de la ley o instrumento que ordena su adopción -ipso jure- cuyo
incumplimiento genera severas sanciones para las entidades del
sector; aunque para el momento de hacer la provisión no haya
habido una alteración patrimonial definitiva sino un efecto tran
sitorio, consistente en la imposición de un apartado obligado o
dotación de recursos monetarios, que incide sobre la libre dispo
nibilidad de estos últimos y sobre la capacidad económica de las
entidades.
336
En tercer lugar, no hay la menor duda que las provisiones

contables comentadas están asociadas a una actividad de inter
mediación financiera desplegada en el territorio nacional y ade
más, por corresponder a una obligación legal para el desempeño
del ejercicio de dicha actividad, es forzoso considerar que su fi
nalidad de respaldar con el patrimonio propio la solvencia de las
instituciones está conectada directamente con la producción y la
preservación de la fuente de la renta financiera.
En cuarto lugar, si nos concentramos en los requisitos de ne

cesidad y normalidad del gasto, que son los que ameritan ma
yor examen a los fines de este estudio, y prescindimos por ahora
de los demás requisitos, es conveniente señalar que desde hace
mucho tiempo la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha
postulado el carácter relativo de dichos requisitos, pues su deter
minación depende de múltiples factores y circunstancias y sobre
todo de la diversidad de las actividades de los contribuyentes,
siempre que los gastos fueran realizados para obtener la renta o
preservar su fuente, y no sólo por su utilidad, provecho o con
veniencia. En especial, ha señalado dicha jurisprudencia que la
necesidad del gasto no debe interpretarse literalmente sino "sa
namente, como la razonable relación de causalidad entre el gasto
y la renta".8
Consideramos a este respecto muy importante reproducir el

precedente de esa Corte que marcó finalmente el camino a seguir
en esta materia y que es usualmente citado por la doctrina del SE-
NLA.T y de los autores, cuyo fragmento principal es el siguiente:
" ... Un gasto es normal y necesario cuando dentro de una

sana administración de los recursos económicos de un contribu
yente y con miras a la producción de la renta no resulta excesivo,
ni tiende a disminuir injustamente la base imponible. La norma
lidad de un gasto debe ser un concepto relativo, debe determi
narse con fundamento en el análisis de cada caso concreto, vin
8 Sentencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia

del 23 de octubre de 1962, caso Shell de Venezuela; Jurisprudencia antes
citada, Tomo III, página 285 .
337
culándolo con sus semejantes a fin de verificar si el caso concreto

está dentro de esa medida promedio de normalidad. La norma
lidad está referida a la proporcionalidad con la clase y magnitud
del negocio o la actividad productora de la renta bruta y con el
grado de complejidad y simplicidad de las operaciones adminis
trativas involucradas en la generación del enriquecimiento. Por
otro lado, no debe identificarse imprescindibilidad con necesi
dad, como lo pretende la representación fiscal y se ha sostenido
anteriormente, pues un gasto puede ser necesario sin ser impres
cindible para la obtención de la renta; y ello va a depender de la
actividad y dimensiones del contribuyente, dado que ciertamen
te pueden haber gastos que sean necesarios aun cuando no sean
absolutamente imprescindibles. Un gasto es necesario cuando la
finalidad económica directa perseguida con esa erogación es la
producción de un enriquecimiento sin que implique una dismi
nución injustificada de la base imponible. Además, los requisitos
de normalidad y de necesidad deben ser concurrentes, de modo
que el gasto para ser deducible tiene que ser al propio tiempo
normal, si no, no es deducible a los fines del impuesto sobre la
renta, así como tampoco es aquél que siendo normal, se estima
que no es necesario para la producción de la renta.. .omissis... Se
hace necesario repetir que, de acuerdo con la jurisprudencia déla
Corte, la necesidad del gasto se fundamenta en la relación direc
ta e inmediata entre el gasto y la producción de la renta. ?
Las anteriores anotaciones permiten sostener que - hoy en día-

cualquier costo o gasto en que incurra una empresa para la obten
ción de su enriquecimiento o para la preservación de su fuente
podría ser sometido a una prueba de deducibilidad, de acuerdo con
los criterios fijados por la jurisprudencia en su función de inter
pretar la disposiciones de la LISLR relativas a la determinación
de la renta neta gravable, sin perjuicio, claro está, de las normas
que prohíben o limitan expresamente ciertos gastos.
9 Sentencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia,

de fecha 16 de mayo de 1991; citada en la Doctrina Tributaria del SENIAT N°
4, Caracas, 2000, páginas 154 y siguientes.
338
En este sentido, coincido con la posición del autor Humber

to Romero-Muci quien ha sostenido: "Que la Ley de Impuesto
Sobre la Renta no establezca expresamente el supuesto de de
ducción de las provisiones por riesgo de crédito de las institu
ciones financieras, tal como se dispone en otras jurisdicciones
del derecho comparado (i.e., España, República Dominicana) no
implica una prohibición al respecto. Que no estén expresamente
permitidas, no supone que estén implícitamente prohibidas. El
catálogo de erogaciones deducibles del artículo 27 de la LISLR es
meramente enunciativo y ejemplificativo. No debe ser interpre
tado en forma restrictiva sino extensiva, procurando dar cabida a
to d o 'egresos causados, no imputables al costo, normales y necesarios,
hechos en el país, con el objeto de producir el enriquecimiento salvo
disposición en contrario' -disposición en contrario que no existe en
el caso concreto- según confirma el encabezamiento y el numeral
22 de la norma en comentarios"10 Según este autor, y con funda
mento en cita del filósofo Norberto Bobbio, se trata de una norma
general inclusiva, que faculta tratar en forma idéntica los casos no
comprendidos en la norma expresa o particular, pero semejantes
a éstos. Lo cual también comparto.
Teniendo entonces como marco general de análisis la norma

tiva y los criterios de interpretación antes reseñados, es posible
abordar la cuestión de la deducibilidad o no de las provisiones
que deben hacer los bancos para cubrir los riesgos en la cartera
de créditos y su probable perspectiva en el ámbito tributario, con
una visión previa del tratamiento que ha sido dado al tema de las
provisiones en otros países.
III. L a s p r o v is io n e s b a n c a r ia s
EN OTROS PAÍSES.
En Argentina se conocen desde hace mucho tiempo las "pre

visiones contra los malos créditos" como partida deducible en el
impuesto a los réditos, en tanto que no se permite la deducción
10 Romero Muci, Humberto; Deducibilidad de las Provisiones por Riesgo de Crédito

Bancario, Conclusión 8, Julio 2011, trabajo inédito consultado en original.
339
de "los beneficios que deben separar las sociedades anónimas

para constituir el fondo de reserva legal". En vista de este diver
so tratamiento jurídico, Carlos Giuliani Fonrouge y Susana Na-
varrine previenen acerca de la confusión que suele presentarse
en el vocabulario legal entre los vocablos reserva, previsión y
provisión. Dicen que el concepto universal de reservas está refe
rido a beneficios que se extraen al final del ejercicio del balance
anual y que no se reparten entre los accionistas, para afrontar di
versas necesidades futuras. En cambio, las previsiones -que sue
len asimilarse a las provisiones- "son apartes de fondos que se
efectúan durante el ejercicio para responder a compromisos que
deben producirse en el desarrollo normal de las actividades". Se
gún ellos, el vocablo provisión es de procedencia francesa. Enri
que Reig, citado por estos autores, distingue sutilmente a su vez
entre las previsiones y las provisiones, al decir que las primeras
atienden a contingencias inciertas cuyas probabilidades suelen
medirse estadísticamente, mientras que las segundas consisten
en cálculos preventivos de compromisos ciertos de la empresa
que necesariamente afectarán el balance, aunque a la fecha de
efectuarlos no sean todavía deudas de la empresa.11
Esta diferenciación, que hacen los mencionados autores ar

gentinos de derecho tributario, coincide con la apreciación más
antigua de Vivante, un autor clásico del derecho mercantil italia
no de inicios del siglo XX, quien expresó lo siguiente: "La pala
bra reserva debería emplearse solamente para indicar los fondos
que representan un aumento de patrimonio que generalmente
proviene de utilidades acumuladas. Pero, se la aplica impropia
mente también, a los fondos que sirven para compensar deudas,
pérdidas o deterioros que disminuyen el capital social. Confusión
de palabras que sirvió muchas veces para justificar la codicia del
Fisco (sic) quien siempre ha visto en las reservas utilidades acu
muladas, y para burlar a los accionistas que en su optimismo las
consideran como aumento de patrimonio".12
11 Giuliani Fonrouge, Carlos y Navarrine, Susana; Impuesto a la Renta, Edito

rial Depalma, Buenos Aires, 1973, página 488.
12 Ver: Vivante, Cesare. Derecho Mercantil, Tomo II. Traducción de Ricardo
Espejo de Hinojosa, Editorial Reus, S.A, Madrid, 1932, página 339.
340
Diño Jarach y Catalina García Vizcaíno comentan el impuesto

a las ganancias, tributo que reemplazó al impuesto a los réditos
en Argentina, y se refieren a las deducciones especiales por con
cepto de "castigos y previsiones contra los malos créditos", los
cuales admiten dos aplicaciones alternativas: a) mediante la im
putación de los incobrables a los resultados fiscales del período;
b) mediante la deducción de un fondo de previsión para hacer
frente a dichas contingencias. En esta nueva regulación se tratan
conjuntamente las deudas incobrables (para nosotros perdidas)
y las contingencias o riesgos de créditos dudosos, que dan lugar
a quebrantos o a gastos deducibles, según el caso.13
En la vecina Colombia, el Estatuto Tributario de ese país tiene

disposiciones legales muy precisas que regulan la materia. Los
artículos 145 y 146 del Estatuto prevén dos supuestos: "Deduc
ción de deudas de dudoso o difícil cobro" y "deducción de deu
das manifiestamente perdidas y sin valor".
Las primeras están referidas a las cantidades razonables que se

permite deducir correspondientes a créditos de cartera vencida
de las empresas que lleven contabilidad por el sistema de causa
ción, según los requisitos y porcentajes reglamentarios. Se advierte
que no se utiliza el vocablo reservas para identificar a estas can
tidades, sino el de provisiones. Es de destacar que para las enti
dades bancadas, la legislación especial prevé como deducibles
"provisiones individuales de cartera de crédito" y "provisiones
(generales) de coeficiente de riesgo" y la normativa reglamenta
ria tiene escalas de provisiones muy similares a las de las Normas
Relativas a la Clasificación del Riesgo en la Cartera de Créditos,
emitidas por la Junta de Emergencia Financiera de Venezuela en
1997, con el añadido de que las regulaciones no se limitan al con
dicionamiento del reparto de la utilidad, sino que autorizan la
deducción de las provisiones a los fines de la determinación de
la renta neta gravable.
13 Ver: Jarach, Dino, Finanzas Públicas y Derecho Tributario; Editorial Can

gallo, Buenos Aires, 1993, página 604. García Vizcaíno, Catalina, Derecho
Tributario, Editorial Depalma, Buenos Aires, Buenos Aires, 1997, Tomo II,
página 70.
341
Por otra parte, las segundas son deducibles también para las
empresas que lleven contabilidad por causación, por concepto
de "deudas manifiestamente pérdidas o sin valor que se hayan
descargado durante el año o período gravable", siempre que se
cumplan los requisitos reglamentarios para su deducción. Esta
hipótesis se identifica claramente con la deducción de las pérdi
das por deudas incobrables de la legislación venezolana, las cua
les no son tratadas como provisiones ni como reservas sino como
pérdidas reales en nuestro país, no obstante su remota o eventual
reversibilidad y de que comparten la naturaleza de las provisio
nes contables para insolvencias.
La Ley Sobre Impuesto a la Renta de Chile es muy precisa con

respecto al tema de la deducibilidad de las provisiones de las
entidades financieras para los riesgos de cartera de créditos. Por
una parte prevé la deducibilidad de los créditos incobrables cas
tigados durante el año, siempre que hayan sido contabilizados
oportunamente y se hayan agotado prudencialmente - en modo
suficiente y adecuado- los medios de cobro. Por otra parte, ad
mite la deducibilidad de las provisiones y castigos de los crédi
tos incluidos en la cartera vencida de los bancos e instituciones
financieras, de acuerdo a las instrucciones que impartan en con
junto la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras
y el Servicio de Impuestos Internos.
Se debe destacar en la legislación chilena la vinculación de la

deducibilidad impositiva con la normativa sobre la clasificación
de la cartera de créditos establecida por la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras, hasta el punto que la Ley cita
da hace mención expresa de las provisiones para los créditos cla
sificados en las dos últimas categorías de riesgo establecidas en
dicha clasificación y de la permanencia de un año, por lo menos,
de esos créditos en las categorías de riesgo indicadas, así como
también a las provisiones de los créditos riesgosos remitidos y
condonados.14
14 Ver: Código Tributario de Chile, Edición Oficial, décima octava edición de la

Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003, página 204.
342
Por su parte, la Ley Orgánica de Régimen Tributario Inter

no de Ecuador, en la sección "de las deducciones" del Impuesto
Sobre la Renta, señala claramente: "El monto de las provisiones
requeridas para cubrir riesgos de incobrabilidad o pérdida del
valor de los activos de riesgo de las instituciones del sistema fi
nanciero, que se hagan con cargo al estado de pérdidas y ganan
cias de dichas instituciones, serán deducibles de la base imponi
ble correspondiente al ejercicio corriente en que se constituyan
las mencionadas provisiones. Las provisiones serán deducibles hasta
por el monto que la Junta Bancaria establezca".15
En España, la legislación prevé los "créditos fallidos" y los

"créditos de dudoso cobro". Para la generalidad de las empresas,
existen las "provisiones de insolvencias" relativas a los créditos
de dudoso cobro, que incluyen no sólo las hipótesis de deudas
incobrables comentadas, sino los créditos calificados de moro
sos por haber transcurrido más de seis meses o un año desde
su vencimiento, según los casos, sin que se haya conseguido el
cobro. Pero, para las entidades financieras existe un régimen es
pecial regulado y controlado por el Banco de España, que prevé
una diversidad de provisiones específicas obligatorias con fines
financieros y tributarios, que deben ser dotadas de los fondos
necesarios.16
Francisco Clavijo Hernández define las provisiones así: " ...

la expresión contable de un envilecimiento o depreciación de un
bien del activo que se considera reversible, o de obligaciones t
timadas de la entidad como consecuencia de gastos o pérdidas
que, en la fecha de cierre del ejercicio, sean probables o ciertos,
pero indeterminados en su cuantía o en cuanto a la fecha en que
se pueden originar". Según informa este autor español, hay en la
legislación española un régimen especial financiero y tributario
para las provisiones de las entidades financieras. En dicho régi
men, hay provisiones cuyas dotaciones son deducibles y otras
cuyas dotaciones no son deducibles del impuesto a las ganan
15 Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno, Codificación N° 2004-026.

16 Ver: Albiñana, César; Sistema Tributario Español y Comparado, Editorial
Tecnos, Madrid, 1992, página 227.
343
cias; algunas que tienen por objeto provisiones de activos y otras

que tienen por objeto obligaciones estimadas como consecuencia
de gastos o de pérdidas; pero con respecto a la actividad de inter
mediación financiera, las provisiones para la cobertura del riesgo
de insolvencias reguladas por el Banco de España, a través del Plan
General de Contabilidad, son deducibles en su mayor parte, con ex
cepción de las referentes a créditos adeudados o afianzados por
entidades de derecho público, de los garantizados mediante de
rechos reales, reservas de dominio, derecho de retención y algu
nas provisiones relativas a derechos sobre inmuebles.17
En los Estados Unidos de América, tanto la contabilidad fi

nanciera como la fiscal siempre han reconocido las partidas de
gastos por malas deudas ("Bad Debts Expenses"), llamadas en
el pasado reservas por malas deudas, como reducción del valor
de las cuentas por cobrar; y las deducciones por cuentas dudo
sas o incobrables ("Allowance Uncollectible Accounts") como
disminución del ingreso bruto por ventas y supresión del activo
respectivo en las cuentas por cobrar.18 Se observa con claridad el
paralelismo conceptual en la legislación norteamericana entre el
concepto de provisiones por riesgo de créditos que reducen par
cialmente su valor, y las pérdidas por deudas incobrables, que
suprimen su valor, a las cuales se ha venido haciendo referencias.
El caso de Francia es particularmente interesante en este es

tudio, no sólo porque Giuliani Fonrouge y Navarrine han dicho
que el vocablo "provisión" proviene de la legislación de ese país,
sino porque nuestro derecho tributario y sobre todo nuestra LIS-
LR han recibido mucha influencia de esa legislación. Según el
conocido autor Daniel Gutmann, las provisiones de riesgos y de
cargos son elementos del pasivo, consistentes en una "casi-am-
putación del activo neto", aunque sin carácter definitivo, afec
tada a la prevención de un hecho futuro incierto relativo a una
17 Ver: Clavijo Hernández, Francisco; en obra colectiva dirigida por José Juan
Ferreiro Lapatza, denominada Curso de Derecho Tributario, Parte Especial,
Editorial Marcial Pons 1997, página 260.
18 Ver: Meyer, Charles H; Accounting and Finance for Lawyers; West Publis
hing Co, St Paul, Minn, USA, 1995, páginas 88 y siguientes.
344
obligación frente a un tercero, que provocará muy probablemen

te una salida de recursos de la empresa a favor del tercero. Sin
embargo, las provisiones son diferentes de las reservas, porque
éstas "son afectaciones de resultados no distribuidos y no car
gos". Así también, difieren de los apartados para afrontar cargos
ciertos del período, con respecto a los cuales no haya incertidum-
bre alguna.19
En Francia, como en otros países europeos, reconoce

Gutmann, "la cuestión esencial desde el punto de vista fiscal con
siste en saber en cuáles casos y bajo cuáles condiciones las pro
visiones constituidas por las empresas pueden ser deducidas de
los resultados gravables". Aunque todavía no han sido dictadas
disposiciones legales específicas en ese país para las provisiones
contables de la banca, existen normas y criterios generales que
comprenden al género de las provisiones. Según la traducción
libre del artículo 39.1.5° del Código General de Impuestos de
Francia, son deducibles: "Las provisiones constituidas con el objeto
de hacer frente a pérdidas o cargos precisos y que las circunstancias ha
cen probables, a condición que ellas hayan sido efectivamente inscritas
en los registros contables del ejercicio". De esta norma, Gutmann de
riva la existencia de un principio general de deducibilidad de las
provisiones bajo ciertas condiciones, que coexiste con numerosas
prohibiciones específicas, entre las cuales no menciona ninguna
que afecte a la banca. Por el contrario, la doctrina deja abierta la
posibilidad de excepciones al principio de los créditos adquiri
dos (causados) en razón de la facturación o devengo, aunque no
haya habido percepción o cobranza, con respecto a accesorios
como intereses moratorios y penalidades por retardo relativos
a ingresos no percibidos en plazo, derivados principalmente de
créditos dudosos bancarios, pudiéndose admitir provisiones des
tinadas a neutralizar los efectos económicos perjudiciales para el
acreedor por la insolvencia del deudor.
19 Gutmann, Daniel. Droit Fiscal Des Affaires, Domat-Droit Privé, Montchres-

tien Lextenso-éditions, 2o edition, Paris, 2011, páginas 277 y siguientes y 302
y siguientes.
345
Gutmann resalta que la deducibilidad fiscal de la provisión

requiere que esté destinada a enfrentar una pérdida o un cargo
deducible, con exclusión de las previsiones de riesgos por inver
siones que acrecientan el activo, o que no correspondan a una
gestión normal o que estén prohibidas legalmente. La pérdida o
cargo deben ser precisos en su naturaleza y valor. El cargo "debe
ser evaluado con una aproximación suficiente y llegado el caso
con una metodología estadística". Quedan excluidas las provi
siones de riesgos "simplemente eventuales". Se admite la posi
ble deducción de las provisiones sobre créditos irrecuperables y
también sobre créditos de dudoso cobro, bien sea por causa de
desacuerdo o litigio o por mala situación del deudor.
Es importante señalar que dicho autor informa sobre la exis

tencia de una decisión del Consejo de Estado Francés que "ha
autorizado la utilización de datos estadísticos de la empresa, tomados
de su experiencia y establecidos a consecuencia de un conjunto de ope
raciones homogéneas, capaces de determinar de manera lo más exacta
posible el monto del cargo o de la pérdida probable", las cuales pueden
ser fijadas mediante porcentajes globales, quedando la Adminis
tración obligada a demostrar sus objeciones al método utilizado
por la contribuyente. Como ejemplos de estas provisiones funda
das en los cálculos estadísticos de la empresa son mencionadas:
provisiones por depreciación de inventarios; por créditos dudo
sos; por garantías después de las ventas o de funcionamiento,
etcétera.
El tratamiento fiscal del tema en otros países, reseñado prece

dentemente, nos da una idea clara de la aceptación de las provi
siones contables como partidas deducibles en la determinación
de la renta neta gravable en esos países, como una materia que es
regulada en forma conjunta o separada con la deducción de las
pérdidas efectivas por deudas incobrables, pero siempre guar
dando diferencia y armonía entre ambos tipos de partidas a fin
de evitar duplicación en la deducción. Queda claro en la reseña
la diferencia conceptual entre las reservas y las provisiones, con
fundidas solamente en textos antiguos, habiendo quedado bas
tante claro que las primeras no constituyen gasto, mientras que
346
las segundas si lo son, y se conectan con las actividades ordina

rias de la empresa. Revela también la visión superficial efectua
da, que ha sido propósito primordial en algunos de esos países
la regulación especial de la deducibilidad de ciertas provisiones
ordenadas por la legislación y la normativa administrativa a las
instituciones financieras, como reconocimiento a la dinámica
propia de la actividad. Queda claro además, que en todos esos
países hay limitaciones a las provisiones deducibles, excluyén
dose la deducibilidad automática del conjunto de las provisio
nes y acentuándose el uso de los criterios de probabilidad de los
riesgos o de razonabilidad de las provisiones para hacer posible
la deducción.
Y como resultado de la comparación, podemos constatar con

cierta decepción el atraso de nuestra legislación y más que eso
de la doctrina de impuesto sobre la renta que, no obstante haber
sido impactadas por la globalización y por el derecho tributario
internacional, siguen aparentemente arrastradas por el movi
miento inercial de algunos dogmatismos del pasado, como sería
la confusión y el rechazo general a la deducibilidad de las re
servas y provisiones contables. A pesar de esto último, creemos
que existen argumentos para sustentar que ha habido un cambio
objetivo en el Derecho Positivo, que tal vez no ha sido asimilado
todavía por esa doctrina ni por la jurisprudencia especializada.
IV . L a s p r o v i s i o n e s p o r r i e s g o s
DE CRÉDITO BANCARIO EN VENEZUELA.
De conformidad con la Ley de Instituciones del Sector Banca-

rio (LISB, art. 8) la actividad de los bancos es calificada como un
servicio público, que debe desarrollarse "en estricto cumplimiento
del marco normativo" sectorial, y los bienes que sean utilizados
para el desempeño de sus actividades son de utilidad pública. En
especial, las operaciones de los bancos están sujetas a la normati
va prudencial emanada de la Superintendencia de las Institucio
nes del Sector Bancario, regulación de rango sublegal - pero emi
tida por delegación del legislador- de obligatoria observancia para
las instituciones del sector bancario, que comprende todas las
347
directrices e instrucciones de carácter técnico, contable, legal y

tecnológico dictadas mediante resoluciones con carácter general
por el mencionado ente público regulatorio y de control (LISB,
art. 6). Dicha normativa prudencial abarca particularmente la
disposición y cálculo de las provisiones que deberán hacer los
bancos, los cuales tienen la obligación de constituir las provisiones
genéricas y específicas que sean necesarias para cubrir los riesgos
de incobrabilidad o pérdida del valor de los activos y que deter
mine la Superintendencia (LISB, arts. 64 y 93). Con la advertencia
que el incumplimiento de esa normativa prudencial en materia
de provisiones, se encuentra sujeto a las severas sanciones que
prevé la LISB para las infracciones de los procedimientos admi
nistrativos y contables y las irregularidades en las operaciones
por incumplir las políticas exigidas por la Superintendencia en
relación a las provisiones, tratamiento de activos o reducción del
riesgo inherente a sus actividades, productos o sistemas (LISB,
arts. 200 y 203, ordinal 8).
Se debe destacar con énfasis que la LISB condiciona el reparto

de la utilidad entre los accionistas (dividendo) al cumplimien
to previo de la constitución de todas las provisiones y reservas
previstas en la Ley, incluyendo la porción correspondiente al im
puesto sobre la renta y a otros tributos (LISB, art. 49) y prescribe
en forma reiterativa que "las instituciones del Sector Bancario se
someterán a las normas contables dictadas por la Superintenden
cia de la Instituciones del Sector Bancario, independientemente
de la aplicación de las disposiciones tributarias" (LISB, art. 78).
Estas normas legales no dejan duda acerca del carácter impera
tivo de la constitución de las provisiones y de las reservas, en el
entendido que las provisiones son establecidas por la normati
va prudencial de la Superintendencia. Aunque podría despertar
duda la expresión referida a la "independencia de la aplicación
de las disposiciones tributarias", la estrecha vinculación entre
la normativa contable especial de los bancos y la contabilidad
a fines fiscales, no permitiría sostener válidamente que la deter
minación de la renta gravable pudiera efectuarse con descono
cimiento del carácter obligatorio de las provisiones, en el con
texto del carácter de servicio público de la actividad bancaria y
348
de la rectoría sectorial de la Superintendencia, y ello a pesar de

las distintas finalidades públicas de las legislaciones financiera
y tributaria. En efecto, no se podría ignorar que las severas li
mitaciones al establecimiento de la renta financiera condicionan
la determinación de la renta fiscal, a despecho de que la legis
lación financiera parece orientada a la reducción de la renta de
las instituciones bancarias para protección de los ahorristas y del
público, mientras que la legislación fiscal persigue gravar ínte
gramente la capacidad económica reflejada en la mayor renta de
los bancos.
Por ello Humberto Romero-Muci ha dicho, en relación con la

contabilidad bancaria: "Sin lugar a dudas, es en el sector banca-
rio, por la importancia y el interés público de la materia, donde
la regulación de la contabilidad está presente con mayor alcan
ce, detalle y rigurosidad, tanto en sus aspectos materiales como
formales, incluidos los sancionatorios y penales". Hasta el punto
que, parafraseando sus expresiones, existe una verdadera code-
terminación de la situación financiera, contable y tributaria de las
entidades regidas por la LISB, mediante un proceso de juridifica-
ción de los principios, reglas y prácticas contables aplicables a las
entidades bancarias, que impone una combinación de metodolo
gías contables y tributarias para la determinación de los resulta
dos y bases de cálculo impositivas, con algunas excepciones de
inclusión o de exclusión desde la normativa fiscal.20
A nuestro juicio, el régimen actual de la actividad bancaria es

ciertamente diferente al que regía en los años durante los cua
les fue elaborada la jurisprudencia anteriormente comentada y
las normas legales a que ella estaba referida, época en la cual la
mencionada actividad tenía la cualidad de una actividad priva
da de interés público, sujeta a una regulación legal especial pero
también a la administración discrecional de los directores de las
entidades bancarias, quienes gozaban de una mayor autonomía
20 Ver: Romero-Muci, Humberto, El Derecho y el Revés déla Contabilidad;

Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas 2011, páginas 139,159 y
161.
349
para el ejercicio de sus funciones. Hoy en día se trata de una ac

tividad de servicio público altamente intervenida por el Estado,
con una regulación penetrante de las carteras crediticias y del
manejo de los créditos, que deja escaso margen a la iniciativa
privada y a las políticas gerenciales. Sólo este cambio radical en
el contexto de Derecho Positivo de la actividad bancaria obliga a
considerar también un cambio en la interpretación de las normas
que rigen la determinación de su renta gravable con el impuesto
sobre la renta, pues el derecho tributario no podría ser indiferen
te a la realidad de las actividades económicas y en especial, a la
evolución sufrida en su existencia y características, todo lo cual
hace razonable acudir a la denominada interpretación evolutiva o
según la realidad social de las normas jurídicas.
A fin de comprender mejor la razonabilidad de dichos mé

todos de interpretación de las leyes, es conveniente traer a esta
ponencia un fragmento importante de la Sentencia N° 733 del
Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario con Aso
ciados, de fecha 11 de agosto de 2000, Caso Cementos Caribe C.A,
precedente judicial en el cual se dio aplicación a dichos métodos
a la hipótesis de la traslación de la compensación de las pérdidas
derivadas del ajuste por inflación, bajo el concepto de traslación
de pérdidas de explotación del contribuyente.
Expresó el texto de esa sentencia, acogido tiempo después

por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa, lo
siguiente:
"...s i acaso hubiera dudas sobre el alcance del concepto ori

ginal o remoto de las pérdidas de explotación, la interpretación
de las disposiciones legales que hacen mención de ellas debería
hacerse con especial atención del método "histórico-evolutivo",
también llamado de la realidad social, admitido por la doctrina
del derecho tributario contemporáneo.
Los autores italianos Vanoni y Coviello nos enseñan que la ley

se separa del legislador una vez formulada, porque se aleja de
su entorno histórico inicial y se objetiviza, con el resultado que
su contenido pasa a ser '...lo s efectos que la norma es capaz de
350
producir, poniéndola en relación con las otras normas vigentes

y en contacto con la vida práctica, que con su constante evolu
ción puede dar al precepto legal un valor nuevo y diverso del
que los legisladores pensaron en el momento de formular la ley'.
(Naturaleza e Interpretación de las Leyes Tributarias, por Ezio
Vanoni; Obras Básicas de Hacienda Pública. Instituto de Estu
dios Fiscales. Ministerio de Hacienda. Madrid, 1973, página 221.
Cita del texto). Por su parte la doctrina española, con seguimien
to de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de su país,
dice que '...e l criterio de la realidad social del tiempo en que las
normas tributarias han de ser aplicadas ...viene exigido por la
propia historicidad del derecho; puesto que el texto normativo
es impersonal, genérico y abstracto, y por tanto, debe adaptar
se a la cambiante naturaleza de las cosas; porque la redacción
de las normas está aprobada por una voluntad humana en cuya
formación influyeron las circunstancias del momento en que se
promulgó, por lo que el cambio de circunstancias debe tener por
tanto alguna influencia en la determinación del contenido actual
de la ley; y porque en la interpretación se ha de tener en cuen
ta así mismo el elemento sistemático, lo que implica poner en
relación la norma a interpretar con otras que posteriormente se
hayan dictado, pudiendo resulta de ello una interpretación que
adapte el contenido de la norma a las circunstancias actuales, en
tanto que los criterios del legislador, en decisiones más recien
tes estén, como es lógico, más actualizados". (Interpretación y
Aplicación de las Normas Tributarias: Análisis Jurisprudencial.
Por Clemente Checa González; Valladolid 1998, páginas 45 y si
guientes. Cita del texto).
Este Tribunal - Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario

con Asociados- adhiere al criterio doctrinal expuesto y conside
ra que el concepto de pérdidas de explotación debe ser ubicado
dentro del contexto económico, social y jurídico generado por el
fenómeno actual de la inflación, cuya existencia condiciona toda
realidad o magnitud expresada en valores monetarios. Dentro
de ese contexto, que no existía cuando se incorporó a la legisla
ción el concepto de pérdidas de explotación, debe ser redimen-
sionado dicho concepto, para ser integrado en el marco general
351
del Sistema Integral de Ajuste por Inflación, que incide sobre la

determinación de la renta gravable, porque sería antihistórico
que la ley o su intérprete pretendieran excluir de ese marco al
gún factor condicionante del enriquecimiento, para mantener un
concepto anacrónico incompatible con los tiempos que vivimos.
Lo anterior explica que las normas legales que autorizan el

traspaso de las pérdidas de explotación deban ser interpretadas
no sólo en forma actualizada sino en armonía sistemática con el
Sistema Integral de Ajuste por Inflación, sin que a ello se oponga
el hecho de que la regulación de este último haya sido incorpora
da muchos años después a la Ley de Impuesto Sobre la Renta y
de que sus normas estén agrupadas en capítulo aparte de la Ley,
porque la norma fundamental del artículo 2 de esa Ley vincula la
determinación del enriquecimiento a los 'ajustes por inflación',
con el fin de medir en términos reales el incremento neto del pa
trimonio o su decremento y hacer que el gravamen se adecúe a la
capacidad económica efectiva del contribuyente".21 Con uso del
mismo método utilizado en esa sentencia, sostenemos ahora que
las normas de la LISLR relativas a las deducciones de gasto y en
particular, las que tengan relación con las provisiones contables,
deberían ser interpretadas y aplicadas en el marco de la nueva
normativa bancaria y fiscal antes reseñada, dentro del cual la
actividad de los bancos pasó a ser de una actividad privada de
interés público a una actividad de servicio público, sujeta a una
penetrante intervención del Estado.
Por otra parte, pero todavía con la mente puesta en los rigores
de la vieja jurisprudencia, hay que señalar que la Ley de Ins
tituciones del Sector Bancario tiene clara la diferencia entre las
provisiones y las reservas de los bancos, como se observa en la
legislación y la doctrina extranjeras, sólo que delega la regula
21 Sentencia N° 733 del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario

con Asociados, de fecha 11 de agosto de 2000, Caso Cementos Caribe C.A,
Expediente 1316. Consultada en original. Esta sentencia fue comentada am
pliamente por el autor Humberto Romero Muci, en su obra El Derecho y el
Revés de la Contabilidad, antes citada, página 163, en relación con el tema de la
"juridificación" de los principios de contabilidad.
352
ción de las provisiones al ente público rector del sector, debido a

la complejidad y dinamismo de la configuración de las provisio
nes, como ocurre en otros países también, lo cual no desmerece
el carácter obligatorio de su constitución, ni les confiere carácter
facultativo.
Pero lo más importante de entender la diferencia que hace la

LISB entre las provisiones y las reservas, es que las primeras se
encuadran en el amplio género de los gastos para la obtención de
la renta, derivados de compromisos asumidos por el banco en su
actividad normal, mientras que las segundas son disposiciones
o asignaciones que hace el legislador o la empresa de parte de la
utilidad obtenida al final del ejercicio, con la finalidad de atender
a situaciones futuras de la empresa.
A este respecto, es conveniente hacer referencia nuevamente

al criterio antes citado de los autores Giuliani Fonrouge y Na-
varrine, acerca de la diferencia conceptual entre las reservas y
las previsiones o provisiones contables, cuya confusión es gene
radora de frecuentes conflictos. Han dicho estos autores que el
concepto universal de reservas está referido a beneficios que se
extraen al final del ejercicio del balance anual y que no se repar
ten entre los accionistas, para afrontar diversas necesidades fu
turas. Es una abstención de repartir utilidad que la ley o la asam
blea social impone a los accionistas y a la administración de la
empresa. En cambio, las previsiones - denominación que dichos
autores consideran equivalente a las provisiones- "son apartes
de fondos que se efectúan durante el ejercicio para responder a
compromisos que deben producirse en el desarrollo normal de
las actividades"; se trata de cantidades o dotaciones destinadas a
cubrir incertidumbres que afectan la cuantía o la fecha de realiza
ción de los compromisos asumidos o el valor de los activos, y en
definitiva el estado de ganancias y pérdidas de la empresa.
Desde luego que las mencionadas provisiones o dotaciones

son gastos contables, que afectan al reparto de beneficios, pero
su deducibilidad como gastos fiscales está sometida en todos los
países al cumplimiento de requisitos específicos de los cuales ca
rece nuestra normativa del impuesto sobre la renta, salvo por lo
353
que respecta a las llamadas pérdidas por deudas incobrables, las

cuales participan de la naturaleza de las provisiones contables
para insolvencias, pero están referidas a pérdidas efectivas y no
probables y tienen un perfil legal definido y circunscrito.
En efecto, es muy clara la norma del ordinal 8 del artículo 27

de la LISLR, cuyo texto expresa:
"8. Las pérdidas por deudas incobrables, cuando reúnan las

condiciones siguientes:
a. Que las deudas provengan de operaciones propias del

negocio.
b. Que su monto se haya tomado en cuenta para computar

la renta bruta declarada, salvo en los casos de capitales dados
en préstamo por instituciones de crédito o de pérdidas pro
venientes de préstamos concedidos por las empresas a los
trabajadores.
c. Que se hayan descargado en el año gravable, en razón de

la insolvencia del deudor y de sus fiadores o porque su
monto no justifique los gastos de cobranza" (Resaltado
nuestro).
La salvedad que hace la LISLR, con respecto a los capitales

dados en préstamo por los bancos, reconoce simplemente que la
recuperación de los capitales no es computable como renta para
los bancos, a diferencia de los intereses y comisiones, y por tanto
la recuperación de los capitales no es ingreso pero su pérdida es
deducible aunque sus montos no se hayan reflejado en las decla
raciones.
Sin embargo, esta norma específica de autorización de la de

ducción de pérdidas por deudas incobrables no sería suficiente
para cubrir la amplia extensión del riesgo de la cartera crediticia
de los bancos, que le impone a estas entidades severas limitacio
nes y cargas en su operación y evidentes esfuerzos adicionales en
la obtención de enriquecimientos.
354
De allí que se hace indispensable estudiar detalladamente la

posible deducibilidad de las provisiones bancarias relativas a
la clasificación del riesgo en la cartera de créditos, no sólo con
atención de la norma citada referente a la deducibilidad de las
pérdidas por deudas incobrables, sino con el análisis de las di
versas clases de provisiones obligatorias a la luz de los requisi
tos generales de causación, necesidad y normalidad del gasto. A
este respecto, es importante advertir que la determinación de la
necesidad y normalidad de un gasto, por tratarse de conceptos
jurídicos indeterminados, deben ser establecidos con atención de
las circunstancias de cada caso, salvo aquellas hipótesis donde
la propia norma que rige la actividad -por asunción de una ex
periencia generalizada- impone su existencia y cuantía en forma
genérica.
Según lo prevé el artículo 93 de la Ley de Instituciones del

Sector Bancario, las provisiones genéricas y específicas que de
ben constituir los bancos tienen por objeto "cubrir los riesgos de
in cobrabilidad o la pérdida de valor de los activos". Luego, di
chas provisiones no sólo cubren con amplitud riesgos de insol
vencia sino también previenen contra las disminución de valor
de los activos del banco productores de renta. Así también, se
debe anotar, con uso de las expresiones de Clavijo Hernández,
que las mencionadas provisiones son la expresión contable de
un envilecimiento de activos crediticios y de obligaciones estimadas
de la entidad como consecuencia de gastos o de pérdidas, pro
bables o ciertos, pero indeterminados en su cuantía o en la fecha
en que se puedan realizar. Las Normas Relativas a la Clasificación
del Riesgo en la Cartera de Créditos y Cálculo de sus Provisiones están
referidas al deber de los bancos de "constituir las provisiones
que reflejen las eventuales pérdidas en el valor de los créditos
expresamente señalados en estas normas" (art. I).22
En modo semejante a lo que existe en la legislación de otros

países, las mencionadas Normas prevén la Provisión Genérica
22 Resolución de la Junta de Emergencia Financiera N° 009-1197 del 28 de no

viembre de 1997. Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.433 del
15 de abril de 1998.
355
Obligatoria, para cubrir los riesgos generales de la cartera de cré

ditos y equivalente al 1% del saldo del capital de toda la cartera,
la cual se ajusta mensualmente con cada variación en aumento;
las entidades bancarias pueden adoptar facultativamente otras
Provisiones Genéricas con mayor porcentaje. También prevén
las Provisiones Específicas Obligatorias, que son aquellas que se
constituyen al final de cada mes, con aplicación gradual del por
centaje de cada "categoría de riesgo" (Normal, Potencial, Real,
Alto, Irrecuperable) previsto en las Normas para las Carteras de
Crédito Comercial, al Consumo e Hipotecaria; las cuales gene
ran también las Provisiones Individuales aplicables a créditos de
un determinado deudor. Adicionalmente, la Superintendencia
estableció las Provisiones Genéricas y Específicas para los Mi-
crocréditos y los créditos de la Cartera Agrícola, para ajustar
las provisiones a las particularidades de estas carteras asistidas
socialmente.
Las categorías genéricas de riesgo de los créditos, aplicables

a la constitución y graduación de las provisiones, según las Nor
mas, son las siguientes:
A) Riesgo Normal: Corresponde a deudores que han cumpli

do a cabalidad con los términos de la obligación y cuyos
flujos de caja o ingresos permiten presumir que su compor
tamiento futuro no variará desfavorablemente, o que dis
pongan de garantías fácilmente liquidables o de suficiente
cobertura.
B) Riesgo Potencial: Corresponde a deudores que, no obstan

te estar vigentes o al corriente en sus pagos, una parte del
crédito puede ser irrecuperable o presenten algún incum
plimiento ocasional de las condiciones originalmente otor
gadas.
C) Riesgo Real: Corresponde a deudores que manifiesten de

ficiencias en su capacidad de pago, con señales claras de
que existen dificultades para dar cumplimiento con el pago
de capital e intereses, presentan insuficientes garantías, ya
sea por la dificultad de hacerse líquidas o porque su valor
356
esperado de recuperación sea inferior a los montos de los

créditos garantizados.
D) Alto Riesgo: Corresponde a deudores de cuyos créditos se

espera una recuperación parcial, lo que implica la pérdida
de una parte significativa de los mismos, con un continuo
deterioro de su flujos de ingreso y de patrimonio; se in
cluyen también deudores con respecto a los cuales se ha
iniciado la cobranza extrajudicial o judicial y se espera que
de la liquidación de sus activos y/o garantías quedará un
remanente sin cobrar.
E) Irrecuperables: Corresponde a deudores cuyos créditos se

consideran irrecuperables o de tan escaso valor de recupe
ración que su mantenimiento como activo en el balance no
se justifica. Hay reconocida insolvencia, graves problemas
operacionales y financieros, cobros judiciales por parte de
los acreedores, actividad productiva paralizada o muy li
mitada, garantías inexistentes o insuficientes.
Hay que señalar que las categorías de riesgo en cuanto a las

carteras de créditos al consumo y créditos hipotecarios, se clasi
fican de acuerdo con tablas que obedecen a patrones generales
preestablecidos por la Superintendencia, con base en previsiones
estadísticas, y se calculan las provisiones según escalas objetivas
de atraso en el cumplimiento de las cuotas, de manera que usualmen
te se omite el examen individual de cada caso o deudor, a menos
que las circunstancias lo impongan, a los efectos de determinar
una provisión mayor.
También puede ocurrir y de hecho ocurre con frecuencia, que

la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, con
ocasión de la realización de una inspección a la institución ban-
caria, ordene el cambio de clasificación de uno o muchos cré
ditos, en atención a circunstancias particulares detectadas por
el funcionario fiscalizador. En esta hipótesis podrían generarse
nuevas provisiones obligatorias.
357
De acuerdo con lo expuesto, la finalidad de las provisiones es

la cobertura de riesgos de pérdidas o disminución de valor en los
créditos bancarios, en forma genérica o específica. Con respec
to a las provisiones específicas cabría entonces la posibilidad de
que los riesgos ocurran o no tengan el efecto temido, lo cual haría
desaparecer el objeto de las mencionadas provisiones. Esto hace
necesario tener en cuenta esta mutabilidad o dinamismo de las pro
visiones, las cuales podrían ser ajustadas o revertidas en el curso
de un ejercicio, si el deudor pagara su obligación demorada total
o parcialmente, antes de la terminación del ejercicio anual.
Consisten pues dichas provisiones, según lo expresado con

anterioridad, en medidas contables destinadas a evitar la forma
ción y distribución de utilidades ficticias y la descapitalización
de la empresa, que no tienen propiamente la cualidad de egresos
ni erogaciones de dinero, pero sí de gastos contables que afectan
los valores integrantes del patrimonio y la disponibilidad de los
recursos. Las características señaladas nos obligan a reflexionar
acerca de la naturaleza especial de las provisiones bancarias.
V . N a t u r a l e z a d e l a s p r o v is io n e s
POR RIESGO DE CRÉDITO.
Para Romero Muci "las provisiones por riesgo de crédito son

ficciones legales de tipo financiero asociadas al deterioro presunto
en la calidad de los activos crediticios de las entidades bancarias
(i.e. cuentas por cobrar) que la ley de la materia exige ajustar o
corregir a su valor razonable en función del análisis del riesgo de
crédito. Dichas provisiones no son simples estimaciones técnico
contables, ni están asociadas a políticas contables de las entida
des financieras, para las cuales la gerencia tenga libertad para
su determinación e implementación. Por el contrario, su deter
minación y cumplimiento son jurídicamente obligatorias"23 Se
gún este autor, las provisiones por riesgo de crédito son esencial
mente ficciones contables de gasto juñdificadas por la LISB, que
23 Ver: Romero Muci, Humberto. Deducibilidad de Las Provisiones por Riesgo de

Crédito Bancario, antes citadas, Conclusiones Cuarta y Quinta.
358
crean la apariencia y tienen los efectos legales de un decremento

patrimonial, con el propósito de establecer el "valor verdadero"
(valor razonable) de los activos crediticios, y así "garantizar la
solvencia de las instituciones bancarias y del sistema financiero
(artículo 93 de la LISB)".
Esta sugerente tesis de Romero Muci nos lleva a analizar el

concepto de ficción como procedimiento técnico legal y su apli-
cabilidad a la hipótesis de las provisiones. Nada mejor entonces
que consultar la doctrina general del derecho al respecto, pues se
trata de un concepto construido por los juristas.
Francesco Messineo nos dice que "la ficción legal consiste en

un procedimiento lógico, en virtud del cual urna norma prescribe
que se considere como si no existiese una determinada situación,
sino otra; como si existiese la situación ficticia y no la real; el
hecho A vale, jurídicamente, como si fuera el hecho B". Seguida
mente afirma que "De un procedimiento semejante el legislador
hace un uso muy parco: un caso de ficción legal es el efecto re
troactivo de la condición verificada, o de la división de la comu
nidad, o de la sentencia del juez". Finalmente añade: "Solamente
el legislador puede introducir eficazmente ficciones"24 Otros au
tores, como Nicolás Coviello, consideran excepcional y como una
tendencia negativa la utilización del concepto de ficción legal.
Prefieren que sea usado con moderación el concepto de presun
ción legal absoluta o juris et de jure en la legislación, que algunos
equiparan a la ficción como norma jurídica imperativa y exclu-
yente de la carga de la prueba de un hecho. Según Coviello, La
presunción ;'uns et de jure "...s e reduce a una norma legal por la
que se dispone que de un hecho debe inferirse la consecuencia de
que existe otro, al que acompañan ciertos efectos jurídicos, lo que
equivale a disponer que deben vincularse al primer hecho aque
llos efectos determinados. Por eso algunos equiparan la presun
ción juris et de jure a la ficción, que es también un experimento
teórico para conectar a un hecho ciertas consecuencias jurídicas
24 Messineo, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Traducción de San

tiago Sentís Melendo. EJEA. Buenos Aires, 1954, Tomo I, página 100.
359
que naturalmente no derivarían del mismo. Pero, si teniendo en

cuenta los efectos prácticos, la equiparación es justa, es siempre
innegable la diferencia que media entre la presunción juris et de
jure y la ficción, y es ésta: en la ficción al hecho verdadero se atri
buye una figura que se sabe de cierto que no le corresponde, o se
le atribuyen elementos que de cierto se sabe que no le pertene
cen; en la presunción juris et de jure, como en toda presunción, se
parte del presupuesto de que el hecho concreto debe tener todos
los caracteres del género de los hechos a que pertenece, atendien
do a lo que acontece de ordinario. Pero ello no quita que en una
legislación se pueda dar de mano a expedientes prácticamente
inútiles, como es la ficción".25
En sentido similar, el maestro de la técnica jurídica Jean Dabin

manifiesta rechazo por las ficciones legales y cierta aprehensión
por las presunciones legales absolutas, no obstante que conside
ra de uso excepcional a estas últimas puesto que excluyen la prue
ba de los hechos. Sin embargo, dice Dabin que la ley sólo "puede
presumir aquello que es lo normal, pues de no ser así la pre
sunción degenera en ficción". Este autor admite las presunciones
legales como una necesidad ligada a la practicábilidad del derecho,
cuya aplicación exige como condición la aptitud de los hechos
de ser probados, sobre todo con respecto a aquellos hechos que
presentan dificultad o imposibilidad para su prueba. Dabin fun
da su aceptación condicionada de las presunciones legales juris
et de jure en esta idea: "en virtud de la ley de la repetición -o de
la verosimilitud- está permitido sin duda suponer que el signo
elegido traduce fielmente, en el supuesto, la realidad subyacente
a él", lo cual exige el carácter irrecusable de la presunción, basado
precisamente en esa repetición de la experiencia que permita la
formulación de la regla "juiciosamente calculada".26
25 Coviello, Nicolás. Doctrina General del Derecho Civil; traducción de Felipe J.

De Tena; UTEHA, México, 1938, página 600.
26 Dabin, Jean. Teoría General del Derecho; traducción de Francisco Javier Osset;
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, páginas 281 a 283. Se
gún Amdt, se define la practicabilidad de las normas jurídicas así: "Conjun
to de medios o técnicas utilizables con el objetivo de hacer simples o viables
la ejecución de las leyes". Citado por Costa, Regina Helena. A Praticabilidade
360
Las posiciones doctrinales antes reseñadas nos permiten re

flexionar con mayor fundamento la naturaleza de las provisiones
por riesgos de crédito de la banca y en particular la tesis sugerida
por Romero Muci.
Sin perjuicio de reconocer el mérito de la tesis de la ficción le

gal, opino que este concepto lejos de generar aceptación o aquies
cencia general podría dar lugar a suspicacia, dadas las críticas
doctrinales que ha levantado esta técnica legislativa, basada en la
elusión de la verdad. En realidad, pienso que las provisiones se
apoyan en estimaciones normativas de riesgos o de deterioros pre
suntos de activos surgidos de la experiencia, como bien lo señala
Romero Muci, pero su finalidad es precisamente evitar la dispo
sición de utilidades ficticias o de magnitudes de activo inexisten
tes, por desconocimiento de los índices de solvencia financiera.
Por ello, me inclino por sostener la existencia de presunciones
legales tanto juris et de jure como juris tantum en la explicación
de la naturaleza jurídica de las diversas provisiones bancarias,
las cuales se apoyan sólidamente en las estadísticas y en la ley de
la repetición señalada por Dabin. Las provisiones no eluden la
verdad sino que asumen en forma abstracta y generalizada tipifi
caciones, patrones y estándares de riesgos indicados por la expe
riencia, mediante las técnicas de "la enumeración de casos" para
los conceptos y realidades cualitativos y la de "cifraje" para rea
lidades cuantitativas, o la combinación de ambos, como sugiere
Dabin, para afrontar la vaguedad y captar los rasgos esenciales
Tributaria. Publicado en El Tributo y su Aplicación: Perspectivas para el Si

glo XXI. Marcial Pons, Buenos Aires, 2008, Tomo II, página 2392. Según dice
esta autora brasileña, la practicabilidad tributaria se manifiesta a través de
diversos instrumentos, entre los cuales señala las presunciones, las ficciones,
los conceptos jurídicos indeterminados, las cláusulas generales y las normas
de simplificación. El autor nacional Juan Carlos Colmenares también ha se
ñalado la función simplificadora de las ficciones legales, pero reconoce que
ellas sólo deben usarse con carácter excepcional y el legislador debe ser muy
cauteloso al emplearlas en el derecho tributario, en especial, en el impues
to sobre la renta. Ver: Colmenares, Juan Carlos. Límites Constitucionales a la
Creación de la Ficción en el Derecho Tributario; publicado en V Jomadas Vene
zolanas de Derecho Tributario (Ponencias), AVDT-Livrosca, Caracas 2000,
páginas 122 y 123.
361
de una realidad afectada por la incertidumbre. Con palabras de

Casalta Nabais "se asume como regla lo que es típico, normal,
probable".27 •
En cuanto a la cualidad de gasto que atribuye la contabilidad

bancaria a las provisiones obligatorias, ello no representa una
ficción, es decir, no se trata de un proceso lógico por virtud del
cual se atribuye a un hecho consecuencias que no le correspon
den realmente, ya que las provisiones son elementos del pasivo,
aunque no representen erogaciones de dinero, que consisten en
rectificaciones de valor de los activos y de previsión de pérdi
das por riesgo de incobrabilidad de los créditos bancarios, con
aplicación de las categorías de riesgos y de los porcentajes apli
cables según la Normativa Prudencial, con incidencia en los es
tados financieros, con la finalidad de determinar correctamente
la capacidad económica y preservar la solvencia y la estabilidad
de las instituciones financieras; al mismo tiempo que se persigue
la practicabilidad efectiva de las previsiones y restricciones de la
LISB sobre la actividad de los sujetos regidos por sus disposicio
nes, así como también de las disposiciones de la LISLR.
Para ello se echa mano del proceso lógico de inferir a partir de

hechos cpnocidos relativos a los créditos y a sus circunstancias,
las incidencias probables de los mismos en la situación de balan
ce de los bancos, de acuerdo con la experiencia normal reflejada
en las normas elaboradas por la autoridad, con efecto absoluto de
exclusión de prueba, como sería en las hipótesis de las provi
siones genéricas obligatorias; o parcialmente, en las provisiones
específicas obligatorias de carácter objetivo; o, por último, con
efecto relativo d e atribución de la carga de la prueba a quien sos
tenga el hecho o la consecuencia contrarios a la aplicación de la
presunción, como sería en la hipótesis de las provisiones especí
ficas obligatorias de carácter subjetivo, de acuerdo con la situa
ción individual del deudor.
27 Citado por Costa,ReginaHelena. A Praticabilidade Tributaria... antes citada,

página 2393.
362
V I . A n á l is is s o b r e l a d e d u c ib il id a d
DE LAS DIVERSAS PROVISIONES BAÑCARIÁS.
Según la posición de Romero Muci, antes comentada, "son

deducibles en igualdad de condiciones tanto las provisiones ge
néricas cómo específicas por riesgos dé crédito. Su fundamenta-
ciórí legal y su justificación técnica es la nüsma. Que en el primer
casó el monto esté íntegramente determinado normativamente,
y en el segundo el cálculo corresponda a una estimación de la
Gerencia de la entidad financiera, no desdice pára esté último
de su ñaturaleza imperativa, de su realización legal, que en todo
caso debe determinarse con úna metodología preestablecida que
garantiza su fiabilidad".28 Considero que esta respetable posi
ción doctrinal se encuentra asociada a la naturaleza de ficción le
gal que atribuye este autor a las provisiones por riesgo de crédito
dé la banca, ségún lo comentado también con anterioridad, la
cual seríá'común a todas las provisiones genéricas y específicas,
sin que quepa hacer distinción entre ellas en cuanto a su'deduci
bilidad fiscal.
Sin embargo, cabe señalar de inmediato que en la generalidad

de las legislaciones extranjeras, reseñadas én capítulo anterior,
no sé ‘acoge la deducibilidad total de las provisiones contables y
en particular de las de riesgo dé crédito de los bancos. En algu
nos ejemplos la propia ley señala cuáles provisiones son dédti-
cibles de acuerdo con la escala de riesgos, mientras que en otros
dicha deducibilidad es delegada a la facultad reglamentaria de
las autoridades fiscales.
De acuerdo con esa misma reseña, en Francia, como en otros

países europeos, reconoce Gutmann, antés citado: "la* cuestión
esencial desde el punto de vista fiscal consiste en saber en cuáles'casos
y bajo cuáles condiciones las provisiones constituidas por las empresás
pueden ser deducidas-de los resultados gravables". Aunqué todavía
28 Romero Muci, Humberto. Deducibilidad de la Provisión por Riesgo Banca-

rio, antes citada, Undécima Conclusión.
363
no han sido dictadas disposiciones legales específicas en ese país

para las provisiones contables de la banca, existen normas y cri
terios generales que comprenden al género de las provisiones,
que se apartan de la posibilidad de una deducción total. Según
la traducción libre del artículo 39.1.5° del Código General de Im
puestos de Francia, son deducibles: "Las provisiones constitui
das con el objeto de hacer frente a pérdidas o cargos precisos
y que las circunstancias hacen probables, a condición que ellas
hayan sido efectivamente inscritas en los registros contables del
ejercicio". De esta norma, Gutmann deriva la existencia de un
principio general de deducibilidad de las provisiones bajo ciertas
condiciones, que coexiste con numerosas prohibiciones específi
cas, entre las cuales no menciona ninguna que afecte a la banca,
pero tampoco significa su deducibilidad total.29
Según la posición asumida precedentemente en esta ponencia,

las provisiones se apoyan en estimaciones normativas de riesgos
o de deterioros presuntos de activos surgidas de la experiencia,
como lo reconoce Romero Muci, pero su finalidad es precisamen
te evitar la disposición de utilidades ficticias o de magnitudes de
activo inexistentes, por desconocimiento de los índices de solven
cia financiera. Por ello, sostengo que las provisiones por riesgo
crediticio de los bancos no son ficciones legales sino que tienen
naturaleza de presunciones legales fundadas en la experiencia y
apoyadas sólidamente en las estadísticas y en la ley de la repeti
ción, orientadas a asegurar la practicabilidad de los principios de
la legislación bancaria, dando lugar tanto a presunciones juris et
de jure como juris tantum en la configuración y en la operatividad
de las provisiones.
Con base en las premisas anteriormente expuestas, podemos

tratar de aproximar la posibilidad de deducción como gastos
causados, necesarios y normales para la obtención de la renta de
las provisiones comentadas, con seguimiento de la gradualidad
marcada por las Normas dictadas por el ente público rector y las
prácticas y procedimientos de los bancos para calificar el riesgo
29 Ver cita número 19 de este mismo trabajo.
364
de insolvencia. Con este objeto, expresamos los comentarios si

guientes:
1) En primer lugar, es preciso dejar a un lado las pérdidas

por deudas incobrables. La generalidad de los bancos tie
nen procedimientos internos preestablecidos y rigurosos
para deducir el monto de los créditos con castigo reconocido
contablemente. Dichos procedimientos contemplan varias
etapas y la intervención de varios órganos de verificación,
control y gobierno corporativo, a fin de establecer que los
créditos castigados contablemente cumplen cabalmente
con las tres condiciones para ser deducidos como deudas
incobrables (art.27, ordinal 8, de la LISLR). Sin embargo,
en vista de que los bancos deben constituir las respectivas
provisiones de esos créditos castigados como irrecupera
bles, según las Normas, sería inadmisible por supuesto la
duplicación de la deducción, es decir, como pérdida efecti
va por incobrabilidad y como provisión por irrecuperable.
Con respecto a este último punto, es conveniente advertir que

la legislación colombiana distingue con nitidez la deducibilidad
de las provisiones de deudas de dudoso o difícil cobro frente a las de
ducciones por deudas manifiestamente perdidas o sin valor. A nues
tro juicio, esta diferencia sería trasladable al caso venezolano, ya
que por un lado estarían las provisiones para cubrir los riesgos
de incobrabilidad o disminución de valor de los activos, que im
ponen las Normas de la Superintendencia, que son pérdidas pre
suntas, y por otro estarían las pérdidas por deudas incobrables,
reconocidas expresamente por la LISLR, que son pérdidas reales,
no obstante que ambas hipótesis admiten la reversibilidad por
el hecho de la recuperación eventual del crédito. Lo cual exige,
obviamente, que sean armonizadas en su aplicación para evitar
la duplicación de su efecto económico y la disminución injustifi
cada de la base imponible del impuesto sobre la renta.
2) Habida consideración que los enriquecimientos derivados

de los créditos de los bancos (actividad de intermediación
financiera), según el parágrafo único del ártículo 5 de la
LISLR, son disponibles y consiguientemente gravables por
365
70 AÑOS DEL IMPUESTO SOBRB LA RENTA EN VENEZUELA
el sistema del devengo periódico-en el ejercicio .gravable,

que no es más que urna variante del sistema de disponi
bilidad por causación, en principio, debería admitirse con
cierta simetría la deducción de los gastos causados y con
tabilizados relativos a las provisiones oblijgatorias para cu
brir los riesgos de incobí abilidad y de disminución dé valor
de los créditos efectuadas en el ejercicio, qué pudieran ser
calificadas como gastos causados; necesarios y normales, y
destinados a la producción dé la renta gravable.
Como es sabido, el sistema de causación hace disponible los

ingresos y por ende gravables, desde que se producen las ope
raciones que los producen, aunque no hayan sido percibidos.
Mientras que el sistema del- devengo periódico hace disponibles
los ingresos a medida que transcurre el tiempo o los períodos de
una obligación y se hacen exigibles los pagos correspondientes,
por lo cuál son gravables los intereses de créditos causados en
fechas predeterminadas, aunque no Hayan sido recibidos, lo cual
aplica también a los intereses de créditos demorados, siempre
que no hayan sido descargados como incobrables los créditos
respectivos y eliminados del activó. Es por esto que lá'posibili-
dad de deducir las provisiones sería coherente con la gravábifi-
dad periódica de los intereses devengados, pero no cobrados.
,3) Las provisiones genéricas, que establecen las Normas co

mentadas, serían deducibles a los efectos de la determi
nación de la renta neta gravable, porque son establecidas
objetivamente por las normas y porque satisfacen automá
tica y plenamente los requisitos generales de causación,
realización, necesidad y normalidad' del gasto. Está muy
claro que la Ley dé las Instituciones del Sector Bancario
y las Normas de la Superintendencia imponen'las provi
siones genéricas con la finalidad abstracta y primordial de
resguardar los ahorros del público de los riesgos de insol
vencia de los deudores del Banco y de las amenazas del
éntomo de la actividad que pueda afectar lá recuperación
de los capitales dados en préstamo, pero aí mismo tiem
po significa úna cbrídición obligatoria é iríéludiblé para el
366
ejercicio de la actividad, que guarda una relación necesaria

y objetiva de causalidad con el enriquecimiento obtenido
por la intermediación financiera y sobre todo con la pre
servación de su fuente. Es más, las provisiones genéricas
podrían dar lugar a una hipótesis de neta imprescindibilidad
con respecto al ejercicio de la actividad. Pero además, son
un gasto normal porque representan esas provisiones un
uso con sentido preventivo de los recursos monetarios in
movilizados al efecto, dentro de una sana administración
y según la experiencia común, que no es excesivo en modo
alguno sino proporcional a su objeto y parametrizado por
las Normas Prudenciales (1% de la cartera de créditos glo
bal y 2% de la cartera de microcréditos) el cual no tiende
a disminuir injustificadamente la base imponible^ como
lo exige la jurisprudencia comentada, sino a preservar la
fuente y a evitar la insolvencia.
En esta hipótesis, las llamadas provisiones genéricas descan

san sobre una presunción absoluta o juris et de jure acerca de la
existencia y cuantía de los riesgos mínimos de la actividad fi
nanciera, vale decir, que no admiten discüsión ni prueba en con
trario acerca de los hechos que las sustentan ni sobre el alcancé
de las consecuencias sobre el patrimonio de los bancos, porque
el propio legislador, con, atención de la experiencia financiera,
establece porcentajes fijos e inmodificables de inmovilización de
recursos destinados a prevenir de modo gen érico o global el ries
go de pérdida de valor de los créditos por insolvencia de los deu
dores del banco, así como también para proteger la capacidad
de las instituciones financieras para afrontar su responsabilidad
frente a los depositantes.
4) En relación con las provisiones específicas e 'individua

les obligatorias intervienen múltiples factores objetivos y
subjetivos que hacen más complicada o difícil su califica
ción como gastos necesarios y normales. Ya se ha hecho
mención de las cinco categorías de riesgo y de las tablas de
atraso en el cumplimiento que prevén las Normas Pruden
ciales, y sería menester analizar las cargas impuestas para
367
cada una de esas categorías para poder discernir cuáles

provisiones serían deducibles y cuáles no, con respecto a la
determinación de la renta neta gravable.
Es importante advertir que la sola previsión en las Normas

Prudenciales de estas provisiones -antes mencionadas- no las
hace automáticamente deducibles, porque ellas deben satisfacer
los requisitos legales de necesidad y normalidad del gasto, exi
gidos por la norma del ordinal 22 del artículo 27 de la LISLR,
disposición general que constituye el fundamento de su preten
dida deducibilidad. En efecto, si tenemos en mente que las pro
visiones bancarias son gastos y que todo gasto está sujeto a la
prueba de su deducibilidad, según la ley fiscal citada, ello impli
ca demostrar su necesidad y normalidad, conceptos relativos cuya
determinación debe hacerse con el análisis del caso concreto y
de sus circunstancias, porque se trata de situaciones de hecho,
de acuerdo con la jurisprudencia tributaria precedentemente co
mentada.
No está de más recordar que en las legislaciones extranjeras

revisadas se establecen limitaciones muy claras a la deducción
de las provisiones contables por riesgo de crédito y en algunas
de ellas son señalados criterios para la apreciación del grado
de probabilidad de pérdida que ellas contienen. En este senti
do, destaca la decisión del Consejo de Estado Francés citada por
Daniel Gutmann, a la cual se hizo referencia con anterioridad,
que "ha autorizado la utilización de datos estadísticos de la empresa,
tomados de su experiencia y establecidos a consecuencia de un conjunto
de operaciones homogéneas, capaces de determinar de manera lo más
exacta posible el monto del cargo o de la pérdida probable". Nótese que
este precedente refiere a las estimaciones de la propia empresa,
mientras que en Venezuela la LISB y las Normas Prudenciales
son las que formulan dichas estimaciones y le otorgan carácter
obligatorio, lo cual incrementa el valor jurídico de las mismas y
su aptitud para configurar gastos deducibles de la renta gravable.
Desde luego que las categorías de Riesgo Normal y Poten

cial de dichas provisiones no justificarían la deducción, porque
ellas no plantean un riesgo próximo de insolvencia ni afectan el
368
valor de los créditos sensiblemente, sino que están referidas a

un riesgo remoto, que forma parte de toda actividad económi
ca. El gasto no pasaría de ser útil, provechoso o conveniente, no
apto para calificar como necesario ni normal, sino como exce
sivamente prudente. Igual consideración debería hacerse de las
provisiones facultativas, las cuales responden exclusivamente al
sentido de prudencia de la entidad bancaria. También en otros
países esta categoría de provisiones no son admitidas para su
deducción de la renta gravable, por razones muy similares a las
aquí expresadas.
En cuanto a la categoría de Riesgo Real, advierto la necesidad

de tener en consideración la diversa regulación de las provisio
nes en las Normas, las cuales prevén la aplicación de métodos
diferentes de cálculo de provisiones para las carteras de crédi
tos. Así, las provisiones para las carteras de Créditos al Consumo
y de Créditos Hipotecarios, que obedecen a patrones generales
preestablecidos por la Superintendencia, con base en previsio
nes estadísticas, se calculan según tablas objetivas de atraso en
el cumplimiento de las cuotas, que incluyen cinco categorías de
riesgo: A, B, C, D y E. La categoría C (coincidente con el Riesgo
Real) requiere de cinco a seis cuotas mensuales de atraso en los
créditos al consumo y la provisión del porcentaje del 30% míni
mo del saldo adeudado; y de siete a once cuotas mensuales de
atraso en los créditos hipotecarios y la provisión del porcentaje
del 15% mínimo; los porcentajes anteriores se fijan con indepen
dencia del examen individual y sin perjuicio de que se hagan
provisiones individuales mayores, derivadas del examen y apre
ciación de las circunstancias de cada caso, tales como deficiencias
en la capacidad de pago del deudor, dificultades para dar cum
plimiento al pago de capital e intereses, insuficiencia en las ga
rantías de los créditos - cuando se hayan exigido- por dificultad
de hacerse líquidas o porque su valor esperado de recuperación
sea inferior a los montos de los créditos garantizados. Es fácil
ver en las provisiones basadas en tablas impersonales de atraso
la presencia de presunciones legales juris et de jure relativas al
riesgo de incobrabilidad de los créditos respectivos, por ello no
es difícil admitir que los caracteres de objetividad, normatividad,
369
certeza y coercibilidad de estas provisiones, hacen sostenible su

condición de gastos necesarios y normales para la producción y
preservación de la renta, y por consiguiente su deducibilidad a
los efectos de la LISLR.
Por otra parte, en lo que respecta a las provisiones para la Car

tera de Créditos Comerciales, las Normas Prudenciales exigen
el análisis de las circunstancias subjetivas del caso, pues se trata
de créditos con prestatarios con deficiencias en su capacidad de
pago. Las pérdidas esperadas oscilan entre el 5% y el 30% del va
lor del crédito y se les debe constituir una provisión no menor del
15%, según las Normas (art. 13, Categoría C). En este supuesto,
las provisiones son modificables y se configuran como presun
ciones legales juris tantum de riesgo de crédito, porque admiten
discusión y prueba en contrario acerca de los hechos primarios
que generan las presunciones. En efecto, estas provisiones subje
tivas, por su mismo carácter relativo, tendrían que ser evaluadas
individual y casuísticamente, a fin de determinar su condición
de gasto deducible fiscalmente, o sea, según el nivel de certeza
del riesgo, con soporte documental; luego, en principio, las provi
siones específicas de esta categoría se deberían considerar como
gastos deducibles por ser causados, necesarios y normales frente
a la LISLR, con fundamento en el carácter imperativo de dichas
provisiones y la ostensibilidad del riesgo concreto.
La Resolución N° 098.11 del 31 de marzo de 2011, emanada de

la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, re
lativa a los riesgos de los créditos de la cartera agrícola objeto de
reestructuración, señala algunas circunstancias ciertas y graves
para considerar que un crédito vencido de esa cartera pudiera
ser clasificado como de Riesgo Real y ser materia de provisiones
considerables. Así, indica el artículo 11 de esa Resolución como
señales claras de Riesgo Real de créditos vencidos de esa car
tera reestructurada, el patrimonio no cónsono con respecto a la
cuantía del crédito, pérdidas acumuladas o del ejercicio que ubi
quen a la empresa en alguno de los supuestos del artículo 264
del Código de Comercio, desvío de fondos del crédito, ausencia
o insuficiencia de garantías, que hacen que la provisión indivi
370
dual pueda ser hasta del 39% del valor del crédito. Estas circuns
tancias graves podrían hacer calificar, según el caso, como gasto
deducible la provisión, por ser necesario y normal, cuando no
pudiera ser encuadrado como deuda incobrable.
En cuanto a la categoría de Alto Riesgo, que implica la pérdi

da de una parte significativa de los créditos y que se ha iniciado
la cobranza judicial o extrajudicial, tanto las Normas Prudencia
les de referencias como la misma Resolución N° 098.11 señalan
circunstancias graves que pueden dar una orientación general
acerca del significado de esta clasificación crediticia y que ge
neran presunciones legales cualitativas y cuantitativas relativas.
Indica el artículo 11 de la Resolución la difícil situación del deu
dor por falta de generación de ingresos, inicio de la cobranza
judicial o extrajudicial encaminada a la liquidación de activos
o de garantías constituidas, documentación falsa o de dudosa
confiabilidad, inconsistencias entre los estados financieros y las
declaraciones de rentas, pagos provenientes de terceros por falta
de capacidad del deudor, etcétera. En estos casos, las pérdidas
esperadas oscilarían entre el 30% y el 90% del valor del crédito
y la provisión individual no podría ser menor del 60 % del valor
del crédito. En esta hipótesis de riesgo, si acaso no están cum
plidas las condiciones para el castigo del crédito y subsiguiente
deducción por pérdida de deuda incobrable, habría una mayor
certeza acerca de la deducibilidad como gasto necesario y normal
impuesto por la Normativa Prudencial, en forma similar a como
lo hace la legislación de Chile, que incluye como deducciones de
pleno derecho a las "provisiones de las dos últimas categorías de
riesgo" (Alto Riesgo e Irrecuperable).
Finalmente, la categoría de Crédito Irrecuperable, como he

mos visto, suele coincidir con el rubro fiscal de pérdidas por
deudas incobrables, de manera que la deducibilidad sería por
esta vía exclusivamente. Esta sería la hipótesis que la legislación
colombiana llama "deducción de deudas perdidas o sin valor", a
pesar de que exista una remota posibilidad de recuperación, caso
en el cual el ingreso respectivo -cuando ocurriera- sería gravable
con su percepción en nuestra legislación.
371
___________________70 AÑOS DHL IMPUESTO SOBRE LA RENTA EN VENEZUELA___________________
V II. C o n c l u s i o n e s .
Las consideraciones expuestas en este escrito nos permiten re
sumir sus conclusiones principales del modo siguiente:
1. Ha existido en Venezuela una jurisprudencia negativa fren

te a la deducibilidad, respecto de la renta neta gravable con
el impuesto sobre la renta, de las reservas legales y facul
tativas de las empresas, con excepción de los supuestos ex
presamente indicados por la LISLR, como son las reservas
impuestas legislativamente a las compañías aseguradoras
y a las sociedades de capitalización, cuya naturaleza es si
milar a la de las provisiones obligatorias de la banca. La
actitud de rechazo predicada por esa jurisprudencia res
pecto de las reservas ha sido extendida sin mayor reflexión
a las provisiones contables en general, en virtud de que la
doctrina no distinguía en el pasado entre las reservas y las
provisiones contables.
2. Ha habido un cambio trascendente en la realidad actual de

la economía y de la legislación con respecto a la realidad
a la cual estaba referida la jurisprudencia tradicional en la
materia, que justifica acudir a la interpretación evolutiva o
según la realidad social de las normas. La actividad banca-
ria es ahora un servicio público altamente intervenido por
el Estado y la ley que la rige distingue netamente entre los
conceptos de reservas y provisiones contables obligatorias,
por un lado; y por otro, el carácter taxativo de las deduc
ciones en la jurisprudencia del impuesto sobre la renta ha
dado paso a la aplicabilidad general de los requisitos lega
les de la deducibilidad de los costos y gastos.
3. Las legislaciones del impuesto sobre la renta en otros

países comparables con Venezuela, reconocen y regulan
la deducibilidad de las provisiones de insolvencias y de
créditos dudosos, y en especial, las provisiones bancarias
para riesgos de cartera de crédito, previstas en las legisla
ciones especiales de las entidades financieras, con sujeción
a requisitos legales y/o reglamentarios muy semejantes a
372
los previstos en la LISB y en las Normas Prudenciales del

Sector Bancario en nuestro país (Normas Relativas a la Cla
sificación del Riesgo en la Cartera de Créditos y Cálculo de
sus Provisiones). En Venezuela, las provisiones menciona
das han sido juridificadas por virtud de estas normas.
4. Se hace indispensable revisar detalladamente la posible

deducibilidad de las provisiones bancarias relativas a la
clasificación del riesgo en la cartera de créditos y presuntas
pérdidas por incobrabilidad de los mismos, con exclusión
de la norma del numeral 8 del artículo 27 de la LISLR, refe
rente a la deducibilidad de las pérdidas reales por deudas
incobrables, y con análisis de las diversas clases de provi
siones obligatorias, que dan lugar a presunciones juris et de
jure y juris tantum, según los casos, de dichos riesgos y de
su incidencia en los estados financieros de los bancos, a la
luz de los requisitos generales de causación, realización,
necesidad, normalidad y finalidad del gasto, previstos en el
numeral 22 de la LISLR, ya que esta es la vía disponible en
la citada ley impositiva para determinar esa deducibilidad.
5. Las provisiones genéricas obligatorias que establecen la

LISB y las Normas Relativas a la Clasificación del Riesgo
en la Cartera de Créditos y Cálculo de sus Provisiones, con
porcentajes fijos sobre el saldo general de la cartera de cré
ditos, serían deducibles normativamente a los efectos de la
determinación de la renta neta gravable, porque establecen
presunciones legales absolutas de riesgo, que satisfacen to
tal y abstractamente los requisitos generales de causación,
realización, necesidad, normalidad y finalidad del gasto.
6. Al igual que en otros países, las provisiones específicas de

las categorías de Riesgo Normal y Potencial no justificarían
la deducción, porque no plantean un riesgo próximo de in
solvencia ni afectan el valor de los créditos sensiblemente,
sino que están referidas a un riesgo remoto, que forma par
te de toda actividad económica. El gasto no pasaría de ser
útil, provechoso o conveniente, no apto para calificar como
necesario ni normal, sino como excesivamente prudente.
373
Igual consideración debería hacerse con respecto a las pro

visiones facultativas.
7. Las provisiones específicas de la categoría de Riesgo Real

de las carteras de Créditos al Consumo y de Créditos Hipo
tecarios, sujetas a tablas de atraso de cuotas, por sus carac
teres de objetividad, normatividad, certeza y coercibilidad,
las cuales generan presunciones absolutas a partir de he
chos comprobables, muy probablemente serían deducibles
como gastos causados, necesarios, normales, y destinados
a la producción de la renta gravable, con fundamento en el
carácter imperativo de dichas provisiones establecidas en las
Normas Relativas a la Clasificación del Riesgo en la Carte
ra de Créditos y Cálculo de sus Provisiones, dictadas origi
nalmente por la Junta de Emergencia Financiera. Mientras
que las provisiones de esta categoría de la cartera de Crédi
tos Comerciales, las cuales generan presunciones relativas
de pérdidas, tendrían que ser evaluadas individual y ca
suísticamente, según las circunstancias de los prestatarios,
porque así lo requieren las Normas, a fin de determinar su
condición de gasto deducible fiscalmente, o sea, según el
nivel de certeza del riesgo, con soporte documental.
8. En cuanto a las provisiones obligatorias de la categoría de

Alto Riesgo, que implican la pérdida presunta de una parte
significativa de los créditos y que se ha iniciado la cobranza
judicial o extrajudicial, las Normas mencionadas y la Reso
lución N° 098.11 del 31 de marzo de 2011, emanada de la
Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario
señalan circunstancias graves que pueden dar una orienta
ción general acerca del significado de esta clasificación cre
diticia. En esta hipótesis de riesgo, que requiere evaluación
subjetiva, si acaso no están cumplidas las condiciones para
el castigo del crédito y subsiguiente deducción por pérdi
da de deuda incobrable, se debería considerar que las pro
visiones obligatorias respectivas serían deducibles como
gasto causado, realizado, necesario y normal impuesto por
la Normativa Prudencial para el ejercicio de la actividad
374
financiera, en forma similar a como lo hace la legislación

de Chile, que incluye como deducciones fiscales a las "pro
visiones de las dos últimas categorías de riesgo".
9. Las provisiones obligatorias para la categoría de Crédito

Irrecuperable coinciden conceptualmente con las deduc
ciones del rubro fiscal de pérdidas reales por deudas inco
brables, por lo que serían deducibles con exclusión de las
que se dedujeran por esta vía.
V I I I . R e c o m e n d a c io n e s
1. Sin necesidad de que sea reformada la Ley de Impuesto So
bre la Renta, y con fundamento en las normas del numeral
22 del artículo 27 de esa Ley, en los artículos 64 y 93 de la
Ley de Instituciones del Sector Bancario, en la Resolución
N° 009-1197 de la Junta de Emergencia Financiera sobre las
Normas Relativas a la Clasificación del Riesgo en la Carte
ra de Crédito y Cálculo de sus Provisiones, y en la Reso
lución N° 136 de la Superintendencia de las Instituciones
del Sector Bancario sobre las Normas para una Adecuada
Administración Integral del Riesgo, se recomienda admitir
la deducción, a los efectos de la determinación de la renta
gravable con ese impuesto, de las provisiones obligatorias
por riesgo de la cartera de crédito de los bancos, por cuan
to satisfacen los requisitos generales de causación, realiza
ción, necesidad, normalidad y finalidad del gasto.
2. Si se planteara una reforma de la LISLR, entonces se reco

mienda que sea propuesto un nuevo rubro de deducciones
fiscales destinado a prever las provisiones obligatorias por
riesgo de crédito, el cual podría ser complementado con
los supuestos normativos de otras provisiones contables
eventualmente deducibles, fundadas en serias estimacio
nes estadísticas de alta probabilidad, como lo han acogido
numerosas legislaciones extranjeras.
Caracas, m ayo de 2013.
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E l a rre n d a m ie n to fin a n c ie ro ,
EL RETROARRENDAMIENTO FINANCIERO Y
EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA EN VENEZUELA.
B urt S teep H evla. O .*
S u m a r io
Introducción. 1. El Impuesto Sobre la Renta en Venezuela. 1.1.

Generalidades sobre la base imponible del impuesto sobre la ren
ta en Venezuela. 1.2. La racionalidad de la "normalidad" y "ne
cesidad" del gasto deducible en el impuesto sobre la renta. 2. El
arrendamiento financiero y el retroarrendamiento financiero. 2.1.
El arrendamiento financiero: origen y evolución en la legislación
venezolana. 2.2. El arrendamiento financiero frente a otros nego
cios jurídicos típicos. 2.3. El arrendamiento financiero. Naturaleza
y Definición: ¿negocio jurídico autónomo?, ¿técnica de financia
ción?. 2.4. El retroarrendamiento financiero. 3. El arrendamiento
financiero, el retroarrendamiento financiero y el impuesto sobre
la renta. 3.1. Interpretación del artículo 27 numeral 12 de la Ley de
impuesto sobre la renta. 3.1.1. Posición de la Administración Tri
butaria y de los Tribunales de la República. 3.1.2. El arrendamien
to financiero y el ajuste por inflación fiscal de bienes financiados.
3.1.3. El retroarrendamiento financiero y el impuesto sobre la ren
ta. Conclusiones y recomendaciones. Bibliografía.
El impuesto sobre la renta rige en Venezuela desde 1942 como

un tributo nacional con carácter progresivo, general y directo
cuya materia gravable es el enriquecimiento neto. El enriqueci
miento neto constituye la base imponible reveladora de capaci
dad contributiva. Se define como el incremento de patrimonio
* Abogado (Sutrnna Cum Laude) y Licenciado en Contaduría Pública (Cum Lau

de) por la Universidad de los Andes. Especialización en Derecho Tributario
en la Universidad Central de Venezuela. Abogado del Departamento Tribu
tario del Despacho D'Empaire Reyna Abogados. Miembro de la Asociación
Venezolana de Derecho Tributario. Miembro del Comité Permanente de
Asuntos Tributarios de la Federación de Colegios de Contadores Públicos
de Venezuela.
379
que resulta después de restar de los ingresos brutos, los costos

y deducciones permitidos en la Ley de impuesto sobre la renta,
incluido el resultado del sistema de ajuste por inflación fiscal.
Una de tales deducciones son los cánones o cuotas de arrenda
miento de los bienes destinados a la producción de la renta. Con
base en esta norma se ha desarrollado el escaso tratamiento del
arrendamiento financiero en Venezuela. La posición tradicional
seguida mayoritariamente por la Administración Tributaria asi
mila el arrendamiento financiero al arrendamiento tradicional.
Propugna la deducibilidad de las cuotas pagadas por el arrenda
tario financiero, rechaza el aprovechamiento por el arrendatario
de la depreciación de los activos financiados y exige su ajuste por
inflación fiscal a la arrendadora financiera. La posición menos
tradicional se acerca a la finalidad teleológica del arrendamien
to financiero como operación de financiamiento con base en los
principios de contabilidad de aceptación general en Venezuela
(VEN-NIF) y el derecho comparado. Propugna la deducibilidad
de las cuotas pagadas por el arrendatario financiero, permite el
aprovechamiento por el arrendatario de la depreciación de los
activos financiados y exige el ajuste por inflación fiscal de los
activos financiados por el arrendatario financiero quien posee la
propiedad económica. Ambas posturas adolecen de resultados
acomodaticios sin profundizar en una intepretación literal-gra-
mátical y con criterios de significación económica del artículo 27
numeral 12 de la Ley de impuesto sobre la renta. Adicionalmen
te, existe la figura de la venta con posibilidad de arrendamiento
financiero de vuelta (lease back) como mecanismo de financia
ción del capital de trabajo. Ambos mecanismos de financiamien
to tienen ventajas fiscales tanto para el arrendatario financiero
como para el arrendador financiero. En definitiva, es necesaria
una propuesta de reforma para desarrollar el tratamiento del
arrendamiento financiero y del retroarrendamiento financiero
en la Ley de impuesto sobre la renta.
380
B u r t S t e e d H e v ia O.
1 . E l I m p u e s t o S o b r e l a R e n t a en V e n e z u e l a .
1 .1 . G e n e r a l id a d e s s o b r e l a b a s e im p o n ib l e
DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA EN VENEZUELA.
El impuesto sobre la renta rige en Venezuela desde 19421

como un tributo nacional, directo, personal, subjetivo, progresi
vo y periódico cuya materia gravable es la renta neta2. De tal ma
nera que, la renta neta constituye la base imponible3 reveladora
1 La primera Ley de impuesto sobre la renta se publicó en la Gaceta Oficial N°

20.851 del 17 de julio de 1942. El artículo 1 creó el impuesto en los siguientes
términos: "Se crea un impuesto que pagará toda persona o comunidad por
los enriquecimientos netos y disponibles que obtenga en virtud de activida
des económicas realizadas o de bienes situados en Venezuela".
2 La Sala Constitucional se pronunció expresamente sobre la notas distintivas
del impuesto sobre la renta en los siguientes términos: "Las siguientes notas
características de este impuesto, dan cuenta de lo dicho hasta el momento:
(i) Es impuesto directo: ya que grava una manifestación inmediata de capa
cidad contributiva, como es la renta, (ii) Es un impuesto de carácter personal:
está referido a la situación de un sujeto concreto y determinado, (iii) Es un
impuesto subjetivo: pues atiende las circunstancias personales del obligado.
De tal carácter, se siguen, aunque a ellas no están limitadas, un conjunto
de aminoraciones de la base imponible y de la cuota tributaria, (iv) Es un
impuesto de carácter progresivo: grava escalonadamente los distintos niveles
de renta, sin perjuicio de que a determinadas rentas les resulte aplicable
una tarifa proporcional, y (v) Es un impuesto periódico: se calcula sobre una
base temporal concreta o ejercicio económico señalado por la ley que, ge
neralmente, coincide con el año civil" (Sentencia N° 301 del 27 de febrero
de 2007 mediante la cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia interpretó el sentido y alcance del artículo 31 de la Ley de Impues
to sobre la Renta, consultada en: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/
Febrero/301-270207-01-2862.htm). Igualmente, recomendamos la lectura
del trabajo de PALACIOS, Leonardo, "Las Características de la Imposición
a la Renta en Venezuela", en "60 años de Im posición a la Renta en Venezue
la Evolución H istórica y estudios de la Legislación Nacional", Asociación
Venezolana de Derecho Tributario, Caracas, Venezuela, 2003.
3 La base imponible es la cuantificación del hecho imponible. Tal cuantifica-
ción está delimitada por una cantidad determinada de dinero o de bienes va
lorados en términos monetarios sobre la cual debe aplicarse la tasa imposi
tiva correspondiente para liquidar el tributo pagadero al Fisco Nacional. En
palabras de SAINZ DE BUJANDA: "el parámetro constituido por una suma
de dinero o por un bien valorado en términos monetarios recibe el nombre
381
de potencialidad económica para contribuir con la satisfacción

de los gastos de la sociedad jurídicamente organizada. En efecto,
La renta neta supone el incremento neto de patrimonio durante
un ejercicio gravable.
La actual Ley de impuesto sobre la renta de 20074 en su ar

tículo 1 establece que: "Los enriquecimientos anuales, netos y dispo
nibles, obtenidos en dinero o en especie, causarán impuestos según las
normas establecidas en esta Ley". Por su parte, el artículo 4 ejusdem,
señala que: "Son enriquecimientos netos los incrementos de patrimo
nio que resulten después de restar de los ingresos brutos, los costos y
deducciones permitidos en esta Ley, sin perjuicio de los ajustes por in
flación previsto en este Ley”. Así las cosas, la Ley de impuesto sobre
la renta venezolana precisa la definición de la base imponible en
apremio de la seguridad jurídica del contribuyente. Comprende
la medida económica resultante de la sustracción de los costos y
gastos a los ingresos generados por la actividad productora de
renta incluida la ganancia o pérdida resultante de la aplicación
del sistema de ajuste por inflación fiscal. Esta operación determi
na el carácter neto del enriquecimiento. Es decir, para el cálculo
del mismo, deben sustraerse todos los costos y gastos necesarios
para su obtención, conservación y mantenimiento.
Así lo reconoce el Dr. José Andrés Octavio, al comentar la Ley

de impuesto sobre la renta venezolana de 1966:
"La primera condición es, como dijimos, que la renta debe
ser neta, líquida. Esto deriva del propio concepto de en
riquecimiento que el legislador ha tomado como base de
gravamen, pues el verdadero incremento patrimonial sólo
de base imponible, expresión esta que ha ganado carta de naturaleza tanto

en la doctrina científica como en el derecho positivo. Es obvio que siempre
que las leyes tributarias disponen la aplicación de tipos de gravamen ad va
lorem (proporcionales, progresivos o regresivos), el parámetro ha de ser una
base imponible, porque es imposible obtener una cuota dineraria si se aplica
una alícuota o porcentaje a una magnitud distinta del dinero." (Vid. SAINZ
DE BUJANDA, Femando, "Lecciones de Derecho Financiero", Servicios de
Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense,
Madrid, España, 1985, p.261).
4 Gaceta Oficial N° 38.628 del 16 de febrero de 2007.
382
está representado por la cantidad que le queda al contri

buyente después de rebajar del ingreso percibido, todos
los gastos que ha hecho para obtener ese ingreso; esa di
ferencia es lo verdaderamente líquido y neto y es lo que
constituye el enriquecimiento"5.
El principio de la imposición al neto, supone que la base gra-
vable se determina como la diferencia entre el ingreso menos los
costos y gastos afectados a su generación los cuales deben estar
expresamente delimitados en la Ley6. Por el contrario, la impo
sición al ingreso bruto comportaría el gravamen de una capa
cidad económica distorsionada y distinta a la configuración de
una aptitud medida tanto en función de lo obtenido, como la
posibilidad de deducir las erogaciones realizadas para obtener
el ingreso.
Precisamente, a la delimitación de la base imponible del im
puesto sobre la renta como el producto resultante de los ingresos,
costos y deducciones debe adicionarse o restarse el resultado de
la aplicación del sistema de ajuste por inflación fiscal previsto en
la Ley de impuesto sobre la renta. Particularmente, el efecto de la
5 Vid. OCTAVIO, José Andrés, "Los Elementos Fundamentales del Impuesto

Sobre la Renta en la Ley del 16 de diciembre de 1966", Facultad de Derecho
de la Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1971, p. 53.
6 OCTAVIO opina sobre el concepto de renta neta y la sujeción de su deter
minación al principio de legalidad lo siguiente: "Desde el punto de vista
general, el concepto de renta neta es, pues, el de la cantidad que se obtiene
después de deducir del ingreso bruto, los costos y gastos la cual representa
el verdadero incremento patrimonial. De este concepto del enriquecimiento
definido en la Ley, llegamos a una segunda conclusión básica concordante
con la primera y de muy importantes consecuencias prácticas, según la cual
las sumas que se deducen del ingreso bruto, bien a título de costos o de gas
tos, para llegar a esa cantidad representativa del ingreso patrimonial que es
la renta neta, deben estar precisadas en la Ley mediante una enumeración
de los casos concretos, o de las condiciones que deben cumplirse, o de una
combinación de ambos métodos, pues ellas son de interpretación estricta.
En efecto, si la ley establece que todo enriquecimiento es gravable, salvo las
excepciones expresamente consagradas, todo ingreso pasa al campo de la
tributación; pero para convertirse en renta neta precisa la deducción de las
cantidades representativas de la inversión y de los gastos, las cuales tienen
que estar definidas por las normas legales respectivas." (Vid. OCTAVIO,
José Andrés, ob.cit. p. 53).
383
inflación en la determinación del enriquecimiento neto gravable

resulta vital para la tutela del principio de capacidad contribu
tiva. Así lo ha destacado la jurisprudencia de la Sala Político-
Administrativa al señalar que:
"(...) la finalidad del ajuste por inflación es lograr que
los contribuyentes paguen el impuesto en referencia so
bre una ganancia real y no ficticia, pues de no tomarse en
cuenta los efectos de la inflación, se podría caer en el ab
surdo de gravar el propio capital del contribuyente y, en
otros casos, permitir que quienes se beneficien por esos
efectos inflacionarios, resulten favorecidos, al no pagar el
impuesto sobre un monto de enriquecimiento que no re
fleja su verdadera capacidad económica"7.
El propósito del sistema de corrección monetaria fiscal es que
el que se beneficie por exposición a la misma, pague impuesto
sobre ese beneficio y que, contrariamente, el que se perjudique
pueda reconocer su pérdida fiscal como un gasto en la base im
ponible del impuesto sobre la renta. Así lo preceptúa el artículo
4 de la Ley de impuesto sobre la renta, el cual faculta al contri
buyente para incluir en la determinación de la base imponible de
tal impuesto, la ganancia o pérdida fiscal derivada del ajuste por
inflación de los activos no monetarios, pasivos no monetarios y
del patrimonio neto.
Pero aún hay más. La base imponible del impuesto sobre la
renta en Venezuela no siempre se determina como la diferencia
entre el ingreso bruto menos los costos y gastos incurridos para
generarlos incluida la ganancia o pérdida por exposición a la in
flación. Existen supuestos donde la base imponible es la medida
económica del ingreso bruto sin admitir la sustracción de costos
ni deducciones8. Además, en el caso de la prestación de algunos
7 Sentencia No. 00564 de fecha 07 de mayo de 2008, con ponencia de la Ma-

gistrada Yolanda Jaimes Guerrero, recaída en el caso: Industrias Ruansa de
Venezuela, C.A. vs. República, consultada en: http://www.tsj.gov.ve/de-
cisiones/spa/Mayo/00564-7508-2008-2007-0136.html.
8 Es el caso de las remuneraciones por la prestación de servicios bajo relación
de dependencia de conformidad con el artículo 31 de la Ley de impuesto so
bre la renta y de los enriquecimientos sujetos al régimen de rentas presuntas.
384
B u r t S te e d H evxa O.
servicios, la base imponible es el ingreso bruto menos ciertas

erogaciones operativas que no se corresponden con costos. Una
precisión adicional. La base imponible no siempre se refiere a
la obtención de un ingreso liquidado en moneda de curso legal.
La materia imponible también puede estar determinada por la
realización de activos permanentes, bien por su entrega mate
rial como contraprestación (i.e. permuta, dación en pago)9 o bien
como producto del aumento de valor mercantil de la entidad (i.e.
plusvalía o godwiil)10.
De conformidad con lo expuesto, la caracterización de la base

imponible del impuesto sobre la renta en Venezuela se alinea
con las corrientes doctrinarias partidarias de la teoría de la renta
neta como "Rédito-Incremento Patrimonial" o "Rédito Ingreso".
9 El parágrafo primero del artículo 23 del Reglamento de la Ley de impuesto

sobre la renta, señala al respecto: "Formará parte del ingreso bruto global el
resultado que se obtenga de aplicar el precio de mercado a los bienes que se
adquieran por permuta o dación en pago. Igual procedimiento se utilizará
cuando los pagos se efectúen con prestación de servicios."
10 En sentencia del 12 de agosto de 1976, el Tribunal Primero de Impuesto So
bre la Renta fijó el siguiente criterio respecto a la gravabilidad y disponibili
dad del enriquecimiento originado por las plusvalías: "El crédito mercantil,
también denominado plusvalía, valor extrínseco o "good will", se ha defi
nido, desde el punto de vista práctico, como el precio adicional que sobre el
valor de su activo neto (activo menos pasivo) se paga cuando se adquiere un
negocio después de organizado y en pleno período de actividad."
En términos científicos la plusvalía es un activo intangible resultante de la
conjunción de valores económicos y morales en la organización y operación
de la empresa, que tiene la virtud de producir un rendimiento adicional al que
normalmente una empresa debe producir, teniendo en cuenta la clase de giro
y el capital invertido en ella. Atendiendo al concepto y naturaleza de la plus
valía se llega a la conclusión de que ésta es un activo fijo intangible de pecu
liares caracteres y que, ordinariamente, no puede transferirse independien
temente del fondo comercial o industrial al que íntimamente está vinculada.
En consecuencia, la plusvalía es realizable en el momento en que se vende
o es reconocida por una nueva persona natural o jurídica y es ésta la opor
tunidad en que se opera el beneficio y en que, por consiguiente, se cause el
correspondiente impuesto sobre la renta. Y así, el enriquecimiento derivado
de la transferencia de una plusvalía se realiza y se hace disponible en el
momento de la negociación." (Vid. MENESES CORONA, Jorge Enrique,
"Diez Temas Sobre Derecho Financiero y Tributario", Editorial Jurídica Ve
nezolana, Caracas, Venezuela, 1991, p.37).
385
Al respecto, GARCÍA BELSUNCE11 sintetiza los principales pos

tulados de esta corriente doctrinaria en la siguiente definición:
"Rédito es todo ingreso neto en bienes materiales, 'inmateriales o servi
cios valuables en dinero, periódico, transitorio o accidental, de carácter
oneroso o gratuito; que importe un'incremento neto del patrimonio de
un individuo en un período determinado de tiempo, esté acumulado o
haya sido consumido y que se exprese en términos monetarios".
Én correspondencia con lo anterior, el encabezado del artí

culo 27 de la Ley de impuesto sobre la renta12 conjuntamente
con el artículo 4 del mismo texto legal y los artículos 36 y 52 de
su reglamento13 juridifican el principio de imposición al neto
que informa al impuesto sobre la renta en Venezuela en cum
plimiento del principio de capacidad contributiva. Como lo ha
destacado la doctrina más autorizada, el principio de capacidad
11 Vid. GARCÍA BELSUNCE, Horacio, "El Concepto de R édito en la Doctrina

y en el Derecho Tributario", Ediciones DePalma, Buenos Aires, Argentina,
' 1967, p.186.
12‘ "Artículo 27.- Para obtener el enriquecimiento neto se harán de la renta bru
ta las deducciones que se expresan a continuación, las cuales, salvo disposi-
' ción en contrario, deberán corresponder a egresos causados no imputables
' al costó, normales y necesarios, hechos en el país con el objeto de producir el
enriquecimiento".
13 Decreto N° 2.507 del 11 de julio de 2003 publicado en la G aceta O ficial 5.662
Extraordirtario del 24 de septiembre de 2003. El contenido del artículo 36 es
' del siguiente tenor: "La renta bruta proveniente de la venta de bienes y de la
prestación de servicios en general y de cualquier otra actividad económica,
se determinará restando del ingreso bruto global del ejercicio gravable, los
costos de los productos enajenados y de los servicios prestados, siempre que
los costos en referenciá se hayan efectuado en el país o se consideren como
tales de acuerdo con lo establecido en la Ley.
Para obtener la renta bruta de fuente extranjera se determinará restando de
los ingresos brutos de esa misma fuente los costos imputables a dichos ingre
sos." Por su parte, el artículo 52, establece: "Para obtener el enriquecimiento
neto se harán a la renta bruta las deducciones autorizadas en el artículo 27
de la Ley, las cuales salvo disposiciones legales en contrario, deberán corres
ponder a egresos causados o pagados, según el caso, y gastos normales y
necesarios no imputables al costo hechos en el país con el objeto de producir
el enriquecimiento.
(...)".
386
B u r t S t e e d H e v ia O :
contributiva que tutela nuestro Texto Constitucional14, exige gra

var los rendimientos reales y no aquellos meramente ficticios o
nominales (riqueza efectiva)/ en atención a lo cual se afirma que:
(i) el impuesto no debe gravar la capacidad productiva/ sino la,ri
queza obtenida efectivamente; (ii) no cabe establecer presuncio
nes iuris etde iure que imputen una riqueza meramente probable al
contribuyente; y, (iii) no cabe gravar rendimientos puramente
nominales15
Para, FRAGA PITTALUGA16, la definición más acabada y

aprehénsible del principio de capacidad contributiva la ofrece
Alberto Tarsitano17, al señalar que la capacidád contributiva es:
. .aptitud del contribuyente para ser sujeto pasivo de obligaciones tri
butarias, aptitud que viene establecida por la presencia dé hechos revela
dores de riqueza (capacidad económica) que, luego de ser sometidos a la
valorización del legislador y concillados con los fines de naturaleza polí
tica, social y económica, soh elevados al rango de categoría imponible. "
En definitiva, el contribuyente está facultado para restar de

los ingresos brutos generados en su. actividad económica, los
costos y gastos, territoriales, normales y necesarios, no imputa
dos al costo para obtener la base neta-de imposición cóñ la alí
cuota respectiva. Ahora bien, la racionalidad de la definición
dé normalidad y necesidad como característica de los costos y
gastos deducibles, además del análisis superfluo y acomodati
cio en la Doctrina de la Administración Tributaria/ como en los
14 "Artículo 316. El sistema tributario procurará la justa distribución de las

cargas públicas según la capacidad económica del o la contribuyente, aten
diendo al principio de progresividad, así como la protección de lá ecórtomía
nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se susten
tará en un sistema eficiente para la recaudación dé los tributos:"'
15 Vid: ROMERO MUCI, Humberto, "La racionalidad del Sistema de Correc
ción M onetaria Fiscal", Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Venézüéla,
2d05; p. 83.
16 Vid. FRAGA PITTALUGA, Luis, "Principios Constitucionales de la Tribu
tación", Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, Venezuela, 2012, p .76'.
17 Vid. TARSITANO, Alberto, "El Principio Constitucional de Capacidad Con
tributiva", en BELSUNCE GARCIA, y otros, "Estudios de Derecho Consti
tucional Tributario en hom enaje a l Prof. Dr. Juan'Carlos Luqui", Ediciones
Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1994, p.307.'
387
pronunciamientos de los Tribunales Tributarios y del Tribunal

Supremo de Justicia, son conceptos altamente influenciados por
la naturaleza de las operaciones y la realidad económica de cada
contribuyente.
1.2. L a r a c io n a l id a d d e l a " n o r m a l id a d "

y " n e c e s id a d " d e l g a s t o d e d u c ib l e
EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA.
La normalidad y la necesidad son características integrantes

del concepto18 "gasto" para que se le considere como deducible
en la determinación de la base imponible del impuesto sobre la
renta. Es decir, son elementos cualificantes y cuantificantes del
gasto a la hora de restar su monto del ingreso bruto producto de
la actividad económica. De allí que, la normalidad y necesidad
no escapan al juicio de racionalidad que informan al mundo del
derecho19 y al sistema de imposición a la renta20. Descartar esta
18 En nuestra opinión, la obra monumental para el estudio del proceso lógico

de construcción de conceptos jurídicos es la del jurista Francesco Camelut-
ti, "Metodología del Derecho", Unión Tipográfica Editorial Suramericana,
México,1962, en donde se expresa: "los fenómenos del Derecho, o sea, los
datos de nuestra observación, son, como ya hemos advertido, si no exclu
sivamente al menos en buena parte, ideas que contienen conceptos, o sea,
en substancia, conceptos a su vez; si, en verdad, nuestra realidad está tejida
ante todo por declaraciones, y si el lenguaje no opera sino a través de los
conceptos, he aquí que éstos son juntamente instrumentos de nuestro tra
bajo y la materia sobre la cual se trabaja, lo que repite bajo otro punto de
vista el embrollo, y casi el equívoco, que he tratado de despejar cuando he
compuesto el dato y el resultado de nuestra investigación." (p. 58).
19 Así lo confirma NIETO: "Para que un acto jurídico sea válido no basta con
que se atenga a la legalidad, ya que ésta es una condición necesaria más no
suficiente en el sentido de que la tiene que aplicarse de una determinada
manera y no de otra. Esto siempre se ha entendido así; pero en la actualidad
se ha extendido entre nosotros la exigencia de que los actos emanados de los
órganos públicos, incluso las leyes de las Cortes, apliquen además la lega
lidad de una manera racional, razonable y sin arbitrariedad." (Vid. NIETO,
Alejandro, "Crítica de la Razón Jurídica", Editorial Trotta, S.A., Madrid,
España, 2007, p. 212).
20 De hecho, el propio artículo 83 del Reglamento de la Ley de impuesto sobre
la renta, incorpora los conceptos de racionalidad y razonabilidad como parte
388
B u r t S te e d H e v ia O.
pretensión supondría la inexistencia del elemento de normali

dad y necesidad como condicionantes del concepto de gasto de-
ducible en la renta21.
Ahora bien, la primera pregunta que surge del análisis prác

tico de juristas, catedráticos, abogados, jueces y Administración
Tributaria es: ¿qué supone la racionalidad de la necesidad y nor
malidad del gasto deducible en el impuesto sobre la renta? Sin
duda, la respuesta no se agota en un análisis teórico ligero. Esta
es la realidad que se ha impuesto en el análisis de los elementos
integrantes del concepto "gasto deducible"; degenerando por
esta vía en la fijación de un criterio superficial según el cual, la
normalidad, se relaciona con la cuantía del gasto y, la necesidad,
con la relación directa entre el gasto y la actividad generadora de
la renta gravable.
Ampliemos un poco lo expuesto. La tesis predominante es

que, la normalidad, supone la calidad del gasto proporcionado
que se incurre de una sana administración de los recursos eco
nómicos de un contribuyente y con miras a la producción de su
renta. El gasto es normal cuando no es excesivo. Por tanto, debe
determinarse con fundamento en el análisis de cada caso concre
to vinculándolo con sus semejantes a fin de verificar si la cuantía
del mismo resulta proporcional con la naturaleza de la eroga
ción. Mientras que, el gasto es necesario, cuando la finalidad eco
nómica directa perseguida con esa erogación es la producción de
un enriquecimiento22.
del análisis teórico práctico que debe seguirse para determinar el quantum
deducible como gasto general de dirección y administración del estableci
miento permanente o base fija en Venezuela.
21 En palabras de WEBER: "Todo aquello que no es posible construir de un
modo racional carece de relevancia para el Derecho", (Vid. WEBER, Max,
Economía y Sociedad, Fondo de Cultura Económica, México, 1964, p. 511).
22 Este el criterio pacífico y reiterado en las decisiones de la Sala Político Ad
ministrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia y del actual Tribunal
Supremo de Justicia. Entre otras consideramos las más relevantes las si
guientes: sentencias Nos. 307, 222 y 867, de fechas 30-07-1992, 30-04-1997
y 19-12-1996, casos: Exxon Services Venezuela Inc, vs. República, Lagoven,
S.A. vs. República y Bariven, S.A vs. República, respectivamente, sentencia
No. 01631 del 30 de septiembre de 2011, caso: Distribuidora Andimar, C.A.
389
■No obstante, aún sigue en el aíre la respuesta sobre la raciona

lidad que en nuestro criterio debe presidir cualquier aproxima
ción al análisis de la "normalidad" y "necesidad" del gasto. La
racionalidad que aquí predicamos como integrante del concepto
de gasto deduciblé y de los elementos de "normalidad" y "nece
sidad" es la racionalidad conceptual ¡ó teórica23. Por esta vía, nos
obligamos a precisar pautas 6 límites derivados de la realidad
social y económica que nos permitan (i) potenciar la explicación
dél lenguaje expresado en lás palabras "normalidad" y "necesi
dad", y (ii)'cbñtrarrestár el irracíonalismó decisorio plagado pór
la subjetividad y el voluntarismo de los jueces y de lá Adminis
tración Tributària con‘mirás al rechazo de gástos causados y/ó
pagados en la base imponible dél impuesto sobré la renta24.
En Venezuela, el intento más acabado de racionalidad con1

ceptual del elemento de "normalidad" y "necesidad" del gas
to deducible en el impuesto sobre la renta lo encontramos en el
vsl. República;: sentencia -No. 00538del 20>de abril de 2009; caso: Maraven,
S.A. vs. República, sentencia.No. 01798 del 20 de noviembre de 2003, caso:
Santa Fe Drilling Cpmpany of Venezuela, C.A., vs. República, sentencia Np.
02472 del 9 dé noviembre de 2006, caso Petróleos de Venezuela,' S.A vs. Re
pública, sentencia No. 00022 de la’ SPÁ/ÍSJ dél 10 de enero dé 2008, caso:
- Inverworld Sociedad de Corretaje, C.A. vs. República.
??, Para BUNGE: " la,racionalidad,conceptual consistiría en minimizar la im
precisión de los conceptos. Más adelante, agrega: "Con todo, la racionalidad
práctica, por parcial que sea, presupone la racionalidad teórica. Vale decir:
para efectuar valoraciones y llevar a cabo acciones racionales, correspon
de satisfacer previamente las condiciones de una racionalidad teórica. Pero
ésta supone un conjunto de acciones típicas destinadas a lograr precisión
conceptual, coherencia lógica, justificación metódica, conjeturas verificables,
etc, que, sean cuales fueran sus resultados, siguen siendo acciones prácti
cas." (Vid. BUNGE, Mario, "Racionalismo y Realismo", Editorial Alianza
Universidad, Madrid, España, 1985, p,114, en VERNENGO, Roberto, "La
Racionalidad en el Derecho", Revista Sistema 107, Marzo, Madrid, España,
1992; P. 96). .
24 Pretendemos alimentar la búsqueda por parte de los operadores tributarios
de respuestas racionales a lo que debe entenderse por normalidad y nece
sidad del gasto deducible’. También, fundamentar teoréticamente nuestras
conclusiones sobre la normalidad y necesidad de los gastos deducibles con
ocasión de lá realización de operaciones de arrendamiento financiero.
390
B u r t S t e e d H e v ia O .
trabajo de Garlos Padrón Amaré25, para quien la normalidad de

un gasto debe ser determinada en función a criterios de: (i) au
tenticidad, (ii) licitud, y (iii) la relación de la cuantía con el vo
lumen de los negocios del contribuyente. Señala que el gasto es
auténtico atendiendo a la expresa manifestación o voluntad del
legislador y del poder reglamentario. Por su parte, lá licitud está
determinada por cuanto la erogación se corresponde con una cir
cunstancia lícita, esto es, no contraria a la Ley. Con relación a la
cuantía y el volumen de los negocios apoyándose en decisiones
de la antigua Junta de Apelación de los Tribunales dél Impuesto
Sobre la Renta26, afirma que es un tema muy relativo dado que
un gasto normal por su cuantía para un contribuyente, puede
resultar excesivo para otro. Finalmente, concluye:
"Un gasto es normal, que llena el requisito de normalidad,
cuando referido al giro ordinario del negocio del contri
buyente se amolda a éste y puéde establecerse entre la
cuantía del gasto y el volumen del negocio o empresa una
razonable relación. No obstante, siempre deberá tomarse
en cuenta la naturaleza de la operación que motivó el gas
to y su finalidad en orden a la producción de la renta, ya
que en función de la necesidad económica de dicho gas
to, una erogación a primera vista excesiva, puede y debe
considerarse normal, siempre que otro u otros comercian
tes o industriales, en las mismas condiciones efectúen tal
egreso."27
Es poco lo que podemos agregar a la densa conclusión de

Padrón Amaré. Tres elementos que allí se consideran sirven de
punto de partida para el análisis de cualquier supuesto factico
tendiente á la posible inclusión de un gastó en la base imponible
25 Vid. PADRON AMARÉ, Carlos, "Algunas Ideas Fundamentales Acerca de

los Conceptos de "Normalidad" y “Necesidad" del G asto etí la Ley de Im
puesto Sobre la Renta", Asociación Venezolana de Derecho Tributario, Re
vista de Derecho Tributario No. 3, Legis Editores, Caracas, Venezuela, 1964,
p. 6.
26 Sentencia N° 84 del 6 de agosto de 1945 y Sentencia N° 103 del 12 de febrero
de 1946.
27 Vid. PADRON AMARÉ, Carlos, ob. cit. p. 10.
391
del impuesto sobre la renta: (i) razonabilidad, (ii) naturaleza de

las operaciones, y (iii) finalidad económica. No obstante, sí cree
mos que existen otras realidades que precisan la racionalidad
conceptual del elemento de "normalidad" en franca superación
del criterio tradicional de cuantía y su relación con el volumen de
negocios del contribuyente. En efecto, la afectación de los valores
de mercado sobre el valor nominal real de los créditos fiscales
por retenciones soportadas y no descontadas o por pagos en ex
ceso, la periodicidad técnica y su relación con el volumen de pro
ducto, la obligatoriedad derivada de variables legales preesta
blecidas y la correspondencia con el bienestar de los empleados,
son pautas racionales que deben considerarse en el análisis de
la normalidad de un gasto. El análisis de la periodicidad técnica
del gasto y su relación con el producto en períodos preestableci
dos de tiempo resulta eficaz en las empresas manufactureras con
volúmenes de producción previsibles. De allí que corresponda al
operador tributario indagar en los periodos de tiempo técnica
mente establecidos para producir "x " números de unidades. Un
recorte significativo de los periodos técnicos sobre el mismo vo
lumen de producción para aumentar la cuantía del gasto durante
un ejercicio fiscal, es una alarma que podría activar el rechazo de
su deducibilidad.
Por su parte, la obligatoriedad legal de las variables de deter

minación de ciertas provisiones contables (i.e. provisiones por
riesgos de crédito bancano28, provisiones por prestaciones socia
les29), resulta una pauta clara para descifrar su normalidad como
28 La Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial

No. 39.627 del 2 de marzo de 2011, establece la exigencia legal de cobertura
del riesgo de incobrabilidad de los activos crediticios de las entidades fi
nancieras, que impone el deber de constitución de provisiones genéricas y
especificas respecto de dichos activos con el objeto de representar fielmente
el valor de los mismos y del patrimonio de la entidad financiera respectiva.
29 La Ley Orgánica de los Trabajadores y Trabajadoras, publicada en la Gaceta
Oficial No. 6.076 Extraordinario del 7 de mayo de 2012, establece que los
empleadores deben estimar un pasivo cierto y definitivo por prestaciones
sociales con base en las variables de tiempo de antigüedad de la relación de
trabajo, los intereses devengados y el último salario del trabajador a la fecha
de cierre del ejercicio fiscal gravable.
392
gasto deducible en el impuesto sobre la renta. Finalmente, en sin

tonía con las modernas tendencias de gestión del capital humano
en el mundo de los negocios y del trabajo como hecho social, el
gasto que se corresponde con el bienestar de los empleados en
el marco del mejoramiento razonable de los beneficios legales o
contractuales, siempre debe ser un gasto normal en la base impo
nible del impuesto sobre la renta.
Por otra parte, la racionalidad de la necesidad del gasto se ha

limitado a la consideración de la relación directa con la actividad
productora de la renta gravable. Por esta vía, se han excluido de
la delimitación otras variables más próximas al propósito teleo-
lógico de la deducibilidad del gasto en la determinación de la
base imponible. Ciertamente, tal como expresa PADRON AMA
RÉ30: "si bien es cierto que no puede dejarse a los contribuyentes la
faculta de determinar con libertad absoluta, lo que deba entenderse por
gasto necesario, también es cierto que tal concepto no puede ser deter
minado de manera que se excluya toda idea, toda visión de lo que es,
representa y constituye la actividad económica y el giro moderno de la
e m p r e s a .Entendemos que, no puede privar de manera absoluta
la intuición del contribuyente en la delimitación conceptual de la
necesidad como característica del gasto deducible. No obstante,
tampoco la necesidad puede ser entendida sólo como la relación
directa del gasto con la actividad productora de renta. La sus
tracción del gasto en la base imponible como derivación lógica,
debe partir del análisis de pautas condicionantes tomadas de la
realidad económica, financiera y operativa del contribuyente.
Por esta vía, es imperativo un estudio de la pertinencia del gasto
en las actividades medulares del negocio. Debe analizarse la per
tinencia económica del gasto en función de la totalidad del pro
ceso administrativo y operativo del contribuyente31. Otra pauta
es la práctica o costumbre comercial, relativa a la incursión del
30 Vid. PADRON, AMARÉ, ob. cit. p.ll.

31 Al respecto, PADRON AMARÉ, señala: "Sin embargo no se trata de una
rigurosa relación de causalidad, sino de una "razonable" relación de causa
lidad. Tal concepción más acorde con la realidad del mundo comercial y la
actividad económica en general, puede perfectamente servir de base a los
efectos de la determinación del requisito cuestionado." (ibid. p. 14)
393
gasto por parte de otros contribuyentes con procesos producti

vos similares en función de los bienes o servicios producidos32.
2. E l a r r e n d a m ie n t o f in a n c ie r o .
2.1. O r ig e n y e v o l u c ió n e n l a l e g is l a c ió n v e n e z o l a n a .
El arrendamiento financiero tuvo su origen en 1952 en Estados

Unidos con la creación de la United States Leasing Corporation
bajo el auspicio del Bank of America. Posteriormente, en el mis
mo país, se crearon otras entidades tales como: Boethe Leasing
Corporation, National Equipment Rental, Equip Lease, Hudson
Leasing Corporation y American Industrial Leasing. El arrenda
miento financiero alcanza a Europa en 1960, con la fundación en
Londres de ima filial de la United States Leasing Corporation, en
1961 la arrendadora ELC, la Mercantil Credit Ltd, Astley Inter
national Trust y finalmente la Industrial Leasing and Financial
Ltd. En el mismo año de 1961, se estableció en Italia una filial de
la American Industrial Leasing. En 1962, se fundó en Francia la
LocaFrance, Ltd. En 1963, en Bélgica se creó la Locable, LTD33.
32 "No es pues indispensable que la ley, de modo expreso, señale este o aquel
gasto específico como deducible, para que lo pueda ser, si es comercialmen
te necesario. Lo que hace la ley es remitirse en esta materia a la costumbre
comercial. Y, por consiguiente, en situaciones dudosas se puede aportar las
pruebas de la necesidad de un gasto según la costumbre, de conformidad
con lo establecido por el Código de Comercio y el Judicial. (Vid. CARDO
NA RAMIREZ, Alejandro, "Derecho Sustancial Tributario,” 2daed. Bogotá,
Editorial Temis Librería, 1982, p. 230). Al respecto, la antigua Junta de Ape
laciones de Impuesto sobre le Renta, en sentencia No. 287 del 2 de febrero de
1950, sostuvo: "son gastos normales aquellos que la mayoría de los comer
ciantes o industriales están acostumbrados a hacer en determinada región o
lugar." (Vid. Ministerio de Hacienda, Administración General del Impues
to Sobre la Renta, "Jurisprudencia de Impuesto Sobre la Renta 1943-1965",
Tomo I, Caracas, 1966, p. 352).
33 Vid. LEON TOVAR, Soyla, "El Arrendamiento Financiero: Leasing en el De
recho Mexicano, una opción para el desarrollo", Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Autónoma Nacional de México, Serie 1: Estudios
de Derecho Económico, México 1989, p. 15.
394
En Venezuela, el arrendamiento financiero empezó a utilizar

se a finales de la década de los años sesenta. Dada la falta de tipi-
cidad y para evitar que se le considerase una venta a plazo, se ce
lebraban dos contratos (i) arrendamiento, y (ii) opción a compra
a favor de un tercero quien luego la traspasaba al arrendatario34.
Posteriormente, la Ley General de Bancos y Otros Institutos de
Crédito de 197535 hizo mención a las sociedades de arrendamien
to financiero como entidades reguladas por la Superintenden
cia de Bancos36. No fue sino hasta 1982, cuando se dictaron las
"Normas Sobre Arrendamiento Financiero de Bienes"37. Cuatro
son los aspectos resaltantes de tales normas: (i) a las sociedades
de arrendamiento financiero se les consideraba como institutos
de crédito38, (ii) se establecía una expresa definición del arrenda
miento financiero39, (iii) se permitía el arrendamiento financie
ro de bienes inmuebles40, y (iv) se establecía la no sujeción del
arrendamiento financiero a las disposiciones legales sobre arren
damiento tradicional de cosas41. En un tercer momento, tenemos
a la Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otros
34 Vid. MENESES CORONA, Jorge Enrique, ob. cit. p. 171.

35 G aceta O ficial No. 1.742 del 22 de mayo de 1975.
36 "Artículo 4.- Las operaciones de carácter financiero que realicen los alma
cenes generales de depósito regidos por la correspondiente legislación es
pecial, así como las empresas que se dediquen a emitir tarjetas de crédito
y a dar bienes en arrendamiento financiero, quedan sometidas a las dispo
siciones reglamentarias que dicte el Ejecutivo Nacional, oída la opinión del
Banco Central de Venezuela, y a la inspección, vigilancia y fiscalización de
la Superintendencia de Bancos."
37 G aceta O ficial No. 32.554 del 7 de septiembre de 1982.
38 Artículo 1.
39 "Artículo 2.- se define al arrendamiento financiero como la operación me
diante la cual una empresa de arrendamiento financiero adquiere un bien
conforme a las especificaciones indicadas por el interesado, quien lo reci
be para su uso, por un periodo de tiempo determinado, a cambio de una
contraprestación dinerada que incluye amortización del precio, intereses,
comisiones y recargos de todo orden previsto en el contrato. El arrendatario
puede optar, durante el transcurso o al vencimiento del contrato, por de
volver el bien, sustituirlo por otro, renovar el contrato o adquirir el bien, de
acuerdo con las estipulaciones contractuales."
40 Artículo 10.
41 Artículo 19.
395
Institutos de Crédito de 198842 la cual contenía un título com

pleto relativo al tratamiento de las arrendadoras financieras y
del arrendamiento financiero. Consideramos relevantes cinco (5)
aspectos de tal Ley: (i) nuevamente, se consideraba a las arren
dadoras financieras como institutos de crédito43, (ii) se repetía en
los mismos términos la definición de arrendamiento financiero
prevista en el artículo en el artículo 2 de las Normas Sobre Arren
damiento Financiero de 198244, (iii) se ordenaba la inclusión del
monto de lo pagado por la arrendadora financiera al adquirir el
bien dentro del monto de la contraprestación que pagaban los
arrendatarios por la cesión del uso de los bienes,45 (iv) el precio
de venta en caso del ejercicio de la opción de compra no podía
exceder el valor de rescate, y (v) se prohibía la aplicación de las
normas legales de arrendamiento tradicional y de la ley para la
regulación de alquileres a los arrendamientos financieros46. En
un cuarto momento, tenemos a la Ley General de Bancos y Otras
Instituciones Financieras de 199347 cuyos aspectos resaltantes en
lo relativo al tratamiento del arrendamiento financiero los po
demos resumir de la siguiente manera: (i) en la definición del
arrendamiento financiero se incluía la referencia expresa a la im
procedente aplicación del artículo 1579 del Código Civil48, (ii) los
intereses de la cuota del arrendatario financiero debían calcular
se en función de las cuotas de amortización de la arrendadora al
adquirir el bien objeto del contrato, (iii) constituía una inversión
para la arrendadora financiera el precio pagado por la adquisi
42 Gaceta Oficial No. 1.021 del 4 de febrero de 1988.

43 Artículo 95.
44 Artículo 96.
45 Artículo 96, parágrafo segundo.
46 Artículo 104.
47 Gaceta Oficial No. 4.641 del 2 de noviembre de 1993.
48 Gaceta Oficial No. 2.990 Extraordinario del 26 de Julio de 1982. "Artículo
1579- El arrendamiento es un contrato por el cual una de las partes contra
tantes se obliga a hacer gozar a la otra de una cosa mueble o inmueble, por
cierto tiempo y mediante un precio determinado que éste se obliga a pagar a
aquella.
Se entenderá que son ventas a plazo, los arrendamientos de cosas muebles
con la obligación de transmitir al arrendatario en cualquier tiempo la propie
dad de las cosas arrendadas."
396
ción del bien que debía ser amortizada a medida que recuperaba
dicha inversión por el pago de la contraprestación a cargo del
arrendatario, (iv) la cuota de amortización de la arrendadora fi
nanciera debía ser incluida dentro del monto de la contrapresta
ción que pagaba el arrendatario por la cesión del uso de bien, y
(v) el precio de venta en caso de ejercicio de la opción de compra
no podía ser superior al valor de rescate49. Finalmente, aun cuan
do la nueva Ley de Instituciones del Sector Bancario 50 no define
expresamente al arrendamiento financiero, tal como si lo hacía
la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras derogada51,
del contenido de los artículos 16 y 60 de la nueva Ley se des
prende la legalidad y legitimidad de las operaciones de arrenda
miento financiero. En tal sentido, la nueva Ley establece que: (i)
las arrendadoras financieras forman parte del sistema bancario
(artículo 15)52, y (2) el arrendamiento financiero es considerado
49 Artículo 80.
50 Gaceta Oficial No. 39.627 del 2 de marzo de 2011.
51 La Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones
Financieras, publicada en la Gaceta Oficial No. 39.491 del 19 de agosto del
2010, derogada por la nueva Ley de Instituciones del Sector Bancario, definía
en su artículo 120 al contrato de arrendamiento financiero en los siguientes
términos: "Se considera arrendamiento financiero la operación mediante la
cual una arrendadora financiera adquiere un bien mueble o inmueble con
forme a las especificaciones indicadas por el interesado, quien lo recibe para
su uso, por un período determinado, a cambio de una contraprestación di
nerada que incluye amortización del precio, intereses, comisiones y recargos
previstos en el contrato.
En los contratos respectivos se establecerá que el arrendatario puede optar,
durante el transcurso o al vencimiento del mismo, por devolver el bien,
sustituirlo por otro, renovar el contrato o adquirir el bien, de acuerdo con las
estipulaciones contractuales. Los contratos y operaciones de arrendamiento
financiero no se considerarán ventas a plazo, cuando en ellos se obligue
a trasmitir al arrendatario, en cualquier tiempo, la propiedad del bien
arrendado.
Los intereses estarán incluidos en las contraprestaciones dineradas de arren
damiento financiero y deberán calcularse tomando en cuenta las amortizacio
nes del precio pagado por la arrendadora, al adquirir el bien objeto del con
trato. En caso de mora en el pago de cuotas de arrendamiento financiero, los
intereses moratorios se calcularán sobre el monto que resulte de restar a las
respectivas cuotas, los intereses compensatorios, incluidos en las mismas".
52 El artículo 15 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, enuncia las otras
397
como una operación de crédito y por tanto de financiamiento

(artículo 60)53.
2.2. E l a r r e n d a m ie n t o f in a n c ie r o
FRENTE A OTROS NEGOCIOS JURÍDICOS TÍPICOS.
Como paso previo al estudio de la naturaleza jurídica, eco

nómica y la definición del arrendamiento financiero precisare
mos los elementos que distinguen al arrendamiento financiero
de otros negocios jurídicos típicos tales como: el arrendamiento
ofertativo o tradicional, la venta a plazos con reserva de dominio
y el mandato.
En efecto, parte de la doctrina extranjera54 asimila el arren

damiento financiero a un simple arrendamiento operativo. Se
afirma que el arrendamiento financiero puede subsumirse, de
Instituciones no Bancarias que formas parte del Sistema Bancario, señalan
do al respecto: "Forman parte del sector bancario las personas naturales o
jurídicas que presten servicios financieros o servicios auxiliares a las ins
tituciones bancarias, casas de cambio y operadores cambiarios fronterizos,
entendiéndose por estos a las sociedades de garantías recíprocas, fondos na
cionales de garantías recíprocas, sociedades y fondos de capital de riesgo,
compañías emisoras o administradoras de tarjetas de crédito, débito, pre-
pagadas y demás tarjetas de financiamiento o pago electrónico, transporte
de especies monetarias y de valores, servicios de cobranza, cajeros automá
ticos, servicios contables y de computación, las arrendadoras financieras y
los almacenes generales de depósitos, cuyo objeto social sea exclusivo a la
realización de actividades."
53 El artículo 60 ejusdem, señala: "A los efectos de la presente Ley, se conside
ran como: 1.- Crédito: todas aquellas operaciones en moneda nacional, que
comprenden el arrendamiento financiero, descuento de facturas, préstamos,
cartas de crédito, descuentos, anticipos, reportos, garantías y cualesquiera
otras modalidades de financiamiento u operaciones activas realizadas por la
instituciones bancarias."
54 Vid. CABANILLAS SANCHEZ, Antonio, "La naturaleza del leasing o
arrendamiento financiero y el control de las condiciones generales", ADC, T.
XXXV, fascículo I, enero-marzo 1982, p. 58, y MARTIN OVIEDO, José María,
"Naturaleza y régimen jurídico de las operaciones de leasing" , Revista de
Derecho Financiero y Hacienda Pública, Volumen XXIII, No. 106, Madrid,
España, 1973, en MARQUEZ, RODRÍGUEZ, Jesús, "El régimen tributario
del leasing y del renting con fin alid ad financiera", Marcial Pons Ediciones
Jurídica y Sociales, S.A., Madrid, España, 2000, p. 31.
398
B u r t S te e d H e v ia O.
forma perfecta, en la definición de aquel contrato contenida en el

artículo 1543 del Código Civil Español55. Según está posición el
arrendamiento financiero supone la perfección de los elementos
del arrendamiento operativo en tanto: (i) consiste en la cesión
ineludible del uso de un bien por tiempo determinado, (ii) me
diante el pago de un precio cierto, y (iii) la opción de compra
es algo accesorio al contrato que no ha de ejercitarse necesaria
mente. Esta posición ha sido ampliamente cuestionada. Se sostie
ne que, en la caracterización del arrendamiento financiero debe
atenderse a su finalidad económica y no a sus elementos esen
ciales56. Ciertamente, la finalidad del arrendamiento operativo
es la cesión del uso o goce de bienes a título oneroso, en tanto la
finalidad del arrendamiento financiero es la financiación de la
adquisición de la propiedad de un activo. Por esta vía, los pagos
que realiza el arrendatario operativo son la contraprestación por
la cesión del uso del bien; mientras que los pagos del arrendata
rio financiero constituyen la fragmentación en plazos del valor
total del activo financiado incrementado por los intereses, gastos
de la operación y el beneficio financiero que añada la arrendado
ra financiera57.
Por otra parte, el arrendamiento financiero es asimilado a la

venta a plazos con reserva de dominio. Al respecto, AMOROS
GUARDIOLA58 sostiene: "el arrendamiento financiero no se trata
ya de un mero arrendamiento, ni éste implica una operación de finan
ciación, sino de una venta con precio aplazado y reserva de dominio en
garantía (ahí si hay que garantizar algo: el pago de los plazos futuros, lo
55 El artículo 1543 del Código Civil Español define al arrendamiento de cosas

de la siguiente manera: "En el arrendamiento de cosas, una de las partes
se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa por tiempo determinado
y precio cierto". El contenido de esta norma es asimilable al contenido del
artículo 1579 del Código Civil Venezolano.
56 Vid. AMOROS GUARDIOLA, M, "El leasing inm obiliario y su inscripción
registral". Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N° 569, p. 890, Madrid,
España, 1985, en MARQUEZ, RODRÍGUEZ, Jesús, ob. cit, p. 31.
57 Vid. CABANILLAS SANCHEZ, Antonio, "La naturaleza del leasing o
arrendamiento financiero y el control de las condiciones generales", ob. cit,
p. 1076, Ibid. p. 32.
58 Vid. AMOROS GUARDIOLA, M, ob. cit. p. 898, Ibid. p. 33.
399
que no ocurre en el arrendamiento), la cual reserva de dominio, en vez

de formularse paladinamente, se disimula (contrato simulado) median
te el pseudoarrendamiento y la posición del arrendador propietario.".
Según el anterior criterio, la caracterización del arrendamiento
financiero como una venta a plazos con reserva de dominio está
determinada por la intención del arrendatario financiero de ad
quirir la propiedad de un bien mediante un crédito a plazo con
la reserva de la propiedad por parte del arrendador financiero.
De tal manera que, los elementos del arrendamiento financiero
tal como la cesión del uso del bien simulan la financiación apla
zada del bien con la reserva del dominio por parte de la arren
dadora financiera. No obstante, el arrendamiento financiero en
sus elementos y finalidad económica se distingue radicalmente
del contrato de venta a plazos con reserva de dominio59. Para
SANCHEZ-PARODI PASCUA60, ambos contratos se distinguen
en cuatro aspectos fundamentales: (i) el arrendamiento financie
ro es un contrato consensual; mientras que la venta a plazo es
de naturaleza real, (ii) la finalidad económica del arrendamiento
financiero es una financiación a mediano o largo plazo para ad
quirir un bien de capital; de la venta a plazos es la transmisión
de la propiedad, por lo que la reserva de dominio evita la trans
misión plena y definitiva del dominio, (iii) en la venta a plazo se
59 Para AGUILAR GORRONDONA: "la venta con pacto de reserva de la pro

piedad o del dominio, es la venta en la cual, en virtud de la voluntad de las
partes se difiere la transferencia de la cosa o derecho vendido hasta el mo
mento en que el comprador pague la totalidad o una parte determinada del
precio. En consecuencia, no se llama venta con reserva de dominio aquella
en la cual se difiere voluntariamente la transferencia hasta un momento que
no tenga relación con el pago del precio. La venta con reserva de dominio
constituye la más enérgica protección del derecho que tiene el vendedor de
cobrar el precio en materia de venta de bienes muebles, de modo que facilita
las ventas mobiliarias a crédito (y también las eventuales desventajas), que
ellos implica para vendedores y compradores." (Vid. AGUILAR GORRON-
DONA, José Luis, "Contratos y Garantías, Derecho Civil IV", Universidad
Católica Andrés Bello, Caracas, Venezuela, 2002, p.291).
60 Vid. SANCHEZ-PARODI PASCUA, "Leasing financiero mobiliario", Edi
torial Montecorvo, S.A., Madrid, España, 1989, p. 143, en MARQUEZ, RO
DRÍGUEZ, Jesús, ob. cit, p. 34.
400
transmite la propiedad de manera automática con el pago del úl

timo plazo; en el arrendamiento financiero el arrendatario para
adquirir la propiedad debe manifestar su intención de ejercer la
opción de compra, y (iv) el arrendamiento financiero -a diferen
cia de la venta a plazo- responde a la concepción moderna de la
actividad empresarial que poco a poco se va alejan do d e la idea
de la necesaria identificación de la empresa con la propiedad de
los medios de producción.
Incluso se ha llegado a estudiar al arrendamiento financiero

como un mandato61. Tal como lo expone FARIÑA62: "quienes son
partidarios de este criterio sostienen que el arrendamiento financiero
se asemeja a un mandato en razón de que la entidad crediticia adquiere
el bien que le encarga comprar el usuario y es ese equipo el que la en
tidad financiera adquiere. O sea que la compañía de leasing adquiere
únicamente el bien que le encarga el futuro locatario conforme a las
cualidades técnicas y au n precio preconvenido. El mandato existe toda
vez que un sujeto mandatario se obliga a realizar un acto jurídico (o
varios) por cuenta del mandante de modo que en definitiva recae sobre
éste las consecuencias jurídicas y económicas". Esta posición es am
pliamente cuestionada. En el arrendamiento financiero, si bien la
sociedad arrendadora recibe indicaciones del arrendatario finan
ciero sobre el bien de capital que desea adquirir posteriormente
al ejercicio de la opción de compra cumplida la amortización del
costo asumido; tal sociedad compra el bien mediante el pago de
un precio para incorporarlo en su activo como una inversión. No
lo compra para que el arrendatario financiero adquiera la pro
piedad jurídica sino para concederle el uso y goce del mismo
mediante el pago periódico de una cuota que incluye capital e
intereses.
61 Para DOMINICI: "El mandato es un contrato en que una persona se obliga

gratuitamente o mediante salario a representar a otra persona en uno o va
rios negocios que le ha encargado." (Vid. DOMINICI, Aníbal, "Comentarios
a l Código Civil Venezolano reformado en 18%", Tomo IV, LOGOS, C.A.,
Caracas, Venezuela, 1951, p. 115).
62 Vid. FARIÑA, Juan, "Contratos com erciales modernos", Editorial Astrea de
Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1997, p. 536.
401
2.3 E l a r r e n d a m ie n t o f in a n c ie r o .
N a t u r a l e z a y d e f in ic ió n :
¿NEGOCIO JURÍDICO AUTÓNOMO?,
¿TÉCNICA DE FINANCIACIÓN?.
Tal como lo analizamos en el epígrafe anterior, en el arren

damiento financiero confluyen elementos de varios contratos
típicos clásicos. No obstante, tiene vida propia como figura fi
nanciera en la vida de los negocios63. Ciertamente, en la doctrina
se discute si se trata de un negocio jurídico autónomo o de una
operación de financiación que se vale de los elementos de nego
cios jurídicos típicos para lograr su causa única sustancial.
Para MANZANO SOLANO64, el arrendamiento financiero

es una figura contractual autónoma que se caracteriza por las
siguientes notas esenciales: (i) se trata de un negocio jurídico tí
pico y no encasillable en ninguna de las categorías negocíales
tradicionales, en virtud que se encuentra regulado en la Ley de
63 En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil de la antigua Corte Suprema

de Justicia en sentencia del 28 de febrero de 1985, se pronunció sobre la natu
raleza jurídica del arrendamiento financiero: "En puridad, entiende la Sala
que el arrendamiento financiero, simplemente configura un contrato nuevo,
ajeno a la tipología tradicional de nuestro derecho común, con elementos
que corresponden, estrictamente en momentos diferentes, al arrendamiento,
mientras no se haya ejercido la opción de adquisición de parte del usuario, y
a la compra-venta, una vez que se haya cumplido con dicho requisito." (Vid.
MENESES CORONA, Jorge Enrique, ob. cit. p. 172). Para MORLES HER-
NADEZ: "La naturaleza jurídica del contrato de arrendamiento financiero,
en la forma que está regulado en la Ley de Bancos, es la de un arrendamiento
con opción para el arrendatario de adquirir el bien arrendado en cualquier
momento o al vencimiento del contrato, de devolver el bien o sustituirlo
por otro en el curso del contrato, o de prorrogar éste a su vencimiento."
(Vid. MORLES HERNADEZ, Alfredo, "Curso de Derecho Mercantil, Tomo
TV, Los Contratos Mercantiles, Derecho Concursal", Universidad Católica
Andrés Bello, Caracas, Venezuela, 2011, p. 2.294).
64 Vid. MANZANO SOLANO, Antonio, "Sobre la naturaleza jurídica del lea
sing o arrendamiento financiero", Estudios jurídicos en conmemoración del
X aniversario de la Universidad de Derecho de la Universidad de Córdoba,
Tomo I, Universidad de Córdoba, España, 1991, p.526, citado en MARQUEZ,
RODRÍGUEZ, Jesús, ob. cit, p. 37.
402
intervención de disciplina e intervención de las entidades de cré

dito del 29 de julio de 1988, (ii) se trata de un negocio jurídico
complejo, con elementos de figuras contractuales típicas. Cier
tamente, existen aspectos similares al: a) mandato, por cuanto
la arrendadora financiera adquiere el bien previa especificacio
nes del arrendatario financiero; b) arrendamiento, por cuanto la
arrendadora financiera cede el uso del bien a cambio del pago
de una cuota periódica; c) arrendamiento con opción a compra,
por cuanto existe tal posibilidad para el arrendatario financiero;
(d) a la fiducia en función de garantía, por cuanto la arrendadora
financiera conserva el derecho de propiedad sobre el bien cedi
do; y (iii) se trata de un contrato unitario con causa sustancial
única que presenta relevancia tanto en el período de perfección
del contrato como en el de su ejecución.
A pesar de las distinguidas opiniones en favor de la carac

terización del arrendamiento financiero como negocio jurídico
autónomo, nos inclinamos por la tendencia doctrinaria que ve en
el arrendamiento financiero una técnica de financiación para la
adquisición de un bien operativo. En tal sentido, cualquier con
clusión sobre la naturaleza jurídica del arrendamiento financiero
debe derivar del análisis de su aspecto teleológico; esto es, de la
realidad económica a la que atiende el acuerdo documentado.
Tal naturaleza no se diferencia de otra inversión adquirida con
financiación ajena65. En palabras de FORTUNATO GARRIDO y
ZAGO66: "es decir, que el leasing resulta ser una operación financie
ra que consiste en facilitar la utilización de equipos y maquinarias a
quien no tiene medios para su adquisición, merced a una financiación
a largo o mediano plazo, según se convenga, coincidente con el término
de amortización del bien en cuestión y garantizada con el mismo bien
objeto de ella, cuyo dominio se reserva, mediante el pago periódico de
65 Vid. FERNÁNDEZ JUNQUERA, Manuela, "Aspectos tributarios y conta

bles del Arrendamiento Financiero en el sistem a español", Asociación Vene
zolana de Derecho Tributario, Revista de Derecho Tributario, Legis Editores,
Caracas, Venezuela, 1993, p. 21.
66 Vid. FORTUNATO GARRIDO, Roque y ZAGO, Jorge Alberto, "Contratos
Civiles y Comerciales", Editorial Universidad de Buenos Aires, Argentina,
1989, p. 501.
403
un alquiler o canon, con la posibilidad de adquirir a su conclusión por

un valor determinable.". Así las cosas, el arrendamiento financie
ro responde a una fórmula alternativa de financiación, flexible
y rápida, que tiene la gran ventaja de no implicar una inversión
inicial por parte del usuario de la misma y que, como consecuen
cia, permite ampliar en el equivalente el capital de trabajo de las
empresas67. O tal como expone GARCIA NOVOA68:
"Por tanto, y atendiendo a la verdadera finalidad de la ins
titución jurídica, el leasing es una fórmula de financiación
cuyo objetivo último es la adquisición del bien de inver
sión. El efecto traslativo de dominio que esta adquisición
requiere y la consiguiente incorporación de un valor amor-
tizable al patrimonio de la sociedad, aunque se produce
sólo cuando se satisface el valor residual al ejercitar la op
ción de compra y no antes, no tiene como contraprestación
exclusivamente ese valor residual. La incorporación defi
nitiva del bien al patrimonio del arrendatario tiene lugar
como consecuencia de una cantidad no inferior al importe
total de las cuotas pagadas por el arrendamiento más la
suma por la cual se ejerce la opción de compra."
En rigor, el arrendatario financiero efectúa una inversión que

irá a su estructura de activo no circulante apoyado en la finan
ciación que le permite la conjunción de elementos de figuras con
tractuales típicas. Inclusive, la caracterización del arrendamiento
financiero como operación de financiación era un imperativo de
la Ley de Bancos de 1982 y de 1988 al denominar a las arrenda
doras financieras como instituciones de crédito. Actualmente, la
Ley de instituciones del sector bancario considera expresamente
al arrendamiento financiero como una operación de crédito.
También, desde un punto de vista contable y financiero el

arrendamiento financiero es caracterizado como una técnica de
financiación atendiendo a su fondo económico. En efecto, La
67 Vid. RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, "Contratos Bancarios su significación

en América Latina", Legis Editores, S.A., Bogotá, Colombia, 2004, p. 697.
68 Vid. GARCIA NOVOA, Cesar, "Las Amortizaciones en el Impuesto Sobre
Sociedades, Tratamiento Jurídico- Tributario", Marcial Pons, Ediciones Ju
rídicas, C.A., Madrid, España, 1994, p. 125.
404
B u k t S t e e d H e v ia O.
Norma Internacional de Contabilidad No. 17 "Arrendamientos",

establece69 que: “un arrendamiento se clasificará como financiero
cuando transfiera sustancialmente todos los riesgos y ventajas inheren
tes a la propiedad. Un arrendamiento se clasificará como operativo si
no transfiere sustancialmente todos los riesgos y ventajas inherentes a
la propiedad”. Con gran acierto, la Norma Contable Internacional
explica: “En el caso de un arrendamiento financiero su fondo econó
mico y realidad financiera implican que el arrendatario adquiere los
beneficios económicos derivados del uso del activo arrendado durante la
mayor parte de su vida económica, contrayendo al hacerlo, como con
traprestación por tal derecho, una obligación de pago aproximadamente
igual al inicio del arrendamiento, al valor razonable del activo más las
cargas financieras correspondientes." 70
La finalidad crediticia del arrendamiento financiero se pa

tentiza aun más en los registros contables que deben realizar
(i) el arrendatario financiero para darle virtualidad contable a
su inversión, a la depreciación de los bienes arrendados71 y la
69 Párrafo 8. En el mismo orden de ideas, el Real Decreto 1514/2007 del 16 de

noviembre de 2007, Ministerio de Economía y Hacienda, Boletín Oficial del
Estado, 20 de noviembre de 2007, suplemento del número 27, por el que
se aprobó el Plan General de Contabilidad de España, en la definición del
arrendamiento financiero atiende igualmente a la finalidad económica del
contrato documentado. Se señala: "Cuando de las condiciones económicas
de un acuerdo de arrendamiento, se deduzca que se transfieren sustancial
mente todos los riesgos y beneficios inherentes a la propiedad del activo
objeto del contrato, dicho acuerdo deberá calificarse como arrendamiento
financiero, y se registrará según los términos establecidos en los apartados
siguientes. En un acuerdo de arrendamiento de un activo con opción de
compra, se presumirá que se transfieren sustancialmente todos los riesgos
y beneficios inherentes a la propiedad, cuando no existan dudas razonables
de que se va a ejercitar dicha opción."
70 Párrafo 21.
71 La posibilidad del arrendatario financiero de estimar y deducir contable
mente la depreciación de los bienes cedidos en uso por la arrendadora finan
ciera, atiende a la propiedad económica que se deriva del registro contable
de tales activos y no a la propiedad real regulada en el artículo 545 del Có
digo Civil Venezolano: "Artículo 545.- La propiedad es el derecho de usar,
gozar y disponer de una cosa de manera exclusiva, con las restricciones y
obligaciones establecidas por la Ley". La propiedad económica, es un térmi
no del Plan General de Contabilidad de España que supone: (i) el derecho
405
correspondiente obligación de pago de las cuotas periódicas, y

(ii) el arrendador financiero sobre el derecho de crédito que le
asiste, el ingreso por las cuotas periódicas recibidas y la amorti
zación del bien cedido en uso. Al respecto, la Norma Internacio
nal de Contabilidad No. 17 "Arrendamientos", establece que el
arrendatario financiero reconocerá: (i) en su estado de situación
financiera un activo y un pasivo por el mismo importe, igual al
valor razonable del bien arrendado, o bien al valor presente de
los pagos mínimos por el arrendamiento, si éste fuera menor,
determinados al inicio del arrendamiento72, (ii) la cuota de arren
damiento, las cuales se dividirán en la parte correspondiente al
capital y la parte correspondiente a las cargas financieras73, y (iii)
el gasto financiero por depreciación de los activos arrendados74.
Para el caso de las arrendadoras financieras, el tratamiento con
table que prescribe la Norma Internacional de Contabilidad No.
17, es el siguiente: (i) reconocerán en su estado de situación fi
nanciera una cuenta por cobrar por un monto igual a la inversión
neta en el arrendamiento75, y (ii) además, reconocerán el ingre
so financiero correspondiente a la cuota periódica pagada por el
arrendatario financiero76.
Por su parte, el Modelo de Contabilización N°4 sobre Arrenda

miento Financiero del Manual de Contabilidad para Bancos, Otras
Instituciones Financieras y Entidades de Ahorro y Préstamo77 es
tablece que, en la oportunidad de la entrega del bien en arrenda
miento financiero, las arrendadoras financieras deberán registrar
el bien en una partida de inversión denominada "Valor del costo
del bien dado en arrendamiento financiero", siendo esta partida mo
netaria subyacente la que permanecerá en los estados financieros
del arrendatario financiero al uso productivo del bien, y (ii) el hecho de que
el arrendatario financiero asume todos los riesgos derivados del uso del ac
tivo cedido.
72 Párrafo 20.
73 Párrafo 25.
74 Párrafo 27.
75 Párrafo 36.
76 Párrafo 39.
77 Gaceta Oficial No 35.880 del 1 de julio de 1996.
406
de la arrendadora, durante los ejercicios económicos que com

prenda la duración del arrendamiento financiero. Los asientos
contables que la arrendadora financiera debe efectuar de acuer
do al Modelo son los siguientes:
(i) Al adquirir el bien para ser destinado a arrendamiento

financiero, por el precio pagado en la adquisición del
bien:
Bienes Adquiridos
para arrendamiento financiero xxxxxx
Disponibilidades xxxxxx
(ii) Cuando se entrega el bien en arrendamiento financiero:
Valor del costo del bien

dado en arrendamiento financiero xxxxxx
Bienes adquiridos para

arrendamiento financiero xxxxxx
Así las cosas, tanto del punto de vista contable como finan
ciero, los arrendamientos financieros constituyen operaciones
de crédito, cuya finalidad es financiar la adquisición de bienes
operativos. Ello se desprende, tanto de su propia denominación
como de la estructuración de la operación y sus modalidades.
En definitiva, el arrendamiento financiero puede ser defini

do como: una operación netamente financiera en virtud del cual
una arrendadora financiera adquiere un bien mueble o inmueble
previamente seleccionado por el arrendatario financiero a quien
le es cedido su uso por un plazo convenido, a cambio de una
contraprestación periódica en la cual se incluya la amortización
del precio del bien arrendado, los intereses, las comisiones y de
más recargos, con la posibilidad para el arrendatario financiero
de adquirirlo a su conclusión por un valor residual previamente

determinado, devolverlo, sustituirlo o renovar el contrato78.
2.4. E l r e t r o a r r e n d a m ie n t o fin a n c ie r o
Finalmente, el retroarrendamiento financiero (lease back o

retroleasing) es un mecanismo de financiación de capital de tra
bajo por medio del cual el titular de un activo cede la propiedad
real sobre el mismo mediante un contrato de venta, manteniendo
la propiedad económica del bien como consecuencia de la rea
lización simultanea de un arrendamiento financiero de vuelta.
Al respecto FARIÑA79, sostiene: "El lease back es una operación
compleja en virtud de la cual el propietario de un bien determinado lo
vende a una empresa de leasing, que paga su precio al enajenante. Si
multáneamente, dicha empresa otorga la tenencia del bien al vendedor
en leasing.". El análisis de la naturaleza del retroarrendamiento
financiero parte de las mismas premisas que fundamentan el es
tudio de la naturaleza del arrendamiento financiero. Se discute
en la doctrina si el retroarrendamiento financiero es sólo una téc
nica financiera dirigida a: (i) la obtención de liquidez, y (ii) poste
rior financiamiento del uso del activo arrendado o constituye un
contrato autónomo con características y elementos propios. Para
78 La definición de BERMUDEZ y GARRIDO ROVIRA, posee una amplia cla

ridad conceptual: "Las operaciones de arrendamiento financiero se hacen
con el propósito económico de dar financiamiento, no mediante un simple
contrato de mutuo o préstamo de dinero, sino mediante la utilización de
un mecanismo legal más complejo: La arrendadora financiera adquiere la
propiedad de un bien (por lo general equipos de bienes de capital) que da en
arrendamiento por un plazo determinado al usuario, quien se compromete
a pagar cánones cuyo monto equivale a la amortización periódica del capital
adeudado, más los intereses y otros cargos, que constituyen la ganancia de
la arrendadora. Al contratar el usuario es designado beneficiario de una pro
mesa de venta del bien arrendado, pudiendo ejercer la opción de comprar
lo al concluirse el plazo del arrendamiento, mediante el pago de un precio
meramente nominal, usualmente resultante de deducirle al valor original
del bien su depreciación contable." (Vid. BERMÚDEZ, Rafael y ROVIRA
GARRIDO, Juan, "Las normas venezolanas sobre arrendamiento financiero:
opinión sobre aspectos relevantes", en Revista Venezolana de Derecho Pú
blico, número 17, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1984, p.137).
79 Vid. FARIÑA, Juan, ob. cit. p. 538.
408
BERNAL MIRA80: “Se trata de un contrato por el que una empresa,

propietaria de un bien, lo transmite a una sociedad de leasing y ésta, a
su vez, lo cede a la primera en arrendamiento financiero. A través de
este contrato el cesionario mantiene la disponibilidad del elemento que
vende pero disfruta en régimen de arrendamiento financiero, y recibe
un flujo de tesorería derivado de la enajenación. Es decir, consigue una
inyección de liquidez y, a la vez, sigue utilizando el bien en cuestión.".
Por el contrario, LEON TOVAR81 opina: "él lease back constituye
una técnica de asistencia financiera que se materializa mediante la pre
via adquisición de un bien de capital, su venta a un tercero y el coevo
uso o goce del mismo mediante arrendamiento financiero, con lo cual se
convierten los activos fijos en efectivo para hacer frente a los problemas
de liquidez.". Sin lugar a dudas, la naturaleza del retroarrenda-
miento financiero atiende a la materialización de una técnica que
permite vender los activos fijos de la empresa con el fin obtener
liquidez que servirá para financiar el activo circulante y las ne
cesidades a corto plazo de capital de trabajo sin necesidad de re
nunciar al uso del bien en las operaciones generadoras de renta.
3. EL ARRENDAM IENTO FINANCIERO,

EL RETROARRENDAM IENTO FINANCIERO
Y EL IM PUESTO SOBRE LA RENTA.
3.1. I n t e r p r e t a c ió n d e l a r t íc u l o 27 num era l 12

de la L ey d e im p u e s t o s o b r e l a r e n t a .
Una primera aproximación a los efectos del arrendamiento fi

nanciero en el impuesto sobre la renta en Venezuela debe partir
del análisis de la deducibilidad en la base imponible del gasto co
rrespondiente a las cuotas que paga el arrendatario financiero82.
80 Vid. BERNAL MIRA, J, "Nuevos instrumentos de financiación empresarial",

Tribunal Fiscal, número 5, España, 1991, p. 61, en MARQUEZ, RODRÍGUEZ,
Jesús, ob. cit. p. 42.
81 Vid. LEON TOVAR, Soyla, ob. cit. p. 15.
82 Para BERMÚDEZ y GARRIDO ROVIRA, opinión que no acompañamos, el
método de contabilización ya sea que se trate del método financiero o del
método operativo determina la posibilidad de deducir total o parcialmente
409
En tal sentido, el artículo 27 encabezado y numeral 12 de la Ley de

impuesto sobre la renta establece: "Para obtener el enriquecimiento
neto global se harán de la renta bruta las deducciones que se expresan a
continuación, las cuales, salvo disposición en contrario, deberán corres
ponder a egresos causados no imputables al costo, normales y necesa
rios, hechos en el país con el objeto de producir el enriquecimiento: .../.
12- L os cánones o cuotas correspondientes a l arrendam iento de
bienes destin ados a la producción de la renta'1.
Tal como está redactado el numeral 12 del artículo 27, pare

ciera que las cuotas correspondientes al arrendamiento financie
ro pagadas por el arrendatario no constituyen un gasto normal
y necesario en la determinación de la base imponible del tipo
impositivo. A pesar de ello, la interpretación de tal norma debe
profundizar en el análisis literal-gramatical de su significado83
apoyado en la realidad económica al momento de su incorpora
ción al texto legal como sustancia y materia prima del Legislador.
En efecto, el artículo 5 del Código Orgánico Tributario establece
cómo deben interpretarse las normas jurídicas con contenido tri
butario en Venezuela84. El intérprete de las normas jurídicas con
contenido tributario puede valerse de todos los métodos admi
tidos por el Derecho. Tal como expresa OCTAVIO85: "existe un
la cuota periódica de arrendamiento por parte del arrendatario. Caso en el

cual de adoptarse el método financiero, "solamente podrían deducir como
gastos la porción de intereses pagada a la empresa arrendadora." (Vid. BER-
MÚDEZ, Rafael y ROVIRA GARRIDO, Juan, ob.cit. p. 154).
83 El Código Civil Venezolano, en su artículo 4, establece una directriz en ma
teria de interpretación literal y teleológica de las normas jurídicas: "A la Ley
debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de
las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador.
Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración
las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si
hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho."
84 Gaceta Oficial No. 37.305 del 17 de octubre de 2001. "Artículo 5.- las nor
mas tributarias se interpretarán con arreglo a todos los métodos admitidos
en derecho, atendiendo a su fin y a su significación económica, pudiéndose
llegar a resultados restrictivos o extensivos de los términos en las normas
tributarias. Las exenciones, exoneraciones, rebajas, desgravámenes y demás
beneficios o incentivos fiscales se interpretarán en forma restrictiva."
85 Vid. OCTAVIO, José Andrés, "La Interpretación de las Normas Tributarias.
410
reconocimiento expreso de la posibilidad de interpretarlas conforme a

los distintos métodos elaborados por diversas corrientes del pensamien
to, desde los clásicos como el gramatical, histórico, lógico y sistemático,
hasta aquellos considerados propios del derecho tributario, como la in
terpretación funcional y la interpretación según la realidad económica
o consideración económica."
Ahora bien, que las distintas leyes de impuesto sobre la ren

ta, desde la Ley de impuesto sobre la renta del año 196686, la
Ley de impuesto sobre la renta del año 197887 hasta la vigente
Ley de impuesto sobre la renta de 2007, no hayan mencionado
expresamente al arrendamiento financiero en el supuesto de de
ducción de las pagos periódicos con ocasión de tales operacio
nes de financiamiento, no implica una prohibición al respecto.
La materialidad de tal posibilidad para el caso del arrendatario
financiero debe partir de un análisis literal-gramatical del texto
del artículo 27 numeral 12, para luego profundizar en el espíritu
del legislador bajo criterios de significación económica88 y en la
Estudios sobre la reforma del Código Orgánico Tributario", Asociación Ve

nezolana de Derecho Tributario, Editorial Livrosca, C.A., Caracas, Venezue
la, 2002, p. 226.
86 Gaceta Oficial No. 1.069 del 23 de diciembre de 1966. En esta reforma a la
Ley de impuesto sobre la renta se incluyó por primera vez la posibilidad de
deducir en la base imponible del impuesto sobre la renta a los cánones de
arrendamiento de bienes destinados a la producción de la renta.
87 Gaceta Oficial No. 2.277 del 23 de junio de 1978. En esta reforma a la Ley de
impuesto sobre la renta se incluyó por primera vez la palabra "cuotas" de
los arrendamientos de bienes destinados a la producción de la renta como
un gasto deducible en la base imponible del impuesto sobre la renta.
88 Somos de la opinión que, las normas jurídicas cuyo contenido tributario está
determinado por la inclusión de un hecho económico como su presupuesto
hipotético deben ser interpretadas atendiendo a la realidad que sirve de cal
do de cultivo a tales presupuestos. No es un sinsentido lógico afirmar que la
interpretación de las normas jurídicas con contenido tributario atendiendo
a la aprehensión cognoscitiva de la realidad económica de su supuesto de
hecho presupone una mayor racionalidad en su aplicación para solución de
casos concretos. No pasa así en otras ramas jurídicas donde los conceptos y
supuestos que forman parte de las normas jurídicas han permanecido an
quilosados en el tiempo bajo una misma significación conocida o previsi
ble. En el orden tributario, la significación de los conceptos que lo integran
411
realidad económica imperante en el momento prejurídico a la

reforma a la Ley de impuesto sobre la renta de 197889.
presenta una alta volatilidad y capacidad de transformarse y adaptarse a

nuevas realidades, entre ellas principalmente, la realidad económica. Ali
menta esta discusión la brillante opinión de RODRÍGUEZ, para quien: "(...)
la realidad jurídica contiene siempre como presupuesto de su aplicación al
sector de la realidad que regula, en el caso del derecho tributario, a la reali
dad económica, a la riqueza; esto es, la realidad jurídica tributaria alberga y
refiere siempre a una determinada realidad económica, constituyendo esta
última en puridad un dato previo, una preforma de la primera, porque es
la realidad o forma jurídica la que asigna los efectos jurídicos a la realidad
económica." (Vid. RODRIGUEZ, María José, "La realidad económica y la
realidad jurídica: ¿antinomia o natural correspondencia?, en CASAS, José
Osvaldo y otros, "Interpretación económica de las normas tributarias", Edi
torial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1998, p.145). Fi
nalmente, para JARACH, la interpretación económica supone la valoración
del legislador de la realidad económica imperante, señala: "el propósito del
legislador no puede ser sino una determinada valoración, de acuerdo con
sus fines, de una realidad económica; entonces, no se puede desentrañar ese
propósito sin buscar esa realidad económica a la luz de la valoración política
del legislador." (Vid. JARACH, Dino, "Curso de Derecho Tributario", Edi
ciones CIMA, Buenos Aires, Argentina, 1980, p. 218).
89 Lamentamos la inexistencia en la exposición de motivos del proyecto de Ley
de reforma de la Ley de impuesto sobre la renta de 1978, de algún dato
que mencione la intención del legislador de incluir en tal reforma la palabra
"cuotas" junto a la palabra "canon" como expresión distintiva de la cantidad
deducible como gasto en la base de impuesto sobre la renta por la celebra
ción de operaciones de arrendamiento financiero. No obstante, en el diario
de debates del proyecto de reforma de la Ley de impuesto sobre la renta de la
Comisión Permanente de Finanzas de la Cámara de Diputados encontramos
una referencia importante en la intervención del Diputado Sánchez Bueno,
quien integraba la fracción parlamentaria de Acción Democrática, al señalar:
"Por eso, consideramos que dentro de la objetividad que nos permitió el
estudio del proyecto, las reformas introducidas contribuyeron a mejorarlo,
favoreciendo la posición del contribuyente venezolano en relación con esta
materia impositiva. (...) Igualmente, form ó parte de esta concepción para
beneficiar al contribuyente, la posibilidad de algún tipo deducibilidad en
la base imponible por la interacción con las nuevas sociedades del sistema
financiero: también el hecho de que las empresas o de cualquier organismo,
bien sea público o privado, que formaron parte de los planes de ahorro para
beneficio de sus trabajadores, están exentas del pago del impuesto sobre la
renta; e, igualmente, también las contribuciones que dichos trabajadores ha
gan para formar esos ahorros." (énfasis añadido).
412
En nuestro criterio, la inclusión de la palabra "cuotas" en la

Ley de impuesto sobre la renta de 1978, permaneciendo inalte
rada hasta la Ley de impuesto sobre la renta de 2007, constituye
la expresión lingüística del quantum deducible por el arrenda
tario financiero en la determinación de la base imponible. Se le
distingue mediante la conjunción disyuntiva "o " de la palabra
"canon" como expresión lingüística del quantum deducible por
el arrendatario tradicional, lo cual confirma la existencia de una
incompatibilidad simultánea entre el término "cuota" y el térmi
no "canon", por cuanto explican realidades totalmente distintas.
La palabra "cuota" refiere al pago originado en una operación
de financiación; mientras que, la palabra "canon", refiere al pago
de una contraprestación derivada del perfeccionamiento de un
negocio jurídico típico.
La palabra "cuota" es definida por el Diccionario de la Len

gua Española90 como: "parte fija o porción proporcional". Esta de
finición genérica incluye el entendimiento aplicable al pago pe
riódico que tiene que realizar el arrendatario en las operaciones
de arrendamiento financiero sin posibilidad de ser confundido
con el pago periódico que realiza el arrendatario tradicional. En
el Derecho comparado, la Ley del impuesto sobre sociedades de
España91 se vale de la misma expresión lingüística para exigir: (i)
que las "cuotas" de arrendamiento financiero deben expresarse
en los contratos de arrendamientos financieros diferenciándolas
de las "cuotas" que correspondan a la recuperación del costo de
bien por parte de la sociedad arrendadora92, y (ii) que el importe
anual de la parte de las "cuotas" de arrendamiento financiero
correspondiente a la recuperación del costo del bien por la socie
dad arrendadora deberá permanecer igual o incrementarse a lo
largo del período contractual93. Adicionalmente, la disposición
90 Vid. http://lema.rae.es/drae.
91 Ministerio de Hacienda, Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo, por
el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto Sobre Socieda
des de España.
92 Artículo 115, numeral 3.
93 Artículo 115, numeral 4.
413
adicional séptima de la Ley 26/1988 del 29 de julio, sobre Disci

plina e Intervención de Entidades de Crédito de España, utiliza
la misma expresión lingüística para establecer: (i) la obligación
de desglosar en los contratos la carga financiera, de la parte de la
"cuota" correspondiente a la recuperación del costo de bien94, (ii)
la posibilidad para el arrendatario de deducir la totalidad de las
"cuotas" satisfechas, es decir, tanto la carga financiera como la
recuperación del costo de bien pero sólo si los bienes utilizados
constituyen activos amortizables y se tenga la plena certeza de
que se ejercerá la opción de compra, y (iii) exigir que el importe
anual de la parte de "cuota" correspondiente a amortización del
costo del bien, habrá de permanecer constante o tener carácter
creciente a lo largo de la vida del contrato. Finalmente, el Re
glamento del impuesto sobre las personas físicas de España95,
considera como gasto deducible "el importe total de las "cuotas"
satisfechas por el sujeto pasivo en concepto de arrendamiento financiero
a las Sociedades dedicadas a esta actividad, de acuerdo con el contrato
correspondiente. "96
Por su parte, la realidad económica imperante en los años pre

vios a 1978, potenciaban la posibilidad del tratamiento fiscal del
arrendamiento financiero como técnica de financiación, en tanto:
(i) en la Ley de bancos de 1975, se hizo mención por primera
vez a las sociedades de arrendamiento financiero, por cuanto las
operaciones de arrendamiento financiero se venían practicando
en el país desde el año de 1969. Es decir, el legislador reconoció
expresamente la existencia de novedosas actividades financieras
94 No debe llamar a confusión la expresión: "recuperación del costo del bien"

como parte desglosada de la cuota que deberá pagar el arrendatario finan
ciero en lugar de la amortización por parte de la sociedad arrendadora, por
que, tal como expresa GARCIA NOVOA: "Y es que la deducción por parte
del arrendatario de la recuperación del coste por la entidad arrendadora, a
través de las cuotas periódicas y siempre que se dé el requisito del efectivo
ejercicio de la opción de compra, produce los mismos fectos de distribución
temporal del coste del bien de inversión que la amortización." (Vid. GAR
CIA NOVOA, Cesar, ob.cit. p. 126).
95 Real Decreto No. 2384/1981 del 3 de agosto, por el que se aprobó el texto del
Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
96 Artículo 73.
414
especializadas que eran realizadas por empresas distintas a los

bancos, (ii) el 8 de julio de 1977, fue promulgado el Reglamento
Parcial No. 4 de la Ley general de bancos y otros institutos de
crédito, que limitaba a dieciocho (18) meses el plazo de las ope
raciones de arrendamiento financiero, y (iii) para el año 1975,
existía un floreciente mercado de sociedades de arrendamiento
financiero, tales como: Arrendaven, Arrendequipos y Arrendar-
ca, entre otras, las cuales para el año de 1978 totalizaban veinte
(20) compañías a nivel nacional con un total de 1.478 millones de
bolívares en activos arrendados. Para 1982, totalizaban veintio
cho (28) compañías con un total de activos arrendados de 2.487
millones de bolívares97. Aunado a lo anterior, resulta significa
tivo que en menos de cuatro (4) años posterior al año de 1978,
se dictaron "Las Normas Sobre Arrendamiento Financiero", en
donde se prohibió de manera expresa la aplicación al arrenda
miento financiero de las disposiciones legales del arrendamiento
tradicional de cosas.
No obstante las razones de orden gramatical y teleológico que

justifican la deducibilidad por parte del arrendatario financie
ro de las cuotas periódicas pagadas98 en el ejercicio fiscal gra-
vable de conformidad con el artículo 27 numeral 12; ni la Ley
de impuesto sobre la renta de 1978, ni ninguna de sus reformas
posteriores hasta la vigente Ley del 2007, han regulado el mon
to máximo deducible como cuota de arrendamiento financie
ro. Otras legislaciones sí lo han hecho. Es el caso de la Ley del
impuesto sobre sociedades de España, la cual establece99 que la
97 Vid. BALZA NAVARRO, Eduardo, "Arrendamiento Financiero de Bienes",

publicación auspiciada por Arrendadora Mercantil C.A., Caracas, 1986,
p. 11.
98 El artículo 5 de la Ley de impuesto sobre la renta de 2007, establece que:
"Los enriquecimientos provenientes de la cesión del uso o goce de bienes,
muebles o inmuebles, incluidos los derivados de regalías y demás partici
paciones análogas y los dividendos, los producidos por el trabajo bajo rela
ción de dependencia o por el libre ejercicio de profesiones no mercantiles, la
enajenación de bienes inmuebles y las ganancias fortuitas, se considerarán
disponibles en el momento en que son pagadas."
99 Artículo 128.6, segundo párrafo.
415
cantidad anual deducible por carga financiera y amortización de

capital del bien cedido en arrendamiento financiero no podrá ser
superior al resultado de aplicar al costo del bien, el duplo del
coeficiente de amortización lineal que corresponda según tablas.
Por costo del bien habrá que entender el valor de mercado al
contado del elemento patrimonial. Cuando se trate de empresas
de reducida dimensión -entendiendo por tales, según el artículo
122.1, aquellas en la que el importe neto de la cifra de negocios en
el ejercicio anterior haya sido inferior a 250 millones de pesetas-,
el límite se amplía hasta el duplo de coeficiente de amortización
multiplicado por 1,5; es decir hasta el triple de aquel coeficiente
(artículo 128.6 in fine). El exceso, será deducible en el ejercicio
siguiente y ulterior, en los que habrá que respetar, igualmente,
tal limitación100.
Con base en lo expuesto, antes de que el arrendatario finan

ciero ejerza la opción de compra, el monto total de las cuotas de
arrendamiento que pague a la arrendadora financiera constitui
rán gastos deducibles. Por el contrario, tales cuotas constituirán
ingresos gravables para la sociedad arrendadora101. Ahora bien,
los pagos de las cuotas que efectúe el arrendatario financiero no
estarían sujetos a retención en la fuente en tanto el reglamento
parcial de la Ley de impuesto sobre la renta en materia de reten
ciones102, establece que la retención no aplicará en los ingresos
por operaciones activas, comisiones y operaciones accesorias y
100 Vid. MARQUEZ, RODRÍGUEZ, Jesús, ob. cit. p. 98.

101 El artículo 16 de la Ley de impuesto sobre la renta, preceptúa: "El ingreso
bruto global de los contribuyentes, a que se refiere el artículo 7 de esta Ley,
estará constituido por el monto de las ventas de bienes y servicios en ge
neral, de los arrendamientos y de cualesquiera otros proventos, regulares
o accidentales, tales como los producidos por el trabajo bajo relación de
dependencia o por el libre ejercicio de profesiones no mercantiles y los pro
venientes de regalías o participaciones análogas, salvo lo que en contrario
establezca la Ley.
A los fine de la determinación del monto del ingreso bruto de fuente ex
tranjera, deberá aplicarse el tipo de cambio promedio del ejercicio fiscal
en el país, conforme a la metodología empleada por el Banco Central de
Venezuela."
102 Gaceta Oficial No. 36.203 del 12 de mayo de 1.997.
416
conexas de las personas jurídicas regidas por leyes especiales en

el campo financiero y de seguros103.
3.1.1. P o s ic ió n d e la A d m in is t r a c ió n T r ib u t a r ia
Y DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.
Es poco lo que la Administración Tributaria y los tribunales

de la República han aportado al tratamiento del arrendamien
to financiero en el impuesto sobre la renta. En cuatro (4) pro
nunciamientos104 que conocemos, la Administración Tributaria
consideró que el arrendamiento financiero debe ser asimilado al
arrendamiento operativo y por esta vía, los contribuyentes pue
den deducir la totalidad del monto pagado por la cesión de uso
de los bienes dados en arrendamiento con la posibilidad futura
de adquirir la propiedad de los mismos una vez se ejerza la op
ción a compra. Asimismo, la Administración Tributaria estable
103 Artículo 10.

104 (i) primer dictamen identificado con la letras y números HJI-200-710-2 de
fecha 26 de mayo de 1982, sostuvo que las cuotas que la arrendataria pa
gue a la arrendadora financiera configuran cánones de arrendamiento, los
cuales constituyen ingresos gravables con el impuesto sobre la renta para
la arrendadora financiera y gastos deducibles para la arrendataria, y que
cuando la arrendataria ejerce la opción de compra se aplican las normas del
impuesto sobre la renta para la venta, (ii) en el segundo dictamen identifi
cado con la letras y números HJI-200-000445 del 8 de abril de 1994, expresó
las mismas consecuencias fiscales para el arrendatario financiero y para la
arrendadora financiera. Asimismo, confirmó la aplicación de las normas
del impuesto sobre la renta para las ventas en el caso del ejercicio de la op
ción de compra, (ii) en el tercer dictamen identificado con el número 2.369
del 16 de febrero de 1.996, sostuvo que el arrendatario financiero puede
deducir todo lo pagado a la arrendadora financiera en concepto de canon
de arrendamiento con base a la norma de la Ley que prevé la deducción
de los cánones de arrendamientos ordinarios, y (iv) en el cuarto dictamen
identificado con el número 2.657 del 29 de agosto de 1.997, sostuvo que en
el arrendamiento financiero se distinguen los hechos imponibles de venta
y arrendamiento, consideradas las últimas como un servicio a los efectos
del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor. Así mismo, la
Administración Tributaria estableció que, dado que el contrato de arrenda
miento financiero no es traslativo de la propiedad, las arrendadoras finan
cieras estaban en la obligación de ajustarlos por inflación ya que califican
como activos no monetarios.
417
ció que, dado que el contrato de arrendamiento financiero no es

traslativo de la propiedad, las arrendadoras financieras estaban
en la obligación de ajustarlos por inflación ya que califican como
activos no monetarios105. En otros dos (2) pronunciamientos106,
la Administración Tributaria tímidamente se decanta por la po
sición menos tradicional que analiza al arrendamiento financiero
como una figura contractual distinta al arrendamiento ordinario,
excluyéndolo del régimen de retenciones que sólo está previsto
para el arrendamiento ordinario. Por su parte, la antigua Corte
Supremo de Justicia, en el contexto de las normas del Decreto No.
1.611 mediante el cual se estableció las "Normas Sobre Arrenda
miento Financiero de Bienes", se pronunció sobre la naturaleza
jurídica del arrendamiento financiero señalando que nada im
pide la aplicación analógica de las normas sobre arrendamiento
al arrendamiento financiero de acuerdo a la especial naturaleza
del contrato de arrendamiento financiero, mientras no se haya
ejercido la opción de compra107.
105 Este criterio legal fue confirmado por la Corte Suprema de Justicia en Sala
de Casación Civil, mediante sentencia del 28 de febrero de 1985, caso:
Arrendequipos, C.A. vs. Sociedad Anónima de Crédito y Comercio Socie
dad Financiera (SACCO), consultada en la Gaceta Forense No. 127, V. II, p.
1613.
106 Dictamen No. HJI-200-00375 del 14 de mayo de 1988 y No. HGJT-200-1207
del 10 de mayo de 1995.
107 Sentencia del 28 de febrero de 1985, caso: Arrendequipos, C.A. vs. Sociedad
Anónima de Crédito y Comercio Sociedad Financiera (SACCO), Gaceta Fo
rense, cit. p. 1614.: "...En puridad entiende la Sala que el arrendamiento
financiero simplemente configura un contrato nuevo, ajeno a la tipología
tradicional de nuestro derecho común, con momentos que corresponden
estrictamente en momentos diferentes al arrendamiento, mientras no se
haya ejercido la opción de adquisición de parte del usuario, y a la compra
venta una vez que se cumpla con dicho requisito. Queda claro entonces,
que no le será aplicable el artículo 1.579 del Código Civil, cuya exclusión
fue la razón fundamental de la norma del artículo 19 del Decreto 1.611, y
que por lo tanto no procederá considerar que el arrendamiento financiero
se subsume simplemente en una venta a plazos, lo cual desnaturalizaría su
carácter y formalidades y haría nugatorio el artículo 4 de la Ley General
de Bancos y Otros Institutos de Crédito en cuanto plantea la existencia del
contrato de arrendamiento financiero como figura autónoma. Pero ello no
impediría la aplicación por analogía de las disposiciones que resulten de
418
Pensamos que, la analogía de los elementos del arrendamien

to como negoció jurídico típico y del arrendamiento financiero
como técnica de financiación no opera como un método de in
terpretación de ley tributaria. Ciertamente, el Código Orgánico
Tributario admite la aplicación de la analogía en el ámbito tribu
tario, no como método de interpretación de la norma, sí como un
mecanismo de integración de la misma a la totalidad del ordena
miento jurídico y su correspondiente aplicación al supuesto de
hecho correspondiente108. Sin embargo, en el caso de la preten
dida aplicación analógica de las normas del arrendamiento ope
rativo al arrendamiento financiero por la verificación del uso de
bienes operativos a cambio de cuotas periódicas, creemos que no
existe identidad en el motivo de creación y aplicación del régi
men del arrendamiento tradicional al arrendamiento financiero.
Tal como fue analizado en líneas anteriores, el arrendamiento
financiero posee una naturaleza propia como técnica de finan
ciación. Se aleja de ser una figura contractual típica. Como técni
ca de financiación, el arrendatario financiero toma la propiedad
económica del bien cedido asumiendo todos los riesgos por uso
y mantenimiento. Por tales razones, no se puede considerar que
exista una derivación implícita de la intención del legislador ten
diente a aplicar analógicamente la misma forma de regulación
del arrendamiento tradicional para el caso del arrendamiento
financiero. El arrendamiento financiero no puede ser tratado
igual que los arrendamientos ordinarios por cuanto constituye
las relaciones entre las partes, de acuerdo a la especial naturaleza de ese

contrato y conforme a los definidos momentos de su vigencia...".
108 La opinión de reconocida doctrina extranjera es ilustrativa para entender
a la analogía como método de interpretación y aplicación del derecho: "La
interpretación analógica encuentra un fundamento en la necesidad de
otorgar un mismo trato a situaciones iguales, y en la creencia de que el le
gislador, si hubiese previsto el caso, lo habría resuelto de igual forma que el
caso regulado. Los juristas han visto en la analogía, ante todo, como un me
dio de integración de la ley, como un método de cubrir sus lagunas". (Vid.
PANLAGUA RODRIGUEZ, José, "Ley y Derecho, Interpretación e Integra
ción de la Ley", Editorial Tecnos, S.A., Madrid, p.117, citado en SAINZ
DE URQU1ZA, Femando, "La Interpretación de las Leyes Tributarias",
Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1990, p. 59).
419
una inversión financiera amortizable por la arrendadora y no un

contrato típico.
3.1.2. El a r r e n d a m ie n t o f in a n c ie r o y e l a ju s t e
POR INFLACIÓN FISCAL DE LOS BIENES FINANCIADOS.
La relación del arrendamiento financiero con el ajuste por in

flación fiscal se enmarca en el análisis sobre la naturaleza mo
netaria o no monetaria de los activos dados en arrendamiento
financiero. Por esta vía, es necesario precisar si corresponde al
arrendatario financiero o al arrendador financiero aplicar el ajus
te por inflación fiscal sobre los bienes financiados. En cuanto a la
procedencia del ajuste por inflación fiscal de los activos financia
dos mediante arrendamiento financiero, es ilustrativo el hecho
de que el antiguo Congreso de la República, durante la discusión
del Primer Proyecto de Reforma de la Ley de Impuesto sobre la
Renta de 1991 elaborado por el Ejecutivo Nacional, tuvo la opor
tunidad de considerar una disposición especial aplicable a las
arrendadoras financieras, la cual disponía que, a los efectos de
la actualización extraordinaria de activos, pasivos y patrimonio
neto del contribuyente, "no se considerarán activos no monetarios
los arrendados por las arrendadoras financieras."109 . No obstante, tal
disposición fue posteriormente suprimida, con lo cual, podría in
terpretarse que su omisión indicaba el deseo de que por lo menos
el ajuste inicial extraordinario alcanzara los bienes propiedad de
las arrendadoras. También pudo tratarse simplemente de que el
antiguo Congreso, a la hora de promulgar el texto definitivo de
la Ley, tomó en cuenta el articulado de por lo menos tres pro
yectos de sistemas distintos de ajustes por inflación, escogiendo
normas de uno y otro, lo cual condujo a que el sistema adolecería
de no pocas contradicciones.110
A pesar de ello, hemos expuesto abundantemente en las lí

neas anteriores sobre el carácter financiero de la inversión
109 Vid. MENESES CORONA, Jorge, "Diez Temas sobre Derecho Financiero y
Derecho Tributario, ob cit p. 177.
110 Vid. ROMERO-MUCI, Humberto, "Los Ajustes por Inflación en la Ley de
Impuesto sobre laRenta”, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1992, p. 13.
420
realizada por las sociedades de arrendamiento financiero, quie

nes registran en su activo circulante una cuenta por cobrar con
tra el arrendatario financiero por el valor de compra del activo
financiado. Por esta vía, los bienes dados en arrendamiento fi
nanciero que son objeto de una opción de compra efectiva por
parte del arrendatario deberían ser considerados como activos
monetarios de la arrendadora financiera a los efectos del sistema
de ajuste por inflación fiscal establecido en la Ley de impuesto
y su reglamento111. Por su parte, corresponde al arrendatario fi
nanciero aplicar el ajuste por inflación fiscal por cuanto posee
la propiedad económica de los bienes financiados, esto es, tiene
derecho a la explotación productiva del activo cedido y es quien
asume todos los riesgos por reparaciones y mantenimiento. En
tal sentido, GARCIA NOVOA, nos aclara: "Frente a quienes en
tienden que las sociedades no deben reflejar en sus activos bienes de los
que no son propietarias, se ha preferido el argumento de una informa
ción contable más realista por expresar la capacidad que tiene la unidad
económica para producir bienes o servicios, capacidad que se expresaría
a través de la propiedad económica que posee la sociedad arrendataria
sobre el bien en leasing, y que utiliza vinculándolo productivamente a
la explotación."112.
3 .1 .3 . El r e tr o a r r e n d a m ie n to fin a n c ie r o
Y EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA.
El retroarrendamiento financiero supone la venta por parte

de una empresa de un bien mueble o inmueble de su propiedad,
a una sociedad de arrendamiento financiero, la que simultánea
mente le concede en arrendamiento financiero el uso del mis
mo bien, contra el pago de cuotas periódicas durante un plazo
111 El artículo 178 de la Ley de impuesto sobre la renta, obliga que: "A los solos
efectos tributarios, los contribuyentes a que se refiere el artículo 173 de esta
Ley, una vez realizado el ajuste inicial, deberán reajustar al cierre de cada
ejercicio gravable, sus activos y pasivos no monetarios, el patrimonio al
inicio del ejercicio y los aumentos y disminuciones del patrimonio durante
el ejercicio, distintos de las ganancias o las pérdidas, conforme al procedi
miento que a continuación se señala. (...)".
112 Vid. GARCIA NOVOA, Cesar, ob. cit, p. 127.
421
determinado, al final del cual se tiene la opción de comprar el

bien, previo pago del valor residual preestablecido.
El tratamiento fiscal del retroarrendamiento financiero en el

impuesto sobre la renta debe analizarse en función de la venta
del bien y posterior arrendamiento financiero. Al momento de la
venta, la diferencia entre el precio de venta y el costo fiscal ajus
tado por inflación de los bienes constituirá una ganancia para el
fututo arrendatario financiero, gravable con el impuesto sobre la
renta a la tarifa correspondiente. Adicionalmente, el vendedor o
futuro arrendatario financiero deberá reportar la ganancia deri
vada de la venta de los bienes muebles o inmuebles en el ejercicio
fiscal en el cual la compradora o futura arrendataria financiera
pague el precio de venta. Si se trata de la venta de un bien in
mueble, de acuerdo con lo establecido en el artículo 88 de la Ley
de Impuesto sobre la renta, al momento de la protocolización del
documento de venta ante la oficina de registro correspondien
te, el vendedor o futuro arrendatario financiero deberá pagar al
Fisco Nacional un anticipo del impuesto sobre la renta generado
por la venta del bien inmueble, equivalente al 0,5% del precio
de venta. Este anticipo podrá ser acreditado contra el impuesto
sobre la renta que le corresponda pagar en el ejercicio fiscal co
rrespondiente, de ser el caso.
El vendedor o futuro arrendatario financiero también está fa

cultado para liberar los costos fiscales acumulados de los bienes
muebles o inmuebles vendidos al cierre del ejercicio fiscal donde
se perfeccione la venta a la sociedad de arrendamiento financie
ro113. Por lo tanto, debe excluirse temporalmente de la contabili
dad fiscal y por tanto del ajuste por inflación fiscal. Ciertamente,
existen razones de justicia tributaria que justifican el aprovecha
miento de tales costos fiscales, tales como (i) que el vendedor de
terminó y pagó impuesto sobre la renta en los ejercicios fiscales
113 En efecto, de acuerdo con el artículo 180 de la Ley de impuesto sobre la ren
ta: "Los valores reajustados deberán tomarse en cuenta a los efectos de la
determinación del costo en el momento de la enajenación de cualesquiera
de los activos no monetarios que conforman el patrimonio del contribu
yente, según lo señalado en este título."
422
anteriores sobre la ganancia gravable derivada del reajuste por

inflación de tales bienes muebles o inmuebles, y (ii) el costo fiscal
acumulado está incluido en el patrimonio neto fiscal actualizado
al inicio del ejercicio fiscal donde se realizó la venta114. En este
sentido, la única acción válida para liberar los ajustes acumula
dos de los activos no monetarios que son objeto de ventas con
posibilidad de arrendamiento financiero de vuelta, es mediante
la utilización de la cuenta fiscal "Reajuste por Inflación", ya que
esta es la única cuenta que alimenta de manera directa la actuali
zación del patrimonio115. De esta manera, la liberación del costo
fiscal acumulado de los bienes muebles o inmuebles vendidos se
debe hacer mediante un cargo al "Reajuste por Inflación" y un
abono al "Reajuste por Inflación del activo".
En la etapa del arrendamiento financiero por la cesión de

vuelta del bien previamente vendido a la arrendadora financie
114 El Parágrafo Primero del artículo 105 del Reglamento de la Ley de impues
to sobre la renta, establece: "El Balance General Fiscal Actualizado inicial
a que se refiere el artículo 173 de la Ley, incluirá los activos no monetarios
actualizados, los activos monetarios, los pasivos no monetarios actualiza
dos, las pasivos monetarios, las cuentas de patrimonio sin actualizar, tales
como capital social, utilidades no distribuidas y reservas, la cuenta de Ac
tualización de Patrimonio y las cuenta Exclusiones Fiscales Históricas al
Patrimonio." En correspondencia con lo anterior, el Parágrafo Segundo del
mismo artículo, establece la definición del patrimonio neto fiscal en los si
guientes términos: "Para efectos de la Ley y este Reglamento, se entenderá
por patrimonio neto la diferencia entre el total de los activos monetarios y
los activos no monetarios actualizados menos los pasivos monetarios y los
pasivos no monetarios actualizados."
115 El artículo 178 de la Ley de impuesto sobre la renta, precisa la funcionali
dad de la cuenta de "reajuste por inflación": "(...) el mayor o menor valor
que se genere al actualizar los activos y pasivos no monetarios, el patrimo
nio al inicio del ejercicio y los aumentos y disminuciones del patrimonio
durante el ejercicio, distintas de las ganancias o las pérdidas, serán acu
muladas en una cuenta de conciliación fiscal que se denominará Reajuste
por Inflación y que se tomará en consideración para la determinación de la
renta gravable, con excepción de las empresas en etapa preoperativa, para
las cuales el reajuste por inflación sólo se tomará en consideración para la
determinación de la renta gravable en el período siguiente a aquel en que
se incorporaron en el sistema de ajustes por inflación de conformidad con
lo establecido en el artículo 174 de esta Ley. (...)".
423
ra, aplica el mismo tratamiento fiscal que estudiamos en líneas

anteriores. El arrendatario financiero podrá deducir en la base
imponible del impuesto sobre la renta la totalidad de las cuotas
pagadas a la arrendadora financiera. Asimismo, cargará la de
preciación periódica como un gasto operativo al resultado del
ejercicio económico. En la contabilidad fiscal debe considerar a
los activos cedidos como de naturaleza no monetaria para corre
gir su valor por efecto de la inflación y mostrar su valor corriente
en el balance fiscal al final del ejercicio gravable. Por su parte, la
arrendadora financiera debe incorporar las cuotas pagadas por
la arrendataria financiera como parte del ingreso bruto global en
la base imponible del tipo impositivo y, finalmente, amortizar el
costo de la inversión representada sobre el precio de compra del
bien cedido en arrendamiento financiero.
C o n c l u s io n e s y r e c o m e n d a c io n e s
• En Venezuela, la base imponible del impuesto sobre la

renta es el enriquecimiento neto. Tal magnitud no sólo se
obtiene después de restar a los ingresos brutos, los costos
y deducciones con carácter de normalidad y necesidad, in
cluido el resultado positivo o negativo del ajuste por infla
ción fiscal. En algunos casos, es la medida económica del
ingreso bruto sin admitir la sustracción de costos ni deduc
ciones. En otros casos, también puede estar determinada
por la realización de activos permanentes, bien por su en
trega material como contraprestación o bien como produc
to del aumento de valor mercantil de la entidad.
• La racionalidad de la normalidad y necesidad como ele

mentos del gasto deducible debe superar la posición teó
rica tradicional de cuantía y relación directa con la activi
dad productora de renta. La normalidad debe considerar
el análisis de variables tales como la periodicidad técnica y
su relación con el volumen de producto, la obligatoriedad
derivada de la previsión de variables legales y la corres
pondencia con el bienestar de los empleados. Por su parte,
la necesidad debe partir de una razonable relación causal
424
y no directa del gasto con la actividad generadora de la

materia gravable.
• El arrendamiento financiero y el retroarrendamiento fi

nanciero no son negocios jurídicos típicos. Son técnicas de
financiamiento para la adquisición de bienes operativos y
capital de trabajo. Su naturaleza atiende al análisis de su
finalidad económica lo cual se evidencia en los registros
contables que deben realizar los contribuyentes de confor
midad con la norma internacional de contabilidad No. 17
"Arrendamientos" y el Manual de Contabilidad para Ban
cos, Otras Instituciones Financieras y Entidades de Ahorro
y Préstamo.
• La posibilidad del arrendatario financiero de deducir en la

base imponible del impuesto sobre la renta las cuotas pe
riódicas pagadas debe partir de una interpretación literal-
gramatical del texto del artículo 27 numeral 12, para luego
profundizar en el espíritu del legislador bajo criterios de
significación económica y el análisis de los hechos sociales
con contenido económico imperantes en el momento pre-
jurídico a la reforma a la Ley de impuesto sobre la renta de
1978, en cuya reforma se incluyó la palabra "cuota" como
expresión lingüística del gasto deducible con ocasión de
las operaciones de arrendamiento financiero.
• El anclaje en el tiempo del texto del artículo 27 numeral 12

de la Ley de impuesto sobre la renta ha degenerado en la
poca atención al estudio del tratamiento fiscal del arrenda
miento financiero y del retroarrendamiento financiero por
parte de la Administración Tributaria y de los Tribunales
de la República, como actividades de financiamiento am
pliamente utilizadas por los contribuyentes.
• Proponemos una reforma del artículo 27 numeral 12 de la

Ley de impuesto sobre la renta a pesar del esfuerzo que
hemos desarrollado en torno a su interpretación literal y
gramatical con base en criterios de amplia significación
económica y atendiendo a la intención del legislador. Esta
425
reforma podría incluir un capítulo titulado "Del Régimen

Aplicable al Arrendamiento Financiero", donde se regulen,
por lo menos, los siguientes puntos: (i) lapso de duración de
las operaciones de arrendamiento financiero distinguien
do el ámbito temporal cuando se trate de bienes muebles o
inmuebles, (ii) obligación de expresar en los contratos que
documenten las operaciones de arrendamiento financiero,
el monto que corresponda a la amortización del costo del
bien y el monto que corresponda a la carga financiera por
comisiones e intereses, (iii) tasa de interés aplicable, (iv)
lineamientos sobre la tendencia que debe seguir la cuota
anual correspondiente a la recuperación del costo del bien
por parte de la sociedad arrendadora, (v) clara y precisa
expresión de la consideración como gasto deducible de la
totalidad del monto de la cuota de arrendamiento financie
ro satisfecha por el arrendatario financiero, (vi) lineamien
tos sobre el monto máximo deducible como cuota de arren
damiento financiero y forma de determinación, y (vii) la
facultad de la arrendadora financiera de amortizar el costo
del bien comprado y cedido en arrendamiento financiero
previa deducibilidad del valor presente de la opción de
compra116.
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116 Esta propuesta encuentra su asidero en el texto del artículo 115 de la Ley
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429
I n tereses P agados
a B a n c o s E x t r a n je r o s *
A lberto J. R osales R .**
S u m a r io
I. Introducción. II. De los Intereses. III. De la Gravabilidad de los

Intereses en Venezuela. IV. De la Determinación de los Intereses.
V. De la Retención. VI. Casos Especiales, a. Tratados Para Evitar
la Doble Tributación, b. Instituciones Financieras Multilaterales,
c. Sucursales, Establecimientos Permanentes y Oficinas de Re
presentación. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografía. IX. Legisla
ción. X. Jurisprudencia. XI. Portales Electrónicos.
Una de las modalidades existentes para el financiamiento de

actividades productivas en el país es la obtención de préstamos
de instituciones financieras, los cuales dependiendo de la mone
da, usualmente moneda extranjera, las condiciones, incluyendo
tasa de interés, y los montos necesitados, que en la mayoría de
los casos son cuantiosos, pueden ser solicitados por personas do
miciliadas en el país a instituciones financieras no constituidas ni
domiciliadas en Venezuela.
* El tema original es "Los Intereses Pagados a Bancos Extranjeros” siendo de des

tacar que la norma actualmente en vigencia así como la práctica existen
te en el mercado financiero permite que otras instituciones financieras no
bancarias domiciliadas en el exterior puedan otorgar préstamos o créditos a
personas domiciliadas en Venezuela y recibir intereses como remuneración
por dichas actividades.
** Abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello (1992); Maestría
en Derecho Bancario Internacional de Boston University (1995); International
Tax Program (ITP) de Harvard University (1996); Maestría en Finanzas del
Instituto de Estudios Superiores de Administración (2004); Especialista en
Derecho Tributario de la Universidad Central de Venezuela (2006). Miem
bro de la Asociación Venezolana de Derecho Tributario (AVDT). Profesor
de la cátedra "Comercio Electrónico & Tributación" en la Maestría en Gerencia
Tributaria de la Universidad Metropolitana, Caracas, Venezuela. El autor es
el único responsable de las posiciones y comentarios aquí expresados.
431
Los préstamos otorgados por dichas instituciones financieras

no constituidas ni domiciliadas en el país, prevén una seria de
condiciones, una de las cuales es el pago de los intereses debidos,
tanto intereses compensatorios como moratorios, por el capital
dado en préstamo. Dichos intereses, independientemente del
tipo, han sido considerados por nuestro legislador, jurispruden
cia y la doctrina como gravables debido a que la fuente o causa
de los mismos son actividades económicas desarrolladas dentro
del territorio nacional.
En adición a lo antes dicho es importante destacar que nues

tro legislador creo un régimen específico, tanto de determinación
como de control, para los intereses pagados por personas domi
ciliadas en el país a instituciones financieras no constituidas ni
domiciliadas en Venezuela.
II. D e l o s In te r e s e s
Para Mármol1 el préstamo es la operación por excelencia de la
banca, por la cual "[...] el banco le facilita dinero a un cliente contra
el pago de un interés; [...]." Los intereses son considerados desde
el punto jurídico según Borjas2" ... como aquella cantidad de cosas
fungibles que el deudor debe a su acreedor como retribución por la ce
sión del uso de una cantidad menor de las mismas cosas debidas por el
deudor a su acreedor." Dicha definición es aceptada por la litera
tura financiera, específicamente Mochon3, quien define al inte
rés como "...el rendimiento de un capital establecido en proporción
al importe de éste y al tiempo mediante el cual se transfiera el mismo
mediante préstamo", también ese autor lo define como " Pago por el
uso del dinero".
1 Mármol Marquis, Hugo, "Fundamentos de Derecho Mercantil. Parte General",

Universidad Católica Andrés Bello, Estudios Jurídicos, Caracas, Venezuela,
1992, Página 110.
2 Borjas H., Leopoldo, “Régimen Legal de los Intereses" publicado en "Los Inte
reses y la Usura", Colección de Estudios, Monografías y Ensayos 1, Editorial
Revista de Derecho Mercantil C.A., Caracas, Venezuela, 1988, Página 19
3 Mochon Morcillo, Francisco y Isidro Aparicio, Rafael, "Diccionario de Térmi
nos Financieros y de Inversión. Segunda Edición", Editorial McGraw Hill, Ma
drid, España, 1998
432
A lberto J . R o sa les R .
Como podemos observar los intereses son la contraprestación

o remuneración por el uso, cesión, préstamo o mutuo durante un
período de tiempo de una cantidad de dinero, por lo cual los con
tratos de préstamo son considerados por Melich4 como contratos
de bilaterales, porque involucran más de una parte, onerosos,
la parte trata de procurarse una ventaja, consensual, solamen
te requiere el consentimiento de las partes, y de tracto sucesivo,
porque se cumplen en un período de tiempo.
Ahora bien, los intereses pagados por los préstamos son de
naturaleza convencional, ya que las partes libremente, sometidos
a las limitaciones de orden público, pueden pactar los mismos,
siendo los siguientes los más usados en la práctica:
Tipo de Interés Definición

Compensatorios Contraprestación recibida por el acreedor del
deudor por el uso o cesión de la cosa.
Moratorios Contraprestación recibida por el acreedor del
deudor por los danos y perjuicios causados al
primero por el incumplimiento de éste.
Tomado de Borjas H., Leopoldo5
III. D e l a G ra v a b ili
de l o s I n te r e s e s en V e n e z u e la
Nuestra jurisprudencia tributaria ha aceptado pacíficamente
que los intereses pagados por personas domiciliadas en el país
a instituciones financieras no constituidas ni domiciliadas en el
territorio nacional son gravables, siendo uno de los casos prin
cipales el resuelto por el Tribunal Segundo de Apelaciones de
Impuesto sobre la Renta, Caso: Shell Química de Venezuela C. A.
contra Fisco Nacional6, sentencia del 13 de agosto de 1968, que
estableció:
4 Melich-Orsini, José, "Doctrina General del Contrato, Quinta Edición", Acade

mia de Ciencias Políticas y Jurídicas, Serie Estudios, Caracas, Venezuela.
Páginas 30,34,40 y 49.
5 Borjas H., Leopoldo, Ob. Cit., Página 21
6 Jurisprudencia Ramírez & Garay, 1968, Segundo Semestre, Tomo XIX,
301-68, Caracas, Venezuela
433
"Considerando ahora la cuestión en disputa, o sea la

g r a v a b ilid a d d e in tereses p r o d u cid o s p o r c a p ita le s tra íd o s
en p r é s ta m o d e l ex ter io r e in v ertid o s en V enezuela, con
arreglo al artículo 1° de la Ley, el Tribunal observa lo
siguiente:
La situación de hecho establecida por ese artículo, co m o
p resu p u esto d e la im p o s ic ió n s o b r e la ren ta en V enezuela,
co n s is te en qu e h a y a “en riq u ecim ien to qu e se ob ten g a en
v irtu d d e a c tiv id a d e s e c o n ó m ic a s r e a liz a d a s en V enezue
la. o d e bien es s itu a d o s en e l p a ís " : c a s o d e h a b erlo s, la
p er s o n a o comunidad que los haya obtenido, ten d rá que
p a g a r e l im p u esto qu e la L e y a u to r iz a , n o im p o rta qu e su
d o m ic ilio e s té fu era d e V en ezu ela.
[...], siguiendo para ello al Profesor G.A. Giannini en su
obra Instituciones de Derecho Tributario, dentro de aque
lla situación de hecho prevista en la norma citada, d o s e le
m en tos. a saber:
-u n o m a te r ia l, c o n sisten te en la co n d ic ió n d e la s c o s a s o
en e l h ech o , o b jetiv a m e n te co n sid era d o , a lo s q u e la Leu
v in cu la e l im p u esto, u
- o tr o p erso n a l, co n s titu id o p o r la rela c ió n en qu e d eb e en
co n tra rse e l su ieto p a s iv o d e l im p u esto con a q u e l p rim er
elem en to p a r a qu e n a z c a a su ca rg o la d eu d a im p o sitiv a .
El elemento material ha sido muy bien puntualizado por
el parágrafo tercero del mismo artículo primero, cuando
dice que "un enriquecimiento proviene de a c tiv id a d e s
e c o n ó m ic a s r e a liz a d a s en V en ezuela o d e b ien es situ a d o s
en e l p a ís cu an d o alg u n a d e la s c a u sa s qu e lo origin an
ocu rre d en tro d el ter r ito r io n a c io n a l". Y al referirse a tales
ca u s a s enumera las siguientes: a) explotación del suelo o
del subsuelo; B) fo r m a c ió n , tr a s la d o , c a m b io o cesió n d el
u so o d e l g o c e d e b ien es m u eb les o in m u ebles, co rp o ra les o
in co r p o r a le s ; y c) [...].
Siendo por definición de la propia Ley de Impuesto sobre
la Renta (artículo 7), e l p r é s ta m o d e c a p it a l rep resen ta d o
en d in ero, una es p e c ie d e " cesión d e l u so u g o c e d e bien es
m u eb les" co rp o ra les, h e ch a d ich a cesió n p o r e l a creed o r
a l d eu d or, tenemos que concluir que en el caso de autos,
lo s in tereses qu e e l d eu d o r p a g a a su a c r e e d o r c o m o rem u
n era ció n p o r d ich a cesió n tienen, p o r lo m en os una d e sus
ca u s a s en V enezuela, ya que en Venezuela está ocurriendo
434
el uso y goce de ese capital por el deudor. Y ocurriendo

una de las causas de esos intereses en Venezuela, necesa
riamente, por imperativo legal, tal enriquecimiento deri
va de actividades económicas realizadas en Venezuela o
de bienes situados en el país. Que no se nos diga que la
"cesión" del uso y goce ocurrió en el exterior, porque esa
"cesión" se realizó en el momento de la firma del contra
to. Bien sabido es que este contrato es de los llamados de
tracto sucesivo, en donde la prestación de una de las par
tes, por lo menos, no se realiza en una unidad de tiempo
sino en periodos más o menos largos. La firma del contra
to no sería más que un momento en su vida7, cuya aprecia
ción no puede llevamos a la conclusión de que el contrato
quedo fuera del ámbito venezolano, cuando la prestación
del deudor, por lo menos, se cumple a través de todo el
tiempo en que use y goce del capital prestado, cuyo uso y
goce ocurre precisamente en Venezuela.
La objeción que a ese criterio de interpretación formula
el recurrente, tom ada del derecho común, cuando afirma
que ese capital no puede ser causa u origen del enrique
cimiento (intereses) del prestamista, porque dicho capital
después de celebrado el contrato, pasa a ser propiedad del
deudor (artículo 1.736 del Código Civil), para sostener que
el prestamista no realizo actividades económicas en Vene
zuela, ha sido rechazada antes cuando hemos demostrado
que la aplicación de tal artículo en materia tributaria en di
cho sentido, no es procedente, por existir normas sobre el
préstamo de dinero en la Ley de Impuesto sobre la Renta
de aplicación preferente.
Aclarado pues el elemento material de la situación de he
cho antes referida, pasemos ahora a tratar de establecer
el elemento personal relativo al vínculo o relación entre
aquel elemento material, el enriquecimiento, y una perso
na o comunidad propietaria, que se convertirá por razón
de ser propietaria del enriquecimiento y por imperio de la
Ley, en el sujeto pasivo de la relación jurídico-tributaria,
es decir, en el deudor del impuesto.
7 Se planteó como defensa de la empresa receptora de los intereses que el con

trato de préstamo fue firmado en el extranjero, el dinero cambio de manos
en el extranjero y el contrato estaba sometido a legislación y jurisdicción
extranjeras
435
Ese elemento personal está previsto en la Ley en los si

guientes términos del mismo artículo I o:
"Toda persona o comunidad pagara el impuesto que esta
Ley autoriza por los enriquecimientos... que obtenga en
virtud d e ..."
Para establecer ese vínculo o relación en el caso concreto,
entre el enriquecimiento, o sea, los intereses pagados, y la
S h ell F in a n ce (D ev elo p m en t) Co. Ltd.. ten em os n o s o lo la
d e c la r a c ió n d e la recurrente qu e afirm a qu e e l C a p ita l (sic)
lo o b tu v o d e d ic h a em p resa a tra v és d e un co n tra to de
p r é s ta m o v qu e lo s in tereses en cu estión h a n s id o p a g a d o s
a ella, sino también el contrato mismo de préstamo que
fue traído a los autos. Es evidente para el Tribunal, con
tales elementos de juicio, que la persona que o b tu v o , utili
zando el mismo vocabulario legal, e s o s en riq u ecim ien tos
(lo s in tereses ). \...]" (Énfasis nuestro)
Dicha posición fue ratificada en distintas sentencias posterio

res, incluyendo la sentencia del 09 de julio de 1969 del mismo
tribunal, caso: The First National Bank of Boston contra Fisco
Nacional8. Como se puede deducir la jurisprudencia nacional ha
aceptado pacíficamente que los intereses pagados por préstamos
concedidos por instituciones financieras no constituidas ni do
miciliadas en Venezuela son gravables porque una de las causas
de dicho enriquecimiento es el uso o goce de los capitales pres
tados dentro del territorio nacional. Esta posición es aceptada
por la doctrina patria, tal como plantea recientemente Paredes9
confirmando la teoría de la causa eficiente, al decir:
"El encabezamiento del Artículo 27 de la Ley de Impuesto
sobre la Renta establece que los gastos admisibles a los fi
nes de la determinación del resultado fiscal deben cumplir
con las siguientes condiciones: (i) ser causados, (ii) norma
les y necesarios, (iii) hechos en el país e (iv) invertidos en
la producción de la renta. Por su parte, el numeral 2 del
8 Jurisprudencia Ramírez & Garay, 1969, Tercer Trimestre, Tomo XXII, 361-69,
Caracas, Venezuela
9 Paredes, Carlos R., "El Principio de Territorialidad y el Sistema de Renta Mundial
en la Ley de Impuesto sobre la Renta Venezolana", Andersen Legal, Caracas,
Venezuela, 2002. Páginas 169-171.
436
A lberto J. R o sa l es R .
mismo Artículo 27 establece que serán deducibles "los in

tereses de los capitales tomados en préstamo e invertidos
en la producción de la renta". Vemos que al complemen
tarse el encabezamiento de la norma con su numeral 2 se
puede concluir que los intereses cumplirán la condición
de ser "hechos en el país" cuando los capitales recibidos
en préstamos estén invertidos en la producción de la renta
en Venezuela, es decir, que el uso del dinero en Venezuela
con el propósito de producir la renta, representa la vincu
lación del gasto con el territorio venezolano.
Pero la exigencia de que los montos recibidos en présta
mos estén invertidos en la producción de la renta en Vene
zuela, no es un requisito adicional previsto por el numeral
2 del Artículo 27, sino que, la norma solo reitera la ca u sa
eficien te que debe corresponder a los intereses de un con
trato de préstamo, una vez analizada la propia naturaleza
de los mencionados contratos y la prestación que realiza
el prestamista (cesió n d e l u so d e l d in ero ). Por lo tanto, ese
u so en V en ezu ela d eterm in a n o s o lo la te r r ito r ia lid a d y
co n sig u ien te d ed u cció n d e l in terés g a sto , sin o qu e a d e m á s
se ñ a la e l ca r á c te r te r r ito r ia l d e l in greso in terés.
En efecto, el contrato de préstamo se caracteriza como un
préstamo de consumo o mutuo10. [...]. En caso particular
del préstamo de dinero, el prestamista entrega cierta can
tidad de dinero que es usado por el prestatario; este últi
mo asume la obligación de restituir una cantidad igual y
en caso de haberse estipulado, cancelar intereses sobre los
montos dados en préstamo.
En razón de lo expuesto, podemos señalar que también en
el caso de préstamos de dinero, la p r e s ta c ió n d e l p e r c e p to r
d e l en riq u ecim ien to (cesió n d e l u so d e l d in ero) es la ca u sa
eficien te d e la ren ta y d e l eg reso p o r co n cep to d e in terés."
(Énfasis nuestro)
Una vez que hemos concluido que los intereses pagados son
gravables en Venezuela según nuestra jurisprudencia, doctrina
y legislación, como veremos más adelante, es importante acla
rar que nuestro sistema tributario grava cualquier tipo de interés
10 Artículo 1.735 del Código Civil: El mutuo es un contrato por el cual una de
las partes, entrega a la otra cierta cantidad de cosas, con cargo de restituir
otras tantas de la misma especie y calidad.
437
pagado a instituciones financieras no constituidas ni domicilia

das en el país, en otra palabras, son gravables tanto los intereses
compensatorios como los intereses moratorios, ya que nuestra
jurisprudencia, doctrina y legislación así lo establece. Sobre este
punto es importante destacar la sentencia del 22 de junio de 1972
Tribunal Primero de Apelaciones de Impuesto sobre la Renta,
Caso: E. Boschetti & Cia C.A. contra Fisco Nacional11, en el cual
se determinó que los intereses moratorios producto de una ope
ración internacional de compraventa de bienes estaban gravados
por el impuesto sobre la renta venezolano.
Así mismo nuestro legislador prevé en la vigente Ley de Im

puesto sobre la Renta12, Artículo 2013, un concepto amplio de in
tereses que significa cualquier cantidad entregada por el deudor
al acreedor que sea superior, sin hacer distinción entre los intere
ses compensatorios ni los intereses moratorios.
I V . D e l a D e t e r m in a c ió n d e l o s I n t e r e s e s
Aparte de la gravabilidad de los intereses según la jurispru
dencia y la doctrina, nuestro legislador ha establecido la posi
bilidad de gravar dichos enriquecimientos cuando alguna de
las causas de los mismos esté ubicada en Venezuela, siendo la
norma básica el Artículo 1 de la Ley que establece que "[...]. Las
personas naturales o jurídicas no residentes o no domiciliadas en la
República Bolivariana de Venezuela estarán sujetas al impuesto esta
blecido en esta Ley siempre que la fuente o la causa de sus enriqueci
mientos estén u ocurra dentro del país, [...]". Esta norma prevé que
cuando el enriquecimiento tiene alguna de sus causas o fuentes
dentro del territorio nacional, el mismo puede ser gravado se
gún el principio de la causa o fuente, como sería el caso de los
11 Jurisprudencia Ramírez & Garay, 1972, Segundo Trimestre, Tomo XXXIV,

250-72, Caracas, Venezuela
12 Publicada en la Gaceta Oficial N° 38.628 del 16 de febrero de 2007
13 Dicho Artículo que es una presunción Juris tantum, tiene el siguiente texto:
"Artículo 20: A los efectos de esta ley, cuando el deudor devuelva una can
tidad mayor que la recibida, la diferencia entre ambas se considerará como
intereses del capital, salvo que el contribuyente demuestre lo contrario."
438
A l berto J . R o sa les R .
intereses pagados por préstamos otorgados por las instituciones

financieras, incluyendo bancos, no constituidas ni domiciliadas
en el país.
El mencionado Artículo debe ser leído conjuntamente con el
Articulo 5 de la Ley, relativo a "Los enriquecimientos provenientes
de la cesión del uso o goce de bienes, muebles o inmuebles,...," y el
Articulo 6 que establece la fuente o causa, que en nuestro caso es
el "... enriquecimiento proviene de actividades económicas realizadas
en la República Bolivariana de Venezuela, cuando alguna de las causas
que lo origina ocurra dentro del territorio nacional, [...] cesión del uso
o goce de bienes muebles o inmuebles corporales o incorporales [...]. c)
Las contraprestaciones por toda clase de servicios, créditos o cualquiera
otra prestación de trabajo o capital realizada, aprovechada o utilizada
en la República Bolivariana de Venezuela". Como se puede concluir
de los Artículos antes mencionados, los intereses pagados a ins
tituciones financieras ubicadas fuera del territorio nacional por
préstamos otorgados a personas ubicadas en el país son grava-
bles siempre que dichos intereses sean producto de operaciones
realizadas dentro del territorio nacional.
Una vez establecido que el enriquecimiento por los intereses
es gravable debido a que el préstamo es utilizado dentro del te
rritorio nacional -causa-, nuestro legislador establece un meca
nismo legal para poder proceder al cobro de los impuestos debi
dos por dichos intereses.
La primera parte de dicho mecanismo es calificar como intere
ses toda aquella cantidad de dinero que sea superior o exceda al
monto prestado, indiferentemente que sea considerada como in
tereses compensatorios o moratorios14, según reza el Articulo 20
14 En el Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta existe un supuesto

de diferenciación entre el principal y los intereses pagados, pero dicho su
puesto no hace la distinción entre los intereses compensatorios ni los intere
ses moratorios. Dicha norma es el Articulo Artículo 27 que reza: "Cuando se
efectúe cualquier pago a cuenta de capital e intereses, deberá determinarse
la cantidad correspondiente a estos últimos en el comprobante que expida
al acreedor. Si no se hiciere discriminación entre capital e intereses, el total
del pago efectuado se presumirá imputado únicamente a los intereses, salvo
prueba en contrario."
439
de la Ley arriba citado, es decir, todo monto superior pagado que

exceda al principal es considerado intereses y sujeto a impuesto.
Esta es una presunción Juris Tantum, admite prueba en contra
rio, por así establecerlo nuestro legislador. Ahora bien, dada la
dificultad existente en para determinar el enriquecimiento neto
de las instituciones financieras domiciliadas en el extranjero de
bido a la imposibilidad de la Administración Tributaria de tener
acceso a la información contable y financiera de dichas institu
ciones financieras, nuestro legislador estableció una ficción en la
Ley de Impuesto sobre la Renta, específicamente en el Artículo
31 al establecer que: “[...] se consideran como enriquecimientos netos
los intereses provenientes de préstamos y otros créditos concedidos por
las instituciones financieras constituidas en el exterior y no domicilia
das en el país, [...]."
De la manera antes el legislador estableció la materia gravable,
es decir, los intereses. Posteriormente en la misma ley se prevé la
alícuota, mediante la creación de un impuesto proporcional, en
el Artículo 52, Parágrafo Primero, cuyo tenor es:
"Artículo 52: [...]
Parágrafo Primero. Los en riq u ecim ien to s n eto s prove
nientes de préstamos y otros créditos concedidos por
instituciones financieras constituidas en el exterior y no
domiciliadas en el país, s ó lo s e g ra v ará n con un im p u esto
p r o p o r c io n a l d e cu a tro c o m a n o v en ta y cin co p o r cien to
(4.95%).
A los efectos de lo previsto en este parágrafo, se entenderá
por in stitu cio n es fin a n cieras, a q u é lla s q u e h a y a n sid o c a
lific a d a s c o m o ta le s p o r la a u to r id a d co m p eten te d el p a ís
d e su co n stitu c ió n ." (Énfasis nuestro)
Dicho Parágrafo debe ser leído en dos (2) partes, la primera

parte establece un impuesto proporcional del cuatro coma no
venta y cinco por ciento (4,95%), el cual Cabanellas define como
"[...] El establecido según un tanto por ciento o por mil, sea los que
sean los recursos del contribuyente; y que no obstante su aparente jus
ticia matemática, se estima más gravoso para el pobre, por el valor que
la diferencia libre absoluta significa para el rico." Como se puede ob
servar dicho impuesto grava los intereses sin ver la verdadera
440
A lberto J. R o s a l e s R .
capacidad contributiva de la institución financiera receptora de

los mismos por las dificultades que existen en determinar el enri
quecimiento neto de la receptora. La razón de dicho impuesto es
facilitar la determinación y recaudación por parte del pagador de
los intereses así como de la Administración Tributaria. Este im
puesto proporcional aplica indistintamente tanto a los intereses
compensatorios como a los moratorios al no establecer diferen
ciación el legislador. Esta posición es compartida por en doctri
na por Fraga Pittaluga15, al no existir ninguna norma que haga
diferenciación entre ambos tipos de intereses y al ser los mismos
gravables según la ley, la jurisprudencia y doctrina.
La segunda parte es referente a los receptores de dichos inte
reses, aquí el Legislador hace definición amplia dado que existen
oportunidades en que los préstamos puede ser otorgados por
instituciones financieras no bancarias como pueden ser compa
ñías de seguros o fondos de inversión entre otros, dejando que
sea la autoridad del país de dicha institución que la califique. A
estos fines suponemos, que la prueba que una institución finan
ciera16 califica como tal deberá ser el documento constitutivo de
la misma así como la autorización administrativa correspondien
te para operar como institución financiera debidamente emitida
15 Fraga Pittaluga, Luis; Sánchez González, Salvador; Viloria Méndez, Ménica,

"La Retención en el Impuesto sobre la Renta", Fundación Defensa del Contribu
yente, Primera Edición Caracas, Venezuela, Página 55
16 Es importante destacar que nuestro legislador no establece si la institución
financiera es relacionada o no con la persona que recibe el préstamo en el
país aunque en el primero de los casos aplicarían las normas de precios de
transferencia y las normas de subcapitalización establecidas en nuestra Ley
de Impuesto sobre la Renta. Asimismo consideramos que dicho régimen es
discriminatorio de los préstamos intercompañías que se puede dar, salvo
que se utilice una institución financiera del mismo grupo, ya que el trata
miento aplicable a los intereses pagados a personas distintas de las institu
ciones financieras no domiciliadas ni constituidas en el país es más gravoso.
También es discriminatorio el tratamiento dado a los intereses pagados a los
tenedores de bonos y otros instrumentos de deuda que pueden ser emitidos
a favor inversionistas en el extranjero en comparación con los intereses pa
gados por préstamos otorgados por instituciones financieras. Un caso aparte
seria cuando el receptor de los intereses sea beneficiario de un tratado para
evitar la doble tributación, ya que en dicho caso habría que revisar lo que
establece el respectivo tratado.
441
por el organismo correspondiente, legalizada, apostillada y tra

ducida al castellano por intérprete público cuando hubiere lugar
a ello.
Es importante aclarar que el Parágrafo arriba mencionado hace

sólo referencia a aquellas "[...] instituciones financieras constituidas
en el exterior y no domiciliadas en el país." En el caso que la institu
ción financiera se encuentre domiciliada en el país mediante la
existencia de una sucursal17, dicho Parágrafo no aplicara y dicha
sucursal deberá declarar dicho enriquecimiento dentro de su ren
ta por no estar en el supuesto de la norma y preverlo la sentencia
del 20 de marzo de 1975 del Tribunal Primero de Apelaciones
de Impuesto sobre la Renta, Caso: First National City Bank18, la
cual hace un desglose de la situación existente en caso de su
cursales de bancos extranjeros en el país de la siguiente manera:
"F. in stitu ció n b a n c a r ia q u e tien e su sed e en N ew Y ork.
U.SA.. tien e e s ta b le c id a s su cu rsa les en V enezuela, y a los
efectos del Impuesto sobre la Renta, declara regularmen
te la renta derivada de las actividades realizadas por esas
sucursales, con ex cep ció n d e a q u e lla s o p e r a c io n es efectu a
d a s d irecta m en te en tre la c a s a m a triz u lo s clien tes en Ve
n ezu ela. La obligación que tiene la recurrente de incluir en
su declaración de rentas los enriquecimientos obtenidos
en Venezuela, por su casa matriz de New York, de la cual
es ella misma una sucursal, tiene apoyo legal en la dis
posición contenida en el artículo 3o del Reglamento de la
Ley de la materia, vigente para los ejercicios cuestionados,
que dispone: "L a declaración deberá ser presentada bajo
juramento y comprenderá todas las rentas gravables obte
nidas en el periodo a que las mismas se contrae."
La extinguida Junta de Apelaciones del Impuesto sobre la
Renta, en sentencia ...., del 17-12-43, cuyo criterio acoge
en la presente oportunidad este Tribunal, dijo lo siguiente,
relativo a esta materia:
17 El caso de una subsidiaria es diferente ya que estamos hablando de personas

jurídicas distintas algo que no aplica en el caso las sucursales que son exten
siones de una misma persona jurídica.
18 Jurisprudencia Ramírez & Garay, 1975, Primer Trimestre, Tomo XLVI, 96-
75, Caracas, Venezuela
442
A lberto J. R o sa les R .
" ...la circunstancia alegada por el apelante, de que la s su

cu rsales d e u n a m ism a in stitu ció n b a n c a r ia llev en co n ta
b ilid a d e s p r o p ia s o sep a r a d a s, n o p ru eb a en m o d o algu n o
qu e en la r e a lid a d co n stitu y en "in stitu to s b attcario s se
p a ra d o s" . L a in d ep en d en cia c o n ta b le d e d ic h o s e s ta b le c i
m ien to s tien e fin es p u ra m en te fo r m a le s d e o rg an izació n ,
sin qu e s e a fe c t e p o r e llo la u n id a d ju ríd ica o e co n ó m ic a
d e la in stitu ción . L a s p é r d id a s o g a n a n c ia s d e la e x p lo ta
ció n d e d is tin ta s su cu rsales, p erju d ica n o ben efician a lo s
m ism o s d u eñ os o a c c io n is ta s , d e m o d o q u e lo s en riqu eci
m ien to s resu lta n tes d e t a l e x p lo ta c ió n , a l ser rep a rtid o s
en tre la s m ism a s p erso n a s, re s ta b lec e n la u n id a d d el en te
co n trib u tiv o , ap a ren tem en te r o ta p o r la s ep a ra ció n , ex
clu siv a m en te fo rm a l. d e la s c o n ta b ilid a d e s a u tó n o m a s">
En lo a tin en te a la g r a v a b ilid a d en V en ezu ela d e in tereses
p e r c ib id o s p o r la c a s a m a triz F. d e N u ev a Y ork, s o b r e lo s
c a p ita le s to m a d o s en p r é s ta m o p o r in v e r s io n ista s qu e lo s
h an in v ertid o en la p ro d u cció n d e su ren ta en V enezue
la. y a c e r c a d e cu y a cu an tía, orig en e id e n tid a d d e firm as
p a g a d o r a s v en ez o la n a s no h a y co n tro v ersia , e l T ribu n al
en cu en tra ig u a lm en te qu e es p ro c e d e n te en d erech o co n si
d era r d ic h o s in tereses g r a v a b le s en V enezuela en c a b e z a
d e la fír m a ex tra n jera p ercep to ra , por imperio del artículo
I o de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1961, aplicable
al caso de autos, particularmente en su parágrafo tercero
interpretado conforme lo ha hecho el Tribunal Segundo de
Impuesto sobre la Renta en sentencias del 9-7-69. De la
última sentencia citada, que confirmo la Corte Suprema de
Justicia en Sala Político-Administrativa, en fallo del 22 de
febrero de 1973, es lo que se transcribe a continuación:
"Es in c u estio n a b le e l h ech o d e qu e lo s in tereses p rov ien en
d e o b lig a c io n e s co n tra ctu a les en d o n d e p o r lo m en os una
s o la d e su s ca u sa s, la in v ersión d e l c a p it a l p r esta d o , e s
ta ría s itu a d a p recisa m en te d en tro d e l territo r io n a cio n a l,
o a l m en o s es en V en ezuela d o n d e ocu rre e l u so y g oce de
c a p it a l p o r e l d e u d o r . .
"Bien sabido es que e l co n tr a to d e p r é s ta m o es d e lo s lla
m a d o s d e tr a c to su cesiv o, en d o n d e la p r e s ta c ió n de una
d e la s p a r te s n o s e r e a liz a en una u n id a d d e tiem p o sin o
en p e r io d o s m á s o m en o s larg os. L a fir m a d e l co n tra to n o
sería m á s qu e un m o m en to en su v id a , cu ya a p rec ia c ió n
443
no puede llevamos a la conclusión de que el contrato que

do fuera del ámbito venezolano, cuando la prestación del
deudor se cumple a través de todo el tiempo en que "use
y goce" del capital prestado, cuyo uso y goce, como se ha
demostrado, ocurre precisamente en Venezuela".
Acogidos y ratificados los criterios jurisprudenciales an
teriormente transcritos, este Tribunal Primero de Impues
to sobre la Renta, encuentra que, demostrado como ha
sido que los intereses pagados sobre capitales tomadas
en préstamos de instituciones bancarias en el exterior e
invertidos en la producción de la renta en Venezuela, son
gravables por nuestra Ley, es igualmente cierto que F. de
Nueva York ha debido declararlos, u teniendo una sucur
sal como tiene en Venezuela, ésta ha debido incluirlos en
su declaración para dar cumplimiento al artículo 3o del
Reglamento vigente para el ejercicio reparado que dispo
ne que "la declaración comprenderá todas las rentas del
contribuyente"; así se declara." (Énfasis nuestro)
Dado que el receptor de dichos intereses se encuentra ubicado

fuera del territorio nacional, el legislador prevé que el pagador
de los intereses deberá retener el impuesto debido al momento
de realizar el pago o abono en cuenta19 a los fines de poder apli
car la deducción prevista en el Artículo 27, Parágrafo Octavo de
la Ley de Impuesto sobre la Renta20.
19 Recomendamos para el punto de abono en cuenta la lectura de Vallemlla

Tolosa, Moisés, "El Abono en Cuenta en Materia Tributaria y Su Evolución Ju
risprudencial", en "Ensayos Jurídicos en Celebración de los 90 años del Escritorio
Tinoco, Travieso, Planchart & Núñez", Editorial Vadell Hermanos, Caracas,
2004.
20 El Artículo 27 establece que: "Para obtener el enriquecimiento neto global se
harán de la renta bruta las deducciones que se expresan a continuación, las
cuales, salvo disposición en contrario, deberán corresponder a egresos cau
sados no imputables al costo, normales y necesarios, hechos en el país con el
objeto de producir el enriquecimiento:
1 . [...],
2. Los intereses de los capitales tomados en préstamo e invertidos en la pro
ducción de la renta.
[...]
Parágrafo Octavo. Las deducciones autorizadas en los numerales 1 y 14 de
este artículo, pagadas a cualquier beneficiario, así como las autorizadas en
444
A lberto J. R o s a l e s R .
V . D e l a R e t e n c ió n
El mecanismo que se plantea a los fines de poder gravar
los intereses pagados a instituciones financieras ubicadas en el
exterior es la retención en la fuente21, es decir, el pagador deberá
los numerales 2,13,15,16 y 18 pagadas a beneficiarios no domiciliados ni

residentes en el país, será objeto de retención de impuesto; de acuerdo con
las normas que al respecto se establecen en esta Ley y en sus disposiciones
reglamentarias."
21 La retención es el mecanismo ideal para este tipo de transacción tal como
lo menciona la ya citada sentencia del caso: Shell Química de Venezuela
C.A, al establecer: "Cumpliéndose pues en el caso de la Shell Finance
(Development) Co. Ltd., como ha quedado demostrado, todos los elementos
legales de la situación de hecho prevista para la procedencia del tributo, no
cabe duda alguna al Tribunal que la empresa últimamente nombrada obtuvo
e Venezuela enriquecimientos por virtud de actividades económicas o de
bienes situados en el país; y que, en consecuencia, la empresa deudora, Shell
Química de Venezuela, C.A., ha debido efectuar la retención del impuesto
sobre los intereses pagados, constitutivos de tales enriquecimientos, al tenor
de lo dispuesto por el parágrafo único del numeral I o del artículo 12 de la
Ley de Impuesto sobre la Renta. Y así se declara." Esta posición mantenida
en la sentencia del 07 de julio de 1972 del Tribunal Primero de Apelaciones
de Impuesto sobre la Renta, Caso: La Electricidad de Ciudad Bolívar C.A.
contra Fisco Nacional, Jurisprudencia Ramírez & Garay, 1972, Segundo
Trimestre, Tomo XXXIV, 249-72 b), Caracas, Venezuela. Asimismo en otra
sentencia del 26 de febrero de 1970 del Tribunal Segundo de Apelaciones de
Impuesto sobre la Renta, Caso: Banco de Venezuela S.A contra Fisco Nacional,
Jurisprudencia Ramírez & Garay, 1970, Primer Trimestre, Tomo XXV, 87-
70b), Caracas, Venezuela, dicho Tribunal determinó que: "La retención es la
fuente es el instrumento legal de recaudación cuyo propósito fundamental
radica en asegurar para el Fisco, la percepción periódica del tributo que
causan determinadas rentas, sometidas a retención, en el momento del
pago o del abono en cuenta. La obligación de retener la tienen asignada
como una "carga pública" los particulares, pagadores o deudores de tales
rentas, llamados Agentes de Retención que, por virtud de la Ley, en cuando
a la responsabilidad que les atañe, se equiparan a funcionarios públicos.
De manera que la obligación de retener no es una carga que se impone a
una persona por su cualidad de contribuyente, sino una obligación que se
establece a cargo de cualquier persona que efectué pagas de determinada
naturaleza. Por eso el incumplimiento del Agente pagador, de retener el
impuesto sobre la renta que ha sido sometida a retención, es un hecho que
está expresamente previsto y sancionado por la Ley, sin perjuicio de otras
acciones, civiles y penales que, llegado el caso, el Fisco puede ejercer en la
445
proceder a retener el impuesto aplicando la alícuota del cuatro

coma noventa y cinco por ciento (4,95%) sobre el monto de los
intereses pagados a los fines de poder deducir el pago de
los mismos.
Tal retención22 deberá ser realizada en el momento del pago

de los intereses, asimilándose el pago al abono en cuenta, en
tendiéndose por lo último "[...] todas aquellas cantidades que los
deudores del ingreso acrediten en sus registros contables, a favor de sus
acreedores por tratarse de créditos exigibles jurídicamente a la fecha del
asiento."23
El Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta

en Materia de Retenciones establece en su Artículo 9 Numeral 3,
Literal b, la alícuota de retención aplicable a los intereses prove
nientes de préstamos y otros créditos pagaderos a instituciones
financieras, constituidas en el exterior y no domiciliadas en el
país, la cual, salvo la existencia de un tratado que establezca lo
contrario, es de cuatro coma noventa y cinco por ciento (4,95%).
Posteriormente, el pagador de los intereses deberá proceder

con los impuestos retenidos " de acuerdo con las reglas establecidas
en la Ley y este Reglamento, - que -deberán ser enterados en las ofici
nas receptoras de fondos nacionales dentro de los tres (3) primeros días
hábiles del mes siguiente a aquel en que se efectuó el pago o abono en
cuenta, [...]."24, asimismo el pagador como agente de retención
deberá "entregar a los contribuyentes, un comprobante por cada re
tención de impuesto que les practiquen en el cual se indique, entre otra
información, el monto de lo pagado o abonado en cuenta y la cantidad
retenida."25
preservación de sus derechos y de la eficacia del sistema de retención como

medio de recaudación."
22 Artículo 5 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.
23 Artículo 82 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta
24 Artículo 21 del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en
Materia de Retenciones.
25 Artículo 24 del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en
Materia de Retenciones
446
A lb e r t o f. R o s a le s R .
V I . C a s o s E s p e c ia l e s
Aunque la norma general sobre el tratamiento a los intere
ses pagados a instituciones financieras extranjeras, incluyendo
bancos, está prevista en la Ley de Impuesto sobre la Renta, exis
ten otros supuestos en nuestro ordenamiento jurídico como se
ría el caso de los tratados firmados por Venezuela con distintos
países para evitar la doble tributación26 así como los tratados
firmados por la República por los cuales se hace miembros de
distintas instituciones financieras multilaterales, siendo dichos
tratados de aplicación preferente según lo plantea el Código
Orgánico Tributario27 en su Artículo 2^, nuestra jurisprudencia
y doctrina.
a. T ratado s p a r a ev it a r l a D o ble T r ib u t a c ió n
Los tratados para evitar la doble tributación firmados por

Venezuela con distintos países prevén en el Articulo 11, el tra
tamiento impositivo que será aplicado a los intereses pagados
por préstamos otorgados por residentes de dicho país a personas
domiciliadas en Venezuela siempre que las primeras no tenga
domicilio o establecimiento permanente aquí.
Lo que se desea con los tratados en el punto específico es dar

un tratamiento más favorable, promover el libre comercio y la
circulación de capitales, evitando la doble tributación interna
cional y que las instituciones financieras no decidan colocar en
cabeza del pagador de los intereses el pago de dicho impues
to sea mediante la utilización de cláusulas de acrecentamiento
o "Gross-Up Clause" o por la utilización de ima mayor tasa de
26 De acuerdo con el portal electrónico del Seniat, en la actualidad Venezuela

tiene en vigencia treinta y un (31) tratados firmados y vigentes destinados a
evitar la doble tributación internacional.
27 Código Orgánico Tributario, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.305 del 17
de octubre de 2001.
28 Dicho artículo tiene el siguiente tenor: "Articulo 2: Constituyen fuentes del
derecho tributario: f...] 2. Los tratados, convenios o acuerdos internacionales
celebrados por la República [...]"
447
interés. El concepto de interés en los tratados es similar al usado

en nuestra Ley de Impuesto sobre la Renta, es decir, el interés es
la remuneración del capital prestado y por ende es gravado en
cabeza del receptor del mismo mediante retención.
Dicho derecho de gravar en la fuente es limitado mediante el

establecimiento de tasas máximas del impuesto a cobrar por di
chos intereses así como gravar los mismos con una tasa más baja
distinta a las existentes a la ley venezolana por las razones antes
expuestas. En otras palabras, en el caso que la ley establezca una
tasa más alta a la que existe en el tratado, aplica el tratado y en
caso inverso, la ley. Los principales casos serán expuestos más
abajo.
El primer caso es el de los intereses pagados por programas

de financiamiento de las exportaciones dado que en su mayoría
son financiados por instituciones financieras públicas -bancos
de importación como el Eximbank de los Estados Unidos29- con
fondos públicos para fomentar el comercio internacional.
Otro tratamiento favorable es el de los intereses pagados a

instituciones financieras, concepto más amplio que bancos, para
reducir el costo del capital prestado evitando que se incrementen
el costo, vía tasa de interés más alta o cláusulas de acrecenta
miento o "Gross-Up Clause", para los deudores, en nuestro caso
personas domiciliadas en Venezuela.
El último de los casos de tratamiento más favorable es para

ciertas instituciones exentas de impuesto en el Estado de resi
dencia, tales como fondos de pensión, fondos de retiro o fon
dos mutuales, esto a los fines de fomentar la libre circulación de
capitales, fomentar el ahorro y obtener la neutralidad necesaria
entre las inversiones entre los Estados contratantes. A manera
de ejemplo podemos citar los siguientes tratados en el caso de
Venezuela:
29 Una institución financiera similar seria el Banco de Comercio Exterior de

Venezuela o Bancoex.
448
A lb e rto J. R o s a le s R .
País Tasa(s) Máxima(s) Excepciones
República Cinco por ciento (5%) Están exentos del impuesto venezolano los intereses
Federativa del importe bruto de los procedentes de la República de Venezuela y pagados
de Alemania30 intereses si el perceptor al Gobierno de la República Federal de Alemania, al
de los mismos es el be Deutsche Bundesbank, al Kreditanstalt Fur wiederau-
neficiario efectivo. fbau o a la Deustsche Investitions und Entwickunga-
gesellschaft y los intereses procedentes de préstamos
avalados o financiados a través de una cobertura del
Gobierno Alemán (Hermes)
Estados Unidos Diez por ciento (10%) 1. Cuatro coma Noventa y Cinco por ciento (4,95%)
de América31 por ciento en todos los del monto bruto de los intereses, si el beneficiario
casos salvo excepciones efectivo de los intereses es alguna institución fi
nanciera (incluyendo una empresa de seguros;
2. Están exentos los intereses pagados por ese Estado
o una de sus subdivisiones políticas o una de sus
entidades locales.
3. Están exentos los intereses si el beneficiario efecti
vo es el otro Estado Contratante o una subdivisión
política o autoridad local del mismo o una entidad
totalmente de la propiedad de dicho otro Estado,
o
4. También están exentos los intereses si el benefi
ciario efectivo es un residente del otro Estado y el
interés es pagado en relación con las deudas que se
hayan realizado, garantizado o asegurado, directa
o indirectamente, por este otro Estado o una enti
dad totalmente de la propiedad de dicho Estado
República 1.- Cinco por ciento (5%) Están exentos los intereses pagados al
Popular China32 del monto bruto de los 1. Gobierno de China.
intereses, en el caso de 2. Banco de la República Popular de China;
instituciones bancarias; 3. Banco de Desarrollo del Estado;
2.- Diez por ciento (10%) 4. Banco de Exportaciones e Importaciones de China;
del monto bruto de los 5. Banco de Desarrollo de la Agricultura de China; y
intereses, en todos los 6. Cualquier otra institución similar propiedad del
demás casos. Gobierno de China, y haya sido considerada como
tal, por las autoridades competentes del Estado
Contratante
Fuente: Tomado de los diferentes tratados.
30 Ley Aprobatoria del Convenio entre la República de Venezuela y la Repú

blica Federativa de Alemania para Evitar la Doble Imposición en Materia
de Impuesto sobre la Renta y sobre el Patrimonio, publicada en la Gaceta
Oficial N° 36.266 del 11 de agosto de 1997.
31 Ley Aprobatoria del Convenio entre el Gobierno de la República de Vene
zuela y el Gobierno de los Estados Unidos de América con el Objeto de Evi
tar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal en Materia de Impues
tos sobre la Renta y sobre el Patrimonio, publicada en la Gaceta Oficial N°
5.427 Extraordinario del 5 de enero del 2000.
32 Ley Aprobatoria del Acuerdo entre el Gobierno de la República Bolivariana
de Venezuela y el Gobierno de la República Popular China para Evitar la
449
Como se puede observar, salvo por las excepciones relacio

nadas a entes públicos y en el caso de las instituciones financie
ras domiciliadas en Estados Unidos que tiene una tasa de cua
tro coma noventa y cinco por ciento (4,95%), las tasas existentes
en los tratados arriba mencionados, aunque son máximas, son
más altas que la aplicable en el caso de la Ley de Impuesto so
bre la Renta que es del cuatro coma noventa y cinco por ciento
(4,95%).
b. I n s t it u c io n e s F in a n c ie r a s M u l t il a t e r a l e s .
Venezuela es miembro de urna serie de instituciones finan

cieras multilaterales que tienen entre sus objetivos hacer prés
tamos a personas jurídicas, sea de carácter público o privado,
domiciliadas en el país, entre las cuales podemos mencionar la
Corporación Financiera Internacional33 -siglas "IF C "-, el Banco
Interamericano del Desarrollo -siglas "B ID "- y la Corporación
Andina de Fomento34 -siglas "C A F"-.
Dichas instituciones financieras multilaterales se rigen por sus

respectivos convenios de constitución, los cuales incluyen urna
serie de prerrogativas, inmunidades y privilegios de distinta ín
dole, incluyendo de índole fiscal. Las razones para estas prerro
gativas, privilegios e inmunidades se basan básicamente en que:
(i) la República es miembro de dichas instituciones financieras
multilaterales; (ii) el objeto social de dichas instituciones finan
cieras multilaterales es fomentar el desarrollo social y económico
de los países miembros y (iii) fomentar la integración económi
ca y social de los países miembros. Estos tratados o convenios
Doble Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal en Materia de Impuesto sobre

la Renta y sobre el Patrimonio, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.089 del
17 de diciembre de 2004
33 Filial del Banco Mundial.
34 A diferencia de la Corporación Financiera Internacional y el Banco Intera-
mericano del Desarrollo que están domiciliados fuera del territorio nacional,
la sede de la Corporación Andina de Fomento está en Caracas, Venezuela
pero consideramos conveniente citar a dicha institución financiera multila
teral por su carácter internacional.
450
A lberto J. R o sa les R .
constitutivos, como todos los tratados internacionales, deben

ser aprobados mediante leyes aprobatorias para poder ser leyes
dentro de la República.
En el caso que nos interesa, los tratados por los cuales se cons
tituyeron las tres (3) instituciones financieras multilaterales an
tes mencionadas prevén una serie de exenciones tributarias que
incluyen la exención del pago de impuesto sobre la renta por los
intereses pagados a las mismas por personas domiciliadas en el
país35. El tratamiento en cada uno de los casos es el siguiente:
Institución Marco Legal Tratamiento
Corporación Convenio Artículo VI, Sección 9, Literal (a): La

Financiera Constitutivo36 Corporación, sus activos, sus bienes, sus
Internacional ingresos, v sus operaciones u transaccio
nes que este convenio autoriza, estarán
exentos de toda clase de impuestos v de
rechos de aduana. La Corporación estará
también exenta de toda responsabilidad
respecto a la recaudación o pago de cual
quier im puesto o derecho.
Banco Convenio Artículo XI, Sección 9, Literal (a): El Banco,

Interamericano Constitutivo37 sus ingresos, bienes v activos, lo mismo
del Desarrollo que las operaciones v transacciones que
efectué de acuerdo con este Convenio,
estarán exentas de toda clase de gravá
menes tributarios v derechos aduaneros.
El Banco estará asimismo exento de toda
responsabilidad relacionada con el pago.
retención o recaudación de cualquier im
puesto. contribución o derecho
35 Es importante resaltar que en caso de instituciones financieras multilaterales

es necesario revisar el tratado o convenio constitutivo de cada una de ellas
para poder verificar el tratamiento aplicable.
36 Información obtenida del portal electrónico de dicha institución.
37 Ley Aprobatoria del Convenio Constitutivo del Banco Interamericano de
Desarrollo (BID), publicada en la Gaceta Oficial N° 608 Extraordinaria de
fecha 19 de febrero de 1.960
451
Institución Marco Legal Tratamiento
Convenio Artículo 52, Literal (a): La Corporación

Constitutivo38 estará exenta de toda clase de graváme
nes tributarios v. en su caso, de derechos
aduaneros sobre sus ingresos, bienes v
otros activos, lo mismo que las operacio
nes u transacciones que efectué de acuerdo
con este Convenio. La Corporación esta
asim ism o exenta de toda responsabilidad
Corporación
relacionada con el pago, retención o re
Andina de
caudación de cualquier impuesto, contri
Fomento
bución o derecho.
Acuerdo Artículo 8: Las operaciones v transaccio

Sede39 nes que efectué la Corporación de acuer
do con su Convenio Constitutivo, estarán
exentas de toda clase de gravámenes tri
butarios. La Corporación estará exenta
asim ism o de toda responsabilidad rela
cionada con el pago, retención o recauda
ción de cualquier impuesto, contribución
o derecho que se exija en la República de
Venezuela.
Fuente: Tomado de los diferentes Convenios Constitutivos. Énfasis nuestro.
De todo lo anterior se puede concluir en primer lugar que di

chas normas son de contenido parecido y que prevén la exención
de tributos, incluyendo el impuesto sobre la renta, por los ingre
sos -intereses por préstamos- provenientes de las operaciones
que le son propias así como que tampoco serán responsables de
realizar algún pago o retención al respecto.
38 Ley Aprobatoria del Convenio Constitutivo del Corporación Andina de Fo

mento, publicada en la Gaceta Oficial N° 29.100 de fecha 10 de diciembre de
1.969
39 Ley Aprobatoria del Acuerdo de Sede entre el Gobierno de la República de
Venezuela y la Corporación Andina de Fomento, publicada en la Gaceta
Oficial N° 2.310 Extraordinaria de fecha 20 de septiembre de 1.978.
452
c. S u c u rsa les, E s t a b l e c im ie n t o s P e r m a n e n t e s
y O f ic in a s d e R e p r e s e n t a c i ó n 40
Algunas instituciones financieras extranjeras pueden tener

presencia en el país a través de sucursales, establecimientos per
manentes u oficinas de representación. Dependiendo de la figura
usada, los intereses pagados por personas domiciliadas en el país
por préstamos otorgados por la casa matriz -institución financie
ra- podrán ser gravados de una manera distinta a la prevista en
el Artículo 52, Parágrafo Primero de la Ley.
El primero de los casos mencionados, sucursales41, los intere

ses pagados por los préstamos otorgados por la casa matriz serán
gravados como lo prevé la sentencia del 20 de marzo de 1975 del
Tribunal Primero de Apelaciones de Impuesto sobre la Renta,
Caso: First National City Bank42, que claramente estableció: "los
intereses pagados sobre capitales tomadas en préstamos de instituciones
bancarías en el exterior e invertidos en la producción de la renta en Ve
nezuela, son gravables por nuestra Ley, es igualmente cierto que F. de
Nueva York ha debido declararlos, y teniendo una sucursal como tiene
en Venezuela, ésta ha debido incluirlos en su declaración."
El concepto de establecimiento permanente es de reciente in

corporación a nuestra legislación tributaria43, es en la reforma
del año 1999 que se introduce el mismo. Dicho concepto permite
considerar que un sujeto está realizando actividades en Venezue
la y por ende dichas actividades son gravables en el país cuando
existan los elementos previstos en el Artículo 7, Parágrafo Terce
ro de la Ley que establece:
40 A los fines de simplificar esta parte solo haremos referencia a las institucio
nes financieras bancarias y en ningún momento instituciones financieras no
bancarias.
41 La constitución de sucursales de instituciones bancarias extranjeras en el
país está sujeta a la autorización de la Superintendencia de las Instituciones
del Sector Bancario según el Artículo 28 de la Ley de Instituciones del Sector
Bancario.
42 Ver pie de página 20.
43 Las sentencias que establecen la gravabilidad de los intereses son anteriores
a la introducción de dicho concepto, incluyendo la sentencia del First Natio
nal City Bank.
453
"Artículo 7: Están sometidos al régimen impositivo pre

visto en esta Ley:
a) [...].
f) Los establecimientos permanentes, centros o bases fijas
situados en el territorio nacional.
[■••]•
Parágrafo Tercero. A los fines de esta Ley, se entenderá
que un sujeto pasivo realiza operaciones en la República
Bolivariana de Venezuela por medio de establecimiento
permanente, cuando directamente o por medio de apode
rado. empleado o representante, posea en el territorio ve
nezolano cualquier local o lugar fijo de negocios, o cual-
quier centro de actividad en donde se desarrolle, total o
parcialmente, su actividad o cuando posea en la Repúbli
ca Bolivariana de Venezuela una sede de dirección, sucur
sal. oficinas. [...], agencias o representaciones autorizadas
para contratar en nombre o por cuenta del sujeto pasivo.
o [...] posea otros lugares de trabajo donde realice toda o
parte de su actividad, bien sea por sí o por medio de sus
empleados, apoderados, representantes o de otro personal
contratado para ese fin. [...].." (Énfasis nuestro)
En el caso que una institución financiera extranjera, que otor

gue préstamos a personas domiciliadas en Venezuela, se en
cuentre dentro del concepto de establecimiento permanente, los
intereses pagados a la casa matriz en el exterior podrán ser con
siderados dentro del supuesto previsto en el Artículo 1 que reza:
"Las personas naturales o jurídicas domiciliadas o residenciadas en el
extranjero que tengan un establecimiento permanente o una base fija en
el país, tributarán exclusivamente por los ingresos de fuente nacional o
extranjera atribuibles a dicho establecimiento permanente o base fija".
El ultimo caso es el de las representaciones de instituciones

bancarias extranjeras, el cual está regulado en los Artículos Z544,
2645 y 2746 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario47. Las
44 Referente a la autorización.
45 Referente a las actividades permitidas.
46 Referente a las prohibiciones.
47 Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial N°
6.015 Extraordinario del 28 de diciembre de 2010.
454
normas relativas a las representaciones establecen un número de

actividades bastante reducido, las mismas son:
"Artículo 26: Actividades de los representantes: Los repre
sentantes de instituciones bancarias del exterior sólo pue
den realizar las siguientes actividades:
1. Promocionar los servicios de su representada entre em
presas de similar naturaleza que operen en el país, con el
propósito de facilitar el comercio exterior y proveer finan
ciación extema.
2. Promocionar las distintas ofertas de financiamiento de
su representada entre personas naturales y jurídicas inte
resadas en la compra o venta de bienes y servicios en los
mercados del exterior.
3. Promocionar los servicios de su representada entre de
mandantes potenciales de crédito o capital externo."
Aun mas, dichas representaciones tienen las siguientes

prohibiciones:
"Artículo 27: Actividades prohibidas a los representantes:

Los representantes de instituciones bancarias del exterior
tienen prohibido:
1. Realizar operaciones y prestar servicios que sean pro
pios de la actividad de su representada.
2. Captar fondos e invertirlos en forma directa o indirecta
en el país.
3. Ofrecer o invertir valores y otros títulos extranjeros en
el territorio nacional.
4. Realizar publicidad sobre sus actividades en el país.
Sólo podrán identificar las oficinas en donde operen con
la denominación de la institución bancaria representada
según las normas dictadas por la Superintendencia de las
Instituciones del Sector Bancario."
Como se puede observar, las instituciones bancarias que ten

gan representaciones en el país debido al número de actividades
que pueden realizar, las cuales son de índole preparatoria, y a
las prohibiciones existentes para que pueden realizar activida
des propias de ellas, como son los préstamos, no pueden ser con
sideradas como que tienen una sucursal, que si pueden realizar
455
todas aquellas operaciones bancarias -incluyendo préstamos-

que le sean autorizadas por el organismo respectivo, ni pueden
ser consideradas que poseen un establecimiento permanente
porque no desarrollan su actividad. En consecuencia, los intere
ses pagados por los préstamos dados por instituciones bancarias
no domiciliadas en el país que tenga representaciones en éste
estarán sometidos a lo previsto en el Artículo 52, Parágrafo Pri
mero de la Ley a diferencia de las instituciones que posean una
sucursal o establecimiento permanente.
V I I . C o n c l u s io n e s
Las principales conclusiones que podemos obtener del presente tra
bajo son:
1. Los intereses son la remuneración por el uso del dinero en

el tiempo, existiendo básicamente dos (2) tipos de intere
ses: (i) Intereses Compensatorios: Aquellos pagados por
el uso del dinero en el tiempo y (ii) Intereses Moratorios:
Aquellos pagados como penalidad en el incumplimiento
de una obligación.
2. Los contratos de préstamos son contratos de tracto sucesi

vo donde un capital es prestado o cedido a un tercero para
un uso productivo.
3. Nuestra legislación, jurisprudencia y doctrina son contes

tes que los intereses pagados a instituciones financieras
ubicadas en el exterior y no domiciliadas en Venezuela son
gravables en el país por tener una causa o fuente con el
territorio nacional.
4. El Legislador ha creado un impuesto proporcional para los

intereses pagados a instituciones financieras ubicadas en
el exterior y no domiciliadas en país con una alícuota de
cuatro coma noventa y cinco por ciento (4,95%). Conside
rándose que dichos intereses son el enriquecimiento neto
de estas instituciones financieras. Este es un mecanismo
basado en presunciones Juris Tantum y ficciones debido a
456
la dificultad de la administración tributaria en poder deter

minar el enriquecimiento de los receptores de los intereses.
5. El concepto de institución financiera utilizado por el Le

gislador es un concepto amplio, que abarca no sólo bancos
sino cualquier institución financiera no bancaria que según
la leyes de su país de constitución y regulación pueda otor
gar préstamos.
6. Dicho impuesto proporcional será cobrado al momento del

pago o abono en cuenta por el pagador mediante la respec
tiva retención.
7. Aunque la Ley de Impuesto sobre la Renta es la norma

marco que define el tratamiento de los intereses pagados
a instituciones financieras no domiciliadas en Venezuela,
hay otras normas que prevén otros tratamientos a los inte
reses tales como tratados para evitar la doble tributación o
tratados especiales, como son los tratados de constitución
de instituciones financieras multilaterales.
8. Salvo por las excepciones relacionadas a entes públicos y

en el caso de las instituciones financieras domiciliadas en
Estados Unidos que tiene una tasa de cuatro coma noventa
y cinco por ciento (4,95%), las tasas existentes en los trata
dos aquí mencionados, aunque son máximas, son más al
tas que la aplicable en el caso de la Ley de Impuesto sobre
la Renta para el caso en estudio.
V III. B ib lio g ra fía

Borjas H., Leopoldo, "Régimen Legal de los Intereses" publicado en “Los
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para Evitar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal en
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junio de 1972, Jurisprudencia Ramírez & Garay, 1972, Segundo
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459
_______________ , Caso: La Electricidad de Ciudad Bolívar C.A. contra

Fisco Nacional, Sentencia del 07 de julio de 1972 Jurisprudencia
Ramírez & Garay, 1972, Segundo Trimestre, Tomo XXXIV, Cara
cas, Venezuela.
------------------------, Caso: First National City Bank, Sentencia del 20 de
marzo de 1975, Jurisprudencia Ramírez & Garay, 1975, Primer
Trimestre, Tomo XLVI, Caracas, Venezuela.
Tribunal Segundo de Apelaciones de Impuesto sobre la Renta, Caso:
Shell Química de Venezuela C.A. contra Fisco Nacional, Senten
cia del 13 de agosto de 1968, Jurisprudencia Ramírez & Garay,
1968, Segundo Semestre, Tomo XIX, Caracas, Venezuela.
_______________ , Caso: The First National Bank of Boston contra Fisco
Nacional Sentencia del 09 de julio de 1969, Jurisprudencia Ramí
rez & Garay, 1969, Tercer Trimestre, Tomo XXII, Caracas, Vene
zuela.
_______________ , Caso: Banco de Venezuela S.A contra Fisco Nacional
Sentencia del 26 de febrero de 1970, Jurisprudencia Ramírez &
Garay, 1970, Primer Trimestre, Tomo XXV, Caracas, Venezuela.
X I . P o r t a l e s E l e c t r ó n ic o s
www.ifc.org
http: / / www.seniat.gob.ve
460
L im it a c io n e s p a r a l a c o m p e n s a c ió n
DE PÉRDIDAS DE DISTINTO
ORIGEN GEOGRÁFICO
EN LA DETERMINACIÓN DEL IMPUESTO
SOBRE LA RENTA VENEZOLANO.
F r a n c is c o Á lvarez S il v a *
S u m a r io
I. Introducción y planteamiento del problema. II. Breves notas

sobre la evolución del impuesto sobre la renta en Venezuela.
A. El sistema cedular combinado con un impuesto comple
mentario sobre la renta global adoptado en la ley de impuesto
sobre la renta sancionada el 17 de julio de 1942. B. La reforma
del año 1966 y la adopción del sistema global de renta. C. La
reforma de 1999 y la adopción del sistema de renta mundial
como base del gravamen. III. El enredo evolutivo de nuestro
sistema de ISLR. IV. El supuesto puntual del artículo 4 del
RLISLR. Una extensión inadmisible. V. Un argumento a fa
vor de la limitación de compensación de pérdidas de distinta
fuente geográfica: la dificultad del control fiscal. VI. Un recur
so de nulidad por inconstitucionalidad pendiente de decisión.
VII. Conclusiones y recomendaciones.
I . I n t r o d u c c ió n y p l a n t e a m ie n t o
DEL PROBLEMA.
Nuestra vigente Ley de Impuesto Sobre la Renta (en adelan
te «LISLR») excluye la «imputación de pérdidas de fuente ex
traterritorial al enriquecimiento o pérdida de fuente territorial».
Señala, expresamente, que «las pérdidas provenientes de fuente
extranjera sólo podrán compensarse con enriquecimientos de
fuente extranjera... ». Bajo ese mandato se ha negado la com
pensación de resultados negativos de fuente extraterritorial con
* Abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello. Maestría en

Asesoría Fiscal de Empresas (LLM) en el Instituto de Empresa en Madrid,
España. Miembro de Travieso Evans Arria Rengel & Paz.
461
enriquecimientos de fuente territorial, muy a pesar de que la

materia gravable o base imponible definida para los contribu
yentes residenciados o domiciliados en el país, y también para
los ingresos atribuibles a los establecimientos permanentes de
los contribuyentes no residentes o no domiciliados, está funda
da en la capacidad contributiva global (renta mundial) de esos
contribuyentes, con independencia del origen geográfico del
enriquecimiento.
Increíblemente, la misma prohibición de «imputación» y

«compensación» de pérdidas fue extendida por el Reglamento
de la LISLR (en adelante «RLISLR») también al caso contario. Es
decir, al supuesto de la compensación de pérdidas de fuente te
rritorial contra enriquecimientos o pérdidas de fuente extraterri
torial, no obstante ese supuesto no está previsto en la LISLR, por
lo que se trata de una creación reglamentaria.
I I . B r e v es n o t a s s o b r e l a e v o l u c ió n
DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA EN VENEZUELA.
A. E l s i s t e m a c e d u l a r c o m b in a d o
CON UN IMPUESTO COMPLEMENTARIO SOBRE LA RENTA

GLOBAL ADOPTADO EN LA LEY DE IMPUESTO
SOBRE LA RENTA SANCIONADA EL 1 7 DE JULIO DE 1 9 4 2 .
La primera LISLR sancionada en nuestro país adoptó un sis

tema de impuesto cedular de tarifas proporcionales combinado
con un impuesto complementario de tarifas progresivas. Ese sis
tema favorecía el llamado «principio de discriminación de las
rentas», que presuponía la clasificación de las rentas, según su
origen, en tres categorías fundamentales a las que se le asignaban
tratamientos tarifarios diferentes, con tipos proporcionales. Ellas
eran: las rentas del trabajo, las rentas del capital y, finalmente,
las rentas mixtas, representadas por una combinación de los dos
primeros tipos. El sistema proponía, como pilar fundamental,
gravar con los tipos más elevados del impuesto a las rentas del
capital, luego, con tipos menores a las rentas mixtas, y con los
462
F r a n c is c o Á l v a r e z S il v a
tipos más bajos del impuesto a las rentas provenientes del tra
bajo, justificándose en el principio del sacrificio de producción1.
Luego, combinar ese gravamen cedular con un impuesto com
plementario progresivo, que incidía sobre el neto de la totalidad
de las rentas incluidas en las distintas cédulas y sobre cualquier
otra renta no incluida en las distintas cédulas y no exentas del
impuesto. El impuesto complementario permitía la compensa
ción entre pérdidas y ganancias registradas entre las distintas
cédulas.
Según Manuel Alvarado, muy cercano a la paternidad de

nuestra primera LISLR, el sistema tenía «las ventajas del impues
to cedular, como son las de facilitar el recaudo del impuesto en la
fuente, reduciendo así al mínimo las probabilidades de evasión
del tributo, con las del progresivo sobre la renta global, único que
se presta a la realización de la justicia porque afecta a la verda
dera capacidad de pago2». No obstante, y esto es muy importan
te, el sistema adoptado tenía la capacidad de generar resultados
injustos, contrarios a la verdadera capacidad contributiva del
sujeto pasivo, porque permitía la aplicación de los gravámenes
cedulares independientemente de que el sujeto pasivo registra
se resultados globales (netos) negativos. Esto ocurría porque la
aplicación de los tipos proporcionales de cada cédula se decidía
tomando en consideración sólo los resultados imputables a esa
cédula, independientemente del hecho de que, a nivel global, rei
teramos, el contribuyente tuviese resultados negativos.
1 El principio del sacrificio de producción discriminaba entre los distintos ti

pos de renta en función del sacrificio que tendría que experimentar su titular
para producirla. Las rentas que requerían un menor sacrificio debían ser
gravadas con mayor intensidad (las llamadas «rentas perezosas»), mientas
que las rentas producidas por el esfuerzo personal del individuo (las «rentas
del trabajo», por ejemplo), exigían un gravamen menor del impuesto. Cfr.
T i n o c o , Pedro, Comentarios a la Ley de Impuesto Sobre la Renta de Venezuela,
Tomo l, Editorial Gráficas Halar, Madrid, 1955. p.21.
2 A l v a r a d o , Manuel. El Impuesto Sobre la Renta en Venezuela, Editorial ABC,
Bogotá, 1944. p 37.
463
B. L a r efo rm a d el añ o 1966
Y LA ADOPCIÓN DEL SISTEMA GLOBAL DE RENTA.
Durante los meses de mayo y agosto de 1958 se realizó el es

tudio y redacción del informe sobre el sistema fiscal venezolano
que había encargado el Gobierno Nacional a una comisión de
profesores norteamericanos encabezada por el célebre profesor
Carl S. Shoup. No cabe duda que la publicación de este informe,
«el mejor que se ha hecho en esta materia»3, en opinión del profe
sor José Andrés Octavio, fue decisiva para el abandono definitivo
del sistema mixto cedular-global que había sido implementado
desde la promulgación de la primera LISLR del año 1942, incluso
durante las sucesivas reformas parciales, y su sustitución por un
sistema unitario progresivo establecido en la LISR promulgada
el 23 de diciembre de 1966.
El informe entregado al Gobierno venezolano incluía dos

grandes recomendaciones en relación con sistema de ISLR vi
gente a la fecha. La primera era la supresión del sistema mixto
cedular-global que caracterizaba al impuesto. La segunda, de
menos interés para el tema de este trabajo, era el establecimiento
del gravamen sobre dividendos y la fijación de tarifas distintas
entre personas naturales y personas jurídicas4.
A partir de la recomendación de eliminar el sistema cedular,

la comisión sostuvo la necesidad de definir las reglas para la de
terminación del enriquecimiento neto gravable y, entre ellas, la
de incluir una definición del concepto de ingreso bruto computa
ble y de las deducciones admisibles. De allí surgió el principio de
incluir en el concepto de ingreso bruto una lista extensa pero me
ramente enunciativa de ingresos, cualquiera que fuese el origen
o causa de los mismos, que permitiese contadas excepciones, así
3 José. Los elementos fundamentales del Impuesto Sobre la Renta en la Ley

O c ta v io ,
del 16 de diáembre de 1966, edición de la Universidad Central de Venezuela,
Caracas, 1971.p 16.
4 Shoup, Carl, D u e , John, F i t c h , Lyle, M a c D o u g a l l , Donald, O l d m a n , Oliver,
S u r r e y , Stanley, The Fiscal System of Venezuela, The John Hopkins Press,
Baltimore, 1959. p 101.
464
como la inclusión de los requisitos de normalidad y necesidad

como condicionantes de la deducibilidad fiscal de las deduccio
nes (gastos). Y, también, la decisión de conservar un impuesto
cedular sobre las ganancias fortuitas, al margen del sistema glo
bal previsto para las demás fuentes de ingreso.
En definitiva, la entrada en vigencia de la nueva LISLR im

plicó la implementación de un sistema de renta unitario o global
en sustitución del sistema cedular, y la sustitución de los tipos
progresivos por tipos proporcionales, salvando contadas excep
ciones. La primera, antes comentada e incluida en el informe pre
sentado por la comisión Shoup, se refería al gravamen cedular,
con tipos proporcionales, de las ganancias obtenidas por juegos
o apuestas. La segunda, por su importancia estratégica, se refería
a los ingresos derivados de las actividades petroleras y mineras,
incluida la realización de actividades conexas a la explotación de
hidrocarburos, como la refinación o el transporte. Ambas catego
rías fueron exceptuadas del sistema unitario o global de rentas y
se mantuvieron como categorías autónomas, sujetas a tipos pro
porcionales.
C. La refo rm a d e 1999 y l a a d o p c i ó n d e l s is t e m a
DE RENTA MUNDIAL COMO BASE DEL GRAVAMEN.
Desde el año 1999 la base imponible del ISLR está constituida

sobre el principio de renta mundial. Quiere decir, como es de ge
neral conocimiento, que todas las personas naturales y jurídicas
residentes o domiciliadas en Venezuela, y también las no resi
dentes o no domiciliadas en el país que tengan un establecimien
to permanente o base fija situado en Venezuela (siempre que di
chas rentas sean atribuibles a ese establecimiento permanente o
base fija), están obligadas a determinar su enriquecimiento neto
gravable sobre las rentas «de cualquier origen, sea que la causa o
la fuente de ingresos esté situada dentro del país o fuera de él»5.
5 Artículo 1 de la LISLR.
465
Con la reforma de la LISLR de 1999 quedó definitivamente

superada la caracterización de nuestro ISLR como un impuesto
estrictamente territorial, que sólo consideraba los enriquecimien
tos de fuente venezolana, producidos por actividades económi
cas realizadas o por servicios prestados en Venezuela, de bienes
situados en el país, o por la asistencia técnica o servicios tecnoló
gicos utilizados en el país.
Se cerraba, al menos temporalmente, el proceso evolutivo que

condujo a nuestro ISLR a transformarse de un impuesto cedular-
mixto estrictamente territorial, a un impuesto unitario o global
fundado en el principio de renta mundial.
III. E l e n r e d o e v o l u t i v o d e n u e s t r o s is t e m a d e ISLR.
La coexistencia de un sistema unitario de imposición a la ren
ta fundado en la renta mundial, junto con normas que, dentro
de ese mismo sistema, excluyen la «imputación» o «compensa
ción» de pérdidas de fuente extraterritorial con enriquecimientos
o pérdidas de fuente territorial, es, en sí misma, una inmensa
contradicción.
Los impuestos unitarios se caracterizan como impuestos que

gravan la renta neta total y permiten la compensación entre «re
sultados positivos y negativos de diferentes fuentes o clases de
réditos6». Esa es una de las características principales de esta for
ma de imposición sobre las rentas. Por el contrario, los impues
tos cedulares se caracterizan por la prohibición de compensación
«entre réditos y pérdidas de diferentes categorías»7. Nótese que
el impuesto complementario previsto en nuestra legislación has
ta la reforma de 1966, gravaba la «suma algebraica de las rentas
del contribuyente», permitiendo la libre «compensación de los
saldos adversos o pérdidas sufridas en cualquier cédula con los
demás enriquecimientos logrados8». Era, por esa razón, un ver
6 J arach , Dino. Finanzas Públicas y Derecho Tributario, Editorial Cangallo, Capi

tal Federal, 1983. p 484.
7 J a r a c h , Dino, op., p.483.
8 T in o c o , Pedro, op., p.633.
466
dadero impuesto unitario sobre la suma de las rentas obtenidas

por los contribuyentes, complementario del impuesto cedular.
A partir de la reforma de 1966 el ISLR venezolano ha sido un
impuesto claramente unitario, no obstante las contadas excep
ciones de naturaleza cedular que por recomendación (juegos o
apuesta lícitas) o por conveniencia (sector hidrocarburos) sobre
vivieron la transición de la cedularidad a la concepción unitaria
del impuesto. A partir de la LISLR sancionada en diciembre de
1966, siguiendo las recomendaciones de la comisión Shoup, exis
te en nuestro derecho una definición legal del «ingreso bruto»
que básicamente incluye todo cuanto percibe el contribuyente,
sin importar la fuente del ingreso y sin distinción entre su ca
rácter «regular» o «accidental», siempre que el mismo no esté
excluido del hecho imponible o declarado exento del impuesto,
una definición legal de la «renta bruta», que es resultado de res
tar a los ingresos brutos «los costos de los productos enajenados
y de los servicios prestados en el país» y, finalmente, una defini
ción legal del «enriquecimiento neto», que es la renta bruta me
nos «todos» -salvo disposición en contrario- los gastos causados
o pagados, hechos en el país con el objeto de producir la renta. El
enriquecimiento neto graváble es, por esa razón, un producto re
sidual, que se obtiene -o no- del resultado de la actividad global
del contribuyente, durante un período de tiempo determinado
(el ejercicio fiscal)9.
La reforma del año 1999 introdujo a nuestra legislación el
principio de renta mundial, extendiendo la base del gravamen
del ISLR a las «rentas de cualquier origen». Es decir, sobre «el
resultado de sumar el enriquecimiento neto de fuente territorial
al enriquecimiento neto de fuente extraterritorial». Sin embargo,
esa modificación implicó sólo una extensión en la base imponible
del impuesto, pero no un cambio real en su estructura unitaria
o global. Gravar a los contribuyentes conforme a su capacidad
contributiva mundial en lugar de su capacidad contributiva es
4 Cfr. M u c i - A b r a h a m , José, P a d r ó n A m a r é , Oswaldo y B r e w e r - C a r ía s , Alian.

Observaciones al Proyecto de Reforma Tributaria 1976, Editorial Jurídica Vene
zolana, Caracas, 1977. p 56.
467
trictamente territorial, se afirmaba, era una manera más justa de

medir la verdadera capacidad contributiva de los contribuyentes
residentes o domiciliados en Venezuela y de los establecimientos
permanentes de contribuyentes residentes o domiciliados en el
exterior, en cuyo caso se gravaría la renta mundial atribuible a
ese establecimiento permanente. En ambos casos la base imponi
ble del ISLR se transformó en el resultado de la actividad global
del contribuyente, basado en su renta mundial. El concepto de
«renta mundial», además, legítimamente favoreció los intereses
del fisco nacional, puesto que extendió las fuentes del ingreso
gravable, naturalmente incrementando la potencia recaudatoria
del impuesto.
Por mandato expreso de la LISLR (artículo 4), las normas «de
terminantes de los ingresos, costos y deducciones» son igualmen
te aplicables a los enriquecimientos de fuente territorial como a
los enriquecimientos de fuente extraterritorial. Esa es la mejor y
más contundente evidencia de que la adopción de la renta mun
dial no significó un cambio en la estructura del impuesto, puesto
que las mismas normas «determinantes de los ingresos, costos
y deducciones», de evidente naturaleza unitaria o global, son
aplicables a las dos fuentes geográficas que componen la materia
imponible del impuesto. La única excepción que existe entre la
determinación de uno u otro enriquecimiento es que sólo la renta
neta operativa de fuente territorial está sometida al sistema de
ajuste por inflación establecido en el Título IX de la vigente LISR.
Pero no por razones de fondo, de diferenciación entre distintos
sistemas o formas de imposición a las rentas o cualquier otra,
sino, sencillamente, porque carecería de cualquier sentido some
ter a la renta neta operativa de fuente extranjera a ese sistema
de ajustes por inflación, puesto que la inflación que ese sistema
considera es la inflación venezolana, que sólo afecta a los activos
y pasivos no monetarios situados en nuestro país.
Desde esa perspectiva, la prohibición de «imputar» o «com
pensar» pérdidas de fuente extraterritorial al enriquecimiento o
pérdida de fuente territorial, tiene poco o ningún sentido, y cier
tamente ningún interés distinto de la infundada optimización
recaudatoria del impuesto.
468
La «renta mundial» no puede ser utilizada cuando favorezca

a la recaudación y desconocida cuando genere el efecto contra
rio. El concepto de renta mundial identifica a las rentas «de cual
quier origen» con la capacidad contributiva de los sujetos que
afecta. Si es así, y parece ser una afirmación incontestable, esa
capacidad tendría que necesariamente considerar los resultados
obtenidos en las fuentes geográficas que la componen, sean po
sitivos o negativos, y permitir su compensación automática. De
otra manera, el principio de renta mundial serviría para gravar
los enriquecimientos extraterritoriales, cuando existan, y tam
bién para excluir las pérdidas extraterritoriales, cuando existan,
convirtiendo al ISLR en un impuesto exclusivamente territorial
o e n u n impuesto sobre la renta mundial según convenga a la
recaudación.
En el fondo, y de ahí la conveniencia de exponer, al menos

resumidamente, la evolución de nuestro ISLR, el sistema actual
puede potencialmente generar las mismas inequidades que pro
ducía el sistema cedular cuando incidía a los contribuyentes se
paradamente entre las distintas cédulas, con independencia de
su capacidad global. También aquí el contribuyente podría ser
incidido sobre una falsa capacidad contributiva, producto de la
manipulación del concepto de «renta mundial» y de la contradic
ción con las características propias del sistema. Ese sería el caso
de cualquier contribuyente residente o domiciliado que obtenga
ganancias en su actividad territorial y pérdidas en su actividad
extraterritorial. El impuesto, en ese caso, lejos de ser un impuesto
unitario sobre la renta mundial, se convertiría en un impuesto
estrictamente territorial, producto de la ficticia exclusión de los
resultados obtenidos en el extranjero para fines impositivos.
IV. El s u p u e s t o p u n t u a l d e l a r t íc u l o 4 d e l RLISLR.
U n a e x t e n s ió n in a d m is ib l e .
El segundo aparte del artículo 4 del RLISLR establece que «si

la determinación del enriquecimiento neto de una de las fuentes
diera como resultado un saldo negativo», entonces el impuesto
que debe pagar el contribuyente «será el monto que se obtenga
469
de aplicar la tarifa correspondiente al enriquecimiento neto de

la fuente que obtenga saldo positivo». En otras palabras, que la
renta mundial funciona sólo en la medida en que aumente la re
caudación. Si, por el contrario, la disminuye, entonces el impues
to es exclusivamente territorial o exclusivamente extraterritorial,
según sea la «fuente que obtenga saldo positivo». Esto es un em
peoramiento del vicio que explicábamos antes, con el agravado
de que proviene de una norma reglamentaria.
Claramente, el objeto que persigue el artículo 4 del RISLR es

exclusivamente recaudatorio. Pero a costa de todo lo demás y,
sobre todo, a costa del principio de reserva legal, puesto que sa
bemos que la base imponible de cualquier tributo es uno de los
elementos que integran la estricta reserva de ley que establece el
artículo 317 constitucional10. La expresión «no podrán cobrarse
impuesto, tasa, ni contribución que no estén establecidos en la
ley», incluida en el artículo 317 constitucional, debe interpretarse
en el sentido de que cualquier ley que establezca un impuesto
debe establecer los elementos esenciales que lo definan e iden
tifiquen como categoría tributaria y, entre ellos, su base impo
nible. Lo que quiere decir, también, que cualquier intento del
reglamentista de modificar esa base o materia gravada redun
da en la propia nulidad de la norma reglamentaria por simple
contradicción con la materia gravable definida legalmente. No
puede existir un incremento en la obligación de contribuir que
no esté expresamente prevista en la Ley, que es precisamente lo
que ocurre con esta norma reglamentaria, cuando ordena aplicar
la tarifa del impuesto sólo al enriquecimiento neto que registre
resultados positivos, en lugar del enriquecimiento que resulte de
la renta mundial del contribuyente.
La LISLR no admite «la imputación de pérdidas de fuente

extraterritorial al enriquecimiento o pérdida de fuente territo
rial». También limita la compensación de «pérdidas provenien
tes de fuente extranjera» sólo con «enriquecimientos de fuente
10 También el articulo 3 del Código Orgánico Tributario incluye a la base impo

nible como uno de los elementos que sólo a las leyes corresponde regular.
470
extranjera». Pero no existe disposición legal que limite o prohíba

la «compensación» o «imputación» de pérdidas de fuente territo
rial con enriquecimientos extraterritoriales. Esa limitación, com
pletamente artificiosa, es creación exclusiva del reglamentista. Y
tiene como consecuencia una modificación en la determinación
del impuesto y, últimamente, en la definición de su base impo
nible. Razón que la convierte en una disposición perfectamente
nula por ilegalidad e inconstitucionalidad.
V . U n a rg u m e n to a f a v o r de l a lim ita c ió n
DE COMPENSACIÓN DE PÉRDIDAS
DE DISTINTA FUENTE GEOGRÁFICA:
LA DIFICULTAD DEL CONTROL FISCAL.
Se ha defendido la prohibición de «imputar» y «compen

sar» pérdidas de fuente extraterritorial con enriquecimientos
de fuente territorial apelando al derecho de fiscalización de la
administración tributaria. En favor de esa postura se argumen
ta que la dificultad para fiscalizar la correcta determinación del
enriquecimiento neto extraterritorial requiere la inclusión de
una regla que prohíba la compensación entre los resultados de
fuente extraterritorial y los resultados de fuente territorial, con
el propósito de evitar resultados globales irreales, producto de
la manipulación de los ingresos, costos o gastos imputables a la
fuente extraterritorial, hecha con el propósito de compensar esos
resultados extraterritoriales, no verificables (según se dice), con
los resultados de fuente territorial.
Sin embargo, no puede -en mi criterio- justificarse un fin ente

ramente loable y lícito, elevado incluso a principio constitucional
(«un sistema eficiente para la recaudación de los tributos»11), con
métodos que desdibujen la integridad lógica del sistema.
Además de incorporar el principio de renta mundial a nuestro

derecho positivo, la reforma de la LISLR de 1999 también incor
poró el vigente sistema de normas de precios de transferencia y
11 Artículo 316 de la Constitución Nacional.
471
de transparencia fiscal internacional12. Mientras que la decisión

de implementar un gravamen que considerase la renta mundial
se fundamentó en la necesidad de estimar de mejor manera la ca
pacidad contributiva de ciertos contribuyentes (además de me
jorar la recaudación del ISLR), la decisión de adoptar normas de
precios de transferencia y de transparencia fiscal internacional
se fundamentó en la necesidad de incluir normas que impidie
sen la disminución ilegítima de la renta mundial, precisamente
para salvaguardar la integridad de ese principio. En un caso con
el propósito de evitar la reducción o eliminación ilegítima del
efecto impositivo del ISLR en operaciones internacionales con
troladas, entre partes relacionadas, y, en el otro, con el propósito
de evitar los efectos causados por las inversiones en entes ubica
dos en territorios de baja tributación, con fines puramente fisca
les. Por esas razones se incorporaron las normas de precios de
transferencia y de transparencia fiscal internacional al universo
de normas que garantizan el control fiscal13.
Sin duda, una cosa es la voluntad de gravar la renta mundial

y otra la de administrar y asegurar su eficiencia en la práctica. La
reforma de la LISLR de 1999 intentó abarcar ambos aspectos. Sin
embargo, existen claras diferencias entre la decisión de incorpo
rar normas de precios de transferencia o de transparencia fiscal
internacional, y la decisión de prohibir la compensación entre
resultados positivos o negativos apelando a su fuente geográ
fica. Promover y asegurar el control fiscal y la efectividad de la
renta mundial es una cuestión muy distinta a convertir al ISLR
en un instrumento maleable, acomodado a los intereses recau
datorios, potencialmente capaz de gravar rentas inexistentes y,
12 Cfr. E v a n s , Ronald y R o c h e , Emilio. Aspectos Relevantes de la Ley de Impuesto

Sobre la Renta, en la Revista de Derecho Corporativo de la Universidad Me
tropolitana, Vol.l, No.l, Caracas, 2001. p 141.
13 Por ejemplo, la mención incluida en el parágrafo único del artículo 4 del
RISLR que obliga a los contribuyentes que tributen por «renta mundial» a
«mantener los estados financieros auditados, las declaraciones y pagos res
pectivos correspondientes a ingresos, costos y deducciones de fuente ex
traterritorial debidamente demostrados», además de las normas generales
antielusivas incluidas tanto en la LISLR (art 94) como en el Código Orgánico
Tributario (art 16).
472
aún peor, con el pretexto o bajo la presunción de que todos los

contribuyentes son potenciales evasores. Porque, en el fondo, la
decisión de prohibir la compensación entre las dos fuentes de
enriquecimientos basado en el argumento de la dificultad del
control fiscal es, primero, un reconocimiento de la propia inca
pacidad técnica de la administración tributaria para controlar las
operaciones de los contribuyentes en el exterior, en mi opinión
injustificable (porque la administración cuenta con mecanismos
legales y legítimos que permiten ese control) o, en el peor de los
casos, un problema que puede solucionarse mediante métodos
distintos del simple desconocimiento de las pérdidas y, segundo,
una presunción de que todos los contribuyentes que tributan en
base a su renta mundial (o al menos una mayoría que justifique
la prohibición de compensación) manipularán la determinación
del enriquecimiento extraterritorial para ilegítimamente dismi
nuir, mediante la compensación con el enriquecimiento territo
rial, la base imponible del impuesto.
Nótese, además, que la argumentación que se utiliza para de

fender la prohibición de compensación entre resultados de distin
ta fuente geográfica es sustancialmente similar a la que se utilizó
como fundamento del sistema de rentas presuntas, incluido en el
Capítulo IV de la vigente LISLR con respecto a la tributación de
ciertos servicios prestados en el exterior por sujetos pasivos no
residentes o no domiciliados, aprovechados en Venezuela, y a
la tributación de los intangibles. Precisamente la dificultad del
control fiscal sobre esas rentas justificó la creación de un régimen
especial, presuntivo, que determina la base imponible del im
puesto a partir de la aplicación de un «fortfait» al ingreso bruto
obtenido por el contribuyente ubicado fuera del país. Un régi
men especial un tanto controvertido, además. Criticado por una
parte de la doctrina nacional debido a las dificultades que pro
duce su aplicación con el principio de capacidad contributiva14,
14 K o r o d y , Juan. Una visión crítica sobre el régimen de rentas presuntas provenien

tes de intangibles en el impuesto sobre la renta venezolano, publicado en la obra
colectiva intitulada Fiscalidad y Globalización, Editorial Aranzadi, Nava
rra, 2012. p 2172. Véase también la Relatoría nacional de Venezuela escritapor
L e a ñ e z , Eduardo, publicada en la misma obra colectiva., p 1755.
473
fundamentalmente porque presupone que la renta neta se deter

mina de forma indiciaría, mediante el uso de presunciones iure et
de iure, y aceptado por otra parte de la doctrina15 (cuya opinión
comparto) por razones de control fiscal (necesidad de retención
en la fuente y difícil estimación de costos y gastos imputables al
ingreso) y por los problemas que plantearía la territorialidad del
ingreso gravable o del gasto deducible de aplicarse el régimen
general.
En cualquier caso, más allá de las discusiones doctrinales so

bre validez o constitucionalidad del régimen de rentas presuntas
establecido en la LISR, el problema está en que ese régimen, y
las razones que lo sustentan, no puede ser extendido a la deter
minación de la base imponible del ISLR, ni utilizado para ex
cluir la compensación de pérdidas extraterritoriales contra en
riquecimientos territoriales. Primero, porque la prohibición de
compensación entre resultados positivos y negativos aplica a
contribuyentes sujetos al principio de renta mundial y no a con
tribuyentes ubicados en el exterior, a los que aplica el régimen
de rentas presuntas. Segundo, porque el régimen de rentas pre
suntas propone estimar de manera indiciaría una renta que casi
seguramente existe en la realidad, mientras que la prohibición
de compensar resultados negativos y positivos de distinta fuente
geográfica supone que siempre, en todo caso, el contribuyente
que registre pérdidas extraterritoriales superiores a sus rentas
territoriales tributará sobre capacidades inexistentes. En efecto,
mientras que son pocas las probabilidades de que quien recibe
un pago por asistencia técnica, por servicios tecnológicos o por
regalías, por ejemplo, y es gravado con tipos efectivos máximos
del 10.2%, 17% o 30.6% sobre el ingreso bruto que percibe, res
pectivamente, le haya sido confiscado su derecho a recibir urna
renta por su actividad, o incidido sobre una magnitud que no se
corresponde con su verdadera capacidad, siempre, por otro lado,
un contribuyente que tribute sobre la «fuente que obtenga saldo
15 P arra,Jaime. Los Intangibles en el Ámbito del Derecho Tributario, publicado en

la obra colectiva intitulada Liber Amicorum, Homenaje a la Obra Científica
y Docente de José Muci-Abraham, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas,
p 294.
474
positivo», sin considerar los resultados negativos de la otra fuen

te, será incidido sobre una capacidad inexistente. No presunta,
sino inexistente.
VI. U n r e c u r s o d e n u l i d a d p o r i n c o n s t i t u c i o
NALIDAD PENDIENTE DE DECISIÓN.
El 17 de marzo de 2004 fue interpuesto un recurso de nulidad

por inconstitucionalidad en contra del parágrafo único del artí
culo 55 de la LISLR del 28 de diciembre de 200116 y del artículo 4
del Reglamento de esa ley, Decreto No. 250717, del 11 de julio .'s
2003. Ese recurso fue redactado e interpuesto en nombre propio
por el Dr. Oswaldo Padrón Amaré.
A pocos meses de cumplirse una década desde la fecha en que

fue interpuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia sigue sin decidir la procedencia de los argumentos ex
puestos en ese recurso de nulidad.
VII. C o n c l u s i o n e s y r e c o m e n d a c io n e s .
1. Que la prohibición de «imputación de pérdidas de fuente

extraterritorial al enriquecimiento o pérdida de fuente te
rritorial», y la obligación de compensar las «pérdidas pro
venientes de fuente extranjera sólo» con enriquecimientos
de fuente extranjera, establecida en los artículos 4 y 55 de
la LISLR, es contraria al sistema de impuesto global y uni
tario de imposición sobre las rentas que inspira a nuestro
ISLR, y tiene la capacidad de producir resultados confisca-
torios y desiguales entre contribuyentes con idénticas ca
pacidades contributivas, en el supuesto de contribuyentes
que registren pérdidas extraterritoriales superiores a sus
resultados positivos de fuente territorial.
16 Publicada en Gaceta Oficial No. 5.566 del 28 de diciembre de 2001.

17 Publicado en Gaceta Oficial No. 5662 (E) del 24 de septiembre de 2003.
475
2. Que el segundo aparte del artículo 4 del RISLR es una ex

tensión inadmisible de la norma legal que desarrolla. En
consecuencia, es nulo por contrariar una norma de mayor
rango jerárquico y por regular materias de estricta reserva
legal.
3. Exhortar a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de

Justicia que decida el recurso de nulidad por inconstitu-
cionalidad interpuesto en contra del parágrafo único del
artículo 55 de la LISLR del 28 de diciembre de 2001 y del
artículo 4 del Reglamento de esa ley, Decreto No. 2507, del
11 de julio de 2003, actualmente reiterados en la LISLR del
año 2007 (artículos 4 y 55).
476
R e f l e x io n e s e n t o r n o a l a s r e b a ja s
DE IMPUESTO POR INVERSIONES
E lina P ou R úan *
S u m a r io
I. Las rebajas de impuesto como medidas incentivadoras

de crecimiento económico y bienestar. II. Evolución de
las rebajas por inversiones en la Ley de Impuesto sobre la
Renta en Venezuela / Criterios jurisprudenciales. III. Las
rebajas por inversiones en la LISLR de 2007 / Supuestos y
particularidades. IV. Correcta interpretación del supuesto
previsto para las actividades industriales y otras. V. Re
flexiones sobre el elemento temporal de las rebajas de im
puesto / Aplicabilidad del Código Orgánico Tributario.
VI. Conclusiones. V II. Bibliografía.
I. L a s r e b a ja s d e im p u e s t o
C O M O M E D ID A S in c e n t iv a d o r a s
D E C REC IM IEN TO EC O N Ó M IC O Y B IEN ESTA R
Las rebajas de impuesto concebidas como incentivos para pro

mover inversiones en un sector de la economía, o en determina
do tipo de actividades, son beneficios fiscales orientados al logro
de fines extra-fiscales socio-económicos, que han de coexistir con
el fin esencial recaudatorio de los tributos para coadyuvar a los
gastos públicos. Por ello, la justificación de su uso dependerá de
la posición ideológica y constitucional que se asuma respecto del
papel del Estado y de los particulares en el desarrollo económico
y social, gravitando entre favorecer la recaudación como medio
redistributivo para la satisfacción de las necesidades públicas o
* Abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello. Curso de Es-

pecialización en Derecho Tributario Universidad Central de Venezuela.
Postgrado en Comercio Marítimo Internacional mención Derecho Marítimo,
Escuela de Estudios Superiores de la Marina Mercante. Miembro de número
de la Asociación Venezolana de Derecho Tributario. Abogado Asociado de
la firma Hoet, Pelaez, Castillo & Duque.
477
conceder estímulos a la iniciativa privada como medio para inci

dir en el desarrollo deseado.
Así, el asunto planteado comienza por la aceptación de la uti

lización extra-fiscal del tributo, tema éste que ha sido objeto de
atención de los especialistas del Derecho Tributario, desde aque
llos como SAINZ DE BUJANDA que expresaba su rechazo a los
beneficios fiscales considerándolos como un "problema terrible"
pues "la equitativa distribución de la carga fiscal no puede sacri
ficarse para el logro de otros fines, por muy elevados y atrayen
tes que estos sean"1, hasta quienes como TIPKE aceptan y reco
nocen que, habiendo sido superada la concepción de la hacienda
clásica sobre el impuesto neutral, "El moderno derecho tributario
está concebido con una doble finalidad ya que no sirve, exclusi
vamente a la obtención de recursos; sino que al mismo tiempo,
persigue dirigir la economía y la redistribución de las rentas y
patrimonios".2
En nuestro país, la exposición de motivos de la Constitución

señala que el régimen socioeconómico "no se define de forma rí
gida", y el artículo 299 expresa que "El Estado conjuntamente con
la iniciativa privada, promoverá el desarrollo armónico de la economía
nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado
nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la sobera
nía económica del país...". En tanto que el sistema tributario, con
sagrado en el artículo 316 de la Constitución, sustentado en los
principios de justicia, igualdad y capacidad contributiva, debe
atender a la protección de la economía nacional y a la elevación
del nivel de vida de la población.3
1 Citado por Lalanne, Guillermo: "El Sistema Tributario como Instrumento de

Desarrollo e Incentivación: Hacia una Teoría de la no Imposición" en XXI Jomadas
ILADT Ario 2002 - Barcelona - Génova. Volumen I, Parte I Medidas Fiscales
para el Desarrollo Económico, p. 97.
2 Citado por Lalanne, Guillermo, Opus cit., p.100.
3 Un análisis más detallado y sistemático de la Constitución de 1999, comen
zando por su exposición de motivos y otros artículos relativos al sistema
socio-económico, tales como el 302, 305, 306, 308, 309 y 310, nos permite
desentrañar una concepción de Estado orientado a defender el bienestar de
478
E u n a P o u R úan
Por tanto, con fundamento en los fines del sistema tributario

y a partir del postulado constitucional del deber del Estado ve
nezolano en promover, conjuntamente con la iniciativa privada,
el desarrollo armónico de la economía nacional para el logro de
los venezolanos mediante la promoción del "desarrollo social y espiritual", en

la cual el desarrollo económico se sustenta en la iniciativa popular.
En la citada exposición destaca, por una parte, que los principios del régimen
socio-económico se encuentran ",. .fuera de cualquier dogmatismo ideológico con
relación a la ya superada disputa sobre los roles del mercado y el Estado...."; y por
la otra, el compromiso del Estado en . .ejercer acciones prioritarias en algunos
sectores económicos para darle dinamismo, sustentabilidad y equidad al desarrollo
económico, tales como la actividad agropecuaria, la pequeña y mediana industria, el
turismo, el sector de cooperativas y demás formas de la economía popular.".
Lo anterior muestra el distanciamiento de la Constitución de 1999 de la tesis
de crecimiento económico basado en el desarrollo de grandes industrias y /o
la identificación de sus postulados con las críticas a la globalización, neo-
liberalismo y visión del mercado.
En este sentido, al analizar el capítulo del régimen socio-económico y sus
normas, no existe disposición alguna que señale como fin, la promoción de
las grandes industrias como fuentes generadoras de riqueza y empleo, sino
de las pequeñas y medianas, las cooperativas, las microempresas, al igual
que la agricultura, para privilegiar la producción agropecuaria en aras de
garantizar la seguridad alimentaria, o la artesanía y "las industrias populares
típicas", cuyo aporte al crecimiento y desarrollo económico del país al año
2013, a pesar de las cifras que muestra el Instituto Nacional de Estadística,
resulta difícil apreciar.
Si bien es cierto que la Constitución de 1999 postula el Desarrollo Sustenta-
ble, que fue la tesis expuesta por primera vez en 1987 en el Informe Brun-
dtland, fruto de la Comisión Mundial de Medio Ambiente y Desarrollo de
las Naciones Unidas, basado en "Satisfacer las necesidades de las generaciones
presentes sin comprometer las posibilidades de las del futuro para atender sus pro
pias necesidades", lo cierto es que transcurrida más de una década, se sigue
apreciando una dependencia rentística del petróleo, con índices muy eleva
dos de importaciones y de desabastecimiento, debido a los bajos niveles de
producción, salvo por lo que es producido por las grandes industrias priva
das que aún no han sido expropiadas.
No obstante, para aquellos interesados en ahondar en la posición ideológica
de quienes han ejercido las funciones de gobierno desde 1998 hasta el pre
sente 2013, se recomienda leer CONTRERAS, José J; OCHOA ARIAS, Alejan
dro y PILONIETA BLANCO, Claudia. "Del fracaso del desarrollo al desarrollo
endógeno sustentáble: La nueva Organización de Desarrollo Regional" en Revista
Venezolana de Gerencia [online]. 2007, http://www.scielo.org.ve/scielo.
php?script=sci_arttext&pid=S1315-99842007000100003&lng=es&nrm=iso
479
unos "fines superiores", se justifica la utilización de beneficios

fiscales incentivadores como herramienta de política económica
y fiscal para el crecimiento económico y el bienestar del país.
En este orden de ideas, afirma LEONARDO PALACIOS que

"resulta evidente que en el ordenamiento jurídico venezolano,
tanto en la Constitución como en las leyes dictadas en su ejecu
ción existe un reconocimiento implícito a la existencia de la im
posición con fines extra-fiscales, independientemente de que no
exista una definición de tal tributación o un señalamiento de la
coexistencia entre los fines de cobertura y recaudación y los fines
de ordenamiento y fines extrafiscales.".4
Desde esa perspectiva constitucional, el beneficio fiscal, de

finido por GUILLERMO LALANNE como "una institución de
naturaleza- jurídica-tributaria cuya actuación supone la previa
realización del hecho imponible y es concebido como un instru
mento para el logro de finalidades extrafiscales"5, debe verse
como un "gasto fiscal", es decir, un pago implícito del Estado
materializado en la disminución del impuesto que dejará de
percibir.
Acerca de la expresión "gasto fiscal", comenta LALANNE

que STANLEY SURREY, limitando su análisis al impuesto sobre
la renta, afirma que "un gasto fiscal puede describirse como un
elemento especial del impuesto sobre la renta -como es una ex
clusión o exención especial- que representa la desviación delibe
rada de los conceptos admitidos de renta neta y de la estructura
regular de los índices a fin de influir en el sector privado en la
forma en que actúan a menudo los gastos directos (...). Así, un
gasto fiscal puede obtenerse por exclusión o exención, deduc
ción, demora de la obligación de pagar impuestos, créditos con
tra los impuestos o índice especial de impuestos".6
4 Palacios, Leonardo: "Medidas Fiscales para el Desarrollo Económico" en XXI

Jomadas ILADT Año 2002 - Barcelona - Génova. Volumen I, Parte I Medi
das Fiscales para el Desarrollo Económico, p. 497.
5 Lalanne, Guillermo, Opus cit., p.124.
6 Opus cit., p.124.
480
E una P ou R úan
En opinión de LALANNE, los beneficios fiscales y las exen

ciones son nociones jurídicamente equivalentes "en tanto persi
guen fines ajenos a los fundamentos del hecho imponible"7, sien
do que, en el caso de los primeros, "el incentivo no constituye
un mecanismo jurídico tributario, sino el efecto resultante de la
aplicación de determinados beneficios fiscales".8
Al respecto, EUSEBIO GONZALEZ considera los beneficios

fiscales como "minoraciones incentivadoras o promocionales"
configuradas como "situaciones específicas y excepcionales de
estímulo para realizar determinada actividad mediante la corres
pondiente minoración tributaria", distintas de "otros beneficios,
denominados estructurales, que no constituyen normas de exo
neración o minoración excepcional, sino que forman parte de la
estructura del tributo por su carácter general y desvinculación
de acciones concretas, como sucede con determinados incentivos
a la inversión en el Impuesto sobre la Renta". Agrega GONZA
LEZ, "Los primeros, auténticos beneficios fiscales, son minora
ciones incentivadoras o promocionales, que actúan desde fuera
de la estructura impositiva, y constituyen un gasto fiscal, que
podría ser sustituido por subvenciones. Los segundos, operan
desde dentro del tributo, sirven para delimitarlo mejor, no son
gastos fiscales y obedecen a razones técnicas o de justicia tributa
ria (capacidad contributiva)."9
La distinción de los beneficios entre los que no son estructura

les y aquellos que sí lo son, tiene sentido y es de gran valor al mo
mento de juzgar si los beneficios fiscales incentivadores, creados
bajo fundamentos extra-fiscales de orden político, económico y
social, para el logro de objetivos de desarrollo y bienestar, que
son de interés nacional, vulneran o afectan el principio de la ca
pacidad contributiva y el de igualdad, debiendo entenderse que
7 Opus cit., p.130.

8 Opus cit., pp. 129-130.
9 González, Eusebio: "Directrices Generales del Tema I. Medidas Fiscales para el
Desarrollo Económico" XXI Jomadas del ILADT, Año 2002 - Barcelona - Gé-
nova. Volumen I, Parte I Medidas Fiscales para el Desarrollo Económico,
pp. 8-9.
481
ello no ocurre, en tanto son ajenos a tales principios, por atender

a otros valores, y en consecuencia extraños a la estructura del
impuesto y a su hecho generador.
Típicos ejemplos de beneficios estructurales en nuestra Ley de

Impuesto Sobre la Renta, que se sustentan en estrictas razones de
justicia tributaria y capacidad contributiva, serían la exención de
base, los desgravámenes para las personas naturales, las exencio
nes que atienden a la naturaleza del ingreso, como sería el caso
de las indemnizaciones recibidas por los trabajadores, o a la na
turaleza de la actividad, como sería las desenrolladas por institu
ciones benéficas y de asistencia social, o al estímulo de conductas
como el ahorro.
Comenta GONZALEZ como relator de las XXI Jomadas del

ILADT, celebradas en Barcelona-Génova en 2002, respecto de los
intereses dignos de protección y las aportaciones de los ciudada
nos, lo siguiente:
"Centrándonos en los beneficios fiscales incentivadores,
que son los que deben atraer en esta oportunidad nuestra
atención, conviene partir de la observación de que existen
intereses fiscales dignos de protección fuera del ámbito
del principio de capacidad contributiva; de donde algu
nos deducen que la justicia tributaria no puede agotarse
en el reparto del coste de los servicios públicos, sino que
debería abarcar también el conjunto de minoraciones tri
butarias dirigidas a favorecer el desarrollo económico o
a incrementar el bienestar social, a partir de la elemental
consideración que las aportaciones de los ciudadanos al
bien común pueden seguir diversos caminos. En la medi
da en que estas aportaciones ahorren dinero al Estado, se
hacen acreedoras a un trato fiscal favorable, pues aunque
supongan un gasto para el Estado, deben considerarse una
especie de "mal menor" para obtener bienes mayores. Sin
perjuicio, naturalmente, de que la valoración de las activi
dades que afectan al interés público, corresponde al poder
político.".10
10 Opus cit., p. 38
482
E un a P o u R úan
La clara posición asumida por el relator, quedó plasmada en

las Resoluciones de esas XXI Jomadas del ILADT, en cuyos con
siderandos y recomendaciones se aprecia la indiscutida acepta
ción de la utilización no preferente, del fin extra-fiscal del tribu
to, siempre que se trate de beneficios fiscales con objetivos socio
económicos directamente relacionados con el desarrollo econó
mico, sujetos a límites temporales y cuantitativos, y de selectivi
dad rigurosa, sometidos a evaluación y control permanente.11
Tales Resoluciones se apoyan en los sólidos argumentos ex

puestos en las ponencias publicadas de esas Jomadas del ILADT,
que en definitiva conducen al perfeccionamiento de la figura
jurídico-tributaria del beneficio fiscal, por su profundidad en el
análisis de la constitucionalidad de éstos, de los límites para su
fijación en atención al principio de legalidad tributaria, con sus
debidas reservas respecto de la delegación legislativa y su alcan
ce, de las consideraciones ideológicas para su utilización no sin
severos cuestionamientos en algunas12; pero todas orientadas
11 Antecedente de esas Jomadas fueron las VII Jomadas del ILADT, celebra
das en Caracas en 1975, con la participación de prestigiosos doctrinarios
como JARACH, VILLEGAS, BARROS CARVALHO, BORRAS, ATALIBA y
VALDES COSTA, entre otros; cuya Resolución fue incluida por EUSEBIO
GONZALEZ en su relatoría, no a título de mera remembranza, como el mis
mo lo expresa, sino como punto de partida. Destaca en dicha Resolución, la
recomendación, siempre importante de recordar a las Administraciones Tri
butarias, de interpretar las normas que crean beneficios fiscales de acuerdo
con los principios o criterios generales del Derecho, y no limitarse a criterios
literales restrictivos.
12 Se pregunta VERGARA CANDIA si los empresarios toman en considera
ción tales incentivos en la formulación de sus programas de inversiones y
en tal sentido comparte lo sustentado por MACON, que lo único que puede
esperarse de los incentivos, no es que se creen inversiones, sino simplemen
te las orienten, de un sector de la economía a otro. VERGARA asume su
posición crítica al afirmar que "Lo absolutamente indiscutible es que pueda
afirmarse con la prueba de la situación económica de los países en vías de
desarrollo (...) que, con toda la profusión de esas instituciones, en vez de
encontrarse hoy desarrollados los países se encuentran cada día en peores
situaciones económicas". Vergara Candía, Julio Cesar;"Medidas Fiscales para
el Desarrollo Económico" en XXI Jomadas ILADT Año 2002 - Barcelona - Gé-
nova. Volumen I, Parte I Medidas Fiscales para el Desarrollo Económico,
p.p 433 ss.
483
a trascender lo estrictamente tributario, a través de la armoni

zación de los principios de capacidad contributiva e igualdad,
con la consecución del bien común como fundamento de la exis
tencia del Estado, a decir de CASADO OLLERO, de los fines y
funciones "que se desprende inequívocamente de la cláusula del
Estado social y de los principios rectores de la política social y
económica"13, pasando por principios más amplios como el de
la solidaridad en representación de los intereses colectivos, que
justifica, como lo expresa LUCY CRUZ QUIÑONES, "el traslado
de la carga tributaria sobre otros con el fin de que temporalmen
te se desarrollen o estimulen ciertas actividades"14, y como lo
bien lo afirma LEONARDO PALACIOS, dentro de los valores
del constitucionalismo moderno, de la noción y existencia de una
Constitución Económica, y dentro de ésta, de una pretendida
Constitución Financiera15.
Despejada cualquier duda respecto de la aceptación por la

doctrina moderna del Derecho Tributario, sobre la utilización de
los tributos con fines extra-fiscales, entendemos que dependien
do de las situaciones coyunturales, políticas y económicas impe
rantes en un país, el Estado a través de sus órganos legislativos,
o del ejecutivo actuando por delegación y dentro del marco de su
Constitución, podrá dictar las medidas fiscales requeridas para
obtener los recursos necesarios para la ejecución de sus activi
dades públicas en beneficio del colectivo y/o crear los benefi
cios fiscales incentivadores dirigidos a determinados sectores o
a actividades específicas, como herramienta de política fiscal y
Diferimos de la opinión de este autor al atribuirle a los incentivos fiscales la

situación económica de los países en desarrollo, al margen de las considera
ciones políticas y económicas pertinentes, respecto de los modelos económi
cos utilizados y la gestión de los asuntos públicos.
13 Citado por Yebra Martul-Ortega, Perfecto: "Medidas Fiscales para el Desa
rrollo Económico" en XXI Jomadas ILADT Año 2002 - Barcelona - Génova.
Volumen I, Parte I Medidas Fiscales para el Desarrollo Económico, p. 362.
14 Lucy Cruz de Quiñones: "Hacia una Teoría de la Justicia en la no Imposición"
en XXI Jomadas ILADT Año 2002 - Barcelona - Génova. Volumen I, Parte I
Medidas Fiscales para el Desarrollo Económico, p. 317.
15 Palacios, Leonardo, Opus cit, p.478.
484
E u n a P ou R úan
económica, sin que ello implique vulneración de los principios

de igualdad y capacidad contributiva.
Entre las modalidades que pueden adoptar este tipo de be

neficios incentivadores se encuentran las llamadas "rebajas de
impuestos por inversiones", entendidas éstas como el efecto o
incentivo otorgado con ocasión de la realización de la conducta
deseada por el Estado, que se materializa en créditos contra el
impuesto previamente determinado; es decir, en descuentos de
impuesto que la normativa ha fijado en cantidades fijas o por
centuales.
En Venezuela, y en el caso específico de la Ley de Impuesto

Sobre la Renta, el mecanismo de "rebaja por inversiones" utiliza
do, ha consistido en sustraer del impuesto previamente determi
nado, un porcentaje del monto de las inversiones destinadas al
aumento de la capacidad productiva, realizadas por ciertas cate
gorías de contribuyentes, o en cierto tipo de actividades.
I I . E v o l u c ió n d e l a s r e b a ja s p o r in v e r s io n e s
en la L ey d e Im pu esto S o br e la R en ta
en V en ezu ela / c r it e r io s ju r is p r u d e n c ia l e s
1 . E ta p a in ic ia l (1 9 4 6 -1 9 6 1 )
A partir de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1946, se creó

un beneficio a las inversiones efectuadas por el contribuyente,
en el país y durante el año gravable, en la expansión de los me
dios de producción de sus empresas, el cual se mantuvo igual
en las distintas reformas de la Ley hasta su eliminación en la Ley
de 1966.
Dicho beneficio, no era propiamente una rebaja de impuesto,

sino una disminución (entre un 2% y un 4%) de las alícuotas pre
vistas para el cálculo del impuesto complementario, de aquellas
personas cuyos enriquecimientos netos se ubicaban en los tra
mos superiores de la tarifa (entre el 21% y el 26%). La alícuota
485
reducida se aplicaba a una fracción del enriquecimiento neto y

hasta la concurrencia con el monto de las inversiones.
En la Ley de Impuesto Sobre la Renta dictada en diciembre de

1958, se creó por primera vez la figura de la rebaja de impuestos
por inversiones, propiamente dicha, y se dejó el beneficio de la
disminución de las alícuotas en la forma hasta entonces previs
ta, al cual también se le denominó "rebaja". Ambos beneficios
estaban previstos dentro del mismo artículo, pero incluidos en
parágrafos distintos, siendo el caso que se estableció que sólo
sería aplicable el beneficio que resultaba mayor, cuando el con
tribuyente se encontraba dentro de las condiciones para obtener
ambas rebajas.
La nueva rebaja de impuestos, fijada en porcentajes progre

sivos (desde un 10% hasta un 25% del impuesto), según el por
centaje representativo de la inversión respecto de la renta neta,
se creó para los contribuyentes que efectuaban inversiones en
el país, durante el año gravable, para la adquisición de activos
fijos represen tad os p or equipos destinados a em presas dedi
cad as a la elaboración de productos industriales, generación y
d istribu ción de energía eléctrica, o de transporte.
También se incluyó en esta Ley de diciembre de 1958, que no

se tomarían en cuenta las inversiones efectuadas para la exten
sión territorial del propio fundo o para la adquisición de otros,
exclusión ésta comprensible considerando el beneficio previsible
de su revalorización.
Tal Ley estableció un parámetro objetivo del porcentaje de las

ventas respecto de los ingresos brutos totales del contribuyente,
como condición para el disfrute de la rebaja, la cual quedó expre
sada así: "la reducción de impuesto sólo se aplicará cuando los
ingresos provenientes de la venta de artículos manufacturados o
de la prestación del servicio alcancen por lo menos el 80% de los
ingresos brutos totales del contribuyente".
Desde esta Ley y hasta la actual Ley vigente de 2007, ha queda

do establecido que para determinar el monto de las inversiones
486
E l in a P o u R ú a n
que pueden generar la aplicación del beneficio, hay que deducir

del costo de los nuevos activos, los retiros y depreciaciones del
ejercicio. Tal detracción ha sido prevista con el objeto de impedir
que el beneficio sea aplicado a las inversiones realizadas para
reponer o sustituir activos.
Respecto de la deducción de los "retiros", la Junta de Apela

ciones expresó en distintas decisiones que las inversiones reali
zadas para reponer o sustituir activos, no podían gozar del bene
ficio pues ellas permitían mantener el equilibrio de las empresas
pero no la "expansión de los medios de producción".
Sostuvo el Tribunal de Apelaciones del Impuesto Sobre la

Renta, en sentencia dictada el 09 de junio de 1960:
" ... el significado del vocablo "expansión", en su prístino

sentido, significa, según el diccionario de la Real Acade
mia, "acción y efecto de extenderse o dilatarse" a ello se
contrapone el vocablo "reposición" que, de acuerdo al dic
cionario citado... es... "reemplazar lo que falta o lo que se
había sacado de alguna parte .. } 6
Años más tarde, la Corte Suprema de Justicia en sentencia dic

tada el 31 de octubre de 1974, en la cual advirtió que la expresión
"retiros y depreciaciones del ejercicio", incluye la depreciación
tanto de los viejos como de los que constituyen la nueva inver
sión, afirmó lo siguiente:
"Si una empresa -ha dicho la Corte- efectúa en un ejerci

cio, inversiones brutas, en un volumen igual o inferior a
las amortizaciones y retiros que hace de su capital en el
mismo ejercicio, es evidente que ningún aporte ha reali
zado al desarrollo económico del país, aun cuando tales
inversiones desde el punto de vista particular y subjetivo,
resulten útiles y provechosas". En otras palabras, que para
16 Citada por Ramírez, Alejandro: “La rebaja por Inversiones en activos incorpo
rados efectivamente a la producción de la renta" en Revista de la Asociación Ve
nezolana de Derecho Tributario Nro. 62, Editorial Lee, enero-febrero-marzo
1994, p. 46.
487
tener derecho a la reducción del tributo, es necesario que

las inversiones realizadas en equipos, en un determinado
ejercicio, sean superiores al monto de los retiros, amorti
zaciones y depreciaciones de todo el activo fijo de la con
tribuyente en ese mismo ejercicio.".17
Adicionalmente, la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1958

estableció que no gozarían de las rebajas de impuesto, aquellas
empresas "dedicadas al envasamiento, empacadora y empaque
tamiento de productos que no hayan elaborado ellas mismas, o a
otras actividades elementales que no constituyan transformación
de materia prima u operaciones de conservación de productos
que, por su naturaleza, deben considerarse como industriales".
La Ley del Impuesto Sobre la Renta de 1961 no modificó las

condiciones subjetivas y objetivas de la rebaja de impuesto crea
da por la Ley de 1958, frente a la cual hay que decir que la ju
risprudencia de la época no fue tan rigurosa, en cuanto a exigir
que los nuevos activos estuviesen directamente destinados a la
producción, por considerar que esa condición era aplicable a la
otra rebaja de reducción de la alícuota, concedida por inversio
nes efectuadas en la "expansión de los medios de producción".
Por ello, a partir de la Ley de 1966, cuando se eliminó la rebaja de
la alícuota impositiva, la jurisprudencia cambió el criterio, tal y
como comentaremos más adelante.
2 . S e g u n d a e ta p a (1 9 6 6 -1 9 7 5 )
La Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1966 eliminó el beneficio

de reducción de la alícuota impositiva y estableció formalmente
la rebaja de impuesto "por razón de actividades e inversiones",
equivalente al 15% para los titulares de enriquecimientos deri
vados de la elaboración de productos industriales, generación
y distribución de energía eléctrica, agricultura, cría, pesca o
17 Citada por Ramírez, Alejandro, Opus cit., p. 50. El mismo autor indica otras
sentencias del Tribunal de Apelaciones: Caso Etemit Venezolana, S.A. del
10-04-67.
488
E l in a P o u R u a n
transporte, del monto de las inversiones hechas en el país den

tro del ejercicio anual, representadas en activos fijos destina
dos a la producción del enriquecim iento.
Dicha Ley mantiene como condición para el disfrute de esa

rebaja, la obtención de ingresos brutos en las actividades incenti
vadas, superiores al 80% de los ingresos brutos totales obtenidos
en el ejercicio.
En el caso de inversiones destinadas a empresas agrícolas, pe

cuarias o de pesca, se concedió una rebaja adicional de 5%.
Para las personas y comunidades dedicadas a realizar acti

vidades agrícolas, pecuarias o de pesca, sin derecho a un des
graven previsto en una norma diferente, se previó una rebaja
adicional del 20% del monto del impuesto, siempre que el con
tribuyente hubiese invertido en el ejercicio por lo menos un 50%
de sus enriquecimientos netos y siempre que los ingresos brutos
provenientes de esas actividades fuesen superiores al 75% de los
ingresos brutos totales en el ejercicio.
La Ley de 1966 tampoco toma en cuenta las inversiones rea

lizadas para la extensión del propio fundo o para la adquisición
de otros, y de igual modo establece que no gozarán del beneficio,
las inversiones realizadas por empresas dedicadas a ensamblar,
envasar o empaquetar productos no elaborados por ellas mis
mas, con la salvedad de aplicación de la rebaja - no prevista en
las leyes anteriores de 1958 y 1961- cuando en tales procesos se
utilizaran materiales o productos nacionales por un valor igual o
mayor al 70% del costo del producto.
En relación a la limitación de ensambladoras y otras, que fue

eliminada por la Ley de 1991, hubo distintas sentencias dictadas
por la Corte Suprema de Justicia, que se pronunciaron en tér
minos similares respecto de la no aplicación del beneficio a las
inversiones en la compra de envases (botellas, gaveras, etc.), por
considerar que las normas dictadas se referían a nuevos activos
de producción, dirigidos a ampliar la capacidad de producción
489
industrial, y no a activos que únicamente permiten envasar los

productos elaborados para su distribución en el mercado.18
En la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1966, aparece por

vez primera la rebaja de impuesto por inversiones para aquellos
contribuyentes dedicados a la explotación de m inas, hidrocar
buros y actividades conexas, por el monto equivalente al 8% del
monto de las nuevas inversiones hechas en el país dentro del
ejercicio anual, representadas en activos fijos destinados a la
p rodu cción del enriquecim iento.
También se previeron rebajas adicionales para la actividad de

minas e hidrocarburos del 4%, 1% y 2%, siendo el caso que, tan
to la rebaja del 8% como las adicionales, eran imputables única
mente al impuesto cedular previsto para tal actividad.
3. T e r c e r a e ta p a (1 9 7 5 -1 9 9 1 )
La Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1975 mantiene la re

dacción de las normas comentadas, pero introduce cambios sig
nificativos en la rebaja prevista para los titulares de enriqueci
mientos derivados de la elaboración de productos industriales,
generación y distribución de energía eléctrica, agricultura, cría,
pesca o transporte.
Tal rebaja quedó redactada en los siguientes términos "...se

les podrá otorgar una rebaja del impuesto equivalente al quin
ce por ciento (15%) del monto de las nuevas inversiones, repre
sentadas en activos fijos no utilizados anteriorm ente en el país
p or otras em presas. D icha rebaja sólo se concederá en aquellos
ejercicios en los cuales los activos fijos adquiridos, construi
dos, o instalados estén efectivam ente incorporados a la produc
ción de la renta".
18 Estas sentencias resultan ilustrativas de los criterios utilizados para

interpretar, por una parte, los fines extra-fiscales del beneficio, y por
la otra, el criterio respecto de la necesaria destinación del activo a la
producción. Ver sentencia Granjas Nirgua del 12-02-81, citada por
Ramírez, Alejandro, Opus cit., pp. 55-57.
490
E u n a P ou R úan
Se mantiene la rebaja adicional del 5% para las inversiones

realizadas en empresas agrícolas, pecuarias o de pesca, con la
nueva condición de su incorporación efectiva a la producción
de la renta.
Aparece en esta Ley de 1975 una nueva rebaja para los contri
buyentes que realizaran en el país inversiones efectivamente pa
gadas en acciones o cuotas de capital de nuevas empresas agríco
las, pecuarias o de pesca o de aumento de capital de empresas de
la misma naturaleza, por el 20% del monto de tales inversiones
representadas en activos fijos, y sólo aplicable en los ejercicios en
que tales activos se encuentren efectivamente incorporados a la
producción de la renta.
Muy importante señalar que esta novedosa rebaja por inver

sión en acciones o cuotas de capital desaparece de la Ley de Im
puesto Sobre la Renta a partir de la Ley de 1978, pero es incluida
para incentivar inversiones en el sector de la marina mercante e
industria naval en la Ley de Reactivación de la Marina Mercante
de 2000 y luego en la Ley de Orgánica de Espacios Acuáticos de
2008, por un monto equivalente al 75% del monto de la inversión.
También se incluyó la previsión de reparos o pagos de im

puesto, en aquellos casos de retiros de activos fijos dentro de los
cuatro años siguientes a su incorporación, calculados sobre la
base de los costos netos de los activos retirados para el momento
de su incorporación.
En dicha Ley de 1975 se prevé por primera vez la posibilidad de

traspasar el monto de la rebaja hasta el ejercicio anual siguiente.
En resumen la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1975 in

troduce las novedades siguientes: i) la condición de invertir en
activos no utilizados antes en el país, ii) la concesión de la rebaja
sólo en el ejercicio en el cual los activos fijos estén efectivamente
incorporados a la producción de la renta; ii) inversiones a través
de adquisición de acciones o cuotas de capital en empresas que
realizan la inversión en los activos fijos; iii) reparos en caso de
491
desincorporación "temprana"; y iv) posibilidad de trasladar las

rebajas al ejercicio siguiente.
Es de advertir que la Ley de 1975 le delega al Ejecutivo Nacio

nal, "dentro de medidas de política fiscal utilizables de acuerdo
con la situación coyuntural, sectorial o regional de la economía
del país", la facultad para conceder las rebajas, en forma total o
parcial, e incluso aumentarlas hasta un 50%. En otras palabras, a
partir de esa Ley, tales rebajas, salvo la prevista para el sector de
minas e hidrocarburos, requirieron ser acordadas por decretos
presidenciales. Tal delegación se mantiene hasta la Ley de 1986,
reformada por la Ley del Impuesto Sobre la Renta de 1991.
Esta etapa de "delegación" condujo al dictado de decretos

para la concesión de rebajas que se caracterizaron por la fijación
de condiciones no previstas en las leyes, entre ellos la solicitud
de un certificado de valor agregado, en franca violación al prin
cipio de legalidad tributaria; sin dejar de mencionar situaciones
tales como, la vigencia de 3 decretos sucesivos con previsiones
distintas en el año de 1982, atentatorios del principio de estabi
lidad, seguridad jurídica e irretroactividad, que generaron todo
tipo de dudas en cuanto a su aplicación temporal, así como la
formulación de reparos fiscales.19
La Ley del Impuesto Sobre la Renta de 1978 mantiene inal

terada la rebaja para los industriales y otros, pero incluye a los
titulares de enriquecimientos provenientes de la construcción; y
aumenta el plazo para trasladar las rebajas hasta los dos (2) ejer
cicios subsiguientes.
Se indica en artículo separado, la rebaja a los contribuyentes

que realicen en el país inversiones representadas en activos fijos
en las empresas operadoras destinadas a lograr un mayor desa
rrollo de las actividades agrícolas, pecuarias, de pesca y foresta
les, éstas últimas incluidas por vez primera.
19 Decreto 2.976 del 13-12-78, Decreto 1.374 del 18-01-82, Decreto 1.465 del
13-04-82, Decreto 1.775 del 31-12-82
492
La única modificación ocurrida en la Ley de Impuesto Sobre

la Renta de 1986 fue la inclusión en la rebaja del 15% otorgada a
los industriales y otros, a los titulares de enriquecimientos deri
vados de Hotelería.
4 . C u a r t a e ta p a (1 9 9 1 -1 9 9 9 )
La Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1991 incorpora reformas

y novedades significativas en materia de rebaja por inversiones;
en primer lugar, el legislador le quita la facultad al Ejecutivo Na
cional para conceder el beneficio, y desde entonces, incluyendo
la última reforma de la Ley ocurrida en el 2007, ha sido otorgado
directamente por ley.
En segundo lugar, reduce el porcentaje de la rebaja del monto
de las inversiones, pero amplía el beneficio a otras actividades, al
señalar que "...se otorga una rebaja de impuesto equivalente al
diez por ciento (10%) del valor de las inversiones en activos fi
jos incorporados a las actividades m ineras, del m anejo racional
d e bosques y estab lecim iento de plantaciones forestales, gen e
ración y d istribución de energía eléctrica, turística, telecom uni
caciones, industriales, distintas de hidrocarburos y actividades
conexas, (...), representadas en activos fijos, distintos de terre
nos, siempre y cuando no hayan sido utilizado en el país por
otras empresas (...) Igual rebaja de impuesto (...) se le concede a
los titulares de enriquecimientos provenientes de las actividades
de transporte y de la industria de la co n stru cció n ...". Nótese
que las actividades mineras son las primeras mencionadas, pues
éstas fueron separadas de la explotación de hidrocarburos y ac
tividades conexas, para las que se mantiene el beneficio de la
rebaja en los mismos términos fijados desde la Ley de 1966.
La aclaratoria incluida en la norma acerca de inversiones re
presentadas en activos fijos "distintos de terrenos", hace innece
saria la exclusión de las inversiones para la extensión territorial
del propio fundo o para la adquisición de otros, y por ello es
eliminada en esta Ley.
En tercer lugar, se agrega el término "directamente" a la con
dición y/o limitación temporal de "incorporación efectiva" para
493
el disfrute del beneficio de las rebajas, quedando redactada así:

" .. .sólo se concederán en aquellos ejercicios en los cuales los acti
vos adquiridos, construidos o instalados para los fines señalados
en este Artículo, estén efectiva y directamente incorporados a la
producción de la renta.".
En cuarto lugar, se crean dos nuevas rebajas del 10% del im
puesto, en artículos separados; la primera de ellas, destinada a
las personas jurídicas que realicen inversiones en investigación y
desarrollo, orientadas a mejorar la productividad o a la produc
ción de bienes. La segunda, destinada a las personas jurídicas
que realicen inversiones destinadas a eliminar o a evitar la con
taminación del medio ambiente.
En quinto lugar, se aumenta el plazo para trasladar las rebajas

hasta los tres (3) ejercicios subsiguientes y aparece por primera
vez un plazo de vigencia para las rebajas por las inversiones efec
tuadas en los de cinco (5) años siguientes a la entrada en vigencia
de la Ley.
En sexto lugar, se elimina la rebaja a las actividades agrícolas,

pecuarias y de pesca, como consecuencia de la exención de im
puesto otorgada en dicha Ley para esas actividades realizadas a
nivel primario.
En séptimo lugar, se elimina la mención excluyente de la re

baja para las empresas dedicadas a ensamblar, envasar o empa
quetar productos no elaborados por ellas mismas.
La Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1994 también introdujo

cambios, destacando en primer término el aumento del porcen
taje de las rebajas de impuesto al 20% del monto de las inver
siones, y nuevamente la inclusión de las actividades agrícolas,
pecuarias, pesqueras y piscícolas, con motivo de la eliminación
de la exención del impuesto, que para ese sector había sido otor
gada en la Ley de 1991.
En segundo término, la mención exclusiva a los titulares

de enriquecimientos industriales y agroindustriales, distintos
de hidrocarburos y actividades conexas, para quienes se sigue
494
manteniendo el beneficio separadamente. En efecto, además de

los industriales y agroindustriales, se mantiene la mención para
las actividades turísticas pero se suprimen las menciones a las
de minería, telecomunicaciones, transporte, construcción, fores
tales, generación y distribución de electricidad.20
20 Llegado este punto en el cual se excluye de la norma del beneficio, las men
ciones de sectores importantes de la economía, vale la pena citar un par de
sentencias que permitirán apreciar la evolución de la jurisprudencia en rela
ción al concepto de actividades industriales e industria, y la posibilidad de
considerar algunos sectores dentro del vocablo genérico de "industria".
La primera de ellas, dictada por la SPA el 04-02-86, caso Cantera el Parade
ro, con ponencia de la Dra. Josefina Calcaño de Temeltas:
"...se trata de una empresa dedicada a actividad destinada a convertir en
bien económico uno aportado por la naturaleza y el cual sin la necesaria
aportación de la técnica no podría ser, como de los autos se desprende,
producto utilizable por la industria de la construcción, esto supone realizar
una serie de tareas que implican un esfuerzo productivo de conversión que
constituye acción creadora desde el punto de vista industrial (...) Si bien es
cierto, como lo sostiene la Representación Fiscal, que el beneficio que otorga
el artículo 67 de la Ley de la materia, es de interpretación restrictiva, no lo
es menos cierto que el objeto del mismo se da en función de dos elementos
primordiales: la inversión que pueda hacerse en maquinarias y equipos in
dustriales y tecnológicos y la producción en masa de artículos de consumo,
lo que trae como consecuencia la creación de fuentes de trabajo y una mesu
rable contribución al desarrollo del país. En el caso de autos es verdad que
no hay transformación de materia prima que pase o se convierta en produc
to de otra naturaleza, pero indudablemente existe el cambio o modificación
de un elemento primario (piedra de cantera) en artículos o productos con
nueva individualidad, que constituyen insumos para la industria metalúrgi
ca y materia prima para la industria de la construcción (...) Aplicando todos
estos conceptos al caso de autos, esta Sala considera que la contribuyente
tiene derecho, como industria reconocida, al goce del beneficio otorgado por
el artículo 67 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1966."Citada por Ra
mírez, Alejandro, Opus cit., pp. 54-55.
La segunda de las sentencias, dictada por el TS6CT el 11-08-99, caso Telcel,
la cual quedó firme por sentencia dictada por la SPA el 09-08-01, que homo
logó el desistimiento de la apelación, autorizado por el Procurador General
de la República:
"En la reforma de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1.994, el legisla
dor patrio modifica la redacción del entonces artículo 60 de la misma ley de
1.991, referido a las rebajas por nuevas inversiones. En esta modificación de
la ley, se suprime de la redacción del texto legislativo el vocablo "telecomu
nicaciones", como posible actividad sujeta al beneficio fiscal de la rebaja de
impuesto por nuevas inversiones.
495
El tercer cambio relevante consistió en agregar como condi

ción para el disfrute de la rebaja, que se trate de "nuevos activos
fijos, destinados al aumento efectivo de la capacidad produc
tiva o a nuevas empresas", manteniéndose la limitación de sólo
aplicar las rebajas en aquellos ejercicios en los cuales los activos
"estén efectiva y directamente incorporados a la producción de
la renta".
En consecuencia, resulta indispensable precisar el carácter industrial o no de

la actividad de las telecomunicaciones, de acuerdo con el criterio sostenido
por la recurrente, a fin de establecer si dicha actividad queda comprendida
en el concepto de "actividades industriales" a que hace referencia el artículo
58 de la nueva ley de Impuesto Sobre la Renta, reformada en el año 1.994, y
recientemente en diciembre de 1.995 (...)
El concepto de "industria" evoluciona en el tiempo de manera satisfacto
ria. En consecuencia, para entender el concepto de "industria" a que hace
referencia el artículo 58 de la vigente ley de Impuesto sobre la Renta, ratio-
ne tempore, debemos explorar su aplicación a la luz de la moderna ciencia
económica y de las innovaciones tecnológicas, no podemos satisfacer dicho
concepto considerando sólo su aspecto etimológico, es decir, para entender
la razón que motivó al legislador venezolano en la reforma de la Ley de
Impuesto Sobre la Renta, en cuanto a la supresión del vocablo "telecomu
nicaciones" de la redacción del contenido del nuevo artículo 58, antes ar
tículo 60, resulta necesario profundizar si su intención fue la de incluir el
vocablo suprimido en un término más amplio como resulta ser la "actividad
industrial".
Quien suscribe esta decisión considera, con fundamento en la experticia que
corre en autos, que la actividad industrial también se define como un con
junto de procesos técnicos y económicos orientados a la transformación a
gran escala de productos primarios, en objetos, sustancias o servicios finales
aplicables a diferentes campos de la vida social. El proceso industrial tam
bién está conceptualizado como un sistema que comporta un conjunto de
objetos, ideas y actividades que interactúan entre sí, conformando una uni
dad organizacional (...) el proceso desarrollado por la contribuyente benefi
cia a un universo de usuarios mediante los productos y servicios que indu
dablemente está asociados a su actividad, por lo que mal puede considerar
este juzgador que el objeto de las telecomunicaciones resulte distinto al de
la industria tradicional, habida cuenta que la actividad de la contribuyente
consiste en la transformación de ciertos medios físicos para extraer la infor
mación contenida en ellos y reproducirlas en situaciones diferentes a la ori
ginal, y para ello en el caso específico de la telefonía celular, se manipula la
energía electromagnética contenida en las ondas de radio para su utilización
en equipos sofisticados (...) y por ende es acreedora al beneficio otorgado en
el artículo 58 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta y así se decide."
496
Un análisis de la jurisprudencia, nos lleva a concluir que des

de la eliminación del beneficio de la reducción de la alícuota del
impuesto, ocurrida en la Ley de 1966, el criterio de los jueces,
irnos más rígidos y estrictos que otros, respecto de la rebaja por
actividades e inversiones ha estado orientado hacia la vincula
ción directa o de relación de causalidad de los nuevos activos
con el proceso de producción o con la producción de la renta, con
la salvedad de algunas sentencias que han admitido la posibili
dad de demostrar la vinculación complementaria de los activos
en la producción de la renta.21
No obstante la rígida posición asumida por la jurispruden

cia, disentimos de ella y consideramos que aquellas actividades
que, por su incidencia en el crecimiento económico y bienestar
del país, hubieren sido incluidas dentro del supuesto normativo
del beneficio de la rebaja, deben ser apreciadas en su conjunto;
es decir, hay que apreciarlas como un proceso económico único,
como un todo indivisible compuesto por una serie de procesos y
actividades necesarias para la generación de la renta y por ende
para el desarrollo integral de un sector económico, al punto que,
todos las inversiones en activos fijos deberían ser consideradas
a objeto de la aplicación del beneficio, incluyendo no sólo las in
corporadas en los procesos de producción, sino aquellas incor
poradas en procesos tales como los de adquisición de materiales
21 Ver sentencia del TS5CT del 28-09-10, caso Wyeth:

"...en criterio de este Juzgador, no basta con invocar la Jurisprudencia que
amplía el criterio restrictivo a que se contrae el Artículo 60 de la Ley de Im
puesto sobre la Renta, sino que la verdadera actividad probatoria de la recu
rrente debe centrarse en demostrar que tales gastos corresponden a inversio
nes en activos directa o complementariamente vinculados a la producción
de la renta, utilizando para ello, el amplio abanico de recursos probatorios
que la Ley otorga.
No obstante, la recurrente ignorando el precepto establecido en el Artícu
lo 506 del Código de Procedimiento Civil, que estatuye el sistema general
de distribución de la carga probatoria en nuestro país, se limitó a realizar
argumentaciones sobre su proceso productivo e invocar sentencias que cier
tamente podrían tener aplicación en el caso sub judice, pero necesariamente
requieren de una diligente actividad probatoria destinada a vincularlas con
elementos concretos de hecho que generen convicción en el juzgador de la
certeza de los argumentaciones acreditadas,..." (subrayado nuestro).
497
e insumos, los administrativos, y los de distribución y mercadeo,

siempre que se logre demostrar su vínculo directo o complemen
tario con la producción de la renta.
Tampoco dudamos que las inversiones realizadas para mejo

rar las condiciones y el medio ambiente de los trabajadores de
ben ser reconocidas a efectos del beneficio, vista su indiscutible
y favorable incidencia en las actividades generadoras de la renta,
y en el aumento de la capacidad productiva, entendiendo que
en los procesos industriales y de producción también participan
seres humanos, lo cual impide que la capacidad productiva pue
da ser medida únicamente en función la adquisición de equipos
para producir.
En definitiva, consideramos importante revisar el entendi

miento de los fines-extra-fiscales de estas normas incentivadoras,
y el entendimiento del mejor aporte al "crecimiento económico
y bienestar del país" de las actividades patrocinadas, aprecián
dolas y valorándolas en su verdadera y justa dimensión, como
procesos económicos complejos que deben ser ejecutados en
armonía con el medio ambiente, con lo equipos idóneos y con
las condiciones más favorables para sus trabajadores; lo cual su
pone abandonar concepciones restringidas y apriorísticas sobre
la ejecución de determinadas actividades, para entender que el
aporte al desarrollo tiene un mayor valor en la medida en que
tales actividades sean capaces de satisfacer las necesidades de
producción y distribución, como medio para lograr el "desarro
llo sustentable" del país, pues se estimula tanto la producción
de bienes como el acceso a ellos mediante mecanismos eficientes
para su distribución.
5. Q u in ta E ta p a (1999-2007)
En octubre de 1999, el Presidente de la República, ejecutando
el mandato del órgano legislativo, dicta el Decreto con Rango y
Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Impuesto Sobre
la Renta, en cuyo artículo 57 queda plasmada la intención del le
gislador en cuanto a la rebaja por nuevas inversiones concedida
498
E u n a P ou R úan
a las actividades industriales, quedando inalterada su redacción

en las sucesivas reformas a la Ley, ocurridas en 2001,2006 y 2007,
salvo por la exclusión en su texto de la mención que había a las
de hidrocarburos y actividades conexas, producto de la elimina
ción de la rebaja especial para ese sector, ocurrida en la reforma
de 2006.
III. L a s r e b a ja s p o r in v e r s io n e s e n l a L IS L R
DE 2 0 0 7 / SUPUESTOS Y PARTICULARIDADES
El artículo 56 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 2007,

establece las rebajas de impuesto por razón de actividades e in
versiones, en la forma siguiente:
"Artículo 56.- Se concede una rebaja de impuesto del diez
por ciento (10%) del monto de las nuevas inversiones que
se efectúen en los cinco años siguientes a la vigencia de
la presente Ley, a los titulares de enriquecimientos de
rivados de actividades industriales y agroindustriales,
construcción, electricidad, telecomunicaciones, ciencia y
tecnología y, en general, a todas aquellas actividades que
bajo la mención de industriales representen inversión para
satisfacer los requerimientos de avanzada tecnología o de
punta, representadas en nuevos activos fijos, distintos de
terrenos, destinados al aumento efectivo de la capacidad
productiva o a nuevas empresas, siempre y cuando no ha
yan sido utilizados en otras empresas.
Los titulares de enriquecimientos derivados de la pres
tación de servicios turísticos, debidamente inscritos en
el Registro Turístico Nacional, gozarán de una rebaja del
setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las nuevas
inversiones destinadas a la construcción de hoteles, hos
pedajes y posadas, la ampliación, mejoras o reequipa
miento de las edificaciones o de servicios existentes, a la
prestación de cualquier servicio turístico o a la formación
y capacitación de sus trabajadores.
Para el caso de las actividades agrícolas, pecuarias, pes
queras o piscícolas, la rebaja prevista en este artículo será
499
de un ochenta por ciento (80%) sobre el valor de las nuevas

inversiones realizadas en el área de influencia de la unidad
de producción cuya finalidad sea de provecho mutuo, tan
to para la unida'd misma como para la comunidad donde
se encuentra inserta. A los fines del reconocimiento fiscal
de las inversiones comunales, éstas deberán ser calificadas
previa su realización y verificada posteriormente, por el
organismo competente del Ejecutivo Nacional. Igual re
baja se concederá a la actividad turística por inversiones
comunales, cuando las mismas sean realizadas por peque
ñas y medianas industrias del sector.
Se concederá una rebaja de impuesto del diez por cien
to (10%) adicional a la prevista en este artículo del mon
to de las inversiones en activos, programas y actividades
destinadas a la conservación, defensa y mejoramiento del
ambiente.
Parágrafo Primero: Las rebajas a que se contrae este artícu
lo no se concederán a los contribuyentes que se dediquen
a las actividades señaladas en el artículo 11 de esta Ley.
Parágrafo Segundo: En el caso que la inversión se tra
duzca en la adquisición, construcción o instalación de un
activo fijo, las rebajas establecidas en este artículo sólo se
concederán en aquellos ejercicios en los cuales los activos
fijos adquiridos, construidos o instalados para los fines
señalados en este artículo, estén efectiva y directamente
incorporados a la producción de la renta.
En los demás casos establecidos en este artículo, la rebaja
se concederá en el ejercicio en el cual se realice efectiva
mente la inversión.
Parágrafo Tercero: Para determinar el monto de las inver
siones a que se contrae este artículo, se deducirán del costo
de los nuevos activos fijos incorporados a la producción
de la renta, los retiros, las amortizaciones y las deprecia
ciones hechas en el ejercicio anual sobre tales activos. Los
retiros de activos fijos por causas no fortuitas ni de fuerza
mayor que se efectúen por el contribuyente dentro de los
cuatro años siguientes al ejercicio en que se incorporen,
darán lugar a reparos o pagos de impuestos para el año en
500
E u n a P ou R úan
que se retiren, calculados sobre la base de los costos netos

de los activos retirados para el ejercicio en que se incorpo
raron a la producción de la renta.
Parágrafo Cuarto: A los fines de este artículo, no podrán
tomarse en cuenta las inversiones deducibles, de confor
midad con lo establecido en el numeral 10 del artículo 27
de esta Ley.".
El encabezado del artículo 56 de la Ley de Impuesto Sobre la

Renta de 2007 contiene cuatro (4) supuestos de rebajas, cada uno
de ellos dirigido a unas actividades específicas, con sus propias
condiciones y/o requisitos; así como reglas comunes, previstas
en sus parágrafos segundo, tercero y cuarto.
En este sentido, los supuestos de rebaja previstos, de acuerdo

con la actividad específica a la cual se encuentra dirigido el bene
ficio, son los siguientes:
1) Las inversiones representadas en nuevos activos fijos,

realizadas en actividades industriales y agroindustriales,
construcción, electricidad, telecomunicaciones, ciencia y
tecnología y, en general, en todas aquellas actividades que
bajo la mención de industriales representen inversión para
satisfacer los requerimientos de avanzada tecnología o de
punta;
2) Las nuevas inversiones destinadas a la construcción de ho

teles, hospedajes y posadas, la ampliación, mejoras o ree
quipamiento de las edificaciones o de servicios existentes,
la prestación de cualquier servicio turístico o a la forma
ción y capacitación de sus trabajadores;
3) Las nuevas inversiones realizadas en actividades agrícolas,

pecuarias, pesqueras o piscícolas, y la actividad turística
por inversiones comunales, cuando las mismas sean reali
zadas por pequeñas y medianas industrias del sector;
4) Las inversiones en activos, programas y actividades des

tinadas a la conservación, defensa y mejoramiento del
ambiente.
501
A partir de la clara identificación de los cuatro (4) supuestos

de rebajas y de sus propias condiciones y requisitos, se aprecian
las siguientes particularidades:
i) La única rebaja por actividades e inversión que quedó

sometida a un término de vigencia o de realización, es la
prevista para industriales, agroindustriales y otros, con
un plazo de duración de cinco (5) años. Por ello, hay que
afirmar que el resto de las rebajas previstas en el citado
artículo 56, tienen límite indefinido de duración, y por tal
razón, ellas estarán vigentes mientras tales beneficios no
sean derogados o modificados por una norma posterior.
ii) La rebaja relacionada con las actividades para el desarrollo

del turismo, incorporada nuevamente desde la Ley de 1999,
coexiste con la prevista en la Ley Orgánica del Turismo de
2012, siendo el caso que la misma disposición derogatoria
siguió apareciendo por error en las sucesivas reformas de
la Ley de Impuesto Sobre la Renta. La rebaja prevista en
la Ley que rige la materia turística tampoco prevé límite
para su vigencia y requiere ser acordada por el Ejecutivo
Nacional.
iii) La rebaja relacionada con las actividades agrícolas y otras,

se distancia de la concepción restringida de inversiones
en los procesos de producción, ampliando su espectro a
aquellas realizadas en el área de influencia de la unidad de
producción, siempre que éstas sean realizadas para el pro
vecho mutuo de la propia unidad como para la comunidad
en la cual se encuentra inserta.
iv) Se trata de rebajas autónomas, salvo la rebaja relativa a la

conservación, defensa y mejoramiento del medio ambien
te, que es una rebaja adicional y por lo tanto supeditada a
la realización de cualquiera de las inversiones previstas en
los demás supuestos.
Esta rebaja, creada en la Ley de 1991, y que dejó de ser
un supuesto autónomo en la Ley de 1999, debe retomar su
502
carácter autónomo, considerando el reconocimiento cons

titucional de la existencia de bienes jurídicos ambientales22
y la importancia del desarrollo ecológico, social y económi
camente sustentable.
Compartimos los postulados expresados en la exposición
de motivos de la Constitución de 1999, que reconocen
los derechos y deberes ambientales de cada generación,
particularmente el derecho que ellas tienen a un "medio
ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado",
así como "la necesidad de mantener un eficaz desarrollo
de la seguridad ambiental en las fábricas y complejos
industriales".
I V . C o r r e c t a in t e r p r e t a c ió n
DEL SUPUESTO PREVISTO
PARA LAS ACTIVIDADES INDUSTRIALES Y OTRAS
Comentario especial merece la correcta interpretación de los

elementos subjetivos y objetivos del supuesto de rebaja previsto
para las actividades industriales y otras, con el fin de precisar el
alcance y significado de aquellas de inversión en avanzada tec
nología o de punta, con base en la lógica conexión de las palabras
entre sí; y a los fines extra-fiscales perseguidos, todo ello confor
me al método de interpretación gramatical y aplicación de todas
las herramientas de la hermenéutica jurídica.
La justificación de este análisis surge por la errada interpre

tación de aquellos que han considerado que la rebaja para las
actividades y otros, está sometida a la condición adicional de que
las inversiones se encuentren representadas en activos fijos de
avanzada tecnología o de punta, y no únicamente a las de inver
sión "representadas en nuevos activos fijos, distintos de terrenos,
22 Léase, el aire, el agua, los suelos, las costas, el clima, la capa de ozono, la
atmósfera, las especies vivas, los recursos genéticos, los procesos ecológicos
o ecosistemas, los parques nacionales, monumentos naturales y demás áreas
de especial importancia ecológica, según Dictamen de la Contraloría Gene
ral de la República publicado por V/Lex.
503
destinados al aumento efectivo de la capacidad productiva o a

nuevas empresas, siempre y cuando no hayan sido utilizados en
otras empresas".
La interpretación gramatical, también conocida como interpre

tación estricta, es aquella que permite establecer el o los sentidos
y alcances de la ley haciendo uso del tenor de las propias pala
bras de la ley.
Comenzando por el método de interpretación gramatical dis

tinguimos que el primer párrafo del artículo 56 está compues
to por tres elementos: a) el enunciado que contiene el incentivo
fiscal de la rebaja, su vigencia y su parámetro de medición; b)
el elemento subjetivo de la norma relativo a las actividades y/o
destinatarios beneficiarios de la rebaja; y c) el elemento objetivo
que indica las condiciones para su procedencia.
El elemento objetivo respecto de las inversiones que pueden

gozar de la rebaja, está compuesto por tres condiciones: 1) repre
sentadas en nuevos activos fijos, distintos de terrenos, 2) destina
dos al aumento efectivo de la capacidad productiva o a nuevas
empresas, y 3) siempre y cuando no hayan sido utilizados en
otras empresas.
Por su parte, el elemento subjetivo comprende en forma aná

loga23 a: 1) "los titulares de enriquecimientos derivados de activi
dades industriales y agroindustriales, construcción, electricidad,
telecomunicaciones, ciencia y tecnología" "y " 2) "en general,
a todas aquellas actividades que bajo la mención de industria
les representen inversión para satisfacer los requerimientos de
avanzada tecnología o de punta".
En efecto, la conjunción copulativa "y " que se encuentra pre

sente en la oración que contiene la enumeración de las activida
des y/o destinatarios de la norma, debe entenderse como prece
diendo al último elemento de esa enumeración y no como una
23 Definido por el Diccionario de la Real Academia Española como "...que

pueden adoptar aspecto semejante por cumplir determinada función, pero
que no son homólogos".
504
E u n a P o u R uan
aclaración del todo; es decir, valiéndonos del uso más común de

la conjunción copulativa "y ", es claro que "aquellas actividades
que bajo la mención de industriales representen inversión para
satisfacer los requerimientos de avanzada tecnología o de pim
ía", es una actividad más que se agrega a la lista de actividades
que la precede (industriales, agroindustriales, construcción, elec
tricidad, telecomunicaciones, ciencia y tecnología).
Llegado este punto, debemos hacer uso de las herramientas

de la "hermenéutica jurídica", apelando a la lógica intención de
la norma y al contexto histórico, social y económico, para confir
mar la interpretación gramatical a la que hemos arribado al rela
cionar las palabras, elementos y oraciones de la norma, captando
el sentido de sus vocablos.
De esta manera, para abordar el tema debemos basamos en

el análisis evolutivo de la norma del beneficio, particularmente
respecto de las etapas comprendidas entre la Ley de Impuesto
Sobre la Renta de 1991 y la Ley de 2007, muy en especial en lo
relativo a la exclusión de ciertas actividades industriales en la
Ley de 1991, que fueron incluidas nuevamente en la Ley de 1999,
cuya redacción se mantiene en las sucesivas reformas a la Ley,
ocurridas en 2001,2006 y 2007.
Comenzaremos por señalar que la Ley Orgánica que autoriza

al Presidente de la República para dictar medidas extraordina
rias en materia económica y financiera requeridas por el interés
público, publicada en la Gaceta Oficial N° 36.687 del 26 de abril
de 1999, autorizó al Presidente en el ámbito tributario a reformar
la Ley de Impuesto Sobre la Renta, y en materia de incentivos
quedó establecido lo siguiente:
"Deberá establecerse un incentivo a las Personas Jurídicas
que creen nuevos puestos de trabajo y desarrollen progra
ma de capacitación y entrenamiento de personal técnico,
obrero y gerencial, así mismo se establecerá una rebaja del
diez por ciento (10%) por derivados de actividades indus
triales, tales como: turismo, construcción, electricidad y te
lecomunicaciones y, en general, todas aquellas actividades
que bajo la mención de industriales representen inversión
505
para satisfacer los requerimientos de avanzada tecnolo

gía o de punta. Los referidos beneficios o incentivos fis
cales serán otorgados de manera general a todas aquellas
personas jurídicas constituidas a partir de ia entrada en
vigencia de la presente Ley o que vengan realizando acti
vidades económicas y gozando de las rebajas por nuevas
inversiones."
Se desprende del párrafo transcrito, los límites precisos del

mandato que, el Congreso de la República, como órgano legisla
dor para ese momento, y aun bajo la vigencia de la Constitución
de 1961, concedió al Presidente de la República, destacando la
clara e indubitable intención de discriminar de nuevo el con
cepto genérico de "industriales" y/o de ampliar el espectro de
destinatarios del beneficio fiscal de las rebajas, de incentivar la
generación de empleo, así como la capacitación y entrenamiento
de personal técnico, obrero y gerencial.
Es importante señalar que el texto del mandato sólo se refirió

a las actividades y/o destinatarios en función de las actividades
desarrolladas, léase, generación de empleos o realización de ac
tividades industriales, por lo que resultaría contrario a la lógica
conexión de las palabras entre sí, y a los fines extra-fiscales per
seguidos, pretender restringir su ámbito de aplicación, en el caso
específico de las rebajas por inversiones, a las actividades indus
triales de inversión en avanzada tecnología o de punta, bajo la
errada interpretación de que la intención del legislador fue esta
blecer una condición para el disfrute del beneficio de la rebaja,
adicional a las condiciones legales que hasta la última reforma
de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1994 habían quedado
establecidas, vale decir, inversión en nuevos activos fijos, no uti
lizados antes por otras empresas, destinados al aumento efectivo
de la capacidad productiva o a nuevas empresas.
Fue así como en la Ley de 1999 dictada por el Ejecutivo Na

cional, quedó plasmada en su artículo 57 (ahora 56), la intención
de discriminar de nuevo el concepto genérico de "industriales"
y/ o de ampliar el espectro de destinatarios del beneficio fiscal
de las rebajas.
506
E u n a P ou R úan
Por ello, no pasa desapercibida la referida modificación ocu

rrida a partir de la reforma de la Ley en 1999, y mucho menos la
decisión de dejar inalterada la redacción de la norma hasta la Ley
vigente de 2007, lo cual a todas luces impide interpretaciones so
brevenidas y erradas, desconocedoras de los fines extra-fiscales
de crecimiento económico y bienestar de los sectores patrocina
dos, como aquella que pretende restringir su ámbito de aplica
ción y rechazar rebajas deducidas por los contribuyentes, bajo el
argumento de que las actividades industriales de inversión de
ben ser en avanzada tecnología o de punta.
Es fundamental entender que la determinación de la natura

leza, características y fines de una inversión, a los fines de subsu-
mirla en el supuesto de hecho previsto en la norma que contie
ne el incentivo fiscal de la rebaja de impuesto, no debe atender
a conceptos jurídicos indeterminados cuya aplicación depende
de valoraciones subjetivas; pero tampoco a parámetros aislados,
desconectados de las particularidades y necesidades propias de
cada contribuyente y del contexto en el cual se encuentre ubicado.
En efecto, si bien es cierto que la determinación de la natu

raleza, características y fines de las rebajas, implica siempre el
ejercicio de un acto subjetivo del operador jurídico, el supuesto
de hecho previsto en la norma no debe ni puede dar cabida a
valoraciones injustas que pudieran derivar en tratos desiguales,
al pretender calificar de la misma manera inversiones que realiza
una empresa que se encuentra en un país desarrollado, a las que
realiza una que se encuentra en un país en desarrollo, o las que
realiza una empresa que se encuentra en una zona industrial y
desarrollada, a las que realiza una empresa que se encuentra en
una zona deprimida y de escaso desarrollo.
Así, entendidos los fines extra-fiscales del beneficio de la re

baja, así como la evolución histórica de la norma en la Ley de Im
puesto Sobre la Renta, es preciso rechazar aquellas argumenta
ciones que no se desprenden de la letra del artículo, de su sentido
lógico, y mucho menos de su finalidad y significación económi
ca, dentro del contexto histórico-normativo, social y económico
del país.
507
El fin extra-fiscal perseguido, así como el contexto histórico,

social y económico así lo confirman, por lo que no cabe realizar
una interpretación modificativa que permita arribar a resulta
dos de alcance restrictivo, que imponga una condición no pre
vista por el legislador. Tomando las palabras de TRABUCCHI,
debemos concluir que no existiendo una razón lógica (ratio leg-
gis) que conduzca a restringir el significado de las palabras que
utilizó el legislador, no hay lugar a realizar una interpretación
restrictiva.24
En resumen, la redacción y sintaxis del supuesto del artículo

56 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta que prevé la rebaja de
impuesto por nuevas inversiones para las actividades industria
les, agroindustriales y otros, es clara, y de ella se deprende que
la mención a las actividades industriales de inversión en avanza
da tecnología o de punta, no es una condición adicional para el
disfrute de la rebaja; ellas son un tipo de actividad que se agrega
a la lista de actividades que la precede (industriales, agroindus
triales, construcción, electricidad, telecomunicaciones, ciencia y
tecnología).
V . R e f l e x io n e s s o b r e e l e l e m e n t o t e m p o r a l
DE LAS REBAJAS DE IMPUESTO / APLICABILIDAD
del C ó d i g o O r g á n ic o T r i b u t a r i o
Para hablar del elemento temporal de las rebajas de impuesto

hemos realizado un análisis jurídico, tomando en cuenta nues
tras reflexiones teleológicas y nuestro entendimiento de los fines
extra-fiscales en el contexto de la realidad socio-económica del
país.
El análisis jurídico no escapa de la técnica utilizada por el le

gislador desde la aparición de esta figura en la Ley de Impuesto
Sobre la Renta de 1946, de cuya evolución apreciamos que no fue
24 TRABUCCHI, Alberto: "Instituciones de Derecho Civil". Tomo I. Edito

rial Revista de Derecho Privado. Primera Edición, 1967. Madrid - España.
Pág. 49.
508
sino hasta la Ley de 1991, cuando por esa vía se fijó un límite tem
poral de cinco (5) años aplicable a las distintas rebajas, salvo a la
prevista para las actividades de hidrocarburos y conexas; siendo
importante destacar que en la reforma de 1999 y siguientes, se
encuentran otros ejemplos de rebajas sin término de duración,
tales como la prevista para las actividades turísticas, agrícolas y
mejoramiento del medio ambiente.
La legalidad de la ausencia o de la fijación del elemento tem

poral en las rebajas nos obliga a revisar las normas del Código
Orgánico Tributario y su posible aplicación, particularmente de
las contenidas en el capítulo IX del título II dedicado a las exen
ciones y exoneraciones, considerando que el artículo 78 establece
que las rebajas se regirán por las normas de dicho capítulo en
cuanto les sean aplicables.
Al respecto, dicen los artículos 75 y 77 del mencionado Códi

go, lo siguiente:
"Artículo 75.- La ley que autorice al Poder Ejecutivo para
conceder exoneraciones, establecerá el plazo máximo de
duración del beneficio. Si no lo fija, el término máximo de
la exoneración será de cinco (5) años. Vencido el término
de la exoneración, el Poder Ejecutivo podrá renovarla has
ta por el plazo máximo fijado en la ley, o, en su defecto, el
de este artículo."
"Artículo 77.- Las exenciones y exoneraciones pueden ser

derogadas o modificadas por ley posterior, aunque estu
vieren fundadas en determinadas condiciones de hecho.
Sin embargo, cuando tuvieren plazo cierto de duración,
los beneficios en curso se mantendrán por el resto de dicho
término, pero en ningún caso por más de cinco (5) años a
partir de la derogatoria o modificación".
Se desprende de los artículos transcritos, lo siguiente: i) las

exoneraciones deben ser fijadas con un término máximo de vi
gencia, y si no lo hacen, el término será de 5 años; ii) creemos que
ese límite de 5 años no le impide al Ejecutivo Nacional establecer
un límite mayor; iii) la exenciones, otorgadas directamente por
Ley, pueden ser creadas sin límite temporal; iv) las exenciones y
509
exoneraciones (y en nuestro caso, las rebajas de impuestos), pue

den ser derogadas o modificadas por ley posterior, y en aquellos
que tuvieren plazo cierto de duración, los beneficios en curso
se mantendrán por el resto de dicho término; v) no existe una
previsión de vigencia ulterior para el caso de las exenciones sin
término de duración.
Teniendo en cuenta el principio de legalidad tributaria que

rige la creación de las exenciones, exoneraciones y rebajas, según
lo previsto en los artículos 3 y 4 del Código Orgánico Tributario,
las consideraciones anteriores nos conducen a pensar que es po
sible dispensar a las rebajas, el mismo tratamiento que es aplica
do a las exenciones y/o a las exoneraciones, dependiendo de su
origen; es decir, si la rebaja es concedida directamente por Ley,
la misma puede ser otorgada sin término de vigencia; y si ella es
concedida por el Ejecutivo Nacional autorizado, ésta debe tener
un término máximo de vigencia, que puede ser incluso superior
a 5 años, salvo que el Ejecutivo no lo fije, en cuyo caso se enten
derá que tiene un plazo máximo de duración de 5 años.
Ahora bien, en consideración al fundamento teleológico de la

norma que otorga beneficios fiscales, que es el estímulo a la in
versión en urna actividad determinada que propende al desarrollo
económico del país, y en protección de quien hizo las inversiones
bajo la confianza legítima del derecho a disfrutar del beneficio,
consideramos que en el caso de una derogatoria o modificación
por ley posterior del beneficio de las rebajas de impuesto que
no tienen un plazo de duración, la ley posterior debe prever un
tiempo ulterior de vigencia para el goce del beneficio por las in
versiones realizadas que aún no hubieren sido incorporadas a la
producción de la renta, como sería el caso de un proyecto turísti
co o de un proyecto industrial que pudiera requerir varios años
de ejecución antes de su puesta en marcha y funcionamiento.
Por ello, tomando en cuenta las particularidades señaladas de

las rebajas de impuesto, sería conveniente la incorporación de
normas específicas en el Código Orgánico Tributario para regu
lar situaciones como aquellas que pueden derivar de inversio
nes de capital proyectadas a mediano o largo plazo y/o de la
510
E u n a P ou R úan
imposibilidad de aprovechar las rebajas de impuesto por in

versiones hasta tanto no sean incorporadas a la producción de
la renta, en cuyo caso y en aras de proteger las expectativas de
aquellos que invirtieron, sería deseable que el Código establecie
ra un supuesto para las rebajas por inversiones concedidas sin
término de duración, que contemplara la obligación de fijar un
plazo mínimo de vigencia ulterior, en caso de derogatoria o mo
dificación por ley posterior.
Finalmente, dejamos a la reflexión del lector determinar el va

lor que reviste la fijación de un límite temporal para las rebajas,
siendo el caso que si bien es cierto que el conocimiento de un
límite en el tiempo le brida la estabilidad necesaria al beneficio,
y garantías al que realiza las inversiones, lo cierto es que parece
injustificado y carente de sentido que en los actuales momentos,
no exista una rebaja de impuestos vigente para los industriales,
agroindustriales y otros, por el vencimiento del plazo de cinco
(5) años que fue establecido en la Ley de 2007.
V I . C o n c l u s io n e s
1. El Estado a través de sus órganos legislativos, o del ejecuti

vo actuando por delegación y dentro del marco de su Cons
titución, podrá dictar las medidas fiscales requeridas para
obtener los recursos necesarios para la ejecución de sus ac
tividades públicas en beneficio del colectivo y/o crear los
beneficios fiscales incentivadores dirigidos a determinados
sectores o a actividades específicas, como herramienta de po
lítica fiscal y económica, sin que ello implique vulneración
de los principios de igualdad y capacidad contributiva.
2. Consideramos que aquellas actividades que, por su inci

dencia en el crecimiento económico y bienestar del país,
hubieren sido incluidas dentro del supuesto normativo del
beneficio de la rebaja, deben ser apreciadas en su conjunto;
es decir, hay que apreciarlas como un proceso económico
único, como un todo indivisible compuesto por una serie de
procesos y actividades necesarias para la generación de la
511
renta y por ende para el desarrollo integral de un sector eco

nómico, al punto que, todos las inversiones en activos fijos
deberían ser consideradas a objeto de la aplicación del be
neficio, incluyendo no sólo las incorporadas en los procesos
de producción, sino aquellas incorporadas en procesos tales
como los de adquisición de materiales e insumos, los admi
nistrativos, y los de distribución y mercadeo, siempre que se
logre demostrar su vínculo directo o complementario con la
producción de la renta.
3. Tampoco dudamos que las inversiones realizadas para me

jorar las condiciones y el medio ambiente de los trabajadores
deben ser reconocidas a efectos del beneficio, vista su indis
cutible y favorable incidencia en las actividades generado
ras de la renta, y en el aumento de la capacidad productiva,
entendiendo que en los procesos industriales y de produc
ción también participan seres humanos, lo cual impide que
la capacidad productiva pueda ser medida únicamente en
función la adquisición de equipos para producir.
4. En definitiva, consideramos importante revisar el entendi

miento de los fines-extra-fiscales de estas normas incentiva-
doras, y el entendimiento del mejor aporte al "crecimiento
económico y bienestar del país" de las actividades patroci
nadas, apreciándolas y valorándolas en su verdadera y justa
dimensión, como procesos económicos complejos que deben
ser ejecutados en armonía con el medio ambiente, con lo
'quipos idóneos y con las condiciones más favorables para
sus trabajadores; lo cual supone abandonar concepciones
restringidas y apriorísticas sobre la ejecución de determina
das actividades, para entender que el aporte al desarrollo
tiene un mayor valor en la medida en que tales actividades
sean capaces de satisfacer las necesidades de producción y
distribución, como medio para lograr el "desarrollo susten-
table" del país, pues se estimula tanto la producción de bie
nes como el acceso a ellos mediante mecanismos eficientes
para su distribución.
512
E u n a P o u R úan
5. La redacción y sintaxis del supuesto del artículo 56 de la Ley

de Impuesto Sobre la Renta que prevé la rebaja de impues
to por nuevas inversiones para las actividades industriales,
agroindustriales y otros, es clara, y de ella se desprende que
la mención a las actividades industriales de inversión en
avanzada tecnología o de punta, no es una condición adi
cional para el disfrute de la rebaja; ellas son un tipo de acti
vidad que se agrega a la lista de actividades que la precede
(industriales, agroindustriales, construcción, electricidad,
telecomunicaciones, ciencia y tecnología).
6. Tomando en cuenta las particularidades de las rebajas de

impuesto, sería conveniente la incorporación de normas es
pecíficas en el Código Orgánico Tributario para regular si
tuaciones como aquellas que pueden derivar de inversiones
de capital proyectadas a mediano o largo plazo y/o de la
imposibilidad de aprovechar las rebajas de impuesto por in
versiones hasta tanto no sean incorporadas a la producción
de la renta, en cuyo caso y en aras de proteger las expecta
tivas de aquellos que invirtieron, sería deseable que el Có
digo estableciera un supuesto para las rebajas por inversio
nes concedidas sin término de duración, que contemplara la
obligación de fijar un plazo mínimo de vigencia ulterior, en
caso de derogatoria o modificación por ley posterior.
V I I . B ib l io g r a f ía
CONTRERAS, JOSÉ J; OCHOA ARIAS, ALEJANDRO y otros: “Del fr a

caso del desarrollo al desarrollo endógeno sustentable: La nueva Orga
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514
V ig e n c ia d e l r é g im e n d e l a s r e b a ja s
POR NUEVAS INVERSIONES PREVISTO
EN LA LEY DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA
J onath an D. L ó pez M o n t ie l *
S u m a r io
I. Introducción. II. Desarrollo teórico. 1. Previsión legal de las

rebajas en materia del Impuesto Sobre la Renta en Venezuela. 2.
Antecedentes legales del régimen de las rebajas. 3. Vigencia de
las rebajas conforme la Ley de Impuesto Sobre la Renta. Situa
ción actual. Leyes sectoriales. 4. Regulación de la vigencia de las
rebajas conforme el Código Orgánico Tributario. 5. Extensión del
aprovechamiento de la rebaja en el tiempo por reforma legislati
va. III. Conclusiones y recomendaciones. IV. Bibliografía.
I . I n t r o d u c c ió n .
La Ley de Impuesto sobre la Renta establece las rebajas por

nuevas inversiones en distintas áreas, haciendo referencia a una
vigencia de cinco (5) años (artículo 56 de la Ley de Impuesto So
bre la Renta). Sin embargo, no ha resultado claro y sencillo la
vigencia y computo del referido beneficio en razón de su aplica
ción en el tiempo, siendo necesario interpretar la voluntad del le
gislador y, por supuesto atender al régimen general de vigencia
de la norma tributaria establecido en el Código Orgánico Tribu
tario que regula también a los beneficios fiscales.
* Abogado, Universidad Católica Andrés Bello. Especialista en Derecho Tri

butario, Universidad Central de Venezuela (trabajo de grado por presentar).
Maestría en Derecho Público, Universidad Carlos Tercero de Madrid. Maes
tría en Derecho de la Telecomunicaciones, Universidad Pontificia Comillas
de Madrid. Profesor colaborador en el Instituto de Estudios Bursátiles de
Madrid. Profesor de imposición municipal en el Instituto de Postgrado del
Colegio de Contadores Públicos del Estado Miranda (IDEPROCOP). Coor
dinador del Diplomado de Derecho de las Telecomunicaciones en la Univer
sidad Monteávila. Socio de la firma LÓPEZ, URSO, MALAVÉ, BONILLA Y
lSOCIADOS, miembro de ANTEA INTERNACIONAL.
515
La eficacia temporal de la norma viene determinada por la

entrada en vigor de la ley, lo cual implica que será a partir de ese
momento que la norma nace en el ámbito del Derecho, desple
gando su aplicación, pérdida y fenecimiento de eficacia.
Conforme lo dispone el Código Civil Venezolano, la Ley entra

en vigencia desde su publicación en Gaceta Oficial, salvo que
la propia Ley prevea lo contrario, como ocurre en aquellos su
puestos de previsión de vacatio legis, o como ocurre en materia
tributaria donde a falta de establecimiento en la propia Ley pu
blicada en Gaceta Oficial, por mandato de la constitución (art.
317) replicado en el Código Orgánico Tributario (art. 8), se en
tiende vigente a partir de transcurridos 60 días a su publicación,
por el contrario, pierde eficacia la norma en razón del tiempo,
al instante en que ha perdido su vigencia y deja de ser exigible
para sus destinatarios, ya sea por derogatoria o por tratarse leyes
especiales vigentes en periodos temporales, siendo necesario co
nocer la vigencia de la norma tributaria para la aplicación de los
gravámenes o beneficios que regula.
De tal manera, es primordial conocer la vigencia de la nor

ma tributaria, y en concreto del aludido beneficio, precisamente
para atender a la eficacia de la ley.
La discusión se ha planteado, principalmente en los siguien

tes aspectos:
• La falta de previsión expresa a todos los supuestos de reba

jas en la Ley de Impuesto Sobre la Renta, limitándose úni
camente a prever la vigencia en el encabezado de la norma
que establece las rebajas.
• La extensión de la vigencia de la rebaja por la simple refor

ma de la Ley sin aludir en modo alguno a las rebajas.
• El momento en el cual se debe computar la vigencia de las

rebajas, esto es, desde la publicación en Gaceta Oficial de
la Ley o por tratarse de un tributo periódico desde que se
inicie el ejercicio fiscal siguiente a la vigencia de la Ley.
516
J o n a t h a n D . L ó p e z M o n t ie l
• Vinculado con el anterior, si la rebaja incide en la determi

nación y cuantía de la obligación tributaria.
Así las cosas, la intención es procurar abordar y discernir so

bre los anteriores supuestos, que entorno a las rebajas se han pre
sentado y que en los actuales momentos se mantienen, orientado
en plantear un tratamiento respecto a la vigencia de las rebajas
por nuevas inversiones en el impuesto sobre la renta.
I I . D e s a r r o l l o t e ó r ic o .
1. P r ev isió n d e la s reba ja s en m a t er ia d el I m pu est

S o bre la R en t a en V en ez u ela . D e f in ic ió n y a p l ic a c ió n .
Las rebajas fiscales del impuesto sobre la renta representadas

por nuevas inversiones constituyen un estímulo tributario otor
gado a determinada actividad del país, esto es, una especie del
género de los incentivos fiscales, mediante el cual se pretende
estimular el desarrollo de ciertas actividades, que a juicio del Es
tado, procuran el crecimiento de la economía en un determinado
momento histórico.1
Tales beneficios encuentran su fundamento jurídico en el ar

tículo 223 de la Constitución de la República Bolivariana de Ve
nezuela, que establece: "El sistema tributario procurará la justa dis
tribución de las cargas según la capacidad económica del contribuyente,
atendiendo al principio de la progresividad, así como la protección de la
economía nacional y la elevación del nivel de vida del pueblo".
Desde el punto de vista del Derecho Tributario, las rebajas

son entendidas como "montos determinados en leyes especiales que
se disminuyen de la cantidad total a pagar por concepto de tributo"2, es
decir, se trata de una disminución (acreditación) que incide, no
en la base imponible del tributo a calcular, sino en el monto de la
1 Así lo ha expresado la Administración Tributaria (SENIAT), en respuesta a

la consulta N° DCR-5-24.338, de fecha 30 de junio de 2005.
2 Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT). Glosa
rio de Tributos Internos, disponible en www.seniat.gov.ve.
517
obligación tributaria ya determinada, lo que supone en el caso del

Impuesto sobre la Renta, haber considerado previamente costos
y gastos sobre el ingreso bruto obtenido por el contribuyente.
En este contexto, las rebajas impositivas como beneficios fis

cales persiguen incentivar y promocionar el desarrollo de deter
minadas actividades que son de interés general, y en el marco de
política fiscal el Estado decide reconocer las inversiones realiza
das en esos sectores a cuenta del tributo.
Funcionando como una acreditación en el tributo que se trate,

en este caso, impuesto sobre la renta, las rebajas deben atender el
sistema normativa que rige la tributación, fundamentalmente a
los principios constitucionales.
Por ello, el establecimiento de las rebajas debe ser mediante

ley, la cual debe prever las condiciones y supuestos de proceden
cia, así como, su vigencia y aplicación en el tiempo, no cabe duda
que se circunscriben a la normativa que regula los tributos, por
ende, las normas constitucionales, orgánicas, legales y reglamen
tarias deben ser atendidas para el tratamiento y aplicación de las
rebajas fiscales.
2 . A n teced en tes l e g a l e s d e l r é g im e n d e l a s r e b a ja s .
A partir de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1956 se in

corpora la reducción impositiva a quienes desarrollen determi
nadas actividades en el país y efectúen inversiones destinadas a
la expansión de la producción de la empresa.
Mediante la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1958, se esta

blece la rebaja previendo la procedencia de la misma en los su
puestos de inversiones en activos fijos representados en equipos.
En la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1974, se prevé la re

baja tal como se mantenía desde el año 1958, pero especificando
que los activos fijos como inversión deben ser nuevos y no haber
sido utilizados por otras empresas.
518
Más reciente, la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1999, ade

más de prever la rebaja en similares términos a las anteriores
leyes, establecía en el artículo 149 que la misma comenzaría a
regir a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la Repú
blica, para ese momento fue a partir del 23 de octubre de 1999 y
de forma concreta estableció la entrada en vigencia de las dis
posiciones relativas a las rebajas por nuevas inversiones en los
“(...) Las rebajas por nuevas inversiones establecidas en los
artículos 56 y 57 se aplicarán a los ejercicios en curso y a los que
se inicien a partir de la entrada en vigencia de esta ley."
De la previsión anterior, entendemos que la intención del le

gislador fue que las rebajas por nuevas inversiones entrarían en
vigencia a partir de su publicación en Gaceta Oficial y comen
zaría a regir para los ejercicios en curso y para aquellos que se
inicien a partir de la entrada en vigencia de la Ley.
Adicionalmente, la aludida Ley de 1999 previó expresamen
te en su artículo 143, que los contribuyentes beneficiarios de las
rebajas procedentes bajo la Ley de Impuesto Sobre la Renta del
25 de mayo de 1994, continuarían disfrutándolas hasta la culmi
nación de los lapsos establecidos en dicha reforma. La intención
que tuvo el legislador en la Ley de rentas de 1999 al contemplar
la norma antes referida, no fue extender el lapso de los 5 años
que comenzaron a computarse a partir de la entrada en vigencia
de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1994, sino más bien
garantizar que los contribuyentes beneficiarios de dicha rebaja
disfrutaran por el período restante después de la entrada en vi
gencia de la Ley de 1999 que venían de la Ley de 1994.
Por su parte, la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 2001 pre
vió respecto a la entrada en vigencia lo siguiente:
"Artículo 93.- Se modifica el artículo 149, que pasa a ser 199, en
la form a siguiente:
Artículo 1 9 9 - Esta Ley comenzará a regir a partir de su
publicación en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de
Venezuela y se aplicará a los ejercicios que se inicien durante
su vigencia."
519
A diferencia del anterior texto (1999), al no hacer referencia

expresa a otros supuestos regulados por la ley, la entrada en vi
gencia se aplicaría a las disposiciones referentes a las rebajas por
nuevas inversiones.
Por su parte, las leyes de 2006 y 2007, mantienen la misma

correspondencia con la previsión de los supuestos y términos
que establecen para las rebajas fiscales las anteriores leyes, sin
embargo no especifican una vigencia expresa para cada caso con
creto de procedencia de las rebajas fiscales, previendo tal como
se encuentra en la actualidad en el encabezado del artículo 56 del
mencionado texto legislativo la vigencia de cinco (5) años.
3. V ig e n c ia d e l a s r e b a ja s c o n f o r m e
la L ey de Im pu esto S o bre la R en ta.
S it u a c ió n a ctu a l. L eyes s e c t o r ia l e s .
La ley de impuesto sobre la renta prevé rebajas al verificarse

inversiones en actividades y sectores de interés general, a saber:
(i) actividades industriales; (ii) actividades turísticas; (iii) activi
dades agrícolas y (iv) actividades vinculadas a la preservación
del medio ambiente diferentes a las desarrolladas por la indus
tria de hidrocarburos, cada una con sus elementos y condiciones
para la procedencia del aprovechamiento del beneficio fiscal, sin
especificar para cada caso el aspecto de su vigencia en el tiempo.
El artículo 56 de la comentada Ley que regula la procedencia
del aprovechamiento de las rebajas, únicamente en su encabe
zado, supuesto que establece la conocida rebaja industrial, dis
pone una vigencia de cinco (5) años, mientras que para el resto
de supuestos que regula la norma no exprese tiempo alguno de
vigencia.
Al respecto la Administración Tributaria ha sostenido que el
plazo se extiende a los demás supuestos, entiende que el enca
bezado es la introducción de la norma y procede para las demás
rebajas ya que el artículo 56 regula las rebajas en sí.3
3 Así lo ha expresado la Administración Tributaria (SENIAT), en respuesta a

la consulta N° 3696-4446, de fecha 28 de septiembre de 2012.
520
J o n a th a n D . L ó p e z M o n t ie i
No consideramos que sea tan explícita tal posición, por el

contrario, podríamos sostener que la intención del legislador era
mantener las demás rebajas en el tiempo, por tratarse de supues
tos más sensibles para el interés general como lo es el turismo,
medio ambiente o sector agrícola.
Por técnica legislativa y para dilucidar este aspecto, distinto

sería si en la culminación del artículo 56 en comentario el legisla
dor expresará que para los supuestos anteriores, la vigencia sería
de determinado tiempo, por ejemplo 5 años, en ese caso, no cabe
duda de la intención del legislador de establecer la vigencia para
todos los supuestos, pero tal indeterminación ha permitido a la
fecha la discusión respecto a la vigencia para las rebajas vincula
das con las actividades distintas a las industriales.
Luego, observamos lo poco uniforme que las diferentes leyes

de Impuesto Sobre la Renta han previsto sobre la vigencia de la
norma de rebajas. En algunos casos expresamente se establece
una vigencia desde la publicación en Gaceta Oficial y en otros
casos silenciado por completo el tema, se entiende que se aplica
la vigencia general de la norma.
A efectos prácticos, la posición ha sido que se computa la vi

gencia de la rebaja a partir de la publicación en Gaceta Oficial
en aquellos casos donde no se establece una vigencia concreta, a
diferencia como ya indicamos, señalaron otras leyes.
Cabe destacar que, a lo anterior se abona comentar que el com

puto ha sido de tal forma, en el entendido que la rebaja no incide
en la determinación y cuantía del tributo, ello por aplicarse al
monto del impuesto a pagar, es decir, luego de haber realizado la
determinación tributaria, por lo cual, no existe incidencia de las
rebajas en la determinación y/o cuantía del tributo.
La rebaja no influye en la determinación, nacimiento y cálculo

del tributo, por lo que la entrada en vigencia inmediata no esta
ría condicionada por el principio de la anualidad que caracteriza
al Impuesto Sobre la Renta. La aplicación de la rebaja supone que
521
una vez determinado el monto a pagar se detrae el porcentaje

que el beneficio constituye.
El Código Orgánico Tributario en el artículo 8 establece los

diferentes momentos en que las normas se entienden aplicables,
dependiendo del tipo que se trate, en los siguientes términos:
Artículo 8 COT: "Las leyes tributarias fijarán su lapso de en

trada en vigencia. Si no lo establecieran, se aplicarán vencidos
los sesenta (60) días continuos siguientes a su publicación en la
Gaceta Oficial.
Las normas de procedimientos tributarios se aplicarán desde la

entrada en vigencia de la ley, aun en los procesos que se hubieren
iniciado bajo el imperio de leyes anteriores.
Ninguna norma en materia tributaria tendrá efecto retroactivo,

excepto cuando suprima o establezca sanciones que favorezcan
al infractor.
Cuando se trate de tributos que se determinen o liquiden por pe

ríodos, las n orm as referen tes a la ex isten c ia o a la cu a n tía
d e la o b lig a c ió n trib u ta r ia reg irán d esd e e l p rim er d ía d el
p e r ío d o resp ectiv o d e l co n trib u y en te qu e s e in icie a p a rtir
d e la fe c h a de en tra d a en v ig en cia d e la ley, conforme al
encabezamiento de este artículo". Resaltado mío.
El beneficio en referencia, debe ser considerado como una

reducción del impuesto sobre la renta por pagar y no como re
ducción en el costo del activo, por consiguiente, la rebaja debe
reducir el gasto de impuesto sobre la renta que se reflejaría en
los balances de la sociedad que se trate. Debe tomarse en cuenta
que, de acuerdo con la legislación vigente, cuando la rebaja por
nuevas inversiones exceda el monto del impuesto por pagar, esta
diferencia puede ser trasladada hasta los tres años subsiguientes,
tal como lo dispone la normativa legal vigente.
El artículo 56 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta que regula

las rebajas por nuevas inversiones en diferentes actividades, no
refiere a una disposición que trata sobre la "...existencia o a la
522
cuantía de la obligación tributaria...", toda vez que no se crea o de

termina el impuesto, razón por la cual la vigencia será conforme
lo disponga el texto legal y de no preverlo transcurridos los 60
días previstos constitucional y orgánicamente.
Otro punto a señalar, es que la activación del beneficio fis

cal en comentarios tendría que venir dado preferiblemente de
manera exclusiva, por la norma de la Ley del Impuesto Sobre la
Renta, bastando para su procedencia con el cumplimiento de las
condiciones exigidas por el legislador en dicho instrumento legal
para gozar de la rebaja.
Sin embargo, observamos como la normativa sectorial, por

ejemplo: actividad agrícola, turismo y marítima, prevé algunos
supuestos de rebajas impositivas para el aludido impuesto, ge
nerando una dispersión legislativa.
La Ley Orgánica del Turismo establece la rebaja fiscal en ma

teria del impuesto sobre la renta, con una redacción muy pareci
da a la prevista para el mismo beneficio en la Ley del Impuesto
Sobre la Renta, pero con otras condiciones para su aprovecha
miento. Lo propio ocurre con la Ley de Reactivación de la Ma
rina Mercante, reformada por la Ley Orgánica de los Espacios
Acuáticos,4 todo lo cual pueden generar situaciones contradicto
rias para un mismo supuesto.5
Las disposiciones contenidas en la Ley de Impuesto Sobre

la Renta destinadas a regular los aspectos referentes a la deter
minación del tributo, y la aplicación de las rebajas que inciden
en el impuesto a pagar, resultan de aplicación preferente sobre
4 Gaceta Oficial Nro. 5.890 (E) del 31 de julio de 2008.

5 En la actualidad la previsión de la rebaja en materia turística en la ley que
regula la actividad, pierde eficacia, puesto que no ha sido por ese instru
mento normativo que históricamente los contribuyentes se han aprovecha
do de dicho beneficio, la rebaja se encuentra condicionada a una serie de
requisitos para su procedencia, que hacen inviable o poco probable optar
por aprovecharlo, por lo que carece de sentido mantener el reconocimiento
del incentivo fiscal, cuando el mismo no puede ser o resulta complejo su
aprovechamiento, en concreto ser aprobado por el Ejecutivo en Consejo de
Ministros.
523
aquellas normas que de igual o inferior rango regulen el mismo

supuesto de hecho.6
Las normas especiales sobre una determinada materia deben

prevalecer en caso de existir contradicción con las disposiciones
contenidas en otras normas de carácter general, lo cual, ha sido
considerado por la jurisprudencia de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, al sostener que en tales casos "(...)
será de aplicación preferente aquella norma que se refiere de manera
más concreta al aspecto debatido"7, no es más que la manifestación
de la hermenéutica jurídica establecida en el artículo 14 del Có
digo Civil.
Por lo tanto, para nada abona que se regule la procedencia

de rebajas en materia del impuesto sobre la renta, cuando por
principio, es la ley del impuesto que debe prever todos los as
pectos sobre las rebajas que incidan en el mismo, lo contrario,
consideramos que constituye ir contra la especialidad de la Ley
del Impuesto Sobre la Renta.
Es importante resaltar que, la Ley del Impuesto Sobre la Ren

ta regula el ámbito objetivo del impuesto, lo que deja en evi
dencia el carácter especial de la norma y a su vez la supremacía
6 En materia de espacios acuáticos la conocida rebaja marítima no se regula

en la Ley del impuesto sobre la renta, se establece en la Ley que regula la
actividad, pero nuevamente se verifica la dispersión de beneficios fiscales
previstos en instrumentos legales diferentes a la ley natural que grava a la
renta.
7 Sentencia de fecha 05 de agosto de 2003, recaída en el caso: COMPAÑÍA
ANÓNIMA TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV). Cabe destacar que en
el supuesto planteado en el referido fallo, la recurrente planteó ante la Sala
Constitucional una acción de colisión entre la Ley Protección al Consumidor
y al Usuario y los artículos 145 y 214 de la Ley Orgánica de Telecomunicacio
nes, en particular respecto a la determinación del ente público competente
para fijar las tarifas máximas por concepto de servicio de telefonía. La Sala
Constitucional, sobre la base del criterio de especialidad al cual hacemos
alusión, y ante la colisión de ambas leyes respecto del asunto debatido, se
decantó por la aplicación preferente de la Ley Orgánica de Telecomunicacio
nes por ser ésta la Ley que regula de manera especial el régimen legal en que
se enmarca la competencia indicada.
524
respecto otras de igual o inferior rango. A modo de ejemplo, ci

tamos el caso de la rebaja en materia del impuesto sobre la renta
por inversiones en el sector turístico nacional, donde la ley espe
cial prevé el beneficio condicionado a determinados elementos,
pero en la realidad, el aprovechamiento del beneficio ha sido a
través de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.
Por ello, insistimos que la sana práctica legislativa debe re

enviar a la Ley marco que regula la renta todo lo referente a los
beneficios fiscales que sobre el aludido gravamen sea previsto,
como lo son las rebajas.
4 . R e g u l a c ió n d e l a v ig e n c ia
DE LAS REBAJAS CONFORME EL COT.
Las rebajas del impuesto sobre la renta como beneficio fiscal
vienen delimitadas por la ley que la establecen y como tributos
conforme la normativa programática que desarrolla el sistema
tributario previsto en la Constitución, esto es, el Código Orgáni
co Tributario.
El artículo 77 del Código Orgánico Tributario, establece que

las exenciones y exoneraciones pueden ser derogadas o modifi
cadas por ley posterior, aunque estuvieren fundadas en determi
nadas condiciones de hecho y de tener plazo cierto de duración,
los beneficios en curso se mantendrán por el resto de dicho tér
mino, pero en ningún caso por más de cinco (5) años a partir de
la derogatoria o modificación.
El artículo 77 del mencionado Código se refiere a exenciones y

exoneraciones, tipos de beneficios fiscales totalmente diferentes
a las rebajas, sin embargo, el artículo 78 del mismo texto legal
establece que las rebajas de tributos se regirán por las normas de
ese mismo Capítulo en cuanto les sean aplicables.
La norma orgánica hace la salvedad que para las rebajas le

serán aplicadas las normas previstas para exenciones y exone
raciones en lo que sea procedente, dado que existen supuestos
525
en que por la propia estructura y procedencia de la rebaja no es

posible asimilarla a la exención y/o exoneración, como lo es su
conceptualización y origen.
El mencionado artículo 77, que dispone la duración de las

exenciones y exoneraciones a cinco (5) años, regula el caso con
creto ante alguna modificación o derogatoria normativa que im
plique los supuestos que se refieren a las rebajas pero no en tér
minos generales a la vigencia del aludido beneficio.
La intención del mencionado artículo 77, entendemos, es pro

curar reconocer los derechos adquiridos por los administrados
que aprovechan el beneficio bajo la vigencia de la ley en un mo
mento determinado, sin que la modificación o derogatoria de la
norma sobre dicho beneficio suponga la supresión del mismo
luego que ya había sido aprovechado, no es más que seguridad
jurídica.
En línea con lo antes expresado, conforme a lo previsto en el

artículo 5 del Código Orgánico Tributario, para el caso específico
de las exenciones, exoneraciones, rebajas, desgravámenes y de
más beneficios o incentivos fiscales, el mencionado instrumento
normativo, en la parte final del citado artículo 5, establece que
deberán interpretarse “...en form a restrictiva".
Sobre el particular, la doctrina nacional ha señalado:

"Esta disposición del Código Orgánico Tributario es comple
tamente lógica, pues se trata de normas que, como bien hemos
dicho, establecen discriminaciones entre los contribuyentes, al
gunas plenamente justificadas en muchos casos (...) y que por
tanto deben ser interpretadas en el más estricto sentido restrin
gido, de modo de evitar el abuso en el disfrute de los beneficios
fiscales limitando su otorgamiento a aquellos casos taxativamen
te previstos por el legislador tributario"8
8 BELISARIO RINCÓN, José Rafael. Los Beneficios Fiscales en el Impuesto

sobre la Renta Venezolano, publicado en 60 años de Imposición a la Renta en
Venezuela, A.V.D.T. - Editorial Torino, Caracas, 2003.
526
Esto no es otra cosa que limitar el sentido de la norma cuando

el Legislador pareciera excederse, toda vez que en materia de
exenciones, y en general de beneficios fiscales, ello pudiera con
tradecir el sentido de las políticas fiscales implementadas.
5 . E x t e n s ió n d e l a p r o v e c h a m ie n t o
DE LA REBAJA EN EL TIEMPO POR REFORMA LEGISLATIVA.
La Constitución nacional establece que las leyes podrán ser

derogadas por otras leyes, así como también podrán ser reforma
das total o parcialmente. En este último caso, el texto constitucio
nal prevé que "la ley que sea objeto de reforma parcial se publicará en
un solo texto que incorpore las modificaciones aprobadas." (Subrayado
nuestro)
Igualmente, y de acuerdo con lo contemplado en la Consti

tución, el artículo 5 de la Ley de Publicaciones Oficiales prevé la
obligación de publicar en un solo texto, las reformas que sufran
las leyes con ocasión a las inserciones o supresiones totales o par
ciales que efectúen las leyes posteriores:
"La Ley que sufra una reforma parcial deberá publicarse ínte
gramente con las modificaciones que hubiere sufrido, las cuales
se insertarán en su texto suprimiendo los artículos reformados
de manera de conservar su unidad. Esta publicación deberá estar
precedida por la ley que hace la reforma."
De acuerdo con la obligación prevista tanto en la constitución

como en la Ley de Publicaciones Oficiales, el mandato lo que
persigue es unificar los preceptos reformados en un único texto,
pero de la lectura de ambas normas, se observa como se refiere a
la publicación de la misma ley, en modo alguno se entiende que
se trata de una nueva ley y por tanto una extensión de la vigencia
de los institutos que regula.
Basado en lo anterior, las rebajas por nuevas inversiones otor

gadas bajo la vigencia de la Ley de Impuesto Sobre la Renta re
formada sin que se aborde, modifique o refiera a la norma de las
527
rebajas, no tendrían que computarse con base en el período de 5

años contados a partir de la entrada en vigencia de aquella publi
cación incluyente de las normas reformadas. La Ley de reforma
no extendería el cómputo de los 5 años, es decir, la mera reforma
sin que haya tocado la normativa de rebajas, no implica la exten
sión del plazo de cinco (5) años previstos en el encabezado de la
norma.
Tal aspecto ha sido tratado por parte de la Administración

Tributaria Venezolana, en nuestro parecer careciendo de cierta
consistencia,9 ya que en una primera oportunidad sostuvo que
las reformas que no se refieran a la normativa de rebajas no su
pone el inicio del computo del lapso de vigencia para el aprove
chamiento de la rebaja.
En este orden de ideas, en fecha 30 de Junio de 2005, la Geren

cia Jurídico Tributaria del SENIAT, respecto a la vigencia de las
rebajas previstas en la reformada Ley de Impuesto sobre la Renta
de 1999, emitió una doctrina administrativa, en la cual expresó
que el beneficiario de las rebajas por nuevas inversiones podrá
aprovecharlas hasta el 28 de Diciembre de 2006 pues, de confor
midad con los artículos 57 y 199 de la LISLR 2001, éstos entraron
en vigencia a partir del 28 de Diciembre de 2001, fecha en la cual
fue publicada la LISLR 2001 en la Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, la vigencia del refe
rido beneficio se extendería hasta el 28 de Diciembre de 2006. En
efecto, en la opinión de fecha 30 de junio de 2005, anteriormente
identificada, la Administración Tributaria expresó lo siguiente:
"(• ••) Como condición temporal, la rebaja procederá sólo para las
inversiones que se realicen dentro de los cinco años siguientes a
la vigencia de la ley en comento.
Ahora bien, la duda que se expresa en su escrito de consulta gira

justam ente en tom o a esta última condición y en este sentido es
oportuno señalar que el artículo 199 de la Ley de Impuesto sobre
la Renta, publicada en Gaceta Oficial Nro. 5.566 Extraordina
rio, en fecha 28 de diciembre de 2001, establece:
9 Oficio del SENIAT Nro. DCR-5-24542-3698.
528
'Artículo 99: Esta ley comenzará a regir a partir de su

publicación en la Gaceta Oficial de la República de Vene
zuela y se aplicará a los ejercicios que se inicien durante
su vigencia.'
De acuerdo con lo anterior, la rebaja del impuesto prevista en
el artículo 57 "ejusdem" es aplicable a las nuevas inversiones
efectuadas a partir del 28 de diciembre de 2001. y hasta que se
cumple el plazo de los cinco (5) años establecidos en este artícu-
lo." (Subrayado mío)
Como consecuencia de lo anterior, el criterio adoptado por la

consulta transcrita parcialmente, modificó aquél adoptado por el
propio SENIAT, en fecha 17 de febrero de 2005, el cual estableció
que las rebajas por nuevas inversiones podrían ser aprovechadas
por los contribuyentes hasta el 22 de Octubre de 2004, en virtud
de que en la reforma de la LISLR de 2001, las disposiciones sobre
las rebajas por nuevas inversiones no fueron objeto de reforma.
Con las sucesivas reformas de la Ley de Impuesto Sobre la

Renta, también fue consultado el asunto de la extensión de la
vigencia de las rebajas, consecuencia de la reforma, aún y cuan
do no fue abordada la normativa que regulaba dicho beneficio
fiscal.
Por tratarse de una posición que ha beneficiado al contribu

yente, no ha sido objeto de profundo debate, pero si considera
mos que se debe llamar la atención, y entender que a futuro sí
puede tener una incidencia negativa al generar un efecto adverso
sobre la misma postura de vigencia de las reformas.
Técnicamente, no tendría sentido que el precepto no reforma

do tenga una nueva vigencia a partir de la publicación de la Ley
en Gaceta Oficial con la inclusión de las normas modificadas. No
se trata de una nueva Ley, o un nuevo texto.
Así las cosas, en nuestro criterio las reformas no inciden en

la vigencia del beneficio no reformado suponiendo el inicio del
computo. Las disposiciones no reformadas tendría vigencia
529
desde su publicación inicial, distinto el caso de la reforma inte

gral de la ley.10
I I I . C o n c l u s io n e s .
• La LISLR no expresa la vigencia para todos los supuestos de

rebajas y el COT tampoco prevé claramente la duración de
las rebajas.
• Compartimos el criterio respecto a que la reforma de la Ley

que no involucra modificación o ajuste a la normativa sobre
la rebaja, no supone un refrescamiento del aprovechamiento
del beneficio.
• El computo debe ser a partir de: (i) el lapso que prevé la Ley
y, (ii) de no prever lapso transcurridos los sesenta (60) días
de la publicación de la Ley en Gaceta Oficial, en el entendido
que la rebaja no incide en la determinación y cuantía del
tributo, ello por aplicarse al monto de impuesto a pagar, es
decir, luego de haber realizado la determinación tributaria,
no existe incidencia de las rebajas en la determinación y/o
cuantía del tributo.
• La activación del beneficio fiscal en comentarios tendría que

venir dado preferiblemente de manera exclusiva, por la nor
ma de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, bastando para su
procedencia con el cumplimiento de las condiciones exigi
das por el legislador en dicho instrumento legal para gozar
de la rebaja.
10 Sobre el particular, señala el autor Joaquín Sánchez-Covisa: "respecto a los

preceptos reformados no existe duda sobre la vigencia temporal de los mis
mos a partir de la publicación de la ley de reforma parcial, sin embargo, la
verdadera vigencia de los preceptos no reformados es la que se deduce de la
publicación inicial". En: Sánchez Covisa, Joaquín Sánchez-Covisa. La Vigen
cia Temporal de la Ley en el Ordenamiento Jurídico Venezolano. Ediciones
de la Contraloría General de la República, 1976, p. 234.
530
• No tendría sentido que el precepto no reformado tenga una

nueva vigencia a partir de la publicación de la Ley en Gace
ta Oficial con la inclusión de las normas modificadas. No se
trata de una nueva Ley, o un nuevo texto, razón por la cual,
la reforma no implica una extensión del beneficio de rebajas
fiscales.
• El COT establece la remisión a las normas del capítulo de

exenciones y exoneraciones para el caso de las rebajas en
cuanto le sean aplicables, y al respecto, el artículo 77 del COT
expresa la duración de cinco (5) años de las exenciones y exo
neraciones cuando la norma es producto de derogatoria o
modificación, es decir, pareciera que no es aplicable a cual
quier supuesto de previsión de beneficios fiscales.
I V . B ib l io g r a f ía .
BELISARIO RINCÓN, José Rafael. Los Beneficios Fiscales en el Im
puesto sobre la Renta Venezolano, publicado en 60 años de Im
posición a la Renta en Venezuela, A.V.D.T. - Editorial Torino,
Caracas, 2003.
GIAMPIETRO BORRAS, Gabriel. Incentivos Tributarios para el desa
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Contraloría General de la República,1976, p. 234.
VILLEGAS, Héctor. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributa
rio, Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1992.
531
D e f in ic ió n d e l s a l a r io n o r m a l
A EFECTOS DE LA TRIBUTACIÓN
DE LOS TRABAJADORES BAJO RELACIÓN
DE DEPENDENCIA
K arla D ' vivo Y u sti*'**
S u m a r io
I. Introducción. II. De la Sentencia N° 301 y sus posteriores acla

ratorias. III. Criterio de la Administración Tributaria. IV. Defini
ción legal de Salario Normal. V. Tratamiento jurisprudencia de la
figura del "salario normal" como base de cálculo de obligaciones
tributarias. VI. Consecuencias jurídicas derivadas de la interpreta
ción de la Sentencia N° 301 por parte de la Administración Tribu
taria. VII. Conclusiones y recomendaciones. VIII. Bibliografía
En fecha 27 de febrero de 2007, la Sala Constitucional del Tri

bunal Supremo de Justicia dicta la Sentencia N° 301 mediante la
cual interpretó el sentido y alcance del Artículo 31 del Decreto N°
307 con Rango y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto
sobre la Renta1, concluyendo que el Impuesto sobre la Renta de
los trabajadores bajo relación de dependencia sólo debía gravar
las remuneraciones otorgadas en forma regular y permanente,
lo que se considera como salario normal, de acuerdo con lo esta
blecido en el Segundo Parágrafo del Artículo 133 de la deroga
da Ley Orgánica del Trabajo2, aplicable para la época, así como
en el Artículo 107 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, las
* Socia de KPMG Escritorio Jurídico. Abogada egresada de la Universidad Católica

Andrés Bello; realizó estudios de Postgrado de Derecho Tributario en la Universidad
Central de Venezuela; miembro de la Asociación Venezolana de Derecho Tributario.
** Los criterios emitidos por la autora son estrictamente personales y en nin
gún momento pueden reputarse como posición de la firma KPMG Escritorio
Jurídico.
1 Gaceta Oficial No. 5.390 Extraordinario de 22 de octubre de 1999.
2 Gaceta Oficial No. 5.152 Extraordinario de 19 de junio de 1997.
533
Trabajadoras y los Trabajadores3, excluyendo entonces los bene

ficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental.
Aun cuando el debate sobre lo que debe entenderse por "sa

lario normal" a los fines de la determinación de obligaciones tri
butarias no es de reciente data, sino que, por el contrario, exis
ten centenares de decisiones judiciales en las que los tribunales
de la jurisdicción contencioso tributaria han analizado el tema,
fundamentalmente en materia de contribuciones parafiscales, la
Administración Tributaria en el caso del Impuesto sobre la Renta
de los trabajadores bajo relación de dependencia ha pretendido
desconocer tales criterios judiciales, incluyendo en el salario nor
mal conceptos que reiteradamente han sido excluidos de éste,
con lo cual, indirectamente, se estaría desconociendo la Senten
cia N° 301.
Esta interpretación sobre la figura del "salario normal" por

parte de la Administración Tributaria, cuya finalidad pareciera
ser la de matizar el impacto que en materia de recaudación causa
la Sentencia N° 301, ha generado consecuencias tanto para los
trabajadores como para los patronos, quienes se debaten entre
acatar la interpretación constitucional del Artículo 31 de la Ley
de Impuesto sobre la Renta y los criterios doctrinales y judiciales
que han delineado el concepto de salario normal como base de
cálculo de obligaciones tributarias, o, por el contrario, asumir la
interpretación de las autoridades fiscales, so pena de ser objeto
de un reparo y sus consecuentes sanciones.
En virtud de lo anterior, hemos estimado necesario realizar

algunas consideraciones respecto a la definición del salario nor
mal como base de cálculo de obligaciones tributarias, y, sobre
las consecuencias jurídicas que ha traído la adopción del criterio
judicial en comentarios para los trabajadores e incluso para los
patronos, derivadas fundamentalmente de la interpretación que
de dicha decisión ha tenido la Administración Tributaria.
3 Gaceta Oficial No. 6.076 Extraordinario del 7 de mayo de 2012.
534
K a r l a D ' v iv o Y u sn
II. D e l a S e n te n c ia N ° 301
Y SUS POSTERIORES ACLARATORIAS
En la Sentencia N° 301, la Sala Constitucional del Tribunal Su

premo de Justicia modificó el alcance del artículo 31 de la Ley
de Impuesto sobre la Renta, haciendo uso de su facultad de ser
el máximo garante de la Constitución de la República y con el
propósito " ...de adecuar el régimen impositivo a la renta aplicable a
las personas naturales con ocasión de los ingresos devengados a título
salarial, con los presupuestos constitucionales sobre los que se funda
el sistema tributario; ponderando, por una parte, el apego al principio
de justicia tributaria y, por la otra, la preservación del principio de efi
ciencia presente en tales normas", redactándolo en los siguientes
términos:
"A rtícu lo 31. Se consideran como enriquecimientos netos
los salarios devengados en form a regular y permanente por la
prestación de servicios personales bajo relación de dependencia.
También se consideran como enriquecimientos netos los intere
ses provenientes de préstamos y otros créditos concedidos por
las instituciones financieras constituidas en el exterior y no do
miciliadas en el país, así como las participaciones gravables con
impuestos proporcionales conforme a los términos de esta Ley.
A los efectos previstos en este artículo, quedan excluidos del sa
lario las percepciones de carácter accidental las derivadas de la
prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tie
nen carácter salarial» (Subrayados de la nueva redacción).
La decisión en comentarios, fue objeto de una primera solici

tud de aclaratoria, referida tanto a la aplicación temporal de la
decisión, como a las percepciones accidentales excluidas de la
base imponible.
Esta solicitud fue decidida por la Sala Constitucional del Tri

bunal Supremo de Justicia en fecha 09 de marzo de 2007, me
diante la Sentencia N° 390 en la que se sostuvo que "...el salario
normal es aquél que se devenga deforma permanente que es lo contrario
a accidental".
535
Posteriormente fue solicitada una segunda aclaratoria, sobre

los mismos particulares, la cual fue decidida por la Sala Consti
tucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia
N° 980 de fecha 17 de junio de 2008, en la que se estableció, entre
otros particulares, que las remuneraciones que deben conside
rarse regulares y permanentes están claramente dispuestas en el
Parágrafo Segundo del artículo 133 de la derogada Ley Orgánica
del Trabajo, en el cual se señala que: "A los fines de esta Ley se en
tiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador
en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan
por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las
derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que
no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ningu
no de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo".
III. C r i t e r i o d e l a A d m i n i s t r a c i ó n T r i b u t a r i a
Como señalamos, aun cuando la Administración Tributaria
reconoce la existencia de la Sentencia N° 301 pretende incluir en
el concepto de salario normal a los fines de la determinación del
Impuesto sobre la Renta partidas que doctrinaria y jurispruden
cialmente no han sido calificadas como tales.
De este modo, en el mes de enero del año 2009 apareció una
reseña en el portal de Internet del SENIAT en la que se citan
declaraciones dadas por el ciudadano Superintendente de esa
Administración Tributaria, en relación a la declaración y liqui
dación del Impuesto sobre la Renta de los trabajadores bajo rela
ción de dependencia.
De tales declaraciones, se desprende que a juicio de la Admi
nistración Tributaria forman parte del salario normal a los fines
del gravamen del impuesto sobre la renta, y por ende deberían
ser declarados como ingresos percibidos durante el ejercicio fis
cal 2008: ". ..todo bono que es pagado de manera regular y permanente
a partir de un año o más (vacacional, de fin de año, de productividad,
entre otros)..." y que "...se incluyen tanto los pagos producto de su
sueldo o salario, que se perciben de manera semanal, quincenal y men
sual, como las cancelaciones trimestrales, semestrales o anuales que
536
K a r l a D 'v ivo Y u sn
correspondan a montos que se repitan anualmente y que se consideren

objeto o consecuencia del desempeño de sus funciones durante el año,
es decir, vacaciones, aguinaldos, utilidades, bonos fijos y primas, entre
otros...".
Asimismo, en la Consulta 41673 de la Gerencia Jurídico Tribu

taria del SENLAT, se sostuvo que:
"Ahora bien, es oportuno referirse a las horas extras y al res
pecto se debe aclarar que las mismas form an parte del salario
normal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 de la
Ley Orgánica del Trabajo, que establece: 'Se entiende por s a la
rio la rem u n eración , p r o v e c h o o v en ta ja , cu a lq u iera fu e r e
su d en o m in a ció n o m é to d o d e cá lcu lo , siem p re qu e p u ed a
e v a lu a r s e en efe c tiv o , q u e co rresp o n d a a l t r a b a ja d o r p o r
la p r e s ta c ió n d e su s e r v ic io y, en tre o tr o s , co m p ren d e las
comisiones, primas, gratificaciones, participación en los benefi
cios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recar
gos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimenta
ción y v iv ien d a...',y visto que en la Sentencia antes citada solo
se excluyen a los fin es de la determinación del enriquecimiento
neto de los trabajadores bajo relación de dependencia, aquellos
enriquecimientos obtenidos de manera accidental y eventual, .
debe entonces considerarse como parte de la base imponible para
el Impuesto sobre la Renta". (Negrillas de la Consulta)
Estimamos que la posición asumida por la Administración

Tributaria difiere sustancialmente de lo que ha sido la interpre
tación de la figura del "salario normal", particularmente a los fi
nes de la determinación de obligaciones tributarias, no solo en la
Sentencia N° 301 o en las múltiples decisiones que han analizado
esta figura, sino también de lo que tanto la Ley Orgánica del Tra
bajo derogada como la vigente Ley Orgánica del Trabajo, las Tra
bajadoras y los Trabajadores han definido, con lo cual se aparta
de la posición asumida por el Tribunal Supremo de Justicia.
IV . D e f i n i c i ó n l e g a l d e S a l a r i o N o r m a l
Como previamente señalamos, de acuerdo con la Sentencia
de la Sala Constitucional la base de cálculo del Impuesto sobre la
537
Renta para las personas bajo relación de dependencia la confor

man " ... los salarios devengados de forma regular y permanente por la
prestación de servicios personales bajo relación de dependencia...", por
lo que "...quedan excluidos del salario las percepciones de carácter
accidental, los derivados de la prestación de antigüedad y los que la Ley
considere que no tienen carácter salarial..." (Destacado propio)
Al reformar el contenido del Artículo 31 de la LISR, la Sala

Constitucional lo ha basado, entre otros argumentos, en lo dis
puesto en el entonces vigente Parágrafo Cuarto del Artículo 133
de la Ley Orgánica del Trabajo, vinculando por tanto la base im
ponible de los trabajadores bajo relación de dependencia al lla
mado por aquél "salario normal".
En el esfuerzo por seguir precisando ese término, en la Acla

ratoria contenida en la Sentencia N° 390 se agregó que: "...los
bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pe-
chables al no estar incluidos en el salario normal. Y ello es perfectamen
te constatable de los comprobantes que se emiten a los trabajadores con
indicación de las remuneraciones, sean estas regulares y permanentes
(por ejemplo, prima de antigüedad, prima de profesionalización, dietas
por mencionar algunas) o accidentales (por ejemplo, bono por produc
tividad)...".
Visto lo anterior resulta forzoso adentrarse en la figura del

"salario normal", tomando en cuenta el enfoque dado por la Sala
Constitucional en lo que respecta a su gravamen con el impuesto
sobre la renta.
A tales fines debemos comenzar por referimos a como se ha

entendido a través del tiempo la noción del salario normal, con
relación a lo cual se observa que la Ley Orgánica del Trabajo de
19904, no lo definía expresamente, pero, posteriormente, el Re
glamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneración5,
en su Artículo I o precisó que el salario normal era "la remunera
ción devengada por el trabajador en forma regular y permanente, como
4 Gaceta Oficial No. 4.240 Extraordinario del 20 de diciembre de 1990.

5 Decreto 2483 de fecha 8 de septiembre de 1992.
538
K a r l a D 'v i v o Yusn
retribución por la labor prestada excluyendo los siguientes ingresos: a)

los percibidos por labores distintas a la pactada; b) los considerados por
la Ley como de carácter no salarial; c) los esporádicos o eventuales y los
provenientes de las liberalidades del patrono".
La anterior disposición fue ligeramente reformada en fecha

07 de enero de 1993, mediante Decreto 27516, considerándose en
tonces el salario normal como:
..) La remuneración devengada por el trabajador en forma
regular y permanente, durante su jom ada ordinaria de trabajo
como retribución por la labor prestada, excluyendo los siguien
tes ingresos:
a) Los percibidos por labores distintas a la pactada.
b) Los considerados por Ley como de carácter no salarial.
c) Los esporádicos o eventuales.
d) Los provenientes de liberalidades del patrono (...)".
De esta forma, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo

sobre Remuneración de 1993 dispuso -y así se desprende de su
propio texto- la definitiva exclusión de la noción de salario nor
mal de aquellas remuneraciones que no se adapten a condicio
nes de periodicidad, regularidad y permanencia. Esta exclusión
reforzó la idea de que todo pago de carácter no regular ni per
manente, accidental y/o eventual no formaba parte del salario
normal.
Posteriormente, la reforma parcial de la Ley Orgánica del Tra

bajo de 1990 incluyó el Parágrafo Segundo del Artículo 133, el
cual sustituyó en el mismo sentido la definición reglamentaria,
al definir el salario normal como la remuneración devengada por
el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de
su servicio, excluyendo las percepciones de carácter accidental.
Por su parte, la vigente Ley Orgánica del Trabajo, las Trabaja

doras y los Trabajadores en similares términos a lo previsto en la
derogada Ley Orgánica del Trabajo, establece:
6 i aceta Oficial No. N° 35.134 del día 19 de enero de 1993
539
"A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la re
muneración devengada por el trabajador o trabajadora en forma
regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan
por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter ac
cidental, las derivadas de la prestaciones sociales y las que esta
Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación
del salario normal ninguno de los conceptos que lo conforman
producirá efectos sobre si mismo".
Como vemos, el legislador al definir el salario normal lo ha he

cho como la remuneración devengada por el trabajador en forma
regular y permanente por la prestación de su servicio, excluyen
do las percepciones de carácter accidental; las exclusiones en co
mentarios han sido por demás reiteradas en el tiempo, de modo
que puede desprenderse de ellas que se trata de percepciones
que por su propia esencia no forman parte del salario normal7,
ya que es obvio que este concepto (el de salario normal) es más
restringido que el concepto amplio de salario integral enunciado
en la primera parte del Artículo 104 de la vigente Ley Orgánica
del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, y por el Artículo
133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, a que alude la Ad
ministración Tributaria en su Consulta.
V . T r a t a m ie n t o ju r is p r u d e n c ia d e l a f ig u r a
DEL "SALARIO n o r m a l " COMO BASE DE CÁLCULO
DE OBLIGACIONES TRIBUTARIAS
Como mencionamos al inicio, el debate judicial acerca de la

figura del "salario normal" como base de cálculo de obligaciones
tributarias, y, fundamentalmente los conceptos que pueden o no
formar parte de él, no es de reciente data.
En efecto, en el ámbito de las contribuciones parafiscales

-cómo aquellas pagadas al INCES y al FAOV- los tribunales de la
jurisdicción de lo contencioso tributario han analizado distintos
7 Bem ardoni, Bustamante, Carballo, Díaz, Goizueta, Hernández, Iturraspe, Jaime,

Rodríguez, V illasm il, Zuleta. Cometarios a la Ley Orgánica del Trabajo y su Regla
mento 2001. Páginas 166,167 y 168.
540
K a r l a D ' v iv o Y u s n
conceptos calificados por las autoridades tributarias como parte

del salario normal, entre las que podemos citar:
a) Sentencia de la Sala Político Administrativa identificada

con el N° 01163 de fecha 17 de noviembre de 2010
"Sobre este particular, la Sala Política-Administrativa en reite
rada jurisprudencia ha sentado su opinión al respecto, manifes
tando que las utilidades (entre otros conceptos no regulares ni
permanentes) no forman parte del salario normal, visto que se
trata de remuneraciones complementarias y aleatorias, en tanto
que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagaderas en pro
porción a los meses de servicios prestados, no así en función, de
la jom ada diaria de trabajo, debiendo excluirse por consiguiente,
del cálculo del salario normal todos aquellos beneficios o pres
taciones obtenidas por los trabajadores de manera esporádica,
accidental o respecto de los cuales no exista seguridad o certeza
en cuanto a su percepción. (Vid sentencias N° 00290 del 15 de
febrero de 2007, caso: Digas Tropiven, S.A.C.A.; N° 01540 del 3
de diciembre de 2008, caso: Cotécníca Caracas, C.A.; N° 00273
del 26 de febrero de 2009, caso: H.L. Boulton & CO, S.A.; N°
00296 del 4 de marzo de 2009, caso: C.A. La Electricidad de
Caracas; N° 00761 del 3 de junio de 2009, caso: Comunicaciones
Corporativas C.C.D., C.A., entre otras).
En cuanto a los conceptos referentes a: bonificaciones, horas
extras y vacaciones, ha estimado esta Instancia valederas las
mismas consideraciones formuladas en tomo a la gravabilidad
de las utilidades, vale decir, que los mismos no están incluidos
dentro de las definiciones de salario ni sueldos, por cuanto se
trata de remuneraciones complementarias de carácter accidental
o extraordinario dirigidas a beneficiar una situación especial de
los empleados, pero que no implican un pago regular, como con
secuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jom ada
ordinaria de trabajo. (Vid sentencia N° 00761 del 3 de junio de
2009, caso: Comunicaciones Corporativas C.C.D., C.A.)".
b) Sentencia de la Sala Político Administrativa identificada

con el N° 00891 de fecha 12 de julio de 2011
"En tal sentido, la referida Sala reafirmó el citado criterio, cuan
do en su sentencia N° 390 del 9 de marzo de 2007 (aclaratoria
del fallo antes transcrito), expresó:
541
'(...) Resalta la Sala, 1) que esta decisión se refiere al régimen

impositivo de los asalariados, esto es, de quienes perciben un sa
lario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras
remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables
al no estar incluidas en el salario normal'.
En el mismo orden de ideas esta Sala Político-Administrativa en

reiterada jurisprudencia ha sentado su opinión al respecto, ma
nifestando que las utilidades (entre otros conceptos no regulares
ni permanentes) no forman parte del salario normal, visto que se
trata de remuneraciones complementarias y aleatorias, en tanto
que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagaderas en pro
porción a los meses de servicios prestados, no así en función de
la jom ada diaria de trabajo, debiendo excluirse por consiguiente,
del cálculo del salario normal todos aquellos beneficios o presta
ciones obtenidas por los trabajadores de manera esporádica, ac
cidental o respecto de los cuales no exista seguridad o certeza en
cuanto a su percepción.
En lo que atañe a los conceptos referentes a bonificaciones, ha es

timado la Sala valederas las mismas consideraciones formuladas
en tomo a la gravabilidad de las utilidades, vale decir, que los
mismos no están incluidos dentro de las definiciones de salario
ni sueldos, por cuanto se trata de remuneraciones complementa
rias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a beneficiar
una situación especial de los empleados, pero que no implican un
pago regular, como consecuencia de las labores ejecutadas por
éstos durante la jom ada ordinaria de trabajo. (Vid. Sentencia
N° 00761 del 3 de junio de 2009, (caso: Comunicaciones Corpo
rativas C.C.D., C.A.)."
c) Sentencia de la Sala Político Administrativa identificada

con el N° 00200 de fecha 27 de febrero de 2013
"Al ser ello así, esta Superioridad estima procedente confirmar
el pronunciamiento del Sentenciador de Instancia que concluye
'que las bonificaciones en general y en este caso los bonos vaca-
cionales, bonos de producción y demás bonificaciones, pagadas
al personal laboral del consorcio aportante, poseen carácter ex
traordinario al referirse a una remuneración adicional, razón por
la cual las mismas, como ya se ha dicho, no son objeto de cálculo
en la base imponible del 2% establecida en el ordinal primero de
542
K a r la D ' vivo Yusn
la Ley sobre el INCE, por no ser pagadas como retribuciones de

su ocupación durante la jom ada de trabajo ordinaria, sino como
un devengo adicional o extraordinario dirigido a incentivar al
trabajador por la labor prestada e incrementar las posibilidades
del mejor deleite del goce vacacional dispuesto en la Ley a favor
del mismo'. A sí se declara".
En el caso especifico de la interpretación constitucional del

Artículo 31, podemos mencionar la sentencia dictada por el Tri
bunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los
Andes, con sede en San Cristóbal Estado Táchira, en fecha 10 de
Octubre de 2012, en la que se sostuvo:
"De allí, que la consulta de la Gerencia Jurídica del SENIAT no
está conforme a las interpretaciones de la Sala Constitucional
ni de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia los cuales son los órganos jurisdiccionales del control
tanto de la administración tributaria como de la legalidad, vale
la pena resaltar que la sentencia 301 ya tan mencionada es vin- |
culante para todos los órganos del poder público y especialmente
para la Administración Tributaria razón por la cual debe anu
larse La Resolución Culminatoria del Sumario N° 0100, de fecha
15/08/2012, pues es contraria a la interpretación que realizó la
Sala Constitucional máxima y única interprete de la Constitu
ción, lo que evidentemente vicia de nulidad absoluta el acto y así
se decide.
Hay que dejar claro que no se debe confundir el Salario Normal

a los fines de la determinación de los impuestos tasa y contribu
ciones, con el concepto de Salario, en materia laboral.
A los efectos tributarios, se toma en cuenta el sueldo normal, al

que no se debe sumar lo percibido en bonos y demás asignaciones,
monto este que será tomado en cuenta para determinar la base
imponible a declarar, ello es así porque no es justo que las
bonificaciones defin de año que no son enriquecimientos sino que
un beneficio laboral tenga que pagar impuesto por ello, el mismo
razonamiento para bono vacacional, que es para que el trabajador
disfrute de su periodo de descanso, entonces ello no puede ser
tomado en cuenta a la hora de determinar el enriquecimiento neto
gravable, ni mucho menos las contribuciones parafiscales".
Al revisar los múltiples criterios judiciales que han delimitado

lo que debe entenderse como salario normal, particularmente a
los fines de la determinación de obligaciones tributarias, resulta
más que evidente que solo deben tenerse por tales los ingresos
percibidos de forma regular y permanente por el trabajador, por
la prestación de sus servicios, en consecuencia, pagos por con
cepto de comisiones, bono vacacional, utilidades, bonos de pro
ductividad y cualquier otra bonificación que se cancele de forma
periódica, bien sea, mensual, bimensual, trimestral o anual, entre
otras, quedarían excluidos de la base de cálculo para la determi
nación del Impuesto sobre la Renta de quienes prestan servicios
bajo relación de dependencia.
V I. C o n s e c u e n c ia s ju r íd ic a s d e r iv a d
D E L A IN T E R P R E T A C IÓ N D E LA S E N T E N C IA N ° 301
P O R P A R T E D E L A A D M IN IS T R A C IÓ N T R IB U T A R IA
Como señalamos previamente, la Admini jtración Tributaria

desconoce la Sentencia N° 301, cuando ignora lo que pacifica y
reiteradamente han sostenido los Tribunales respecto de las par
tidas que pueden o no formar parte del denominado salario nor
mal a los fines de la determinación de obligaciones tributarias,
con lo cual atenta contra la seguridad jurídica (previsibilidad
de la solución), consagrada en la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela8, como garantía fundamental a ser
resguardada en el sistema socio-económico, dentro del cual se
encuentra precisamente el sistema tributario.
8 Artículo 299. "El régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela se funda

menta en los principios de justicia social, democracia, eficiencia, libre competencia, protección
del ambiente, productividad y solidaridad, a los fines de asegurar el desarrollo humano inte
gral y una existencia digna y provechosa para la colectividad. El Estado conjuntamente con
la iniciativa privada promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de
generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población
y fortalecer la soberanía económica del país, garan tizan do la seguridad ju rídica, solidez,
dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, para lo
grar una justa distribución de la riqueza mediante una planificación estratégica democrática
participativa y de consulta abierta”.
544
K a r l a D ' v iv o Y u st i
La seguridad jurídica implica saber a qué atenerse, así como

conocer de manera perfecta en qué medida y con qué condiciones
somos titulares de una obligación y más aún de una obligación
de naturaleza tributaria, por lo que no puede ante la existencia
de una jurisprudencia normativa, solo se podría esperar su aca
tamiento por parte de todos los por ella incididos, en el caso que
analizamos el sujeto activo y pasivo de la obligación tributaria.
En materia tributaria, el principio de seguridad jurídica ha

sido desarrollado junto con el principio de certeza, el cual, en pa
labras de Adam Smith9, . .se manifiesta en el hecho de que el tributo
que el individuo está obligado a pagar debe ser cierto y no arbitrario, por
lo que el tiempo, la manera, la cantidad y por supuesto el sujeto activo
ante el cual debe cumplirse la obligación, deben ser claros y simples para
el contribuyente y cualquier otra persona...".
Este principio ha sido considerado por la doctrina internacio

nal como "un componente fundamental de la posición del ciudadano
frente al poder del Estado. No porque frente a la actividad tributaria
deba predicarse una seguridad especial, como contrapunto de un pre
tendido status subiectionis del contribuyente -como sería el caso de
una seguridad jurídica proclamada en un supuesto estatuto del con
tribuyente-, sino porqu e la seguridad es com ponente esen cial de
la p osición d el ciudadano en tod as sus relaciones con el E stado
y tam bién, obviam ente, en sus relacion es tributarias. No una se
guridad contra la excepcionalidad del tributo sino una seguridad como
componente ordinario de la situación en que se encuentra el ciudadano
frente a cualquier poder público en un Estado democrático"10 (Desta
cado propio).
De igual manera la doctrina considera cue resulta aplicable

al ordenamiento tributario el componente mínimo de un dere
cho calificable como seguro tanto en lo relativo a la actividad
legislativa, como a la actividad administrativa, con lo cual " ...
al servicio de este fin existen un buen número de requisitos que son
9 Citado en JARACH, Dino. Finanzas Públicas y Derecho Tributario, Editorial Cangallo,
Buenos Aires, 1985, p. 8.
10 GARCÍA NOVOA, César. El principio de Seguridad Jurídica en Materia Tributaria, Mar
cial Pons, M^jlrid, 2000, p. 104.
545
auténticos condicionantes sustanciales del contenido de la ley tributa

ria y que hacen que la compulsa constitucional de la ley tributaria no
haya de hacerse sólo desde la pura constatación de la existencia de una
ley formal sino verificando el cumplimiento de la exigencia de certeza
objetiva del tributo"11.
Pero este desconocimiento del criterio contenido en la Senten

cia N° 301, no solo vulneraría la garantía de la seguridad jurídica,
sino además el principio de la confianza legítima, que en palabras
de la Dra. Hildegard Rondón de Sansó " ...alude a la situación de
un sujeto dotado de una expectativa justificada de obtener de otro una
prestación, una abstención o una declaración favorable a sus intereses.
La expectativa que constituye el fundamento de la pretensión que puede
deducirse, deriva de la conducta del sujeto contra el cual la misma se
plantea, ya que se trata de una forma de actuar que induce a presumir
una voluntad de decisión favorable a la protección de determinados in
tereses. Cuando se alude a la conducta que fomenta la expectativa, la
misma no está constituida tan sólo de actuaciones, sino que también se
conforma con abstenciones y manifestaciones denegatorias u omisiones
voluntarias". Igualmente, manifiesta la Dra. Sansó que "Como di
m ensión objetiv a, la confianza legítima se configura en las reglas que
favorecen en form a general los vínculos entre los poderes públicos y los
ciudadanos, constituyendo lo que denominan los alemanes 'protección
abstracta de la confianza', por cuanto se trata de normas imperso
nales que determinan una conducta específica a la generalidad de las
situaciones y que fijan por sí mismas los criterios del régimen jurídico,
sin necesidad de que el órgano encargado de aplicar tales normas tenga
un poder de apreciación de su alcance. Asimismo, la confianza legítima
en sentido objetivo se identifica con una fuente de inspiración de la
legislación y de la potestad reglamentaria, que traduce en reglas preci
sas los principios de seguridad, claridad, estabilidad y previsibilidad del
Derecho Público y la actividad administrativa en general"12.
Pero más allá de la vulneración de los principios constitucio

nales mencionados, es clara la afectación de un trabajador bajo
11 Ibidem. p.125.
12 RONDÓN DE SAN SÓ , Hildegard. El Prinrípio de Confianza Legítima o Expectativa
Plausible en el Derecho Venezolano, Editorial Ex Libris, Caracas, 2002, p. 5.
546
relación de dependencia que por acatar una decisión judicial de

la Sala Constitucional sea objeto de un reparo -y de las sanciones
que de él deriven- pues los costos de seguir un proceso judicial
pueden colocarlo en una situación de indefensión, sobre todo to
mando en cuenta que el estado no sería siquiera condenado en
costas.
Adicionalmente, consideramos que la interpretación que la

Administración Tributaria ha pretendido darle a la figura del
salario normal no solo ha afectado a muchos trabajadores, par
ticularmente a aquellos del Sector Público, a quienes se les ha
exigido declarar y pagar el Impuesto sobre la Renta con base en
el denominado salario integral, sino que también se han visto
afectados los patronos en su carácter de responsables solidarios,
a los que se le han efectuado diversos requerimientos respecto de
las Declaraciones Estimadas de sus trabajadores, e incluso a al
gunos se les ha solicitado información sobre los ingresos declara
dos por éstos, y las cantidades sobre las que se les ha practicado
la correspondiente retención.
En este particular, es menester referimos al Decreto N° 1808,

de fecha 23 de abril de 1997, publicado en Gaceta Oficial N°
36.206 del 12 de mayo del mismo año, contentivo del Reglamen
to Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en Materia de
Retenciones, que consagra a cargo de los patronos, entre otras
obligaciones, la de practicar la retención del impuesto en el mo
mento del pago o del abono en cuenta y a enterarlo en una ofici
na receptora de fondos nacionales, y, la de determinar un nuevo
porcentaje de retención, cuando el beneficiario haya estimado
una remuneración anual que resulte inferior al monto percibido
0 abonado en cuenta en el transcurso del año gravable.
Por su parte, de conformidad con el Decreto 1808, el beneficia

rio de los pagos (trabajador) deberá suministrar a cada deudor o
pagador toda la información necesaria para la determinación del
porcentaje de retención, y, en tal sentido se alude en el numeral
1 del artículo 4 ejusdem a "La totalidad de las remuneraciones
fijas, variables o eventuales a percibir o que estimen percibir de
ca' a uno de sus deudores o pagadores".
547
Surgen entonces varias interrogantes: ¿Debe el trabajador

a los fines de su Declaración Estimada, y atendiendo a lo dis
puesto en el mencionado numeral 1 del artículo 4 del Decreto
1808, declarar la totalidad de las remuneraciones fijas, variables
o eventuales que estima obtendrá?; ¿Debe el patrono practicar la
retención sobre la totalidad de las remuneraciones fijas, variables
o eventuales que pague al trabajador? y, en caso de que el traba
jador no incluya en su Declaración Estimada la totalidad de las
remuneraciones fijas, variables o eventuales que estima percibir
sino únicamente aquellas remuneraciones que tengan carácter
de salario normal ¿podría el patrono modificar la Declaración
Estimada del trabajador por considerar que se ha declarado me
nos de lo obtenido el ejercicio gravable?
Para dar respuesta a estas interrogantes, debemos señalar que
cuando se contempla en determinada legislación la figura de la
retención, la misma puede ser concebida o bien como una garan
tía del cumplimiento de la obligación tributaria o como un pago
anticipado del tributo. En el primer caso, la retención constituye
urna garantía real, que se materializa con la entrega de las canti
dades retenidas al Fisco Nacional y cuyo enteramiento garanti
zaría la obligación principal de pago del tributo que se origine al
final del período impositivo, tesis ésta qT,e percibe la figura de la
retención, como una garantía real. En el segundo caso, se percibe
esta figura como "un pago anticipado de impuesto", por cuya
virtud el sujeto retenido, sin que aún pueda determinar si al final
del ejercicio tendrá la obligación de pagar el impuesto, está obli
gado a permitir que el agente de retención ampute de la cantidad
de dinero que le será pagada, una determinada porción para ser
ingresada al Fisco, como anticipo por la eventual causación del
tributo."13
Atendiendo a lo previsto en el artículo 85 de la Ley de Im
puesto sobre la Renta, los pagos que deban hacerse a título de
retenciones, deberán considerarse como anticipos hechos a cuen
ta del impuesto que resulte de la declaración anual definitiva,
13 FRAGA Pittaluga, Luis y otros. La retención en el Impuesto sobre la Renta. Caracas,

2002, págs. 23 a la 25.
548
vale decir, la retención en la fuente puede calificarse como un

anticipo por la eventual causación del tributo, por lo que sólo
debe practicarse cuando el pago o el abono en cuenta realizado
supone la obtención para el receptor del mismo de un enriqueci
miento gravable.14
En este sentido, la doctrina del Servicio Nacional Integrado de

Administración Aduanera y Tributaria ha señalado que: "Sien
do la retención del impuesto sobre la renta un anticipo del pago
definitivo de dicho tributo, es lógico concluir que si no procede
el pago del impuesto sobre la renta por el enriquecimiento ob
tenido, tampoco procede la retención o pago anticipado del im
puesto mencionado por estar dicho enriquecimiento exento de
impuesto en virtud de la propia Ley".15
Partiendo de lo expuesto, daríamos respuesta a las interro

gantes formuladas de la siguiente manera:
a) Aun cuando el Decreto 1808, aluda a la totalidad de las
remuneraciones fijas, variables o eventuales que estima
obtendrá el trabajador, no puede ignorarse que este instru
mento reglamentario desarrolla una norma que fue modi
ficada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, por
lo que, atendiendo al principio de legalidad, su interpre
tación de atender a tal modificación, y, en consecuencia,
en su Declaración Estimada el trabajador solo debe incluir
aquellas remuneraciones que forman parte del salario nor
mal, pues, son las que resulta gravables con el Impuesto
sobre la Renta y por ende sujetas a retención.
b) Somos del criterio, que el patrono no debería practicar la
retención sobre las remuneraciones que pague al trabaja
dor que no formen parte del salario normal, pues, si no
procede el pago del Impuesto sobre la Renta respecto de
un determinado enriquecimiento tampoco procede la re
tención o pago anticipado del tributo, sobre el mismo.
14 Ib. Pag. 25
15 Oficio de la Gerencia Jurídica Tributaria del Servicio Nacional Integrado de la Administración
Aduanera y Tributaria (SENIAT) Nro. 550-95 de fecha 13-06.95.
549
c) Consideramos finalmente que el patrono no debería modi

ficar la Declaración Estimada del trabajador por el hecho
de que éste haya incluido únicamente aquellas remunera
ciones que tengan carácter de salario normal, por cuanto
no se trata de un error, voluntario o involuntario, en la De
claración, sino del acatamiento de una decisión vinculante
del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo cumplimiento re
sulta obligatorio.
V IL C o n c l u s io n e s y r e c o m e n d a c io n e s
1. A los fines de la determinación del Impuesto sobre la Ren

ta de los Trabajadores bajo relación de dependencia, deben
tomarse como parte del salario normal los ingresos percibi
dos de forma regular y permanente por el trabajador, por la
prestación de sus servicios, en consecuencia, pagos por con
cepto de comisiones, bono vacacional, utilidades, bonos de
productividad y cualquier otra bonificación que se cancele
de forma periódica, bien sea, mensual, bimensual, trimestral
o anual, entre otras, quedarían excluidos de la base de cálcu
lo de dicho tributo.
2. En virtud de las competencias atribuidas a la Sala Constitu

cional del Máximo Tribunal de la República en materia de
interpretación sobre el contenido y alcance de las normas y
principios constitucionales, así como el hecho de que las de
cisiones de dicha Sala en ese ámbito, tienen la característica
de ser vinculantes, la Administración Tributaria no podría
exigir de los trabajadores ni de los patronos, a quienes se
aplica lo dispuesto en la Sentencia N° 301, que se aparten
del criterio en ella establecido -o del fin por ella perseguido-
pues resultaría a todas luces contrario a los principios cons
titucionales que rigen a la Administración Pública, y atenta
contra la seguridad jurídica, consagrada en la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela, así como contra el
principio de Confianza Legitima.
550
K a r la D ' vivo Yusn
3. La regulación impositiva, específicamente en lo atinente al

Impuesto sobre la Renta de los trabajadores bajo relación de
dependencia, debe ser objeto de una reforma legislativa ten
dente a evaluar no solo la base imponible del tributo, sino el
resto de las normas que a éstos resultan aplicables, en el mar
co de los principios constitucionales que rigen la materia tri
butaria, fundamentalmente el de la capacidad contributiva.
4. El Tribunal Supremo de Justicia debe exhortar a la Adminis

tración Tributaria a dar cumplimiento a la Sentencia N° 301
delimitando con claridad los conceptos que forman parte del
salario normal, en respeto de los derechos constitucionales
de los trabajadores, y de los principios constitucionales que
rigen a la Administración Pública, y a los cuales debe ceñir
su ejercicio, entre ellos, los contenidos en los artículos 25 y
141 de la Carta Magna, sancionando a aquellos que preten
dan desconocer la interpretación constitucional por ellos
realizada.
V III. B ib lio g r a fía

BERNARDONI, BUSTAM ANTE, CARBALLO, DÍAZ, GOIZUETA,
HERNÁNDEZ, ITURRASPE, JAIM E, RO D RÍGUEZ, VILLAS-
M IL, ZULETA. Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo y su
Reglamento.
JARACH, Dino. Finanzas Públicas y Derecho Tributario, Editorial Canga
llo, Buenos Aires, 1985
GARCÍA NOVOA, César. El principio de Seguridad Jurídica en Materia
Tributaria, Marcial Pons, Madrid, 2000.
RONDÓN DE SANSÓ, Hildegard. El Principio de Confianza Legítima o
Expectativa Plausible en el Derecho Venezolano, Editorial Ex Libris,
Caracas, 2002.
FRAGA PITTALUGA, Luis y otros. La retención en el Impuesto sobre
la Renta.
F u en tes e l e c t r ó n ic a s
Tribunal Supremo de Justicia: www.tsj.gov.ve
551
C o n s id e r a c io n e s s o b r e l a t r ib u t a c ió n
DE LAS PERSONAS NATURALES
en el I m pu esto so bre la R en ta
G ilberto A tencio V alladares *
S u m a r io
I. Introducción. II. Contenido. 1. Tributación de las personas na

turales en el Impuesto sobre la Renta. 1.1. Algunos problemas en
la tributación de las personas naturales en el Impuesto sobre la
Renta. 1.2. Sobre el mínimo vital de existencia. 1.3. Sobre el límite
máximo de la tributación. 1.4. Situación de las personas natura
les bajo relación de dependencia. 1.5. Situación de las personas
naturales independientes. 2. La necesaria adecuación a los prin
cipios constitucionales tributarios del régimen de tributación de
las personas naturales. III. Conclusiones. IV. Recomendaciones.
V. Bibliografía.
I . I n t r o d u c c ió n .
La imposición sobre la renta de las personas naturales se ha

venido estableciendo en- el ordenamiento jurídico venezolano
como una especie de «exigencia apodíctica»1 en lo que se refiere
a los elementos estructurales del tributo.
Así, en relación a la base imponible, alícuota, posibilidad de

deducciones, desgravámenes y rebajas, se han mantenido en el
tiempó, las cuales resulta necesario analizar su adecuación a los
* Investigador visitante en la Escuela Europea de Altos Estudios Tributarios

de la Universidad de Bologna y de la Universidad de Santiago de Compos
tela. Profesor de la Universidad Rafael Urdaneta y Profesor Invitado de la
Universidad de Santiago de Compostela. Socio del Despacho de Abogados
Homes, Urdaneta & Asociados. E-mail: gilbertoatenciov@usal.es
1 Es la misma consideración que realiza en relación a la clasificación de los
tributos, el Profesor GARCÍA NOVOA y nos permitimos extrapolar para el
caso de la tributación de las personas naturales en el Impuesto sobre la Ren
ta. Vid. GARCÍA NOVOA, C.: El concepto de tributo, Tax Editor, Lima, 2009,
pg. 280
553
principios constitucionales tributarios y principios tributarios

constitucionalizados. Por ello, nos parece idónea la ocasión, para
analizar muy someramente el régimen de tributación de las per
sonas naturales en el impuesto sobre la renta, tomando como re
ferencia el Derecho venezolano, doctrina y jurisprudencia vene
zolana, con el auxilio de algunas ideas del Derecho comparado.
No pretendemos con estas notas, plantear verdades absolutas,
pero sí cuestionar el régimen actual para llamar a la reflexión a
los operadores jurídicos en el Impuesto sobre la Renta, en donde
se esperan criterios discrepantes que puedan enriquecer el deba
te en una materia tan interesante como ésta.
I I . C o n t e n id o .
1 . T r ib u t a c ió n d e la s p e r s o n a s n a t u r a l e s
en el I m puesto sobre la R enta.
Las personas naturales en el Impuesto sobre la Renta, tienen

una consideración especial en este impuesto, por tratarse de uno
de los sujetos pasivos principales de este tributo2.
En este sentido, el esquema normal de tributación de las per

sonas naturales, toma en consideración como base imponible la
«renta» obtenida durante un ejercicio fiscal. Luego, la legislación
2 Existen otros ordenamientos jurídicos donde se realiza una distinción de

sujetos pasivos y se diferencian los impuestos según las personas. Así, por
ejemplo, en el Derecho español, tenemos el Impuesto sobre la Renta de las
Personas Físicas (IRPF), que grava a los sujetos pasivos personas naturales
residentes en el territorio español e Impuesto sobre Sociedades que grava a
las personas jurídicas. Incluso, según la residencia, encontramos el Impuesto
sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) y el Impuesto sobre la Renta de
las Personas Físicas No Residentes (ISLRNR). Esta distinción de impuestos
ayuda a medir con mayor precisión la capacidad contributiva de los sujetos
pasivos, dado que se detalla de una manera más extensa, diferentes situacio
nes objeto de gravamen, evitándose así -aunque no eliminando- supuestos
de injusticia tributaria. En el artículo 7, numeral a, de la Ley de Impuesto so
bre la Renta venezolana, se estipula lo siguiente: «Están sometidos al régimen
impositivo previsto en esta Ley:
a.- Las personas naturales».
554
G il b e r t o A t e n c io V a l l a d a r e s
del impuesto sobre la renta, otorga la posibilidad de utilizar va

rios desgravámenes3 o bien, el desgravamen único4.
3 Con estos desgravámenes, se intenta por parte del legislador, medir efecti
vamente la capacidad contributiva de los sujetos pasivos -personas natura
les- del impuesto. Así, el artículo 59 de la Ley, estipula: «Las personas natura
les, residentes en el país, gozarán de los desgravámenes siguientes:
1 - Lo pagado a los institutos docentes del país, por la educación del contribuyente y
de sus descendientes no mayores de veinticinco (25) años. Este límite de edad, no se
aplicará a los casos de educación especial.
2 - Lo pagado por el contribuyente a empresas domiciliadas en el país por concepto
de primas de seguro de hospitalización, cirugía y maternidad.
3 - Lo pagado por servicios médicos, odontológicos y de hospitalización, prestados en
el país al contribuyente, a las personas a su cargo, a que se contrae el artículo 61 de
esta Ley.
4 .-Lo pagado por concepto de cuotas de intereses en los casos de préstamos obtenidos
por el contribuyente para la adquisición de su vivienda principal o de lo pagado por
concepto de alquiler de la vivienda que le sirve de asiento permanente del hogar. El
desgravamen autorizado no podrá ser superior a mil unidades tributarias (1.000
U.T.) por ejercicio en el caso de cuotas de intereses de préstamos obtenidos por el
contribuyente para la adquisición de su vivienda principal, o de ochocientas uni
dades tributarias (800 U.T.) por ejercicio en el caso de lo pagado por concepto de
alquiler de la vivienda que le sirve de asiento permanente del hogar.
Parágrafo Primero: Los desgravámenes previstos en este artículo no procederán
cuando se hayan podido deducir como gastos o costos, a los efectos de determinar el
enriquecimiento neto del contribuyente.
Parágrafo segundo: Los desgravámenes autorizados en el presente artículo, deberán
corresponder a pagos efectuados por el contribuyente dentro del año gravable y los
comprobantes respectivos de dichos pagos, deberán ser anexados a la declaración
anual de rentas. No procederán los desgravámenes de las cantidades reembolsables al
contribuyente por el patrono, contratista, empresa de seguros o entidades sustituti-
vas. Además, cuando varios contribuyentes concurran al pago de los servicios a que
se refieren los numerales l y 2 d e l presente artículo, los desgravámenes por tales con
ceptos se dividirán entre ellos. En todo caso para ser aceptados los desgravámenes
deberá aparecer en el recibo correspondiente al Número de Registro de Información
Fiscal (RIF) del beneficiario del pago.
Parágrafo Tercero: A los fines del goce de los desgravámenes, se considerarán rea
lizados en la República Bolivariana de Venezuela, todos los gastos a que se refieren
los numerales de este artículo, hechos fuera del país, por funcionarios diplomáticos
o consulares de la República Bolivariana de Venezuela acreditados en el exterior,
los efectuados por otros funcionarios de los poderes públicos nacionales, estadales o
municipales y los hechos por los representantes de los institutos oficiales autónomos
y de empresas del Estado, mientras estén en el exterior en funciones inherentes a sus
respectivos cargos».
4 De conformidad con el artículo 60 de esta Ley: «Las personas naturales re
sidentes en el país, podrán optar por aplicar un desgravamen único equivalente a
555
Seguidamente, el contribuyente tiene la posibilidad de utili

zar unas rebajas5 -a nuestro entender insuficientes- directamente
en la cuota tributaria.
Nos parece interesante mencionar también la posibilidad que

otorga el legislador, para el caso de cónyuges no separados de
bienes, los cuales, de conformidad con el artículo 54 de la Ley de
Impuesto sobre la Renta6, son considerados un solo contribuyen
te, salvo cuando la mujer casada opte por declarar por separado
los enriquecimientos que provengan, principalmente de trabajos
bajo relación de dependencia y trabajos de forma independiente.
A continuación analizaremos algunos inconvenientes que ha

traído este régimen de tributación de las personas naturales.
setecientas setenta y cuatro unidades tributarias (774 U.T.). En este caso, no serán
aplicables los desgravámenes previstos en el artículo anterior».
5 Según el artículo 61 de la Ley de Impuesto sobre la Renta: «Las personas na
turales residentes en el país, gozarán de una rebaja de impuesto de diez unidades
tributarias (10 U.T.) anuales. Además, si tales contribuyentes tienen personas a su
cargo, gozarán de las rebajas de impuesto siguientes:
Diez unidades tributarias (10 U.T.) por el cónyuge no separado de bienes.
Diez unidades tributarias (10 U.T.) por cada ascendiente o descendiente directo re
sidente en el país. No darán ocasión a esta rebaja los descendientes mayores de edad
a menos que estén incapacitados para el trabajo, o estén estudiando y sean menores
de veinticinco (25) años.
Parágrafo Primero: La rebaja concedida en el numeral 1 de este artículo no procederá
cuando los cónyuges declaren por separado. En este caso, sólo uno de ellos podrá
solicitar rebaja de impuesto por concepto de cargas de familia».
6 Según esta disposición: «Los cónyuges no separados de bienes se considerarán
como un solo contribuyente, salvo cuando la mujer casada opte por declarar por
separados los enriquecimientos provenientes de:
a - Sueldos, salarios, emolumentos, dietas, gastos de representación, pensiones, ob
venciones y demás remuneraciones similares distintas de los viáticos, obtenidos por
la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia; y
b - Los honorarios y estipendios que provengan del libre ejercicio de profesiones no
comerciales». De igual forma, en el artículo 80 de este texto legislativo, se
estipula: «Sin perjuicio de aplicar las salvedades a que se refiere el artículo 54 de
esta Ley, los cónyuges no separados de bienes deberán declarar conjuntamente sus
enriquecimientos, aun cuando posean rentas de bienes propios que administren por
separado. Los cónyuges separados de bienes por capitulaciones matrimoniales, sen
tencia o declaración judicial declararán por separado todos sus enriquecimientos».
556
G ilberto A ten q o V alladares
1 .1 . A l g u n o s p r o b l e m a s e n l a t r ib u t a c ió n d e la s
PERSONAS NATURALES EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA.
Tal como hemos comentado, este régimen de tributación de las

personas naturales en el Impuesto sobre la Renta ha traído una
serie de inconvenientes, especialmente al analizarse bajo la óptica
de los principios constitucionales tributarios y principios tributa
rios constitucionalizados7. Nos enfocamos de forma especial, des
de el punto de vista de los principios de capacidad contributiva,
igualdad en materia tributaria, no confiscación y progresividad.
En un trabajo muy interesante sobre este tema, ANDRADE
RODRÍGUEZ8, plantea que resulta necesario realizar una «revi
sión de los elementos teóricos de la base de exención del Impues
to sobre la Renta, así como a los desgravámenes y rebajas aplica
bles para la determinación del tributo a pagar por las personas
naturales». De igual forma, realiza un estudio relevante a la luz
principalmente, del principio de progresividad en materia tribu
taria y su aplicación en el Impuesto sobre la Renta.
En este sentido, seleccionamos varios problemas -sin agotar
los todos en un trabajo de esta naturaleza- que presenta el Im
puesto sobre la Renta vigente en el ordenamiento jurídico vene
zolano, para el caso de los contribuyentes personas naturales.
1 .2 . S o b r e e l m ín im o v it a l d e e x is t e n c ia .
Una de las instituciones que a nuestro entender debe ser ana

lizada y revisada en el impuesto sobre la renta de las personas
naturales es el referente al mínimo vital o mínimo exento9.
7 Vid. Seguimos la clasificación de los principios constitucionales tributarios y
principios tributarios constitucionalizados del Profesor GONZALEZ GAR
CÍA. Vid. GONZÁLEZ GARCÍA, E. y GONZÁLEZ, T.: Derecho Tributario l,
Plaza Universitaria Ediciones, Salamanca, 2004, pgs. 24,55.
8 Vid. ANDRADE RODRÍGUEZ, B.: «El principio de progresividad en el régi
men de tributación del Impuesto sobre la Renta de las personas naturales»,
en X Jomadas Venezolanas de Derecho Tributario. Tema 1: Propuestas para una re
form a tributaria en Venezuela, Asociación Venezolana de Derecho Tributario,
Editorial Torino, Caracas, 2011, pg. 320.
9 En un estudio importante sobre el tema, el autor CENCERRADO MILLÁN,
señala sobre el mínimo exento que «constituye, a nuestro juicio, el requeri-
557
Actualmente, se encuentra fijado en un mil unidades tribu

tarias (1.000 U.T.)10, para el caso de enriquecimientos globales
netos y un mil quinientas unidades tributarias (1.500 U.T.), para
el caso de ingresos brutos. Sin embargo, aunque nuestro estudio
se centra únicamente en el método jurídico-documental, para la
determinación de este mínimo vital de existencia, se toman en
consideración indicadores económicos, especialmente el índice
de Precios al Consumidor (EPC) y vale la pena preguntarse si
tantos ingresos anuales representa una cantidad suficiente para
afrontar los gastos mínimos vitales para cubrir las necesidades
básicas. Se trata de un tema interesante y complejo todo lo rela
tivo a los límites mínimos de la imposición11. Nos preguntamos,
miento constitucional de justicia tributaria que, ante la ausencia de riqueza

o ante su presencia de forma insuficiente impide el ejercicio del poder tri
butario por carecer éste del elemento básico que le sirve de fundamento y,
correlativamente, exime legítimamente del deber de contribuir a los titulares
de aquella riqueza». Vid. CENCERRADO MILLÁN, E.: El mínimo exento en
el sistema tributario español, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A.,
Madrid, Barcelona, 1999, pg. 63.
10 Según el artículo 79 de la Ley de Impuesto sobre la Renta: «Las personas natu
rales residentes en el país y las herencias yacentes que obtengan un enriquecimiento
global neto anual superior a mil unidades tributarias (1.000 U.T.) o ingresos brutos
mayores de mil quinientas unidades tributarias (1.500 U.T.) deberán declararlos
bajo juramento ante un funcionario, oficina o por ante la institución que la Admi
nistración Tributaria señale en los plazos y formas que prescriba el Reglamento.
Igual obligación tendrán las personas naturales que se dediquen exclusivamente a la
realización de actividades agrícolas, pecuarias, pesqueras o piscícolas a nivel prima
rio y obtengan ingresos brutos mayores de dos mil seiscientas veinticinco unidades
tributarias (2.625 U.T.)».
11 Sobre este tema, puede consultarse el estudio de la Profesora GARCÍA
FRÍAS. Vid. GARCÍA FRÍAS, Á.: «El mínimo de existencia en el Impuesto
sobre la Renta alemán», Revista de información fiscal, núm. 3/1994, Lex Nova,
Madrid, 1994, pgs. 17 y ss. En la doctrina venezolana se afirma que el «míni
mo existencial debe presuponer la protección de los gastos necesarios para
que los particulares cubran por sí mismos sus necesidades, así como puedan
ahorrar los fondos suficientes para lograr superarse. Tales montos, como se
indican, están excluidos de plano de la tributación, no constituyendo una
opción para el legislador determinar o no su gravamen. No se trata de un su
puesto de exención, esto es, no depende de la voluntad del legislador anali
zar las condiciones sobre oportunidad y conveniencia para su reconocimien
to, sino de un supuesto de no sujeción o inmunidad tributaria, en el cual no
558
G ilberto A tencio V alladares
¿hasta dónde puede gravar el Estado a los ciudadanos, dejando

un amplio margen de posibilidad para cubrir las necesidades
básicas de los contribuyentes? El problema se intensifica si to
mamos en cuenta el destino de las finanzas públicas en el país,
entrando así en un tema de Derecho Financiero. No solamente
quedamos con esa parcela que nos interesa del tributo y la recau
dación del mismo, sino también estudiar las relaciones del tribu
to con el destino que posee dentro del gasto público del Estado.
Por ejemplo, en los países nórdicos, existe una presión tributaria
elevada, pero también un gasto público elevado en donde se jus
tifica dicha presión tributaria. Ahora bien, en comparación con
estos países, en Venezuela, no se justificaría este aumento de la
presión tributaria.
Bajo esta premisa, un vuelco necesario debemos hacer en

nuestro análisis, a la luz del principio de capacidad económica y
principio de no confiscación en materia tributaria. De esta forma,
mínimos vitales de existencia bajos, también pueden conllevar a
situaciones confiscatorias y violatorias del principio de capaci
dad económica, con la agravante de afectar a un sector tan vul
nerable como el de las personas naturales.
En este sentido, se plantea por parte de la doctrina y nos adhe

rimos a esta postura que «la tributación de las personas naturales
debe atender al principio de dignidad de la persona humana,
estando basada en el principio de progresividad y capacidad
contributiva, así como en el respeto a la existencia de un mínimo
vital excluido de tributación. En consecuencia, debe reconocerse
la existencia de una base no sujeta a tributación suficientemente
amplia para garantizar que no se graven los gastos necesarios
para satisfacer las necesidades del contribuyente y su entorno
familiar»12.
puede incidir la tributación. De permitirse la tributación sobre esta esfera, se

violaría la adecuada medición de la capacidad contributiva en el diseño del
tributo». Vid. ANDRADE RODRÍGUEZ, B.: «El principio de progresividad
en el régimen de tributación.. ob. cit., pgs. 330-331.
12 Vid. ANDRADE RODRÍGUEZ, B.: «El principio de progresividad en el régi
men de tributación..., ob. cit., pg. 352.
559
Por tanto, resulta necesario revisar el mínimo de existencia es

tablecido actualmente para las personas naturales en el impuesto
sobre la renta, con lo cual debe aumentarse el mismo, para que
se adecúe a los principios constitucionales de capacidad contri
butiva y no confiscación en el ámbito tributario y se cumpla, en
última instancia, con la justicia tributaria que propugna el texto
constitucional.
1 .3 . S o b r e el l ím it e m á x im o d e l a t r ib u t a c ió n .
La otra cara de la moneda se encuentra representada por el

límite máximo de la tributación, es decir, no es otra cuestión que
el principio de no confiscación en materia tributaria. Sin ánimo
de entrar en un estudio detallado sobre este principio en un tra
bajo de esta naturaleza, en Venezuela, al igual que en otros or
denamientos jurídicos, se encuentra reconocido constitucional
mente13. Nos pareció apropiado traer a colación este principio,
porque en la jurisprudencia de algunos tribunales supremos y tri
bunales constitucionales se ha tomado como referencia para me
dir los posibles efectos confiscatorios de los tributos a la renta14.
13 De esta forma, se encuentra consagrado en el artículo 317 de la Constitución

Nacional, según el cual:
«No podrá cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en
la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino
en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscato
rio».
14 De esta manera, en unas sentencias que señalaron una obviedad, el Tribunal
Constitucional español, ha afirmado que el gravamen del cien por ciento
(100%) en el impuesto sobre la renta, puede considerarse confiscatorio. Así,
se establece en estas sentencias lo siguiente: «sería asimismo, y con mayor
razón, evidente el resultado confiscatorio de un Impuesto sobre la Renta de
las Personas Físicas cuya progresividad alcanzara un gravamen del 100 por
100 de la renta». Vid. Sentencias del Tribunal Constitucional español núm.
150/1990, de fecha 4 de octubre, Fundamento jurídico 9oy núm. 14/1998, de
fecha 22 de enero, Fundamento jurídico 11.B. Por otro lado, en Argentina, la
Corte Suprema de la Nación, ha señalado -aunque ya con un criterio desfa
sado- que si se supera el límite del treinta y tres por ciento (33%) de la renta,
podría considerarse una situación confiscatoria. Vid. NAVEIRA DE CASA-
NOVA, G.: «Las llamadas "medidas tributarias de carácter expropiatorio" y
el principio de no confiscatoriedad en materia tributaria», en XXV Jomadas
Latinoamericanas y XXXIV Colombianas de Derecho Tributario. Foros y Debates
560
Difícilmente, podamos encontrar un Impuesto sobre la Ren

ta, cuya alícuota, alcance el cien por ciento (100%) de la renta,
tal como ha señalado el Tribunal Constitucional español, pero sí
la acumulación de tributos, incluido el Impuesto sobre la Renta,
podría alcanzar los mencionados efectos.
Nos referimos, a esta situación, porque en el caso de las per

sonas naturales, no solamente se encuentran obligadas a pagar el
Impuesto sobre la Renta, representado por tipos de gravámenes
progresivos que alcanzan el treinta y cuatro por ciento (34%) de la
renta, sino también, deben pagar el Impuesto al Valor Agregado
(IVA), además de las contribuciones parafiscales, por lo que esta
acumulación de tributos en las personas naturales, constituyen
indicios de una posible confiscación, dependiendo obviamente
cada caso concreto y la aportación de los medios probatorios de
cada sujeto pasivo.
En este sentido, este límite máximo a la tributación, se en

cuentra consagrado, para el caso de la tributación de personas
naturales en el Impuesto sobre la Renta, en el artículo 50 de la
Ley de Impuesto sobre la Renta vigente15.
(obra colectiva coordinada por Lucy Cruz de Quiñones y Mauricio A. Plazas

Vega), Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, 2010, pgs. 362,
366. También, en una sentencia emblemática, el Tribunal Constitucional Fe
deral Alemán, afirmó que gravar con más del cincuenta por ciento (50%) de
los ingresos, podría considerarse confiscatorio. Vid. HERRERA MOLINA,
P.M.: «Una decisión audaz del Tribunal Constitucional Alemán: el conjunto
de la carga tributaria del contribuyente no puede superar el 50% de sus in
gresos. Análisis de la Sentencia del BVerfG de 22 de junio de 1.995 y de su
relevancia para el ordenamiento español», en Impuestos II, La Ley, Madrid,
1996, pg. 1035.
15 De conformidad con esta disposición: «El enriquecimiento global neto anüal,
obtenido por los contribuyentes a que se refiere el artículo 8 de la presente Ley, se
gravará, salvo disposición en contrario, con base en la siguiente tarifa expresada en
unidades tributarias (U.T.):
Tarifa N° 1
1 Por la fracción comprendida hasta 1.000,00 6%.
2 Por la fracción que exceda de 1.000,00 hasta 1.500,00 9,00 %
4 Por la fracción que exceda de 2.000,00 hasta 2.500,00 16,00%
561
Por tanto, consideramos que por la vía de la jurisprudencia de

la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, podría
iniciarse una delimitación y establecimiento de límites precisos,
para darle operatividad al principio de no confiscación en ma
teria tributaria. Un supuesto con el cual, podría iniciar la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se trata precisa
mente del régimen de tributación de las personas naturales en el
Impuesto sobre la Renta. Tal como hemos comentado, hay otros
tribunales constitucionales -con acierto o desaciertos- que se han
atrevido a fijar límites porcentuales y cuantitativos a la tributa
ción. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al
analizar la tributación de las personas naturales en el Impuesto
sobre la Renta y, dada las características particulares de este tipo
de impuesto, podría fijar un límite máximo a la tributación. Este
límite puede fijarlo con el impuesto individualmente considera
do y en su relación con el sistema tributario en su conjunto.
1 .4 . S i t u a c i ó n d e l a s p e r s o n a s n a t u r a l e s
BAJO RELACIÓN DE DEPENDENCIA.
También vale la pena que mencionemos incidentalmente, la

situación de los trabajadores bajo relación de dependencia, en
focados principalmente, desde el punto de vista del principio de
igualdad, principio de capacidad económica y principio de no
confiscación en materia tributaria.
En este sentido, toda la polémica generada, a raíz de la sen

tencia 301 de fecha 27 de febrero de 2.00716 y sus dos aclarato

8 Por la fracción que exceda de 6.000,00 34%.
Parágrafo Único: En los casos de los enriquecimientos obtenidos por personas na
turales no residentes en el país, el impuesto será del treinta y cuatro por ciento
(34%)».
16 Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia vene
zolano núm. 301/2007, publicada en Gaceta Oficial núm. 38.635, de fecha 01
de marzo de 2.007. Sobre esta decisión, entre otros, Vid. ANDRADE RODRÍ
GUEZ, B.: «Análisis de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del
562
rias, de fechas 08 de marzo de 2.00717 y 17 de junio de 2.00718,

se centró principalmente en la modificación de la base imponi
ble del régimen de tributación de los trabajadores bajo relación
de dependencia en el Impuesto sobre la Renta. De esta manera,
en la Ley de Impuesto sobre la Renta19, se incluían dentro de la
Tribunal Supremo de Justicia en relación con la base de cálculo del impuesto
sobre la renta de los asalariados», en Anuario de Derecho Público Año 2, (obra
colectiva), Ediciones Funeda, Caracas, 2008, pg. 329; MUCI BORJAS, J.A.:
«La base imponible del impuesto sobre la renta de las personas naturales
y la sentencia N° 301/2007 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia», en Revista de Derecho Público núm. 116, Editorial Jurídica Vene
zolana, Caracas, 2008, pgs. 267 y ss; PALACIOS MÁRQUEZ, L.: «El salario
normal como magnitud que conforma la base de cálculo de la imposición
a la renta con ocasión del contrato de trabajo bajo relación de dependencia
en Venezuela», en Revista de Derecho Tributario núm.126, Asociación Vene
zolana de Derecho Tributario, Legislación Económica, C.A., Caracas, 2010,
pgs. 72 y ss; D'VIVO YUSTI, K.: «Algunas de las implicaciones derivadas
del acatamiento por parte de contribuyente y responsables de la interpreta
ción constitucional del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta», en
Revista de Derecho Tributario núm. 131, Asociación Venezolana de Derecho
Tributario, Legislación Económica, C.A., Caracas, 2011, pgs. 43 y ss. Más
recientemente, en un trabajo muy interesante, Vid. ABACHE CARVAJAL,
S.: «La imposición a la renta salarial en la jurisprudencia constitucional ve
nezolana. Análisis crítico desde la teoría de la argumentación jurídica», en
Revista de Derecho Tributario núm. 137, Asociación Venezolana de Derecho
Tributario, Legislación Económica, C.A., Caracas, 2013, pgs. 9 y ss.
17 La primera aclaratoria, según sentencia núm. 390, publicada en Gaceta Ofi
cial No. 38.646, de fecha 16 de marzo de 2.007.
18 La segunda aclaratoria, según sentencia núm. 980 de la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de junio de 2.008. Sobre esta
aclaratoria, Vid. ATENCIO VALLADARES, G.: «Comentarios a la aclarato
ria de la sentencia 301/2007 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia que establece la aplicación en el tiempo del nuevo tratamiento
tributario de los salarios de los trabajadores en relación al Impuesto sobre la
Renta. Aclaratoria de fecha 17 de junio de 2.008», en Anuario de Derecho Pú
blico. Año 2 (obra colectiva), Ediciones Funeda, Caracas, 2008, pgs. 345 y ss.
19 De conformidad con el artículo 16 de esta Ley: «El ingreso bruto global de los
contribuyentes, a que se refiere el artículo 7 de esta Ley, estará constituido por el
monto de las ventas de bienes y servicios en general, de los arrendamientos y de
cualesquiera otros proventos, regulares o accidentales, tales como los producidos
por el trabajo bajo relación de dependencia o por el libre ejercicio de profesiones no
mercantiles y los provenientes de regalías o participaciones análogas, salvo lo que
en contrario establezca la Ley». Sobre esta disposición, la doctrina critica que
«esta definición es tan amplia que se puede concluir que todo lo que reciba
563
base imponible, los ingresos salariales regulares y accidentales,

teniendo en consideración el salario integral del trabajador, ade
más de otros ingresos. Sin embargo, la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, con las críticas que ello conllevó20,
modificó el artículo 16 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y
estableció expresamente que la base imponible en el régimen de
tributación de los trabajadores bajo relación de dependencia es el
«salario normal»21.
Bajo este mismo orden de ideas, uno de los principales ar

gumentos de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, se centró en analizar los principios constitucionales tri
butarios y, específicamente, modificar el régimen de tributación
de las personas naturales bajo relación de dependencia, por la
alta carga tributaria que deben enfrentar los trabajadores en el
sistema tributario venezolano. Cuestión que consideramos técni
un contribuyente, por cualquier concepto de pago sea cual sea su determi

nación, excepto los recibidos por concepto de dividendos y gastos de repre
sentación y lo que en contrario establezca la Ley, formará parte integral de
su ingreso bruto global». Vid. RAMÍREZ ROMERO, L.R.: El impuesto sobre la
renta y su nuevo enfoque, Ediciones Lui, C.A., Caracas, 1993, pg. 140.
20 Sobre la polémica generada por esta sentencia, Vid. BREWER CARÍAS, A.R.:
Crónica sobre la "in"justicia constitucional. La Sala Constitucional y el autoritaris
mo en Venezuela, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2007, pgs. 565 y ss;
BREWER CARÍAS, A.R.: «El juez constitucional en Venezuela como legis
lador positivo de oficio en materia tributaria», en Revista de Derecho Público
núm. 109/2007, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2007, pgs. 193 y ss.
21 En este sentido, en esta sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Su
premo de Justicia, se estableció lo siguiente: ««Artículo 31. Se consideran como
enriquecimientos netos los salarios devengados en forma regular y permanente por
la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia. También se con
sideran como enriquecimientos netos los intereses provenientes de préstamos y otros
créditos concedidos por las instituciones financieras constituidas en el exterior y no
domiciliadas en el país, así como las participaciones gravables con impuestos propor
cionales conforme a los términos de esta Ley.
A los efectos previstos en este artículo. quedan excluidos del salario las percepcio
nes de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antipiedad y las que la
Ley considere que no tienen carácter salarial» (Subrayados de la nueva redac
ción)». Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Jus
ticia venezolano núm. 301/2007, publicada en Gaceta Oficial núm. 38.635,
de fecha 01 de marzo de 2.007.
564
camente correcta, aunque no era la vía -mediante una sentencia

de la Sala Constitucional, de oficio- realizar una modificación a
este régimen. Así, al encontrarse los trabajadores gravados con
el «salario normal» en el Impuesto sobre la Renta, se recuerda
que se encuentran sometidos a una serie de contribuciones pa-
rafiscales, tales como la contribución al Seguro Social, -los mal
denominados- «aportes» al Régimen Prestacional de Vivienda
y Hábitat, la contribución al Régimen Prestacional de Empleo,
la contribución al Instituto Nacional de Cooperación Educativa
Socialista (INCES). También, los trabajadores, en muchas oca
siones son los contribuyentes últimos del IVA. Por todo ello, se
modificó el régimen de tributación de las personas naturales bajo
relación de dependencia.
Sin embargo, posteriormente la Administración Tributaria,

con una interpretación diferente de la sentencia de la Sala Cons
titucional del Tribunal Supremo de Justicia -la cual se considera
vinculante22-, dictó una Providencia23, en donde se le otorgaba la
posibilidad a los contribuyentes de presentar declaraciones omi
tidas o sustitutivas, según el caso, del Impuesto sobre la Renta,
en relación al ejercicio fiscal 2007, para que fueran incluidos en la
base imponible del Impuesto sobre la Renta, la totalidad de los
salarios devengados, incluyendo las percepciones de carácter ac
cidental y prestación de antigüedad, aunado a la posibilidad de
solicitar que no fueran sancionados, de conformidad con el artí
culo 85, numeral 4 del Código Orgánico Tributario. Toda esta si
tuación de diferentes criterios en el régimen de tributación de las
personas naturales bajo relación de dependencia, ha originado
problemas en la aplicación del régimen preciso de tributación y,
los contribuyentes, se encuentran ante un clima de inseguridad
22 De conformidad con el artículo 335 de la Constitución de la República Boli-

variana de Venezuela.
23 Providencia núm. 0249, de fecha 31 de julio de 2.008, publicada en Gaceta
Oficial núm. 38.984, mediante la cual se establece un régimen sobre el cum
plimiento voluntario para el pago del Impuesto sobre la Renta de personas
naturales que trabajan bajo relación de dependencia, para el ejercicio fiscal
2007.
565
jurídica24, por tener varias opciones al momento de determinar

su Impuesto sobre la Renta. Por un lado, una opción, diríamos
ajustada a los criterios de la Administración Tributaria, conlle
varía a declarar todos los ingresos del trabajador, en base a su
salario integral. Por otro lado, una opción más riesgosa, aunque
siguiendo los criterios de la Sala Constitucional del Tribunal Su
premo de Justicia, sería determinar su Impuesto sobre la Renta,
exclusivamente, según el «salario normal».
Con lo cual, a pesar de la existencia de esta sentencia de la Sala

Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, muchos contri
buyentes, prefieren optar por la declaración según los criterios
de la Administración Tributaria, en virtud de la amenaza que
representa muchas veces, un procedimiento de fiscalización.
Otra situación que vale la pena ser mencionada, está relacio

nada a la falta de uniformidad de algunas de las bases impo
nibles de los tributos a los cuales se encuentran sometidos los
trabajadores. De esta manera, consideramos que la Sala Consti
tucional marcó una pauta para establecer un criterio adaptado al
principio de justicia tributaria en la base imponible de los traba
jadores bajo relación de dependencia, constituida por el «salario
normal». Sin embargo, observamos que no se trata de un criterio
uniforme en todos los tributos a los cuales se encuentran someti
dos esta categoría de contribuyentes. Así, en el caso de las contri
buciones al Seguro Social y al Régimen Prestacional de Empleo,
no hay ningún inconveniente, pero cuando se hace referencia a
los mal denominados «aportes» al Régimen Prestacional de Vi
vienda y Hábitat25, sí nos encontramos con un criterio diferente
24 En una abierta vulneración al principio de seguridad jurídica, reconocido en

el artículo 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
y aplicable también en el ámbito tributario. Sobre este principio, Vid. GON
ZALEZ GARCÍA, E.: «Los principios generales de la imposición y la codifi
cación tributaria», en Anais Das XX Jomadas Do lladt. Tema 2: La codificación
en América Latina. Brasil, 2000, pg. 1640; GARCÍA NOVOA, C.: El principio
de seguridad jurídica en materia tributaria, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y
Sociales, S.A., Madrid, 2000.
25 De conformidad con el artículo 30, numeral 1 del Decreto núm. 9.048, me
diante el cual se dicta la Reforma Parcial del Decreto con Rango, Valor y
566
G ilberto A ten q o V alladares
en la base imponible de estos contribuyentes, representada por

el «salario integral». Pero, tampoco podemos esperar mucho en
este sentido, cuando la misma Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia26, en una sentencia -a nuestro modo de ver
histórica- negó el carácter tributario a estos evidentes y obvios
tributos del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.
De igual forma, nos parece conveniente que nos quedemos en

este momento con la idea que en el régimen de tributación de las
personas naturales bajo relación de dependencia, los trabajado
res no tienen posibilidad de aplicar deducciones y costos a los di
ferentes ingresos que perciben, simplemente, podrán optar a las
opciones de desgravámenes y rebajas establecidas en el sistema
actual del Impuesto sobre la Renta venezolano.
1 .5 . S it u a c ió n d e la s p e r s o n a s
NATURALES INDEPENDIENTES.
Para el caso de las personas naturales independientes, la situa

ción es diferente y, a nuestro modo ver, más favorable en compa
ración con los trabajadores en el Impuesto sobre la Renta27.
Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicado

en Gaceta Oficial núm. 39.945, de fecha 15 de junio de 2.012.
26 Según la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justi
cia núm. 1771, de fecha 28 de noviembre de 2.011.
27 En este sentido, la doctrina ha señalado que: «En determinados supuestos,
por excepción los ingresos brutos equivalen a enriquecimiento neto, es de
cir, que no admiten costos y deducciones a los fines de determinar la base
imponible; estos son: los sueldos, salarios y demás remuneraciones simila
res bajo relación de dependencia, los intereses de créditos concedidos por
instituciones financieras del exterior y las participaciones gravables con im
puestos proporcionales». Vid. MONTAGNA FILIPPI, A.: «La determinación
del enriquecimiento neto gravable con el impuesto sobre la renta», en 60
años de Imposición a la Renta en Venezuela. Evolución histórica y estudios de la
legislación actual. En homenaje a los expresidentes de la AVDT (obra colectiva
coordinada por Jesús Sol Gil), Asociación Venezolana de Derecho Tribu
tario (AVDT), Caracas, Venezuela, 2003, pgs 324-325. De igual manera, la
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano, ha afir
mado que: «En el caso de los ingresos percibidos con ocasión de la relación
de trabajo, el artículo 31 de dicho texto legal define como enriquecimiento
567
De esta forma, las personas naturales independientes, sí tie

nen posibilidad de aplicar diferentes costos y deducciones a los
ingresos que perciben. Por ello, hay que analizar esta situación a
la luz del principio de igualdad en materia tributaria.
Sin ánimo de entrar en mayores consideraciones sobre este

principio ampliamente discutido, consideramos muy ilustrativas
las premisas que sobre el mismo nos brinda el Tribunal Constitu
cional español28, al afirmar que el principio de igualdad se tradu
ce en tratar de forma igual situaciones iguales y tratar de forma
desigual, situaciones desiguales.
Por ello, debemos plantear la interrogante relativa a si un tra

bajador bajo relación de dependencia, presenta la misma situa
ción que una persona natural de forma independiente. Dejamos
a un lado el análisis de trabajadores bajo relación de dependen
cia con ingresos salariales altos, en donde podríamos decir, que
neto «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás

remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de
servicios personales bajo relación de dependencia». La consideración de tales in
gresos como enriquecimiento neto, impide entonces que sobre ese monto se
sustraiga costo o deducción alguna». Vid. Sentencia de la Sala Constitucio
nal del Tribunal Supremo de Justicia núm. 301/2007, publicada en Gaceta
Oficial núm. 38.635, de fecha 01 de marzo de 2.007. En este mismo sentido,
en un estudio interesante sobre esta sentencia, ANDRADE RODRÍGUEZ,
plantea que en esta decisión se: «Indica que el sistema de desgravámenes
previsto en la Ley de Impuesto sobre la Renta resulta insuficiente en la reali
dad para cubrir los gastos esenciales para la supervivencia del contribuyente
y de su núcleo vital, lo cual podría requerir una revisión de la norma en que
son tratados en nuestra legislación. Esta afirmación podría implicar, en aten
ción al principio de igualdad, la necesidad de revisar el tratamiento de los
desgravámenes aplicables al trabajador independiente quien, si bien podrá
deducir los gastos necesarios para la generación de su actividad económica,
se ve impedido igualmente de imputar los desgravámenes realmente incu
rridos para el mantenimiento de su nivel de vida y el de su círculo familiar.
Iguales consideraciones pueden efectuarse en cuanto a las rebajas aplicables
por cargas familiares que resultan absolutamente insuficientes para cubrir
gastos personales». Vid. ANDRADE RODRÍGUEZ, B.: «El principio de pro-
gresividad en el régimen de tributación..., ob. cit., pg. 350.
28 Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional español núm. 214/1994, de fecha
14 de julio de 1.994.
568
su situación es más cómoda. Pero, si tenemos en consideración a

la mayoría de los trabajadores, que generalmente encuentran sus
ingresos salariales ajustados al salario mínimo o en un porcen
taje bajo hacia arriba de este salario mínimo, percibimos que no
hay justificación para establecer una diferencia más perjudicial
para los trabajadores en comparación con las personas naturales
independientes.
De esta manera, se puede tratar de un caso de vulneración al

principio de igualdad en materia tributaria, que abogamos por
su modificación en una eventual reforma de la Ley de Impuesto
sobre la Renta. Esta situación de no permitirle aplicar deduccio
nes a los trabajadores bajo relación de dependencia, podría verse
modificada igualmente con un aumento de las posibilidades de
desgravámenes y rebajas a este tipo de trabajadores.
2. L a n e c e s a r i a a d e c u a c i ó n a l o s p r in c ip io s
CONSTITUCIONALES TRIBUTARIOS DEL RÉGIMEN
DE TRIBUTACIÓN DE LAS PERSONAS NATURALES.
A pesar que el Impuesto sobre la Renta es considerado uno

de los impuestos más justos y que respeta en mayor proporción
el principio de capacidad contributiva29, consideramos, tal como
hemos comentado anteriormente, que el régimen de tributación
de las personas naturales, debe adecuarse necesariamente a los
principios constitucionales tributarios y principios tributarios
constitucionalizados.
Esta adecuación se logra con la adaptación de este régimen, a

los principios de capacidad contributiva, progresividad, no con
fiscación e igualdad en materia tributaria.
29 Sobre esta idea, nos hemos pronunciado en otra oportunidad. Vid. ATEN
CIO VALLADARES, G. y AZUAJE, M.: «Los principios de capacidad con
tributiva y progresividad en la imposición sobre la renta en Venezuela», en
Revista Cuestiones Jurídicas núm. 1, Vol. II, Universidad Rafael Urdaneta, Ma
racaibo, 2008, pg. 58.
569
El Impuesto sobre la Renta, debe reunir todas las condicio

nes necesarias dentro del sistema tributario venezolano para que
pueda adecuarse a los postulados y principios constitucionales
del Derecho Tributario. Una situación contraria, conllevaría a
una serie de actuaciones viciadas de nulidad absoluta por viola
ción a disposiciones constitucionales30, lo cual trastoca el obliga
torio equilibro que debe existir en la relación jurídico tributaria.
Por ello, deben suscitarse una serie de reformas en este senti

do. En primer lugar, aumentar los supuestos de desgravámenes y
rebajas, para el caso de las personas naturales y, muy específica
mente, si no se elimina la diferencia de trato entre los trabajado
res y personas naturales independientes, tomar en consideración
a las personas naturales bajo relación de dependencia. En segun
do lugar, resulta necesario aumentar el mínimo exento para las
personas naturales en el Impuesto sobre la Renta, en donde se
tome realmente en consideración el nivel de vida mínimo digno
de las personas naturales, lo cual conllevaría a urna mayor ade
cuación al principio de capacidad contributiva y no confiscación
en materia tributaria. En tercer lugar, se debe uniformar la base
de cálculo de los tributos a los cuales se encuentran obligadas
las personas naturales bajo relación de dependencia, estable
ciendo el «salario normal» como base imponible de todos estos
tributos.
A pesar que el impuesto sobre la renta es considerado un im

puesto que se adecúa a los principios de justicia tributaria, de
bemos reflexionar en relación a las posibilidades de reforma y
que pueda adecuarse plenamente a la capacidad contributiva de
las personas naturales y, especialmente, lograr una protección de
esta categoría de contribuyentes frente al poder exacerbado del
Estado.
30 De conformidad con el artículo 240, numeral 1 del Código Orgánico

Tributario.
570
I I I . C o n c l u s io n e s .
(i) El régimen de tributación de las personas naturales en el Im
puesto sobre la Renta debe ser modificado, para lograr una
adaptación plena a los principios constitucionales tributarios
y principios tributarios constitucionalizados, especialmente,
a los principios de capacidad contributiva, igualdad, progre-
sividad y no confiscación en materia tributaria.
(ii) Los desgravámenes y rebajas que pueden utilizar las perso
nas naturales en el Impuesto sobre la Renta, deben ser am
pliados, para que se mida con mayor precisión la capacidad
contributiva de las personas naturales en relación a este
impuesto.
(iii) El mínimo vital de existencia debe aumentarse, en aras de
garantizar un cumplimiento efectivo del principio de capaci
dad contributiva y no incurrir en situaciones confiscatorias,
debido a que los contribuyentes -personas naturales-, de
ben afrontar los gastos esenciales que garanticen un nivel de
vida digno.
(iv) La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
debe fijar un límite cuantitativo preciso en relación al im
puesto sobre la renta de las personas naturales, tomando en
cuenta este impuesto de forma individual y como parte del
sistema tributario en su conjunto.
(v) La base de cálculo de todos los tributos que gravan a las per
sonas naturales bajo relación de dependencia, debe ser el
«salario normal», para otorgarle coherencia y uniformidad
al sistema tributario venezolano.
(vi) En aras de garantizar el cumplimiento del principio de igual
dad en materia tributaria, no se justifica una diferencia de
trato entre las personas naturales bajo relación de dependen
cia y las personas naturales independientes, al no permitir
a los trabajadores aplicar costos y deducciones. Esta situa
ción podría compensarse con un aumento de las rebajas y
desgravámenes para las personas naturales bajo relación de
dependencia.
571
IV . R e c o m e n d a c io n e s .
(i) Se recomienda una reforma de la Ley de Impuesto sobre
la Renta, en donde se modifique el régimen de tributación
de las personas naturales, para adecuarlo plenamente a los
principios constitucionales tributarios y principios tributa
rios constitucionalizados.
(ii) Se recomienda enfocar la reforma de la Ley de Impuesto

sobre la Renta, en relación al régimen de tributación de las
personas naturales, en los siguientes puntos: (i) aumento de
los desgravámenes y rebajas para las personas naturales;
(ii) aumento del mínimo exento para garantizar un nivel de
vida digno a esta categoría de contribuyentes; (iii) no estable
cer diferencias de trato entre las personas naturales bajo rela
ción de dependencia y las personas naturales independientes.
V . B ib lio g r a fía .
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A ù M i æ z É ia
deDerecíiaTriimísrío
574
C o n s id e r a c io n e s s o b r e e l r é g im e n
LEGAL DE LOS DIVIDENDOS PRESUNTOS,
EN LOS CASOS DE PRÉSTAMOS,
DEPÓSITOS O ADELANTOS
HECHOS A LOS SOCIOS O ACCIONISTAS
J uan C arlos F ermín F ernández*
S u m a r io
I. Préstamos, depósitos o adelantos realizados en favor de los

socios o accionistas: Presunción de pago de dividendos. II. Con
diciones para la procedencia de la presunción. III. Causación
del impuesto sobre los dividendos presuntos. IV. Otros efectos
fiscales del pago presunto de dividendos. V. Conclusiones. VI.
Bibliografía.
1 . P r é s t a m o s , d e p ó s it o s
O ADELANTOS REALIZADOS A LOS SOCIOS O
ACCIONISTAS. PRESUNCIÓN DE PAGO DE DIVIDENDOS
Según lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Impuesto sobre

la Renta de 2007:
"Se considerará dividendo pagado, sujeto al régimen es
tablecido en el presente Capítulo, los créditos, depósitos
y adelantos que hagan las sociedades a sus socios, hasta
el monto de las utilidades y reservas conforme al balan
ce aprobado que sirve de base para el reparto de divi
dendos, salvo que la sociedad haya percibido como con
traprestación intereses calculados a una tasa no menor
* Abogado-UCAB. Curso de Especialización en Derecho Tributario-UCV. Pro

fesor en la Maestría de Gerencia Tributaria de la Empresa-UNIMET. Ex-Jefe
de la División Jurídica Tributaria de la Gerencia de Contribuyentes Especia
les de la Región Capital del SENIAT. Ex-miembro del Consejo Directivo y
Miembro de Número de la Asociación Venezolana de Derecho Tributario.
Abogado Asociado del Escritorio Rodríguez & Mendoza.
575
a tres (3) puntos porcentuales por debajo de la tasa acti

va bancaria, que al efecto fijará mensualmente el Banco
Central de Venezuela y que el socio deudor haya pagado
en efectivo el monto del crédito, depósito o adelanto re
cibido, antes del cierre del ejercicio de la sociedad. A los
efectos de este artículo se seguirá el mismo orden esta
blecido en el articulo 69 de esta ley.
Se excluyen de esta presunción los préstamos otorgados

conforme a los planes únicos de ahorro a que se refiere el
ordinal 8 o del artículo 14 de esta Ley."
Como se desprende del artículo antes transcrito, el legislador

presume que todo crédito o desembolso de fondos realizado por
la sociedad a favor de sus accionistas, hasta el monto de las utili
dades y reservas conforme al balance aprobado que sirve de base
para el reparto de las utilidades, constituye un pago o distribu
ción de dividendos, salvo que concurran las dos (2) condiciones
siguientes:
a) Que la sociedad haya percibido o cobrado intereses, a una

tasa no inferior a tres (3) puntos porcentuales por debajo
de la tasa activa bancaria, fijada mensualmente por el Ban
co Central de Venezuela (BCV); y
b) Que el socio haya pagado o restituido a la compañía, en

efectivo, antes de la fecha de cierre del respectivo ejercicio
fiscal, la totalidad de los fondos recibidos en calidad de
crédito, depósito o adelanto.
Con esta norma el legislador pretende evitar que los benefi

cios o utilidades obtenidos por la compañía, sean entregados de
manera indirecta o encubierta a los accionistas, bajo la figura de
créditos o préstamos, con el fin de eludir la aplicación del impuesto
a los dividendos. En nuestro país no existe -como regla gene
ral- un derecho del accionista a la distribución periódica de los
beneficios o utilidades. Sólo se le reconoce un derecho potencial
o abstracto a la participación en los resultados o beneficios de
la sociedad, siendo potestad de la Asamblea General de Accio
nistas, o de los administradores, cuando hayan sido autorizados
576
J uan C arlos F ermín F ernández
para ello por los Estatutos Sociales, decidir acerca de la distribu

ción de las utilidades (MORLES-GOLDSCHIMTD).
Al no existir la obligación legal de repartir periódicamente los

beneficios, los socios, en lugar de aprobar la distribución de divi
dendos y pagar el impuesto correspondiente, pudieran optar por
retirar fondos de la compañía, a través del otorgamiento de prés
tamos a largo plazo y sin interés, o a tasas muy bajas, o también,
mediante el uso de otros mecanismos de distribución indirecta
de rentas como, por ejemplo, la adquisición por la sociedad de
bienes que son entregados al accionista para su consumo perso
nal o uso privado y exclusivo.
Ahora bien, aun cuando el artículo 72 de la Ley de Impues

to sobre la Renta pareciera limitarse, en general, a los créditos o
préstamos en dinero, el artículo 213 del Reglamento de la Ley de
Impuesto sobre la Renta señala que, por "...créditos, depósitos y
adelantos que hagan las sociedades a su socios..", debe entenderse, no
sólo los desembolsos de dinero en efectivo, sino, también, en espe
cie, por lo que, en principio, la entrega o transferencia a los accio
nistas de bienes o derechos de la sociedad (distintos del dinero),
que tiendan a disminuir su posición patrimonial constituye, también,
un supuesto de pago presunto de dividendos.
Sin entrar a considerar el hecho de si nos encontramos o no

frente a un exceso reglamentario, para que un "desembolso en es
pecie" (o entrega de bienes a los accionistas) puede ser calificado
como un pago presunto o encubierto de dividendos, se requiere,
en nuestra opinión, además de la falta de pago del precio del
bien -o de la contraprestación por su uso-, por parte del socio,
que éste tenga la facultad de disponer libremente de los bienes
recibidos, como si fuese un propietario, o por lo menos, que se
les hayan entregado para su consumo personal o para su uso pri
vado o beneficio exclusivo, aun cuando en este último supuesto
la sociedad mantenga, formalmente, la propiedad o titularidad
del bien.
En efecto, como antes mencionáramos, una de las formas de

distribuir a los socios beneficios en forma encubierta, es hacer que
577
la sociedad adquiera, directamente, bienes que van a ser destina

dos al consumo personal o uso exclusivo de los accionistas. Con
el fin de evitar esta práctica, el legislador tributario venezolano
(o, más exactamente, el reglamentista), adopta, en el artículo 213
del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta, una de
finición amplia de créditos, depósitos y adelantos que comprende,
además de los desembolsos de dinero en efectivo, las entregas de
bienes (o derechos) de la sociedad a sus accionistas.
No queda claro, sin embargo, si dentro de los supuestos de

pago presunto de dividendos regulados en los artículos 72 de la
Ley de Impuesto sobre la Renta y 213 de su Reglamento general,
deben incluirse, también, los desembolsos o pagos realizados a
terceros por la sociedad, para cubrir gastos o pagar deudas perso
nales de los socios. Aun cuando constituyen, igualmente, formas
indirectas de distribuir beneficios a los accionistas, en estos casos
no puede hablarse, en sentido estricto, de un crédito, depósito o
adelanto hecho por la sociedad a sus socios, sino de un pago por
cuenta de terceros o una subrogación del acreedor, que hace na
cer, en principio, una cuenta por cobrar de la compañía contra el
accionista. Desde nuestro punto de vista, las disposiciones antes
citadas sólo se refieren a los supuestos en que la sociedad otor
gue créditos o préstamos directamente a sus accionistas, en dinero
o en especie (aunque en este último sea criticable un posible exce
so de la norma reglamentaria), pero no pueden ser interpretadas
con tanta amplitud, como para dar cabida a todos los supuestos
en que la sociedad realice pagos en beneficio de los socios, como
una forma encubierta de distribución de utilidades.
2 . C o n d ic io n e s d e p r o c e d e n c ia
DE LA PRESUNCIÓN DE PAGO DE DIVIDENDOS
La primera condición exigida en el artículo 72 de la Ley de

Impuesto sobre la Renta para que pueda hablarse de un pago
presunto de dividendos, es la existencia de utilidades a repartir
o reservas, según balance aprobado por la Asamblea de Accio
nistas. En efecto, a falta de un balance aprobado que refleje la
578
existencia de utilidades líquidas y recaudadas, no es legalmen

te posible distribuir dividendos a los accionistas (MORLES), ni
puede presumirse tampoco pago alguno por este concepto, pues,
no hay beneficios que distribuir.
Por otra parte, y aun cuando la ley de Impuesto sobre la Renta

no lo aclara, es evidente que las reservas a las que se refiere el
artículo 72 bajo comentarios, son las llamadas reservas disponi
bles, es decir, aquéllas que no tienen carácter obligatorio de con
formidad con la ley, y que, por tanto, pueden ser distribuidas a
los accionistas a título de dividendos o utilizadas por éstos para
realizar capitalizaciones.
Ahora bien, en caso de existir utilidades y reservas a repar

tir, todo préstamo o crédito, depósito o adelanto realizado por la
sociedad a sus accionistas, en dinero en efectivo o en especie, y has
ta la concurrencia del monto de dichas utilidades y reservas, se
considerará un pago de dividendos, a menos que el accionista: (i)
pague a la sociedad intereses a una tasa no inferior a tres (3) pun
tos porcentuales, por debajo de la tasa activa bancaria, publicada
por el Banco Central de Venezuela, y además (ii) haya devuelto,
en efectivo, el monto del crédito, depósito o adelanto, antes de la
fecha de cierre del respetivo ejercici- ■fiscal.
Tratándose de condiciones concurrentes, basta con que deje

de cumplirse una cualquiera de ellas para que la presunción sur
ta plenos efectos legales y se considere, desde el punto de vista
estrictamente fiscal, que ha habido un pago de dividendos. En
efecto, en caso de que la sociedad no haya cobrado intereses, o
los intereses pagados por el accionista hayan sido inferiores a la
tasa mínima exigida en el artículo 72 de la Ley de Impuesto sobre
la Renta, se presumirá que ha habido un pago de dividendos, a
pesar de que el socio haya pagado la totalidad del crédito o prés
tamo antes del cierre del ejercicio. Lo mismo ocurrirá en el caso
de que el accionista no haya pagado el préstamo antes de la fecha
de vencimiento del respectivo período, aun cuando la sociedad
haya percibido intereses a la tasa legalmente establecida.
579
No obstante, lo que no está claro en la ley es el momento a

partir del cual, debe considerarse que ha habido un pago de divi
dendos, es decir, si éste se presume pagado en la fecha de cierre
del ejercicio, en caso de que se haya dejado de cumplir alguna o
ambas de las condiciones concurrentes antes señaladas, o si por
el contrario, la presunción opera desde el momento mismo en
que se haya otorgado el préstamo o crédito al accionista, cuando
no se haya pactado el pago de intereses o habiéndose pactado se
haya fijado una tasa inferior a la mínima exigida en la ley, o bien,
sin que se haya establecido un plazo para el pago del préstamo,
o habiéndolo establecido, el vencimiento sea posterior a la fecha
de cierre del ejercicio.
Según una primera interpretación, en todos los casos antes

mencionados, es decir, si no se convino, ab inicio, el pago de la
tasa mínima de interés, o se estableció una tasa más baja, o a pe
sar de haberse convenido el pago del interés mínimo legal, no se
fijó, sin embargo, como plazo máximo para el pago del crédito,
la fecha de cierre del ejercicio fiscal, el dividendo presunto debe
considerarse configurado, desde el momento mismo en que se
realizó el préstamo, depósito o adelanto al accionista.
Otra posible interpretación permitiría concluir que, el hecho

de que no se hubiese fijado desde el principio el pago de la tasa
mínima de interés, o no se hubiese establecido como plazo máxi
mo para la devolución del préstamo, la fecha de vencimiento del
ejercicio, o incluso se hubiese fijado, expresamente, una fecha
posterior, no es suficiente para que se considere configurada la
presunción de pago de dividendos al momento del otorgamiento
del crédito por parte de la sociedad, pues, en el mutuo oneroso
o préstamo a interés, el accionista puede perfectamente pagar
intereses aun cuando no se hubiesen estipulado (Art. 1.747 C.C.),
o bien, cumplir anticipadamente su obligación, si no hay oposi
ción del acreedor, ya que el plazo se entiende fijado en beneficio
de ambas partes (Art. 1.214 C.C.). Por tanto, será necesario espe
rar a la conclusión del ejercicio, para poder determinar si se han
cumplido o no los extremos previstos en la Ley, para que opere
la presunción de pago de dividendos.
580
Aun cuando esta última interpretación tiene claro sustento le

gal, creemos que no es conveniente dejar en manos del accionista,
la posibilidad de decidir el momento en el cual debe considerarse
que ha habido un pago de dividendos. Por tanto, pensamos que,
a pesar de la deficiente regulación legal de los dividendos pre
suntos, la interpretación que mejor parece corresponderse con
la intención perseguida por el legislador, y que permitiría evitar
posibles manipulaciones por parte de los contribuyentes, es la
que sostiene que el dividendo se considera pagado, en caso de
que no se haya convenido expresamente en el contrato el pago
de los intereses mínimos legales, o no se haya fijado como plazo
máximo para el pago del préstamo, la fecha de cierre del ejerció
fiscal, o cuando habiéndose pactado expresamente estas condi
ciones, el accionista no cumple, mensualmente, con el pago de
los intereses convenidos, tal y como hubiese tenido que hacer en
caso de haber solicitado un crédito bancario.
En efecto, con el fin de evitar que el accionista pueda benefi

ciarse de los créditos otorgados por la sociedad, difiriendo hasta
la fecha de cierre del ejercicio el pago del impuesto a los divi
dendos presuntos, no parece ser suficiente con haber pactado el
pago de intereses, o con haber establecido que éstos serían pa
gados en la misma fecha en que fuese exigible la devolución del
capital adeudado, sino que es necesario, además, que la compa
ñía los haya efectivamente percibido a lo largo del ejercicio, en
forma mensual, por ser éste el período utilizado por el legislador
para la determinación de la tasa de interés mínima aplicable. En
caso contrario, el accionista podría, perfectamente, comprome
terse a pagar la totalidad de los intereses al vencimiento del pla
zo estipulado para el pago de la obligación principal, para luego
no cumplir con su obligación y diferir de esta forma el impacto
económico que para él significa el pago del impuesto a los divi
dendos, colocándose así en una situación más beneficiosa que
la del socio que, igualmente, deja de cumplir con la obligación
de devolver el préstamo antes de la fecha de cierre del ejercicio,
pero que pagó regularmente intereses a la compañía, lo cual, en
nuestro criterio, sería manifiestamente injusto.
581
En razón de lo anterior, pensamos que para evitar que la pre

sunción de pago de dividendos contenida en el artículo 72 de la
Ley de Impuesto sobre la Renta, termine siendo inaplicable en
la práctica, el accionista no solo debe obligarse a restituir, antes
de la fecha de cierre del ejercicio, el monto del crédito que le
fue otorgado por la compañía, sino también a pagar, y cumplir,
efectivamente, con la obligación de pagar a la sociedad, en forma
mensual, intereses a una tasa no inferior al mínimo legal. En caso
de que el socio pague oportuna y regularmente los intereses a
la sociedad, deberá esperarse, necesariamente, hasta la fecha de
cierre del período, para poder determinar si ha habido o no un
pago presunto de dividendos. Si, por el contrario, el socio omite
o deja de pagar los intereses a que estaba obligado, deberá consi
derarse configurada la presunción desde la fecha misma en que
incurrió en incumplimiento, y no a partir de la fecha de cierre del
ejercicio.
Cabe señalar, por otra parte, que al no existir distinción algu

na en la ley entre los préstamos o desembolsos a los accionistas
efectuados en dinero en efectivo, y los realizados en especie, debe
interpretarse que, en este segundo caso, el socio está igualmente
obligado a pagar intereses a la sociedad, a la tasa establecida en
el artículo 72 de la Ley de Impuesto sobre la Renta antes citado.
En los casos de préstamos al accionista en moneda extranjera,

pensamos que es perfectamente válido que se fije como tasa de
interés, la aplicable en el mercado de la moneda en que se pactó
el préstamo, en lugar de la tasa de interés fijada por el Banco
Central de Venezuela, siempre y cuando la tasa pactada se co
rresponda (en no menos de 3 puntos porcentuales) con la tasa
corriente en dicho mercado.
Por lo que respecta a la devolución de los préstamos dados a

los accionistas en especie, la ley tampoco hace distinción alguna
en este sentido, por lo que, en principio, la restitución debe ha
cerse en efectivo, tomándose, en nuestro criterio, como monto del
préstamo, el valor de mercado de los bienes entregados al socio.
582
J uan C arlos F ermIn F ernández
Otro aspecto que hay que tener en cuenta cuando se analiza

el tema de los dividendos presuntos, es la posibilidad que, en
nuestra opinión, tendría la Administración Tributaria de consi
derar que ha habido un pago de dividendos, no obstante haberse
pagado la totalidad de la deuda antes de la fecha de cierre del
ejercicio, en caso de producirse renovaciones sucesivas del prés
tamo, pues, es evidente que esta práctica no es sino un maniobra
realizada con el único fin de evitar que se aplique la presunción,
sin que las partes tengan la intención de extinguir de manera
definitiva la obligación.
3 . C a u s a c ió n d e l im p u e s t o
SOBRE LOS DIVIDENDOS PRESUNTOS
El cumplimiento de los presupuestos previstos en la ley para

presumir que ha habido un pago o distribución de dividendos,
no significa, necesariamente, que el accionista esté obligado al
pago del impuesto, pues, éste solo se aplica a los dividendos -real
o presuntamente- pagados o abonados en cuenta, originados en
la renta neta del pagador -no exenta ni exonerada- que exceda
de su renta neta fiscal gravada, o excedente de renta neta. (Arts. 67 al
69 LISLR).
En este sentido, a los fines de determinar qué porción de los

dividendos presuntamente pagados se encuentra sujeta al pago
del impuesto, deberá aplicarse el orden de imputación estable
cido en el artículo 69 de la Ley, de acuerdo con el cual, los divi
dendos deberán imputarse, en primer lugar, a la renta neta fiscal
gravada en el ejercicio inmediatamente anterior a aquél en que
ocurre el pago, caso en el cual no estarán gravados. En segundo
término, a los dividendos recibidos de terceros en el ejercicio inme
diatamente anterior a aquél en que ocurre el pago, los cuales ya
fueron gravados al momento de su pago o abono en cuenta, o
se originaron de la renta neta fiscal previamente gravada en ca
beza de la sociedad que los repartió y, por tanto, se encuentran
excluidos del pago del impuesto. Y, en tercer lugar, al excedente
de renta neta del período inmediatamente anterior, caso en cual
estarán sujetos al pago del impuesto.
583
Ahora bien, en el supuesto de que se haya causado el impues

to sobre los dividendos presuntamente pagados al accionista, es
claro que no podrá exigírsele nuevamente éste, en la oportuni
dad en que, efectivamente, se acuerde la distribución de las uti
lidades o beneficios a los cuales se imputaron los mencionados
dividendos.
De igual forma, aun cuando la ley nada dice a este respecto,

debe interpretarse que el accionista no tiene derecho a solicitar
al fisco el reintegro o repetición del impuesto pagado sobre los
dividendos presuntos, en caso de que se produzca la devolución
del préstamo a la sociedad, con posterioridad al pago del respec
tivo tributo.
La ley omite, así mismo, todo señalamiento sobre la forma

cómo debe pagarse el impuesto, en especial, cuando no sea posi
ble para la compañía practicar la retención, por haberse configu
rado la presunción de pago de dividendos, con posterioridad a
la entrega del préstamo al accionista. Tal parece que en este caso,
corresponderá al accionista pagar directamente el impuesto al
fisco nacional, pues, al no tener la compañía la disponibilidad
material de los fondos, no puede exigírsele practicar retención
alguna.
4 . O t r o s e f e c t o s f is c a l e s
DEL PAGO PRESUNTO DE DIVIDENDOS
Debe observarse, por otra parte, que el pago presunto de divi

dendos califica como urna disminución de patrimonio a los efec
tos del reajuste por inflación, desde el momt to mismo en que
aquél se presume realizado.
En efecto, de acuerdo con lo establecido en artículo 186 de la

Ley de Impuesto sobre la Renta, deberá acumularse en la partida
de Reajuste por Inflación, como un aumento de la renta grava-
ble, "... el monto que resulte de reajustar las disminuciones de
patrimonio ocurridas durante el ejercicio gravable...", debien
do considerarse como disminuciones de patrimonio, según el
584
artículo 113 del Reglamento de la Ley, entre otros supuestos allí

mencionados, los préstamos hechos por la empresa a sus socios
o accionistas, los dividendos decretados o anticipados y las uti
lidades o participaciones análogas distribuidas dentro del ejerci
cio tributario.
Cabe observar, igualmente, que el hecho de que se verifique la

presunción de pago dividendo, no trae consigo la extinción de la
cuenta por cobrar al accionista; por el contrario, ésta se mantiene
en el balance de la sociedad, generando todos los efectos fiscales
que le son propios. Esto implica, por una parte (en el supuesto
de que no se considere aplicable el criterio jurisprudencial con
tenido en la sentencia Valores Unión) que dicha cuenta deberá
excluirse a los fines del cálculo del patrimonio neto inicial, de
conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley de
ISLR, y por la otra, que la empresa deberá declarar dentro de los
ingresos gravables del ejercicio, los intereses devengados por el
préstamo.
V . C o n c l u s io n e s
De todo lo hasta ahora expuesto, podemos concluir que:
1. Se presumirá que ha habido un pago de dividendos, a los

efectos del artículo 72 de la Ley de Impuesto sobre la Renta,
en alguno de los siguientes supuestos:
(a) Cuando la sociedad haya otorgado préstamos a sus accio
nistas, en dinero o en especie, sin exigir el pago de intere
ses, o a exigiendo el pago de intereses una tasa inferior a
la tasa mínima legal.
(b) En caso de que la compañía haya dejado de percibir, men
sualmente, los intereses pactados por el préstamo.
(c) Cuando el préstamo otorgado por la sociedad al accionis
ta, no haya sido pagado o reembolsado por éste antes de
la fecha de cierre del respectivo ejercicio fiscal, aun cuan
do la sociedad haya cobrado intereses durante el ejercicio,
a una tasa no inferior a tres (3) puntos porcentuales por
585
debajo de la tasa activa bancaria, fijada por el Banco Cen

tral de Venezuela (o de la tasa corriente en el mercado al
cual pertenece la moneda en que se pacto el préstamo).
2) Que una vez solo estarán gravados con el impuesto, la por

ción de los dividendos presuntamente pagados, imputable
al excedente de renta neta fiscal gravada del ejercicio inme
diatamente anterior a aquel en que operó la presunción.
V I . B ib l io g r a f ía
Candal I., M anuel: Imposición a la renta de sociedades, UCAB, Espi-
fteira, Sheldon y Asociados, Caracas, 2003.
Goldschimdt, Roberto: Curso de Derecho Mercantil, UCV, Caracas,
1979.
Maduro Luyando, Eloy: Curso de Obligaciones. Derecho Civil III,
UCAB, Caracas, 1993.
M orles H ., Alfredo: Curso de Derecho Mercantil, Tercera Edición,
UCAB, Caracas, 1989.
Pérez Inda. Luis M.: Estudio práctico del nuevo régimen fiscal y conta
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Fiscales ISEF, México D.F., 2000.
Roche, Emilio: Ajustes por inflación en la Ley de Impuesto sobre la
Renta de 2001 y bsu Reglamento, en Revista de Derecho Finan
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Ruíz García, Ramón: La deducción por dividendos en el sistema tribu
tario español. Civitas, Madrid, 1991.
586
F u s io n e s : c a s o s e n l o s q u e n o t ie n e n
CONSECUENCIAS FISCALES PARA
LOS ACCIONISTAS. COSTOS DE ACCIONES
EN COMPAÑÍAS QUE MUESTRAN
UN SUPERAVIT POR FUSIÓN
C arlos C ésar M oreno B ethermint *
S u m a r io
1. Las reorganizaciones empresariales bajo la modalidad de fusio

nes. 1.1. Definición y naturaleza jurídica. 2. Clases de fusiones y sus
caracteres. 2.1. Clases de fusiones. 2.2. Caracteres esenciales de la
fusión. 3. Consecuencias fiscales de las fusiones de sociedades mer
cantiles. 3.1. Consecuencias fiscales derivadas de los procesos de fu
sión en materia de Impuesto sobre la Renta. 3.I.I.I. Consecuencias
para la sociedad fusionada. 3.I.I.2. Consecuencias para los accionis
tas. 4. Conclusiones. 5. Recomendaciones. Bibliografía
1. L a s r e o r g a n iz a c io n e s e m p r e s a r ia l e s
BAJO LA MODALIDAD DE FUSIONES.
1 .1 . D e f in ic ió n y n a t u r a l e z a ju r íd ic a .
Factores como la globalizaciórt y la libre competencia obligan

a las empresas a desarrollar nuevas formas organizativas y es
trategias de negocios que implican, de un lado la reducción de
sus costos e incremento de utilidades y de otro la elaboración de
productos y servicios de mejor calidad que redundan en benefi
cio de los consumidores.1 Ante ello las empresas pueden optar
* Abogado, egresado de la Universidad Católica Andrés Bello (1991). Intema

cionalista, egresado de la Universidad Central de Venezuela (1995). Especia
lista en Derecho Tributario, egresado de la Universidad Central de Venezue
la (2005). Miembro de la Asociación Venezolana de Derecho Tributario.
1 CORDOVA ARCE, Alex, El régimen fiscal de las fusiones y adquisiciones de
empresas, relatoría nacional de Perú, publicada en las Memorias de las XXV
Jomadas Latinoamericanas de Derecho Tributario realizadas en Cartagena-
Colombia, "Fusiones y Adquisiciones-Aspectos Internacionales", Tomo I,
consultada en la Revista de Derecho Tributario, N° 126, abril/junio, 2010,
Asociación Venezolana de Derecho Tributario, Caracas, p. 91.
587
por procesos de reorganizaciones o reestructuraciones empresa

rial, entendidas estas, como un cambio en la estructura a través
de la cual se desarrolla una actividad empresarial, mediante la
traslación de propiedades entre distintas empresas, sin un cam
bio esencial en la naturaleza de la actividad económica a la que
se dedica, con la finalidad de hacerla más eficiente económica y
administrativamente, para ampliar y mejorar sus beneficios.
Al respecto debemos indicar que de las distintas modalidades

de reorganización empresarial (fusiones, escisiones y reorgani
zación simple) la fusión es la más empleada y la de mayor regu
lación (aunque escasa) en nuestra legislación y podemos decir de
ella en una aproximación al concepto que se trata de una "con
centración de empresas, que permite a estas combinar e integrar
sus actividades con el fin de alcanzar una mayor dimensión y de
adaptarse a las exigencias cambiantes del mercado."2
Para Puyo ("Fusión de Sociedades. En Derecho Comercial

Contemporáneo", Medellín, Biblioteca Jurídica Dike, 1989, p. 41)
la fusión puede definirse como una estructura jurídica a través
de la cual una o más sociedades se disuelven sin liquidarse o
sin adelantar el proceso de liquidación, para ser absorbidas por
otras sociedades o crear una nueva.
Por su parte Barbosa ("Reorganización corporativa en las em

presas del sistema financiero: las fusiones". En ius et veritas, Año
IX, N° 19 (diciembre, 1999), p. 133) considera la fusión como un
mecanismo que implica la concentración de patrimonios de dos
o más sociedades jurídicamente independientes, sea de naturale
za civil o mercantil, previa disolución de alguna (s) de ellas.
2 IGLESIAS PRADA, J.L.-GARCIA DE ENTERRIA, ]., "Las modificaciones es

tructurales de las sociedades", Lecciones de Derecho Mercantil, 6° ed., Navarra,
Thomson-Civitas, 2008, p.484, citado por Soraya Rodríguez Lozada, comu
nicación técnica de España, publicada en las Memorias de las XXV Jornadas
Latinoamericanas de Derecho Tributario realizadas en Cartagena-Colombia,
"Fusiones y Adquisiciones-Aspectos Internacionales", Tomo I, Editorial
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 563.
588
C arlos C ésar M oreno B ethermint
En la doctrina argentina Richard y Muiño (Derecho Societa

rio. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1999, p.883) sostienen que la
fusión es un acto de naturaleza corporativa o social en que dos o
más empresas sociales, una, o alguna o todas ellas se disuelven
para unirse en una sola, que en principio, asume los patrimonios
y agrupa a sus respectivos socios.
Es preciso acotar que para Weffe (La fiscalidad de las reorgani
zaciones empresariales, bajo la forma de fusiones en Venezuela:
una cuestión de principios, consultado en la Revista de Derecho
Tributario N° 125, enero/ marzo 2010, Asociación Venezolana
de Derecho Tributario, Caracas, p.87) no existe en la legislación
venezolana, una definición autentica de fusión, pero de la enu
meración de sus efectos, contenidos en los artículos 340.7 y 343 a
346 del Código de Comercio de Venezuela en concordancia con
la doctrina, podemos concluir que: (i) es una forma de concen
tración de poder económico, mediante la reunión de dos o más
estructuras societarias en una sola, con el objeto de fortalecer las
posibilidades de actuación de las sociedades que originalmente
integran el producto resultante en nuevos y mayores mercados,
o de ampliar las posibilidades de cubrimiento del mercado rele
vante en el que las sociedades objeto de fusión desarrollan sus
actividades; (ii) asume dos formas: fusión por incorporación y
fusión por absorción; (ii) la sociedad resultante de la fusión se
constituye en sucesora universal de los derechos y obligaciones
de las sociedades preexistentes, la cuales quedan extinguidas
producto de la fusión.
Sobre la base de las definiciones citadas podemos apreciar
como denominador común a todas ellas que en materia de fusio
nes estaríamos en presencia de una operación societaria o corpo
rativa que implica necesariamente: (i) la disolución o extinción
jurídica de una o más sociedades (fusionadas) y (ii) la transmi
sión del patrimonio de las sociedades fusionadas, hacia otra so
ciedad previamente constituida o que bien pudo ser creada con
ocasión de ésta (fusionante), lo cual constituye una sucesión a
titulo universal, en virtud de la cual la sociedad fusionante se
hace titular tanto de los derechos como de las obligaciones que
integran el patrimonio de las sociedades fusionadas (transmisión
589
del activo y del pasivo). Por esta razón la doctrina italiana algu
na vez insistió en la similitud entre la fusión de sociedades y la
sucesión mortis causa. En efecto, la sucesión por causa de muerte
implica continuidad entre el de cujus y el sucesor en la titularidad
de las relaciones activas y pasivas; es un fenómeno de adquisi
ción derivativa. 3
A los efectos de revestir a los procesos de reorganización em

presarial de su verdadera realidad económica, para así poder
determinar si la operación analizada representa una manifesta
ción de riqueza o no, es preciso utilizar como guía los siguientes
principios: (i) neutralidad, (ii) continuidad del interés y (iii) con
tinuación del negocio.
a) Principio de neutralidad
El principio de neutralidad es un principio de naturaleza
económica que propugna que la aplicación del tributo no
debe alterar el comportamiento económico, es decir, impli
ca la prohibición de que los tributos perturben el funciona
miento del mercado, mientras más neutrales sean los tribu
tos menos distorsiones producirán en el comportamiento
de los distintos agentes económicos.
Desde la perspectiva de este principio, la aplicación del
sistema tributario no puede constituirse en una limitación
para la adopción de decisiones relativas a operaciones de
reorganización empresarial, de la misma manera que no
puede constituirse en un incentivo para la realización de
este tipo de operaciones.
En opinión de Rangel Urdaneta "un sistema tributario se
considera más eficiente en la medida en que no interfiere
en las decisiones de los agentes económicos en la asigna
ción de los recursos."4
3 LAFONT PIANETTA, Pedro, Derecho de sucesiones, 5o ed., Librería del Pro

fesional, Bogotá, 1988, ps. 8-13, citado por Paul Cahn-Speyer Wells, relataría
general publicada en las Memorias de las XXV Jomadas Latinoamericanas
de Derecho Tributario, cit., p.43.
4 RANGEL URDANETA, Héctor, "El crecimiento económico: condición indis
pensable para la construcción de un sistema tributario más eficiente y equitativo",
590
En las reorganizaciones empresariales la preponderancia

de este principio implicaría que las empresas deben ser li
bres de organizarse de la forma más conveniente a sus in
tereses, sin que tal proceso genere efecto tributario alguno,
asumiendo que este tipo de operaciones no determinan en
sí mismas manifestación de capacidad contributiva, sino
una redistribución de patrimonio entre diversas empresas.5
A pesar de que en esencia, el principio de neutralidad fis
cal o impositiva ostenta una naturaleza económica, por la
que no ha sido acogido como principio propio del dere
cho tributario, este rechazo ha venido desapareciendo en
la medida en que se viene aceptando que el tributo tiene
una finalidad económica y además debe interpretarse de
acuerdo con esta finalidad, lo que ha llevado a García No-
voa a afirmar "el principio de neutralidad impositiva en los
últimos tiempos se va abriendo paso, con pretensiones de
erigirse en un principio propio en materia tributaria.. ."6
En este sentido es preciso recordar que los criterios de ra
cionalidad económica permiten la coordinación entre el
sistema tributario y el sistema económico; es imposible ob
tener y concebir el perfeccionamiento de un régimen fiscal
desligado de las declaraciones, orientaciones y principios
que conforman el sistema económico.
Los criterios de racionalidad económica están en intima re
lación con las declaraciones, directrices y principios conte
nidos en la Constitución venezolana, aplicables tanto a los
agentes económicos particulares como a la actuación de las
personas jurídico territoriales en la actividad económica;
direcciones y principios expresados en conceptos e insti-
publicado en las Memorias de las X Jomadas Venezolanas de Derecho Tri

butario, Tomo I, AVDT, 2011, p. 27.
5 ANDRADE RODRIGUEZ, Betty, "Principios que informan la interpretación de
las normas tributarias sobre organizaciones empresariales", Revista de Derecho
Tributario N° 125, enero/marzo 2010, Asociación Venezolana de Derecho
Tributario, Caracas, p.18.
6 GARCIA NOVOA, César, "La mutación del poder tributario en el siglo
XXI", ponencia presentada en las XXXII Jomadas Colombianas de Derecho
Tributario, Memorias, ICDT, Bogotá, 2008, p. 56.
591
tildones de evidente carácter económico, que en algunos

casos, adquieren el rango de derechos consagrados consti
tucionalmente o en la legislación de desarrollo y ejecución
directa de la Carta Magna, los cuales tienen una eficacia
interpretativa de primer orden.
b) Principio de la continuidad del interés.
Este principio tiene como presupuesto base que los accio

nistas de la sociedad objeto de reorganización mantengan
el interés de continuar con el negocio a través del tiempo,
manteniendo los activos en el negocio reestructurado. De
esta manera se evidenciaría la verdadera naturaleza de la
operación, no una enajenación de activos con capacidad
de producir renta, sino una forma de reorganización en la
cual continúan participando las partes involucradas. Así
las cosas, la simple transferencia de patrimonios entre dis
tintos sujetos pasivos no estaría sujeta a gravamen, siem
pre y cuando no conlleven un incremento patrimonial.
La razón por la cual los procesos de reorganización empre
sarial son tratados como no gravados es que dichos pro
cesos, en principio, sólo suponen un cambio en la forma
en que se organizan las actividades de una determinada
empresa, de tal suerte que el inversionista de la empresa,
cuya organización cambia, debe lógicamente permanecer
como inversionista del nuevo ente empresarial. Lo contra
rio implicaría, no un cambio en la forma de desarrollar una
empresa, sino una enajenación de ésta.7
La determinación de la continuidad del interés centra el
examen más en la contraprestación que se recibe que en
la verdadera naturaleza del negocio objeto de reorgani
zación, ya que se parte de la base que los enajenantes de
bienes recibirán una participación en las empresas o enti
dades subsistentes o mantendrán algún tipo de interés en
7 ACERO SALAZAR, Martín," Los nuevos elementos introducidos a las fusio

nes en Colombia mediante la ley 1258 de 2008 y su tratamiento tributario",
comunicación técnica por Colombia, publicada en las Memorias de las XXV
Jomadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, cit., p. 461.
592
dichas empresas, como evidencia de que la transmisión de

activos no se hizo con fines especulativos.
c) Principio de la continuación del negocio.
Este principio centra su interés en la esencia del negocio,
es decir, se enfoca en constatar que la empresa resultante
del proceso de reorganización empresarial continúa en la
misma línea de negocios de la original o que la mayoría de
los activos originales serán utilizados por la empresa resul
tante en cualquiera de sus líneas de negocios.
A pesar de que estos principios no encuentran recogidos en

la legislación tributaria venezolana, ni avalados por parte de la
doctrina nacional, constituyen guías útiles para determinar si la
operación de reorganización empresarial analizada representa
una manifestación de riqueza o una mera redistribución de bie
nes entre los mismos participantes.
2 . C l a s e s d e f u s io n e s y s u s c a r a c t e r e s .
2 .1 . C l a s e s d e f u s io n e s .
Tanto la doctrina venezolana como la extranjera parecen

ser uniformes en cuanto a las formas mediante la cuales puede
efectuarse un proceso de fusión, reportando básicamente dos
maneras:
(i) Fusión por absorción, entendida como la operación por

la cual una o varias sociedades transfieren a otra socie
dad ya existente la totalidad de su patrimonio-activo y
pasivo-, extinguiéndose sin liquidarse previamente, por
lo que la sociedad receptora sucede jurídicamente a la so
ciedad o a las sociedades desaparecidas. Normalmente la
sociedad absorbente aumenta su capital como efecto de
la inclusión de los patrimonios de las sociedades absor
bidas y los socios de estas pasan a tener participación en
la sociedad absorbente, en una proporción equivalente al
valor de los patrimonios de las sociedades de las cuales
eran socios.
593
(ii) Fusión pina y simple o propiamente dicha, también lla

mada por constitución de urna nueva sociedad, implica la
extinción de dos o más sociedades para crear una nueva
sociedad cuyo patrimonio estará integrado por el resul
tado de la unión de los patrimonios pertenecientes a las
sociedades extintas.8
Asimismo es importante acotar que para la doctrina algunos

supuestos de concentración, que por lo demás no están regula
dos en la legislación venezolana, ni siquiera desde el punto de
vista mercantil, tales como la cesión y venta de activos, cesión y
venta de activos y pasivos, venta de capa (se venden todas las ac
ciones a otra sociedad sin la necesaria disolución de la sociedad
que vende), venta-fusión, etc., no son verdaderas fusiones aun
cuando son figuras o situaciones jurídicas que generan efectos
jurídicos similares a los de una fusión.
2 .2 . C a r a c t e r e s e s e n c ia l e s d e l a f u s ió n .
a) Desaparición de la personalidad jurídica de una o más so

ciedades de las que intervienen en ella.
En atención a lo anteriormente expuesto podemos concluir
que la fusión implica la muerte jurídica de uno más entes so
cietarios sin que se lleve a cabo la liquidación de su patrimonio
(cancelación de sus pasivos, la venta de sus activos y la entrega
del saldo a sus accionistas). Es así como en la fusión por absor
ción o incorporación se produce al menos la extinción de urna
sociedad que es absorbida o incorporada a otra ya existente y en
la fusión propiamente dicha se produce la extinción de todas las
sociedades fusionadas.
b) Sucesión a titulo universal.
La doctrina es uniforme en aceptar que en los casos de fusión,
se produce una sucesión a titulo universal, por la cual la sociedad
8 GARCIA CASAFRANCA, Álvaro-JRAIGE ROA, Jorge, " El impacto tribu
tario en las fusiones de sociedades mercantiles en Venezuela", Revista de
Derecho Tributario N° 125, enero/ marzo, 2010, Asociación Venezolana de
Derecho Tributario, Caracas, p. 40.
594
C a r l o s C é s a r M o r e n o B e t h e r m in t
fusionada transmite a la sociedad fusionante la totalidad de su

patrimonio, adquiriendo todos los derechos y obligaciones que
integraban ese patrimonio. En ningún caso se produce propia
mente una enajenación o transferencia de parte del titular ante
rior al nuevo titular, sino una transmisión del patrimonio, como
universalidad que comprende derechos y obligaciones.
c) Incorporación de los socios.
El Código de Comercio de Venezuela, no regula la inclusión
de los socios de las sociedades fusionadas en la sociedad fusio
nante, sin embargo ello constituye práctica común en el país. Al
respecto vale la pena traer a colación la opinión de Morles, para
quien "en el estado actual de nuestro desarrollo legislativo pa
rece que debiera admitirse que la transferencia de la posición de
socio es connatural al acto de fusión, especialmente en las socie
dades en las cuales la suscripción de acciones es producto del
recurso publico al ahorro. De otro modo, se verían gravemente
afectados (desconocidos) los derechos de los socios."9
3 . C o n s e c u e n c ia s fis c a l e s d e la s fu s io n e s
DE SOCIEDADES MERCANTILES.
En Venezuela la fusión de sociedades ha sido poco desarrolla
da por la legislación mercantil, lo que explica la poca regulación
de esta figura en el ordenamiento jurídico tributario venezolano.
De hecho el Código Orgánico Tributario solamente cuenta con
una norma relativa a las fusiones, la cual es del tenor siguiente:
"Artículo 24: Los derechos y obligaciones del contribuyente f a
llecido serán ejercidos o, en su caso, cumplidos por el sucesor a
título universal, sin perjuicio del beneficio de inventario. Los de
rechos del contribuyente fallecido trasmitidos al legatario serán
ejercidos por éste.
En los casos de fu sión , la socied a d que su bsista o resulte
de la m ism a asum irá cualquier beneficio o respon sabili
d ad de carácter tribu tario que corresponda a las socied a
des fu sio n a d a s.”(Resaltado nuestro)
9 MORLES, Alfredo, "Curso de Derecho Mercantil", Universidad Católica An

drés Bello, 2002, Caracas, p.1536.
595
Ante la ausencia de regulación de las fusiones en el orde

namiento jurídico tributario se hace preciso verificar si en Ve
nezuela se cumple con los dos principios que han servido de
fundamento a ordenamientos jurídicos foráneos como el de los
estados miembros de la Comunidad Económica Europea, para
el diseño de la regulación impositiva aplicable a las reorganiza
ciones empresariales, a saber: (i) neutralidad impositiva, por el
cual el fenómeno tributario no debe ser un factor que incida en el
comportamiento de los contribuyentes, que provoque distorsio
nes en la competencia económica, es decir los tributos no deben
afectar las decisiones que éstos adopten porque ello altera las
condiciones de mercado de otros contribuyentes; y (ii) la ausen
cia de intervención administrativa, mediante el cual se trata de
evitar trámites burocráticos excesivos que dificulten los procesos
de reorganización empresarial.
En cuanto a la neutralidad, García Cazafranca y Jraige Roa,

consideran que los términos en los que está redactado el artículo
24 del Código Orgánico Tributario" evitan que los sujetos que
participe en procesos de fusión encuentren en la normativa fiscal
un mecanismo de incentivo o desestimulo a la realización de la
reestructuración empresarial, toda vez que la posibilidad de ad
quirir tanto obligaciones como derechos responde a criterios de
razonabilidad que no deberían generar distorsión alguna en la
toma de decisiones empresariales que respondan a razones es
trictamente económicas."10 Es decir, ante el silencio de la ley se
ría posible alegar la aplicación de la neutralidad fiscal, con base
en criterios económicos y en el entendimiento de la norma que
obliga a la sociedad fusionante a asumir los derechos y obligacio
nes de la fusionada.
Por lo que respecta a la no intervención administrativa, más

allá de la facultad genérica con la que cuenta la Administración
Tributaria para desconocer actos jurídicos por abuso de las for
mas, no existe norma alguna que impida a los contribuyentes or
ganizar sus negocios de la manera más beneficiosa a sus intereses.
10 GARCIA CASAFRANCA, ÁIvaro-JRAIGE ROA, Jorge," El impacto tributa

rio", cit., p. 47.
596
3.1. C o n s e c u e n c ia s f i s c a l e s d e r iv a d a s d e l o s p r o c e s o s
DE FUSIÓN EN MATERIA DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA.
Las fusiones generan diversos efectos que son relevantes des

de el punto de vista tributario, tales como la transmisión a titulo
universal de patrimonio de la sociedad absorbida o de aquellas
que intervienen en la constitución del nuevo ente empresarial
y la integración de los socios en la sociedad absorbente o en la
nueva, de donde se derivan las siguientes interrogantes: (i) ¿las
referidas transferencias patrimoniales podrían generan ganan
cias susceptibles de ser grabadas con el Impuesto sobre la Renta
por la diferencia de valor que los bienes transferidos tenían en
cabeza de la sociedad transferente y el valor con que se integran
a la sociedad adquirente?; (ii) ¿Es posible la transmisión de atri
butos fiscales, tales como el arrastre de perdidas, deducción de
créditos tributarios, entre otros? y (iii) ¿Pueden ser incididos con
el impuesto los socios producto del canje de acciones y de las
compensaciones que pudieran existir entre estos al momento de
establecer su participación en la sociedad absorbente o en la que
se constituya?
3.1.1. C o n s e c u e n c ia s p a r a l a s o c ie d a d f u s io n a d a .
a) V aloración de los activos adquiridos.
Bajo la regulación vigente en Venezuela, pudiera interpretar

se, en virtud del silencio legal, que estamos en presencia de un
supuesto de no sujeción del impuesto sobre la renta, toda vez
que la sociedad fusionada no recibe ingreso que permita eviden
ciar la existencia de ganancia o perdida alguna, en todo caso lo
que ocurre es la reexpresión de manifestaciones idénticas de ri
queza por tratarse de una sucesión a titulo universal donde se da
continuidad al negocio.
Asimismo es relevante hacer notar que la sociedad fusionante

entrega a los accionistas acciones o participaciones de su propio
capital como contraprestación, pero no a la sociedad fusionada
(porque ésta se extingue) sino a sus accionistas, con lo cual la
sociedad fusionada no tendría ingresos contra los cuales imputar
597
los costos fiscales de los bienes o derechos que entrega a los fines
de determinar la hipotética ganancia o perdida como consecuen
cia de la fusión.
En todo caso de admitirse que las fusiones no producen ga

nancia alguna para la sociedad transferente, no puede haber
tampoco modificación del costo computable de los activos trans
feridos, porque no ha habido una operación de intercambio que
jurídicamente modifique su valor, por lo que cualquier plusvalía
o incremento patrimonial potencial producto de los activos ad
quiridos en la reorganización dará lugar al pago del impuesto
cuando dichos bienes sean enajenados a terceros, lo que implica
un diferimiento de resultados gravables hasta que ello ocurra.
Al respecto, en Italia, a partir la Ley Financiera del 2008, los

bienes, en virtud de la neutralidad fiscal, siempre se transmiten
por su valor en libros, de manera que no se tiene en cuenta la
valorización de los activos en el momento en el que se produce
la operación. Lo novedoso es que a partir de entonces la sociedad
adquirente puede acogerse a un régimen impositivo sustitutivo,
cuyas alícuotas oscilan entre el 12 y 16 por ciento, dependiendo
del valor de los activos, que le permite revalorizar los activos en
el ejercicio de la operación o en el siguiente.11
Por su parte España y muchos países europeos, en los supues

tos de fusión, mantienen como regla general que el impuesto de
renta se causa en sede de la sociedad transmitente al efectuarse
la operación, sin embargo, el contribuyente puede acogerse al
régimen especial de diferimiento. En este caso, se tributará so
bre las plusvalías implícitas en un momento posterior, cuando se
efectúe una enajenación a terceros, en cabeza de la entidad ad
quirente en quien se subroga la obligación diferida de la entidad
transmitente.
Sobre este particular, en Colombia en virtud de lo establecido

en los artículos 319-4 y 319-5 del Estatuto Tributario no se enten
11 COROSANITI, Giuseppe, "Aspectti tributari dei conferimenti in societa",
relatoría nacional de Italia, epigr. III.1., III.2. publicada en las Memorias de
las XXV Jomadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, cit.
598
derá que las entidades intervinientes en la respectiva fusión ya

sea que intervengan como absorbidas (es decir, como enajenan
tes), o como absorbentes resultantes de la fusión o beneficiarías
(es decir, como adquirentes), experimentan ingreso gravable al
guno como consecuencia de la transferencia de activos entre sí,
ni se entenderá que dicha transferencia constituye enajenación
para efectos fiscales.
b) Ejercicio fiscal corto.
El artículo 83 de la Ley de Impuesto sobre la Renta establece:

A rtícu lo 83. El impuesto establecido en la presente Ley será
liquidado sobre los enriquecimientos netos y disponibles obte
nidos durante el año gravable, sin perjuicio de lo previsto en los
artículos 82 y 84 de esta Ley.
No obstante lo dispuesto en el encabezamiento de este artículo, el
Reglamento señalará los casos y reglas pertinentes en que excep
cionalmente podrá liquidarse el impuesto con base en enriqueci
mientos obtenidos en períodos menores de un (1) año.
De donde se constata que el principio general es que a los

efectos de la liquidación del tributo el ejercicio fiscal es de un
año, salvo que por vía reglamentaria se establezcan excepciones.
En ese sentido los artículos 150 y 151 del Reglamento de la Ley
de Impuesto sobre la Renta regulan los supuestos de excepción
en los siguientes términos:
“A rtícu lo 150. En los casos de personas jurídicas o de comuni
dades que cesen en sus negocios y demás actividades por venta,
permuta, cesión de su activo, negocio o fon d o de comercio, f u
sión o cualquier otra causa distinta a la disolución, se entenderá
terminado el ejercicio tributario el día de la cesación. Cuando se
trate de disolución, el ejercicio o ejercicios que transcurran du
rante dichafase, se entende '< terminados con el último acto de
liquidación, sin perjuicio de la an.. id del impuesto. Cuando
se trate de personas naturales que se dediquen a realizar activi
dades comprendidas en el artículo 148 de este Reglamento, se
entenderá terminado el ejercicio tribi tario anual el día en que
dejen de realizar las referidas actividades por las causas seña
ladas en el encabezamiento de este artículo, a menos que sean
599
titulares de otros enriquecimientos gravables, en cuyo caso el

ejercicio que estuviere en curso se regirá por el año gravable pre
viamente escogido por el contribuyente."
"A rtículo 151. En los casos de transformación de sociedades,

las empresas quedarán sometidas al respectivo régimen impo
sitivo que corresponda a cada período gravable, según la form a
y naturaleza jurídica adoptada en cada uno de ellos. En conse
cuencia, se entenderá terminado el ejercicio gravable el día de
la transformación. Igual tratamiento se aplicará a las empresas
absorbidas en casos de fusión de sociedades."
De las referidas normas se evidencia que entre los casos ex

cepcionales en los cuales podrá ser liquidado el impuesto en un
periodo inferior a un año se encuentran las fusiones, aun cuando
existe contradicción entre los establecido en el artículo 150 y el
articulol51 en lo referente al momento preciso en que termina el
ejercicio fiscal, ya la primera norma indica que el ejercicio termi
nara el día de la cesación de actividades, mientras que la segunda
indica que ello acontecerá el día de la transformación (fusión).
c) La tran sm isión de atributos fiscales
De modo general puede afirmarse, salvo contadas excepcio

nes (Chile), que los países latinoamericanos admiten en los pro
cesos de fusión el traslado de la generalidad de los atributos fis
cales, incluyendo dentro de éstos los derechos a continuar con la
depreciación de los activos fijos y la amortización de diferidos e
intangibles sobre la misma base de costo que tenían en la socie
dad transmitente, por el resto de vida útil, considerando su fecha
de adquisición en sede de ésta.12
Adicionalmente es importante acotar que si se adopta como

premisa que es consustancial a las reorganizaciones corporati
vas una continuidad jurídica de las sociedades transmitentes en
cabeza de las adquirentes y que tales procesos deben estar am
parados por un contexto de neutralidad fiscal, debemos concluir
12 CAHN-SPEYER WELLS, Paul, relatoría general publicada en las Memorias

de las XXV Jomadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, cit., p.67
600
que la transmisión de los atributos fiscales a estas últimas es una

consecuencia necesaria de las fusiones.
En Venezuela una de las pocas disposiciones regulatorias de

naturaleza tributaria sobre la fusión de sociedades (art. 24 del
COT) indica que se produce una transmisión total de derechos y
obligaciones, de cualquier naturaleza de la sociedad fusionada a
la sociedad fusionante.
Por su parte el parágrafo quinto del artículo 16 de la Ley de

Impuesto sobre la Renta, establece:
"Articulo 16. ... Parágrafo Quinto: Para efectos tributa
rios, se considerará que, además de los derechos y obliga
ciones de las sociedades fusionadas, subsistirán en cabeza
de la sociedad resultante de la fusión, cualquier beneficio
o responsabilidad de tipo tributario que corresponda a las
sociedades fusionadas..."
En atención al contenido de las referidas normas y como con

secuencia de la sucesión a titulo universal que opera, la fusión
genera como principal consecuencia la transmisión en materia
tributaria de cualquier beneficio o responsabilidad que pudiera
existir con anterioridad a la fusión en cabeza de las sociedades
fusionadas, en consecuencia:
1. Podrá aprovechar las perdidas fiscales pertenecientes a la

sociedad fusionada, dentro de los términos fijados en el artícu
lo 55 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y el artículo 129 del
Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta, los cuales tex
tualmente disponen:
"Artículo 55. Se autoriza el traspaso de las pérdidas netas de
explotación no compensadas hasta los tres (3) años subsiguien
tes al ejercicio en que se hubiesen sufrido..."
"A rtículo 129. Las pérdidas de explotación no compensadas,

serán traspasables totalmente hasta los ejercicios comprendidos
dentro de los tres (3) años siguientes al ejercicio en que se su
frieron ..."
601
La lectura de ambos artículos nos lleva a concluir que lo real

mente importante a los fines del traslado de pérdidas operativas,
es el transcurso de tres años calendario, pudiendo computarse
más de tres ejercicios fiscales durante este tiempo.
En el ámbito espacial de la Comunidad Económica Europea

la decisión comunitaria 90/434/CEE, art.6, faculta a los estados
miembros para permitir que las sociedades beneficiarias (adqui-
rentes) de las operaciones de fusión o escisión asuman a efectos
fiscales las pérdidas no compensadas de las sociedades trans-
mitentes. Sin embargo, el estado de la sociedad adquirente solo
puede autorizar la compensación si las pérdidas hubieren sido
compensables en el supuesto de una operación interna, es de
cir, obliga al estado de la sociedad beneficiaria (donde quedará
el establecimiento permanente de la transmitente) a reconocer
el derecho a la compensación de pérdidas que tenía la sociedad
transmitente.
En España y en Italia, la sociedad adquirente puede compen

sar las pérdidas de la identidad transmitente, pero existe una se
rie de limitaciones para su amortización, así como para el goce
de otros atributos fiscales; entre otras razones para impedir el
posible doble aprovechamiento y así desincentivar la práctica de
adquirir sociedades con abundantes pérdidas fiscales para tras
pasarlas luego a la sociedad adquirente y para evitar su transmi
sión en los supuestos de grupos consolidados de acuerdo con la
legislación mercantil.
En Colombia la sociedad absorbente puede compensar con

las rentas liquidas que obtuviere, las pérdidas fiscales sufridas
por las sociedades fusionadas, hasta un límite equivalente al
porcentaje de participación de los patrimonios de las sociedades
fusionadas dentro del patrimonio de la sociedad absorbente. La
referida compensación deberá realizarse tomando en cuenta los
periodos gravables para compensar ya transcurridos y los limi
tes anuales, previstos en la ley vigente para la fecha en que se
declaró la perdida fiscal.13 Asimismo si la adquirente enajena los
13 Artículo 147 del Estatuto Tributario de Colombia.
602
activos dentro de los dos (2) años siguientes al aporte, no podrá

compensar pérdidas fiscales acumuladas ni excesos de renta pre
suntiva sobre renta líquida, respecto del ingreso que genere la
enajenación de dichos bienes.14
Parte de la doctrina colombiana considera que la limitación

de la compensación de las perdidas fiscales referida a la parti
cipación del patrimonio de la absorbida en el patrimonio de la
absorbente o fusionante no resulta razonable, ya que no permite
medir en forma justa la capacidad contributiva de la absorbente
a partir de la fusión, que es lo que se pretende con la compensa
ción de las perdidas fiscales.15
2. Deberá la fusionante notificar la fusión, de conformidad

con lo establecido en el artículo 35 numeral 4 del Código Orgá
nico Tributario16 y en el artículo 186 del Reglamento de la Ley
de Impuesto sobre la Renta17, siempre y cuando la cesación de
actividades se produzca como producto de la eficacia jurídica
de la fusión, mientras que si ocurre con anterioridad a la veri
ficación efectiva de las fusión este deber recaerá en la sociedad
fusionada, aun existente para ese entonces. Sea cual sea el caso
la notificación debe realizarse en un plazo máximo de un mes,
14 Articulo 319-4 del Estatuto Tributario de Colombia.

15 PIÑEROS PERDOMO, Mauricio, "Fusiones y adquisiciones. Aspectos inter
nacionales", relatoría nacional de Colombia publicada en las Memorias de
las XXV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, cit., ps. 169-170
16 Artículo 35: Los sujetos pasivos tienen la obligación de informar a la Admi
nistración Tributaria, en un plazo máximo de un (1) mes de producido, los
siguientes hechos:...4. Cesación, suspensión o paralización de la actividad
económica habitual del contribuyente (Resaltado nuestro).
17 Artículo 186° Los inscritos en el Registro de Información Fiscal deberán no
tificar a la Gerencia Regional de Tributos Internos de su jurisdicción, dentro
de los veinte (20) días siguientes a la fecha en que ocurran, los cambios de los
datos que se enumeran a continuación: a. Nombre, denominación o razón
social, b. Residencia, sede social, establecimiento principal y número de su
cursales, si es el caso. c. Fecha de cese de actividades, d. Fecha de cese como
agente de retención, si es del sector público, e. Cualquiera otra modificación
en los datos consignados en la solicitud de inscripción. Para tales fines debe-
r r utilizar los formularios vigentes que autorice la Administración Tributa-
a. (Resaltado nuestro)
603
contado a partir de la fecha en la cual haya acontecido la cesa

ción de actividades. Igualmente el Código Orgánico Tributario
establece el deber de todo contribuyente de comunicar cualquier
cambio de situación que pudiera dar lugar a la alteración de su
responsabilidad tributaria, especialmente en el caso del término
de sus actividades.18
3. Aprovechar una opinión administrativa favorable emiti

da en beneficio de la empresa fusionada o la falta de respuesta
oportuna, dentro del plazo otorgado por el artículo 233 del Códi
go Orgánico Tributario19, ante una consulta formulada por ésta
para ser alegada como eximente de responsabilidad tributaria,
en atención al principio de confianza legítima y de conformidad
con lo establecido en el articulo 234 ejusdem.20
4. Exigirle a la Administración Tributaria los derechos de que

gozaba la empresa fusionada en virtud de un contrato de estabi
lidad tributaria, siempre y cuando cumpla con las obligaciones y
condiciones de dicho contrato, quedando a salvo las limitaciones
que sobre el particular pudieran acordarse.
5. Solicitar la devolución de cantidades pagadas indebida

mente por la sociedad fusionada.
18 Artículo 145: Los contribuyentes, responsables y terceros están obligados a

cumplir con los deberes formales relativos a las tareas de fiscalización e in
vestigación que realice la Administración Tributaria y, en especial, deberán:
...6. Comunicar cualquier cambio en la situación que pueda dar lugar a la
alteración de su responsabilidad tributaria, especialmente cuando se trate
del inicio o término de las actividades del contribuyente.
19 Artículo 233: La Administración Tributaria dispondrá de treinta (30) días
hábiles para evacuar la consulta.
20 Artículo 234: No podrá imponerse sanción a los contribuyentes que, en la
aplicación de la legislación tributaria, hubieren adoptado el criterio o la in
terpretación expresada por la Administración Tributaria en consulta eva
cuada sobre el asunto. Tampoco podrá imponerse sanción en aquellos casos
en que la Administración Tributaria no hubiere contestado la consulta que
se le haya formulado en el plazo fijado, y el consultante hubiere aplicado la
interpretación acorde con la opinión fundada que haya expresado al formu
lar la consulta.
604
6. Ejercer el derecho a recuperar tributos en los términos esta

blecidos en las normas respectivas.
7. Compensar los excedentes de retenciones de la empresa fu

sionada con deudas tributarias liquidas y exigibles de la fusio
nante, así como los derivados de declaratorias en costas por los
tribunales de la República
8. Cobrarle a la Administración Tributaria intereses morato-

rios y cualquier otro derecho que le correspondiera a la sociedad
fusionada con anterioridad a la fusión.
3 .1 .2 . C o n s e c u e n c i a s p a r a l o s a c c i o n i s t a s .
Analizado el punto anterior sobre las consecuencias fiscales

para las sociedades intervinientes, resta determinar los efectos
fiscales para los accionistas, principalmente de las sociedades
transferentes que ven sustituidas sus acciones por las que emiten
las adquirentes.
Además de la transferencia de patrimonios a título univer

sal, las fusiones generan como segundo efecto que los accionistas
de las sociedades fusionadas pasen a serlo de la fusionante en
una proporción tal que su valor patrimonial representado por
las participaciones de esta sociedad que se le asignan, no ha ex
perimentado variación una vez que consumada la operación. La
asignación posterior de estas participaciones entre los antiguos
socios debe hacerse también de forma que cada uno de ellos
mantenga la misma situación patrimonial cuantitativa, pasando
a ser propietario de una parte más pequeña de un patrimonio
más amplio.21
La legislación venezolana incluye algunas normas que regu

lan los efectos fiscales de las operaciones de fusión, pero básica
mente referidas a las empresas fusionadas haciendo muy poca
21 SANCHEZ OLIVAN, José, "La fusión y escisión de sociedades. Aportación

de activos y canje de valores. Cesión global del activo y del pasivo", Edito
riales de Derecho Reunidas, Madrid, 1998, ps.206-207,
605
referencia a los efectos generados en cabeza de los accionistas,

y tampoco se contempla supuestos de no gravabilidad para este
tipo de operaciones, como ocurre normalmente en sistemas en
los cuales los supuestos de reorganización administrativa son
amplia y expresamente regulados.
Vale decir que en principio las reorganizaciones empresaria

les no producen efectos fiscales porque no expresan capacidad
contributiva, tal como lo ha manifestado, entre otros, Padrón
Amaré. 22
En principio este procedimiento (canje de acciones) no esta

ría incidido por el impuesto sobre la renta, en virtud de que los
socios no experimentan un cambio cuantitativo en su patrimo
nio, ya que solo se trata de la sustitución de las acciones que de
tentaban en la sociedad fusionada por aquellas que emiten las
sociedades adquirentes, es decir, no se materializa ganancia o
beneficio alguno para los accionistas de las sociedades transfe-
rentes que justifique tributación con relación al Impuesto sobre
la Renta. Como contrapartida los accionistas deberán computar
como costo de las acciones recibidas el mismo valor que tenían
las acciones emitidas por la sociedad transferente, de manera tal
que la renta o ganancia solo se producirá cuando se enajenen las
nuevas acciones por un valor superior al costo, opinión que es
compartida por parte de la doctrina venezolana.23 Se ha preten
dido condicionar el régimen de neutralidad fiscal para los socios
en el canje de acciones, a que el mismo se efectúe por valores
equivalentes, sin embargo ello es materialmente imposible, ya
que distintas técnicas conducen a valorizaciones distintas, de he
cho en la mayoría de los casos éstas valorizaciones no son pro
ducto de un procedimiento técnico sino de una negociación de
buena fe entre las partes involucradas.
22 "En todo caso, el resultado de la fusión es la erección de un solo ente jurídico

y económico y en consecuencia, es una forma de concentración que no tiene
importancia a fines fiscales" (PADRON AMARE, Oswaldo. “La concentración
de empresas y la fiscalidad".
23 ACEDO MENDOZA y ACEDO DE LEPERVANCHE, "La fusión". En 200
Años del Colegio de Abogados, Libro Homenaje, Colegio de Abogados del
Distrito Federal. Tomo I, p. 47.
606
Es posible que en estas operaciones el accionista de la socie

dad fusionada reciba acciones de la fusionante por un valor de
mercado superior o inferior al costo fiscal que tenía registrado en
su contabilidad la sociedad extinguida, en cuyo caso hay quienes
sostiene que estaríamos ante una plusvalía positiva o incremento
de valor, por lo demás gravable o ante una plusvalía negativa o
pérdida de valor, deducible.
Debemos recordar que tanto la plusvalía positiva como la ne

gativa no son otra cosa que el reflejo contable del fondo de co
mercio de la sociedad emisora de las acciones adquiridas y por
tanto constituyen manifestaciones positivas o negativas de un
activo intangible de duración ilimitada, el cual puede aumentar
o disminuir de valor contable a lo largo de la vida de una so
ciedad, que si bien tienen incidencia contable, no tienen efecto
tributario alguno, ya que solo es procedente reconocer las ga
nancias y las pérdidas cuando efectivamente se han realizado,
es decir cuando se venden las acciones a terceros o se liquida la
sociedad emisora.
Solo restaría analizar el efecto en materia impositiva de las

contraprestaciones dineradas recibidas o entregadas con la fi
nalidad de compensar las diferencias que pudieran surgir en la
participación patrimonial en las sociedades adquirentes.
Sánchez Olivan es del criterio que "cuando la aplicación de la

relación de canje no resulta un número exacto en la asignación
de acciones que corresponde a determinados accionistas, existi
ría una fracción de acción que se les asignará en más o menos, lo
cual debería dar lugar a las oportunas compensaciones en efecti
vo de los beneficiados a los perjudicados."24
Tales compensaciones no constituyen un enriquecimiento

para los accionistas que las reciben, por cuanto su naturaleza
es resarcitoria, incidiendo solamente en el costo computable de
las acciones: para quienes la pagan se producirá un incremento
del costo de las acciones que poseen, mientras que para los ac
24 SANCHEZ OLIVAN, José, citado por Alex Cordova, op. cit, p. 110.
607
cionistas que las reciben implica una reducción del costo de las
acciones que le corresponden, criterio compartido por Sánchez
Olivan.25
Sobre las consecuencias tributarias del canje de acciones la le

gislación colombiana26 establece que respecto de los accionistas,
socios o partícipes en las entidades participantes, no se entende
rá que existe enajenación de acciones, cuotas o participaciones,
siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que los accionistas, socios o partícipes titulares de por lo

menos el ochenta y cinco por ciento (85%) de los acciones, cuo
tas, participaciones, derechos económicos y derechos políticos
en cada una de las entidades fusionadas, participen luego de la
fusión en la entidad absorbente o resultante de la fusión, con ac
ciones, cuotas sociales, participaciones, derechos económicos y
derechos políticos equivalentes en sustancia, a aquellos que ten
gan antes de la fusión aunque proporcionales a su participación
en la entidad resultante de la fusión;
b) Que la participación o derechos que reciba el respectivo

accionista, socio o partícipe en la entidad resultante de la fusión
o en la escindente o en la entidad beneficiaría o beneficiarías res
pectivas constituya no menos del noventa y nueve por ciento
(99%) de la contraprestación que reciba el respectivo accionista,
socio o partícipe por sus acciones, cuotas, participaciones o de
rechos en la entidad absorbente o escindente sobre bases comer
ciales razonables según las mismas se reflejen en el método de
valoración y en el mecanismo de intercambio adoptado para la
respectiva fusión o escisión;
c) Si los accionistas, socios o partícipes enajenan o ceden a

cualquier título las acciones, cuotas sociales, participaciones, de
rechos políticos o económicos antes de que finalice el segundo
año gravable siguiente al año gravable en el cual se perfeccione
la respectiva fusión o escisión, deberán pagar por concepto de
25 SANCHEZ OLIVAN, José, citado por Alex Córdova, op. cit, p. 110.
26 Artículo 319-6 Estatuto tributario de Colombia
608
impuesto sobre la renta y complementarios por el respectivo acto

de enajenación o cesión, el que aplique al mismo acto de enajena
ción, adicionado en un treinta por ciento (30%), sin que en ningún
caso dicho impuesto de renta resulte inferior al diez por ciento
(10%) del valor asignado a las acciones, cuotas, participaciones o
derechos del respectivo accionista, socio o partícipe en la fusión
según el método de valoración adoptado para la misma. Estas
disposiciones) no aplicarán a ventas forzadas, transferencias por
causa de muerte, transferencias a título de escisión o fusión que
cumpla con los mismos requisitos establecidos en este artículo y
transferencias a título de liquidación;
d) Los accionistas, socios o partícipes tendrán como costo fis

cal respecto de las acciones, cuotas sociales o participaciones que
reciban en la entidad adquirente respectiva, el mismo costo fiscal
que tenían respecto de las acciones, cuotas sociales o participa
ciones en la entidad enajenante, sin que se entienda que existe
solución de continuidad en la propiedad sobre la inversión, ni
que haya lugar a cambio alguno en cuanto a la naturaleza de la
inversión como activo fijo o movible;
e) Si como contraprestación por todas o parte de las acciones,

cuotas sociales, participaciones o derechos que cualquiera de los
accionistas, socios o partícipes de cualquiera de las entidades
enajenantes, estos recibieran dinero u otras especies distintas de
acciones, cuotas sociales, participaciones o derechos en la enti
dad adquirente, la totalidad de las acciones, cuotas sociales, par
ticipaciones o derechos que tengan en el momento de la fusión o
escisión en la entidad enajenante, se entenderán enajenadas bajo
las reglas generales establecidas en el Estatuto Tributario y en
otras leyes y estarán sometidas a los impuestos aplicables.
Las fusiones que no cumplan con las condiciones y requisitos

a que se ha hecho referencia, constituyen enajenación para efec
tos tributarios y están gravadas con el impuesto sobre la renta y
complementarios de acuerdo con las disposiciones aplicables en
materia de enajenación de activos.27
27 Artículo 319-6 Estatuto tributario de Colombia.
609
Por su parte la legislación española establece que respecto de

los socios o accionistas la tributación se difiere al momento en que
los valores atribuidos sean objeto de transmisión a terceros, pero
dicho régimen solo se aplica cuando los socios o accionistas de la
entidad transmitente sean residentes en territorio español y en el
caso de que el socio residente en España pierda esta cualidad, es
decir, traslade su residencia al extranjero, cesa la aplicación del
principio de diferimiento, por lo que en el ejercicio en que dicha
circunstancia se produzca, se deberá integrar en la base imponi
ble del socio, la diferencia entre el valor normal de mercado de
las acciones y el valor por el que fueron contabilizadas.28
Para Paul Cahn-Speyer Wells, parece haber unanimidad en

tomo a la innata neutralidad impositiva en los efectos respecto
de los socios, siempre y cuando el canje de acciones se realice
a valores de intercambio razonable, proporcional o equivalente.
En los casos en que no se da esta proporción, se discute si existe
ingreso gravable o no, de acuerdo con el derecho de cada país.
Probablemente debido a la dificultad que implica hacer valo
raciones absolutamente equivalentes, por lo que resulta conve
niente reconocer de manera general en la ley la neutralidad fiscal
de todas las operaciones de canje de acciones.29
4 . C o n c l u s io n e s
1. Los procesos de reorganización empresarial constituyen
fenómenos frecuentes dentro del mundo corporativo que
deben tener una regulación amplia desde el punto de vista
mercantil y tributario.
2. La legislación venezolana no regula de manera expresa la

reorganización empresarial.
28 BOTELLA GARCIA-LASTRA, Carmen, "Fusiones y adquisiciones", relataría

nacional de España publicada en las Memorias de las XXV Jomadas Latinoa
mericanas de Derecho Tributario, cit., ps.221-222
29 CAHN-SPEYER WELLS, Paul, relataría general publicada en las Memorias
de las XXV Jomadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, cit., p.67
610
3. Las reorganizaciones empresariales, en principio, no expre

san capacidad contributiva, ni de las sociedades que involu
cradas ni de sus accionistas.
5. La reorganización empresarial abarca procesos más diversos
que la fusión en sus distintas formas (escisión, aportes de ca
pital en especie, compra de la totalidad de las acciones, etc.)
4. En las fusiones de empresa se produce una sucesión a titulo
universal, con la correspondiente transmisión de los atribu
tos fiscales.
5. Aun cuando los principios de neutralidad, continuidad del
interés y continuidad del negocio son principios económicos
y no jurídico tributarios, son de amplia utilidad para deter
minar si los procesos de reorganización empresarial enmas
caran una operación onerosa, susceptible de ser gravada.
5. Los procesos de reorganización empresarial pueden ser uti
lizados con fines de elusión fiscal.
5 . R e c o m e n d a c io n e s
1. Desarrollar dentro del cuerpo de las leyes tributarias (Có
digo Orgánico Tributario, ley de Impuesto sobre la Renta,
Ley del Impuesto al Valor Agregado) capítulos destinados a
regular los efectos tributarios de las fusiones y demás formas
de reorganización empresarial.
2. Mejorar la redacción del artículo 24 del Código Orgánico
Tributario a los fines de que se haga referencia a derechos y
obligaciones y no beneficios y responsabilidades.
3. Establecer un régimen de notificaciones, comunicaciones y
declaraciones para los casos de fusiones con plazos y respon
sabilidades específicos.
4. Consagrar legalmente la aplicación de los principios de neu
tralidad, continuación del negocio y continuidad del interés
de manera expresa como principios rectores de los procesos
de fusión y demás formas de reorganización empresarial.
611
5. A los efectos de evitar prácticas elusivas, sería convenien

te establecer mediante ley ciertas exigencias o restricciones
para la transmisión o utilización de los atributos fiscales, ta
les como que se produzca la continuidad de las actividades
de las sociedades absorbidas durante un cierto tiempo, entre
otras.
6. Establecer legalmente una clausula especial antielusión, que

sea razonable, para controlar las relaciones de canje que se
pactan de manera descaradamente atípica, respetando siem
pre las garantías de los contribuyentes. Además de lo ante
rior, las compensaciones complementarias en efectivo debe
rían limitarse a fin de resguardar su función resarcitoria.
ACEDO MENDOZA y ACEDO DE LEPERVANCHE, "La fusión". En
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Ley Financiera Italiana del 2008
Decisión comunitaria 90/43^CEE
614
Impreso en los talleres de Editorial Torino, Rif.: J-30143170-7,
Calle El Buen Pastor, Edif. Urbasa, Piso 2, Local 2-A. Boleíta
Norte. Telfs. (0212) 239.7654, 235.2431. En su composición se
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70 Años Del Impuesto Sobre La Renta Tomo I Homenaje A Armando Montilla

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AVDT Vsociación Venezolana

Dr. Armando Mondila

70 AÑOS DEL IM PU ESTO SO BRE LA RENTA EN VENEZUELA

Queda hecho el depósito de Ley

OBRA COMPLETA. ISBN: 978-980-7304-13-9

Portada: JeGómez Comunicaciones Integradas

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