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Ciclo: IV
Turno: NOCHE
Punto de vista normativo externo y punto de vista normativo interno: justicia y validez. Por
legitimación externa entiendo la legitimación del derecho penal, por referencia a principios
normativos externos al derecho positivo. Por legitimación interna entiendo por el contrario
la legitimación del derecho penal por referencias a los principios normativos internos al
ordenamiento jurídico mismo, esto es, a criterios de valoración jurídico. El primer tipo de
legitimación tiene que ver con las razones externas, el segundo a razones internas. La
distinción coincide en lo sustancial con la tradicional entre justicia y validez.
No es sin embargo una condición suficiente, ya que tal predeterminación, deja espacio libre
en la determinación jurisdiccional de lo que es delito a opciones subjetivistas y sustancialitas
que solo el vínculo de la estricta legalidad que puede, si no excluir, al menos minimizar.
Con la fórmula separación del derecho de la moral pueden entenderse dos cosas diferentes,
dependiendo de que se utilice en sentido asertivo o en sentido prescriptivo. En el primer
caso, la fórmula es una tesis teórica acerca de la autonomía de los juicios jurídicos respecto
a los juicios ético-políticos. En el segundo caso es un principio normativo acerca de la
diversidad de funciones y la consiguiente autonomía de las normas jurídicas respecto a las
normas morales. Estos dos significados no suelen ser distinguidos. La fórmula de la
separación entre juicios jurídicos o de validez y juicios ético-políticos o de justicia quiere
decir a su vez tres cosas. En primer lugar, es una tesis metálica y concretamente una
aplicación de la llamada ley de Hume.
Tras la formación del estado liberal, el desarrollo de las condiciones y el consiguiente ocaso
del derecho natural, la cultura jurídica pierda cualquier referencia axiológica externa io
fuente de justificación y de limitación del derecho vigente y en particular del derecho penal.
La segunda vía del giro anti ilustrado es la diametralmente opuesta que arranca de la
adhesión iuspositivista a la tesis teórica de la separación entre el derecho y la moral y llega,
confundiendo esta tesis con la axiológica, a la asunción del punto de vista jurídico como el
único admisible también para los fines de la justificación ético-política del derecho penal. El
resultado es la renuncia a cualquier punto de vista externo y la respuesta con criterios
axiológicos exclusivamente internos a las preguntas acerca de los fundamentos.
Los conjuntos de respuestas más o menos homogéneas que se pueden dar o se han dado
isotónicamente a las diversas cuestiones de justificación externa constituyen otros tantos
modelos de justicia penal; los que por el contrario pueden darse o se han dado
isotónicamente a las diversas cuestiones de legitimación interna constituyen otros tantos
modelos de legalidad penal. Está claro que todo modelo de legalidad expresa un modelo de
justicia Pero mientras los modelos de justicia tienen siempre un valor axiológico o
normativo, respecto a los modelos de legalidad —como veremos mejor en el apartado 26-,
cabe tanto un uso con función asertiva como un uso con función normativa. Con más
precisión, allí donde un ordenamiento positivo -como ocurre en todos aquellos con una
constitución rígida- acoja un modelo de justicia, deberá hablarse asertivamente de un
modelo de legalidad constitucional refiriéndonos a las normas constitucionales que lo
incorporan.
Para los fines del análisis filosófico de los distintos problemas de legitimación, resulta
esencial mantener claramente diferencias tanto el punto de vista externo del punto de vista
interno, de lo contrario, la confusión puede dar lugar a equívocos y malentendidos
insuperables.