Carrera: DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

Curso: DERECHO PENAL

Tema: FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL

Ciclo: IV

Turno: NOCHE

Profesor: ALEJANDRO OBREGÓN ALBINO

Alumno: LAURA LILIANA RUIZ

 FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL

El derecho penal, es una técnica de defunción, comprobación y represión de la desviación.

Esta técnica, se manifiesta en restricción y constricciones.
Las restricciones son tres. La primera restricción consiste en la definición o prohibición de
los comportamientos clasificados por la ley como desviados. La segunda consiste en
sometimiento coactivo a juicio penal de todo aquel que resulte sospechoso de una violación
de las prohibiciones penales. La tercera consiste en la represión o punición de todos
aquellos a quienes se juzguen culpables de una de dichas violaciones. Este conjunto de
constricciones constituye un coste que tiene que ser justificado. Recae no solo sobre los
culpables, sino también sobre los inocentes. Los sociólogos llaman “cifra negra” al número
de culpables que sometidos o no a juicio, quedan impunes o ignorados. Se llama cifra de la
ineficiencia a los impunes y cifra de la injusticia a los que quedan ignorados.

La falta de correspondencia entre culpables, procesados y condenados formada por los

castigos de inocentes, crea complicaciones gravísimas y usualmente ignoradas. Los costes
de la injusticia resultan injustificables. Pero la cifra de la injusticia sobre todo el producto
de las carencias normativas o de la inefectividad practica de las garantías penales y
procesales. El problema de la justificación se confunde por tanto en gran medida con el
problema del garantisismo, en el sentido de que sus soluciones dependen de los modelos
normativos de derecho y de proceso penal que se escojan y de su funcionamiento efectivo.

Punto de vista normativo externo y punto de vista normativo interno: justicia y validez. Por
legitimación externa entiendo la legitimación del derecho penal, por referencia a principios
normativos externos al derecho positivo. Por legitimación interna entiendo por el contrario
la legitimación del derecho penal por referencias a los principios normativos internos al
ordenamiento jurídico mismo, esto es, a criterios de valoración jurídico. El primer tipo de
legitimación tiene que ver con las razones externas, el segundo a razones internas. La
distinción coincide en lo sustancial con la tradicional entre justicia y validez.

En la historia del pensamiento juridico-filosofico las teorías acerca de la justificación del

derecho penal puede ser distinguidas en dos grandes filones: las teorías que separan la
legitimación externa de la legitimación interna y aquellas que por el contrario confunden
las dos formas de legitimación. De estos días filones el primero pertenece ciertamente a la
tradición del positivismo jurídico.

La separación entre legitimación interna y legitimación externa o entre derecho y moral es

en efecto el resultado de un lento proceso de secularización del derecho penal.

En esta separación se basa en cualquier caso la concepción formal o jurídica de la validez

como lógicamente independiente de la sustancia o extra-judicial de la justicia que
constituye el rasco definitivo del positivismo jurídico. Por el contrataría, el segundo filón
doctrinal es ambivalente,

Separar la legitimación jurídica basada en fuentes normativas externas a él es una condición

necesaria, es una condición necesario puesto que es un sistema procesal cognoscitivas
supone en todo caso la predeterminación legal.

No es sin embargo una condición suficiente, ya que tal predeterminación, deja espacio libre
en la determinación jurisdiccional de lo que es delito a opciones subjetivistas y sustancialitas
que solo el vínculo de la estricta legalidad que puede, si no excluir, al menos minimizar.

Se produce así, en el plano de la legitimación, una paradoja opuesta y simétrica a la que se

puso de manifiesto en el apartado a propósito del puro sustancialismo iusnaturalista y
extralegal. La idea de que no existe una conexión necesaria entre derecho y moral, o entre
el derecho “como es” y el derecho “como debe ser·, se considera comúnmente un
postulado del positivismo jurídico: el derecho, según esta tesis no reproduce ni tienen la
misión de reproducir los dictámenes de la moral, sino que es solo el producto de
convenciones legales no predeterminadas ontológicas ni tampoco axiológicamente. La
misma teoría, formulada en sentido inverso, expresa la autonomía de la moral respecto al
derecho positivo o a cualquier otro tipo de prescripciones heterónomas y su consiguiente
concepción individualista y relativista. Estas dos tesis constituyen una adquisición básica de
la cultura liberal y reflejan el proceso de secularización, culminado al inicio de la edad
moderna.

Con la fórmula separación del derecho de la moral pueden entenderse dos cosas diferentes,
dependiendo de que se utilice en sentido asertivo o en sentido prescriptivo. En el primer
caso, la fórmula es una tesis teórica acerca de la autonomía de los juicios jurídicos respecto
a los juicios ético-políticos. En el segundo caso es un principio normativo acerca de la
diversidad de funciones y la consiguiente autonomía de las normas jurídicas respecto a las
normas morales. Estos dos significados no suelen ser distinguidos. La fórmula de la
separación entre juicios jurídicos o de validez y juicios ético-políticos o de justicia quiere
decir a su vez tres cosas. En primer lugar, es una tesis metálica y concretamente una
aplicación de la llamada ley de Hume.

En segundo lugar, y consiguientemente, la afirmación teórica de la separación entre el

derecho y la moral es una tesis científica que excluye como falaz la idea de que la justicia
sea una condición necesaria o suficiente de la validez fe las normas jurídicas. Finalmente, la
afirmación de la separación es una tesis meta-científica cerca de la reciproca autonomía del
“punto de vista interno” y el “punto de vista externo” en el estudio del derecho. Estas tres
tesis conectadas lógicamente entre sí, pero distintas en cuento a su significado y nivel,
constituyen la concepción iuspositivista del derecho y de la ciencia jurídica también
conocida como corzvencionalismo o formulismo jurídico.

Completamente independiente desde el punto de vista lógico de la doctrina teórica de la

separación entre el derecho y la moral es esa misma doctrina. Pero formulada en sentido
presuntivo o axiológico. Entendida en este sentido, la separación entre derecho y moral, o
entre legitimación interna y justificación externa, es un principio político del liberalismo
moderno -meta-jurídico y meta-moral que sirve para fundamentar la autonomía recíproca
de las dos esferas. El derecho y el estado con arreglo a esta opción laica y liberal no sólo no
poseen ni encaman valores meramente en tanto que tales, sino que tampoco deben tener
fines morales desvinculados del interés de las personas y menos aún ser fines en sí mismos.

Tras la formación del estado liberal, el desarrollo de las condiciones y el consiguiente ocaso
del derecho natural, la cultura jurídica pierda cualquier referencia axiológica externa io
fuente de justificación y de limitación del derecho vigente y en particular del derecho penal.

La segunda vía del giro anti ilustrado es la diametralmente opuesta que arranca de la
adhesión iuspositivista a la tesis teórica de la separación entre el derecho y la moral y llega,
confundiendo esta tesis con la axiológica, a la asunción del punto de vista jurídico como el
único admisible también para los fines de la justificación ético-política del derecho penal. El
resultado es la renuncia a cualquier punto de vista externo y la respuesta con criterios
axiológicos exclusivamente internos a las preguntas acerca de los fundamentos.

Los conjuntos de respuestas más o menos homogéneas que se pueden dar o se han dado
isotónicamente a las diversas cuestiones de justificación externa constituyen otros tantos
modelos de justicia penal; los que por el contrario pueden darse o se han dado
isotónicamente a las diversas cuestiones de legitimación interna constituyen otros tantos
modelos de legalidad penal. Está claro que todo modelo de legalidad expresa un modelo de
justicia Pero mientras los modelos de justicia tienen siempre un valor axiológico o
normativo, respecto a los modelos de legalidad —como veremos mejor en el apartado 26-,
cabe tanto un uso con función asertiva como un uso con función normativa. Con más
precisión, allí donde un ordenamiento positivo -como ocurre en todos aquellos con una
constitución rígida- acoja un modelo de justicia, deberá hablarse asertivamente de un
modelo de legalidad constitucional refiriéndonos a las normas constitucionales que lo
incorporan.

Para los fines del análisis filosófico de los distintos problemas de legitimación, resulta
esencial mantener claramente diferencias tanto el punto de vista externo del punto de vista
interno, de lo contrario, la confusión puede dar lugar a equívocos y malentendidos
insuperables.