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RlCCARDO GuaSTIM I n te r p re ta r y a r g u m e n t a r
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R l C C A R D O G l ASTINI O
Tmdnrr.¡ón de
Sll.VIW VIN VKKZ Vil DIN \
CfcMRO
CONSEJO EDITORIAL
C o le c c ió n : E l D e r e c h o y la J u s tic ia
D irecto res: E iI a s D ía z y F r a n c is c o J. L a r o r ta
R lC C A R D O G U A S T IN l
INTERPRETAR
Y ARGUMENTAR
BIBLIOTECA
FAMILIA
FIGUEROA SPOERER
Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los titulares del copyright,
b3jo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción total o parcial de esta obra pot
cualquier medio o procedimiento, comprendidas la reprografia y el tratamiento informático.
■C R lC C A R D O GUASTINT
ÑIPO. 005-14-018-1
ISBN: 9 7 8 -8 4 -259-1582-6
D epósito legal: M. 10.520-2014
Im p re so e n p a p e l re c ic la d o
Preimprcsión, im presión y encuadem ación
Dagaz Gráfica, s.l.u.
Via de las Dos ('astillas. 25
28224 Pozuelo de Alarcón (Madrid!
ÍN D IC E
I. O bjetos de la in te rp re ta c ió n ..................................................... 21
1. Un vocablo m u ltiu s o ........................................................ 21
2. Actos, eventos, textos......................................................... 23
3. «Interpretar norm as» c «interpretar h ech o s» ............... 26
4. La interpretación de la c o stu m b re .................................. 27
V. Variedad de in te rp re te s ............................................................. 89
1. Interpretación d o c tr in a l.................................................... 89
2. Interpretación ju d ic ia l......................................................... 90
3. Interpretación a u té n tic a .................................................... 92
K
8. Interpretación e x te n siv a /re stric tiv a ............................... 112
9. Interpretación original¡sta/cvolutiva............................... 113
Segunda parte
CO N STR U C C IÓ N JU R ÍD IC A
Y C IE N C IA DEL D ERECH O
Tercera parte
R A ZO N A M IEN TO JU R ÍD IC O Y APLICA CIÓN
DEL D ERECH O
lo
II. Lógica y n o r m a s ......................................................................... 235
1. Prem isa: norm as y proposiciones n o rm a tiv a s 235
2. ¿N orm as sin lógica o lógica sin verdad?...................... 236
3. La solución iusnaturalista................................................. 238
4. Una solución estrictam ente iu sp o sitiv ista .................... 239
5. Una solución ilu s o ria ......................................................... 241
6. Una solución no co nvincente........................................... 244
7. Prim era solución fa c tib le .................................................... 245
8. Segunda solución f a c tib le .................................................. 246
C uarta parte
A PRO PÓ SITO DE LA INTERPRETACION
C O N ST IT U C IO N A L
ll
II. Los intérpretes de la co n stitu ció n ........................................... 311
1. In tro d u c c ió n ......................................................................... 311
2. El contenido de la c o n stitu c ió n ....................................... 312
3. La garantía jurisdiccional de la constitución................ 313
4. La concepción de la constitución.................................... 315
5. La aplicación ju d icial de la constitución en el orde
nam iento italiano v ig e n te ................................................. 317
Q uinta parle
C O N TR O V ER SIA S
S lL V IN A Á l.V A R K Z
M adrid, octubre de 2013
A B R E V I A T U R A S U T IL I Z A D A S EN EL T E X T O
INTERPRETACIÓN E IN T ÉRPRETES
O B JE T O S DE LA INTER PR E TA C IÓ N
I. UN V O C A B LO MULTIUSO
A veces sucede que dos o m ás cosas llevan el m ism o nom bre. Di
cho de otro m odo, a veces sucede que un m ism o vocablo denota obje
tos distintos e incluso inconexos, heterogéneos.
De te fabula narratür. el vocablo «interpretación» se usa en los
m ás variados contextos para referirse a actividades que tienen poco o
nada en com ún.
Para m ostrar cuán diversas y cuán heterogéneas son las actividades
que solem os llam ar «interpretación», bastan algunos ejem plos fáciles.
Puede suceder que se usen expresiones com o las siguientes:
' La alusión es. obviam ente, a E. Bctti, Teoría g en eró le d ell 'interpretazione ( 1995),
cd. corregida y am pliada a cargo de (j. Crifó. 2 vol.. M ilano. 1990. quien, en una m is
ma obra se ocupa de cosas tan distintas c o m o la interpretación histórica, la interpretación
m usical, la interpretación psicológica, la interpretación teológica, la interpretación jurí
dica. etc. S e trata d e una actitud com ún a todos los juristas (y filósofos) «hcrmenéuti-
i eos». Sin embargo. Bctti oportunamente escribió (vol. I. p. 96): «E s im propio hablar de
“interpretación” en relación con fenóm enos naturales que están enteramente som etidos
a las leyes d e la naturaleza y por tanto s e explican enteramente con la categoría de
causalidad. Cuando se dice, en esta materia, que un fenóm eno hay que "interpretarlo"
en un sentido o en otro por ejem plo, los síntom as de una enfermedad por parte de un
m edico . se alude en realidad al sim ple diagnóstico (...J . N o se trata, por tanto, de
interpretación sino d e diagnóstico causal sobre la base de una ley de la naturaleza».
Item (vol. I. p. 9 5 ) circunscribe la interpretación a! «fenóm eno espiritual de entender,
con el cual un espíritu pensante responde al m ensaje de otro espíritu que le habla a
llaves de formas representativas». Cfr. también L. B ig lia z/i Cicrt. /. 'interpretazione.
Ippunli ¡/elle lezion i d i lepriu g en eró le d e l d irítto . Milano, 1994.
’ ACTOS, E V EN TO S, TEX TO S
lenguaje m ediante el cual se quiere com unicar a otros un pensam iento con cierto c o n
tenido a través d e señales» (¡bíJem . p. IX); «Investigar la intención que está detrás de
una acción e s investigar un hecho, un hecho p sicológico: por ejem plo ¿ha habido in
tención de dañar o de com eter un acto delictivo?» (¡hiJcm , p. 18). «Eso que aqui se
llama "interpretar" es preguntarse no ya por lo que x ha querido decir a través d e las
señales en cód igo que lia transmitido, sino por qué. por qué razón, ha actuado ríe tal
m odo, por qué ha tenido un determinado com portam iento. En otras palabras, estam os
en el cam po no de la com prensión d e un sentido codificado, sino de la investigación de
las intenciones o m otivaciones que han inspirado ciertas acciones» (ibiJem , p. 21); «H ay
cam inos que se cruzan en la interpretación y en la investigación de m otivaciones: e s lo
que sucede cuando el intérprete, a través del análisis del texto, presum e las m otivacio
nes que han animado al autor, lo que. a su vez. va a aclarar su análisis del texto y la
determ inación d e su sentido. Pero nada de esto pone en discusión la diferencia que
separa la investigación de las m otivaciones o intenciones de un agente, eventualmente
de un hablante, y la interpretación propiamente dicha, la investigación del sentido de
sús palabras, aunque a este respecto la interpretación se sírva d e las m otivaciones e
intenciones del hablante» ( ibutvm . p. 22) Una opinión distinta se encuentra en F. Viola,
(i. Zacearía. D iritto e interpretazione. l.ín eam en ti ib teo ría erm eneutica iiel (Uritto.
Roma-Bari. 1999, pp. 105 y ss.
' U. Scarpclli, «Intcrpretazione», cit.. p. 423. «interpretar un hecho e s colocarlo en
el sistem a d e conexiones causales constituido por la naturale/a. La interpretación | . |
equivale en tal caso a la explicación». P, A m selek . «I.’interprétation á tort ct á travers»,
cit . p . 14. «Q ue sobre la base d e ciertos indicios se deduzca que X ha com etido un
asesinato o un fraude al fisco o . m ás en general, que ciertos h ech os naturales o humanos
lian tenido lugar, no e s una interpretación: e s la aplicación a ciertas circunstancias de
un cierto esquem a explicativo».
MTnbunal Constitucional italiano 154/1985.
" t ribunal Constitucional italiano 40ÓH989.
texto com o tal y la interpretación del com portam iento hum ano consis-
lente en producir dicho texto. Es verdad que la linea de dem arcación
entre las dos cosas, si es que existe (lo cual no se puede dar por sen-
i.ido). es m uy su til" . N o obstante, la distinción conceptual hay que
conservarla: una cosa es interrogarse sobre el significado de las pala
bras y otra distinta interrogarse sobre las supuestas intenciones del
hablante. Por ejem plo, una cosa es preguntarse si el vocablo «hom bre»
significa, en un cierto contexto, ser hum ano o varón de la especie hu
mana: otra cosa es preguntarse si alguien, al decir «Paga tus deudas»,
estaba dando una orden, una recom endación, una sugerencia o un
consejo.
1.a interpretación jurídica pertenece obviam ente al género de la
interpretación textual. En expresiones del tipo «interpretación ju ríd i
ca», «interpretación del derecho», «interpretación de la ley», «interpre
tación de los actos (o docum entos) norm ativos», «interpretación de
norm as» y otras sim ilares, el vocablo «interpretación» denota grosso
modo: algunas veces la actividad de constatar o decidir el significado
de algún docum ento o texto jurídico; otras veces el resultado o produc
to de tal actividad, es decir, el significado m ism o 12.
He dicho «constatar» o «decidir»: que la interpretación sea una
actividad de constatación o de decisión del significado es una cuestión
controvertida para la cual las diversas teorías de la interpretación
ofrecen, com o verem os, respuestas diferentes— y a esta altura de la
investigación conviene dejarla aún sin reso lv er1'.
N aturalm ente, existe una gran variedad de textos jurídicos sujetos
a interpretación: fuentes del derecho (la constitución, las leyes, los
reglam entos, etc.), actos de autonom ía privada (contratos, testam entos,
etc.), actos jurisdiccionales (sentencias), actos adm inistrativos y otros.
No obstante, en la literatura sobre interpretación, com únm ente se de
dica una atención especial a la interpretación de la «ley», entendida la
m ayoría de las veces en sentido «m aterial», es decir, para referirse a
las fuentes del derecho en general.
En particular, cuando se habla de la interpretación de fuentes del
derecho (textos norm ativos, form ulaciones de norm as), com o sucede
casi siem pre, «interpretar» significa aclarar, a veces, el «contenido»
norm ativo de una disposición (qué norm a o normas expresa), otras
'* Cfr.. por ejem plo. M . Tropcr. I,a th éorie di< droit. te d m ii. l'F.tut. Paris. 2001.
p. 78 s.
|y Cfr también C . Luzzati. La vaghezza d e l le norm e. U n 'an atisi d e l lin gn aggio
g iu n d ic o . M ilano, 1990. p. 109.
■° Ci T ardío, L ’in ierp rela zio n ed elta leg g e, M ilano. 1980, p. .13. P. A m selek. «L'in-
lerpretation á ton et á travers». ci!., p. 24: «calificar los objetos, los hechos, los actas,
las situaciones, es subsunurlos bajo conceptos (en particular, bajo conceptos específica
mente jurídicos'!. es darles un ropaje conceptual forjado por nuestro espíritu: entre los
hechos brutos los datos inm ediatos de la percepción- y el hecho calificado está este
intermediario constituido por el ropaje».
produce norm as sin la m ediación de docum entos nonnativos, produce
normas desprovistas de disposiciones, norm as no formuladas.
Pues bien, la expresión «interpretación de la costum bre» puede ser
entendida de dos m odos distintos:
•' Los «usos» — es decir, las costum bres no se deben confundir con las «recopi
laciones d e u sos», previstas por art. 9 disp. prel. Cód. civ. italiano. O, mejor dicho, las
normas producidas por vía consuetudinaria hay que distinguirlas claramente de los
docum entos que las formulan y comprueban su existencia. Las costum bres produ cen
derecho, es decir, que generan normas jurídicas. Las asi llamadas recopilaciones de usos,
por el contrario, ofrecen una formulación —una formulación oficial a las normas en
cuestión Pero tales recopilaciones no producen las norm as consuetudinarias: se limitan
.1 form ular, re g istra r y docu m en tar normas, que son (asi al m enos se supone) preexis
tentes a las recopilaciones m ism as, sin por esto mular las normas consuetudinarias en
normas escritas,
Precisamente: en el derecho italiano, el art. 1 disp. prel. C'ód. civ.
•M CIV. R. Sacco, «L’interprctazione», en ( i. Alpa ct al.. L e fo n ti d e l d iritta italiano,
2 l e fonti non se n tte e l'in terpretazion e. Tratado d e derecho civil, dirigido por R.
Sueco. Torino, 1999, pp. 216-221.
. mimo ya sabem os, es algo com pletam ente distinto a «interpretan» un
indiciado en una len g u a24.
I .1 interpretación de la costum bre, asi entendida, no consiste en
•.I .>libir significado a form ulaciones norm ativas, sino en «reconstruir»
noimas adscribiendo sentido a una práctica social: m ás precisam ente,
onsistc en inferir de una praxis social (la existencia de) norm as25. Es
decir. en hacer conjeturas respecto de que ciertos sujetos se com portan
•le cierto m odo (no por m ero hábito o por casualidad o por cualquier
uii.i cosa, sino) conform e a una norm a que retienen existente o vincu
ladle
No parece posible hacer esto sin prestar atención a los eventuales
discursos valorativos y/o norm ativos de quienes participan de la prác-
licn en cuestión: es decir, a los discursos m ediante los cuales los par
ticipantes proporcionan, ellos m ismos, una expresa form ulación de las
normas que observan o m ediante las cuales aprueban a quienes actúan
conform e a la práctica y/o desaprueban a quienes se apartan de ella.
•'* Cfr. M.S. (iiannini, L 'Interpretaztone d c ll'a tto am m in istrativo e la teo ría giu-
rid ica g en eró le d e ll in terpretazion e, M ilano. 1939. pp 135 y s.; C .E. B alossini,
Consuetudini, usi, pra tich e. rególe de¡ costum e, M ilano. 195X. p, 509; IJ. Scarpclli.
« l.’intciprctazionc. Prem es se alia teoría del I' interpretazione giuridica». en U Scarpclli,
V. Torneo (cd s.). Societá. norm e, e u ilo ri Seritti In a ñ ore d i Renato Treves, M ilano.
19 8 4 , p. 163.
•5 II I A. H an. The C o n cep t o f l.a w , Oxford, 1961. p. 50 ss.; 11. Scarpclli. «Intcr-
prclazione», cit,. pp. 4 2 3 v s.; B . C elano. D os estu dios sobre la costum bre, M éxico.
2000.
(J. Carcalerra. «In d i/i di norm e», en S ociología d e l d iritto, 2002. pp. 129 y &s.
II
L A A C T I V I D A D IN T E R P R E T A T IV A
■' C onviene insistir en que toda interpretación «en concreto» presupone lógicam en
te una interpretación «en abstracto».
|x C om o las normas de derogación expresa («Q ueda derogado el art. x de la ley y»)
y las normas de interpretación auténtica («F.I art x d e la ley y debe ser entendido en el
sentido q u e ...» ).
■'* Ver entre otros muchos: A. Ross. On L aw atu i Ju stice, l.ondon, 105 8 . pp. 32 y s.;
C.E. Alchourron, E. B ulygin. Ñ o r m o tive S ystem s, W icn-N cw Yode, 1971: D . M e n d o z a ,
E xploracion es n orm ativas. H acia una teoría g en eral d e ta s norm as. M éxico, 1995; C.E.
Alchourrón. E. B ulygin. «Norm a giuridica», en E. B ulygin, II p o sitivism o g iu rid tco ,
M ilano, 2007. pp. 217 y ss.; W. Twining. D Miers, H ow lo D o Things with Hules. II
c d . London, I9¿2.
• m; quiere decir de esta m anera) condicional del tipo: «Si F, entonces
( on esta fórmula:
" A si, por ejem plo, la norma perm isiva que confiere a los ciudadanos la libertad
•Ir reunión (urt. 17. apartado 1. C onstitución italiana) puede ser reconstruida d e esta
loima (esquem ática): «Si ciudadano, entonces derecho de reunión (pacifica y sin ar-
nnis)». La norma que determina la adquisición de la mayoría d e edad al cum plir los
dieciocho años (art. 2. apartado I. Cód. civ. italiano) puede ser reconstruida d e esta
lorma: «Si d iecioch o años, entonces mayor de edad». La norma sobre los conflictos
■nlrc leyes que establece el asi llamado principio «lex posterior deroga) legi priori»
(art. 15 disp. prel. Cod. civ. italiano) puede ser reconstruida de esta forma: «S i d o s leyes
promulgadas en m om entos diferentes entran en conflicto, entonces la ley m enos recicn-
te queda derogada». Etc.
-’1 En las normas de conducta, el consecuente no puede ser otro que la calificación
deóntica de un com portam iento (el comportam iento x e s obligatorio, el com portam ien
to y está prohibido, el com portam iento z está perm itido) En norm as de otro tipo, el
consecuente puede asum ir los contenidos m ás variados: la adquisición d e un estatus
i mayor de edad, ciudadano, etc.), la adscripción d e una situación jurídica subjetiva
ventajosa (una pretcnsión, una com petencia, una libertad, etc ), la validez o la invalidez
de un acto, etc.
■J Un cuidadoso análisis se encuentra en P. C hiassoni, Técnica d e t l'in terpretazion e
ein ridiea, cit., pp. 53 y ss.
' Ver al respecto los im portantes trabajos de ü .U . Floridia: «S com posizion e e ra-
ppresentazione gráfica degh enuncian normativi fra teoría d ell’interpretazione c técnica
de! d ra jtin g legislativo» (1 9 8 5 ). y «Rapprescntazioni grafichc. tccniche interpretativo, e
ilruftm g legislativo» (1 9 8 8 ), ahora am bos en G .G . Floridia. S criiti m inorí, recopiladas
por I- Sorrcntino, Torino, 2 0 0 8 , pp. 4 2 9 y ss.. 465 y ss.
ii) En prim er lugar, sucede con frecuencia que un único enuncia-
lío norm ativo expresa (y eventualm ente im plica) una pluralidad de
normas.
Así. por ejem plo, la disposición del art. 1417 Cód. civ. italiano («La
prueba a través de testigos de la sim ulación es adm itida sin límites,
siem pre que sea propuesta por acreedores o por terceros y, en caso que
esté dirigida a hacer valer la ilicitud del contrato sim ulado, tam bién si
es propuesta por las partes») expresa al m enos tres norm as distintas:
(a) la prueba a través de testigos es adm isible si es propuesta por los
acreedores; (b) la prueba a través de testigos es adm isible si es pro
puesta p o r terceros; (c) la prueba a través de testigos es adm isible si es
propuesta por las parles y si está dirigida a hacer valer la ilicitud del
contrato sim ulado; y, según una interpretación razonable, presupone (o
im plica) una cuarta: (d) la prueba a través de testigos no es adm isible
si es propuesta por las partes pero no está dirigida a hacer valer la
ilicitud del contrato simulado.
O incluso: la disposición del art. 13, apartado 3. C onstitución ita
liana («En casos excepcionales de necesidad y urgencia, indicados ta
xativam ente por la ley. la autoridad de seguridad pública puede adoptar
m edidas provisorias, que deben ser com unicadas dentro de cuarenta y
ocho horas a la autoridad judicial y. si esta no las convalida en las
sucesivas cuarenta y ocho horas, se entienden revocadas y quedan sin
efecto alguno») expresa no m enos de cuatro norm as: (a) En casos ex
cepcionales de necesidad y urgencia, indicados taxativam ente en la ley.
la autoridad de seguridad pública puede adoptar m edidas provisorias
(de restricción de la libertad personal); (b) Tales m edidas deben ser
com unicadas dentro de las cuarenta y ocho horas a la autoridad judicial;
(c) Estas m ism as m edidas, si no son convalidadas por la autoridad
judicial, se entienden revocadas; (d) Estas m ism as m edidas, si no son
convalidadas por la autoridad judicial, quedan sin efecto alguno.
Ejemplo trivial: tom em os el art. 18, apartado I. C onstitución i Italiana, que dice
«L os ciudadanos tienen derecho a asociarse libremente, sin autorización, para fines que
no estén prohibidos por la ley penal a los particulares». Una posible reconstrucción
sonaría (esquem áticam ente) asi: Si reunión (A ) y si ciudadanos (B ) y si fines no prohi
bidos etc (O, entonces no obligatoria autorización i/.). Una segunda posible recons
trucción sonaría en cam bio asi: Si ciudadanos (B ) y si fines no prohibidos etc. (C ),
Ui iDinemos el ejem plo del art. 1417 C ód. civ. italiano: entre las
•••■unas que contiene esta disposición, las dos prim eras — es decir, (a)
l • pincha a través de testigos es adm isible si es propuesta por los
1. 1, «llores, y Ib) la prueba a través de testigos es adm isible si es pro-
...... por terceros— tienen un antecedente lógicam ente sim ple, que
■ i d iere a una sola circunstancia25. Su estructura lógica es, respecti-
iiiiu nic. «Si A (acreedores), entonces Z» y «Si B (terceros), entonces
l'or el contrario, las norm as (c) y (d) — respectivam ente: (c) la
i'iiu-ba a través de testigos es adm isible si es propuesta por las partes
i está dirigida a hacer valer la ilicitud del contrato sim ulado; (d) la
pincha a través de testigos no es adm isible si es propuesta por las
i '.ii i» pero no está dirigida a hacer valer la ilicitud del contrato sim u-
iiul" tienen un antecedente levem ente m ás com plejo, que se refiere.
> i i un caso, a la concurrencia de dos circunstancias, y en el otro caso
uii 'tices derecho de reunión sin autorización (W ). Ver también m ira el ejem plo del
mi .'I de la C onstitución italiana.
Respectivamente; que sea propuesta por los acreedores y que sea propuesta por
Irncros.
Respectivamente: a la doble circunstancia d e que la propuesta sea de las partes
, r'ite dirigida a hacer valer la ilicitud del contrató sim ulado (norma c), y a la doble
"< (instancia do que la propuesta sea de las partes y no esté dirigida a hacer valer la
ilu ifnd del contrato sim ulado (norma d)
La norma (c). entre las expresadas por el art. 13, apartado 3. C onstitución italia-
ii.i, presenta la estructura «Si A (m edidas adoptadas por la autoridad d e seguridad pü-
l'ln a l y no B (convalidación de la autoridad jud icial), entonces Z (se entienden revo-
, ."los)». La norma (d). a su vez, presenta la estructura «Si A (m edidas adoptadas por
• .niioridad d e seguridad pública) y no B (convalidación de la autoridad jud icial), en
ram es W (quedan sin efecto alguno)».
Bien visto, la disp osición en cuestión — en virtud d e la disyunción («o » ) — pue-
iL ser útilm ente reconstruida com o expresión no d e una sola nom i3, sino de d os normas
distintas: «Si A y B. entonces Z » y «Si A y C, entonces Z », donde A está por el acto
. 1, l.i autoridad judicial, B por delitos en relación a los cuales la ley autoriza el secu cs-
iio y ( por violaciones de las norm as sobre la indicación de los responsables. Por otra
es la determ inación del significado de expresiones en una lengua. La
especie es el tipo de expresiones en una lengua a las que se hace refe
rencia.
Se habla, de hecho, de definiciones en referencia a la atribución de
significado a vocablos y/o sintagm as aislados; m ientras que no se habla
de definiciones en referencia a la atribución de significado a enunciados
com pletos. Por el contrario, se habla de interpretación en referencia,
indiferentem ente, a la atribución de significado sea a vocablos y/o
sintagm as aislados, o a enunciados com pletos. O tra diferencia entre
definición e interpretación no se d a 36.
Parece obvio, por lo tanto, que las distinciones que se aplican a las
prácticas definitorias son aplicables (aunque no se use aplicarlas) tam
bién a las prácticas interpretativas. Es esto lo que nos aprestam os a
hacer, introduciendo la tercera am bigüedad del térm ino «interpreta
ción»37.
* D ich o sea de puso: las definiciones informativas pueden ser verdaderas o falsas
(según que describan verídicam ente, o no. un uso lingüístico efectivo). Las definiciones
estipulativas, por el contrario, no son ni verdaderas ni falsas. Es también importante
comprender que las definiciones — precisamente com o las interpretaciones versan no
sobre cosas, sin o sobre palabras: no describen objetos, sino que m odelan conceptos. 1,a
definición de «dem ocracia», por tomar un ejem plo cualquiera, no transmite información
sobre la forma d e Estado democrática: se refiere exclusivam ente al vocablo «dem ocra
cia», determinando el significado (o , si se prefiere, el concepto).
lie m o s insistido en que definiciones e interpretaciones son actividades, si no
idénticas, al m enos afines, y en cualquier caso semejantes C onviene adem ás señalar
que la interpretación de un enunciado com pleto no e s rcduciblc, por así decirlo, a una
suma de definiciones, e s decir, al conjunto de las interpretaciones de cada uno de los
vocablos que lo com ponen, aisladam ente considerados. «El significado (total) de una
disposición no depende únicamente de los significados d e cada una de las expresiones
que lo com ponen, tal com o aparecen registradas, por ejem plo, en los diccionarios de la
pertinente lengua natural, que se trataría d e sumar en una suerte d e cóm puto lingüístico;
también depende, por el contrario, tic otros factores» (P. C hiassoni, «C odici interpreta-
tivi Breviario m etodológico per aspiranti giuristi». en P. Cnm anducci. R Guastini
(eds ). A nahsi c d irillo 2002-2003. R i cerch e di gitirispru deitza a n a lítica, Toríno. 2004).
El significado de un enunciado com p leto e s una variable dependiente, al m enos, de los
siguientes factores: (a) el significado de cada uno d e los vocab los y /o sintagmas; (b) la
sintaxis del enunciado: (c) el contexto lingüístico (o co-texto); (d> el contexto extra-lin-
güistteo. ( 'on esto no se quiere decir que el intérprete (un «buen» intérprete) deh a tomar
en consideración todos y solo estos factores. S e quiere decir que de hecho, normalmen
te. lodo interprete torna en consideración al m en os algunos d e ellos.
*
- 11 RCERA A M B IG Ü ED A D : C O G N IC IÓ N VS. DECISIÓN
lóm ese este sim ple ejem plo. El art. 40 de la Constitución italiana
I f iitc dice: «El derecho de huelga se ejerce en el ám bito de las leyes
•|in- lo regulan». Supongam os ahora que, de hecho, ninguna ley regule
I «icrcicio de tal derecho (asi era hasta hace no m uchos afios44). Pues
i'ii n la interpretación cognitiva de esta disposición constitucional po-
iliin asum ir la siguiente form a. Al art. 40 de la C onstitución se le
pueden atribuir tres significados distintos4': (a) el derecho de huelga no
puede ser ejercido en absoluto hasta que alguna ley regule su ejercicio;
do en ausencia de cualquier regulación legislativa, el derecho de huel
en puede ser ejercido sin lim ites; (c) incluso en ausencia de leyes que
i *culen la m ateria, el derecho de huelga puede ser ejercido, no sin
• inhargo sin lím ites, sino dentro de los lim ites derivados de su ponde-
hii u'»n con otros derechos y valores constitucionales. La interpretación
.1. <isoria de la m ism a disposición, por su parte, consistirá en escoger
mui i i otro de estos tres significados en com petencia.
I I siguiente me parece un buen ejem plo de interpretación creadora.
I I .ni 72 de la C onstitución italiana (apartado 4) requiere un determ i-
iimlo procedim iento de aprobación para las leyes «en m ateria constitu-
• tonal». Inútil decir que «m ateria constitucional» es un concepto vago
(«//<•// textured , com o se suele decir46), que deja un vasto margen de
discrecionalidad interpretativa47. El concepto de ley «en m ateria cons-
HiiKTonal», sin em bargo, no es am biguo: en el lenguaje jurídico com ún
• .le concepto denota unívocam ente leyes ordinarias (no constituciona-
li .) sobre m aterias de relevancia constitucional (ejem plo paradigm áti-
i o l.i materia electoral). A pesar de esto, según la opinión del Tribunal
i oiistitucional italiano, por ley «en m ateria constitucional» debe cntcn-
ilcise: leyes form alm ente constitucionales según lo establecido por el
iiii 138 de la C onstitución italiana (es decir, la disposición que regula
lo ievisión constitucional). Este significado de la expresión queda ma-
X. EN U N CIA D O S INTERPRETATIVOS
Tal vez resulte oportuno aclarar, para evilar m alentendidos, que tos enunciados
interpretativos d e la forma «T significa S » son doblem ente am biguos. Son ambiguos
desde el punió de vista pragmático, ya que pueden ser usados para rcali/ur actos lin
güísticos distintos. lili consecuencia, son también am biguos desde el punto d e vista
sem ántico, porque tienen o no tienen referencia semántica según cuál sea el acto lin
güístico realizado. La ambigüedad de tales enunciados se puede mostrar (y. al m isino
tiempo, resolver! reduciéndolos a la forma performativa explícita, e s decir, reformulán-
d olos en enunciados que mencionan expresam ente el tipo de acto lingüístico que con
ello s se está cum pliendo (cfr. J.L. Austin, «Pcrformatif-Constatif». en La pliilosoph ie
an alytu pie. Cahicrs de Royaumont. Plulosophie n'. IV. París, 1962; J.l . Austin. «Pcr-
formative L’tterances»,cn J.L. Austin, P h ilo so p h u a l P a p e n . II cd , O xford, l*>70). hn
una primera interpretación, (E) «T significa S» es pragmáticamente equivalente a ( E l)
«Y o adscribo a T el significado S». lin una segunda interpretación, (E) «T significa S»>
e s pragmáticamente equivalente a (F.2) «Yo constato que a T se le ha adscrito el sig n i
ficado S». Pues bien, 1:1 es el enunciado idóneo para ejecutar esc peculiar acto de
lenguaje (no rcduciblc a otros, aunque sea com pletam ente análogo a un tipo de defini
ción cstipulativa) que es el acto lingüístico d e a dscripción d e significado. Se traía de
un acto de interpretación decisoria o interpretación por antonomasia. E l. com o cualquier
otro enunciado mediante el cual se realiza un acto lingüístico distinto d e constatar (o
describir), carece d e referencia sem ántica, y no puede tener valor de verdad E l. pode
m os decir, e s un enunciado interpretativo en sentido propio o estricto. Por el contrano.
I ? e s un enunciado idóneo para cumplir un acto lingüístico «constatalivo» (e s decir, de
constatación). Este, por tanto, describe (constata) un estado de cosas (el hecho d e que
a I se le haya adscrito el significado S) que constituye su referencia semántica. Por lo
tanto. I 2 puede ser verdadero o falso. E 2. evidentem ente, no es un enunciado interpre
tativo propiamente dicho: es m ás bien un enunciado m ctalingüístico, que versa sobre
interpretaciones (sobre actos lingüísticos de adscripción d e significado) ajenas
BIBLIOTECA
fami li a
II LA A C TIV ID A D INTERPRETATIVA FIGUEROA SPOERFfí
los conflictos entre normas, de las lagunas, etc.; problem as cuya solución, por lo dem ás,
pertenece más bien al ám bito de la «construcción jurídica» (a la que se ha hecho refe
rencia en el capitulo anterior y sobre la que volverem os en la parte segunda de este
volum en) que al d e la interpretación en sentido estricto,
4 Se traía de una am bigüedad sintáctica enteramente análoga a la que se encuentra
mencionada, se podría afirmar, en todos los m anuales de lógica elem ental: «Piero y
Muría están casados». ¿Hn qué sentido? ;.F.n el sentido que Picro está casado con María,
o cu el sentido que cada uno d e ellos está casado con una tercera persona?
' No se puede excluir, por otra parte, que las dos normas alternativas se supetpon-
gnn parcialmente, toda v ez que ambas vinculan con un cierto caso concreto la misma
consecuencia jurídica. Por ejem plo, cualquiera sea la interpretación escogida de la
disposición indicada en el texto (an . 31, ley italiana 3 52/1970). si una de las Cámaras
termina su mandato, supongam os, el 30 de abril d e 2013, la solicitud de referendum
seguramente no puede ser presentada el 30 d e m ayo d e 2012,
t iih i> senadores vitalicios (de m odo q ue los senadores vitalicios de
tu*ilibramiento presidencial podrán, com patiblem ente con su longevi-
dml, m ultiplicarse indefinidam ente)?
I I art. 89, apartado I. C onstitución Italiana, dispone que «ningún
tu del Presidente de la República es válido si no está refrendado por
los m inistros proponentes»: ¿debem os entender que para todo acto
% picNidencial tiene que haber un m inistro proponente y que, por tanto,
iodo acto presidencial debe ser precedido de una propuesta m inisterial
(dr m odo que quede excluido que el Presidente pueda hacer algo por
pm pia iniciativa, en ausencia de propuesta m inisterial) o, en cam bio,
que la constitución no excluye todo acto de iniciativa presidencial, sino
que sim plem ente calla al respecto, que no regula en m odo alguno los
arlos en cuestión (lim itándose a regular los actos adoptados precisa
mente a partir de una propuesta m inisterial)?
I I art. 40 de la C onstitución Italiana dispone que «El derecho de
huelga se ejerce en el ám bito de las leyes que lo regulan». ¿D ebem os
«atender que, a falta de leyes regulatorias del derecho de huelga, tal
derecho se ejerce sin lim ites o, en cam bio, que no se ejerce en absolu
to hasta tanto tales leyes sean prom ulgadas?
Innum erables disposiciones constitucionales reenvían a la «ley»:
¿demos entender que el reenvío se refiere solo a las leyes del Estado o
también a las leyes regionales? ¿solo a la ley «form al» (que es un acto
de! Parlam ento) o tam bién a los actos con fuerza de ley (que son actos
ile G obierno)?
Por ejem plo: el art. 38, ley italiana 352/1970. dispone que «en caso
que el resultado del referéndum sea contrario a la derogación [...] no
puede solicitarse un referéndum para la derogación de la m ism a ley».
Ahora bien, el resultado del referéndum puede ser «contrario a la de-
iogación» — o, m ejor dicho, no surtir efecto derogatorio— por dos
razones o en dos circunstancias distintas: no solo cuando la m ayoría de
los votantes vote «no» (com o es obvio), sino tam bién cuando la mayo-
lia de los que tienen derecho a hacerlo no vote en absoluto (art. 75,
apartado 4, C onstitución italiana). Pues bien, no cabe duda de que, de
la disposición m encionada, está excluida la solicitud de un referéndum
cuando la precedente dem anda de referéndum haya sido rechazada por
l.i m ayoría de los votos válidos. Pero cabe la duda de si esta m ism a
disposición impida una nueva solicitud incluso cuando el referéndum
precedente haya tenido un resultado negativo por el hecho que no haya
participado en la votación la mayoría de los que tienen derecho a ha
cerlo.
Id art. 90, apartado 1, Constitución italiana, establece que «El Pre
sidente de la República no es responsable de los actos llevados a cabo
en el ejercicio de sus funciones». N o cabe duda de que la inmunidad
valga para los actos «oficiales», refrendados por un m inistro en el
sentido del art. 89. apartado I, C onstitución italiana. Pero es dudoso si
el Jefe de Estado no es responsable tam poco por actos y conductas no
oficiales (por ejem plo, sus discursos públicos) caracterizados por un
nexo funcional con su cargo.
una norma disponga «Si A . entonces Z». Una norma asi nótese bien im plica lógi-
i uniente (por la ley lógica d e refuerzo del antecedente) «Si A y B, entonces Z ». «S i A
s ( entonces Z ». «Si A y D. entonces Z ». etc., desde el m om ento que A e s condición
u itu n nic del consecuente Z. de m odo que el hecho que la circunstancia A se presente
en concom itancia con cualquier otra circunstancia (R. C . D. etc.) e s irrelevante a los
Imes de la aplicación de la consecuencia Z . Pues bien, si la norma es tratada com o no
■Icrrntable. de m odo que n o admita excep cion es, la consecuencia jurídica Z se produce,
precisamente, no so lo cuando la circunstancia A acuda sola, sino también cuando se
verifique en concom itancia con cualquier otra circunstancia (B . C , D . etc., de m odo que
Si A y Ii. entonces Z». «S i A y C . entonces Z ». y asi sucesivam ente). Por el contrario,
•a la norma e s tratarla co m o derrotable. sujeta a excep cion es im plícitas no especificadas,
la consecuencia A no se produce cuando la circunstancia A acuda junto a cualquier otra
circunstancia <H, supongam os) que parezca al intérprete axiológicam cntc incom patible
i <>ri la consecuencia Z (d e m odo que «Si A y B . entonces no Z»),
" Paro la crónica: no. según el Tribunal Constitucional italiano 406/1989.
Cfr. G. Tare lio, /.'in terpretazion e d elta leg g e. cit., pp. 129 y ss.
nóm ica y/o sobre una ley que contenga la orden de ejecución de un
tratado; en el otro caso. n o 11.
La interpretación «en abstracto» responde a preguntas de este tipo,
y de este m odo reduce la indeterm inación del ordenam iento jurídico.
Por otra parte, la equivocidad de los textos norm ativos exige dis
tinguir cuidadosam ente entre los enunciados norm ativos form ulados en
las fuentes del derecho — las «disposiciones», com o se suele decir y
las norm as, entendidas com o significados: entre las dos cosas, de hecho,
no existe una correspondencia biunivoca. Sobre esto volverem os en el
próxim o capitulo.
I ln ejemplo:
3. LAS FU EN TES D E LA EQ U IV O C ID A D
" Resulta oportuno señalar que las preferencias etico-políticas de los interpretes
están, a su v ez, necesariam ente condicionadas no solo por sus con viccion es ideológicas,
sm o también por sus intereses prácticos, sobre los que se hablaba en el punto anterior
positivam ente (aunque im plícitam ente) excluye que los inm igrantes
tengan derecho de voto (de m odo que sería inconstitucional una ley
ordinaria que pretendiese conferírselo). U n ju rista no afectado por tales
prejuicios podría en cam bio interpretar en el sentido que la constitu
ción. m encionando solo a los ciudadanos , no dice nada sobre los in
migrantes (de m odo que el legislador ordinario es libre de extender, o
no, el derecho de voto tam bién a estos últim os) 9.
I >n clásico ejem plo: la doctrina form ulada por el Tribunal Suprem o
di los Estados U nidos en el caso Marbury (1803). según la cual toda
((institución escrita im plica el principio q ue cualquier ley contraria a
la constitución es nula (y que su nulidad puede ser declarada por los
meces). O tros ejem plos: la teoría del gobierno parlam entario (el jefe
•I- Estado no es jefe del ejecutivo, sino «poder neutro», garante de la
constitución, pues no tiene poderes de tipo político); la teoría de las
i elaciones entre los sistem as jurídicos estatales y el derecho com unita-
no (se trata de sistem as independientes aunque coordinados, pues las
normas de uno no pueden derogar las norm as de otro): etc.
Los ejem plos se pueden m ultiplicar a voluntad.
El art. 10, apartado 1, C onstitución italiana, establece que el orde
nam iento jurídico italiano está de acuerdo con las «norm as del derecho
internacional generalm ente reconocidas». A hora bien, cabe preguntarse
cuáles son las norm as internacionales «generalm ente reconocidas» y
disentir sobre su identificación (por ejem plo, con oportunas m edidas
argum entativas, alguien ha sostenido que esta disposición exige la
adaptación del sistem a italiano no solo al derecho internacional con
suetudinario, sino tam bién a las norm as internacionales basadas en los
pactos)24. Pero la cuestión de si las norm as internacionales consuetu
dinarias tienen un valor igual, o incluso superior, al de las norm as
Ver sobre esta cu estión F. Sorrcntino. C o rte coslitu ziim ale e co rle d i n'iuslizia
d e lle connm itá europeo, vol I. M ilano. 1970. cap. I.
Por ejem plo: según el Tribunal de Justicia europeo26, «la C om uni
dad económ ica europea constituye un ordenam iento jurídico de un
género nuevo en el cam po del derecho internacional, a favor del cual
lo s listados m iem bros han renunciado, aunque sea en sectores lim ita
dos, a sus poderes soberanos, y al cual están sujetos no solo los Estados
m iembros, sino tam bién sus ciudadanos. El derecho com unitario, inde
pendientem ente de las norm as dictadas por los Estados m iem bros, del
m ism o m odo en que im pone obligaciones a los individuos, les atribuye
derechos subjetivos. Tales derechos surgen no solo cuando el Tratado
expresam ente los m enciona, sino tam bién com o contrapartida de obli
gaciones precisas que el Tratado im pone a los individuos, a los Estados
m iem bros y a las instituciones com unitarias». En otras palabras, el
I ribunal asum e que el Tratado de la C om unidad europea no es ni un
acto com ún internacional (que gobierna las relaciones entre Estados),
ni un acto constitucional (que gobierna las relaciones entre Estados y
ciudadanos), sino m ás bien un acto juríd ico de tipo enteram ente nuevo,
con una naturaleza «m ixta», m itad internacional, m itad constitucional.
Esta asunción «teórica» conduce al Tribunal a interpretar num erosas
disposiciones del Tratado en el sentido que crean derechos y obligacio
n e s no solo en las relaciones entre Estados, sino también en las rela
ciones entre cada Estado y sus ciudadanos-7.
Pues bien, toda construcción dogm ática condiciona la interpreta
ción: algunas veces sugiriendo que una decisión interpretativa determ i
nada es preferible a otras, y otras veces excluyendo ciertas decisiones
interpretativas que de otro m odo serían posibles.
Por otra parte, cada construcción dogm ática — adem ás de orientar
la interpretación es una m atriz de norm as «no form uladas», que se
pretenden im plícitas en el ordenam iento, si bien no han sido form uladas
por autoridad norm ativa alguna, sino que han sido elaboradas por los
intérpretes a través de distintos procedim ientos argum entativos lógica
m ente no vinculantes2*
" Tribunal de Justicia d e la Unión Europea, 5 d e febrero d e 1963. causa 26/62. Van
H enil di- Loos.
Aquí tenem os oiro buen ejem plo. El art. 23 de la Constitución italiana dispone:
•Ninguna prestación personal o patrimonial puede ser impuesta si no e s en base n la
ley». E ste articulo e s com únm ente interpretado en el sentido que en materia tributaria
l.i regulación legislativa puede ser integrada con norm as reglamentarías. Tal tesis inter
pretativa no puede argumentarse sobre la base del so lo texto constitucional: toma su
fundamento de la distinción típicam ente dogm ática entre reserva de ley «absoluta» y
« serva de ley (so lo ) «relativa». Criticas a esta distinción en F. S on en tin o, Lezioni sulla
rtsvrva di 2 v o ls.. G enova. 1980.
-l Volveré sobre este punto e n otro capitulo.
A LA VAGUEDAD DE LAS N O RM A S
l.a noción de vaguedad es bien ilustrada por ti. D iciotti, L 'am bigu a altern ativa
ira cog n itivisn w c sc etticism o in terpreta tivi, Universita di Siena, Dipartiiueniu di Scien-
/ e Storiche. Giuridiche. P olin ch e o S ociali, Working Paper 45. Siena, 2 0 0 3 . p 22. en
el siguiente pasaje: «S i realizásem os una investigación sobre el uso d e una palabra E
por parte de los integrantes de una muestra de hablantes, preguntándoles, a través do
un cuestionario, si considerarían correcto hacer u so d e I- para referirse a una lista de
casos, podríamos notar que todos (o casi lodos) los hablantes considerarían correcto
usar 1 - en referencia a determinados casos, que todos (o casi todos) los hablantes no
considerarían correcto usar E en referencia a otros casos, pero que habría casos en re
ferencia a los cu ales una cantidad variable de hablantes considerarían correcto usar E.
mientras los otros no considerarían correcto usar E o declararían su incertidumbrc sobre
la cuestión d e si resulta correcto o no usar E». En la extensa literatura se pueden ver:
H.L.A. llart. The C oncejil o f Im w , O xford, 1961, ( ¡ .R C'anió. N otas so b re D erecho y
lenguaje, IV cd.. 1994; C. Luzzati, l.a vagh ezza ilelle norme. Un 'analisi d e l Itnguuggiu
giu ridica. M ilano. 1990; J.J. Moroso, l.a indeterm inación d el derech o y la interpretación
d e la Constitución. Madrid. 1997; C. Redondo. «Teorías del derecho e indeterminación
normativa», en D oxa. Cuadernos d e filosofía d e l derecho, 1997; P.-A. C olé. Interpreta-
lian d e s ¡ais. III ed.. Monirea!. 1999, especialm ente pp. 353 y s.; E. Diciotti, Interpre-
ta zlo n e d ella le g g e e d isc o rso raciónale, Torino. 1999, especialm ente pp. 367 y ss.;
B. B ix, Tan. L anga age. a n d L eg a l D eten n in acy. Oxford. 1999; T.A.O. i-'ndicott. la -
g u en ess in L aw . O xford. 2000; J J. M oreso. P. Navarro. C. Redondo. C onocim iento
ju ríd ico y determ in ación norm ativa, M éxico. 2002.
111 E Waismann. «Vcriliabillity» (1945), en F. Waismann. H ow I See P hilosoph y,
London, I96X.
11 Una cla se es un conjunto de entidades individuales que comparten un m ism o
atributo o un m ism o conjunto de atributos. Hay d os tipos principales de atributos: las
propiedades y las relaciones. S e llaman «m onódicos» los predicados que designan p ro
p ied a d es («caballo», «m ayor de edad», «com pra-vcnta», etc.). Se llaman «diádicos» los
predicados que designan relaciones entre d o s individuos («pariente», «principal», «más
alto que», etc. ): triádicos los predicados que designan relaciones entre tres individuos
(«la suma de x e n>, «estar com prendido entre Genova y Savona»); etc
predicado pueda serle aplicado. 1.a referencia (llam ada también exten
sión) es la clase de objetos que presentan tales atributos y a los cuales
el predicado les es por tanto aplicable. Así, por ejem plo, el sentido de
«planeta» es (grosso m odo) cuerpo celeste opaco que gira alrededor de
una estrella; su referencia es a todos los cuerpos celestes opacos que
pitan alrededor de una estrella (Venus, M arte. Tierra, etc., pero no
I una). Evidentem ente, la referencia depende del sentido (cuanto m enos
preciso sea el sentido, tanto m ás extensa sen) la referencia y vice
v ersa)'2.
A hora bien: todos los predicados tienen una referencia dudosa, o
«abierta» (open textured). y en este sentido se ven afectados por la
vaguedad extensional” . Por otro lado, la vaguedad extensional depen
de de la incertidum bre acerca de los atributos que un objeto debe poseer
para pertenecer a la clase de que se trate, es decir, depende de la va
guedad intensional del predicado en cuestión.
En consecuencia, dada una norm a cualquiera, hay casos a los que
esta es seguram ente aplicable, casos a los que seguro no puede ser
aplicada y. finalm ente, caso s «dudosos» o «difíciles» (hard cases, com o
se suele decir) para los que la aplicación de la norm a es discutible34.
Por ejem plo, un intercam bio al precio m edio de m ercado es sin
duda una venta; una supuesta «venta» a un precio irrisorio es una d o
nación disim ulada; pero ¿en q ue precio debem os fijar el lim ite entre la
venta y la donación35?
en una donación disim ulada? ¿en que m om ento dejan de ser aplicables las normas sobre
la com praventa y pasan a ser aplicables las normas sobre la sim ulación? La verdad es
que no se puede fijar una linea precisa de dem arcación entre compraventa y donación
disim ulada. Esto equivale a docir que el término «com praventa» es vago: su referencia
se parece a una «textura abierta». En el centro de la textura encontramos casos evid en
tes de compraventa; fuera d e ella encontramos casos no m enos evid en tes de donación
disimulada: pero en los m árgenes d e la textura encontramos una am plia área de «p e
numbra». es decir, un conjunto de intercambios a los cu ales resulta dudoso si se les
aplica el predicado «compraventa» o no. El ejem plo está tomado d e G. R. C antó.
« Sul I‘interpretazione giuridica» (1965). en I*. Com anducci, R Guastini (cd s.). L 'an alisi
d e l ragú m ám enlo g iw id ic o . M aterial i u d u so d e g li stu den ti. II. Torino, 1989.
Asi P. Trimarcbi. Is tittc io n i d i d iritto p rív a lo . VI ed.. M ilano. 1983. pp. 10 y s.
Y aún más: el art. 575 del C ódigo penal italiano sanciona con la
o clusión «a quien cause la m uerte de un hom bre». Ticio le ha cortado
1.1 garganta al abuelo (con el fin de heredar sus bienes): no cabe duda
•le que Ticio ha causado la m uerte del abuelo. C ayo, en cam bio, con-
tluciendo el coche ha g olpeado a un peatón, haciéndolo caer del otro
l.ulo de la calle, por don d e transitaba el co ch e d e Sem pronio, que ha
.iiiopellado y m atado al peatón. ¿P odem os decir que C ayo ha causado
1.1 m uerte del peatón? ¿O debem os decir que la m uerte ha sido causada
poi Sem pronio? ¿Sem pronio es punible en los térm inos del art. 575
< tul. penal italiano?
I a vaguedad (la open texfure , la textura abierta) — a diferencia de
la equivocidad es una propiedad objetiva del lenguaje y no solo del
lenguaje jurídico: todos los predicados en sentido lógico com parten (al
menos potencialm ente) esta propiedad. La vaguedad no depende, por
lanío, de las técnicas interpretativas o de la dogm ática: no se puede
.upritnir (aunque se pueda reducir por m edio de definiciones).
La vaguedad de las expresiones usadas en el lenguaje de las fuen
tes que no se resuelve con la interpretación en abstracto hace que
el intérprete, frente a un caso «m arginal», es decir, a un caso que se
queda en los m árgenes de la «textura» — en el «área de penum bra»,
como se suele decir pueda decidir discrecionalm ente si el caso en
examen debe o no debe ser incluido en el cam po de aplicación de la
norma en cuestión37.
La interpretación «en concreto» reduce (en relación con uno u otro
cuso concreto) la indeterm inación de las norm as.
r Lo cual no exclu ye, que quede clan), que haya casos paradigmáticos que sin duda
entran en el cam po de aplicación de la norma.
A hora bien, las estrategias fundam entales de reducción de la va
guedad son dos: tesis de la analogía (o de la igualdad «sustancial») y
tesis de la disociación (o de la diferencia «sustancial»)38,
6. LAS «C LÁ U SU LA S G EN ER A LES»
M F. Schauer, P layin g b y the Rules. A P h itosoph icol Exam ination o f R ute-B ased
D ecisión-M aking in Law a n d Life, O xford, 1991
Ver en general V. Velluzzi, L e cta u so te generali. Sem ántica e p o lític a d el diritto.
M ilano, 2 010, donde se encuentra citada casi toda la (vasta) literatura relevante en este
sentido.
Ver Ch. Perclman tcd .). L es n otion s e) c o n tm u variable en d ro it, B ruxelles. 1984.
i mi. civ. italiano), «buena fe» (especialm ente arts. 1366 y 1375 Cód.
1 1 \ italiano), «buenas costum bres» (varias disposiciones del Cód. civ.
italiano), «interés público» (art. 834 y 845 C ód. civ. italiano), «normal
diligencia» (art. 1431 C ód. civ. italiano), «actos que. según el com ún
l inim iento, ofenden el pudor» (art. 5 2 9 C ód. penal italiano), «m otivos
dr particular valor m oral o social» (art. 62 Cód. penal italiano), y
oíros41.
O bviam ente, expresiones com o las señ alad as se refieren no a «sim
ples» hechos (una cosa es un daño, o tra cosa es un daño «injusto»),
miio a hechos previam ente valorados, calificados por un juicio de valor
(por ejem plo, un juicio de ju stic ia )42.
A hora bien, para la interpretación de las cláusulas generales se
abren esencialm ente dos estrategias arg u m en tativ as":
(a) La prim era estrategia posible, casi siem pre aconsejada por la
doctrina, consiste en justificar la interpretación escogida -n o (m írese
bien) m ediante un franco ju icio de valor, sino— haciendo referencia a
juicios de valor ajenos 4-1 y precisam ente a la «m oral social», es decir,
.i las convicciones m orales socialm ente extendidas (em píricam ente
com probadas, se supone).
(b) La segunda estrategia consiste, sim plem ente, en fundar la
interpretación escogida sobre un ju icio de valor propio y personal:
expresam ente enunciado o tácitam ente presupuesto (y, si se diera el
caso, disfrazado de com probación neutra de las valoraciones am plia
m ente extendidas en la «conciencia social»).
Hay que decir, para no faltar a la verdad, que la prim era estrategia
interpretativa no parece seriam ente practicable. No parece realista pre
41 A m enudo se incorporan con cep tos v:i lora ti v o s e n las d isp osiciones que expresan
principios, sobre todo principios constitucionales. H ablarem os sobre esto a su debido
lienipo.
4 ('. I.uzzati. La vagh ezza d e lle norm e, cit.. cap. X I as cláusulas generales pre-
'■cnlan un problema distinto al de la vaguedad, ya q u e «m ientras la vaguedad se debe a
l.i indeterminación de los criterios d e aplicación d e un termino, la indeterminación de
un término valorativo se d eb e al carácter efectiva o potencialm ente controvertido d e sus
. i Herios de aplicación» í P D iciotti. in terp reta zio n e d e lta le g g e e discorso razim u de,
. i t . p 377) Al contrario que D iciotti (cit. p. 378). om ito toda distinción entre cláusulas
generales de distinto tipo (térm inos que requieren del interprete una pura y sim ple va
loración m oral, térm inos que requieren una investigación «sociológica»., térm inos que
requieren conjuntamente una y otra cosa).
“ Ver el excelen te A . B elvedere, « L e clau sole general) tra interpretazione e pro-
d u /io n c di norm e», en P olítica d e l d iritto . 1988, p 631 ss.
" A duciendo, e s decir, no un ju ic io de valor, sin o una proposición descriptiva de
inicios d e valor ajenos.
tender que juches y juristas lleven a cabo investigaciones sociales de tipo
em pírico para com probar los sentimientos m orales com partidos por la
población45: por otra parte, también por la razón que no siem pre, ni sobre
toda cuestión, existen sentim ientos morales socialmente compartidos.
Es fácil conjeturar que. de hecho, los intérpretes sim plem ente in
terpreten las cláusulas generales guiados por sus subjetivos sentim ien
tos m orales, salvo que estos se atribuyan, cuando tal cosa sea posible,
a la moral social46 (o a su percepción de la misma).
48 Fl tem a lia sido desarrollado por E. Diciotti. L 'am bigua altern ativa tro cofinitt-
vixnto e scetlicisn io in terpretatino, cil
También puede servir, si se quiere, para discrim inar entre interpretaciones «co
n ecta s» c «incorrectas». Sin em bargo, obsérvese que corrección e incorrección son
conceptos \alorativos. ajenos a una teoría descriptiva d e lu interpretación.
8. LOS I.ÍM ITES (C O N C EPTU A LES)
DE LA INTERPRETACIÓN
1 La verdad es que, con frecuencia, «norma» se usa para denotar confusam ente
l inio el enunciado co m o el significado, com o si las d os cosas fuesen indistinguibles.
I ste m odo de expresarse presupone una teoría ingenuamente eognoscitivista d e la in
terpretación (sobre este punto volverem os m ás adelante en un capitulo dedicado a las
controversias teóricos en materia de interpretación).
R. G uastini, « D isp osizion c vs. norma», en G’iu rispn tden za costiiu zinn ale. 34.
1989; R G uastini. D a lle fo n ti a lie norm e, Torino, II cd., 1992. pp. 15 y ss. (y nlli tam
bién am plia literatura referida a la doctrina italiana): M Iropcr. «Fonction juridiction-
nellc ou pouvoir judiciaire?». en Pouvoirs, 16, 1981, 9.
Ahora bien, la operación intelectual que conduce del enunciado al
significado — o, si se prefiere, la operación de identificación del signi
ficado— no es otra cosa que la interpretación-'.
La disposición es por tanto el objeto de la interpretación, la norma
es su resultado\
Es necesario distinguir entre disposición y norm a entre el enun
ciado y el significado— por la sencilla razón que entre las dos cosas
no se da correspondencia biunivoca5. Es falso, por tanto, que a toda
disposición corresponda una. y solo una. norm a; com o es falso que a
toda norm a corresponda una. y solo una. disposición6.
U. Scarpclli, «Norm a», en G li strnm enti d e l su p ere con tem porán eo, Tormo. 1985,
pp. 3 7 0 y s.
1 «La disp osición e s fuente de lu norma a travos de la interpretación»: así G ¿j a -
grebclsky. II sistem a d e tle f o n ti d e l d iritlo , reimpresión actualizada. Tormo. 1991. p. 69.
N o se entiendo la tesis de R. Sacco. «I.'intcrprcta/ione», en G. Alpa et al.. L e fo n ti d el
d iritlo italiano, 2. L e fbn ti non se ritte e l'in terpretazin n c, Trattaio di diritto civile. diri
gid o poi R. Sacco, Torillo. 1999. p. 163, según el cual: «F.l resultado de la interpretación
e s una m áxima, o mejor una norma, por lo cual no e s incorrecto decir que la norma es
el objeto d e la interpretación» (¿com o puede el «resultado» d e una actividad ser al
m ism o tiem po su «objeto»?).
Ver la ejem plar d ecisión 8 4 /1996 del Tribunal Constitucional italiano: «Se plantea
entonces la cuestión d e principio en cuanto a si la censura dirigida en relación con una
d isposición que expresa una determinada norma pueda referirse a la m ism a norma re
producida en una d isposición distinta y su cesiva, idéntica en cuanto al núcleo precep
tivo esencial o incluso, com o en este caso, en cuanto a la misma formulación literal.
| . . . | I I Tribunal considera que ( ...) no es parte esencial de la actividad del Tribunal,
para hacer operativa su función d e garantía, la identidad formal entre la disposición
denunciada y aquella su cesiva con respecto a la cual se produce el pronunciamiento de
mérito, alli donde permanezca m aliciada la norma expresada por una y otra. ( ...) I*n
general la disposición ( . . .) constituye el necesario vehículo de acceso de la norma al
juicio del Tribunal, que versa sobre la norma en cuanto objeto del cotejo con el conte
nido preceptivo del parámetro constitucional ( ...) . S e desvela asi. en tal ca so , la función
de servicio e instrumental de la disposición respecto de la norma ( ...) . lin conclusión
debe afirmarse en línea de principio que la norma contenida en un acto con fuerza de
ley vigente al m om ento en el cual la existencia en el ordenam iento de la norma misma
e s relevante a los fines d e una útil investidura del Tribunal, pero no ya en vigor en el
m om ento en el que este se pronuncia, continúa siendo objeto del escrutinio solicitado
al propio Tribunal cuando esa misma norma subsista todavía en el ordenam iento ( .J
por estar reproducida, en su expresión textual o en cualquier caso en su identidad pre
ceptiva esencial, por otra disposición sucesiva, a la que por tanto deberá referirse el
pronunciamiento.»
* La distinción entre disposición y norma m anifiestam ente evoca -y . en apariencia,
itera una distinción bien conocida elaborada por V e/io Crisafulli (V. Crisafulli. «D is-
posizion c te norm a)», en E nciclopedia d e l d iritlo . XIII, M ilano, 196-1; L ezioni d i dirí-
tto costifitzlanale, vol II. L ’ordinam ento costitu zion ale italiano. L e fo n ti norm ative. La
C o rte costitu zionale. V ed., Padova. 1984, pp. 39 y ss.). La distinción de Crisafulli es
hoy usada de manera bastante extendida prácticamente solo en el ámbito de las obras
de los constitucionalistas (donde es indispensable cuanto m enos para clasificar ¡as sen-
Sin em bargo, préstese atención: distinguiendo el e n u n c ia d o (la
disposición) de su significado (la norm a) no se quiere d e c ir que las
disposiciones y las norm as sean entidades distintas y h e te ro g én eas (por
cicmpto, entidades lingüísticas y, respectivam ente, e n tid ad es abstractas
o m entales). Los significados no tienen una existencia independiente
de los enunciados que los ex presan7. En otras palabras, la n o rm a no es
algo ontológicam entc d istinto de la disposición: es sim p le m e n te la
disposición interpretada* o, desde otro punto de vista, u n enunciado
(interpretante) respecto del cual el intérprete asum e la sin o n im ia con el
enunciado interpretado (la disposición )*.
7 N O RM A S C A R E N T E S DE D ISPO SICIÓ N
Cfr. Ii. D iciotti. In terpretazion e d e lta leg g e c d iscu rso razion alc, Torino. |9 » 9 .
pp. 173 y ss.
" Los ejem plos son de V. C risafulli. «Fonti del diritto (diritto costitnzionale)». en
l'n ciclo p ed ia d e l diritto . XV II. M ilano. 1968. pp. 1>2X y s
Toda norm a no expresada es extraída de una o m ás norm as expre
sadas m ediante un razonam iento, en el cual, precisam ente, una o más
norm as expresadas constituyen las premisas y la norm a no expresada
constituye la conclusión l<\ Volveremos sobre este punto a su debido
tiempo.
8. D ECISIO N ES «INTERPRETATIVAS»
lv Las normas n o expresadas son por tanto normas «derivadas»: derivadas (Je otras
normas. Por otra parte, en la teoría de los sistem as norm ativos (cfr. por ejem plo C.E.
Alchoorrón. b. B ulygin, N orm ative S y s te m , W icn-N ew York, 1971; R. C’aracciolo. ¿7
sistem a ju r íd ic o P roblem as actu ales, Madrid. I*>SK; J.J. M oreso, P. Navanro. Orden
ju ríd ic o y sistem a jurídico. Una in vestigación so b re la id en tidad y la dinám ica de los
sistem as ju ríd ic o s, Madrid, 1993; J.l Rodrigue/.. L ógica de lo s sistem a s ju ríd ico s,
Madrid, 2ÍH>2). se da a entender que las normas derivadas son normas lógicam ente
implícitas en otras normas, e s decir, que (a) son fm to de razonam ientos deductivos. (b>
cuyas prem isas son (nada más que) normas explícitas preexistentes. Pero, com o vere
m os, no es así. Escribe precisamente E. Diciotti, «II concetto c i criteri della validitá
normativa», en I... G ianfoim aggio. M. Jori (eds.), S c r ittip e r Liberto S carpclli. M ilano.
1997, p, 343: «U na norma no se puede inferir únicam ente de otra norma, a m enos que
estas d os norm as se distingan solam ente por el grado d e generalidad. D os normas que
se distinguen únicamente por el grado de generalidad son por ejem plo: “T odos deben
ayudar a lo s necesitados” y “A lgunos deben ayudar a los necesitados” . Una norma que,
sin embargo, se distingue de otra norma no solam ente por el grado de generalidad no
se puede inferir solam ente de esta última y puede, en cam bio, inferirse d e dos normas,
o bien d e una norma y una regla técnica, o de tina norma y una definición, o de una
norma y una proposición relativa a un hecho».
Volverem os a referim os a las decision es del jucv constitucional en otro capitulo
:l Ver las observaciones de (> Tarcllo. ¡.'in terpretazione d ella leg g e, cit.. pp. 146
y ss.
La situación e s la siguiente: la disposición D puede entenderse que expresa a l
ternativam en te la norma N I o la norma N 2; N I e s inconstitucional; el Tribunal decide
que D no e s inconstitucional con la condición que sea entendida en el sentido N2.
luluinal, precisam ente porque esa disposición adm ite al m enos una
interpretación conform e a la constitución, no hay razón para declararla
inconstitucional: es suficiente ordenar (o m ás bien recom endar) que sea
interpretada de la m anera conform e con la constitución2'.
I n las sentencias interpretativas cstim atorias (sentenze interpreta
tiva di accogiinwnto ) el ju e z constitucional declara la invalidez (la
nu onstitucionalidad) de una norm a, pero no asi de la disposición que
l.i expresa o de las disposiciones que le sirven de vehículo com o norma
implícita. De m odo que la norm a inconstitucional es, por efecto de la
eniencia. anulada, m ientras la disposición o las disposiciones corres
pondientes conservan su validez.
I n general, las sentencias cstim atorias que versan sobre norm as
es decir, sobre interpretaciones— , dejando inalteradas las disposicio
nes, pueden ser al m enos de tres tipos distintos24:
V éase por ejem plo Tribunal Constitucional italiano 3/1 9 5 6 . 8/1956, 11/1965. Se
n.it.i <le un ejem plo paradigmático de interpretación conform e (hablaremos extensam en-
ti -.obre este tema a su debido tiem po) el significado d e un texto normativo e s «ade-
• nado», e s com patible con el significado (previam ente establecido) de otro texto que
. (instituye una fuente superior d esd e el punto de vista de la jerarquía material d e las
(nenies. P.ntre dos interpretaciones igualm ente practicables de dicho texto legislativo,
> selecciona aquella que exclu ye el surgim iento de una antinomia con la constitución.
I Me tipo de interpretación con sigu e efectos de «conservación de los textos norm ativos»
va que. de e s te m odo, se preserva la valid ez de un texto que sin embargo puede ser
m leipretado en m odo contrastante con la constitución ya que e s su sceptible d e ser
atendido (tam bién) en sentido conform e con la constitución.
1 V. Crisafulli. L ezion i d i d iritlo c o siitic io n a le , vol. II. V ed.. I’adova, 1984,
PP 102 y ss.; G. Zagrebelskv. «P roccsso costitu /ion alc», en E n ciclopedia d e l diritlo.
. .1 W X V I . M ilano. 1987. p. 651 ss.
Sim étricas a las sentencias interpretativas desestim atorias. a las que se ha hecho
«Herencia m ás arriba.
I a situación e s la siguiente: la disposición I ) puede ser entendida altern ativam en
te com o expresión de la norma N I o de la norma N2: la norma NI es inconstitucional,
mientras la norma N2 e s conform e a la constitución: el Tribunal declara inconstitucional
NI Un ejem plo entre m uchos en Tribunal Constitucional italiano 26/1961.
la sola condición que no sea interpretada en el sentido de expresar la
norm a declarada inconstitucional p o r el Tribunal.
"■ G eneralm ente e s asi pero, en rigor d e verdad, 11 0 siem pre. F.l art. 72. apartado 4.
< 1 institución Italiana, ex ig e un procedim iento legislativo d e un c ie n o tipo « el proce
dimiento normal de exam en y aprobación» para las leyes en materia constitucional y
elet. toral, de delegación legislativa, d e autorización para la ratificación d e tratados in-
ici nacionales, d e aprobación de presupuestos y balance: en estos casos, el procedim ien
to legislativo está condicionado por el contenido norm ativo de la ley; por lo tanto
también la com probación d e la v a lid e / formal de la ley requiere la previa identificación
de su contenido, e s decir, requiere interpretación.
1 R G uastini, L e f o n ti d e l diritlo. Fondnm enti teorici. M ilano. 2010, cap. V.
V A R IE D A D D E IN T É R P R E T E S
N'o necesariamente: por una parte, los juristas académ icos ejercen, a veces (o a
m enudo), también la profesión de abogado; por otra parte, también ellos hacen inter
pretaciones en concreto, por ejem plo, cuando en los «com entarios de sentencias» ana
lizan y cventualm entc critican una d ecisión jurisdiccional
4 A. R oss, On la w a n d Ju slice, London. 1958, p 46; (¡. Tarcllo. «Franuncnti di una
tcoiia dcll'intcrpretá/ione», en K. Guastini (cd .). P m b le m i d i le o n a d e l d iritlo , Bolog-
na. 1980. pp. 293 y ss.
La doctrina contribuye efectivam ente a la producción del derecho cuando las
normas («apócrifas») por ella formuladas pasan a ser normas vigentes («derecho vivien
te». en el lenguaje del Tribunal Constitucional italiano) a través de las d ecision es de los
órganos d e aplicación que las hacen propias.
(;irt. 2909 Cód. civ. italiano). Tal interpretación tiene, com o suele d e
cirse. eficacia «inter p a rte s» 6: tiene, en definitiva, efectos circunscritos
il caso d ec id id o 7.
Préstese atención: la interpretación ju d icial es eficaz (en general")
solo «¡nter partes». Esto quiere decir, en prim er lugar, que ninguna
decisión jurisdiccional puede producir efectos jurídicos sobre «terce
tos», extraños al proceso. Pero tam bién quiere decir que, en principio,
ningún ju e z tiene la obligación de conform arse con las elecciones in
terpretativas de algún otro juez, incluido el suprem o Tribunal de casa
ción9.
Dicho de otra m anera: en el ordenam iento italiano vigente, a dife
rencia de lo que sucede en los ordenam iento llam ados de «com m on
law». los «precedentes» jurisprudenciales — es decir, las decisiones
jurisdiccionales de casos anteriores, sim ilares, en algún aspecto esen
cial. al caso sobre el que se va a decidir no son vinculantes para los
otros jueces. Para decirlo aún en otras palabras, cada juez goza de total
autonom ía interpretativa: el juez está sujeto a la ley, y solo a esta
(art 101, apartado 2, C onstitución italian a)10; por lo tanto no está su
id o a los precedentes. En este sentido, la ju risprudencia no es fuente
lormal del derecho en el ordenam iento ita lia n o ".
Asi están las cosas, en teoría. No obstante, resulta claro que, si un
juez, en la interpretación tic una determ inada ley, se aparta de las o rien
taciones interpretativas del Tribunal de C asación, especialm ente si se
trata de orientaciones consolidadas, es probable que su sentencia sea
impugnada por la parte afectada y luego sea casada por el Tribunal
tIr recito c iv il, dirigido por R. S acco, Torillo. 1999, p. 17.1: «Cuando el legislador cree
»|iic se está auiointcrprelando tiene la fucr/a del legislador, no tiene la fuerza del inter
prete».
I N T E R P R E T A C I Ó N A U T É N T IC A
I LEYES INTERPRETATIVAS
' lisia opinión tradicional no es aceptada por lod os (y. en verdad, no resiste la
prueba de lo s hechos), P. C hiassoni. en G . Alpa. V. Maríconda (ed s.). C ó d ic e a v i l e
eam m en tato, cit.. pp. 152 y s., distingue distintas con cep cion es d e las leyes interpre
tativas. <i) Una con cep ción declarativa: m ediante ley interpretativa el legislador hace
ex p lícito el que fuera, ah o rig in e, el correcto significado d e una precedente disposición
legislativa. Tal con cep ción con oce d os variantes (i.a.) Según la variante n o-cognosci-
tivista, el legislador puede declarar, cual significado correcto de la disp osición inter
pretada. cualquier significado, (i.h) Según la variante cogn oseitivista. el legislador
puede so lo declarar, cual significado correcto, uno de ios significados constatablcs
m edíanle interpretación cogn oscitiva (ii> Una concepción innovadora: m ediante ley
interpretativa el legislador cam bia el derecho vigente. También esta concepción admi
te d os variantes, (ii.a ) Según una variante que p odem os rcconducir a Savigny. la inter
pretación autentica puede so lo ser innovadora, porque la interpretación propiamente
dicha, en tanto empresa cogn oscitiva, e s tarca exclu siva de la ciencia jurídica, (ii.b )
Según una variante que podem os rcconducir a K elsen. la ley interpretativa e s un acto
de política legislativa, que sustituye la originaría pluralidad d e significados constatablcs
en sede de interpretación cogn oscitiva, por un significado determ inado (de la disposi
ción interpretada).
' P.-A (.'oté, «F onction legislativo et fonction interpretativo», en P. A m sclck
(cd .), In ierp réla lio n a d r v it. B ruxcllcs, 1995, p. 192: «F.l carácter retroactivo de la
ley interpretativa o declarativa reside enteram ente en la co n cep ció n clásica, según la
cual todo texto p o see un único sign ificad o verdadero, ex isten te independientem ente
de la interpretación y e s función d e esta revelarlo. Dado que la ley interpretativa
pretende sim p lem en te elucidar el verdadero sen tid o d e un texto, es normal que su
ap licación actúe retroactivam ente hasta el dia en que el texto interpretado ha adqui
rido vigor».
identidad del sujeto a u to r5, desde el m om ento que una ley interpreta!i-
\.i puede ser perfectam ente aprobada por una m ayoría parlam entaria
distinta a la que había aprobado la ley interpretada, com o tam bién por
un parlam ento «distinto» (es decir, por el parlam ento en una legislatu-
1.1 posterior)6.
¿Q ué es entonces lo que hace auténtica tal interpretación? ¿Tal v e /
1.1 identidad del órgano del q ue em ana la interpretación? ¿o en cam bio
el idéntico nonwn ju ris del docum ento interpretante? ¿O, incluso, su
idéntica colocación en la jerarquía de las fuentes"? ¿O m ás bien el
hecho que la ley interpretativa es, en cuanto ley. al igual que la ley
interpretada, vinculante para los órganos de aplicación?
Sea cual sea el m odo en que se responda a la pregunta, es bastante
i lato que si adoptam os el significado intuitivo de la expresión «Ínter
in elación auténtica», y asum im os com o caso paradigm ático de Ínter
in elación auténtica la interpretación del testam ento llevada a cabo por
el m ism o testador, la interpretación auténtica legislativa no tiene real
mente nada de auténtica. Su «autenticidad», podríam os decir, es una
evidente ficción*.
listo no deja de tener sus consecuencias porque, desde este punto
de vista, la pretendida retroactividad de las leyes interpretativas 110
nene justificación plausible algunav.
I ntre otras cosas, por el hecho ob vio que en el mundo moderno las leyes son
m u» d e la deliberación de órganos colegiad os, e s decir, de sujetos colectivos
' Para simplificar, dejo de lado el hech o que. en el ordenam iento italiano vigente.
I r. d isp osiciones de interpretación auténtica d e le y e s son a v eces adoptadas hasta por
. I 1 iob iem o m ediante decreto* con fuerza de ley.
Ver nota anterior.
Asi A. Pugiotto, 1.a leg g c in terpretativa e i su oi giu dici. cit tam bién (j Zagrc-
lu Nky, II sistem a d elle fonti d e l d iritto . Tormo, 1991, p. 92.
I s costum bre interpretativa considerar retroactivas las leyes interpretativas inclu-
>■ en ausencia de una expresa disposición del legislador al respecto. Sin embargo (se
puede sostener) se trata de una costum bre con tra legem (an . II , apartado I, disp prel
1 »>d eiv. italiano). En lal sentido A. Pugiotto, l a ¡egge in terp reta ti\a e i su oi n iu dicl,
. n pp I49 y ss. C on vien e aqui señalar que en el ordenam iento italiano, admitida la
irtriMctividad de las leyes interpretativas, la interpretación auténtica «¡n inalam partem»
m* es «le todos m odos aceptada en materia penal (art. 25. apartado 2. C onstitución itu-
llttiial
3. EL PR ETEN D ID O CA RÁ CTER «D ECLARATIVO»
DE LA INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA
(i) En prim er lugar, puede suceder que exista — por decirlo con
Kelsen— un « m arco » 11 de m últiples interpretaciones jurisprudenciales
preexistentes y divergentes y que el legislador escoja un significado en
el ám bito de este marco.
(ii) En segundo lugar, puede suceder que exista un m arco de
m últiples interpretaciones jurisprudenciales preexistentes y que. sin
embargo, el legislador escoja un significado que este m ás allá de este
marco.
(iii) En tercer lugar, puede suceder que no haya en absoluto una
m ultiplicidad de interpretaciones jurisprudenciales divergentes y que
haya, en cam bio, derecho « v iv ien te» 12, es decir, una interpretación
(judicial) determ inada ya consolidada y que el legislador im ponga un
significado distinto a ese ya aceptado.
A pesar de esto, hay quien niega que las leyes interpretativas pue
dan constituir en caso alguno genuinos actos de interpretación (de la
ley auténticam ente interpretada), con el argum ento que una ley — todas
las leyes, incluidas las leyes interpretativas— consta de disposiciones
sujetas com o tales a interpretación, y 110 de norm as, es decir, de inter
pretaciones. «R esulta evidente que. operando con norm as m ediante
disposiciones, el legislador no realiza una interpretación, sino que crea
nuevo derecho escrito » 15.
El argum ento no persuade. Es claram ente verdadera la prem isa: el
legislador no puede hacer otra cosa que disposiciones y las leyes inter
pretativas constan precisam ente de disposiciones (no ciertam ente de
normas). Es verdad en definitiva que. m edíante leyes interpretativas, el
legislador plantea nuevo derecho escrito (y que por tanto las leyes in
terpretativas están, a su vez, necesariam ente sujetas a interpretación).
Pero la conclusión resulta un non sequillo- porque si es obviam ente
verdadero que la legislación necesariam ente se expresa a través de
disposiciones, es decir, enunciados lingüísticos, es sin em bargo igual
mente verdadero que tam bién la interpretación (judicial y no judicial)
' Existe en la doctrina la tesis (minoritaria, en verdad) según la cual ley interpre
tativa y ley interpretad.! son incom patibles siempre y. por lo tanto, siempre una deroga
(tácitam ente) a la otra en virtud del cntcrio cronológico de solu ción de las antinom ias
I siempre A. Pugiotto. La le g g e in terpretativa e i suoi g iiu tici, eit.. p 209). Al respecto
I I >11viene tal v e / distinguir D istintos dina son los efecto s d e la ley interpretativa
obre la ley interpretada según el tipo de operación llevada a cabo por el legislador. Hn
l.i hipótesis (lal v e / peregrina, pero no im posible) que el legislador d e verdad se lim ite
.1 escoger un significado en el ám bito de las interpretaciones ya presentes en la juris-
prudencia y. por tanto, haga genuina interpretación (decisoria), no m e parece que la ley
interpretativa sea incom patible con la ley interpretada. Y si no hay incom patibilidad, no
hay ni siquiera derogación tácita. En la otra hipótesis -el legislador atribuye a la ley
interpretada un significado que está fuera del marco o in clu so un significado diferente
del derecho «viviente» la incom patibilidad es evidente. Y la derogación de la ley
ulterior debería ser la consecuencia necesaria ((i. Zagrcbclsky. II sistem a </<’//<■ fnnti tiel
.tirilla, eit. p. 91).
A. Pugiotto, La le g g e in terpretativa e i su o i g ilid ici. eit., pp. 1X4 y s.
se expresa a iravés de enunciados lingüísticos y no podría expresarse
de otro m o d o 16.
La interpretación de un enunciado norm ativo — cualquier interpre
tación. realizada por quienquiera— consiste en form ular un enunciado,
el enunciado interpretante, que se asum e com o sinónim o del enunciado
interpretado. El enunciado interpretante, es decir, el producto de la
actividad interpretativa, no es sino una reform ulación (una «traduc
ción». si se quiere) del enunciado interpretado17.
En este sentido, legislación e interpretación no se excluyen m utua
mente: pueden convivir bien en un único y m ism o acto.
lfc Léase este fragmento de Scarpelli: «Podríam os decir, paradójicamente, que las
normas no existen: no existen com o entes en si. independientem ente de los procedi
m ientos interpretativos. Una norma es solo el punto de llegada d e un procedim iento
interpretativo, no puede ser expresada si no e s relacionándola con un enunciado o
conjunto de enunciados que deberán a su v ez ser reinterprctados por quien quiera en
tender el significado y encontrar la norma» (U. Scarpelli. «N orm a», en G li strum enti
d d sa p e re con tem porán eo, Torino, IMS5, p. 570).
1 En la fórmula estándar de un discurso interpretativo, «El enunciado E expresa
el significado S » . tanto E com o S son enunciados. S e llama d isp osición al enunciado
a la izquierda de la fórmula, que e s objeto de interpretación; se llama norm a al enun
ciad o S a la derecha de la fórmula, que es resultado de la interpretación: pero am bos
son enunciados, no otra cosa. Es también verdad que no se su ele llamar «d isp osicio
nes» a los enu n ciad os interpretativos form ulados por los ju e ces (o por otros interpre
tes distintos del legislador m ism o), pero esto no cam bia, por asi decir, su naturaleza
lingüística d e enunciados En definitiva, la interpretación d e un enunciado se expresa
m ediante otro enunciado, no se ve cóm o podría expresarse d e otra manera: no se
puede escapa! al lenguaje. Las normas son entidades lin gü isticas al igual que las
disposiciones: podríam os d ecir que las norm as son « d isp osicion es interpretadas»,
distintas en cuanto tales d e las « d isp osicion es interpretantes», pero siem pre enuncia
d os lingüísticos.
D e lo cual duda por ejem plo A, Pugiotto. La leg g e in terpretativa c i sim i giu di-
<v. c i t . para quien las leyes interpretativas son siempre innovadoras, y siempre derogan
ex nunc las leyes interpretadas.
textuales, com o el título de la ley («Ley de interpretación autentica»)
v '»* la form ulación de sus disposiciones («L a disposición tal debe ser
entendida en el sentido q u e ...» , y sim ilares).
(b) Un seg u n d o — y m ás e x te n d id o - m o do de ver la cuestión
es aquel según el cual las ley es in te rp re ta tiv a s se identifican sobre
la base de un elem en to n o tex tu al sin o e stru c tu ra l l\ y precisam ente
por el hecho que las d isp o sic io n e s in te rp re ta tiv a s no dictan norm as
en sen tid o e stric to (re g u la d o ra s de algún tip o de su puestos de he
cho), sin o m ás bien m etan o rm as (o no rm as de seg undo g ra d o )20. que
tienen p o r o b jeto nada m ás q ue el sig n ificad o de las disp o sicio n es
interpretad as. De m an era que una d isp o sic ió n in terp retativ a es tal
siem pre que no sea idónea p ara reso lv er c o n tro v e rsia alguna p o r si
m ism a, sin o en com binación con la d isp o sic ió n in terpretada, con la
que «se su eld a» , de m an era q ue las dos form an, por asi decir, un
único tex to n o rm ativ o (su je to , p o r su p u esto , a u lterio res in terp reta
c io n e s)21.
‘ N ótese que no en todas las expresiones que liem os dicho et vocablo «significado»
puede ser sustituido por el vocablo «interpretación» sin que chirríe al uso común. Así,
por ejem plo, se podrá hablar de «interpretación literal» y de «significado literal»; pero
no sonarían bien expresiones com o «significado declarativo» o «significado Id eológico».
Con la advertencia que las d o s primeras en parte se superponen.
11 Cfr. por ejem plo R. Quadri. D ell'a p p lica zio n e della le g g e in g en eró le, Bologna.
1974. p. 251.
S e ha observado, sin embargo (A . Ross. On hnv a n d Ju siice, London. 1958.
pp. 120 y s.. 142. 146 y s.. 157). que la distinción entre el significado expresado por un
i SIG N IFIC A D O C O N T E X T U A L/A -C O N TEX TU A L
F s decir, sin (a) la adición, (b) la elim inación o (c ) la sustitución de palabra al
guna. Ver al respecto P. C hiassoni. Técnica d e ll '¡nterpreiazinne g n u tilica, cit.. pp 126
y ss Asum iendo que existan fen óm en os com o la sinonim ia (entre términos y sintagm as)
y la equivalencia entre constructos sintácticos, esta noción estrictísim a de interpretación
literal se puede extender hasL'i incluir también reform ulacioncs del texto interpretado
que consistan, sin em bargo, (so lo ) en la sustitución do térm inos o sintagm as por sus
.sinónimos y /o de constructos sintácticos por constructos equivalentes.
Ver al respecto la controversia en torno a las relaciones entre interpretación y
significado, y en particular la tesis «ln clarís non fit interpretado», sobre la que v olve
rem os en el cap. I de la parte quinta.
‘ Hablaremos m ás extensam ente sobre este punto en el capitulo dedicado a las
teorías d e la interpretación.
Por lo que el intérprete puede, según los casos, averiguar y «declarar» el sign i
ficado, o en cam bio averiguarlo pero, después, «corregirlo».
(¡i) Se entiende por «interpretación correctora», sim plem ente,
cualquier interpretación no declarativa.
La interpretación correctora, sin em bargo, puede ser tanto «exten
siva» com o «restrictiva»2*.
y ' P. Chiassoni, /. 'interpretazione d ei doeum enli legisla ti vi. cit.. p. 27: «Medíanle inter
pretación correctora, el intérprete, habiendo constatado una discrepancia entre el texto de la
ley y la voluntad del legislador, remedia la (sostenida) falta de adecuación de l.i interpreta
ción literal, sustituyéndola con un precepto cuyo ámbito de aplicación es. alternativamente,
más amplio {les m inas J i m quam voluit) o más restringido {¡ex m ugís dLxit quam voluit), y
representa por lo tanto una interpretación extensiva, o bien una interpretación restrictiva, de
cierta disposición». Sobie las nociones de interpretación restrictiva y ex teas iva ver también
E Diciotti. Inlerjrmiazione della legge e discorxa razionale. cit.. p. 253.
(b) Interpretación restrictiva aquella que no aplica la norma a torio
el apartam ento, sino que excluye (supongam os) la cocina.
II t
(a) Una versión lingüística, que atribuye a un texto el significado
lingüístico originario (o «histórico», es decir, aquel que tenían las pa
labras en el m om ento en que el texto se prom ulgó);
(b) Una versión intencionalista, que atribuye a un texto el sentido
originariam ente querido por la autoridad normativa.
CONSTRUCCIÓN JU R ÍD IC A
Y C IE N C IA DEL DERECHO
ANTINOMIAS
I N O C IÓ N DE A N TIN O M IA
Puede suceder —en verdad sucede continuam ente que dos nor
mas dispongan para un m i s m o supuesto de hecho (una circunstancia o
una com binación de circunstancias), singular y concreto, consecuencias
luridicas entre ellas in c o m p a tib le s En virtud de una primera norm a,
N I. el caso F tiene la consecuencia G; en virtud de una segunda norma.
N2. el m ism o caso F tiene la consecuencia no-G. Estas situaciones de
conflicto, contraste o incom patibilidad entre norm as se llaman com ún
mente «antinom ias»2.
1 « S e produce una incoherencia enlre dos normas cuando efecto s jurídicos incom
patibles están relacionados con una m ism a circunstancia de hecho» (A Ross, On LaH'
a m l J u stiee. l.ondon, 1958. p 128). O bsérvese: el concepto d e antinom ia, al igual, por
otra parte, que el de laguna (volverem os sobre esto en el próxim o capitulo), e s una
v.uiable dependiente del m odo d e concebir las normas jurídicas. Para quienes conciben
las norm as jurídicas co m o calificaciones dcónlicas del com portam iento («F.l com porta
m iento x e s obligatorio». «El com portam iento y está prohibido». «F.l com portam iento
/ está perm itido», etc.), las antinom ias se presentan com o calificaciones incom patibles
de una m ism a conducta: se produce una antinom ia cuando un m ism o comportam iento
o-, calificado co m o obligatorio y prohibido (contrariedad), o bien prohibido y permitido
(contradicción), o incluso obligatorio y facultativo (contradicción). Para q u ien es en
. umbio conciben las norm as com o enunciados con d icion ales q u e relacionan supuestos
de hecho a consecuencias jurídicas, las antinom ias se presentan com o con secu en cias
incom patibles relacionadas con un m ism o supuesto de hecho. E ste últim o e s el punto
ik vista adoptado en el texto.
En la vasta literatura: N Bobbio, «Antinom ia», en N o vissim o d ig esto ita lia n o .
vi*l I. Torino, 1957. pp. 6 67 y s ; G . G avazzi, M íe u n tin o m ie , Torino. 1959; N. B obbio.
Ifn ria dvll'a rd in a m en to g iu rid ico , Torino. 1960. cap. III; A. R oss. On La*' a n d J u sti-
■r. c i t , * 26 . Ch. Pcrclman (ed.). L es an tin am ics en d tü it, U ruxclles. 1965: N. B obbio.
D icho de otra m anera: se produce una antinom ia toda vez que un
caso Concreto es susceptible de dos soluciones distintas y opuestas. En
circunstancias de este tipo, no resulta posible decidir sobre el caso. O
m ejor dicho: el caso, adm itiendo dos soluciones, puede resolverse in
di t'erentcmenie en un m odo o en otro. Podría por tanto suceder que un
cierto caso fuese resuelto de un cierto m odo p o r un determ inado juez,
y otro caso del todo análogo al prim ero fuese resuelto de m odo opues
to por otro ju ez o (¿por qué 110?) incluso por el m ism o ju ez en otra
ocasión: incurriendo en evidente violación del principio de igualdad y
del valor de certeza del derecho.
Se llama «coherente» al conjunto de norm as que carece de antino
m ia s'. Se llama «incoherente» a un conjunto de norm as incluso si
presenta una sola antinom ia.
2. TIPO S DE A N TIN O M IA S
Si. por ejem plo, una prim era norm a prohíbe (literalm ente) el «abor
to» sin ulteriores especificaciones y una segunda norm a perm ite (litc-
lalm ente) el «aborto terapéutico», la antinom ia puede ser reconstruida
•<cn abstracto», independientem ente de cada caso concreto, dado que la
clase de los abortos terapéuticos está conceptualmente incluida en la
(constituye una subclase de la) clase de los abortos sin especificaciones.
t A N T IN O M IA S E IN TER PR ETA C IÓ N
" S e sobrentiende que algunos reglam entos (pero no todos) son actos m inisteriales
v que algunos actos m inisteriales (pero no tintos) son reglam entos.
11 Tribunal Constitucional italiano 290/1V7-1
tilicos». A hora bien, el art. 40 de la C onstitución italiana adm ite (entre
otras) dos interpretaciones: (i) está perm itido abstenerse colectivam en
te de trabajar (solo) con fines contractuales (la así llam ada huelga
«económ ica»); (ii) Está perm itido abstenerse colectivam ente de trabajar
para defender cualquier interés, incluso político, de los trabajadores. Si
se adopta esta segunda interpretación, las dos disposiciones expresan
norm as incom patibles12; si se adopta la prim era, no se presenta ningu
na antinomia.
O incluso: la Constitución italiana (art. 70) reserva a las Cám aras
la función legislativa y al G obierno (arts. 76 y 77) la adopción, bajo
ciertas condiciones, de actos con fuerza de ley. Se sigue de esto que
ningún acto adm inistrativo puede derogar la ley, porque solo actos con
lu c r/a de ley pueden derogar las leyes. El art. 2, apartado I , del Texto
único de las leyes de seguridad pública (R.D . 773/1931), dispone que
«El Prefecto, en caso de urgencia o por grave necesidad pública, tiene
facultad de adoptar las m edidas [adm inistrativas] indispensables para
la tutela del orden público y de la seguridad pública». Esta disposición
puede ser entendida en el sentido que (i) el Prefecto puede adoptar
m edidas de urgencia solo en el ám bito de las leyes vigentes, o bien en
el sentido que (ii) el Prefecto puede adoptar m edidas de urgencia in
cluso derrotando una ley. Si se adopta esta segunda interpretación, las
dos disposiciones expresan norm as incom patibles; si se adopta la pri
m era 1', no se presenta antinom ia alguna.
M ás en general, supongam os q ue tenem os dos disposiciones nor
m ativas. DI y D2, cada una de las cuales adm ite dos interpretaciones
distintas: O la y D lb y. respectivam ente, D2a y D2b. Supongam os
adem ás que D ía es incom patible con D2a. Las interpretaciones com
binadas posibles de las dos disposiciones son obviam ente cuatro: (i)
D ía y D2a, (ii) D ía y D2b. (iii) D lb y D2a. (iv) D lb y D2b. Pues
bien, si se escoge la com binación (i) se crea una antinom ia. Pero basta
escoger una cualquiera de las tres com binaciones restantes para que la
antinom ia desaparezca o, m ejor dicho, no se presente.
En este sentido las antinom ias son fruto de in te rp re ta ció n .1 Pero,
naturalm ente, la interpretación, si puede crear una antinom ia, también
(i) En prim er lugar, una antinom ia puede (tal vez no siem pre, pero
seguram ente en m uchos casos) evitarse, o prevenirse, por m edio de
oportunas precauciones interpretativas. En el sentido que puede inter
pretarse que los textos norm ativos expresan norm as entre ellas com pa
tibles. de m anera que no se presente ninguna an tinom ia16.
Podem os decirlo asi: en una primera interpretación (o interpreta
ción prima facie) dos disposiciones expresan norm as antinóm icas. Sin
em bargo, es posible revisar y. en definitiva, descartar esta prim era in
terpretación, procediendo a una segunda y distinta interpretación, de
m anera tal que 110 se presente ninguna a n tin o m ia17.
Supongam os que una disposición legislativa adm ita dos interpreta
ciones en conflicto. N I y N 2. donde NI es conform e a la constitución,
m ientras N2 se opone a ella. Pues bien, si la disposición en cuestión
fuese entendida en el sentido N2, seria inevitable el surgim iento de una
antinom ia (entre ley y constitución). Pero si se entiende en cam bio
dicha disposición en el sentido N I. se evita asi la antinom ia. Esto es
lo que se llama «interpretación con forme»
Ver lo s m uchos ejem plos citados por P. l-'oncrs. « L es antinom ics en droit», en
Ch Perduran (ed ), Les an tin om ics en d ro it. eit., pp. 20 y ss.
,fc Oh. Perelmun, «L es antinom ics en droit Essai de synthése», en Ch. Perclman
(cd ). L es antinom ics en druit. cit., p. 398, *103.
17 Cfr. P. C hiassoni. «L'intcrprctazione della legge: norm ativism o sem iotico. scet-
lieism o. giochi interpretativi», en Slndi in m em oria di C in van m Tarello, vol. II. Saffgi
tc o ríc q -g itirtd id . M ilano, 1990: P, Chiassoni. Im g iu risp m d en za eiviie. M etinii d 'inter-
p re tu -io n e c tecn ich e a rgom en talivc. Milano. 1999, pp. 297 y s.
'* Volverem os sobre este punto en su momento: parte tercera, cap. IV.
dio de una sentencia de non liquet, sino que está predispuesta, m ás bien,
a la no aplicación, o incluso a la anulación, de una de las dos normas
en conflicto. Por otra parte, si es llevada a cabo por un jurista, la crea
ción interpretativa de una antinom ia está predispuesta a algún tipo de
m aniobra de política del derecho: según los casos, puede tratarse de
una recom endación de lege ferenda o de sententia ferendu.
(iv) En cuarto lugar, puesto que las antinom ias son fruto de inter
pretación o, en cualquier caso, siguen no preceden-— a la interpreta
ción. toda antinom ia abre no propiam ente un problem a interpretativo,
sino un problem a de otra naturaleza. Es decir, una antinom ia no puede
«resolverse» por vía interpretativa (adviértase: una cosa es resolver una
antinom ia, otra cosa es prevenirla o evitarla):
(a) Por una lado, por la sim ple razón que si la antinom ia se pre
senta lo hace solo cuando la interpretación ya ha co n clu id o l0.
(b) Por otro lado, por la no tan sim ple razón que para resolver
una antinom ia hay que «elim inar» en algún sentido que habrá que
precisar20— o al m enos derrotar una de las dos norm as en conflicto (o,
quizás, elim inar am bas); y «elim inar», asi com o derrotar, una norma
son cosas que atañen a la producción del derecho antes que a la inter
pretación.
4. M O D O S DE SO LU C IÓ N D E LAS A N TIN O M IA S
|u Claro está que e s en sentido lógico, no cron ológico, que las antinom ias «siguen»
— no «preceden»- a la interpretación
“ lin a d e las d os norm as podría ser considerada derogada por entrar en conflicto
con una norma posterior en el tiem po, o anulada por entrar en conflicto con una norma
materialmente superior: en el ordenam iento italiano vigente (com o verem os) una nor
ma legislativa debe ser «inaplicada» (e s decir, dejada d e lado) cuando entre en con flic
to con una norma comunitaria.
Se alude en particular: (i) al art. 15 disp. prel. Cód. civ il italiano, que establece
el principio «lex posterior deroga! priori»; <i i ) a todas aquellas disp osiciones que esta-
v son distintas según el tipo de fuentes involucradas. Sucintam ente, en
el derecho italiano vigente la situación es la siguiente.
U na antinom ia puede presentarse en al m enos tres circunstancias
distintas:
(1) Prim er caso: antinom ias entre norm as p ro v en ien tes de dos
fuentes distintas, pero del m ism o tipo (por ejem plo, dos leyes estatales
ordinarias).
Pues bien, dos fuentes sem ejantes norm alm ente habrán sido d icta
das en m om entos distintos. En estos casos, la an tinom ia se resuelve
dando la preferencia a la norm a m ás reciente en el tiem po. La norm a
posterior debe ser aplicada, la norm a anterior debe considerarse d ero
gada, no ya en vigor.
De este modo, se aplica el así llam ado principio cronológico, dis
puesto en el art. 15 disp. prel. C ód. civ. italiano: la norm a posterior
deroga a la anterior («lex posterior derogat legi priori »).
Mecen relaciones de jerarquía material entre una fuente y otra, d isponiendo que una
determinada fuente no puede válidam ente contradecir a otra (ejem p lo: arts. 134 y I3S
« .institución italiana, prcvalcneia de la C onstitución sobre la ley ordinaria: an. 4. apar
tado I. disp prel. Cód. civil italiano, prevalencta de la ley sob re el reglam ento; etc.)
I I concepto d e jerarquía material se ilustra infra, cap. IV.
O bsérvese: el ordenam iento incluye una m ultiplicidad de normas
que. con variadas form ulaciones, establecen una relación jerárquica
entre una fuente y otra (entre constitución y ley ordinaria, entre leyes
estatales de principio y leyes regionales de detalle, entre leyes y regla
m entos. etc.). En virtud de tal relación jerárquica, a una determ inada
fuente le está prohibido contradecir otra fuente. El principio jerárquico,
sin em bargo, no está establecido en general por norm a positiva alguna:
es fruto, más bien, de generalizaciones doctrinales.
(2.3) En tercer lugar, es posible que las dos fuentes sean de igual
rango en la jerarquía de las fuentes (la ley y el decreto-ley. por ejem plo)
y que. teniendo ám bitos de com petencia parcialm ente distintos, de
hecho cada una de ellas haya actuado en su ám bito de com petencia.
En estos casos, se aplica una vez m ás el principio cronológico: la
norm a posterior deroga la anterior.
C om o surge del ejem plo, el criterio de la com petencia e s parasitario del principio
jerárquico. Sobre las relaciones entre jerarquía y com petencia, en la literatura reciente,
ver G .U K cscigno. «Gerurchia c com p cten/a. Ira atti normativi. tra norm e», en P iru lo
p u h b iico , 1 - 2 , 2 0 1 (1 .
(3.1) F.n el caso d e antinom ia entre una norm a com unitaria y una
norma de rango legislativo según la ju risprudencia constitucional
debe aplicarse la norm a com unitaria y debe dejarse de lado, inaplicar-
s e . la n orm a interna, tanto si es anterior com o si es posterior, poco
im porta'4.
Sin em bargo, la norm a interna — aunque «dejada de lado», inapli
cada— no es derogada, ni queda invalidada2'. Sigue en el ordenam ien
to. por asi decir, «en letargo»: podría recuperar eficacia en el m om ento
en que la norm a com unitaria fuese derogada (p o r un acto com unitario)
y 110 sustituida.
(i) En prim er lugar, puede darse una antinom ia entre dos normas,
una de las cuales es al m ism o tiem po jerárquicam ente inferior pero
cronológicam ente posterior y la otra jerárquicam ente superior pero
cronológicam ente anterior. Este es el caso, por ejem plo, de una norma
de rango legislativo que se opone a una norm a constitucional anterior
o de una norm a reglam entaria que se oponga a una norm a legislativa
anterior. En estas circunstancias, los dos criterios chocan entre sí: en
virtud del criterio cronológico la norm a inferior, en cuanto posterior,
debería prevalecer sobre la norm a superior (aunque sea superior); en
virtud del criterio jerárquico, la norm a inferior, en cuanto tal. debería
sucum bir frente a la norm a superior (aunque sea anterior).
Pero en realidad es aceptado sin discusión que. en caso de conflic
to, el principio jerárq u ico prevalece sobre el cronológico. De manera
que la norm a inferior, independientem ente del hecho de que sea anterior
o posterior, es inválida cuando entra en conflicto con una norm a supe
rior. Por ejem plo, la ley posterior a la constitución que entra en con
flicto con la propia constitución, claram ente no deroga la constitución,
sino que. al contrario, es inconstitucional y por lo tanto inválida.
(¡i) En segundo lugar, puede darse una antinom ia entre dos nor
mas. una de las cuales es al m ism o tiem po jerárquicam ente superior y
cronológicam ente posterior a la otra. Este es el caso, por ejem plo, de
una norm a de rango legislativo que entra en conflicto con una norma
constitucional posterior, o de una norm a reglam entaria que entra en
conflicto con una norm a legislativa posterior. En estas circunstancias,
los dos criterios no entran en conflicto, sino que concurren: la norma
anterior e inferior, de hecho, puede indiferentem ente considerarse o
V Crisafulli, Lezioni di d iritlo cn \titu :io n a le, v o l. II. cil., pp. IV5 y ss.. A. Piz-
zorusso, D e lle fon ti d e! diritlo, cit.. pp III y ss.. N. Bobbio. Sliidi p e r mui le o n a g e
n eró le d e l diritlo , cil.. pp. 113 y ss.
bien derogada por ser anterio r (en virtud del principio cronológico), o
bien inválida por ser inferior (en virtud del principio jerárquico).
" til articulo 15 del Cíkl. penal italiano dispone: «Cuando varias leyes penales o
v.irías d isp osiciones de la m ism a ley penal regulan la m ism a materia, la ley o la dispo-
u ion legal especial derrota la ley o la disposición legal general, salvo d isposición en
• unitario». Aqui. sin embargo, el criterio de especialidad se prescribe com o m étodo para
i '.coger 1 1 0 ya entre normas en con flicto (e s decir, com o m étodo d e solu ción de antino
mias), sin o entre normas concurrentes. Ver por ejem plo G. Fiandaca, tí. M usco. Diritto
IH'iutle. P a rie g en éra le, VI ed.. Bologna. 2010. pp. 6 7 9 y ss.
1 Norm alm ente, el u so del criterio de especialidad es fruto de una decisión inter-
piciativa autónom a del órgano de aplicación. Solo ocasionalm ente el uso del criterio de
> pcciulidad e s prescrito directamente por el leg isla d o r algunas veces indicando exprc-
iiiocnlc que una determinada norma plantea una excep ción a otra, y es por tanto « e s
pecial» lo . mejor, «excep cion al») respecto de esta (con fórmulas del tipo «D ejando sin
■Icelo ► * y sim ilares): otras veces indicando expresam ente que cierta norma sufre e x
c is io n e s y e s por tanto norma «general» respecto d e otras (con fórmulas del tipo «Con
■vccpción d e lo p rescrito...» y sim ilares).
Ver el trabajo fundamental de S. Zorzclto, La norm a speciale. Una npziu n c m-
i■aniu'.vnie. Pisa. 2 0 1 1.
Dadas una norma N I que regula la clase de casos F (supongamos: los
transportes suburbanos) y una norm a N2 que regula una subclase de la
clase de casos incluidos en F (supongamos: los transportes suburbanos
por carretera),'4 diremos que NI es general en relación con N2, y simé
tricamente que N2 es especial en relación con N I . Simplemente: los casos
regulados por las dos normas presentan una relación de género a especie15.
A hora bien, una norm a especial puede, según los casos, constituir
una especificación de la norm a g e n e r a l o en cam bio puede plantear
una excepción a la norm a g e n e ra ll?.
Una norm a especial plantea u na excepción a una norm a general
siem pre que disponga — para uno o m ás casos incluidos en el campo
de aplicación de la norm a general una consecuencia jurídica incom
patible con aquella dispuesta por la norma general. Para ser inás pre
cisos, en estos casos no se debería hablar de norm as especiales, sino
m ás bien de norm as excepcionales
Evidentem ente, el criterio llam ado «de especialidad» — en tanto
criterio de solución de antinom ias- se alega en presencia de normas
generales y norm as excepcionales, es decir, de norm as especiales que
sean adem ás incompatibles con las relativas norm as generales. Solo de
una norm a excepcional se puede decir que derrota (en el caso en que
verdaderam ente derrote) a una norm a general
ivn erali») m» e s otra c o sa que una definición (apenas disfrazada) de norma especial (es
.I v ir. precisam ente excepcional). Una norma excep cion al es. d e hecho, precisam ente
esto: una norma que presenta una excep ción y en este sentid o derrota a una norma
u l.itivam cntc más general. D esde este punto de vista, el criterio de especialidad se
presenta no ya co m o una meta-norma para la solución de antinom ias (lo que en efecto
e*>i. sino co m o una necesidad lógica (por definición, la excep ción derrota a la regla
general). Sin embargo, una definición, de por si. no puede ofrecer una regla para la
decisión de las controversias.
S e puede dar por bueno que el criterio de especialidad no e s aplicable cuando
las ilos normas en conflicto estén entre sí jerárquicamente ordenadas (la norma superior,
aunque general, prevalece sobre la inferior, aunque esp ecial)
41 Hay que hacer notar que, de dos normas se puede decir que guardan entre si una
■elación de regla y excepción solo una v e / interpretadas: lo cual es bastante obvio. F_s sin
embargo importante entender V esto no es para nada ob vio (lo ha aclarado muy bien S.
/oráetto. La norm a sp ccia le. cit.) que. en estos casos, el interprete realiza no una, sino
•los operaciones distintas: por un lado, interpreta en sentido estricto (es decir, atribuye
significado a los textos involucrados); por otro lado, atribuye a una de las normas (obte
nidas m ediante interpretación) el valor de «regla» y a la otra el valor de «excepción» (esta
segunda operación no e s exactam ente interpretativa, sino m ás bien «constructiva»). Asi,
l.i identificación d e una norma corno regla y de la otra com o excep ción no e s tan «natural»
• «1 11 0 parece: depende de presuposiciones de vanada naturaleza no lógicam ente controla
bles I n m uchos casos, se considera general la nonna imperativa o prohibitiva y exeep-
• lorutl la norma permisiva o facultativa en el presupuesto idcológico-polítieo de que el
derecho, en cuanto ordenamiento normativo de la conducta, e s esencialm ente un conjun
to de mandatos, cuya sola función es limitar la libertad «natural» (esa libertad, en sentido
•fTul. d e la que gozaría cada uno en un hipotético «estado d e naturaleza», carente por
com pleto de derecho); y que por lo tanto una nonna jurídica positiva con contenido per
m isivo o facultativo 110 tiene otra función que la de circunscribir el campo d e aplicación
de una preexistente norma imperativa o pixihibitiva (no tendría sentido establecer un
(Vimiso o una facultad que sim plem ente reiterase una libertad «primordial»).
Por lo general, cuando se trata de normas contiguas, la antinomia es considerada
por lo s intérpretes com o «aparente», asum iendo q u e la voluntad de toda autoridad
normativa es al m enos sincrónicam ente coherente. D e manera que la antinom ia se
evita o previene con idóneas técnicas interpretativas: una d e estas es precisam ente el
enterio d e especialidad (otras so n la interpretación restrictiva, la interpretación confor
me. la interpretación sistem ática, la ponderación).
En virtud del criterio de especialidad, se considera no que una de
las dos norm as en conflicto sea inválida o quede derogada, sino que
una de ellas y precisam ente la norm a m ás general— es sim plem en
te derrotada por la otra. La norm a (relativam ente) m ás especifica es una
excepción respecto de aquella (relativam ente) m ás general; am bas son
válidas y vigentes, pero la norm a general no se aplica (es precisam en
te derrotada) allí donde resulte aplicable aquella particular. En este
sentido, la norm a especial m ás precisam ente: excepcional— «preva
lece» sobre la general: la prim era derrota, plantea una excepción, a la
segunda” .
Tómense por ejem plo los arts. 2043 y 2044 Cód. civ. italiano. Es
quem áticam ente: «Si daño injusto, entonces responsabilidad», «Si daño
injusto y legitima defensa, entonces no responsabilidad»” .
En algún sentido se podría decir que se trata no ya de dos normas
distintas, sino de dos fragm entos norm ativos, que se pueden recom po
ner en una única norm a que incorpora una excepción: «Si daño injusto
y no legítima defensa, entonces responsabilidad». De este modo, la
norma general se refom iuia en sede interpretativa, incorporando a la
m ism a la norm a excepcional, es decir, introduciendo en la norma ge
neral una cláusula de excepción o de exclusión. En otras palabras,
desde este punto de vista aqui «no existe una verdadera incoherencia,
sino solo un m odo de expresarse [del legislador] que puede ser para
fraseado m ediante una sola n orm a»45.
A pesar de esto, resulta m ás plausible sostener que en estos casos
tenem os ante nosotros una incom patibilidad genuina. que se resuelve
- e n el ám bito de la construcción ju ríd ica adoptando un criterio de
*' S i, por ejem plo, una norma NI prohíbe el com ercio d e sustancias estupefacien
tes en general y otra norma N 2 perm ite el com ercio de cáñam o in d ico (suponiendo
que el cáñam o in d ico se considere una sustancia estupefaciente), aplicando el criterio
de especialidad se considerará que ambas norm as son válidas y están vigen tes, pero
que N I e s derrotada por N2 Esto s e resu elve a través de una interpretación restricti
va de N I . en virtud d e la cual N I prohíbe no ya el com ercio d e cualquier sustancia
estu p efacien te, sin o so lo el com ercio d e sustancias estu p efacien tes que no sean cáña
m o indico.
“ Recuérdese sin embargo lo que hem os dicho en una nota precedente a propósito
de la identificación de una norma com o regla y de otra norma com o excepción. Parece
«natural» considerar la clase de los daños provocados en el ejercicio de la legitima
defensa com o subclase d e los daños sin ulteriores especificaciones. Pero no es así: la
lógica 11 0 prohíbe considerar la clase d e los actos de ejercicio d e la legitim a defensa
que provocan daños co m o subclase de los actos de ejercicio de la legitim a defensa sin
ulteriores especificaciones. D e nuevo: la identificación de una norma com o regla y de
otra com o excep ción depende de presupuestos no lógicam ente controlables.
*s A. Ross. O n L a w a n d Ju slice, eit.. p. 130. Críticas perspicuas a este m odo de ver.
en S. Zorzctto, l a norm a sp ecia le. cit,. cap. VI.
|nvferencia entre las dos no rm as incom patibles (el criterio «lex specia
lis», precisam ente). C riterio, hay que insistir, que — aunque pueda
parecer obvio es él m ism o fruto de construcción jurídica, dado que
en general no es prescrito p o r norm a positiva alguna4*'.
Com o quiera que sea. el uso del criterio de especialidad no plantea
especiales problem as parece realm ente una operación com pletam en
te «natural» cuando se p resenta una antinom ia entre dos norm as
eontiguas (expresadas, por ejem plo, por dos disposiciones distintas de
una m ism a ley). Los problem as nacen, sin em bargo, cuando se lo quie
te aplicar a norm as diversam ente dispuestas en el tiem po, de m anera
que una es cronológicam ente posterior a la otra. En estos casos, de
hecho, el criterio de especialidad interfiere inevitablem ente con el prin
cipio cronológico («lex posterior»).
Pueden darse las dos situaciones siguientes47.
Esta regla para la solución de las antinom ias, sin em bargo, no pa
rece tener fundam ento alguno en el ordenam iento italiano vigente, dado
que, salvo las eventuales excepciones dispuestas por el legislador de
m anera expresa, la norm a posterior, aunque sea general, deroga la
anterior, aunque sea especial, en virtud del principio cronológico, que
sí está establecido por el derecho positivo (art. 15 disp. prel. Cód. Civ.
italiano). De m anera que utilizar el criterio de especialidad para con
servar la eficacia de una norm a especial anterior constituye, prima J'a-
cie. una violación del art. 15 disp. prel. Cód. civ. italiano.
A l m enos se debe admitir, com o hace el Tribunal Constitucional
italiano, que «en la hipótesis en la que una ley general sobreviene a
una ley especial, no es en absoluto verdadera la m áxim a lex posterior
generalis non Jerogat priori speciaii: puesto que los limites de dicho
principio hay que verificarlos, en efecto, siem pre y en cada caso, te
niendo en cuenta la intención del legislador. Y no hay que descartar
que en concreto la interpretación de la voluntas legis. de la que depen
de la solución del m encionado problem a de sucesión de norm as, ponga
de m anifiesto una extensión tal de la ley general posterior, que no to
lere excepciones, ni siquiera provenientes de leyes especiales: que
quedan, de tal m odo, tácitam ente derogadas»49.
'* Para sim plificar continúo expresándom e en términos de «norma especial», pero
debe quedar claro que m e refiero exclusivam ente a las normas especiales incom patibles
co n las correspondientes normas generales, e s decir, a las normas excepcionales.
w Tribunal Constitucional italiano 29/1976.
H. K elsen. «La derogazione» ( l% 2 ). en II. K elsen. La le o n a p o lítica d e l bols-
cevism o e a ltri s a g g i d i teoría d e l d iritlo e d e llo sta to . M ilano, 19X1.
verdad que, una norm a especial establece una excepción a una norma
general anterior, sin derogarla, cuando esto es expresam ente estableci
do por el legislador. Pero en ausencia de una previsión expresa del
legislador, resulta siem pre posible afirm ar que la norm a m ás reciente
<aunque sea especial) constituye una tácita derogación de la norm a más
antigua (aunque sea general): p o r ejem plo, argum entando que la norma
más reciente expresa un nuevo principio (de una nueva política del
derecho) capaz de arrasar por com pleto la vieja regulación51.
lam bicn puede suceder que el principio de especialidad interfiera con el jerár
quico. <i > Puede suceder, en primer lugar, que la norma especial sea jerárquicamente
i|vrior a la general En este caso, el criterio de especialidad, si se lom a en serio, dc-
Ivri.i decir asi: la norma especial derrota a la norma general que está subordinada a la
puniera, sin provocar, sin em bargo, su in valid e/ (si la non n a general fuese inválida sin
más. entonces vertam os actuar al principio jerárquico y no ni de especialidad). Ahora
bien, no cabe duda d e que la norma especial superior o principal «prevalece» sobre la
peñero! subordinada: e s decir, que la norma especial debe ser aplicada (cuando concu-
ii.in. se entiende, lo s presupuestos), y la norma general inaplicada. N ótese, por otra
p n te. que aquí la norma especial prevalece sobre la general no en cuanto esp ecial, sino
en cuanto jerárquicamente superior. Resulta m uy dudoso, sin embargo, que la nonna
general no deba ya considerarse inválida, sino sim plem ente derrotada, perm aneciendo
m ino nonna válida (y por tanto aplicable, cuando no concurran los presupuestos para
aplicar la norma especial). S e trata obviam ente de un problema d e interpretación: en
P elicular, uno d e eso s problem as que se pueden resolver solo recurriendo a la interprc-
i u ion llamada sistemática, hn principio, la norma general puede considerarse inválida,
|wu lo m enos siempre que se pueda argumentar de manera con vin cen te que la norma
> -pccial expresa o presupone un (nu evo) principio de derecho, de m odo tal que echa
poi tierra cualquier nonna que se oponga a él. (ii) Puede suceder, en segundo lugar, que
■n términos jerárquicos la nonna especial este subordinada a la general. F.n este caso,
.1 se lo tom a en serio, el criterio de especialidad debería decir asi: la norma general
npenor no provoca la in v alid e/ de la norma especial, sin o que m ás bien esta última
i> iringe el cam po de ap licación de la primera Evidentem ente, en esta versión, el cn -
teiio de especialidad no tiene razón d e ser. No cabe duda de que en estos casos lu
i general «prevalece» sobre la especial: y precisamente en el sentido que la nonna
especial en contraposición con una norma general superior resulta decididam ente invá
lida iv por tanto totalm ente ineficaz) Baste una reflexión en el sentido que, si así no
Iuese, las ley es ordinarias podrian derrotar a la constitución.
flicto, una relación jerárquica, y precisam ente una jerarquía axiológica,
es decir, una relación de valor52. Una relación jerárquica, en «iras pa
labras. creada no por el derecho m ism o, sino por los intérpretes a través
de la «construcción jurídica».
Supongam os, por ejem plo, que una prim era norm a NI tutele el
derecho a la intim idad de la vida privada y otra norm a N2 garantice la
libertad de prensa. Asi, la publicación de una noticia periodística rela
tiva a los hábitos sexuales de Ticio. por un lado, viola el derecho a la
intimidad de este señor, pero, por otro lado, constituye un legítimo
ejercicio de la libertad de prensa. On otras palabras: un mismo com
portam iento es calificado ilícito por N I, licito por N2. Pues bien, en un
caso com o este se puede entender indiferentemente :
Pero optar por una u otra solución presupone en cualquier caso una
jerarquía de valores entre las dos norm as en cuestión. En el caso (a),
la norm a N2 es axiológicam enlc superior respecto de la norma N I: en
el caso (b), al contrario, la norm a N I es axiológicam cntc superior a la
norm a N2. De otro modo, la antinom ia sería insoluble.
de una laguna técnica (la cual, sin em bargo, podría a su v e / generar una laguna insti
tucional). V éase al respecto la jurisprudencia constitucional en materia de referendum
para la derogación (especialm ente Tribunal Constitucional italiano 29'1987).
‘ b s este el riguroso (y restringido) concepto d e laguna normativa elaborado por C'.
E. Alchourrón. E. B ulygin. N orm ativa System s. Wien. 1971 (traducción castellana In
troducción a la m eto d ología d e las cien cias ju ríd ica s y .sociales, B uenos Aires. 1975)
cap. I, § 7, quienes aducen un ejem plo sacado del cód igo civil argentino en materia de
adquisición d e inm uebles a non dom ino: según cierta interpretación de las disposiciones
relevantes, ninguna consecuencia jurídica está expresam ente prevista para los casos (a)
d e buena le sea del enajenante que del adquirente, y <b) de mala fe del adquirente. Las
lagunas normativas no deben confundirse con las lagunas llamadas « d e reconocim iento»
(C .E Alchourrón. E. Bulygin, N orm ativo S ystem s, cit.. pp. 31 y ss.). (¡rosso m odo: hay
una laguna normativa siempre que haya un supuesto d e hecho para el cual ninguna
norma dispone una consecuencia jurídica (o. dicho d e otra manera, siempre que para
un caso no se prevé solución); hay una laguna d e reconocim iento siempre que no se
pueda decidii cuál e s la consecuencia jurídica ligada a un cierto supuesto de hecho a
causa de la indeterminación del lenguaje en el que las normas están formuladas. Para
referirse al «defecto de precisión» d e la ley. algunos hablan d e laguna «impropia»: R.
Quadri, D ell'a p p lica zion e d e lla leg g e in g en éra le. Bologna. 1974. p 270. Ulteriores
distinciones (lagunas objetivas y subjetivas, lagunas lógico-sistem áticas e históricas) en
G Garcatcrru, «A nalogía», en E n ciclopedia giu ridiea. Trcccani Rom a. 1988. vol. II,
p. 15. Aún más distinciones (lagunas o t o ló g ic a s y doontológicas. id eológicas y id e o
lógicas. críticas y diacríticas) en A .G . Conté. «D ecisión , com plétude. clóture». en Ch.
Perclman (cd.). Le p m b le m c des /acunes en dro it. B ruxcllcs. 1908. pp. 6 7 y ss. En la
literatura más reciente ver también: P. C hiassoni, La giu rispru den za civile. M ctodi
d'tn terp reta ;io n e e tecn ich e argum entativo. M ilano. 1999. pp. 288 y ss.; E Atria et al.,
l agunas en e l derecho. Madrid-Barcelona. 2005: T. Garcia-Berrio Hernández, L as la
gu n as d e la lev H acia un derech o flexible, Madrid, 2006: P. Chiassoni, Técnica d e/l'in -
terp reta zio n e g iu rid iea . Bologna. 2007. cap. III. J. Rui/ M añero. U . Schm ill. El ju ez y
las lagunas d e l d erech o, M éxico. 2007: E. Bulygin. M. A tien /a. J.C. Bayón. P roblem as
lóg ico s en la teo ría y p rá c tic a d e l derecho, Madrid. 2009.
Los tres supuestos de hecho sim ples (ciudadanía, residencia, des
ocupación), regulados por las tres norm as, pueden com binarse entre sí
dando lugar a ocho supuestos de hecho com plejos: (i) ciudadanos re
orientes dcsem plcados; (ii) ciudadanos residentes em pleados: (iii)
i Hiriadanos no residentes dcsem plcados; (iv) ciudadanos no residentes
empleados: (v) no ciudadanos residentes desem pleados; etc.
Ahora bien: tom em os el caso de un extranjero residente em pleado
(una de las ocho com binaciones posibles). A este supuesto de hecho no
se le aplica N I. que se refiere a los ciudadanos; no se le aplica N 2. que
e refiere a los no residentes; no se le aplica N3. que se refiere a los
dcsem plcados. El supuesto de hecho carece p o r tanto de regulación4:
el derecho es lagunoso.
Se trata obsérvese bien de una com binación de supuestos de
hecho cada uno de los cuales está regulado separadam ente por una
norma, por lo que parece obvio pensar que tam bién su com binación es
luridicam ente «relevante». Si así no fuese, se podría pensar que este
particular supuesto de hecho com plejo es jurídicam ente irrelevante, es
decir, que se ubica en el «espacio vacio de derecho» (al que nos refe-
i iremos m ás extensam ente en seguida): en ese conjunto de supuestos
tic hecho que el derecho no tom a en absoluto en consideración (com o,
supongam os, los viajes interestelares)5.
1 F.n esta sede no nos interesaremos por las antinom ias (hem os hablado d e las
mism as en el capítulo anterior). Pero, dicho sea d e paso, en el supuesto de hecho de un
. mdadano no residente desem pleado tenem os una antinomia: en tal caso, de hecho, el
impuesto es debido en virtud de N I. pero e s no debido en virtud de N T
( i . Carcaterra. P m su pposti e struntenii della s a e n s a giu ridica, Torino, 2011,
pp. 70 y ss.. analiza, bajo el nombre de «principios de com pletitud». d os m odos carac
terísticos de colm ar lagunas: el principio de exclu sión y el sim étrico principio d e inclu
sión I I principio de exclu sión establece que todos los ca so s no previstos por lina
iiurina tienen In regulación opuesta a aquella establecida por la norma. I I principio de
inclusión (o analogía) establece que todos los casos no previstos por una norma, pero
sim ilares a aquellos previstos, tienen la m ism a regulación que estos últimos.
' C on vien e repetir que las lagunas normativas no hay que confundirlas con los
problem as d e aplicación d e normas a casos concretos, llam ados «lagunas de conocí-
Para evitar la laguna — y resolver el caso tendrem os, probable
mente. que re-interpretar el texto norm ativo del que hem os extraído
esas tres norm as, es decir, volver al texto c interpretarlo de otra m ane
ra 7:
(a) Podrem os, por ejem plo, re-interpretar el texto de m anera tal
de sustituir NI con N I bis:
M O I: N I, N2. N3
M 0 2 a: N I bis. N2 y N3
O bien,
M ü 2 b : N I, N 2bis. N3
O incluso,
M Ü2c: N I. N2 y N 3bis.
' Parece natural pensar que la com plctitiul o incom pleiitud de un ordenam iento
il. |*endc d e su contenido norm ativo: e s com pleto un ordenam iento que. de h ech o, d is
pone consecuencias jurídicas para cualquier supuesto de hecho: incom pleto un ordena
miento dentro del cual hay supuestos de hecho que no tienen consecuencias jurídicas
iVm el contenido norm ativo del ordenam iento si tenem os en mente la distinción
litro las d isposiciones y las norm as (nos hem os referido a esto en un capitulo antc-
imr) e s una variable dependiente no solo de los textos norm ativos, com o e s ob vio,
■ano también de la interpretación
" Ver G .B . Ratti, Norme, p rin cip i. e lógica. Roma, 2 0 0 9 . cap. I
diendo que no hay norm a alguna aplicable a ese supuesto de h echo11.
Hn un caso, el derecho no presenta laguna alguna; en el otro caso, el
derecho se revela lagunoso. C on frecuencia, ambas decisiones son
viables (convincentem ente argum entadles): es el intérprete quien deci
de si hay o 110 hay una laguna. Pero en am bos casos el problema de
interpretación es resuelto: la laguna, si se presenta, se presenta solo
después de haber llevado a cabo la interpretación.
Pin consecuencia, una laguna no abre exactam ente un problema
interpretativo, sino un problem a de otra naturaleza. Por un lado, si y
cuando la laguna se presenta, la interpretación está ya realizada (aunque
se podría abandonar la interpretación seleccionada y optar por una
interpretación distinta, de m anera de evitar la la g u n a '2). Por otro lado,
una laguna no puede ser colm ada por via de la interpretación: para
colm ar una laguna es necesario «integrar» o com pletar el ordenam ien
to jurídico, y esto solo puede hacerse introduciendo en él una norma
n uev a13.
Resumiendo:
11 Claro está que la creación interpretativa de una laguna, por parle de un juez, no
preludia una sentencia d e non Ittptel, sin o que predispone a la construcción tic una
nonna implícita idónea para dar solución al caso (en este sentido (odas las lagunas son.
com o d ice F Diciotti. Interpretazione J ella le g g e r disc o rso ra zio n a le. Torino. I999,
p. 4 5 4 . «efímeras»»: son creadas so lo para ser colm adas inmediatam ente después), Por
otro lado, la creación interpretativa de una laguna por pane de un jurista preludia una
operación d e política del derecho: según los casos, una recom endación d e lege J'erenda
(dirigida al legislador) o de selen ita feren da (dirigida a los ju eces).
'*’ C om o hem os visto, cuando en una p rim era inlerprelación (o interpretación prim a
J'acie) ninguna disposición expresa una norma idónea para regular el supuesto de hecho
en exam en, a m enudo el intérprete procede a una segunda interpretación (o reinierpre-
loción o interpretación «todo considerado») atribuyendo a tina cierta d isposición un
significado distinto de m odo tal que ninguna laguna se presente. Cfr. P. Chiassoni.
«L'interpretazione della legge: nom iativism o semiótica», scetticism o. giochi mterpreta-
tivi». cit.
C.E. Alchourrón, F. B ulygin. N orm ativa S ystem s, cit.. pp. 15¡S y ss.
Ejem plo paradigmático: considérese las posibles interpretaciones del art. 89,
apartado I. Constitución italiana, el cual ex ig e que los actos del Jct'c de Estado sean
refrendados por los «m inistros que los han propuesto». Si se entiende esta disposición
en el sentido que se refiere so lo a aquellos actos que el Jefe d e listado adopta, precisa
m ente. com o consecuencia de una propuesta ministerial, entonces se produce una lagu
na: la constitución no regula en m odo alguno los actos que el Presidente adopta por
propia iniciativa (en ausencia de una propuesta m inisterial) Pero si por el contrario se
la interpreta en el sentido que se refiere a lod os los actos presidenciales sin excepciones.
(i¡) En segundo lugar, la interpretación, asi com o puede evitar la
laguna, puede también producirla: en el sentido que los textos norm a
tivos a disposición pueden ser interpretados en m odo tal que si se
piescntc una laguna;
(iii) En tercer lugar, la interpretación si puede producir o pre
venir las lagunas— no puede, sin em bargo, colmar las lagunas: la
laguna, si se presenta, se presenta solo después de realizada la ínter
in elación; para colm arla, 110 queda sino integrar el derecho, es decir,
cicar derecho nuevo; y la producción de una norm a nueva, idónea para
colm ar una laguna, es algo conceptual m ente d istinto de la interpreta-
. ion de una disposición preexistente: no se trata de interpretación sino
de construcción jurídica.
\ LA G U N A S T É C N IC A S
ilc este m odo la laguna m ágicam ente se disipa: ya que. desde este punto d e vista,
-.implemento no se dan actos presidenciales que no estén precedidos d e propuesta m i
nisterial. Cfr. F. Sorrentino. «I principi general i d cll'ordinam cnlo giu rid ico neU'intcr-
pretazione o néU 'applicazionc del diritto». en D irilto c sa c íela , 19X7.
1 A.Ci. C onté, S a g g io su lla com pletezza riegli onU nam enti .1»iu rU lk i, Torino. 1962,
pp 43 y s.
" S e puede también sostener que existe una laguna de este tipo toda vez que una
norma imperativa (un m andato o una prohibición) no vaya acom pañada de una norma
..uicionatoria (d e tal forma que seria una «lex im perfecta», co m o a veces se dice).
1 Por ejem plo, el ordenam iento italiano vigen te era lagunoso, en e s le sentido, y las
normas constitucionales sobre el Tribunal Constitucional y sobre el C on sejo superior de
la magistratura eran ineficaces, antes de que fueran concretadas, respectivam ente, poi
la ley X7 1953 (Momias sobre In constitución y sobre el funcionam iento del Tribunal
C onstitucional) y por la ley 195/1958 (M omias sobre la constitución y sobre el funcio
namiento del Consejo superior d e la magistratura).
O tam bién: ¿.quid juris, en el ordenam iento italiano vigente, si el
m andato del Presidente de la República vence (al térm ino del séptimo
año) sin que sin em bargo haya sido elegido un nuevo P residente?1*
4. LAGUNAS A X IO LÓ G IC A S
'• G .U. R cscígno, «Com unicare, comprendere, interpretare ncl diritlo», en D iritto
pu b b lieu . 2 0 0 9 , pp. 6 9 9 y ss. Rescjgno muestra, con un sutil análisis, en que modos
(con qué argumentos) la laguna puede ser colm ada «construyendo» (p. 702) una norma
constitucional no expresada: o la norma que con siente la p ro m g a iio del viejo Presiden
te o la norma que confia la suplencia al presidente del Senado. R escigno subraya
también (p. 7 0 3 ) que. colm ando asi la laguna, no se realiza una «interpretación» pro
piamente dicha, sin o una operación de otro tipo: precisam ente «construcción» jurídica.
C E . Alchourrón, E. Bulygin, N on n ative S ystem s, cit.. cap. VI.: N. Bobbio. Con
tribu í/ u d un dizion u rio g iu ríd ico , Torino, 1994. pp. 96 y s.
Es decir, que sea justo no prever la obligación de resarcimiento por h>s daños
m orales, pero sea injusto no preverla para los daños biológicos.
.iij'.umontar la presencia de una laguna, dicho intérprete podría razonar
iil i s o m enos del m odo siguiente.
Se dan dos tipos de daños no patrim oniales: los daños m orales y los
daños biológicos. Estas dos (sub)clases de supuestos de hecho son «sus-
i.meialmente distintas» y exigen por tanto regulaciones d istin ta s'1 (esta
la técnica interpretativa de la «disociación», sobre la que hablarem os
.\ su debido tiempo). 1.a consecuencia jurídica que resulta de la inter
pretación literal, «no obligación de resarcim iento» es razonable — es
decir, justa— para los daños m orales, pero es irrazonable —es decir,
miusta— para los daños biológicos. La disposición en cuestión debe por
lauto ser re-interpretada, entendiéndola solo en referencia a los daños
murales (excepción im plícita o interpretación restrictiva).22 En conse-
• uencia. el supuesto de hecho «daño biológico» queda sin regulación:
■I ordenam iento es lagunoso en relación con este supuesto de hecho.
(a) Prim era respuesta. Se trata de una genuina laguna norm ativa,
no muy diferente de aquella exam inada en el párrafo inicial10. S im ple
mente: tam bién en este caso, com o en aquel, hay un supuesto de
hecho11 al que ninguna norm a expresa vincula consecuencia jurídica
alguna32.
" Sobre la cuestión de si aquello que está incalificado debe considerarse indiferen
te ver A.Ci Conte, S a g g io su lla c o m p le te :;» d e g li nrdinam enti g iu ridici. cit.
K. Bergbohm . J u rispru den z m u i R ech tsph ilosopliie. Leipzig. 1892. pp. 371 y ss..
S Rom ano, «O sservazioni sulla com plctezza dcH'ordinamento statale», cit.
" J.C. Bayón. «Sobre el principio de prohibición y las con d icion es d e verdad de
l.i-. proposiciones norm ativas», en F. Bulygin. M . Atien/.a, J.C. Bayón, E m b lem a s ló
i-to v en la teoría y p rá c tic a d e l derech o, cit.
Aqui se trata (por hipótesis) de un supuesto de hecho sim ple o «atóm ico», no
«•guiado en m odo alguno; allí se untaba d e un supuesto d e hech o no regulado, com p lc
|u o «m olecular», resultado d e la com binación de varios supuestos de hecho sim ples,
esto s si regulados.
Con la significativa diferencia, sin embargo, que en el caso del «extranjero resi
liente em pleado», al que nos referim os en el apartado I. se trata de un supuesto tic
lieclio respecto del cual se puede sostenei la relevancia jurídica (derivándola d e la
Y. por otra parte, com o direm os en seguida, es generalm ente dere
cho vigente en los ordenam ientos m odernos la prohibición de «denegar
justicia», en virtud de la cual el ju e z tiene la obligación de decidir
cualquier controversia que se som eta a su consideración. La prohibición
de denegar justicia se puede sostener— es un potente generador de
lagunas norm ativas, y por lo tanto de norm as im plícitas, ya que obliga
al ju e z a decidir también casos que ninguna norm a expresa regula.
He aquí un fácil ejem plo (entre m il) que parece avalar esta segun
da respuesta. El art. 87. apartado 5. C onstitución italiana, atribuye al
Presidente de la República el poder de dictar actos gubernativos con
fuerza de ley. Tal disposición «no contiene ninguna otra previsión sus
tancial o procedim ental que delim ite el poder p residencial»” . Se podría
concluir que el poder presidencial en cuestión no está sujeto a limites,
sustanciales o procedim entales, de ningún tipo. Pero la doctrina cons
titucional dom inante no encuentra satisfactoria esta sim ple conclusión.
Entiende que deben existir lim ites y, por tanto, considera que la cons
titución es lagunosa a este respecto (y rápidam ente colm a con fantasía
la laguna en cu estión)35.
En cualquier caso, si se tom a en serio e l carácter finito, lim itado (la
«clausura», si querem os llamarla a s i3'’), del derecho, se com prende que
en todo ordenam iento hay potencial m ente tantas lagunas sean estas
norm ativas o axiológicas com o supuestos de hecho que el ordena
m iento en cuestión no regula en absoluto. Y, obsérvese bien, argum en
tando a contrario se puede sostener que el ordenam iento no regula en
com binación de supuestos de hecho atóm icos positivam ente regulados), mientras en
estos casos se trata de supuestos de hecho respecto d e los cuales e s posible sostener la
irrelevancia jurídica.
" Ulterior respecto de los d os exam inados en el apartado anterior.
M. l.uciani, « L em an azion c presidenziale dei dccreti-legge. (Spunti a partiré dal
caso H.)», en P o lítica t/c l liin tto . 3. 2<J<)9. p. 410.
" Es fácil comprender que la cuestión e s particularmente delicada a nivel con sti
tucional. En el sentido que. allí donde la constitución contiene una laguna (es decir, no
regula en absoluto un determinado supuesto d e hecho), el legislador puede disponer (es
decir, regular el supuesto d e hecho en cuestión) com o más le agrade. Por lo que colmar
las (presuntas) lagunas del texto constitucional tiene el efecto d e delimitar la discrccio-
nulidad del legislador.
u' A.G. C onté. «D ecisión , com pletado, elóturc», cit.
absoluto todos aquellos supuestos de hecho que no esten literalm ente
incluidos en el cam po de aplicación de alguna n o rm a 17.
Es una idea m uy extendida, sin em bargo, que la existencia de una
laguna de este tipo no conlleva adem ás la existencia de controversias
que no puedan ser decididas en sede jurisdiccional. Se piensa de hecho
que cualquier controversia puede y/o debe en cualquier caso ser deci
dida con una u otra de las d o s técnicas de construcción jurídica siguien
tes:
por la ley el ju e z decide según la costum bre y. en d efecto de otila, según la regla que
el adoptada co m o legislador». Una óptim a reseña d e las técnicas de solución de las
lagunas previstas por diversos ordenamientos p ositivos se encuentra en Ch Huberlant,
«L es m écanism es inslilués pour eom bler les lucimos d e la loi», en Ch Perclman íed.).
L e p m b lé m e d e s Inclines en droit, eit.
‘ La prohibición de denegar justicia (es decir, la obligación d e decidir toda con
troversia, incluso cuando falte una «precisa d isp osición») está im plícita en el art 1 2 .
apartado 2. disp. prel. C ód. civ. italiano. A tenor del art. 3, apartado I. d e la ley italia
na 117/1988 (que precisamente lleva por titulo «D enegación d e justicia») constituye
denegación d e justicia «el rechazo, la om isión o el retraso del m agistrado en el cum pli
m iento de actos de su cargo»; el art. 2 . apartado I. establece adem ás que «quien ha
sufrido un daño injusto | . . . ] por denegación de justicia puede actuar contra el listado
para obtener el resarcimiento por daños patrimoniales v también por aquellos no patri
m oniales que se deriven de la privación de libertad personal». Incluso antes de la en
trada en vigor de la ley 117/1988. el principio podía considerarse im plícito en la
com binación d e los arts. 55 Cód. proc. civ. italiano (que prevé la responsabilidad civil
del ju e z que «sin justo m otivo rechaza, om ite o retrasa proveer sobre dem andas o ins
tancias de las partes y. en general, cum plir un acto de su ministerio») y 328 Cód. penal
italiano (que penaliza la om isión o la denegación de actos de oficio).
11 Ver al respecto L. Favorcu. D u deni d e j m t i c e en d n til pu h lii fru n záis, París,
1965 Kn realidad, el art. 4 del C ode civil sí ordena al juez resolver toda controversia
ir \io del silencio, de la oscuridad o de la insuficiencia de la ley. podrá
i i perseguido com o culpable de denegación de ju stic ia » 45,
(ii) En g en eral'0, en el Estado de derecho rige el principio de la
división de poderes que. en sus dos variantes (separación en sentido
estricto o «check and balances», equilibrio47), excluye la jurisprudencia
ile la clase de las fuentes del derecho. La creación de derecho es m o
nopolio de los órganos legislativos: generalm ente asam bleas represen-
Hay adem ás dos razones ulteriores que hacen inadm isible la crea
ción jurisprudencial del derecho, y por tanto inducen a negar la exis
tencia de lagunas:
** fin verdad, el valor de in certeza del derecho encierra no p ocos problem as con
ceptuales, que aqui no podem os abordan ver t i (ion ietz. La certezza d d d in llo com e
p reved ib ilitá . Torino, 2005.
w F.n el ordenam iento italiano vigente, el principio en cuestión no está codificado.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional demuestra considerarlo un principio im plícito
de rango constitucional. Cfr Tribunal Constitucional italiano 2 1 0 /1 9 7 1 , 101/1986.
50 Se trata, en el ordenam iento italiano vigente, d e un principio positivam ente e s
tablecido: en la C onstitución (art. 25. apartado 2) en relación so lo con las leyes penales:
en las d isposiciones preliminares del C ódigo civil (art. 11. apartado I ) en relación con
las leyes en general. S e entiende por tanto que. para la ley ordinario, el principio es
inderrotablc en materia penal, pero derrotable en todas las otras materias.
Ahora bien, en favor del dogm a de la (necesaria) com pletitud de
•i.do ordenam iento se han adoptado distintos argum entos51. Los m ás
inli resantes son los dos a los cuales ahora nos referirem os. A m bos, se
observará, abordan la cuestión no en térm inos de conexiones entre
'.opuestos de hecho y consecuencias, sino en térm inos de calificación
normativa de la conducta: consideran com pleto un ordenam iento en el
• nal toda posible conducta esté norm ativam ente calificada, incom pleto
un ordenam iento en el cual incluso una sola conducta carezca de cali
lu neión normativa.
LA NORM A G E N E R A L BX C LU Y EN TE
1 Todos cuidadosam ente exam inados por A .G . C on ie. Saggio su lla com pletezza
d rg li ordinam enti g iu rid ici. cit.
D e la que om ito, para sim plificar, las distintas variantes.
' I). D onati, II p roblem a d e i le lu cíate dell'ordin am en to g iu r id k o , M ilano. 1910
(ahora en D. Donati, S en tu d i d iritlo p u b b tico . Padova. 1966. vol. I». Este punto de
vista está cargado de co n secu en cias tanto respecto d e las fuentes com o respecto de la
aplicación, ti) Por lo que con ciern e a las fuentes, esta doctrina im plica que todo lo que
mi esté expresam ente prohibido por una determinada fuente (por ejem plo, por la ley)
está, por esa misma fuente, im plícitam ente calificado com o permitido: por lo que no
puede ser legítim am ente prohibido por una fuente inferior (por ejem plo, por un regla
m ento del ejecutivo), (ii) Por lo que con ciern e a la aplicación jurisdiccional del derecho,
esta doctrina se resume en una política d e sententiu fe rr a d a : en una recom endación,
dirigida a los jueces, de rechazar la demanda del actor cada vez que no esté fundada en
una norma particular que im ponga una obligación al demandado.
'• H. K elsen. D oltrm a p u ra d e l d iritto (1 9 6 0 ), Torino. 1966, pp. 276 y ss.: M Tro-
per. «Sur le "dogme" d e la com plétude ct la thcoric d e la norme genérale exclusive»,
en D roits, 47 , 2008: E. D iciotti, «Com atuli. lacune. com pletezza della legge», en Studi
in o n o re d i F ranco M odugno. N ap oli, 2 0 1 1. vol. II, pp. 1349 y ss.
Es necesario insistir, sin em bargo, en que la norm a general exclu
yem e hace com pletos solo todos aquellos ordenam ientos en los cuales
es derecho vigente.
A hora bien, es perfectam ente posible que en uno u otro ordena
miento dicha norm a este expresam ente establecida. Por ejem plo, el
art. 5 de la Déclaration des droits de I ’homme et du citoyen del 26 de
agosto de 1789. que hasta nuestros dias sigue siendo derecho vigente
en Francia, establece: «Tout ce qui n ’e st pas defendu par la loi ne peut
étre em peché, et nul ne peut ¿tre contraint á taire ce q u ’elle n ’ordonnc
pas»: el art. 19 de la constitución argentina dispone: «N ingún habitan
te de la N ación será obligado a hacer lo que no m anda la ley, ni privado
de lo que ella no prohíbe». D isposiciones com o estas pueden entender
se precisam ente com o form ulaciones de la norm a general excluyem e.
Pero no todos los ordenam ientos contienen disposiciones de este tenor:
no el ordenam iento italiano, p o r ejem plo.
N o obstante, la tesis que estam os discutiendo es precisam ente que
la norm a general excluyem e es derecho vigente en tanto norma no
expresada (fruto, p o r tanto, de construcción jurídica) incluso en los
ordenam ientos en los que no está expresam ente establecida. La tesis es
que cualquier ordenam iento contiene necesariamente una norm a sem e
jante, independientem ente de lo que sus fuentes norm ativas de hecho
dispongan.
Prima facie. no parece que la tesis de la existencia de la norm a
general excluyem e pueda argum entarse seriam ente fuera de los orde
nam ientos jurídicos liberales. V. incluso en los ordenam ientos liberales
es difícil sostener que la m ism a alcance al ordenam iento en su totalidad
(y/o tenga rango constitucional).
En el derecho italiano vigente, p o r ejem plo, la norm a general ex
cluyem e está expresam ente establecida en el ám bito del derecho penal
(art. 25, apartado 2. Constitución italiana; art. 1 Cód. penal italiano)55,
pero en el derecho civil rige más bien una «norm a general incluyente»
— así se la ha llam ado—. es decir, el principio que autoriza al ju e z a
extender las norm as jurídicas particulares, m ediante analogía, incluso
m ás allá de los supuestos de hecho literalm ente incluidos en su cam po
de aplicación56. De m anera que. si en derecho penal todo lo que no está
" Sobre la «nom ia penal exclu yem e» ver F. Poggi. N o rm e p erm issive, Torino. 2004.
pp. 57 y ss.
'*■ No hay, por otra parte, meta-normas que prescríban un criterio «Je elección entre
argumento a sim iU y argumento ¡i con trario, cuando am bos sean aplicables Ver N.
Itóbbio. Teoría th-ll ordinam ento }>iiiruíico. Tormo. 1960, pp. 148 y ss.
expresam ente prohibido está tácitam ente perm itido57, en derecho civil,
por el contrario, está tácitam ente prohibido no solo todo lo que está
piohibido expresam ente, sino tam bién lo que es análogo (sim ilar) a lo
que está prohibido expresam ente.
Hay que agregar que, en los ordenam ientos ju rídicos liberales (en
los alistad o s de derecho»), la norma general excluycnte — si bien vale
a nivel de las ordinarias norm as de conducta, dirigidas a los ciudada
nos — se considera que n o vale, sin em bargo, a nivel de las norm as de
com petencia, es decir, de aquellas norm as que confieren poderes (nor
m ativos, adm inistrativos, jurisdiccionales) a los órganos del Estado. En
el ám bito del derecho público, tales ordenam ientos se caracterizan más
bien por el principio opuesto — el principio de legalidad (sea expreso
0 im plícito) . en virtud del cual los poderes públicos pueden realizar
no ya todo acto que 110 les esté prohibido, sino solo aquellos actos que
les estén expresam ente consentidos58.
El argum ento que com únm ente se aduce en favor de la norm a ge
neral excluycnte es que tal n o nna 110 es tanto, com o el nom bre sugeri-
1 ia. una norma positiva y com o tal contingente— 59 sino un principio
lógico: incluso, nada m ás que una tautología y por lo tanto una verdad
necesaria (precisam ente com o «2»2~4», «Todos los triángulos tienen
tres lados», «O p o 110-/>»WI. etc.).
Es necesariam ente verdadero —se dice que todo aquello que no
está prohibido está perm itido, por la sim ple razón que «prohibido» y
«perm itido» son conceptos interdefinibles: «perm itido» significa preci
sam ente «no prohibido». Y p o r lo tanto es verdadero por definición que
todo aquello que está no-prohibido está perm itido. Una tautología, se
observe, es verdadera en cualquier discurso — incluido el discurso
prescriptivo del legislador ya que, por un lado, 110 puede ser nega-
da;M p o r otro lado, no es necesario (seria redundante) explicitarla (por
ejem plo, establecerla expresam ente en una disposición norm ativa); y,
aún m ás. no puede ser derogada'0.
Más precisamente: todo lo que no está penalm ente sancionado d e m anera expre-
\ii 11 0está penalm ente sancionado.
• M ejor dicho: tos actos de los poderes públicos que 11 0 estén expresam ente auto-
ii/u d o s son inválidos (aunque no se pueda decir exactam ente que estén prohibidos).
•' Bs decir, dependiente del contenido normativo de uno u otro ordenamiento.
Ml Q ue equivale a decir: la proposición p e s o verdadera o falsa (principio del ter
cero excluido).
1 La negación do una tautología («A lgun os triángulos no tienen tres lados») seria
iiii. i contradicción.
’ Observa con razón P. Navarro. «Norm as perm isivas y clausura de los sistem as
in n dicos». cu ¡sonom ia R evista d e teoría y fduspfia d e I derech o, 34. 2 ( 1 1 1. p. 130. que
Esto equivale a adm itir que — a pesar del nom bre («norm a»)— la
norm a general cxcluyentc no es en absoluto una norm a63: es más bien
una afirm ación doctrinal que concierne a la relación conceptual entre
«perm iso» y «prohibición». Su form ulación m ás apropiada, capaz de
revelar el carácter (no norm ativo, sino) tautológico más allá de toda
duda razonable, sería la siguiente: «Todo aquello que está no prohibido
está no prohibido»;64.
Ahora bien, ante todo, una tautología, asi com o carece de conteni
do inform ativo (al no ser una proposición sobre hechos), carece tam
bién de contenido prescriptivo (al no ser una norm a)65. Así com o no
transm ite inform ación sobre hechos, tam poco califica norm ativam ente
una conducta cualquiera. Por lo q ue no se ve cóm o puede garantizar la
com pletitud del ordenam iento, es decir, calificar los com portam ientos
110 calificados por otras normas.
Adem ás, en el lenguaje juríd ico tanto en el lenguaje de los juris
tas. com o en el lenguaje del legislador— la locución «no prohibido»
es usada no ya com o una calificación norm ativa de la conducta, sino
com o su negación''1' (a nivel de m etalenguaje).
En general, más allá del lenguaje artificial de la lógica deóntica, la
negación de una m odalidad deóntica no es. en si m ism a, una m odalidad
deóntica67. sino, precisam ente, solo su negación. Por lo tanto, resulta
sensato usar la negación de una m odalidad deóntica para form ular una
proposición norm ativa68, que niega la existencia de una norm a; pero no
es sensato usarla en el discurso prescriptivo para form ular una norma,
es decir, para calificar una conducta.
C uando el legislador quiere calificar com o perm itida una conducta,
se expresa en térm inos no ya de «no prohibido», sino tic «perm iso», o
«facultad», o «libertad», o «licitud», o algo por el estilo. Sería bastan
te sorprendente encontrar la expresión «no prohibido» en cuanto cali
ficación de un com portam iento, es decir, en el consecuente de una
un enunciado cualquiera puede ser considerado una norma jurídica positiva si. y solo
si. puede ser derogado. Evidentem ente, no es este el caso de una tautología.
fl1 Incluso porque 110 se entiende cóm o una norma pueda ser (necesariam ente) ver-
d a d e iv . desde el m om ento en que Lis normas carecen de valor de verdad
Para todo comportam iento X, si x está no-prohibido, en tonces x está no-prohibi
do.
A si. por ejem plo, la tautología «La proposición p es o verdadera o falsa» 11 0 dice
si p e s verdadera o falsa: la tautología «Todo comportam iento está perm ilido o no
permitido» no d ice cuál comportam iento está permitido y cuál no permitido.
S e trata, técnicam ente, de la «negación externa» d e un enunciado deóntico. Ver
por ejem plo A . R oss, D irectivas m u i N orm w Londun, 1968, cap VI.
*■’ Son m odalidades dcónlicas: obligatorio, prohibido, permitido, facultativo.
w Es decir, una proposición sobre normas.
iiuiina de conducta («En las circunstancias x, el com portam iento y está
mi prohibido»)*19.
I 11 el discurso doctrinal, por otro lado, los enunciados deóntieos
(«I I com portam iento x es obligatorio», «El com portam iento y no está
piuliibido», etc.) expresan no ya norm as, sino proposiciones existen-
• u l e s sobre norm as. «El com portam iento x es obligatorio» significa:
•I viste una n o n n a que ordena x»; «El com portam iento y está no pro
hibido» significa: «N o existe una norm a que p rohíba el com portam ien-
in y». En síntesis, afirm ando que un determ inado com portam iento está
-«no prohibido», un ju rista constata no ya la existencia de una norma
pri misiva, sino la inexistencia de una norm a prohibitiva70.
com o s e pretende, la presencia de lagunas (no exclu ye que haya com portam ientos jurí
dicam ente incalificados).
Ksto equivale a d ecir que la pretcnsión de tautología no es en absoluto tal: «No
existe la norma “ Prohibido x"» no im plica en m odo alguno «E xiste la norma "Permiti
do x“» , co m o la presencia de ratones en el sótano no im plica la presencia d e gatos en
el salón. Por otro lado, si verdaderamente la norma general exclu yem e fuese una simple
tautología, no tendría ni siquiera sentido formularla expresam ente en un documento
normativo (com o por ejem plo el art. 5 de la D cclaration d e s d ro its d e l'/tom m e et du
i H oyen). Un legislador que dictase una disp osición puramente tautológica no expresaría
nom ia alguna.
r- F.. B ulygin. «La importancia d e la distinción entre normas y proposiciones nor
m ativas». en E. B ulygin, M. Aticnza. J.C. Bayón. P roblem as ló g ico s cit la icaria y
p rá c tic a d e l derech o, cit.
n C om o verem os en un capítulo su ce siv o al hablar de lógica y normas, ni* e s m a
teria incontrovertida que se den relaciones d e im plicación lógica entre normas.
,J Si lo estuviesen, evidentem ente, la conducta estaría provista de una calificación
normativa y no habría problema
La conducta en cuestión está «perm itida», si se quiere decir así. pero solo en
sentido débil, es decir, precisamente 1 1 0 prohibida. Cfr. ü .H . von Wriglit. S o n n and
A d ía n , London. 1963. p. 86; C.E. Alchourrón. E Bulygin, «P en n ission and Pcrmissive
Norm s». en \V. Krawictz e t al. (cds.). T heoríe d e r S o n n en F estgu bc fiir O ta Weinher-
g e r 65 (Seburtstag. Berlín, I9X-1. Hay quienes sostienen que, desde el punto d e vista
de lo s «súbditos», que una conducta esté permitida en sentido fuerte (es decir, expresa
mente calificada com o permitida en el derecho vigente) o permitida en sentido débil (es
decir, sim plem ente no prohibida) 110 comporta ninguna diferencia práctica. Ver por
ejem plo D I Le ha ve. M .E. Urquijo, R. Ciuibourg. l.ógicu. proposición , y norm a, II ed..
Buenos Aires. 1986, pp. 153 y ss. Esto, sin embargo, no es incondicionalm ente verda
dero más que desde el punto de vista sincrónico Piénsese, para poner el ejem plo más
obvio, en un ordenam iento en el que el com portam iento x esté calificado com o permi
tido por una norma constitucional, y el com portam iento y no esté calificado en modo
alguno por la constitución. Am bos comportam iento están, en el m om ento en que entra
en vigor la constitución, «perm itidos» (uno en sentido fuerte, el otro en sentido débil),
pero: si la constitución es llexiblc, la calificación normativa de am bos com portam ientos
puede cambiar diacrónicam cntc por obra de la ley; por el contrario, si la constitución
l’o r tanto, allí donde la nonna general excluyem e no es derecho
|mi .tiivo vig en te76 porque no está expresada en alguna disposición,
ni •<c puede argum entar a partir de norm as expresas— . una conducta
>iu< no está expresam ente prohibida, ni tam poco expresam ente perm i
tid.i, está jurídicam ente incalificada. Precisam ente: es un caso de lagu
na
(a) Puede claro rechazar la dem anda del actor, con el argum ento
que la ley no prohíbe el cultivo de geranios en el jardín de casa y, por
lauto, tal conducta debe considerarse perm itida;
(b) Pero puede tam bién estim ar la dem anda, por ejem plo con el
.iigumento que el cultivo de geranios en el jard ín de casa es sim ilar
(bajo un aspecto esencial) a o u o com portam iento, este últim o sí prohi
bido por ley.
Con una decisión del segundo tipo, el ju e z evidentem ente crea una
norma nueva prohibitiva por vía de analogía: «Está prohibido cultivar
geranios en el jard ín de casa» (argum entando que: «Kl com portam ien
to x no está regulado por ley. El com portam iento x. sin em bargo, es
sim ilar al com portam iento y. prohibido por ley. Por tanto, tam bién el
com portam iento x está prohibido»).
. rígida, so lo la calificación normativa del com portam iento y puede cambiar en virtud
«le una ley futura, ya que el com portam iento x está protegido contra normas prohibitivas
•le rango legislativo. Cfr. también F. Poggí, N orm e p erm issiv e , cit.. cap. II y III; F.
I'oggi, «Sobre las norm as perm isivas», en R evista d e derech o (Universidad católica de
le m uco. C hile). 5. 2005: P. Navarro, «Norm as perm isivas y clausura de los sistem as
liindicos», cit.
’ L's decir, en ordenam ientos jurídicos no liberales y /o en sectores del derecho
distintos del derecho penal.
Norm ativa o axiológica, según los puntos de vista (cfr. arriba. § 5).
* Y so lo dos. por otra parte.
¿Pero qué debem os pensar de una decisión del prim er tipo? Tres
son las respuestas posibles y que han sido expuestas en la literatura
sobre la m ateria.
Hn prim er lugar, se puede opinar que el ju e z se ha lim itado a «de
clarar» el derecho vigente '', sin crear derecho nuevo: el derecho vigen
te, en efecto (oportunam ente interpretado, se entiende), no prohíbe la
conducta del dem andado80.
En segundo lugar, se puede opinar que, rechazando la dem anda, el
ju e z ha (tácitam ente) creado y aplicado una nueva norm a general per
misiva: «Está perm itido cultivar geranios en el jardín de casa»81; norma
creada por él m ism o ex novo , ya que no preexistía a la decisión (la
conducta en cuestión, recuérdese, estaba por hipótesis incalificada).
En tercer lugar, se puede opinar que el ju e z ha pronunciado una
sentencia «arbitraria» en tanto no fundada sobre norm a preexistente
algun a82.
9. EL ESPACIO JU R ÍD IC A M EN TE VACÍO
'• Fs tesis tic H. K clsen. D ou rín a pu ra d e l diritto. eit.. pp. 276 y ss. Ver también
A.G . Conte, «D ecisión , com plétude. clóture», cit.
m Observa con agudeza A .G . Conte. «D ecisión, com plétude, clóture». cit.. pp. 82
y ss.. que el juez, aseverando «l£l comportam iento x no está prohibido» (cóm o funda
m ento al rechazo d e la demanda), expresa no ya una norma, sin o tina proposición sobre
la inexistencia de una norma. Ver cuanto h em os dicho al final del apartado anterior.
Fs tesis de E. B ulygin, tic quien ver. entre otros: «Sentcnza giudiziaria c crea-
z.ione di diritto» ( l% 7 ) , en I’. Com anducci, R. Guasúni (cds.). L 'an alisi d e l ragionn-
m enta giuridiea. M aieria/i u d u so d e g li stu den ti. I. Torino, l l>87; «Creación y aplicación
del derecho», en F. Atria et a l., l aguna', en e l derecho. Madrid. 2005.
F-s tesis de U. Schm ill, «Supuestos de algunas teorías d e las lagunas», en J. Ruiz
Mañero. U. Schm ill, E l ju e z y las lágttnas d e l derecho, M éxico. 2007.
*' Ver también K. Bergbohm . Ju rispru den : an d R cch tspliilosoph ie, cit., pp. 371
y ss.; S. Rom ano, «Osstírvazioni sulla com pletezza deH'ordinamcnto statale», cit. A este
punto de vista se puede asim ilar la doctrina d e la norma general (no ya cxcluycntc, sino)
«negativa» de h. Zitelm ann, Liicken i ni R echt. Leipzig, 1903.
l*>rtamientos regulados y el conjunto de los com portam ientos no regu
lados por el derecho. Respectivam ente: el «espacio» lleno de derecho
v el «espacio» vacío de derecho.
Ahora bien, al interior del espacio lleno de derecho, evidentem ente,
tu» hay lagunas, ya que, p o r definición, todo com portam iento está juri-
dicam cntc calificado. Pero tam poco fuera de este espacio hay lagunas
•«del derecho»: por la buena razón que, allí, no hay tam poco derecho.
I 11 este sentido, m ás allá del área de los com portam ientos positivam en
te regulados no queda sino un espacio ju ríd icam en te «vacio», «deónti-
e.miente neutro»:84 en síntesis, un conjunto de com portam ientos que el
derecho no toma en absoluto en consideración y que. por tanto, son
para el derecho irrelevantes o indiferentes.
Com o puede verse, esta doctrina antes q ue «resolver» el problem a
de las lagunas, m ás bien — se puede decir lo « disuelve»85. En rigor,
dicha teoria sostiene n o ya que el derecho sea com pleto, sino solo que
el derecho es un conjunto de norm as «finito», es decir, lim itado, en si
m ismo cerrado: lo cual es algo distinto y absolutam ente verdadero86.
Se sigue, por un lado, que toda nueva nonna ju rídica positiva qui
ta a los hom bres una parte de su libertad natural (prejurídica, antece
dente a la legislación positiva). Pero se sigue tam bién, por otro lado,
que m ás allá del ordenam iento juríd ico positivo queda siem pre, en
cualquier caso, una zona de libertad natural incom presible. Precisam en
te: todo lo que no está expresam ente prohibido por el derecho (positi
vo) se ubica en el ám bito de la libertad natural prejurídica y queda por
tanto perm itido (en sentido débil, naturalm ente)89.
' U tilizaré esta expresión para referirme no solo a norm as «im plícitas» en sentido
estricto ( e s decir, en sentido lógico: norm as derivables deductivam ente d e norm as e x
presas), sino, más en general, a norm as no expresadas - e s decir, no formuladas por
ninguna autoridad normativa— d e cualquier tipo.
El titulo de este apartado retoma el titulo d e un viejo trabajo m ío (R. Guastiiu.
■Produzionc di norme a m ezzo di norme. Un conlríbuto all'analisi del ragionam ento
i'iuridico», en L. G ianform aggio. E. Lccaldano (cds.). E tica e diritto. L e v ie della u.v-
lifieaziotie razion ale, Latcrza, Bari. 1986). el cual a su v ez se hace e c o del clásico
trabajo de P. Sraffa, P roduction o f C om m odities bv M eanx o f C om m odities P n-lude lo
.1 C ritique to E conom ic Theory, Cam bridge, 1960 (cd. it. P rodu zion c d i m erci o nn :o
ili menri. P rem essv a una critica d e lla teo ría econ óm ica, Einaudi, Torino, 1960).
Pues bien, los razonam ientos m ediante los cuales los juristas ela
boran una nonna implícita presentan la siguiente estructura: por lo
general (pero no siempre, com o verem os) u na o m ás norm as explícitas
constituyen premisas del razonam iento, m ientras la norm a implícita
constituye su conclusión \
Sin embargo, si toda norma im plícita es fruto de un razonam iento,
es necesario distinguir al menos tres tipos d e razonam ientos cuya con
clusión es una nonna im plícita4.
Por ejem plo, dada una norma exp lícita N I que establece «Los m a
yores de edad tienen derecho al voto», y otra norm a explícita N2 que
Las normas implícitas son normas «d ep en d ien tes» o «derivadas» y. más precisa
m ente, derivadas estáticam en te de otras normas. M e exp lico. Son norm as supremas,
originarias o independientes de un ordenam iento aquellas d e su primera constitución
históiicu. fm to del ejercicio del poder constituyente (un poder originario, exira ordinem )
Son normas dependientes o derivadas todas las restantes. Las normas originarias carecen
de cualquier fundamento jurídico. Las norm as derivadas, al contrario, encuentran fun
damento en otras normas preexistentes. Q u e una norm a d e «fundam ento» a otra nonna
y que por tanto esta «derive» de aquella, puede d ecirse sin em bargo en d o s sentidos
distintos: el pnmero alude a la din ám ica del ordenam iento (es decir, a los p rocesos de
producción del derecho) y a las normas exp lícitas o fo rm u la d a s, el segundo alude a la
está tica del ordenamiento (e s decir, al ordenam iento tal cual e s en un m om ento dado
d e su existencia histórica) y a las norm as im plícitas. (1 ) Una norma d e com petencia NI
da fundamento «dinám ico» a otra nonna N 2 . siem pre que N2 haya sid o creada por una
autoridad normativa A instituida por NI (2 ) Una norm a N I da fundam ento «estático»
a otra nonna N 2. siempre que N2 se pueda derivar d e NI con instrumentos lógicos o
argum entativos, en los m odos que n os aprestam os a analizar. Las normas que encuentran
fundam ento estático en otras normas son precisam ente norm as im plícitas, cuya formu
lación se debe no a una u otra autoridad norm ativa, sin o a los intérpretes (doctrina y/o
jurisprudencia). Ver R G uastini. L e fon ti d e I diritlo. F on dam en ti te o n c i. M ilano, 2010,
pp 4 1 7 y s.. 425 y ss
' A los tres tipos de normas im plícitas (y d e razonam ientos respectivos), a los que
ahora nos referiremos, hay que ugregar lo s principios im plícitos, a los que n os referire
m os m ás adelante. Por lo pronto, los prin cip ios im p lícitos se construyen con un razo
nam iento de tipo distinto de las aquí exam in ados, y precisam ente avanzando conjeturas
alrededor de lo s fines o valores de la autoridad norm ativa («E l legislador ha dictado la
norma N porque quería perseguir el fin S y /o realizar el valor V »), L os principios im
p lícitos son por tanto norm as id e o ló g ic a s, d e fin ( « S e debe perseguir el fin S y /o rea
lizar el valor V»), que dan justificación a x io ló g ica a las normas formuladas, a partir de
las cu ales son construidos.
D eductivo es un razonam iento en el q u e la co n clu sió n se sig u e necesariamente
de las premisas. Volverem os sobre e s te p unto al hablar del razonam iento jurídico.
establece «L as personas de dieciocho años son m ayores de edad», se
puede inferir deductivam ente, sin agregar ulteriores prem isas, la norm a
implícita N3: «Las personas de dieciocho años tienen derecho al vo-
io»'\ D ada una norm a que establece «Los actos presidenciales con
luer/a de ley son refrendados por el Presidente del C onsejo», y una
norma que atribuye fuerza de ley a los decretos-leyes, e s fácil concluir
deductivam ente, sin que hagan falta ulteriores prem isas, que los decre
tos-leyes son refrendados por el Presidente del C onsejo. Y tam bién:
dada una norm a que establece que la solicitud p o r escrito de cum pli
miento de la obligación constituye en m ora al deudor, y una norm a en
virtud de la cual la declaración de m ora del deudor interrum pe la
prescripción, se puede deductivam ente inferir que la solicitud de cum
plim iento por escrito interrum pe la prescrip ció n 7.
Las norm as im plícitas de este tipo casi carecen de interés en el
presente contexto, ya que, si bien no form uladas p or autoridad norm a
tiva alguna, están lógicamente implícitas en norm as explícitas (repito:
•m agregar ulteriores prem isas). La form ulación de tales norm as, por
parte de los juristas, es fruto de una operación puram ente cognitiva.
O también, dada una norma ( N I ) que establece « lis obligatorio /»> y una segun
da norma (N2> que establece «E s obligatorio q » , se puede inferir deductivam ente la
norma (N 3): « E s obligatorio p y </».
Ver lo que direm os en relación con In «com binación d e d isp osicion es (com bín alo
J¡.\poKto) en el capitulo dedicado a la argumentación de las d ecision es interpretativas
' F.J. Laporta. Et im perio d e In lev. Una visión a ctu a l, Madrid. 2 0 0 7 . p. 213:
«pudiera llamarse derecho im plicito a normas y reglas obtenidas argum entativamente a
partir del derecho explícito m ediante razonam ientos aceptables» que no poseen «la
tuerza d e la argumentación deductiva»; la relación de las norm as im plícitas con aquellas
explícitas e s una relación de «co h eivn ce» (coh esión , congruencia).
11 S o b a 1 argumento analógico y argumento a co n trario hablarem os en un capitulo
sucesivo.
cluyc positivam ente, de esta m anera, a los extranjeros y a los apátridas
de la titularidad de tal derecho o de la sujeción a tal obligación; es
decir, la constitución contiene, presupone o implica, tam bién la norma
im plícita según la cual extranjeros y apátridas no son titulares del de
recho o no están sujetos a la obligación en cu estió n 10.
O tam bién: una disposición de ley garantiza un beneficio fiscal a
las «grandes em presas»; argum entando a simili se puede sostener que,
a la luz de una presunta ratio legis (por ejem plo, favorecer el desarro
llo de la producción en un periodo de estancam iento económ ico), las
grandes em presas son esencialm ente «sim ilares» a las pequeñas em pre
sas. por lo que la disposición en cuestión presupone la norm a ulterior
que extiende el beneficio fiscal tam bién a las pequeñas em presas.
F.n am bos casos (argum ento a contrariis . argum ento a simili) una
nueva norm a im plícita term ina agregándose al ordenam iento.
10 A si razona, por ejem plo, quien interpreta el art. 48, apartado t. Constitución
italiana, en el sentido que el derecho d e voto no puede ser extendido a los inmigrantes.
D e manera opuesta razona el Tribunal Constitucional italiano W l ' W W al interpretar el
art. 52. apartado 2. Constitución italiana: «debe entenderse que existe un espacio vacio
de derecho constitucional en el cual el legislador puede hacer uso del propio poder
discrecional al apreciar razones que induzcan a extender el circulo d e los sujetos llama
d os a la prestación del servicio militar».
11 A m enudo, e intencionadamente, tales asunciones dogm áticas asumen la forma
de una tesis acerca de la «naturaleza» de una u otra «institución».
N O R M A S IM PLÍCITAS Y D OGM ÁTICA:
A LG U N O S EJEM PLO S
Mico com unitario, d e los derech os y de las ob ligaciones correspondientes a las d isp osi-
• iones del Tratado im plica por tanto unu lim itación definitiva de sus p od eres soberanos»
(T i también Tribunal d e justicia de la Unión Europea, 0 m ar/o 1978. causa 106/77.
Simmenthal.
Tribunal C onstitucional italiano 183/1973.
' Tribunal Constitucional italiano 170/1984.
" Tribunal Constitucional italiano 2 0 0 / 2 0 0 6 .
" Aunque una distinción m ás analítica y articulada se encuentra en G .B . Katli.
Sistem o g itirid ico f sistem azion e d e l d iritlo . Torino, 20 0 8 . pp. 319 y s.s
1 A si co m o , según señalarem os, a concretar principios.
dogm ático. Esto es especialm ente verdadero cuando se trata de inter
pretación constitucional o, m ás bien, de «construcción» constitucional:
volverem os sobre este punto al discurrir sobre la aplicación de princi
pios constitucionales.
4. LÁ BILES C O N FIN ES
T óm ese esle ejem plo. El art. 4.1 Constitución italiana establece: «Para fines de
utilidad general la ley puede reservar originariamente o transferir, m ediante expropia
ción y con indem nización, al Estado, a entes públicos o a una com unidad de trabajado
res o d e usuarios, determinadas em presas o categorías de em presas ( ...] » . Según el
Tribunal Constitucional italiano, sin em bargo, «el art. 41 establece que so lo con fines
de utilidad general la ley puede | . . . | » (Tribunal Constitucional italiano 226.'1974; la
cursiva es m ía). Ahora bien, se puede entender que el Tribunal haya hecho sim plem en
te una interpretación restrictiva de la d isposición en exam en, pero también (m ás plau
siblem ente) que d e esta haya extraído, u con trario, una norma im plícita. «S i n o se dan
fines de utilidad general, la ley no p u ed e...» ).
Tribunal Constitucional italiano 154/1985. Lo que el Tribunal quiere decir,
cuando agrega que lo s reglam entos parlamentarios no pueden ser «reconducidos [al
supuesto de hecho del art. 134) en via interpretativa», e s que no e s adm isible construir
una norma im plícita en tal sentido.
-’ 4 Tribunal Constitucional italiano 161 '1995.
Resulta bastante claro que, en estos casos, el Tribunal se lim ita a
interpretar (al pie de la letra, por otra p a rte ” ) algunas disposiciones
constitucionales.
Pero léanse en cam bio estos pasajes de una fam osa sentencia en
materia de lím ites al referéndum para la derogación:
' N o hay ilmlu de que, según el u w com ún del lenguaje, los reglam entos parla
mentarios son actos de un órgano (la Cámara o el Senado, y no el Estado), y que las
. lecciones son algo distinto del referéndum.
1 Es decir, d e características que el referendum p osee d e forma antecedente y de
manera com pletam ente independiente de su regulación constitucional positiva, casi
viuno si el referéndum tuviese sus propias características... «por naturaleza», es decir
según el «derecho natural».
•? Tribunal Constitucional italiano l(x'1978 (cursivas m ias).
■k N o se preste atención al analfabetism o conceptual del redactor d e la scntcncm
este dice «causas», pero se refiere a «razones»
por una ley que haya entrado en vigor antes del hecho com etido»), «se
refiere .solamente al ám bito penal»-"'.
I TR E S TIPO S DE R E LA C IO N ES JER Á R Q U IC A S
Cfr. R G uastini, «G crarchic norm ativo», en M ateriali p e r una sto ria d elta m in i
en g iu rid ica . 1997, pp 4 6 3 y ss. En la literatura reciente: C¡ U. R escigno. «Gerarchia c
co m p eten/a, tra atti norm ativi, ira norm e», en Studi in añ ore d i F ranca M adaguo,
N apoli, 2011. vol. IV. pp. 2821 y ss.. J. Ferrer Bcltran. J.l R odrigue/. Jerarquías
n orm ativas v dinám ica d e lo s sistem a s ju ríd ic o s, Madrid. 2 0 1 1. cap. III.
Es este el único tipo de relación jerárquica identificado por Kelsen: cfr, por ejem
plo H. K elsen, Teoría p u ra d e l derech o (1960), M éxico, 1979, capitulo V. La relación
entre normas sobre la producción jurídica y normas producidas de acuerdo con aquellas,
es a m enudo erróneamente considerada una relación lógica (o lingüística): ese tipo de
iclación que se establece entre d os n iveles del lenguaje (un meta-lenguaje y su lengua-
|i objeto). Volverem os sobre este punto en seguida. Ver 1I.L.A. Hart. The C oncepl of
l.inv, O xford, 1961. p. 92; N Bobbio, Studi p e r una teoría g en érale d e l d iritto . Torino.
1970. p. 180 ss.; N. Bobbio. C nntrihuti a d un d izio h a rio g iu ridico. Torino. 1994. p 235
' Esta expresión denota las normas que confieren com p etencias norm ativas (ejem
plo. ad. 7(1 C onstitución italiana) y regulan los m odos d e su ejercicio (ejem plo, art 72
t '(institución italiana).
* Estas y aquellas nótese emanan de d os poderes norm ativos distintos, uno ríe
los cu a les extrae su fuente d e legitim idad del otro.
En otras palabras: dos norm as, N 1 y N 2, guardan entre si una re
lación jerárquica estructural o formal siem pre que una de ellas sea una
norm a que regula la producción de la otra. Por lo tanto, si N I es una
norm a sobre la producción jurídica y N 2 es una norm a cuya producción
está regulada por N I. direm os q ue N I es estructural o formalmente
superior a N2.
Por ejem plo: incluso en un régim en de constitución flexible5, las
norm as constitucionales sobre la legislación — aquellas que confieren
poder legislativo y regulan sus m odalidades de ejercicio— son estruc
turalm ente superiores a las norm as legislativas. De m anera análoga, las
norm as que confieren poder legislativo delegado (art. 76 Constitución
italiana) son cstm cturalm cnte superiores a las norm as del correspon
diente decreto legislativo delegado.
La jerarquía en cuestión tiene carácter «form al» en el sentido que
no se refiere en absoluto al contenido de la norm a inferior. Por ejemplo,
las norm as constitucionales que confieren al parlam ento la función
legislativa y aquellas que regulan el procedim iento de creación de las
leyes nada dicen sobre al contenido de las leyes futuras.
2 JER A R Q U ÍA S A X IO LÓ G 1CA S
poicM a leg isla th u , i vizi d e g li a tti leg isla ti vi, c ¡I con trallo giu rixdizion aic ( J934), re
impresión, M ilano, 1964.
r G . Tarello, «Gcrarchic norm alice e intcrprciazionc dci docum cnti norm ativi», en
l ’a litira d e l diritto, 1977. pp. 499 y ss.; G tarello. l.'in terp ivtu zio n e d ella leg g e. M i
lano, 1980, cap. VII Ver también M. Tropcr. «II problema deH'interpreta/.ione c la
leona della sovralegalilá costituzionale», en P. Com andueci. R. Guastini (cds.j, l.'ana-
lixi d e l ragion am en to g iu n d ico . M u ferial i a d uso d eg li stu den ti, vol. II, Torino, 1989,
pp. 215 y ss., según el cual, por otra parte, también las jerarquías de fuentes son fruto
•le interpretación.
w Sin em bargo, según G. Pino, D iritti e intcrprvtazione. II ragion am en to g iu ridiea
ne/lo S ta to costitu zionale. Bologna. 201(1, p. 44, una jerarquía axiológica puede ser
también establecida por el propio derecho.
Distinta es la relación entre leyes estatales de principio y leyes regionales de
detalle tal com o está configurada por el art. 117 C onstitución italiana, con referencia a
la potestad legislativa concurrente d e las Regiones: aqui se trata de una jerarquía nta-
principio general de irretroactividad de las leyes es axiológicam entc
superior a las leyes en general20.
(i) Siem pre que las dos norm as en cuestión sean com patibles
entre si, establecer entre ellas una jerarquía axiológica:
(ii) Siem pre que. por el contrario, las dos normas en cuestión estén
en conflicto, establecer entre ellas una jerarquía axiológica antecede:
lerial, dado que la norma regional de detalle en conflicto con una nonna estatal tic
principio e s inválida.
x A pesar de que. nótese bien, el principio general de irretroactividad de las leyes
(no confundirse con el principio constitucional de irretroactividad solo de las leyes p e
nates) no sea materialmente superior a las leyes, al ser establecido por una norma de
rango legislativo (el art. 22, apartado I. disp. prel Cód. civ. italiano). Por otra parte,
nótese que el principio en cuestión es adem ás lógicam ente superior a las leyes (dado
que se refiere a estas).
S igo aqui el excelen te trabajo de t i. Pino. D irá n e in terpretazion e. cit.. pp. 43
y s.. del que se extraen las citas que siguen.
(b) otras veces a la decisión de co nsiderar inválida sin m ás la
nonna inferior.
Veamos un ejem plo paradigm ático para cad a una de estas dos
hipótesis:
los in térpretes una jerarquía entre las normas constitucionales, algunas d e las cuales
|. | resultan superiores a otras y com o tales capaces d e limitar también el poder de
reforma de la Constitución» (S . Bartolo. «I principi costitu /ion ali». en A . Vignudclli
(ed ). L ezion i m ugixtralt di d iritlo costitu zion aie. M odcna, 2 0 1 1, p. 137. cursiva mía).
'* Tribunal C onstitucional italiano 175/1971: «Hay que compartir la tesis d e la
existencia de una jerarquía entre unas normas y otras de la m ism a Constitución, respec
to d e la cual se puede individualizar (com o, poi otra parte, en cualquier cuerpo ilc
d isp osiciones ordenadas en un sistem a) un orden que lleva a conferir preem inencia a
algunas d e ella s respecto de otras».
* Otros ejem plos de operaciones de este tipo en G. Pino, D irittl c in terpretazion e,
cit.. p. 44.
I R EG LA S VS PRINCIPIOS
' O bsérvese que la distinción tiene relevancia no so lo teórica, sino también dogm á
tica. debido a la existen cia de num erosas disposiciones d e derecho positivo vigente que.
precisam ente, hacen referencia a los principios com o algo distinto de las restantes
normas. A lgunos ejem plos. El art 117, apartado 3. Constitución italiana que autoriza
.1 las R egion es (con estatuto ordinario) a dictar leyes dentro de los lim ites de los «prin
cip ios fundamentales» estab lecid os por leyes del Estado sugiere, o tal v ez impone,
distinguir entre «principios fundam entales» y normas de otro tipo (norm as que no son
principios). La m ism a distinción e s sugerida también por el art. I. apartado 3. ley ita
liana 13I/2<K)3, que dispone que «en las materias pertenecientes a la legislación con cu
rrente. las R egiones ejercerán la potestad legislativa en el ám bito de los principios
fundam entales expresam ente determ inados por el Estado o . en su defecto, d e aquellos
que se desprendan de las leyes estatales vigentes». Esta d isposición distingue entre
principios exp lícitos (aqu ellos que resulten de leyes estatales que «expresam ente» los
determinan) y principios im plícitos (aquellas que precisamente no estén expresam ente
establecidos, pero que sin em bargo «se desprendan» d e leyes estatales). Por su p an e, el
art 12. apartado 2. disp. p iel. C’ód. civ. italiano que dispone que «si una controversia
no puede decidirse con una precisa d isposición |...J se decide según los principios
generales del ordenam iento jurídico del Estado» sugiere, si no impone, distinguir
entre «precisas d isp osicion es» y «principios generales». Sobre «principios e intereses
generales que inspiran la legislación del Estado» habla también el art. 17 del R egio
decreto legislativo italiano 4 5 5 /1 9 4 6 , convertido en ley constitucional 2/I94X . Estatuto
d e la R egión siciliana. L os «principios del ordenam iento jurídico del Estado» son incn
Cionados por el art. 3 d e la ley constitucional 3/1948. Estatuto especial para C crdcñu.
por el art. 2 d e la ley constitucional 4/I94X . Estatuto especial para el Valle de A osta. y
entre principios y reglas? La distinción depende obviam ente de los
conceptos em picados: del concepto de regla y del concepto de princi
pió.
Ahora bien, se puede convenir que una regla es un enunciado con
dicional que conecta una determ inada consecuencia jurídica a una
clase de hechos: «Si F, entonces G».
El concepto de principio, por el contrario, es algo m ás com plicado
y, por otra parte, bastante controvertido2. Se puede adelantar proviso
riam ente que en nuestra cultura jurídica se consideran principios aque
llas norm as que presenten conjuntam ente dos características:
también por e l art 4 del D.P. R (D ecreto del Presidente de la R epública) 670/1972.
Texto único de las ley es constitucionales concom ientes al Hstatuto especial para Tren-
tino-A lto Adige; este últim o, en el art. 5, contrapone los «principios establecidos por
las leyes del Estado» a las «normas legislativas» regionales. A nalizando estos distintos
textos normativos, parecería necesario distinguir ulteriormente (si no también entre
«norm as» y «precisas disp osiciones»), al m enos, entre «principios fundamentales» y
«principios generales».
La literatura sobre este tema es am plísim a. M e lim ito a señalar algunas pocas
contribuciones que tienen, a mi parecer, un especial interés: R. Dworkin, Taking Rights
S eriou sly. II cd ., I.ondon. 1978; Ci.R (.'arrió, «Principios jurídicos y positivism o jurídi
co » . en G.R (.'arrió. Ñ olas sobre D erech o i lenguaje. IV cd .. B uenos A ires, 1990.
pp 197 y ss.; R. A lexy. Teoría d e loa derech os fun dam en tales (1986), Madrid. 1993; L.
Prieto Sanchís, S o b re p rin cipios r norma.'.. P roblem as d e l razon am ien to ju rídico, Ma
drid. 1992: M. A ticnza. J Ruiz M añero, Las p ie z a s de! dereeh o Teoría d e los enuncia
dos ju ríd ico s, Barcelona, 1996; (i.B . Ralti, Norme, prin eipi e lógica. Roma, 2009,
cap. III: (i. Pino. D iritti e interpretazione. II ragionam cnlo g iu rid ico itello sia ta eosti-
tuzionale, Bologna. 2 010, cap III.
' C om o he dich o, el concepto de principio e s m uy controvertido. Tal vez la única
idea que todos lo s autores parecen compartir e s que los principios son normas indeter
minadas. Sin embargo, la indeterminación no e s un carácter suficiente para distinguir
los piin cipios de las otras normas. listo es asi por al m enos d os razones, (a) lin primer
lugar, en el lenguaje corriente de los juristas, el uso del vocablo «principio» tiene un
evidente com ponente a x iológico. que el concepto de indeterminación no captura en
m odo alguno. Con este vocablo los juristas parecen referirse a normas constituciona
les. p eto también de derecho civil, penal, e tc .- que consideran en algún sentido «fun
dam entales». es decir, dotadas do una importancia especial desde el punto de vista
ax iológico (dentro del ordenam iento jurídico en su conjunto, o bien en algún sector o
subseclor del mismo: el derecho civil, el derecho penal, el derecho de las obligaciones,
el derecho de lo s contratos, el derecho de la prueba, etc.). La idea subyacente e s que,
desde el punto de vista valorativo. las normas jurídicas no están todas en el m ism o
plano: algunas normas expresan los valores ético-p olíticos que caracterizan la fisonomía
mejor: la identidad axiológica— del ordenam iento, y en este sentido son (axiológi-
cum cntc) superiores a las restantes (b) lin segundo lugar, la indeterminación en
I a prim era y esencial— característica tiene que v e r con la «posi-
» mu» de las norm as en cuestión en el ordenam iento jurídico o en un
Mihscctor del mism o (un subconjunto, com o por ejem plo el derecho
. i institucional, el derecho civil, el derecho penal, el derecho adm inistra-
n vo o, incluso, el derecho de los contratos, el derecho electoral, el dc-
u r h o de arrendam iento de inm uebles urbanos para uso residencial, etc.).
C ada conjunto de norm as aunadas por un m ism o objeto de regu
lación presupone y sobrentiende ciertos valores, determ inadas clce-
• iones políticas, ideas de ju sticia: por ejem plo, la igualdad entre los
• móndanos, la paz entre las naciones, la así llam ada certeza del derecho
(es decir: previsibilidad de las consecuencias ju ríd icas de las propias
acciones y. adem ás, estabilidad de las relaciones establecidas), la liber
tad contractual (o autonom ía privada), la tutela de quien actúa de
buena fe, y así otros ejem plos. Pues bien, dado un conjunto de norm as
(que puede tam bién coincidir con el ordenam iento en su totalidad), se
consideran principios aquellas norm as que incorporan tales valores,
sentim ientos de ju sticia, decisiones políticas.
Por ejem plo, el principio de tutela de la buena fe fundam enta y
nistifica las disposiciones sobre el error com o causa de nulidad del
contrato (art. 1428 C ód. civ. italiano), las disposiciones sobre efectos
ile la sim ulación respecto de terceros y acreedores (arts. 1415 y 1416
Cód. civ. italiano), las disposiciones que lim itan la oponibilidad a ter
ceros de la m odificación o revocación del poder (art. 1396 C ód. civ.
italiano), ül principio de división de poderes justifica la atribución al
Parlam ento de la función legislativa (art. 70 C onstitución italiana) y a
la m agistratura de la función jurisdiccional (art. 102. apartado 1, C ons
titución italiana), etc. í-1 principio de conservación de los actos ne
gocíales viciados fundam enta y justifica las disposiciones sobre la
conservación del contrato (art. 1367 Cód. civ. italiano), sobre la nulidad
parcial del contrato (art. 1419 C ód. civ. italiano), sobre la conversión
del contrato nulo (art. 1424 C ód. civ. italiano), sobre la anulabilidad y
* V. C risafulli. «Per la d elerm inazionc del ebncetto dei principe gcncrali del diri-
Uo», en Ri\’¡.\lu tn itrn a zio n a le d i filosofía d e l d ir illo , 1941: Li. Betti, Teoría g en éra le
d e ll'in te rp re ta zio n e (1 9 5 5 ). cd. corregida y am pliada a cargo de G . C rifó, 2 vols..
M ilano. 1990. vol. II, pp. 851 y s. Cfr. C I.uzzati, La vagh ezza d e lle norm e. U n'ana-
Usi d e l liH giiaggio g iu rid ie a . M ilano. 1990. p. 262: «En la estructura d e los sistem as
jurídicos lo s principios son esas norm as consideradas por el legislador, por la doctri
na y /o por la jurisprudencia co m o fu n dam en to (en alguno de los p osib les sentid os del
termino: se hablará asi d e «fundam ento» p o lítico -id eo ló g ico , lógico-d ed u ctivo, a x io
ló g ico , id e o ló g ic o o . más genéricam ente, d e «fundam ento» ju stifica tiv o ) de un
conjunto de otras norm as ya dictadas o por dictar (los asi llam ados p rincipios progra
m áticos)».
5 listo e s asi por esa m ism a raz.ón: si una norma está fundada, entonces no puede
ser fundamental: fundamental será m ás bien la norma que le otorga fundamento.
h Por supuesto, cada uno de estos principios puede ser argumentado (y. en este
sentido, ulteriomenie «fundado»), pero solo apelando a razones ético-politicas y, por lo
tanto, no-jurídicas.
I a segunda característica tiene que ver n o con la posición de h‘s
normas en el sistem a ju ríd ico , sino con el contenido m ism o de las nor
mas y/o su estructura lógica.
Un principio es una n o n n a «indeterm inada». C laro está, como ta
inos visto, que cualquier norm a ju ríd ica es indeterm inada, vaga, open
ti \iitred. pero en el caso de los principios tenem os — se puede soste
ner una indeterm inación peculiar, que puede asum ir al menos tres
lininas distintas. A veces los principios son:
1,1 C .E. Alchourrón, «Sobre derecho y lógica» (1996), en ¡sonom ia, 13, 2000. 24.
Ver también M Barbcris. [•'ilosojia d e l d iritto Un'introduziune teó ric a , III ed.. Torino,
2008. pp. 132 y ss.; G .B . Ralti, Norme, prin cipt, e lógica. Ruma. 2009, especialm ente
caps. V y VIII; por úllim po. también R. G uastini, N uovi stu d i suU interprelazione,
Rom a. 2 008, cap. VI (y la literatura allí referida).
11 Técnicam ente hablando, una norma derrotable no admite un razonamiento en
m odu s p o n eo s, ni admite el refuerzo del antecedente. Supongam os que tenem os que
aplicar la norma «Lo?, contratos deben ser cum plidos», (i) Si tal norma e s un condicio
nal inderrotable, de dicha norma, en conjunción con la proposición «x e s un contrato»,
se puede válidamente concluir (por m odus p o n eo s) «x debe ser cum plido». Por el
contrario, si la norma e s un condicional derrotable. tal conclusión no está consentida,
ya que la norma está sujeta a excep cion es (innom inadas), por lo que n o to d o s los con
tratos deben ser cum plidos: la realización de un contrato no es con d ición suficiente para
que subsista la obligación d e cum plim iento, (ii) Adem ás, si la norma e s un condicional
inderrotable. de dicha norma, en conjunción con la proposición «x e s un contrato sacri
lego», se puede válidamente concluir (por refuerzo del antecedente) «x debe ser cum
plido» (es com o decir: los contratos sacrilegos son en cualquier caso siempre contratos
y la norma no distingue). Por el contrario, si la nonna es un condicional derrotable. tal
conclusión no está consentida, ya que la nonna. de nuevo, está sujeta a excepciones
(innom inadas), por lo que. nuevamente, la realización de un contrato no es condición
suficiente para que haya obligación d e cum plim iento (la obligación podría no valer para
los contratos sacrilegos).
implícita) a las leyes de rango constitucional. O tros consideran que la
nonna constitucional (art. 33, apartado 1. C onstitución italiana) que
pioclam a solem nem ente la libertad de la ciencia y del arte encuentra
un limite en las «buenas costum bres» y en el «orden público constitu-
i tonal»; consideran, en síntesis, que la libertad en cuestión no está
garantizada sin excepciones (im plícitas). El Tribunal Constitucional
italiano ha considerado que el art. 5 Cód. penal italiano — «N adie
puede invocar com o exim ente la propia ignorancia de la ley penal»
está sujeto a la excepción im plícita en virtud de la cual la ignorancia
•Ii la ley penal puede alegarse com o exim ente siem pre que la m ism a
(la ignorancia) haya sido in ev itab lei:.
liii) Los principios como normas genéricas. Las reglas son nor
mas (relativam ente) «precisas», circunstanciadas, m ientras los princi
pios son norm as « g en éricas» 11, en el siguiente sentido.
Una norm a «precisa» y por tanto una «regla» es una norm a
inm ediatam ente susceptible de aplicación a casos concretos: una nor
ma que puede ser utilizada com o prem isa m ayor en el silogism o ju d i
cial («Todos los asesinos deben ser castigados. Ticio es un asesino. Por
tanto Ticio debe ser castigado»). Una n o nna «genérica» — y por tanto
un «principio» es en cam bio una n o nna que:
Pero hay que advertir que ninguna de estas tres form as de indeter
m inación puede considerarse característica exclusiva de los principios.
El derecho está lleno de norm as con antecedente abierto y/o derrotablcs
y/o genéricas, que sin em bargo son com únm ente consideradas reglas,
no principios. Por lo que. al final, la única peculiaridad de los princi
pios. en cuanto norm as distintas de las reglas, es su posición en el
ordenam iento: su carácter fundam ental, su capacidad de justificar otras
norm as (que a su vez pueden ser reglas, pero tam bién principios).
Dicho esto, hay que aclarar, por si acaso no fuese obvio, que el
carácter fundam ental o m arginal de una norma, su carácter denotable
o inderrotable, y (en muchos casos) el carácter abierto o cerrado de un
supuesto de hecho no son. digám oslo así. datos objetivos, anteriores a
m
1.1 interpretación: al contrario, dependen de la interpretación, son fruto
•I»- la interpretación (entendida en sentido lato).
I I carácter fundam ental de una norm a depende evidentem ente de
uu inicio de valor de los interpretes. C ierto, puede tratarse de una va
lidación generalm ente com partida (por toda la com unidad jurídica),
pero el consenso no basta para hacerla objetiva o verdadera.
Por otra parte, la identificación del contenido de toda norma (más
precisam ente: de todo texto norm ativo) depende de la interpretación y
la interpretación M no es una actividad puram ente cognitiva: presupone
1.1 adhesión a una u otra doctrina, la elección de uno u otro método
interpretativo, ciertas ideas de justicia, etc.
En consecuencia, la identificación de una norm a com o regla o como
principio (la adscripción de una norm a a la clase de las reglas o a la
clase de los principios) depende de la interpretación, y es por tanto una
cuestión discrecional, en el sentido que. al limite, cualquier (o casi
cualquier) enunciado norm ativo puede ser considerado com o expresión
tanto de una regla, com o de un principio.
Un ejem plo m uy claro en tal sentido lo ofrece una disposición como
el art. 3. apartado I de la C onstitución italiana, el cual dispone que
iodos los ciudadanos son iguales ante la ley sin distinción de sexo,
lengua, religión, opiniones políticas, condiciones personales y sociales.
Nada im pide interpretar esta disposición com o una re g la 15, con supues
to de hecho cerrado c inderrotable, con la consecuencia de tener que
considerar inconstitucional cualquier ley que distinga entre los ciuda
danos sobre la base de uno u otro de estos criterios (sexo, raza, etc.) y
de considerar no inconstitucional toda ley que distinga sobre la base de
criterios distintos de los enum erados.
Sin em bargo, según la interpretación estándar del Tribunal Consti
tucional italiano,16 esta disposición expresa no ya una regla, sino un
principio (a) con antecedente abierto y (b) derrotable. Por lo que: por
un lado, una ley puede ser inconstitucional aunque distinga entre los
ciudadanos por razones distintas de las expresam ente enum eradas, por
ejem plo la edad (antecedente abierto): por otro lado, una ley puede ser
17 Sin que por esto, sin embargo, debam os considerarla necesariam ente un principio.
C onviene repetir que la derrotabilidad no e s característica exclu siva de los principios.
En ventad, cualquier d isposición puede volverse derrotable m ediante la técnica de la
disociación, com o verem os en seguida
11 Volverem os en otro capitulo sobre las técnicas interpretativas.
'* Ver R. G uastini. L 'in terpretazion e d e i docu m en ti n o rm a tivi. M ilano. 2004,
pp. 163 y ss.; R. G uastini, «Variaciones sobre temos d e Carlos Alchourrón y Eugenio
Bulygin Derrotabilidad. lagunas axiológicas, c interpretación», en Doxa. Cuadernos d e
F ilosofía d e l D erecho, n. 31. 2008. Pero sobre la técnica de la disociación volverem os
a su debido tiem po.
1 1) En prim er lugar, hay que distinguir entre los principios cons-
niihionales, com únm ente llam ados «fundam entales» y aquellos de
mugo sim plem ente legislativo, llam ados algunas veces «principios
generales», otras veces «ratio(nes) legis».
La im portancia de la distinción es obvia: en el ordenam iento italia-
m» vigente los principios constitucionales, al ser la constitución rígida
\ por tanto superior a la ley, son absolutam ente vinculantes para el
legislador (un buen ejem plo es el principio de irretroactividad en ma-
lena penal: art. 25, apartado 2. Constitución italiana);2" m ientras los
pim cipios legislativos pueden ser derrotados o derogados por la propia
ley (véase el caso del principio de irretroactividad fuera de la m ateria
penal: art. 11. apartado 1. disp. prel. C ód. civ. italiano).
Por otra parte, com o hem os señalado ya en otro lugar, el Tribunal
< (institucional considera que, en el ám bito de los principios constitu
cionales. hay algunos, los asi llam ados principios «supremos» del or
denamiento, que no pueden ser derrotados, derogados o subvertidos en
modo alguno (legitim o) ni siquiera por leyes de reform a constitucio
nal y que. por tanto, son en cierto sentido «supra-constitucionales»21.
problema de identificar los principios suprem os que se supone que son inmoditicables
(con el resultado de juzgar eventualm ente inconstitucional bajo su aspecto sustancial
una ley de reforma que se opusiese a ello s o pretendiese alterarlos). S e entiende que el
Tribunal crea derecho constitucional no so lo cuando incluye un determinado principio
(por ejem plo el derecho a la tutela judicial) en la lista d e los principios suprem os, sino
también cuando ex clu ye algún otro principio de la m ism a lista (poi ejem plo, el Tribunal
no reconoce com o principio suprem o la reserva d e ley. por lo que no considera que la
reserva de ley funcione com o «lim ite» para el ingreso del derecho com unitario en el
ordenam iento interno).
3- Q ue no necesariam ente coinciden con los «principios generales» a los que se
refiere el an. 12. apañado 2. d e las disp osiciones preliminares del C ód igo civil italiano.
J: t i cual. |>or otro lado, se puede considerar im plícito en la constitución. Ver R
(¡uastini. l.c fon ti d e l diritlo. Fondunicnti tcorici. Milano. 2010. tercera parte, cap. II.
nene rango legislativo el principio del así llam ado por la doctrina ita
liana «justo procedim iento»; en derecho del trabajo, tiene rango cons
titucional el principio de paridad (de derechos y de retribución) entre
trabajadoras y trabajadores (art. 37. apartado 1, C onstitución italiana),
m ientras que tiene rango legislativo el principio llam ado del «favor»
tari. 2077 C ód. civ. italiano); en derecho procesal, tiene rango cons
titucional el principio del «juez natural» (art. 25, apartado I, C ons
titución italiana), m ientras que tiene rango legislativo el principio
«dispositivo» (que se extrae de los arts. 2907. apartado I, y 2697 Cód.
civ. italiano, de los arts. 99 ss. C ód. proc. civ. italiano, de la regulación
de la transacción, arts. 1965 ss. Cód. civ. italiano, etc.).
(3) En tercer lugar, hay que distinguir entre los principios explí
citas y aquellos no form ulados o im plícitos (en sentido am plio, no
lógico)24.
Principios explícitos son aquellos que están directam ente form ulados
en una disposición norm ativa específica (constitucional o legislativa),
ile la cual se pueden extraer (com o cualquier otra norm a) m ediante
interpretación25.
Principios im plícitos— fruto de construcción ju rídica son aquellos
«que no tienen disposición» •h, es decir, no están form ulados explícita
mente en disposición norm ativa alguna (constitucional o legislativa),
R I : Si A y B, entonces /
R2: Si A y C, entonces Z
R3: Si A y D. entonces Z.
Las tres reglas establecen una m ism a consecuencia ju rídica (Z) para
tres supuestos de hecho distintos pero con un elem ento atóm ico en
com ún (la circunstancia A). Se puede inferir — inductivam ente, conje-
turalm ente la regla m ás general, es decir, el principio, según el cual
Cfr. E. D iciotti. Interpretazione della leg g e e discorso razion ale, Tormo. 1999,
p 415.
■' Es el m ism o procedim iento intelectual a través del cual, especialm ente en la
cultura jurídica del com m on /«iv, de una d ecisión individual y concreta se extrae una
norma general y abstracta (la ra tio deciden di). Volverem os sobre este punto al referimos
a la aplicación de precedentes jurisprudenciales.
iodos los supuestos de hecho que com parten el elem ento A deben tener
esa mism a consecuencia ju ríd ic a 35:
P: Si A, entonces Z.
R4: Si A y F, entonces Z
R5: Si A y G, entonces Z
R6: Si A y H, entonces Z
Etcétera.
Por ejem plo: de los arts. 1573 Cód. civ. italiano (el arrendam iento
110 puede estipularse por un tiem po que exceda los treinta años). 2097
< od. civ. italiano (el contrato de trabajo no puede ser estipulado por
una duración superior a cinco o diez años), etc., la jurisprudencia extrae
el principio según el cual las relaciones que crean obligaciones deben
tener duración lim itada37. De lo cual se sigue, obviam ente, que no solo
el arrendam iento y el contrato de trabajo, sino cualquier otra relación
que genere obligaciones está sujeta a la mism a regulación (salvo que
la ley disponga otra cosa de m anera expresa).
Pero veam os otro ejem plo más: «El art. 1768 Cód. civ. italiano
dispone que el depositario debe usar en la custodia la diligencia del
buen padre de fam ilia, pero agrega: “si el depósito es gratuito, la res
ponsabilidad p o r culpa es valorada con m enor rigor". Una análoga
atenuación de la responsabilidad la dictan los arts. 789 y 798 Cód. civ.
italiano, a propósito de la donación y los arts. 1710, 1812, 1821 Cód.
civ. italiano a propósito del m andato gratuito, del com odato, del m utuo
gratuito. De estas disposiciones se extrae inm ediatam ente un principio
general: quien hace una prestación gratuita está sujeto a una responsa
bilidad m enos rigurosa respecto de quien actúa a cam bio de algo eq u i
valente. Y entonces, pasando a un caso no expresam ente previsto, si
alguien da gratuitam ente una inform ación y esta es errada, su respon
Cfr. Ci.Li. Ratti, Sistem a g iu rid ico e sistcm azion i' d e l d iritto , Torino. 2008.
pp. 327 y ss.
v D ice con acierto U . Scarpelli («Diritti p osin vi. diritti naturali: un'analisi sem ió
tica». en S . Caprioli. F. Trcggiari (cd s.), D iritti um ani e civd tii giu ridiea. Perugia, 1992.
p »9): « lo s principios se desempeñan com o matrices y generadores de normas, de m odo
lal de extraer co m o resultado de una interpretación ético-política especificadora cada
principio en el contexto en el q u e debe operan».
’’ Cfr. C¡. Lazzaro. A rgom enti d e i giu dici, Torino, 1970. p. 7.
sabilidad deberá valorarse de m anera m enos severa, en base a una
aplicación analógica de las norm as antes m encionadas»-'8.
El art. 12, apartado 2, disp. prel. C ód. civ. italiano, dispone: «Si
una controversia no puede decidirse con una precisa disposición, se
acudirá a disposiciones que regulen casos sim ilares o m aterias análo
gas; si el caso perm anece aún dudoso, se decide según los principios
generales del ordenam iento ju ríd ico del E stado»45.
*' I- , D iciotti. Inierprelazionc d e lla le g g e c discan to ra zio n a le. cit.. pp. 317 y s. Ver
algunos ejem plos en (i. Lazzaro. A rgom vnii d e i g iu d iei, cit., pp. 14 y ss.
41 Un ejem plo entre mil: s e puede leer en Tribunal italiano de Casación 22.4 1975,
n 1575. en G iu rispn ulcn za c h ile , 1975, I, 1086. «D ad o el carácter excepcional de la
|x>sibilidad de derrotar el canon según el cual la ley no dispone sin o para el futuro, la
Noluntad d e derrotar del legislador, allí donde no este explícitam ente afirmada, puede
i extraída por el interprete so lo si el significado d e la norma e s incom patible con el
normal destino de la ley d e disponer solo para el futuro.»
J? b . D iciotti. ¡nterpretuzione d ella Icggc c d isc o rso ra zion ale, eit., pp. 427 y s.
«I n la integración Jdel derecho) los principios son utilizados para introducir ex cep cio
nes a la regulación legislativa a través del argumento de la disociación, o para colmar
las lagunas a través del argumento de la an alogía in ris ( o también, a veces, com o re-
Las controversias que no pueden decidirse con una «precisa dispo
sición», es decir, con una norm a explícita, dan lugar a lagunas del
derecho (en algún sentido del vocablo «laguna»). Los principios, por
tanto, operan aqui com o instrum entos de integración del derecho en
presencia de lagunas:*16 el ju e z está obligado a apelar a aquellos después
de haber inútilm ente intentado el argum ento analógico47.
Por otra parte, en general, los principios no son de por si idóneos
para ofrecer la solución de controversias especificas48: com o tendrem os
ocasión de v er-19, aquellos requieren «concreción»50. Por dar un solo
ejem plo en tre m iles: suponiendo que el llam ado «daño biológico» no
constituya un daño no-patrim onial (en el sentido del art. 2059 Código,
civ. italiano), y que por tanto el C ódigo civil no disponga regulación
alguna en tom o a la posibilidad de resarcim iento, se puede colm ar la
laguna recurriendo al principio de tutela de la salud (art. 32 C onstitu
ción italiana).Sl Pero evidentem ente tal principio no es por sí solo su
ficiente para resolver controversia alguna en la m ateria, ya que nada
dice sobre la posibilidad de resarcim iento del daño biológico. Se puede
f ile n o del razonam iento llevado a cabo utilizando el argumento de la analogía legis o
el argumento a contrario)».
tJn buen ejem plo del uso de los principios generales para colm ar lagunas puede
verse en Tribunal itaíiano de Casación, (sesión plcnaiia). 1464/1983, sobre el cual ver
F. Sorrentino, «I o s principios generales del ordenam iento jurídico en la interpretación
y en la aplicación del derecho», en D iritlo e societú , 1987, pp. 1X6 y ss.
■* Por otra parte, también la aplicación analógica de una norma cualquiera supone
la búsqueda de un principio: precisam ente de esc principio que constituye la razón, el
fin. el m otivo tía ratio , com o se suele decir) de la norma en cuestión. Por lo tanto, se
puede decir que cuando el derecho presenta una laguna, el intérprete está obligado por
el art. 12, apartado 2. disp. prel. Cód. civ italiano, a colmarla recurriendo: o a un prin
cip io «particular** que esté en la fundam entación d e una norma especifica (la asi llama
da ra tio leg is) o. en su ausencia, a un principio «general», que esté en la fundamentación
de todo un conjunto d e normas Fn el primer caso, se suele decir, la laguna se colma
mediante analogía legis: en el segundo caso, la m ism a se colm a m ediante analogía ju ris.
“ Cfr. G. Lazzaro. A rgom enti d ei g iu d iei, cit., pp 4 y ss.
*" Un un capítulo posterior, al ocupam os en particular d e principios constituciona
les.
E. Betti, Teoría g en érale del!'in terpretazione, cil., vol. II. p. 8 46, señala «la
repulsión que los principios generales oponen a una precisa formulación preceptiva, en
cuanto afirman orientaciones e ideales de política legislativa capaces de una indefinida
y. casi se diría, inagotable virtualidad». Escribe C . I.uzzati. L 'in terprete e il legislutore.
S uggio su lla certezza d e l d iritlo . Milano, 1999. p. 58: los principios «logran guiar
concretamente a los ciudadanos solo en la medida en que ofician de «generadores de
normas de com portam iento»» Ver también allí. p. 184: los principios com o «matrices
d e normas».
-1 Tribunal de G enova. 25 de m ayo de 1974. en G iu rispm den za italiana. 1975, I,
2. 54. Al respecto. H. Diciotti. Interpretazione della leg g e e d isc o rso ra zion ale. cit..
cap. VI.
usar c! principio en cuestión para resolver una controversia en materia
•le daño biológico, solo con la condición de que se establezca una regla
implícito «El daño biológico debe ser resarcid o » 52 idónea, esta si,
para co lm ar la laguna y regular el supuesto de hecho para el que se
busca regulación53. La construcción de esta regla constituye precisa
mente una «concreción» del principio.
Pero, por otra parte, no hay regla que pueda ser extraída de un
principio con un razonam iento puram ente deductivo, y por lo tanto
indiscutible, sin el agregado de ulteriores prem isas de algún tip o 54. La
elección de las prem isas es fruto de la discrecionalidad del interprete.
En general, un principio puede solo constituir la prem isa (una de
las prem isas) de un razonam iento — casi siem pre no deductivo — cuya
conclusión ha de ser una regla im plícita, elaborada y form ulada por el
intérprete55. La cuestión puede ser explicada un poco m ás extensam en
te com o sigue.
C om o verem os m ejor a su debido tiem p o 5*, en el seno del razona
m iento judicial se pueden distinguir dos «niveles» de justificación o
argum entación57.
El nivel inferior llam ado «justificación interna»— es un razona
m iento deductivo, m ediante el cual el ju e z aplica una regla: «El hom i
cidio debe ser castigado con la reclusión. Tal persona ha com etido
hom icidio. Por lo tanto debe ser recluida». La regla aplicada (en el
ejem plo «El hom icidio debe ser castigado con la reclusión») constituye
la prem isa norm ativa del razonam iento así realizado.
El nivel superior llam ado «justificación externa»— es el conjun
to de los razonam ientos — m ás o m enos convincentes, pero general
5: G rosso m odo, m ediante un razonam iento del tipo siguiente: lu salud constituye
un derecho fundamental: el daño b iológico constituye una lesión del derecho a la salud;
toda lesión de un derecho fundamental constituye un daño injusto; por tanto el daño
biológico debe ser resarcido.
n A l respecto G. Alpa. / p rin c ip i g en era li, Tratado d e derecho priv ado, a cargo de
ti. ludica y I*. Zatti, M ilano, 1993. pp. 197 y ss.
'■* A. C o sta n /o . B . Montanari, Tetina g en eró le d e l diritto. R ególe, casi, teoric.
Tormo, 1998. p. 10 s.
55 L. Diciotti, fn lcrp ivtazion e d e lla le g g e e d isc o rso razion ale, cit.. pp 4 34, 446.
Vl Al referim os 3 la ap licación del derecho.
57 M. Tarull’o . La n totivazion e d e ü a sen ten zo civ ile . Padova. 1975. especialm ente
cap. V; J. W róblcwski. «II sillogism o giuridico e la ra/ionalítá della d ccision e giudizia-
le» < 1974). en P. Com anducci, R. Guasliui (cds.). / ‘a n a tisi d el ra g iu tu m en to giuridico.
M aterial i a tl u so d e g li stu den ti. I. torino. 1987; N. M acC om iick, L egal R easoning an d
l.c g a l Theory. O xford, 1978; M A ticnza, L as razon es d e l derecho. Madrid. 1991,
P. C om anducci. A ssa g g i d i m e tó d ic a . Torino. 1992. pp 195 y ss.
m ente no deductivos— m ediante los cuales el juez justifica las prcmi
sas de la justificación interna, incluida la prem isa norm ativa.
A hora bien, n orm alm ente, la p rem isa n orm ativa del razonam ien
to d eciso rio es una regla explícita, que co n stitu y e el significado (uno
de los posib les significados) de una d isp o sic ió n 5*. Pero, obviam en
te, en presen cia de una laguna tal p rem isa no puede ser una regla
ex p lícita: si h u biese una regla ex p líc ita ap licab le al supuesto de
hecho co n creto no habría laguna. La p rem isa n o rm ativ a de la ju s
tificación interna del razo n am ien to puede so lo se r u n a regla im plí
cita*9. Y esta se puede —c o m o su cede a m enudo— desprender
precisam ente de un prin cip io (que p uede ser a su vez explícito, pero
tam bién im plícito).
Los principios — a causa de su contenido norm ativo indeterm ina
do no son idóneos para desem peñar el rol de prem isa norm ativa de
la justificación interna. M ás bien, aquellos desem peñan un rol en la
justificación externa de la prem isa norm ativa. Es decir, se usan para
argum entar la existencia de norm as im plícitas, estas si aptas para ju s
tificar deductivam ente la decisión.
C uando se usa una regla im plícita com o prem isa norm ativa de la
justificación interna, hay que m ostrar convincentem ente que tal regla
es (m aterialm ente) válida, a pesar de no estar form ulada, a pesar de
«carecer de disposición». Pues bien, esto puede hacerse reconduciendo
la norm a en cuestión a un principio, explícito o im plícito, que consti
tuye su fundam ento axiológico.
Por ejem plo, se puede sostener que una norm a im plícita N encuen
tra fundam ento en un principio P siem pre que N sea lógicam ente dc-
ducible de P (con el agregado, eventual m ente, de oportunas premisas).
O bien se puede sostener que una norm a im plícita N encuentra funda
m ento en un principio P siem pre q ue N sea un m edio para conseguir
el fin prescrito por P. En el prim er caso, se dirá que N constituye la
«expresión», «especificación» o «aplicación» de P. En el segundo caso,
se dirá que N constituye la «realización» de P.
■ Por lo que la justificación externa de tul premisa con siste, grosso m odo, en
aducir que: (a) la d isposición I) e s formalmente válida: (b) tal d isposición expresa la
norma N . (c) la norma N es. a su v e /, materialmente válida. A su v ez, se puede argu
mentar ulteriormente sobre las afirmaciones (a) y (c ) haciendo referencia a los criterios
ile va lid e/ (formal y material) propios del ordenam iento jurídico de que se trate Sobre
la afirmación (b). que constituye un enunciado interpretativo (con la forma « D significa
N»>. se puede argumentar apelando a una u otra técnica interpretativa com únm ente
aceptada en la cultura jurídica existente.
v‘ Bs evidente que. en estos casos, la justificación externa de la premisa normativa
debe asumir una forma distinta de la indicada en la nota anterior.
Se entiende que, cuando el ju ez aplica un principio im plícito, lo
que hace es integrar el derecho doblem ente: por un lado, elaborando el
principio en cuestión; p o r otro lado, elaborando, a partir del m ism o, la
icgla, igualm ente im plícita, que hace de prem isa norm ativa de la ju s
tificación interna.
IN T E R P R E T A C I Ó N , A P L I C A C I Ó N Y P O N D E R A C IÓ N
D E P R IN C IP IO S C O N S T IT U C IO N A L E S
(i) La prim era razón es sim ple. Los conceptos, pretendidam ente
«m orales», usados para form ular principios constitucionales, al ser
incorporados a un texto jurid ico son «positivizados»: ya son. por esto
m ism o, conceptos de derecho positivo, igual que «contrato», «tcsta-
Esia expressión esta lom ada d e III A . Man. The C on cepi o f /.« » . I cd.. O xford,
1961.
Cfr. Por ejem plo H .L.A . H an. The C on cept o f ¿ «ir. II cd . O xford. 1994, PostS
cript; W. J W aluchow. Inclusive L eg a l P ositivista. O xford. 1994: J. L. C olem an. The
P ra ctico o f P rin cipies, O xford. 2 0 0 i ; JJ. M oreso. «In D efcn sc o f Inclusive Legal l\>-
silivism ». en P. C hiassoni (ed .l, The L egal O ught. Tormo. 2001. La doctrina en cuestión
es m anifiestam ente deudora d e las ideas de R D w orkin. del cual ver F reedam \ /.<m
Tlte M ora! R eaJin g o f th e C onslitutiun, Cam bridge (M ass.) and London. 1990.
mentó», «propiedad», «usucapión», «juicio», «causar la m uerte de un
hom bre», «ocasionar un daño injusto», «buena fe» y un largo etcétera.
Los conceptos en cuestión no son en absoluto (o en cualquier caso
ya no son) conceptos m orales. C uanto m enos en el sentido que. estando
ya sujetos a la elaboración dogm ática de los juristas, tienden inevita
blem ente a adquirir en el lenguaje juríd ico un sentido que no necesa
riam ente coincide con aquel o aquellos que tienen en el lenguaje (de
la filosofía) m oral, es decir, de la ética norm ativa.
(a) l-l térm ino «incorporación» está sin lugar a duda fuera de
lugar. ¿Q uién diría que una norm a de derecho internacional privado
italiano, al exigir en ciertas circunstancias la aplicación de la ley fran
cesa. «incorpora» la ley francesa en el ordenam iento italiano? Nadie.
La tesis de la «incorporación» e s sim plem ente fruto de un uso inapro
piado del lenguaje.
(b) Pero tam poco el térm ino «reenvío» es del todo apropiado. F.n
rigor, una norm a de reenvío es un enunciado m eta-lingüístico que in
cluye en su form ulación la m ención —con «nom bre y apellido» por así
decir de otra fuente, de otra disposición o de otro ordenam iento
norm ativo5. Ejem plo paradigm ático (de nuevo): las norm as de derecho
internacional privado.
Según diversos autores, los principios y esto vale sobre todo para
los principios constitucionales- se distinguen de las reglas no ya (o
110 solo) por su estructura o por su contenido, sino (tam bién) por el
hecho que las dos clases de norm as funcionan de m anera distinta en el
razonam iento de los jueces.
Por ejem plo, según una tesis m uy conocida, los principios, a dife
rencia de las reglas, no se aplican a la m anera de « to d o -o -n ad a » \ ya
que tienen una dim ensión (desconocida para las reglas) de «peso» o de
«im portancia» relativa*. Esta idea no es m uy precisa, pero, y a pesar
de todo, no es en fin de cuentas tan mala, ya que alude a tres fenóm e
nos im portantes conectados con la aplicación jurisdiccional de princi
pios: en particular de principios constitucionales.
' Por otra parte, los conceptos «m orales» no son una peculiaridad d e los textos
constitucionales: basta pensar en las cláusulas generales que se encuentran en las leyes
civiles, entre las cu ales «daño injusto» (art. 2043 Cód. civ. italiano) constituye un ejem
plo paradigmático (al que h em os hecho referencia m ás arriba, primera parte, cap. III).
Y en todo caso, cualquier jurista com petente sabe bien que los juicios de valor pueden
condicionar la interpretación de cualquier texto norm ativo que presente alguna forma
de cquivocidad o de indeterminación semántica. Sería una sorprendente ingenuidad
pensar que los ju icio s de valor intervienen so lo en la interpretación d e los conceptos
«m orales» em pleados en lo s textos constitucionales.
Recuérdese lo que hem os dicho en su m om ento sobre las «cláusulas generales».
* bis decir, que. o se aplican (porque son aplicables al supuesto de hech o de que
se trata), o no se aplican en absoluto (porque el supuesto d e hecho en cuestión no entra
en su cam po de aplicación). Esto equivale a decir que bis reglas son indcrrotablcs, los
principios derrotadles.
9 R. Dworkin. Taking R ighis Seriously, cit.. cap. II.
Kn prim er lugar, el hecho que los principios constitucionales no
tienen un cam po de aplicación d eterm in ad o 10, con la consecuencia que
la aplicabilidad de un determ inado principio a un cierto caso concreto
es a m enudo controvertida.
En segundo lugar, el hecho que los principios constitucionales,
incluso cuando su aplicabilidad no sea controvertida, no establecen
soluciones unívocas para las cuestiones de d e re c h o ".
En tercer lugar, el hecho que a veces un principio constitucional, a
pesar de su aplicabilidad (no controvertida) a un cierto caso concreto,
term ine no aplicándose.
Todo esto puede aclararse un poco m ediante el análisis lógico de
dos tipos Característicos de razonam iento judicial: por un lado, el razo
nam iento que los jueces realizan para aplicar un principio constitucio
nal; por otro lado, el razonam iento que realizan para resolver un
conflicto (una antinom ia, una «colisión» com o dicen algunos) entre
principios constitucionales.
''' O bien porque tienen antecedente abierto, o bien porque son dertotables, o bien
porque son gen éricos. Cfr. su p ra . cap. V.
|! Por las m ism as razones que hem os dicho en la nota anterior.
Sobre la aplicación directa de norm as constitucionales por parte d e los jueces
civ iles, se puede ver Ci Zagrobclsky. lu í g iu siizia costitttzian ale, II cd.. Bologna. I‘>XS.
pp. 39 y ss.; S. Bartolo, «1 principí costiluzionali», en A Vignudelli (cd.), lu-zimn mu-
g islra li d i d iritto cnstitnzionalc. Modüita. 2011 Cfr. también R. Guastini. tu•zioni di
teo ría d e l d iritto c d ello sta to. Torino, 2000. pp. 272 y ss.
Sobre la concreción de «estándares», ver !■ Schauer. «T he C on vergen te o f Rules
und Standard*», en N ew Z ea h w tl l.aw R eview . 2003. pp. 315 y ss.
en su conjunto. Este m odo de expresarse, sin em bargo, tiene el defec
to de opacar la variedad de operaciones intelectuales efectivamente
llevadas a cabo por los operadores jurídicos.
C oncretar un principio, a su vez. significa usarlo com o prem isa en
un razonam iento cuya conclusión es la form ulación de una «regla»: una
nueva regla, hasta ese m om ento no form ulada, que constituye su «ac
tuación» o «especificación»14.
" Volver a ver U . Scarpclli («D intti p osilivi, diritti natuniii: un'anahsi sem iótica»,
en S. Caprioli. K Treggiari (eds.). D iritti itnuini e c iv iltá g iu ridiea, l’erugia, I ‘>02. p. 39):
« lo s principios operan com o matrices y generadores de normas, que se extraen com o
resultado de una interpretación ético-politicn que especifica cada principio en el contex
to en el que debe operar. N o identificam os, por tanto, en los principios, las prem isas de
conclusiones normativas adscriptivas d e d erechos, sino índices y criterios para conseguir
normas capaces de hacer de prem isas a con clu sion es normativas adscriptivas de dere
chos».
•' G. Zagrcbelsky. Lu gtnsriria costitu zionale, cit.. pp. 125 y ss.; G. G avazzi, D elle
antinom ic, Torino. 1959. pp. 4 0 y s. I n el texto se alude a la distinción entre «reglas»
y «principios» ya introducida en un capitulo anterior
I INTERPRETACIÓN. APLICACIÓN Y PONDERACIÓN DK PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
*
(2) Se considera que el núcleo de la motivación de las decisiones
iiirisdiccionales tiene (no puede no ten er) estructura deductiva: «Los
asesinos deben ser castigados. Ticio es u n asesino. Por tanto Ticio debe
ei c a s t i g a d o » L a prem isa norm ativa e s u na r e g l a que co necta a una
<lase de supuestos de hecho (el asesinato) una consecuencia normativa
lia pena).
Sin em bargo, los principios — una v e z m ás: a causa d e su peculiar
lorma de indeterm inación no son id ó n e o s para tiincionar com o pre
misa norm ativa en la m otivación de u n a decisión jurisdiccional. El
principio de la tutela de la salud no dice n ad a en temo a la posibilidad
de resarcim iento del daño llam ado « b iológico». El principio del dere
cho a la defensa no dice nada en tom o a la presencia del abogado en
el interrogatorio del imputado. E igual co n los otros principios.
Para que un principio pueda contrib u ir a la motivación de una de
cisión jurisdiccional (civil, penal, etc.), e s necesario extraer del mismo
una regla (im plícita) dotada de un anteced en te (relativam ente) determi
nado, es decir, con supuesto de hecho cerrad o , ¡nderrolablc, y no ge
nérico.
En definitiva, la aplicación de un principio exige concreción: apli
car un principio consiste precisam ente en concretarlo.
La concreción de un principio es un razonamiento generalmente
no deductivo y, por tanto, controvertible- que (a) tiene entre las pre
misas el principio en cuestión y (b) tiene com o conclusión una regla
(im plícita).
11 Cfr. poi ejem plo I.. G ianform aggio, «L'intcrprctazione delta C ostituzione era
applieazione di rególe ed argom enta/ionc basala mi principi», cu R lvista m tcn tu zion alc
d i filo sofía d e l d iritto , I‘>85.
'* Que son el resultado de la convergencia (o del com prom iso! entre doctrinas
políticas distintas e incom patibles.
■' R. G uastini, «Ponderazione. U n ’analisi dei conflitti tra principi costituzionali»,
en Ragion /m ític o , 2 6 . 2006; I . Prieto Sanchis, Ju sticia con stitu cion al y derech os fun
dam en tales, Madrid. 2003, pp. 173 y ss.; I Prieto Sanchis, «11 ju ic io de ponderación
constitucional», cu F.J. [.aporta (ed.). Constitución: P roblem as /¡loso/icos, Madrid.
2003. pp. 221 y ss; G. Pino. / / d iritto a ll'id cn titá p ersó n a te. In terpn tlazion e costitu zio
n ale e crea ti vitó g iu risp n id cn zia lc. Bologna, 20 0 3 . pp. 99 y ss.
(a) En prim er lugar, se trata de un conflicto entre norm as que
(generalm ente) han sido prom ulgadas en el m ism o mom ento.-"
(b) En segundo lugar, se trata de un conflicto entre norm as que
tienen, por así decir, el m ism o estatuto form al, la m ism a posición en
la jerarquía de las fuentes del derecho.
(c) En tercer lugar, se trata de un conflicto «en concreto», no
identificable en sede de interpretación textual: una antinom ia, en defi
nitiva, que se m uestra solo en ocasión de aplicar las norm as involucra
das a un caso particular.
(d) En cuarto lugar, se trata de un conflicto «parcial bilateral», en
el sentido que las clases de supuestos de hecho regulados por las dos
norm as se superponen parcialm ente, de m odo tal que algunos, pero solo
algunos, de los supuestos de hecho regulados por una norma coinciden
con algunos, pero solo algunos, de los supuestos de hecho regulados
(incom patiblem ente) por la otra norma.
10 Por lo general, ya que no se puede excluir que uno de los principios en con flic
to sea fruto d e reformas constitucionales y sea. por tanto, « lex posterior» respecto del
utro F.n el ordenam iento italiano vigente se podría imaginar, por ejem plo, un conflicto
entre un principio contenido en la parte primera de la constitución (hasta ahora no to
cada por reforma alguna! y uno de los principios introducidos en el art. 111 poi la ley
de reforma 2 /I9 W Pero incluso en tales circunstancias, dudo que el ju ez constitucional
se inclinase por aplicar el criterio cron ológico («lex posterior», precisamente) de solu
ción de las antinomias.
5. PO N D ERA C IÓ N
Ver por ejem plo G Pino. D iritti e interprvtazione. II ragion am en to giu ridico
ncflo S im o co stitu zio n a le. cit.. pp. 1X2 y ss.. y ulterior literatura allí citada.
C om o ejem plo d e con ciliación entre principios (n o constitucionales), se puede
mencionar la regla según la cual la parte que lia interrumpido las tratativas. defraudan
do asi las expectativas de la contraparte, debe resarcir los gastos realizados y /o el dañ«i
••ufndo por haber renunciado a oportunidades m ás favorables (cfr. por ejem plo Tribunal
italiano de Casación 4 3 0 /1 9 8 1 . 3 4 0 /1 9 8 8 ). Los principios concillados son obviamente
el de libertad contractual y el d e obligación de corrección en las tratativas. Típica acti
vidad d e conciliación entre derechos constitucionales (el derecho de huelga y los dere
chos fundam entales de los usuarios de servicios públicos) parece ser aquella llevada a
cabo por la C om isión italiana para la aplicación d e la ley sobre la huelga en los servi
cios públicos a que se refieren las leyes 146/1990 y 83/2000.
Q ue, por otra parte, no se com prende en qu«: pueda consistir exactam ente.
" Un buen ejem plo en Tribunal Constitucional italiano 126/1996. donde, en la
ponderación entre el «valor» d e la inmunidad parlamentaria y e l «valor» de la jurisdic
ción. « el primero ha sido exaltado y el segundo totalm ente eclipsado» (asi escribe A.
Pace. «M etodi interpretan vi e costituzionnlism o», en Q u aderni costitu zionu li. 2001.
p 58. nota 82).
cunstancias, por ejem plo, la libertad de prensa cede frente al derecho
a la intim idad (no está consentido, supongam os, publicar noticias sóbre
las inclinaciones sexuales de un ciudadano privado), m ientras que en
otras circunstancias prevalece sobre este últim o (está consentido publi
car noticias sobre la vida privada de sujetos que ocupan cargos pú
blicos).
Es precisam ente este fenóm eno el que provoca un efecto —o . tal
vez. una im presión— de «conciliación» entre los principios en cues
tión: a la distancia, si se puede d e c ir asi, am bos principios son
«parcialm ente» aplicados y am bos son «parcialm ente» sacrificados.
Parcialm ente: no en el sentido que, en cada caso en particular, un de
term inado principio sea en parte aplicado y en parte inaplicado*4, sino
en el sentido que un m ism o principio a veces es aplicado y a veces no.
En otras palabras, la conciliación es efecto del carácter móvil , ines
table. de la jerarquía axiológica que se establece entre los dos principios
en conflicto.
A la luz de las distintas (m utables) ponderaciones de dos idénticos
principios que tienen lugar en la jurisprudencia, la doctrina (o la ju ris
prudencia m ism a) puede construir un m acropríncipio que incluya en su
form ulación y que en este sentido «concilio» am bos principios en
conflicto asi com o las excepciones (entrecruzadas) a las que ambos
están sujetos.
'* I.o cual, insisto, no s e siquiera qué pueda querer decir. ¿Qué podria significar
aplicar (y. sim étricam ente, inaplicar) un principio ul 50%, o algo parecido?
* R. G uastini, /. in terpretazion c d ei dncum enti norm ativi, c i t . pp 173 y ss.
ly de este m odo pronuncia una sentencia «interpretativa», típicam ente
una sentencia interpretativa desestim atoria). Y el principio constitucio
nal en cuestión es adoptado precisam ente corno argum ento para justi-
liear la interpretación escogida.
De esle modo, el ju e z constitucional (pero ocasionalm ente tam bién
el ju e z ordinario) hace dos cosa notables: por un lado
I R A ZO N A M IEN TO
2. TIPOS DE R A ZO N A M IEN TO
l.os razonam ientos pueden ser clasificados según los criterios más
variados, pero en el presente contexto los criterios de clasificación re
levantes son dos.
Por ejem plo: «Todas las palom as so n pájaros Todos los pájaros son vertebrados
Por tanto todas las palom as son vertebrados. Todos los vertebrados son animales. Pot
tanto todas las palom as son anim ales», donde la conclusión del primer razonamiento
atóm ico constituye la premisa del segundo.
‘ lin este contexto, y para simplificar, u so el vocablo «norma» también para refe
rirme a prescripciones singulares y concretas (del tipo: «Hl ladrón T icio debe ser casti
gado con seis m eses y dos días de reclusión»).
I EL R A ZO N A M IEN TO JU R ÍD IC O IN I K O D U C IÓ N
•//. 1 1 , form o, 1986; G. Lazzaro, A rgom enti d e i g iu d ici. Torino, 1970; L. G ianform aggio,
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i , i g iu ridiea (1 9 6 5 ). M ilano, 1971; E.H Lcvi, An Introduction to l.eg a l Reasoning.
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• Sulla giustificazióne della sentenza giu d iziale», en M aterial! p e r una sta r ia della
i altura g iu rid iea , 2009; C.M . Stam atis. A rgum enta- en dro it, París, 1995; R. Summ crs
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terpretaron». en Ch. Perclman (cd.). E ludes d e lo g iq u e ju ridiqu e, III C on tribution s
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hlcw ski. «II sillo g ism o giuridico c la razionalitá della d ecision e giudizialc». en P. C o
manducci. R. Guastini (ed s.), L 'an a/isi d e l ragion am en to g iu rid iea M ateriu li a d uso
d cg li stu d en ti, I, Torino. 1987.
Aunque no se puede descartar que a un legislador le esté prescrito perseguir fines
predeterminados por d isp osiciones constitucionales llamadas usualm cnte «programáti
cas» (del tipo del art. 3, apartado 2. de la C onstitución italiana vigente).
11 D os aclaraciones al respecto: (i) Según K clsen, todo acto jurídico constituye al
m ism o tiem po creación de normas inferiores y aplicación d e normas superiores: asi, por
ejem plo, la jurisdicción e s tanto aplicación de norm as generales, com o también creación
.le normas individuales: la legislación, a su vez. e s tanto creación d e norm as legislativas,
com o también aplicación d e norm as constitucionales. Constituyen una excepción solo
los actos constituyentes (que sí crean normas, pero no aplican norma supenor alguna)
y los actos d e mera ejecución (que aplican normas sin que a pesar d e esto creen nonnas
«le ningún tipo) Ver II. K ciscn. D o m in a pu ra d e l d iritto (1960). Lorino, 1966. (ii)
A lgunos constitucional islas italianos conciben la legislación com o actividad no (com
pletam ente) libre en su s tinos, sin o (prevalcntcm cntc) dirigida a desarrollar los fines
prescritos en la constitución. Ver por ejem plo F. M odugno. L 'in validitü della legge, 2
volúm enes. M ilano, 1970.
sobre sus decisiones, ni se espera que las den. De hecho, las leyes (por
lo general) carecen de m otivación14.
Esto no excluye que los legisladores lleven a cabo razonamientos.
Por ejem plo, se puede conjeturar que un legislador — o al m enos un
legislador racional (en el sentido de la racionalidad instrum ental)1' -
determ ina con antelación los fines que piensa perseguir y luego escoge
los m edios (es decir, delibera sobre los textos legislativos) idóneos para
alcanzar tales fines, m ediante un razonam iento que tiene, grosso modo,
la siguiente estructura formal: «Se debe conseguir el fin F. M es un
m edio para F. Por tanto se debe hacer M» (donde M es un texto legis
lativo).
Sin em bargo, los legisladores no tienen obligación alguna de razo
nar en este (o en otro) m odo, ni tienen obligación de hacer público su
razonam iento. El razonam iento del legislador, cualquiera que este sea
(y suponiendo que lo haya), es un proceso psicológico externo y extra
ño al docum ento legislativo: en cualquier caso no form a parte de este.
1,1 Sobre el tenia S. Boccalaltc, La m otivazion e della legge. f r v f tli teoriei e g iu ris-
p n id cn zia /i. Padova, 200X; G G avazzi, «I.a m otivazionc d elle leg g i» , en II político,
1974; G. T ardío, L 'in terpretazione delta leg g e, M ilano, 1980. pp. 67 y ss
,s Se llama «instrumcntalmente racional» u la acción o la d ecisión m ás idónea para
conseguir los fines prcstableculos.
'■ C . Bcccaria, D ei d elitti e d e lle p en e, § IV
D esde este punto de vista, la jurisdicción n o constituye «producción» del derecho
por una razón evidente. I-I precepto individual y concreto pronunciado por el ju ez es
fruto de inferencia lógica y no sonaría apropiado calificar una inferencia lógica com o
acto «productor» de cosa alguna (K. B ulygin. «Sentcnza giudíziaria e creazione di di
ritto» (1 9 6 7 ). ahora en P. Com anducci, R. Guastini (cds.), L 'analisi deI ragionam ento
g iu ridieo. M a leria ti a d a so deg li studenli. I, cit.). Q uien deduce lio crea nada nuevo: se
lim ita a explicitar lo que ya estaba contenido, aunque fuera en estado im plícito, en la
conjunción de las premisas, y en este sentido no «produce» nada. Quien infiere un
precepto individual y concreto de una norma preexistente, en definitiva, no cambia el
derecho: no tanto porque el derecho e s (por definición, se supone) un conjunto de nor
m as generales y abstractas, sino m ás bien porque el precepto en cuestión existia ya
virtualmentc antes de que fuese formulado.
En los ordenam ientos ju ríd ico s m odernos, la actividad jurisdiccio
nal está regida por el principio de legalidad. En virtud de tal principio,
toda decisión jurisdiccional debe estar fundada en — es decir, poder ser
deducida de una norm a ju ríd ica preexistente. Si así no fuese no
estarían garantizados ni el igual tratam iento de supuestos de hecho
iguales, ni la certeza del derecho, es decir, la previsibilidad de las de
cisiones judiciales.
Por lo tanto, no estaría justificada una decisión jurisdiccional en la
que el dispositivo de la sentencia (por ejem plo, la norm a individual que
condena a un asesino) no fuese deducido a partir de una norm a general
(la norm a general que ordena condenar a los asesinos, en conjunción
con una o m ás proposiciones factuales, descriptivas de las circunstan
cias del caso debidam ente probadas).
Por esta razón, en los ordenam ientos ju ríd ico s m odernos, las deci
siones jurisdiccionales deben se r motivadas , y deben ser m otivadas
sobre la base de la ley , es decir, sobre la base de norm as previam ente
establecidas (véanse por ejem plo los artículos 101. apartado 2, y 111.
apartado 6, de la C onstitución italiana vigente).
En definitiva, los jueces, a diferencia de los legisladores, tienen la
obligación de realizar razonam ientos y m ás precisam ente razona
m ientos deductivos, entre cuyas prem isas debe figurar al m enos una
norm a ju ríd ica positiva y, sobre todo, tienen la obligación de exhibir
tales razonam ientos, de hacerlos públicos"1. El razonam iento del juez,
puesto en la m otivación, constituye parte integral de la sentencia, y
seria jurídicam ente inválida una sentencia que careciera de m otivación
(y fuese, por tanto, arb itra ria )1''.
Ver por ejem plo I). Soraee, D iritto d e lle anuninistrazioni pu h blich e. Una intm -
duzione. Bologna, 2001), cap. X.
1 Lin ventad, sin embargo, no se puede descartar que también el legislador parla
de un lin preconstituido: un fin predeterminado en la constitución.
I I I, K A /O N A M Ih M O JU R ÍD IO > IN I K O IH K X IÓ N
iivam cnte, el discurso con el cual se argum enta — se dan razones para
sostener tal conclusión o decisión. Las dos cosas son obviam ente
distintas, y la distinción hay que subrayarla en el presente co n tex to ” :
una cosa son los motivos de una decisión, otra cosa son las razones que
la sustentan.
Los m otivos son estados (o eventos) m entales, psíquicos: son los
im pulsos, las em ociones, las actitudes, los sentim ientos, etc., que indu
cen a tener una creencia, a sostener una tesis o a tom ar una decisión.
Las razones son. en cam bio, enunciados del lenguaje que se alegan
públicam ente para sostener o justificar una tesis o una decisión: son,
en otras palabras, las prem isas de un razonam iento.
O bsérvese: el vocablo «m otivación», de uso com ún en el lenguaje
jurídico para denotar una de las dos partes constitutiva de cualquier
sentencia (siendo la otra la parte «dispositiva», es decir, la decisión en
sentido estricto), lleva a confusión. «M otivación», en efecto, significa
exposición no ya de «m otivos», com o se suele decir, sino — técnica
m ente h ablando— de «razones». Es decir, la m otivación es un razona
m iento 25.
Del m ism o m odo que en relación con las teorías científicas se sue
le distinguir entre contexto «de descubrim iento» (o de invención) y
contexto «de justificación» (o de control), asi en relación con las deci
siones jurisdiccionales conviene distinguir entre el proceso psicológico
a través del cual el ju e z llega a la decisión y el discurso a través del
cual la argum enta o justifica públicamente*’4. La im portancia de la dis
tinción proviene del hecho, obvio, de que el discurso justificatorio no
necesariam ente refleja fielm ente el proceso psicológico.
Es posible m ás aún. según algunos, es seguro— que el discurso
justificatorio constituye la «racionalización» ex post de una conclusión
a la que el ju e z ha llegado de un m odo com pletam ente «irracional»,
dejándose llevar por em ociones, preferencias, ideologías25. Puede ser
Vcr, por ejem plo, K. B ulygin, « N o m is, Norm ativo Propositions. and l.egal State
m onis», en G. Floistud (cd ). C ontem /forary P h d o sn p h y A N e w S u n e y . vol 3, Ihe
H .iguc-Boston-London. 1982 ( y allí la literatura esencial).
K. G uastini, L e fon ti de! diritto. F ondantcnli ieo rici. M ilano, 20 1 0 , cap. XXIV.
ne, no crean nonnas sino que las d escrib en )', a m enudo se formulan
proposiciones n onnativas que suenan com o un eco de las norm as m is
m as. F.n un m anual de derecho penal, por ejem plo, en lugar de decir
«Existe la n o nna “ Los asesinos deben ser castigados” », se dice sim ple
m ente «Los asesinos deben ser castigados». Por eso es importante
entender que, a pesar de las apariencias, nos estam os refiriendo no a
una nonna (la norm a en cuestión, por hipótesis, ha sido ya formulada
por el legislador), sino a una proposición norm ativa que (en algún
sentido) «describe» una norma.
Ahora bien, los razonam ientos norm ativos, de los cuales el razona
miento juríd ico constituye una especie, plantean un delicado problema
de filosofía de la lógica: ¿cuál es — si es que lo hay— el com porta
m iento lógico de las norm as?
Me explico.
C om únm ente, se define com o correcto (o form alm ente válido)
cualquier razonam iento tal que, si las prem isas son proposiciones ver
daderas, entonces tam bién la conclusión es una proposición verdadera.
Si es verdad que todos los hom bres son m ortales y es verdad que Só
crates es un hom bre, entonces es necesariam ente verdadero que Sócra
tes es mortal.
C om únm ente, se define el concepto de contradicción del siguiente
modo: dos proposiciones son contradictorias si no pueden ser ambas
verdaderas ni am bas falsas. «Los hom bres son m ortales» y «Los hom
bres no son m ortales» son proposiciones contradictorias: si es verdade
ra una, entonces es falsa la otra.
Com o se puede ver. estas dos nociones fundam entales de la lógica
(en realidad: todas las nociones de la lógica) se definen en térm inos de
verdad. Pero las norm as no son ni verdaderas ni falsas. Por tanto cabe
preguntarse: ¿la lógica se aplica a las non n as? Parecería que no.
Por otra parte, de hecho razonam os continuam ente con norm as, de
manera intuitivam ente (aparentem ente) correcta. Por ejem plo:
3. LA SO LU CIÓ N IUSNATURALISTA
4. UN A SO LU C IÓ N ESTR IC TA M EN TE IUSPOSITIVISTA
Los com ponentes del razonam iento norm ativo son enunciados
deónlicos (es decir, en térm inos de «deber»). A hora bien, los enuncia
dos deónticos son am biguos: pueden expresar, según el contexto y las
circunstancias, norm as o proposiciones norm ativas. Por ejem plo, ex
presan norm as cuando son form ulados p o r un legislador; expresan
proposiciones norm ativas cuando son form ulados por un jurista al
describir el derecho v ig en te’7. Pues bien: cuando aparecen com o pre
m isas o conclusiones de razonam ientos, los enunciados deónticos ex
presan proposiciones norm ativas, no norm as. Las proposiciones y las
proposiciones sobre norm as no representan una excepción pueden
ser verdaderas o falsas.
Por tanto los razonam ientos norm ativos entendidos com o razo
nam ientos cuyos com ponentes no son norm as, sino proposiciones
norm ativas— son perfectam ente posibles.
■' Volver a ser H. K elscn, «Dirilto e lógica», cit.: H. K clsen. G en eral Theory of
N orm s. cit.; adem ás d e L. Kcrrajoli, P rin cipia Juris. Teoría tleí d iritto e d e lla dem ix ro-
:ia . vol. 1, cit.
Cfr. R. G uastini. «G iu d i/i di validilá e sc ien /a gm nd ica neU’uliinio K clsen». en
L. Ciianformaggio (cd .). S is tem í n orm ativi sta tie i e d in u m ic i A italisi d i ana li/tolopia
kelseniantt. Tormo. I9 » l
1 Ver m ás arriba, § I.
Q uien, por ejem plo, de la prem isa que los asesinos deben ser cas
tigados concluye que el asesino Ticio debe ser castigado, solo aparen
teniente infiere una norm a de otra norm a, pero en realidad infiere una
proposición de otra proposición: de la proposición que afirma la exiv
tencia de cierta norm a (general) infiere otra proposición que afirma la
existencia de otra nonna (individual). Si la prim era proposición es
verdadera, entonces tam bién la segunda es verdadera.
E incluso: si es verdadera la proposición norm ativa «Los asesinos
deben ser castigados» (es decir, la proposición de la que proviene la
norm a que ordena castigar a los asesinos), entonces no puede ser ver
dadera la proposición «Los asesinos no deben ser castigados» (es decir,
la proposición que origina la norm a que ordena no castigar a los ase
sinos) ,x.
Por otra parte, según este punto de vista, las proposiciones norm a
tivas — al ser sintácticam ente idénticas a las norm as (las iteran, las
repiten, las e v o c a n )19 reflejan su com portam iento lógico2*'.
Por tanto la lógica, si bien no se puede aplicar directam ente a las
normas (ya que las norm as no son ni verdaderas ni falsas), se puede sin
embargo aplicar a las normas indirectamente, a través de las proposicio
nes norm ativas que iterándolas— afirman su existencia o validez.
H. K elscn. D o ttrm a p u ra ¡Id d iritto (1 9 6 0 ), Torino, 1966, pp. 231 y ss. (versión
castellana, Teoría p u ra d e l derech o (1 9 6 0 ). M éxico. 1979). «Los principios de la lógica,
com o la ley d e no contradicción y la regla de inferencia, si bien se aplican solo a los
enunciados que pueden ser verdaderos o falsos, son también indirectamente aplicables
a las normas jurídicas, en la medida en que los enunciados en tom o a nom ias (que
atimian la existencia, e s decir, la validez, de normas jurídicas) están sujetos a tales
principios. !X>s enunciados, uno de los cu ales afirma la validez de una nonna que pres
cribe a los hombres un determinado com portam iento, mientras que el otro afirma la
validez de una nonna que prescribe a los hombres el comportam iento opuesto, se
contradicen entre sí (de la m ism a manera que d os enunciados, uno de los cuales afirma
que una cosa es. mientras que el otro afirma que tal cosa no es). Si uno de ello s es
verdadero, el otro debe ser falso, En tal caso, de d os normas en con flicto podemos
decir que se “contradicen” entre si. fin consecuencia, d os normas en conflicto no pueden
ser consideradas ambas válidas Asi, la ciencia jurídica concibe su objeto com o una
unidad lógica: un sistem a de nonnas no contradictorias» (II. K elscn, «C he co s'c la
teoría pura del diritto?», en II Kelscn, La teoría p o lític a d e l bo lscevísm o , cit., pp. 180
y s.).
ig U. Scarpclli. «L e proposizioni giuridichc com e precctti reiterati», en R ivista in-
tcrnazíon alc d i filosofía d e l d iritto . 1967.
10 O bsérvese que la cuestión no e s exactam ente asi: la lógica de las normas e s algo
distinto d e la lógica de las proposiciones normativas. I.o ha mostrado C E Alchourrón.
«L ogic o f N on tis and L ogic o f Normativo Propositions», cit.: pero ver también N. B o
bbio. «La lógica giuridiea di Eduardo (Jarcia M aynez», en R ívista in tem a zio n a le di
filosofía d e l d iritto . 1954 (reimpreso con el titulo «L ógica giuridiea (II)». en N, Bobbio.
Contrihuti a d un d izio n a rio giu ridico. Torino. 1994).
Esta solución del dilem a es ilusoria. Los enunciados deónticos que
expresan (en hipótesis) proposiciones norm ativas — «Los asesinos de
ben ser castigados»— no significan lo que, literalm ente, parecen signi
fic ar su form ulación no se corresponde con su forma lógica (escondi
da).
El enunciado «L os asesinos deben ser castigados» parece hablar del
castigo de los asesinos. Pero, si es una proposición norm ativa (y no
una norm a), a pesar de las apariencias, no habla en absoluto de esto:
habla de la norm a que ordena castigar a los asesinos*’1. Por tanto su
forma lógica es. grosso m odo, esta: «Existe la norm a “ Los asesinos
deben ser castigados” » 2*. Este no es. por tanto, un enunciado deóntico,
sino un enunciado existcncial sobre una norm a, en el cual el verbo
«deber» ya no es usado sino solo m encionado entre com illas.
Sin em bargo, del enunciado táctico (existcncial) «Existe la norma
N 1 ( “ Los asesinos deben ser castigados” )» no se puede en absoluto
inferir otro enunciado láctico (existencia)) «E xiste la norm a N2 (~ “ El
asesino Ticio debe ser castigado” )». Por la obvia razón que la existen
cia de una norm a (N I) y la existencia de otra norm a (N 2) son dos
hechos independientes, tanto com o el hecho que h o y llueva y el hecho
que ayer hubiese sol.
Com o se m encionó m ás arriba, de un hecho cualquiera no se sigue
lógicam ente nada. No hay relaciones de im plicación lógica entre he
chos. sino solo entre enunciados. La lógica gobierna el discurso (los
razonam ientos), no el mundo.
A nálogam ente, el enunciado láctico (existcncial) «Existe la norm a
NI < “ Los asesinos deben ser castigados” )» no está en absoluto en
contradicción con el enunciado táctico (existcncial) «Existe la norm a
N2 ( “ Los asesinos no deben ser castigados” )»: las dos norm as, N I y
N2, pueden perfectam ente existir (puede ser que dos autoridades nor
m ativas distintas las hayan dictado o que la m ism a autoridad haya
dictado prim ero una y después la otra). N o hay contradicción entre la
lluvia de ayer y el sol de hoy: no hay contradicciones lógicas entre
hechos, sino solo entre enunciados.
•M J. Jurgen sen. «Imperutivi e lógica», cit.; R.M. Haré, The L anguagc o f M oráis.
cit.; R.M. Haré. «Imperativo Scntcnccs». en R.M. liare. P ra ctiea l h tferences. cit Ver
N. M lim ito. Lti sem á n tica d e lle n orm e II neustien d a lia r e a Tarello, G enova. 2007.
Ahora bien, la parte referencial («descriptiva») de la norm a se
puede afirm ar— no es otra cosa que una proposición: un enunciado,
descriptivo de una acción o de un estado de cosas, del cual se puede
predicar la verdad o falsedad24, lin la práctica: un enunciado al que se
puede sensatam ente y esta vez sin equívocos anteponer las expre
siones «Es verdadero q u e ...» y «E s falso q u e ...» (por ejem plo: «Hs
verdadero que todos los ladrones son castigados». «E s falso que todos
los ladrones son castigados»). En definitiva: según este análisis, toda
norma incorpora una proposición.
Pues bien, se puede sostener que los com ponentes de los razona
m ientos llam ados norm ativos (aparentem ente norm ativos) son, bien
visto, no ya norm as, sino proposiciones incorporadas en normas: no
se razona con las norm as en su conjunto, si se puede decir asi, sino con
la parte referencial de las normas.
La proposición incorporada en la norm a general «Todos los ladro
nes deben ser castigados» es «que todos los ladrones sean castigados»;
y la proposición general «que todos los ladrones sean castigados»
evidentem ente implica la proposición singular «que el ladrón Ticio sea
castigado». En este sentido, y solo en este sentido, la norm a «Todos
los ladrones deben ser castigados» im plica la norm a «El ladrón Ticio
debe ser castigado». Razonando asi, no derivam os norm as de normas,
sino proposiciones de proposiciones: si es verdad que todos los ladro
nes son castigados, entonces es tam bién verdad que el ladrón Ticio es
castigado.
V, por otra parte, si es verdad que los ladrones son castigados, no
puede ser verdad que los ladrones no sean castigados. En este sentido,
y solo en este sentido, la norm a «Los ladrones deben ser castigados»
contradice la norm a «Los ladrones n o deben ser castigados». En senti
do estricto, no son contradictorias las dos norm as: son contradictorias
las dos proposiciones que ellas incorporan.
Por tanto la lógica no se aplica a las norm as, sino que se aplica a
las proposiciones incorporadas en las normas.
X. SEG U N D A SO LU C IÓ N FACTIBLE
I. «A PLIC A C IÓ N »
litación italiana), de manera que las sentencias llamadas constitutivas no son otra cosa
que sentencias declarativas dotadas de efecto s normativos indirectos
* A los cu ales, naturalmente, debem os agregar, com o hem os dicho ya al hablar de
las lagunas, la obligación de decidir la controversia (derivada de la prohibición de
«denegar justicia»)
■' La obligación d e aplicar el derecho e s decir, d e decidir «lo conformidad con
normas preexistentes e s un corolario del principio de legalidad, ya que tiende a ga
rantizar (a) la certeza del derecho, e s decir, la previsibilidad de las d ecision es judiciales
y (b) la igualdad, e s decir, el igual tratamiento de iguales supuestos d e hecho.
,u Ver, en el ordenam iento italiano vigente, los arts. 101. apartado 2. y II I , aparta
do 6 . de la C onstitución italiana. Recuérdese que la «m otivación» de una d ecisión ju
risdiccional n o es. a pesar d el nombre, una expivsición de los m otivos (psicológicos) que
han inducido al juez a tomar esa decisión; es. en cam bio, la exp osición de las razones
que sustentan la d ecisión en cuestión. Ver J. Ferrer Beltrán, «Apuntes sobre el concep
to de m otivación «le las decision es jud iciales», en lson om ia. R evista ile teoría y filo s o
fía d e l derecho* 34, 2 0 1 1.
" IZn rigor de verdad, se puede sostener que. en el ordenam iento italiano vigente,
el art. 101. aparta«io 2. de la Constitución som ete al juez no ya genéricam ente al «de
recho» (a la ley en sentido material), sin o precisamente a la ley formal. Ver R Guasti-
ni. II g iu tlice e la leggc. l.ezion i di d iritto costitu zion alc. Torino. 1995, cap. IV.
C. Bcccaria. D e i d elitti e d e lle p e n e , § IV
3. EL RA ZO N A M IEN TO D EL JU EZ
(i) Una prim era prem isa es la regla —explícita o im plícita, fru
to, según los c a s o s 1'’, de interpretación deciso ria en abstracto o de
construcción ju ríd ic a q ue se aplica («L os asesinos deben ser ca sti
gados»).
11 I.a literatura sobre el tema e s inmensa. M e lim ito a unas pocas indicaciones
realm ente esen ciales, A. A am io. The R ation al a s R eason ah te. .-I Treatisc on Lega!
Justiftcation, D ordrecht-Boston, 1987; A. Aarnio. N M aeCormick (cd s.). L eg a l R ea
soning, 2 v o ls.. Aldcrshot. 1992; R A lcxv. Teoría dcll'a rg o m en ta zio n v giu ridica
II97X ), M ilano. 1998; M . A ticnza, L as razon es d e l derech o. Teorías d e la argum entu-
eiún ju ríd ica , Madrid. 1991; J. Bell. N M aeCorm ick, R S Sum m ers, (ed s.). L egal
R easoning a n d Stu tuiorv In terpretation , A m hcm . 1989; P. Com anducci. A ssa g g i di
m eta etica , Tormo, 1992. pp. 195 y ss.; P. C om anducci. A ssa g g i d i nieta etica du e. To-
rino. 1998, parte II; P. C om anducci. R azon am ien to ju rídico. E lem entos fiara un m ode
lo. M éxico. 1999; P. C om anducci. H acia una teoría a n a lítica d e l derecho. Ensayos
esco g id o s, Madrid. 2010. pp. 159 y ss.; Ii. D iciotti, fnterprvlaziorie d elta le g g e e d is
cu rso raziorutle. Tormo, 1999; M P. G old ing, L eg a l R eason in g, N ew York, 1984; R.
Hernández Marín, In terpretación , subsnnción. y aplicación d e l derech o, Madrid, 1999;
R. Hernández Marín, L as o b ligacion es /vistea s d e lo s Jueces, M adrid-Barcelona. 2005;
II. Iluhicn (cd .). Le raison n em en t ju rid u ju e. L egal Reasoning. D ie ju rid is c h e Argum en-
lation, B ruxelles. 1971. E li. L cvi, An ¡ntroduclion lo L eg a l Reasoning. C hicago-L on-
don. 1949; N . M aeCorm ick, L egal R easoning a n d L eg a l Theory, O xford, 1978; A.
Peczem k. On Im w a n d R eason . D ordrcchl-Boston. 1989; J. W róblewski. The J u d icia l
Ifiplicatlon o j L aw . Dordrecht. 1992; N . M aeCorm ick, R h etoric a n d th e R ule o f Law.
I T itean o j L egal R easoning. O xford, 2005; M.C. Redondo. «Sulla giustificazione
dclla senienza g iu d i/ia lc» , en M ateriali p e r tina M ona d e lta cu ltu ra g iu rid ica , 2 0 0 9 .
pp. 3 1 y ss.
" S e trata de dos n iveles del lenguaje, ya que In justificación externa, com o verem os
en seguida, tiene por objeto precisam ente (las prem isas d e) la justificación interna. Cfr
I W róblewski. «L ivclli di giustificazione d cllc decision i giurtdichc». en L. G ianfom ia-
ggio. E. Lccaldano (cds.). E tica e diritto. L e vle delta giu stificazion e razion ale, Bari.
19X6.
N. M aeCormick. R hetoric a n d th e Rule o j'L a w , cit.. cap. 3.
Ift Según que se trate de una tegla explícita o implícita.
(ii) U na segunda prem isa es una proposición fáctica, empírica,
que describe los hechos del caso («Ticio ha realizado el acto x (ha
cortado la garganta a Cayo)»].
(iii) Una tercera prem isa es un enunciado genérico de subsunción
(«C ortar la garganta constituye asesinato»).
( iv) Una cuarta prem isa es un enunciado individual de subsunción
(interpretación en concreto: «Ticio ha com etido un asesinato»).
(v) La conclusión es un precepto singular y concreto («Ticio debe
ser castig ad o » )17.
F.l lem a del razonamiento probatorio, aquí apenas m encionado, e s m uy com ple
jo. y sobre el m ism o existe una riquísima literatura. Ver, por ejem plo. M. TanitTo. ¿o
p ra va d e if a lli g iu rid ici, M ilano. 1902. M. G ascón Abellán. L os h ech os en e l derecho,
Madrid. 1999; J. Fcrrcr Bcltran. P rueba y verdad en e l derecho, Madrid. 2002; J. Fcrrcr
Beltran, Im valoración racion al d e la p ru eb a , Madrid, 2007: M. TaruíTo, La sem pU ce
verilá II g iu d iec e la costru zion e dei /allí, Roma-Barí. 2009; G. Carcaterra. P resuppos-
li e sin u n en ti d elta scien za g iu ridica. Tormo. 2 0 1 1. pp, 199 y ss.
diictivo: entre las dos proposiciones hay no ya un nexo de im plicación
lomea, sino m ás bien un nexo, m ás débil, de «congruencia narrativa»
( a s i se la ha denom inado)24.
C onsidérese, por ejem plo, el siguiente razonam iento: «Las siete
mujeres del señor Barba Azul m urieron en la bañera, m ientras el señor
Barba Azul estaba en casa. El día anterior a la m uerte de la primera
mujer, el señor Barba A /u l se inform ó con un abogado sobre la posi
bilidad de heredar sus bienes. Se debe concluir que el señor Barba Azul
ha m atado a las siete m ujeres en la bañera del baño». En un razona
miento de este tipo las prem isas parecen suficientes para justificar la
conclusión: la cual es 110 solo coherente (es decir, 110 contradictoria)
con las prem isas, sino adem ás «congruente» con ellas; en el sentido
que parece sin lugar a dudas m ás convincente que una conclusión dis
tinta. del tipo: «Todas las m ujeres del señor Barba Azul m urieron ac
cidentalm ente». A pesar de esto, es evidente que la conclusión no se
extrae lógicam ente de las prem isas y, no obstante su evidente plausibi-
lidad, podría perfectam ente ser falsa25.
R Guastini (cds.). Anulisi e d iriu o 2002-2003. R icervhe ili giu rispru den za anulllna
Torino, 2(KM, enumera veinte; J J . M oreso, ló g ic a , argum entación, c in terpretación en
e l derecho. Barcelona. 2005, enumera quince: D. Martínez Zorrilla. M etodología /un
d i t a y argum entación, Madrid. 2010. enumera diez. P.-A. Cote, ¡n terprclation des /••<•
III ed.. M onlréal. 1999. especialm ente cap. IV, distingue seis grupos de argumento,
según que hagan referencia: a la formulación del texto (m étodo gram atical), a la colie
rcncia de la legislación (m étodo sistem ático), a los objetivos de la ley (m étodo telado
g ico ). al contexto histórico de adopción d e la ley (m étodo histórico), a las consccucm no
de la interpretación (m étodo pragmático), a las interpretaciones anteriores (argumau..
autoritativo). Ci. Carcaterra. «A nalogía», en E n ciclopedia g iu rid ica , II. Treccani Rom»
I9XX. pp 5 y s.. distingue tres clases de «criterios hcrmcncuticos»: literal, o scntánti
co-sintáctico; lóg ico , cu yo objetivo e s encontrar el significado «razonable», redimen-.!»
nnndo el significado literal; id eológico, que hace referencia a la intención y /o al fin
Bastante m ás com plejo es el análisis (en térm inos de «cód igos interpretativos») que ti
encuentra en P. C hiassoni. Técnica d e ll in terpretazion e giu ridica. Bologna, 2007. pp 1¡
y ss Por últim o, ver también \ . M aeCormick. R Summ ers (ed.). S tatu tory Interpreta
tion. A C o m p a ra tive Stu dy, Aldershot, 1991.
‘ A lgunos (por ejem plo, P. C h iasson i, U r ra c a d e l l ‘in terp reta zio n e g iu rid ica , m ,
F. O st, M. van de K erchovc. Entre ¡a le ttre e t Te.sprit Les d ire c liv e s d interjrrctatlon
en d ro it. B ruxcllcs, 19X9; J. W róblewski. The J u d icia l A pplication o f L aw . Dordrecht
1992; R. A lcx y . Teoría delT argom en tazin n e g iu rid ica (I97X ). M ilano, 1998), repre
sentan la interpretación co m o una actividad gobernada por reglas, o «directivas»,
con ven cion ales d e distintos tipas; reglas para la atribución d e sign ificad o, mcta-regl.re
para la selecció n entre d iversos sign ificad os en com p etencia, etc. Claro está, no oí
im posible representar toda operación interpretativa co m o un acto d e ejecución de mu»
regla. Lo m ism o, por lo dem ás, puede hacerse con cualquiet otra conducta humana
Por ejem plo, se puede d ecir que quien atribuye a una disp osición el significado rcsul
(ante de! u so lin gü ístico com ún da ejecu ción a la regla según la cual, precisamente,
se debe atribuir a los textos norm ativos el significado conform e al u so com ún (regla
de la interpretación literal). Sin em bargo, hay que subrayar que las reglas en cuestión
presentan d o s características sobresalientes: por un lado, son «dcrrotables», e s d a n ,
sujetas a ex cep cio n es im plícitas no especificad as ni csp ccificab les (« S e debe atribuu
a toda d isp osición el significado con form e a la intención del legislador, a mon»*
q u e ...» , «El argum ento x prevalece sobre el argum ento y. sa lv o que subsistan razon o
más fuertes en contrario», etc.); por otro lado, el conjunto d e las m ism as esta imprcg
nado de co n flicto s, ya que a toda regla se le contrapone al m enos otra d e contenido
incom patible, y no hay m eta-reglas estab les para la solu ción de tales conflictos, t >h
serva A. R oss (A . R oss, On L aw a n d J u stice, Loiuion. 1958. p. 15.?): la eficacia
manipuladora d e las técnicas argum entativas defiende del hecho d e que no exista
criterio alguno que indique qué regla d e interpretación deba usarse: las m áxim as de
interpretación no son verdaderas reglas sin o so lo «catch phrases (otten couchcd m
proverbial fo n o s)» , cu y o significado es bastante im preciso, de manera tal de consen
tir que sean usadas para alcanzar resultados opuestos: instrumentos que consienten al
juez, llegar a la co n clu sión que considere d eseab le, conservando al m ism o tiem po la
ficción según la cual él s e lim ita a aplicar la ley respetando principios d e interpretación
o b jetivos (op. cit. p. 154). A pesar d e esto , los m étodos d e interpretación trazan lim i
tes a la libertad del ju e z, ya que circunscriben el área d e las so lu cio n es justificable»
(op. cit. p. 153).
IV. LA A R G U M EN TA CIÓ N DE LA S D EC IS IO N E S INTERPRETATIVAS
*
I EL SIG N IFIC A D O C O M Ú N DE LAS PALABRAS
' Pero sobre la term inología de las leyes ver el am plio análisis de (¡ Tardío. I. 'in
terpn'iazione della legge, cit., pp. IOS y ss.
* C . Luzzati. La vaghezzu d elle norme. Un an allsi d e l lin gu aggio g iu ridieo. M ila
no. IWO. p. 225.
1:1 O , m ejor dicho, de elaboraciones doctrinales distintas y en con flicto (com o ca si
siempre sucede).
•le nuevo, la interpretación no puede hacer m ás q u e señalar el problem a.
No sería en absoluto literal una interpretación que incluyese en. o e x
cluyese de. la denotación de un predicado un supuesto de hecho dudo
so (m arginal), ya que, según el uso com ún del lenguaje, ese supuesto
de hecho es, precisam ente, dudoso.
: A R G U M EN TO «A C O N T R A R IO » E IN TERPRETACIÓN
NO -EXTENSIVA
11 Por lo que, en verdad, no hay. com o se suele pensar, una alternativa entre argu
m ento analógico (al que n os referiremos en seguida) y argumento a c o n m in o : bien
visto, la alternativa e s sim plem ente entre u so y no uso d e la analogía (A. Koss. On I mi
tinti J u stice. London, 1958. p. 142).
derecho de reunión de los extranjeros y de los apátridas, no regula en
m odo alguno (ni en un sentido, ni en el sentido opuesto) tales supuen
tos de hecho.
En esta prim era variante el argum ento a contrario se resuelve, poi
tanto, en la producción de una laguna.
1 Esto no ex clu y e, sin embargo, que se pueda apelar a In voluntad del legislador
incluso co m o argumento auxiliar en favor de una interpretación literal, asum iendo m u
perfecta correspondencia entre aquello que la ley d ice y aquello que su autor ha queri
do decir. Cfr. P.-A. C ote. ¡nterprétation d e s ¡ois. cit., p. 326.
° Sobre el trasfondo id eológico de este argumento ver Cj. Tare lio. «La semántica
del ncustico». en G. Tarello, D iritto. enuncian, usi. Studi d i teoría e m etateoria d el
d iritto , Bologna. 1974, pp. 780 y 791.
" C'fr también t\. D iciolti. Interpretazione d elta teg g e e disc o rso razion ate. cit.,
pp. 3 12 y ss.
l>ótesis id e n tific a re s ) que efectivam ente han participado activam ente
en la redacción y en la aprobación de un determ inado texto norm ativo.
I a constatación de la intención de aquellos — suponiendo que tal in
tención subsista y que sea susceptible de constatación (lo que no es en
absoluto seguro)'*— no puede valerse sino de los asi llam ados «traba-
ios preparatorios» (o del preám bulo o de la m otivación del texto, alli
donde ex ista n )'6.
(b) La voluntad de la «ley», por el contrario, es — en una de las
posibles acepciones de esta expresión— la «ratio leg is»17, es decir, la
razón, el m otivo, el fin, el «resultado p ráctico » 18, p o r el cual una d e
term inada norm a ha sido dictada o. tam bién, si se quiere decir asi, el
principio que subyace a la ley y que ella está destinada a realizar. Pero
-obsérvese bien se considera que para constatar la ratio legis hay
que m irar no (o no tanto) los trabajos preparatorios, sino m ás bien el
texto de la ley en cuanto tal, adem ás de las circunstancias sociales,
políticas, etc., que la han ocasionado
Por otra parte, el fin de la norm a es, en un sentido, no prem isa, sino
resultado de la actividad interpretativa20. En el sentido, obvio, que son
(a) Intención fáctica es aquella que puede (si puede) ser recons-
Iruida — sobre la base de los trabajos preparatorios— en relación con
los supuestos de hecho que la ley ha efectivam ente regulado.
(b) Intención contrafáetica es aquella que se puede conjetural
mente atribuir al legislador en relación con supuestos de hecho que, se
admite, la ley no ha regulado en absoluto: «Si el legislador hubiese
previsto el supuesto de hecho F, habría dispuesto q u e ...» ’4.
Jl F.J. I,aporta. £7 im perio de la ley. Una visión actu al. Madrid, 2007, pp. 190 y s.
:4 Por ejem plo: si el legislador hubiese previsto la sustracción de energía eléctrica,
la habría regulado del m ism o m odo que el hurto de cosas m óviles. Recuérdese que un
enunciado con train dico e s un enunciado condicional con antecedente falso: quien ar
gumenta asi. co m o se bu dicho, reconoce que el legislador no ha regulado en absoluto
el supuesto de hecho en cuestión.
-- P.-A. C olé. Interprctation d e s Iais, cit.. p. -17$; E. D iciotti. Vertía e certezza
n eirin terp reta zio n c d e lta leg g e, Torino. 1999. p. 147.
:i' G. Tarello, L'interpreiazinne della teg g e. cit., pp. 370 y s.
(2) La intención del legislador en cnanto argumento auxiliar. En
cuanto argum ento auxiliar, la intención del legislador no vale para
sostener positivam ente y directam ente una conclusión interpretativa
(del tipo: «La disposición D expresa la norm a N»), sino sim plem ente
para rechazar, en negativo, la interpretación literal en favor de una
interpretación distinta.
Pero, naturalm ente, descartado el significado literal, hay que pre
guntarse: ¿qué otro significado? Por hipótesis, la intención del legisla
dor por sí m ism a no ofrece respuestas concluyentes a la pregunta. Para
argum entar una respuesta —es decir, una interpretación detenninada.
que tendría preferencia respecto de la literal hay que integrar el ar
gum ento de la intención del legislador recurriendo a otras técnicas
interpretativas. A continuación veam os las principales.
•'* I*. C hiassoni, La giu rispru den za civite. M e to d i d 'in terpretazion e e tecn ich e ar-
g o m e n ta tiw . M ilano, 1999. p. 631 s.: «El procedim iento de interpretación exten siva se
articula, esquem áticam ente, en d os fases lógicam ente distintas. I ) Una fase de primera
interpretación del discurso de las fuentes, com o resultado del cual el intérprete llega a
| . . . | las siguientes conclusiones: a) ninguna d isposición literalmente entendida, o asi
com o e s entendida generalm ente en la doctrina y la jurisprudencia, regula en m odo
exp licito un determ inado supuesto de hecho b) pertenece, sin embargo, al discur
so d e las fuentes una d isposición que regula un ca so p rim a f a c ie similar, mediante
térm inos que podrían ser rcinieipretados para denotar tam bién el supuesto de hecho no
explícitam ente incluido, al m enos forzando m oderadamente, de manera no irrazonable,
la tiñ era leg is I... J. 2) Una fase d e segunda interpretación [ . ..] en la que se argumenta
la razonabilidnd, o plausibilidad, de una determinada reinterpretación extensiva de los
térm inos de la disposición en exam en. Esto tiene lugar, por lo general, recurriendo a no
m enos de cin co distintos tipos d e consideraciones, basadas respectivam ente: a) sobre l.i
efectiva voluntad del legislador histórico: />/ sobre la ra tio legia; c) sobre hipótesis
contratácticas acerca d e la voluntad del legislador histórico: d i sobre la evolución de la
con cien cia jurídica; e) sobre el principio d e igualdad»,
t ribunal C onstitucional italiano 2X1/1995.
En estos casos, el argum ento presenta, grosso m odo, la siguiente
estructura.
Cfr. G. Carca Ierra, «A nalogía», cit., pp. 6, 8 y ss. lis un presupuesto del recurso
a la analogía — se considera que una controversia no pueda decidirse d e otra manera,
ni con la estim ación, ni con la desestim ación de la demanda, por la falta de d isp osicio
nes aplicables al ca so concreto som etido al juez: la producción d e una norma mediante
analogía no seria necesaria cuando fuese aplicable el argumento a con trario. Pero, en
efecto, el argumento a con trario, com o alternativa al analógico, e s siempre aplicable
( (i. Carcaterra. «A nalogía», cit.. pp 18 y s ): sostener que una determinada controversia
no puede ser resuelta argumentando a co n trario no es distinto d e valorar insatisfacto
nam ente — o por injusta o por « 1 1 0 querida» por el legislador la solución que el ar
gumento n co n trario ofrecería C om o quiera que sea. la presencia de una laguna en el
ordenam iento e s siempre algo opinable, desde el m om ento en que es siem pre posible
hacer funcionar técnicas interpretativas idóneas para evitar las lagunas (ya n os hemos
referido a este particular). Y. si se con vien e también que el ordenam iento presenta una
laguna, la elección de colmarla mediante el argumento analógico no e s en todo caso
una elección obligada. Precisamente, cualquier controversia puede ser resueltu sim ple
mente argumentando a con trario (com o sugieren, por otra p aite, algunas doctrinas
clásicas de la com plctitud que exam inam os en su m omento): ya que para el supuesto
de hecho Fl 110 está expresam ente establecida una consecuencia jurídica precisa, se
puede sostener que tal supuesto de hecho carece d e cualesquiera consecuencias jurídicas
Por ejem plo: ya que el comportam iento en cuestión no está expresam ente prohibido, se
debe concluir que está permitido. O bien: ya que a tal sujeto 1 1 0 s e le confiere expresa
mente esc determ inado derecho, se debe concluir que tal sujeto no e s titular de esc
derecho. Se trata del u so productivo del argumento <1 con trario (hablarem os sobre esto
en un próxim o apartado).
11 P. Chiassoni, l a gin rispn alen za c ir ilc , cit., pp. 635 y s.: «F l procedim iento de
analogía a partir d e una única disposición se articula ( ...] en d os la ses lógicam ente
distintas: I) Una fase de interpretación en sentido estricto del discurso de las fuentes,
com o resultado del cual el intérprete llega a | . . . | las siguientes conclusiones: a ) ningu
na disposición literalmente entendida, o asi com o es entendida generalm ente en la
docli ina y la jurisprudencia, regula d e manera expresa un determinado supuesto de
hecho [ ...] : fu pertenece, sin em bargo, al discurso de las fuentes una disposición que
Este argum ento puede ser ilustrado con un sim ple ejem plo. Kl le
gislador ha dispuesto que quien haya recibido indebidam ente una cosa
y la haya alienado de buena fe ignorando que debía restituirla, debe
restituir lo obtenido a cam bio (art. 2038, apartado I , Cód. civ. italiano),
y no en cam bio restituir la cosa m ism a o su valor correspondiente
(art. 2038, apartado 2. C ód. civ. italiano). Se supone que la ratio de la
norm a, o el principio sobre el que se funda la norm a, es el principio
de tutela de la buena fe: se supone, es decir, que el legislador pretende
(solo) la restitución de lo obtenido a cam bio, y no un cum plim iento
m ás gravoso, para tutelar la buena fe del sujeto en cuestión. El supues
to de hecho de la indebida recepción y subsiguiente alienación es
sim ilar a la situación de quien haya adquirido un objeto robado igno
rando su procedencia y después lo haya alienado de buena fe. Por
tanto, el art. 2038. apartado 1. C ód. civ. italiano debe entenderse en el
sentido de extenderlo tam bién al supuesto de hecho de la adquisición
ile buena fe de una cosa robada22.
N aturalm ente, com o surge del ejem plo, para argum entar que existe
sem ejanza entre dos supuestos de hecho, FI y F2, hay que sostener que
existe entre ellos una característica com ún no accidental, sino «esen
cial» a los lines de su regulación jurídica. Suponiendo que sea E el
elem ento que tienen en com ún F l y F2, luego hay que sostener que E
es precisam ente la «razón» específica por la que al supuesto de he-
rcgula un caso prim a f a i t e sim ilar [ ...] . m ediante térm inos que. sin em bargo, no pueden
razonablemente ser reinterprctados para denotar también el supuesto de hecho no e x
presamente incluido (no factibilidad d e una interpretación extensiva). 2) Una fase de
integración del discurso de las fuentes, en la cual se argumenta la ra/onabilidad, o
plausibilidad, de la aplicación de una regla que enlaza al caso om itido la m ism a conse
cuencia normativa establecida para el caso similar de la disposición en exam en. A tal
fin. para el intérprete se traca de proceder, grosso m odo, com o signe. Hn primer lugar,
hay que valorar si la disp osición que regula el caso sim ilar expresa una norma na sus
ceptible d e aplicación analógica, en virtud de una prohibición explícita o implícita en
el derecho p ositivo ( ...] . Un segundo lugar, una vez resuello negativamente el problema
señalado anteriormente, hay que valorar cuál es la ra li» de la norma que regula el caso
incluido: cuál es la exigen cia normativa satisfecha m ediante esa norma, o bien su fin o
su razón d e ser. F.n tercer lugar, hay que valorar si el caso incluido y el caso omitido
son razonablemente configurables com o casos sim ilares a la luz de la ra tio legjs: se
traca | . ,| «le argumentar que el caso om itido p osee la propiedad en virtud de la cual el
ca so incluido ha sido regulado de e s e m odo»
; Otros sim ples ejem plos, se hace analogía cuando se aplican a un contrato inno
m inado las reglas dictadas pin el C ódigo civil para uno u otro contrato nominado;
cuando se aplica a quienes con viven m ore uxorio una norma dictada para los cónyuges,
cuando se aplica a la ley de ejecución d e un tratado internacional la regulación dictada
por el art. 72. apartado 4 , ( '(institución italiana, para ja ley de de autorización para la
ratificación.
cho F2 (el único regulado expresam ente) se le ha atribuido precisamcn
te esa» y no otra» consecuencia ju ríd ic a ” .
Dicho de otro m odo, la construcción de una norm a im plícita por
vía de analogía presupone la previa identificación de la asi llamada
ratio de la norm a explícita de la que se parte, es decir, de la razón, del
motivo, del fin para el que tal norm a fue dispuesta.” Esto equivale a
ir de la norm a al «principio» que la fundam enta com o su justificación
axiológica (en el ejem plo expuesto m ás arriba, sobre la analogía a
partir del art. 2038, apartado 1, Cód. eiv. italiano, el argum ento serla
incom pleto si no hiciese referencia al principio de tutela de la buena
fe)”
En otras palabras: la analogía es «la operación que se realiza par
tienda de una norma explícita para .subir hasta un principio en ella
contenido y del que se puede volver a bajar hasta la formulación di
ana norma implícita , precisam ente esa que contiene la regla del caso
“análogo" al expresam ente regulado» v'. No se podría decir mejor.
De la m ism a m anera, por poner otro ejem plo, se podría argum entar
que el art. 101, apartado 2. Constitución italiana. «Los ju eces están
sujetos solo a la ley», cuya ratio es salvaguardar la im parcialidad en
la adm inistración de ju sticia, se refiere no solo a los ju eces en sentido
estricto, sino tam bién a los fiscales17.
33 Por ejem plo, para extender a tos «hom bres» una norma que confiera un derecho
a las «m ujeres», hay que argumentar que ese derecho e s conferido a las mujeres en
cuanto seres hum anos, o en cuanto trabajadores, o en cuanto ciudadanos, y no en cuan
to seres humanos del sex o femenino La referencia a la ra tio tégi.s (a la «identidad de
razón»). com o presupuesto para la aplicación analógica, e s explicada en el art. 4 . apar
tado I, del C ód igo civil español: «Procederá la aplicación analógica d e las normas
cuando éstas no regulen un supuesto específico, pero regulen otro sem ejante entre los
que se aprecie identidad de razón».
M G Carcaterra. «A nalogía», cit.. p. 14, identifica sin m ás 13 sem ejanza con la
«identilas rutionis», donde «ratio» tiene el significado «de razón de ser inmanente, de
porque, de fin, objetivo o m otivo de la norma».
'■ Por lo que «podría decirse ( ...) que siem pre, en toda forma de aplicación ana
lógica. no se extien de una disposición particular; sin o que. precisam ente, se a p lica el
principio de cuya existencia la disposición particular sería testim onio»; G. Lazzaro.
.-frgnm eiifi d e i g in d ia . Torino, 1970, p. 22. Bajo este aspecto, la diferencia entre apli
cación analógica (llamada analogía legis) y recurso a los principios del derecho (llam a
da analogía juri.s) se revela una diferencia solí» d e grado. CTr. ( i. Carcaterra, «Analogía»,
cit.. p. 19.
1,1 G Vassalli. «A n alogía ncl diritto pénale», en N ovisslm o d ig e s to italiano. I,
lorino, 1957. p 159 (la cursiva es mía).
’7 O bien: recuérdese un ejem plo que ya hem os visto (al hablar de la construcción
d e principios generales im plícitos). «Fl art. 1768. Cód. eiv. italiano, dispone que el
depositario d eb e em plear en la custodia la d iligencia del buen padre d e familia, pero
agrega; "si el depósito e s gratuito, la responsabilidad por culpa se valora con menor
Para term inar, hay que d ecir q ue la línea de dem arcación entre la
interpretación extensiva propiam ente dicha y la construcción de una
norma im plícita es m uy sutil. Si m iram os las cosas desde el punto de
vista del significado literal prim a facie. en efecto, una y otra se resuel
ven conectando una co n secuencia jurídica a un supuesto de hecho no
com prendido en el significado literal de la disposición de que se trate.
Para quien se incline p o r interpretar al pie de la letra y, en particu
lar, por argum entar a contrario (de la form a que hem os visto m ás
arriba: excluyendo la interpretación extensiva) los casos dudosos, de
incierta calificación, no están com prendidos en el cam po de aplicación
ile la norm a. D esde este punto de vista — que. en el ordenam iento
italiano vigente, es obligatorio ad o p tar en m ateria penal (art. 1 Cód.
penal italiano, art. 14 disp. prcl. Cód. civ. italiano) la así llam ada
interpretación extensiva no constituye verdadera interpretación, sino
creación (enm ascarada) de una norm a nueva implícita. Y la diferencia
entre interpretación extensiva y construcción de una norm a nueva pa
rece reducirse, sim plem ente, a un m odo distinto de argum entar o de
expresar una mism a operación.
Por ejem plo, se puede ap licar una norm a en m ateria de «religión»
al m ovim iento asi llam ado de la C'ienciologia. alegando indiferente
mente: que el supuesto de hecho no está expresam ente regulado, pero
que la C ienciologia es sim ilar a una religión; o bien que la C ienciolo-
gia es una religión en sentido lato. Kn un caso evidentem ente se cons
truye una norm a im plícita, se crea una norm a nueva;38 en el otro caso
se extiende el significado del térm ino «religión» al área de penum bra
del concepto y se subsum e el supuesto de hecho dudoso bajo la dispo
sición así interpretada: pero el resultado no cam bia.
rigor". Una análoga atenuación d e la responsabilidad es establecida por los arts. 789 y
798. C ód. civ. italiano, a propósito de la donación y por los arts. 1710. 1812. 1821. Cód.
Civ. Italiano, a propósito del mandato gratuito, del com odato, del mutuo gratuito. De
estas d isp osiciones se extrae inm ediatam ente un principio general: quien realiza una
prestación gratuita está sujeto a una responsabilidad m enos rigurosa respecto de quien
actúe a cam bio de una contraprestación. Y entonces, pasando a un caso no expresam en
te previsto, si alguien da gratuitamente una inform ación y esta es errada, su responsa
bilidad deberá valorarse de manera m enos severa, en base a una aplicación analógica
de las normas m encionadas» (I’. Trimarchi, Istin a io iti d i d irin o p ríva lo . VI ed., M ilano,
1983. p. 14).
,x G. Carcaterra. h v s u p p o s li e strum cnli d c lla sc ien za giu ridica, Torino, 2011,
pp. 192 y s.
5. EL A R G U M EN TO A FORTIORI
El argum ento a fortiori presenta una gran sim ilitud con el argumen
to analógico en su variante « constructiva»'9.
Tam bién el argum ento a fortiori se alega para apoyar la form ula
ción de una norm a im plícita con la que colm ar una (supuesta) laguna
También este argum ento se fundam enta sobre el presupuesto (contra
fáctico) que el legislador, incluso no habiendo regulado un determ ina
do supuesto de hecho, sin em bargo lo habría regulado de ese m odo si
lo hubiese tom ado en consideración. Tam bién este argum ento presupo
ne una conjetura en tom o a la ratio legis. El argum ento a fortiori se
diferencia del argum ento a simili (solo) por el hecho que no necesita
que se verifique la «sem ejanza» de los supuestos de hecho tom ados en
consideración.
La estructura del argum ento es, grosso m odo, la siguiente.
11 Ch l'crclman, L. OIbrcchts- lytcca. Tram ito (tcH 'argom entazione < I95X). Torino,
l% 6 (ver la v o z «d isociación » del índice analítico).
bien la construcción jurídica): se refiere a la identificación m ism a (del
contenido) de la norm a.42
7 O TRA V EZ EL A R G U M EN TO A CONTRARIO
" Si asi d ijese, el supuesto de hecho «ciudadanos» seria con d ición 110 solo suficien
te, sino necesaria y suficiente d e la relativa consecuencia jurídica. Por lo que la atri
bución de esc determinado derecho solo a los ciudadanos im plicaría lógicam ente la
exclusión de lo s no-ciudadanos del disfrute do ese m ism o derecho. T óm ese el siguien
te ejem plo. El un. 15 disp. prcl. del Cód. civ. italiano dispone: «Las leyes no son dero
gadas sin o por ley es posteriores». Esto parece significar que s o lo las leyes posteriores
pueden válidam ente derogar leyes anteriores, I con trarío , se puede concluir que la ley
110 puede ser derogada por desuetudo. En este caso la inferencia a con trarío tiene ca
rácter deductivo, es decir, lógicam ente vinculante. Cfr. A . García Am ado. «Sobre el
argumento a contrario en la aplicación del derecho», en D oxa. C u adern os d e filosofía
d e l d eivch n , 24. 2001.
con el que confrontarla)52; en otras palabras, el legislador puede libre
m ente tanto extender a los no-ciudadanos el derecho de asociación,
com o prohibir a los no-ciudadanos que se asocien.
puestas y resueltas, con el fin que el ordenam iento sea verdaderamente tal, com o la
palabra expresa: orden, sistem a regulador coherente y unitario, y 110 acum ulación de
normas entre si contradictorias. Al reconocim iento de la posibilidad de antinom ias se
contrapone, por tanto, en sed e dogm ática, el postulado de la unidad del sistem a (anti
nom ias hay. pero están prohibidas), unidad incluso “material" en el sentido que 110
deben poder cocxistii válidam ente normas que regulen un m ism o objeto en sentido
contradictorio». Sobre los «principios de coherencia», ver G. Carcaterra. P resu pposti e
s tram en ti d ella seien zu g iu ridieo, Torino, 2011, pp «X y Ss. La tesis d e la necesaria
coherencia d e lo s ordenam ientos e s criticada por ( i . G avazzi, D elle antino/nie. Torino.
1959.
N. Bobbio, Teoría d e l I 'ordinamento g iu rid ieo , Torino, 19 60, p. 69: «bntendem os
por “sistema" una to ta lid a d ordenada, es decir, un conjunto de entes, entre los cuales
existe un cierto orden. Para que se pueda hablar de un orden, es necesario que los entes
constitutivos no estén so lo en relación con el todo, sin o que estén también en relación
d e consistencia entre ello s» . Cfir. G. Tarcllo, C ultura giu ridicu e p o lític a d e l diritto,
Bologna, 1988. pp. 173 y ss.: M . Barberis, F ilosofía d e l d iritto U n'in trodu zion e teó ri
ca . III ed.. Torino. 2 008. pp 158 y ss.
M (>. Zagrcbelsky. II d iritto m ite L egge. diritti, g tn stizia , Torino. 1992, p. 34. Cfr.
N M acCormick. «C oherence in Legal Justification». en A . Peczcnick et al. (cds.).
Theory o f L egal Scien ce. Dordrccht. 1984; N. M acCormick. «C oherence in Legal Jus-
tification». en W. Kravvietz e t al. (cds.). Theoríe d e r Normen. F esfgahe f ú r O ta Hein-
b erg er :um 65. G ebu rtstag, Berlín. 19X4 (se trata de dos ensayos distintos, si bien tienen
el m ism o titulo); t í Pino. «Coerenza e veritá ncll'argom entazione giuridicu. Alcunc
ritlessioni», en R irista in tcn iuzion u le d i fílosu /ia d e l d iritto , 1998; M Rui?. Sauz. La
construcción coh eren te d e l D erecho, Madrid, 2009. cap. IV.
,v D e aqui, según Dworkin. se seguiría que toda cuestión de derecho adm ite una.
y so lo una. solu ción jurídicam ente correcta. Cfr. K Dworkin. A M a tter o f P rin cipie.
Cambridge (M ass.), 1985, pp. 119 y ss.
único docum ento n o rm ativ o ):60 de otra m anera. los frecuentes c o n
flictos entre principios co nstitucionales serian sim plem ente in e x p lic a
b les61.
La arm onía axiológica entre principios, en la m edida en que existe,
es fruto de construcción ju ríd ica, es decir, de la (ocasional) arm o n iza
ción de los m ism os por obra de los ju ristas y los jueces.
que es reconocible incluso una coherencia de los fines (de la ra tio de las normas)». Ver
Ci. Tardío, L ’in ierpretazion e d ella legge. cit., pp 375 y ss.; G. Lazzaro, L 'interpreta-
zion e sistem á tica d e lla leg g e. Tormo, 1965; ( i. La/zuro, «Sistem a giuridieo», cit.; V.
V ellu /zi. Interpretazione sistem ática e p r a s si g in risp n id en zia le. Torino. 2002; P.-A.
Cote. Inferprétation d e s lu is, cit.. pp. 387 y ss.; J. W róblewski, The .Indicia! Application
o f L aw , cit.. pp. 100 y ss.
11 Cfr. por ejem plo G. Zaga'belsky. II sistem a d e lle fon ti d e l d iritto . c i t . p. 74.
Por ejem plo; se hace interpretación sistem ática cuando se entiende el art. 1189
del Cód. civ. italiano (que además lleva en el titulo la expresión «acreedor aparente»)
en referencia no so lo (literalm ente) al acreedor sin o, a la luz del articulo 1188. en refe
rencia a cualquier sujeto legitim ado para recibir el pago. Tomo el ejem plo de L. Biglia-
zz.i G en , ¡ .‘interpretazione. Appunti d elle lezio n i d i teoría g en eróle d e l d iritto . Milano.
1994. pp. 32 y s. En la sentencia del Tribunal Constitucional italiano 274/2003, cncon
tramos que una norma puede «conservar en el tiem po la formulación originaria y sin
embargo consentir una distinta interpretación en razón del su cesivo cam bio del contex
to en el que ella se inscriba». Significativo el art. 41.1 de la L oi d 'in terprétaiion de
Qucbcc, que dispone: «L es d iposilions d'une loi s ’intcrprctcnt les unes par les autres
en donnanl á chacune le sens qui d ccoulc de fc n se m b le ct qui luí donne effet» (tengo
noticia del m ism o a partir de P -A . C ote. In terprétation des b i s , cit., p 390)
” Cfr. V. Velluzzi, Interpretazione sistem ática e p ra ssi g in risp n id e n zia te. cit..
pp. 165 y ss.
Por ejem plo, la norm a según la cual «L os sujetos que hayan cum
plido dieciocho años y que hayan nacido de padres italianos tienen
derecho de voto para la elección del la C ám ara» nace de la com binación
entre: el artículo 48. apartado I, de la C onstitución italiana («Son elec
tores todos los ciudadanos [ . . . | que han alcanzado la m ayoría de
edad»): la disposición que fija la m ayoría de edad al cum plir dieciocho
años (art. 2. apartado 1. del Cód. civ. italiano); las disposiciones que
dictan reglas sobre ciudadanía (especialm ente el art. 1, apartado I. Ley
italiana 91/1992); y el artículo 58, apartado 1, de la Constitución ita
liana, que restringe el electorado activo para el Senado a aquellos
ciudadanos que hayan cum plido veinticinco años.
O tro ejem plo: la norm a según la cual «Kl resarcim iento del daño
no patrim onial es debido solo cuando el ilícito dañoso constituya deli
to» resulta de la com binación del articulo 2059, del Cód. civ. italiano
(«El daño no patrim onial debe ser resarcido solo en los casos determ i
nados por la ley») y del artículo 185, apartado 2, del Cód. penal italiano
(«Todo delito que haya ocasionado un d año patrim onial o no patrim o
nial obliga al culpable al resarcim iento [...]» ).
Hay que decir que la com binación de disposiciones es una técnica
interpretativa de alguna m anera «obligada» siem pre que: (a) una norma
esté sujeta a excepciones dispuestas en otros enunciados normativos;
(b) un enunciado norm ativo contenga un reenvío expreso a otros enun
ciados norm ativos; (c) el antecedente de una norm a haga referencia no
a «m eros» hechos, sino a hechos calificados por otras norm as, lo que
equivale a un reenvío implícito.
T| F D icíotti. In terpreta:ton e d elta fegge e d tsc o rso razton ale, cit., p. 311; V Vcl
lu z/i. Jnterpretazione sistem ática e p raxsi giu rispru den ziale, cit., pp. 156 y ss
iniciativa para la disolución recae en el Presidente (y no en el G obier
n o )75.
O bien: en caso de conflicto entre derechos o principios constitu
cionales, el orden en que los derechos o principios son enunciados en
el texto constitucional podría ser usado com o argum ento en favor de
la prevalencia de uno (del enunciado prim ero) sobre el otro (com o si
el orden de enunciación correspondiese a un orden de valor).
O bien: la colocación del art. 73 del Estatuto albcrtino76 («La in
terpretación de las leyes de m anera obligatoria para todos, corresponde
exclusivam ente al poder legislativo») en la sección dedicada al poder
judicial, y no en aquella dedicada a la potestad legislativa, constituía
un argum ento en favor de la tesis según la cual la disposición en cues
tión no facultaba al legislador para interpretar auténticam ente, sino que
prohibía hacer interpretación auténtica al poder judicial
I)c manera que: por un lado, la disolu ción no necesita una previa propuesta
gubernamental; por otro lado, el Presidente d el Consejo no puede negar el refrendo del
decreto de disolución.
Cana Fundamental del Reino tic Italia sancionada en I84X y que perm aneció en
vigor hasta 1*>47.
Tomo el ejem plo de A. Pugiotto. l a leg g e in terpretativa e i su oi g iu d ici, cit..
pp. 86 y s.
"s I’ A. C ote, In terp reta ro n d e s lois, cit.. p. 437; F„ Diciotti. In terpretazion e delta
leg g e e disco rso razio n a le. c i t . pp 310 y s.: V. Velluzzi. In terpretazion e sistem ática e
p ra ssi g iu risprtiden ziale. cit.. pp. 158 y ss.
Un buen ejem plo en la sentencia del Tribunal Constitucional italiano 304/2002,
en referencia al voca b lo «publicación» con ten ido en el art 123. apartados 2 y 3. de la
Constitución italiana.
(iv) E l argumento de la inconstancia terminológica. Es lipica de
la interpretación sistem ática, sin em bargo, tam bién la presunción
opuesta a la anterior*0: es decir, ese punto de vista según el cual toda
expresión del lenguaje legislativo recibe su significado del peculiar
contexto en el que es co locada81. Por lo que no se puede dar por des
contado que una m ism a expresión conserve el m ism o significado al
cam biar de contexto.82
A rgum enta así. por ejem plo, quien sostiene que la expresión «gran
em presa» asum e significados diferentes en las distintas leyes que se
refieren a las grandes em presas (en el ordenam iento italiano. Ley
675/1977 sobre reconversión y reestructuración industrial. Ley 787/1978
sobre saneam iento financiero de las em presas. Ley 95/1979 sobre ad
m inistración extraordinaria de las grandes em presas en crisis, etc.).
,J| Ver. sin em bargo, las observaciones d e E. Diciotti. Interpretu zionc d elta tenue e
d isc o rso raciónale. cit., pp 390 y s., nota 14.
*' I’. Trimarchí, h liiu zto n i d i d iritto p riv a to , VI ed .. M ilano. 1983. p. 11: «La in
terpretación debe guiarse en relación con el contexto, con la consecuencia que la misma
palabra puede tener que interpretarse de distinto m odo en distintos textos de ley del
m ism o ordenam iento jurídico. A si. por ejem plo, en una norma la palabra “familia"
deberá interpretarse en referencia solo al cón yu ge y a los hijos; en otro lugar com pren
derá también a los padres y los hermanos; y en un ulterior contexto comprenderá
también parientes más lejanos».
' Cfr. V Vclluzzi, Interpretuzionc sistem ática c p ra ssi xiurisprudenziutc. c i t .
pp. 141 y ss.
• P.-A. C ote. In terprétatian des lo is. cit.. p. 388. habla en este sentido d e «coh e
rencia horizontal >*.
En otras palabras, se hace interpretación sistem ática en sentido estricto
cada vez que se excluye determ inada atribución de significado que. si
fuera adm itida, liaría un texto norm ativo (la constitución, una ley, un
código, etc.) internam ente inconsistente o incoherente.
Este m odo de interpretar, es obvio, presupone que la voluntad del
legislador es lógicam ente consistente y axiológicam ente coherente:
que. en conclusión, el legislador no quiere contradecirse (por lo m enos
no en el ám bito de un único texto norm ativo).
Por ejem plo, el art. 95, apartado 2. de la C onstitución italiana,
dispone que los m inistros son «responsables colegiadam ente» de los
actos del C onsejo de m inistros. La locución «responsabilidad colegia
da», abstractam ente considerada, podría ser entendida corno referida
(tam bién) a la responsabilidad penal. Pero esta posible interpretación
se excluye del contexto, ya que el art. 27, apartado 1, de la misma
Constitución, establece expresam ente que la responsabilidad penal
puede ser solo personal.
O tam bién (otro ejem plo): el art. 100, apartado 2, de la Constitución
italiana, dispone que el Tribunal de C uentas ejerce el «control preven
tivo de legitim idad sobre los actos de G obierno». La locución «actos
de G obierno», entendida al pie de la letra, parece referirse a todos los
actos gubernam entales (desde el m om ento que no excluye ninguno),
incluidos los actos con fuerza de ley. Pero esta interpretación se exclu
ye a partir de una doble consideración: por un lado, el control de «le
gitim idad» sobre los actos con fuerza de ley puede ser solo un control
de constitucionalidad (los actos con fuerza de ley están subordinados
a la constitución, no a las leyes); pero, por otro lado, el control de
constitucional idad de las leyes y de los actos con fuerza de ley se con
fia (art. 134 Constitución italiana) al Tribunal C onstitucional, por lo
que no puede ser ejercido por el Tribunal de Cuentas*4.
10. LA INTERPRETACIÓN CO N FO RM E
M Lo que, dicho sea d e paso, supone una interpretación del art. 134 de la Cons
titución italiana («E l Tribunal Constitucional d e c id e ...» ) tal que so lo el Tribunal
Constitucional e s com petente para decidir sobre controversias relativas a la inconstitu-
cionalidad de (ley es y) actos con fuerza de ley.
h< Cfr. (» Zagrebelsky, II sistem a d e lle f o n ti d e l d iritto , cit., pp. 75 y 77, según el
cual la regla de la interpretación conform e deriva «directamente de la estructura del
ordenamiento vigente».
previene las antinom ias y/o las incongruencias axiológicas entre nor
m as form uladas por textos norm ativos distintos y jerárquicamente
ordenados , 86 evitando extraer de una determ inada disposición (supon
gam os el art. x de cierta ley) una norm a que estaría en conflicto con
otra norm a, previam ente extraída de una disposición perteneciente a un
texto norm ativo distinto y jerárquicam ente superior (digam os el art. y
de la constitución)*7.
l-.n otras palabras, se hace interpretación conform e cada vez que se
adapta — se adecúa el significado de una disposición al significado
(previa o contextualm ente establecido) de otras disposiciones de rango
superior.
Pero obsérvese: la «superioridad» en cuestión puede ser. indiferen
tem ente. (a) una superioridad material (com o aquella que m edia entre
constitución y ley), (b) una superioridad estructural (com o aquella que
m edia entre ley de delegación y decreto legislativo delegado).** o (c)
una superioridad axiológica (com o aquella q ue m edia entre los princi
pios generales o fundam entales del ordenam iento o de una determ ina
da m ateria y el resto de las norm as)1” .
Sucede a m enudo, por ejem plo, que una disposición legislativa es
susceptible de dos interpretaciones alternativas, cada una de las cuales
extrae, de esa única disposición, dos norm as distintas digam os N I y
N2- y que una de estas norm as, supongam os N 1. es conform e a la
constitución (o conform e a un principio general), m ientras la otra. N2,
es incom patible con la constitución (o con un principio general). Pues
bien, se hace interpretación conform e descartando la segunda interpre
tación (N 2) y escogiendo la prim era (N I).
P.-A. C o lé, In ierprém tion d e s lo is, cit., p. 388. habla en este gem ido de «coh e
rencia vertical».
*T R. Quadri. D e ll 'apptieazinne della leg g e in g en eró te, cit., p. 261: «S e podría
decir que al interpretar una disp osición de ley que resulte ambigua, pero entre cuyos
posibles significados haya uno m is conform e al texto constitucional, tal interpretación
debe prevalecer sobre otras posibles». Es opinión generalm ente compartida que no está
consentido hacer interpretación conform e, por asi decir, «a la inversa», e s decir, inter
pretar la constitución en m odo conform e a la ley (y en general usar una fuente inferior
para atribuir significado a una fuente superior). Cfr. por ejem plo G Zagrebelsky, II
sistem a d elle fo n ti d e l d iritto , cit., p. 75. A pesar de esto, una paradójica «adecuación»
de la constitución a la ley (m ás precisamente al C ód igo C ivil italiano de 1942) se en
cuentra en la sentencia del Tribunal Constitucional italiano 138/2010, sobre la cuestión
del m atrim onio entre personas del m ism o sexo.
x* En rigor de verdad, se puede sostener que las d isp osiciones de la ley d e d elega
ción que expresan principios y criterios directivos (art. 7 6 d e la C onstitución italiana)
son no cstructuialm ente. sino materialmente superiores al decreto legislativo delegado
w D e los distintos tipos de relaciones jerárquicas, a los que se alude en el texto,
hem os hablado en un capitulo anterior
Se encuentran ejem plos m acroscópicos de interpretación conform e
en todas las sentencias llam adas «interpretativas» del Tribunal C onsti
tucional: tanto en las sentencias interpretativas cstim atorias (el Tribunal
evita declarar inconstitucional una disposición en cuanto tal y se lim i
ta a declarar inconstitucional una de sus posibles interpretaciones),
com o aún m ás claram ente en las sentencias interpretativas deses-
tim atorias (el Tribunal evita declarar inconstitucional una disposición,
interpretándola de m odo tal que sea conform e a la constitución)'0.
«falso». L'efficacia ín ter /ta r te s d e lle sentenze d i rig e tto della C orte costitu zion alc,
M ilano. 1990).
01 Ln la jurisprudencia, la interpretación conform e e s vivam ente recom endada en
presencia de jerarquías m ateriales (entre constitución y ley. entre ley y reglam ento), pero
también en presencia de jerarquías estructurales (entre ley d e d elegación y decreto d e
legado): «Entre las p osib les interpretaciones de la norma el ju e z debe escoger la inter
pretación considerada conform e a la Constitución» ( Tribunal Constitucional italiano
(>3/1989); «F.nlre dos p osib les interpretaciones de una norma legislativa hay que escoger
aquella mas adecuada a la legitim idad tic la norma» (C onsejo de listado italiano, sección
V. 11.7.1975. n. 1024. en C o n sistía di S talo, 1975. I, 903); «I as d isp osiciones con te
nidas en actos subordinados a las leyes deben ser interpretadas adecuando su sentido,
en lu m edida d e lo posible, a las norm as legislativas vigentes. Esta es la consecuencia
tanto del axiom a por el cual el ordenam iento norm ativo debe ser postulado, en sede
interpretativa y aplicaos a. com o una totalidad unitaria, com o del principio d e conser
vación de los valores jurídicos, el que induce a asumir que una d isposición no e s d e
clarada inconstitucional mientras sea posible dilucidar en ella un significado conform e
a las leyes» (Tribunal C onstitucional italiano 559/1998); «Toda v ez que la norma de un
decreto delegado dé lugar a dudas cxegcticas, la previdencia debe ser acordada a la
interpretación conform e al precepto constitucional que ex ig e la conformidad de la ley
delegada con los criterios directivos de la ley d e d elegación» (Tribunal italiano de
C asación 12.7.19X4, n 4092. en F oro am m inistrati\'o, 1984, 4093); «L as normas regla
mentarias de ejecución deben ser interpretadas en estrecha conexión con las d isp osicio
nes legislativas para cuya ejecución están establecidas; por tanto, allí donde se perfile
la posibilidad de una no unívoca interpretación de la norma reglamentaria, a ésta se le
debe necesariamente atribuir el significado que no se oponga a la d isposición legislan
va de base» (C onsejo de listado italiano 2.3 1968. n. 207. en Foro a n im in istra tim . I9(>8.
I. 2. 1595). Es ya jurisprudencia constitucional consolidada que una cuestión d e cons-
titucionalidad incidental no e s adm isible si el ju ez o qu o no lia preventivam ente (e
inútilm ente) intentado hacer interpretación conform e de la disposición sospechosa Cfr.
por ejem plo L. Malfatti. S. Panizza, R. Rom boli, G iu stizia costituzionule, Torino. 2003.
pp. 106 y s.
C om o recomienda el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en M arlcnsing.
causa 106.89. 1990.
principios fundam entales de la m ateria de que se trate; un reglam ento
de ejecución de m anera conform e con las disposiciones de rango legis
lativo a cuya ejecución aquel está destinado; etc.
Y también: se hace interpretación conform e cuando, ante la duda,
se interpreta una disposición cualquiera en modo conform e a los prin
cipios generales o fundam entales que sostienen ese particular sector del
derecho o del ordenam iento en su conjunto. Por ejem plo, se hace in
terpretación conform e cuando se entiende com o no retroactiva una ley.
que podría ser entendida com o retroactiva, adecuándola de tal m odo al
principio general de irretroactividad (art. 11, apartado I. disp. prel. del
Cód. civ. italiano). Este m odo de interpretar se basa en la tácita (y
gratuita) asunción que el legislador es respetuoso de los principios
generales del derecho y no quiere derrotarlos93.
Evidentem ente, las distintas form as de interpretación conform e
responden al objetivo de evitar el surgim iento de antinom ias — entre
norm as de distinto grado jerárquico (pero tam bién entre norm as par
ticulares y principios generales)— y generalm ente producen un efecto
de «conservación de los docum entos norm ativos»94. Por esta razón, la
interpretación conform e puede siem pre ser y habitualm ente es— ul
teriorm ente desarrollada apelando al (doble) dogm a de la coherencia
lógica y de la cohesión axiológica del ordenam iento.
II. EL A RG U M EN TO DE LA RA ZO N A BILID A D
A PROPÓSITO DE LA IN TERPRETACIÓ N
CO N STITU CIO N A L
¿ E S P E C IF IC ID A D DE I.A IN TER PR E TA C IÓ N
C O N S T IT U C IO N A L ?
I. LA T E SIS DESCRIPTIVA
2. LA T ESIS PRESCRIPTIVA
En verdad, casi todos los textos que. tan frecuentem ente, se pueden
encontrar sobre la especificidad de la interpretación constitucional,
adoptan un discurso prescriptivo: a veces, inconscientem ente prcscrip-
tivo*.
Muy a m enudo tales textos se distinguen por su extrem a oscuridad
y vaguedad, y p o r ser totalm ente ¡nconcluycntes. Q uien lee com prende
bien que, según uno u otro autor, en la interpretación constitucional se
deben usar m étodos interpretativos peculiares y autónom os — por lo
'* Cfr. por ejem plo B. B ix. Ju risp ru d en te Theorv u n d C oniext. II cd.. London.
1999. cap. XIV
J W róblewski. «L*intcrprétation en droit: théorie el id cologie», en A rch ives de
p h d o su p h ie du dro it, 17. 1972 (núm ero monográfico: I.'interpretado!) dan s le droit)-,
J W róblewski, An O ulline o f a G enero! H teory <>f Lena! Interpretador) a n d C onstttu-
tiona! Inter/n etatin n . Acta U nivcrsitatis Lodzicnsis, Folia Jurídica. 32. 1987.
17 Pero ya la hem os m encionado en un capitulo antenor dedicado al producto d e la
interpretación.
L O S IN T É R P R E T E S D E L A C O N S T IT U C IÓ N
L IN TRO D U CCIÓ N
2. EL C O N T E N IIX ) DE LA C O N STITU C IÓ N
3. LA G A R A N TÍA JU R ISD IC C IO N A L DE LA C O N S T IT U C IÓ N
4. LA CO N C EPC IÓ N DE EA C O N ST IT U C IÓ N
1 V. ( nsafulli. L ezion i d i d iritto costitu zion ale, vol. I. II ed., Padova. 1970. pp. 100
y Aquí y cu lo q u e sigu e se habla, por cierto, d e lim ites «sustantivos» o «m ateriales»
(que se refieren, e s decir, al contenido norm ativo de la reforma), no de lim ites «form a
jes» (qu e se refieren, es decir, al procedim iento d e reforma).
El poder de reform a constitucional es —com o todo poder consti
tuido— un p oder lim itado, circunscrito, por las norm as que lo regulan.
Entre los distintos lím ites que pueden circunscribir la reform a consti
tucional bajo el perfil m aterial o sustancial se pueden distinguir los
siguientes-.
Por lo dem ás, en el seno de los lím ites im plícitos se puede distinguir
ulteriorm ente:
R, G uastini, Teoría c do^ tnaitca dette fnnti, M ilano. 19 98 . pp. 370 y ss.
Los lim ites «conceptuales» no hay que confundirlos, por tanto, con
los lím ites «im plícitos» de la reforma.
Un lim ite im plícito es una norm a no form ulada, que puede — si
puede— ser extraída de un determ inado texto constitucional con los
acostum brados argum entos que se usan en sede de interpretación (o
mejor: de integración) del derecho cada v e / que se construyen, preci
sam ente, norm as «im plícitas»: norm as no expresam ente form uladas en
disposición alguna. La cuestión de si hay lim ites im plícitos a la refor
ma constitucional es por tanto 1111 «com ún» problem a de interpretación
de un docum ento constitucional determ inado: tal cuestión no adm ite
una respuesta de orden teórico-general o m ás allá del ordenam iento,
que valga para cualquier constitución. Los lím ites im plícitos, en otras
palabras, son contingentes (no necesarios): propios de una determ inada
constitución y 110 necesariam ente de todas.
Por el contrario, los lím ites «conceptuales» de la reform a, precisa
m ente en virtud de su naturaleza conceptual, son necesarios (no con
tingentes) — intrínsecos a cualquier constitución— y. por eso m ism o,
obviam ente «absolutos», insuperables.
Ln general, los lím ites conceptuales derivan — se supone— del
concepto m ism o de reform a constitucional y/o del concepto m ism o de
constitución. Con la condición, naturalm ente, que los conceptos en
cuestión sean oportunam ente m odelados, ya que cada concepto implica
lógicam ente nada m ás y nada m enos que aquello que se le ha «puesto
dentro» al definirlo (tal vez tácitam ente, com o sucede con frecuencia).
1 V. C fisalu lli, l.ezio m di d irilia costitu zion ale, v o l. I, II cd.. cit.. pp. 103 y s. P.n
la literatura m ás reciente: A. Pace, «L'instaurazionc di una nuova costituzione. Proñli
di teoría costitu /ion ale», en A A .V V .. La n aseita d e lle costittizin n i eu rvp ee d e l set onda
d o p o g u erra , A ssociazion c italiana dei costituzionalisti, Padova. 2000.
instauración de una nueva constitución. Por tanto, hay que aclarar cual
es el criterio de identidad de la constitución.
Pues bien, según este punto de vista, el criterio de identidad de una
constitución — el «espíritu de la constitución», por así decir viene
dado por el conjunto de los principios fundam entales (m ás bien «su
prem os». com o se suele decir) que la caracterizan y la distinguen de
otras constituciones. Por lo tanto, constituye sim ple reform a constitu
cional toda m utación de la constitución que, sin em bargo, no altera sus
principios fundam entales. M ientras que constituye genuina instauración
constitucional todo cam bio de la constitución que arrasa o altera los
principios fundam entales. Por tanto, por definición, la reform a consti
tucional en ningún caso puede forzarse hasta m odificar los principios
fundam entales de la constitución existente. U na llamada «reform a» que
modificase los principios fundam entales sería una instauración enm as
carada de un nuevo ordenam iento constitucional.
Por otro lado, una cosa es el poder constituyente, otra cosa es el
poder de reform a constitucional. El poder constituyente es un poder
originario, extra ordmem , m ientras el poder de refonna es un poder
constituido, derivado. En ningún caso puede un poder constituido
sustituir al poder constituyente. Un poder de reform a que llegase a
instaurar una nueva constitución se convertiría en genuino poder cons
tituyente. La reform a constitucional por definición— no puede, por
tanto, forzarse de m anera tal que llegue a sustituir la constitución
existente, alterando sus connotaciones esenciales4.
' Parece ser esta la doctrina que subyace en la jurispm dencia del Tribunal C onsti
tucional italiano (sentencia 1146/1988), según la cual «La C onstitución italiana contie
ne algunos principios suprem os que no pueden ser subvenidos o m odificados en su
contenido esencial ni siquiera por leyes de reforma constitucional o por otras leyes
constitucionales. Tales son tanto los principios que la m ism a C onstitución explícitam en
te prevé com o lim ites absolutos al poder tic reforma constitucional, co m o la forma re
publicana <an. 139 de la C onstitución italiana), com o los principios que. aunque no sean
expresam ente m encionados entre aquellos no sujetos al procedim iento de refonna
constitucional, pertenecen a la esencia de los valores suprem os sobre los que se funda
la Constitución italiana ( . . .) N o se puede, por tanto, negar que este Tribunal sea com
petente para juzgar sobre la conformidad de las leyes de refonna constitucional y de
otras leyes constitucionales también en relación con los principios suprem os del orde
namiento constitucional. Si asi no fuese, por otra parte, se llegaría al absurdo de con si
derar el sistema de garantías jurisdiccionales de la Constitución com o d efectuoso o no
efectivo precisamente en relación con sus norm as de más alto valor». N o escapará al
lector que ninguna de las tesis sostenidas por el Tribunal (la existencia d e lim ites no
ex p lícitos a la refonna. la inlartgibilidad absoluta del art. 139, la posición axiológica-
m entc más importante d e los pnneipios suprem os respecto del resto de normas con sti
tucionales) es argumentada.
(2) A este punto de vista se le pueden hacer al menos dos ob je
ciones distintas.
■ La lógica, por ejem plo, prohíbe las contradicciones. ¿Pero quién podría prohibir
al legislador que se contradiga?
'• Unu definición extensional con siste en enumerar todos los elem entos d e un c o n
junto (o. cvcntualm cnte. en enumerar algunos agregando la fórmula «etc.»). E s en
cam bio intcnsional una definición que determina las con d icion es necesarias y su ficien
tes de pertenencia d e una entidad individual a un conjunto.
7 E. B ulygin. N orm e. vaHdítá. sistem i n orm ativi, Torino, 1995. p. 79.
* E. B ulygin, «La paradoja d e la reforma constitucional», en A. Squclla, R Vcm cn-
g o (ed s.), A tf Roas. E stu dios en su hom enaje, vol L. Valparaíso. 1984 (vol. m onográfico
de la R evista d e cien cias so c ia le s. 25/1, 1984). pp. 332 y s.
ción constitucional son desde un punto de vista wertfrei, avalorati-
vo— sim plem ente, indistinguibles.
Con esto no se quiere decir que sean indistinguibles el poder cons
tituyente y el poder de reform a constitucional. Se quiere decir que la
distinción entre esto y aquello hay que buscarla en los m odos — en las
form as de ejercicio del poder, no en el contenido de las normas
respectivam ente producidas.
Es poder de reform a constitucional aquel que se ejerce en las for
mas previstas por la constitución. E s poder constituyente aquel que se
ejerce extra ordinem , es decir, de form a ilegítim a9. De m anera que
cualquier m utación ilegitima de la constitución aunque sea m argi
nal constituye un ejercicio del poder constituyente. Y. sim étricam en
te, cualquier m utación legitima de la constitución aunque incida
profundam ente sobre la constitución existente— constituye, en cual
quier caso, un ejercicio del poder de re fo rm a 10.
Com o quiera que sea. debería quedar claro que el problem a que
aquí se discute no es en absoluto un problem a de «interpretación»
constitucional, sino que es más bien un problem a de teoría constitucio
nal, es decir, un problem a dogm ático. C om o es evidente, no está en
discusión el significado que ha de atribuirse a un texto cualquiera, por
la sim ple razón que no se está hablando de un texto constitucional
determ inado, sino de las constituciones en general: aquí están en dis
cusión los conceptos dogm áticos de constitución y de reform a consti
tucional.
■ F. M odugno. «II problema dei limiti alia revisione costitu /ion ale», cit
14 En definitiva: N I y N2 pertenecen, por asi decir, a dos constituciones distintas.
Ver E. B ulygin, «La paradoja de la reforma constitucional», cit., p. 3 33. Ver también
E Bulygin. Norm e, validitá, sistem i n orm ativi. cit., pp. 76 y ss.
ción? En otras palabras: ¿los lím ites a la reform a constitucional dis
puestos por la propia constitución son «absolutos» o «relativos»?
Se suele llam ar «absoluto» a aquel limite a la reform a constitucio
nal que no puede ser superado —o quitado— de forma legal. Por el
contrario, un lím ite «relativo» subsiste hasta que no sea válidam ente
derogada la disposición constitucional que lo establece. U n lím ite ab
soluto no es superable en m odo alguno, ya que la disposición consti
tucional que lo dispone no es susceptible de derogación sino de m ane
ra ilegal, revolucionaria, en definitiva, extra ordinem.
iH I.. Prieto Sancliis. C on stitu cion alism o y p o sitiv ism o , M éxico, 1997, p. 33.
'' 1- Zollcr, D ro it eon stitu tion n el. II cd.. París. 1998. p. 219.
Clr. R. (juastini, «Rem arques sur la consliliitionnalisaiion de l ’ordre juridique.
Le ca s itálico», en A ssociazion c Italiana di Diritto Com párate. R apports n ation am
italicn s, I4ém e C ongres International de Droit Com paré (Bristol 1998). M ilano. 1998
H K elscn, G en eral T heory o f Im w an d S tate. Cam bridge (M ass.), 1945. p. 260.
L. Z ollcr, D roit coiistitittion nel. cit.. p. 222.
N ótese que la d ecisión del C onscil eonstitutionnel. L iberté d 'a ss o a u tia n , del 16
ju lio 1971. que lia reconocido valor jurídico al preám bulo d e la Constitución francesa
de 1946. no contiene ningún argumento en su apoyo.
M b‘. García de Enterria, La C onstitución com o norm a y e l Tribunal con stitu cion al,
III ed ., Madrid. 1985. E. Zollcr, D roit eonstitutionnel. cit.. pp. 31 y ss.; V. C risafiilli.
La C u stitu zion e e le su c d isp o sizio n i d i p rin cip io , M ilano. 1952.
significado del texto — este sería el problem a propiam ente interpretati
vo— sino cuál es su valor jurídico: lo cual, precisam ente, es un pro
blema no interpretativo, sino «dogm ático».
(1) Si los derechos constitucionales han sido sim plem ente decla
rados por los constituyentes, entonces:
•" Cfr. M. Troper, P o u r une ih é o rie ju rid iq u e J e I'Éfat, París. 1994, p. 317 ss.
Ver más am pliam ente R. G uastini, «bsercizi d'interpretazione dcH'ait. 2 cosí.»,
en Rugían p ra lica , 29 , 2 0 0 7 , p. 325 ss.. adem ás d e R. Guastini. N ú ovi stu di su liin te r-
p reta zio n e, Roma. 2 009. pp. 145 y ss.
(b) en segundo lugar, las norm as que confieren tales derechos (e n
ausencia de una prohibición explícita de reform a constitucional) p u e
den perfectam ente, com o cualquier otra norm a positiva, ser d e ro g ad a s
o m odificadas.
(1) Prim era solución posible: las viejas leyes deben considerarse
derogadas. Para sostener esta tesis se puede alegar que el principio
cronológico es intrínseco a cualquier ordenam iento ju ríd ico dinám ico
y opera no solo en las relaciones entre fuentes ordenadas a la par, sino
también en las relaciones entre fuentes donde una es superior a la otra.
Se suele adm itir que la ley puede derogar (expresa o tácitam ente) re
^ l n este caso, en efecto, la incom patibilidad entre viejas leyes y nueva constitu
ción aplicando si se quiere el principio cron ológico o si se quiere el principio jerár
q uico puede en cualquier caso ser reconocida y declarada por cualquier ju ez común.
Y en cualquier casi*, en principio, las d ecisiones de los ju eces com unes tendrán siempre
electo s ínter p u n e s , circunscritos al caso decidido.
w En este caso, el ju ez constitucional no tendrá nunca la ocasión de pronunciarse
sobre ley es ya en vigor, corno son las leyes anteriores a la constitución. Parecería natural
pensar que. en sistem as constitucionales de este tipo, fuese sin embargo com petencia de
los jueces com unes, y so lo de ellos, reconocer la eventual incompatibilidad de una vieja
ley con la nueva constitución y considerar consecuentem ente derogada la ley. aplicando
el principio lex p o ste rio r. En la doctrina francesa, sin embargo, la incompatibilidad entre
ley y constitución p oco importa si esta es posterior a aquella es en cualquier caso
configurada dogmáticam ente com o un problema d e constitucionalidad, y no com o un
problema de sucesión d e norm as en el tiempo. Reconocer la incompatibilidad entre una
ley y la constitución seria por tanto hacer uso del principio jerárquico, no del cronológi
co. Pero por el otro lado, se considera que solo el juez constitucional puede hacer uso
del principio jerárquico «contra» la ley: en virtud del principio de la separación de po
deres. en ningún caso los jueces com unes pueden rechazar la aplicación d e la ley.
" A gregúese que. normalmente, la derogación carece de efectos retroactivos, m ien
tras la declaración de inconstitucionalidad. norm almente, retrotrae al m om ento de la
promulgación d e la ley.
C fr. por ejem plo, en la doctrina italiana, donde el problema ha sid o m uy discu
tido en el periodo transcurrido entre la entrada en vigor d e la constitución republicana
< I948> y la creación del Tribunal constitucional (1956): A A .V V ., «Dibattito sulla com -
petenza della Corte costituzionalc in ordine alie norme anterion alia C ostituzione», en
G tu rispn uien za co stitu zion alc. 1956. Ver adem ás S. Hartóle. Interpretazioni e trasfor-
m a zion i delta C o stituzion e repuhhlicttna. Bologna, 2004. cap, II
glam entos incom patibles con ella. No se ve por que la constitución no
pueda, a su vez, derogar (tácitam ente) leyes incom patibles con ella.
(2) Segunda solución posible: am bos principios involucrados, lex
posterior y lex superior , son aplicables y es, por tanto, indiferente que
los ju eces com unes decidan aplicar uno (considerando las viejas leyes
derogadas sin m ás) u otro (som etiendo la cuestión al ju e z constitucio
nal). Este punto de vista — nótese no requiere siquiera argum enta
ción. desde el m om ento que es adm isible la aplicación de am bos
principios: si no fuese así, no se presentaría el problem a.
(3) Tercera solución posible: hay que distinguir. La derogación
(tácita) se produce solo en presencia de una contradicción «puntual»
entre una norm a posterior y una anterior. A hora bien, algunas disposi
ciones constitucionales, al ser precisas y circunscritas, contradicen
«puntualm ente» disposiciones legislativas anteriores y. por tanto, pro
ducen la derogación (ver. en la Constitución italiana, el caso del art. 27,
apartado 4. «N o se adm ite la pena de m uerte», en relación con las
disposiciones del C ódigo penal de 1931 que, precisam ente, preveían tal
pena). O tras disposiciones constitucionales — aquellas de principio,
aquellas program áticas— no son idóneas para derogar norm a alguna a
causa de su contenido norm ativo altam ente indeterm inado51.
(4) C uarta solución posible: las viejas leyes deben considerarse
válidas y vigentes hasta que no sean declaradas inconstitucionales por
el ju e z constitucional, l iste punto de vista puede ser argum entado ale
ga ndo
" Fra precisam ente esta la orientación del Tribunal italiano de Casación entre t ‘MN
(arto de entrada en vigor d e la Constitución) y 1956 (año de inicio de la actividad de!
Tribunal Constitucional).
Quinta parte
C O N T R O V E R SIA S
C O N T R O V E R S IA S C O N C E P T U A L E S
I. ¿ S IG N I F IC A D O S IN IN T E R P R E T A C IÓ N ?
d e los juristas (al m en os cuando no actúan com o abogados o asesores de parte), queda
sorprendentemente excluida de la denotación del término (y a veces claramente deva
luada com o irrelevante: G. Zagrcbelsky. II d iritto niite. cit., pp. 180 y ss.. 200).
: Cfr. E. Diciotti, In terpretazion e delta le g g e e disc o rsa razionale, Torino. 1999.
p. 205.
' D. M aingencau. «L'intcrprctation des textes litténiircs ct des textes juridiques».
en P. A m sclck (cd.). In terpretation e t d ro it, cit., p 61.
4 J. W róblewski. «Thcorie et idéologic de rinterprétation», en Archives d e philoso-
p h ie du dro it, 17, 1972. p. 53; J. W róblewski, M eaning a n d Trulh in Ju dicial D ecisión,
II cd.. H elsinki, 1983, pp. 71 y ss.; M. Dascal. J W róblewski, «Transparcncy and Doubt.
Understanding and Interpretation in Pragmatics and in L3W». en L aw a n d P hilosoph y,
1988; A. Marmor, Interpretation a n d L egal Theory, O xford. 1992, especialm ente p. 23.
Al respecto K Quadri, D eU 'applicazione d ella leg g e in gen eróle, b ologna. 1974.
pp. 2 4 0 y ss.
Esta acepción d e «interpretación» e s explícitam ente teorizada por J. W róblewski,
de quien se pueden ver. adem ás de los textos ya citados: An O utlin e o j a G en eral Theory
o j L egal Interpretation a n d ConstitutionaI Interpretation, Acta Universitatis I.odziensis,
Folia Jurídica 32, 1987; Sen tido r hecho en e l derech o. San Sebastián. 1989: The J u di
c ia l A pplication o f Law. Dordrccht. 1992 Ver también G .U . R escigno. «Com unicare,
comprendere, interpretare nel diritto». en D iritto pu h h hcu. 2009, pp. 6X7 y ss. A lgunos
de quienes adoptan este concepto de interpretación parecen considerar que. en ausencia
de dudas o controversias, la d ecisión acerca del significado del texto normativo de que
No hay por lanto relación biunivoca entre significado e in te rp re ta
ción: cuando el texto es claro, hay significado sin interpretación.
Este concepto de interpretación se refleja en esa directiva m e to d o
lógica expresada en las m áxim as In claris non fit interpretado» y /o
«Interpretado cessat in claris:1' precisam ente, si un texto es claro no
hay que interpretarlo y, m ás bien, no debe ser interpretado (en el se n
tido que interpretarlo no tendría presum iblem ente otro propósito y
efecto que el de alterar su «verdadero» significado).
Se pueden hacer al respecto tres observaciones.
■* Ver al respecto G .U. R escigno. «Com unicare, comprendere, interpretare nel diri-
tlo», cit.. pp 6X7 y ss.
(i. Pino. II d iritto aU'UIcntitá person al?. Interpretazione costitu zion ale c crvali-
i i tú giu rispru den ziu le. Bologna, 2003. p. 59. observa con razón que no hay nada de
«m ecánico» en una interpretación «extrem adamente fiel a la literalidad de la ley»:
«evidentem ente también una interpretación literal presupone una elección por parte del
interprete (en primer lugar la elección d e dejar d e Indo posibles interpretaciones exten
sivas o restrictivas)».
11 Pero, obsérvese, cualquier jurista que atribuya a un texto norm ativo su significa
d o p rim a fa cie está inevitablem ente condicionado no solo por su com petencia lingüis
tica (que deriva del dom inio d e una determinada lengua natural), sin o también por su ...
com petencia jurídica (que deriva del conocim iento de la doctrina).
A la que n os referirem os extensam ente en el próxim o capitulo: se trata d e la
teoría «ecléctica» d e la interpretación (judicial).
” C'fr por ejem plo (». Carrió, N otas so b re derech o i len gu aje. IV ed„ Buenos
Aires. 1994. segunda parte.
2. ¿IN TERPR ETA C IÓ N C O M O M A N IPU LA CIÓ N
DEL SIG N IFICA D O ?
'• Cfr. O . Tarello, D iritto. enuncian, usi, cit.. pp 389 y ss.. 403 y ss.; G. Tarello.
/ / in terpretazion e d e lle leg g e, cit., cap. I; R. Guastini. D a lle f o n ti tille n orm e. II cd.,
Torino, 1992. cap. I y parle III. Podem os perfectam ente convenir en distinguir el sign i
ficado p rim a f a c ie del significado a ll-th m gs-con sidered (todo-considcrado). en la m edi
da en que uno y otro resultan de operaciones m entales distintas: el significado pru n a
f a c ie es fruto de com prensión intuitiva; el significado todo-considerado es el resultado
de un proceso de análisis y reflexión. Pero, de nuevo, no se ve por qué haya que reser
var el nombre d e «interpretación» solo a esta segunda operación mental y negarlo a la
primera.
10 No la necesita, por otra parte, solo en ausencia de objeciones.
En tal sentido también E. Bctti, Interpretazione della le g g e e d e g li a lti giu ridict
(Teoría g en eru le e d o g m á tico ). M ilano. 1949, p. 183.
72 D esd e este punto d e vista, la directiva m etodológica «ln claris non fit ¡nterpre
tatio». entendida de la manera «m oderna» que se ha dich o, carece de sentido o . sim ple
m ente, e s m istificadora, ya que tiende a ocultar que cualquier atribución d e significado,
incluso la m ás ob via, e s en cualquier caso fruto de actividad decisoria (poco importa si
consciente o irreflexiva), es decir, d e elección
C O N T R O V E R S IA S T E Ó R IC A S
I. INTRO D U CCIÓ N
Ver, por ejem plo. M. Jori, A. Pintorc, M anual? d i teoría g en era le d e l dirilto. II
ed.. Torino, 1995. pp. 205 y ss.; I. U fan te Vidal. L a in terpretación ju ríd ic a en la teoría
d e l D erech o con tem p o rá n ea, Madrid. 1999; adem ás de, en la literatura reciente, una vez
m ás, I. U fan te Vidal (ed.). Interpretación ju ríd ica r teoría d e l D erech o, Lima. 2010.
II. C O N T R O V E R S IA S TE Ó R IC A S
2. LA T E O R ÍA CO G N O SC ITIV ISTA
' Esta e s una constante en las (corlas (asi com o en las ideologías) de la interpreta
ción . Excepciones notables son aquellas de II. K clsen, 1.a dottrin a ¡tura d e l d iritto , cit.,
cap. VI. y A. Ross, On L a w a n d Ju stice, cu., cap. IV. los cuales en cam bio distinguen
cuidadosam ente entre interpretación «científica» c interpretación judicial y ofrecen
análisis distintos de la una y d e la otra.
5 Cfr. M. Jori. «Form alism o giuridieo», en D ig esto d e lle disciplin e priv a tistich e,
Sez. civ ilc. VIH, Torino. 1992, pp. 429 y ss. Pero observa con razón E. Diciotti, Veritá
e c ertezza n ell 'in terpretazione d ella legge. Torino. 1999. p. 78. nota 26. que hay formas
de cogn oscitivism o no formalistas. Fs el caso de R. Dworkin (de quien se puede ver.
por ejem plo. «N o Right Ansvver?». en P.M.S. Hackcr, J. Raz (eds.), Law. M orality a n d
S o c ie ty E ssays in flo n o u r o f II.L A . H art. O xford. 1977). En tal sentido, también
M. Jori. «Form alism o giuridieo», cit., p. 4 31. En otro lugar E Diciotti. ¡.'am bigua a l
tern a tiva ira eo g n itivism o e sc ettic ism o in terpretativi, Universilá di Siena. Diparlimcn-
to di S cicn zc Storichc. (iiuridichc. Politiclie e S ociali. Working Paper 45, Siena. 2003,
distingue dos formas de cognoscitivism o: un cogn oscitivism o extrem o y un cognosci
trvLsmo moderado.
' Es esta la teoría de la interpretación característica de los juristas del sig lo d ieci
nueve: de la Escuela d e la exégesis. así com o de la Escuela histórica (F.C. von Savigny,
S istem a d e l d iritto rom an o a llu a le. 1. cap IV). Ver también J Austin Lectures nn Ju
rispru den cc, cit.. pp. 1023 y s.: «The discovery o f the law w hich the law giver intended
lo cstablish. is the object o f genuino interpretation: or (changm g the phrasc). its object
is the discovery o í the ínlention with which he constructcd the statute. or o f the scnuc
which he attached to the words wherein the statute is expressed». En la literatura del
sig lo veinte, ver. por ejem plo. F. D egni, L 'in teqiretazion e della legge. II ed., Nnpoli
1909, p. I. VI.S. G iannini. / . ’interpretazion e d e ll'a tto am m in istrativo e la le o n a g iu n
d ica g en eró le d e ll in terpretazion e, M ilano. 1939, p. 81; S. Rom ano. Fram m enn di un
d izio n a rio g iu rid ieo . M ilano. 1947. reimpresión 1953. pp. 119 y s. D e «descubrim iento»
del derecho habla también R. Quadri, D ell'a p p tica zio n e d e lla leg g e in gen eróle. Ilolog
na, 1974. p. 215.
La teoría cognoscitivista presupone la existencia, en todo texto
norm ativo, de un sentido unívoco y susceptible de conocim iento: el
significado debe considerarse incorporado a los textos norm ativos y
prcconstiluido respecto de la interpretación, la cual consiste precisa
m ente en arrojar luz sobre el m ism o7. Desde este punto de vista, todo
texto norm ativo es susceptible de una, y solo una. interpretación ver
dadera (siendo falsas todas las otras)8 y toda cuestión de derecho es
susceptible, por así decir, de una y solo una «solución correcta»
Este punto de vista desconoce, p o r tanto, la equivocidad de los
enunciados norm ativos y la vaguedad de los predicados, asi com o la
discrecionalidad interpretativa que de estas se desprende. En este sen
tido, para decirlo en palabras de M ontesquieu, el ju ez no es más que
«la boca de la ley» y la función jurisdiccional no es m as que un «poder
nulo»
Hoy en dia. la teoría cognoscitivista de la interpretación, aparen
tem ente, ya nadie la co m p arte". A pesar de esto, dicha teoría esta
siem pre presente en el estilo discursivo y argum entativo de muchos
tribunales. Sobre todo, tal teoría está inscrita, incorporada, en muchas
instituciones del Estado m oderno: en particular, en la separación de
poderes, com o tam bién en todos los controles de legitim idad sobre los
actos de los poderes p ú b lico s1' (el control de casación sobre la legali
dad de las sentencias, el control de constitucionalidad de las leyes, la
garantía de los derechos de libertad conferida en últim a instancia al
poder judicial sin ningún control o contrapeso externo a la jurisdicción
m ism a)11.
Cfr. P.-A. Cote, Interpretation des lois, III ed., Montreal. 1999. pp. 9 y s.
’ Cfr. P.-A C oté. ¡n terprétalion d e s lois. cit.. pp. 10 y s. H oy en dia vanantes de
la tcoria cognoscitivista son sostenidas por R. Hernández Marín. Interpretación, snb-
sanción, y aplicación d e l derecho. M adnd-Barcelona. 1999, y por I Ferrajoli. «La
sem ántica delta teoría del diritto». en U. Scarpelli (ed ), La teo ría g en cra le d el d iritto
Pruhlem i e ten den ze attu a li. M ilano, 1983. Criticas muy pertinentes a este punto de
vista en E. D iciotti. Veritá e certezzu n cll ¡nterpretazione delta leg g e, cit.
* La expresión (qu e traduce «right answ er») deriva de R. Dworkin. «N o Right
A nsw er?», cit.. pp. 58 y ss. (también R. Dworkin. A M atter o f P rin cipie. Cambridge
(M ass.), 1985. pp. 119 y ss.). el cual sin em bargo la usa en otro contexto teórico.
in M ontesquieu. D e l'e s p r ít d e s lois (1748). libro XI, cap. VI
" Cfr. sin embargo K. W hittington, C on stitiaion al Interpretutinn. Textual M eaning,
O rigin al Intenl. a n d J u d icia l Review . Lawrencc, 1999: «interpretation ftnds meaning
alrcady existen! m the constitutiona! text» tp. 7); «constitutional interpretation diseovers
meaning» (p. II).
Cfr. R. G uastini. «R eflexión sur les garantios d es droils constitutionncls et la
theorie d e I'interpretation», en R evue dtt d ro it p u b lic, 1991. pp. 1079 y ss.
11 No hay que confundir la tcoria cogn oscitivista de la interpretación con ese pun
to de vista que restringe el concepto d e interpretación solam ente a la interpretación
Por otra parte, no es difícil ver a contraluz, d etrás de la teoría eog-
noscitivista, una id eo lo g ía14; es decir, una doctrina que busca «no
tanto describir lo que sucede, com o prescribir lo que debería suce
d e r» 15.
Kn cuanto a los fundam entos, «esta doctrina encuentra su funda
m ento principal en otras doctrinas, com o la de la soberanía del Parla
m ento y la separación de poderes. El juez, intérprete últim o de la ley,
no es investido de esa legitim idad que confiere la elección dem ocrática.
Por tanto, él debe lim itarse a ser. según la expresión de M ontesquieu,
nada m ás que “ la bouchc qui prononce les paroles de la loi". La res
ponsabilidad por las elecciones de naturaleza política incum be al Par
cognitiva (por lo que la gran parte tic las operaciones realizadas por los juristas y. aún
m ás. por los ju eces, no constituye en absoluto interpretación propiamente dicha). Cfr.
por ejem plo A Ross, O n L a w a n d Jiixlicc. cit.. cap. IV. 1:1 vocablo «interpretación»
señala Ross e s usado con referencia a dos actividades com pletam ente distintas y
heterogéneas: (a) poi un lado, la interpretación propiamente dicha, entendida com o
actividad de conocim iento del significado o. más bien, de los significados: <b> por otro
lado, la «administración de justicia», o bien el «m étodo judicial», en definitiva la apli
cación del derecho, la cual en ningún caso e s actividad param ente cognoscitiva. Este
m odo d e expresarse, observa Ross, deriva del d eseo de esconder la función creadora y
política del juez (cit p. 139). La interpretación propiamente dicha, por tanto, e s algo
distinto del m étodo judicial y e s una em presa cognoscitiva: «a cognitive activity aim ing
m crcly at the ascertainment o f the m eaning as un em pincal fact» (cit.. p. 138). No
obstante. Ross no considera que todo enunciado exprese un so la , u n ivoco, significado.
Considera, al contrarío, que la interpretación puede desem bocar en una pluralidad de
significados alternativos (am bigfiidad) y siempre desem boca en un significado indeter
m inado (vaguedad): no, por tanto, en «un» significado, sino podríamos decir, con
K clsen en un «m arco» do significados. Ante dicho «m arco» la interpretación no
puede no detenerse («the interpreter must give up»: cit., p 120): en el sentido que. por
definición, la elección entre varios significados alternativos, com o así también la d eci
sión en torno a los lim ites de un significado vago, no e s obra de la interpretación pro
piamente dicha, sino que e s froto de d ecisión ta to sensu política La aplicación del
derecho, a diferencia d e la interpretación propiamente dicha, no e s una em presa pura
m ente cognoscitiva: si bien hay en ella también un com ponente cogn oscitivo (cit. p. 136,
1.39, 140). la administración d e justicia e s una actividad en última instancia— d eci
soria, volitiva (cit., p. 136, 139). Por un lado, es siem pre posible entender las palabras
d e la ley de m odo tal que los hechos del caso entren en su cam po de aplicación, com o
también entenderlos de m odo tal que no entren en absoluto en de su cam po de ap licación
(cit., p. 137 s.). Por otro lado, el significado de los textos norm ativos nunca e s univoco
y determinado: la equivocidad y la indeterminación del significado exigen una elección
(cit.. p. 138). cu yo origen so lo puede ser una valoración (cit.. p. 139. 140-141).
11 Y precisam ente una id eología «estática» de la interpretación: cfr. J W róblewski.
«Théorie et id éologie de l'interprétation», en A rchives d e p h ilu so p h ie d u droil, 17, 1972.
p. 63 ss.; J. W róblewski. «Interprétation juridique», en A.-J. Am aud (ed.), D ietionnaire
e n cyd o p éd iq u e d e th éorie e l d e sp cin lo g ie d a droit, II ed., París, 1993. p. 316.
15 P.-A. C ote. In terprétation des lo is, cit., p. I I , P. Cote, «F onclion legislativo et
fonclion interpretativo: conccptions theoriques de leur rapports», en P. A m sclck (cd i.
Interprétation et dro it. B ruxelles. 1995, p. 191.
lamento [...]. Estos principios postulan por tanto que el significado de
las leyes viene predeterm inado por el Parlam ento y que el intérprete es
políticam ente pasivo y está som etido a la voluntad soberana de la que
la ley em an a» 16.
En cuanto a los resultados, esta doctrina tiende, por un lado, a
asegurar la certeza del derecho (estabilidad de las relaciones y previsi-
bilidad de las decisiones judiciales) y, por otro lado, a realizar la ju sti
cia formal (igual tratam iento de los casos ig u ales)17.
3. L A T E O R ÍA E S C É P T IC A
P.-A C olé, In terpretation d e s luis, cit., p. 12; pero véase ( i. tarello, S toria della
cu itara g iu rid ica m oderna. I. Absolutism o e codificazion e d e l d iritto , Bologna, 1976,
introducción,
17 Cfr. J. W róblewski, «Interpretation juridique», cit.. p. 316; P.-A. C o lé. In terpre
ta t ion d es lois, cit., pp, 12. y s.
IS Pero hay que decir que la tesis escéptica es generalm ente compartida también
por lo s teóricos de orientación hermenéutica. Cfr. F. Viola, C¡. Zacearía. D iritto e Ínter-
p retazion e. iin e a m e n ti d i teo ría erm encutiea d e l diritto. Roma-Bari, 1999.
Iw Sobre las im plicaciones tcórico-poiiticas de la teoría escéptica d e la interpreta
ción, ver J.L. Marti. «El realism o jurídico: ¿una amenaza para el liberalism o y la
dem ocracia?», en Isónom ia. R evista d e teoría y filosofía d e l derecho. 17, 2002; M. Bar-
beris, «Scparazione dei poteri e teoría giusrealista dcll'interpretazione», en P. Com an
ducci. R. Guastini (cd s,), A n alisi e d iritto 2004. R icerch e d i giu rispru den za analítica,
Torino, 2005.
50 Benjamín H oadley, Bishop o f Bangor. citado |K»i J.C. Cray, The ¡\dtu rc and
S ou rces o f the L aw , S ccon d edition {rom the author's notes, bv R Grav. New York.
I94K. p. 102,
De la teoría escéptica, sin em bargo, se pueden registrar dos notables
varian tes21.
(1) los textos norm ativos son por lo general equívocos, es decir,
son susceptibles de interpretaciones sincrónicam ente conflictivas y
diacrónicam entc m utables22;
(ii) toda norm a es indeterm inada (vaga): siem pre pueden darse
supuestos de hecho de dudosa cualifícación;
(iii) todo texto norm ativo adm ite, por lo general, una pluralidad
de interpretaciones (en abstracto) alternativas igualm ente plausibles: la
elección entre una interpretación u otra es un acto obviam ente discre
cional;
(iv) la vaguedad de toda norm a puede ser discrecionalm ente re
ducida (en concreto) tanto incluyendo en, com o excluyendo de, su
cam po de aplicación los casos dudosos o m arginales;
(v) la interpretación puede ser actividad, según los casos, cogni-
tiva, decisoria o creadora;
(vi) los enunciados interpretativos cognitivos tienen valor de ver
dad, los enunciados decisorios (y, con m ayor razón, si son nom opoié-
ticos, es decir, creadores de norm as) no puede decirse que sean ni
verdaderos ni falsos:
(vii) la interpretación creativa en últim a instancia, la «construc
ción jurídica»— es un fenóm eno m uy difundido y constituye (no
exactam ente «interpretación» de textos norm ativos, sino) producción
de derecho nuevo;
(v iii) la interpretación judicial es, obviam ente, decisoria (nunca
podría ser m eram ente cognitiva) y, con frecuencia, es genuinam ente
creadora de nuevas norm as.
■' Cfr. también I.. Diciotti, L'am higua altern ativa tra cogn itivism o e scetticism a
¡n terpretativi, cit.
La pluralidad de significados posibles, recuerdo, depende no tanto d e la intrínse
ca am bigüedad, sem ántica y /o sintáctica, de las form ulaciones normativas, co m o (de la
elasticidad de las reglas lingüisticas y sobre todo) d e la variedad de m étodos interpre
tativos, d e la variedad d e tesis dogm áticas elaboradas en la doctrina y, nalurulmentc, de
las preferencias (intereses prácticos, sentim ientos de justicia) de los interpretes.
significado2*antes de la interpretación. El significado no preexiste a la
interpretación: es m ás bien su resultado24.
De manera que los intérpretes — especialm ente los jueces de última
instancia— son totalm ente libres de atribuir a todo texto norm ativo,
literalm ente, cualquier significado25.
En algún sentido, no existe ni siquiera derecho antes de la interpre
tación: los textos norm ativos no son exactam ente «derecho», sino solo
fuentes del derecho. Todo el derecho, en este sentido, es creado no por
los legisladores, sino por los intérpretes y solo por ellos.
Espero que el lector aprecie la diferencia entre esta versión del
escepticism o y la anterior: una cosa es d ecir que los textos norm ativos
tienen una pluralidad de significados posibles (adm iten una m ultiplici
dad de interpretaciones), otra cosa es decir que no tienen significado
alguno (adm iten cualquier interpretación).
Kl Escribe R. Quadri, D eU 'applicazione d e lta leg g e in gen érale, cit., p. 245: «En
general Unía ley tiene un centro (claro) y una periferia (m en os nítida, m enos marcada)».
N o se le escape al lector que el discurso está circunscrito a la solución de controversias.
S e revela aquí un primer c inevitable lim ite de la teoría en cuestión: ella ve solo la
interpretación en concreto, ignora la interpretación en abstracto. Volverem os sobre este
punto más adelante.
v « l.a solución de los casos del primer tipo [ ] puede ser adecuadamente descrip-
ta usando expresiones tales com o «el interprete descu brió o halló el significado que tal
o cual norma tiene», o bien «el intérprete aplicó tal o cual regla en su significado ob
jetivo». [ ...] En cam bio, la solución d e los casos del segundo tipo [ ...] no puede ser
dcscripta de esc m odo sin engendrar graves equfvocos. El caso no está claram ente in
cluido ni claramente excluido por el significado «descubrióle» de las palabras de la ley
F,l interprete ( ...) se ve forzado a decidir, bajo su responsabilidad, si eso s hechos están
o 110 comprendidos por las expresiones lingüisticas que. a ese respecto, son indetermi
nadas. Su decisión, en consecuencia, no está controlada por ellas. Para considerar el
caso com o incluido o com o excluido el intérprete se v e forzado a a dju dicar a la regla
un sentido que. en lo que hace al caso presente, hasta esc m om ento no tenia. | ... ] Ese
sentido o significado ( ] ha sido pu esto por el intérprete sobre la base d e una decisión
no determinada por los hábitos lingüísticos establecidos»: G R. C a m ó . N o ta s soh rv
derech o y lenguaje, cit., p. 57
En síntesis, los ju eces no tienen ocasión de ejercer poder discrecional alguno
cuando deciden un caso fácil, mientras que es inevitablem ente discrecional «nía decisión
de un caso d ifícil, ya que supone una elección entre solu cion es distintas y conflictivas.
com partidas e incontestadas. que determ inan unívocam ente y hacen
cognoscible el núcleo de significado de toda expresión del lenguaje.33
M S e revela aqui un segundo lim ite de la teoria en cuestión: esta asum e que no hay
otra interpretación que aquella literal. También sobre esto volverem os a su debido
tiempo.
u Ver de .1. W róblewski: M eanin g m u i Truth in J u d icia l D ecisión. II cd.. H elsinki.
1983; An O uthne o f a G en eral Theory o f Lega! Interpretation a n d C on stitu tion al Inter
p retation . Acta Um vcrsitatis Lodziensis. Folia Jurídica 32. 1987; The J u dicial A p p lica
tion o f L aw , Dordrecht. 1992. Agregar M. D ascal, J. W róblewski, «Transparency and
Doubt. Understanding and Interpretation in Pragmatics and in Law», en L a w a n d Plii-
hy, 1988.
,s Incluso, según la teoría en exam en, en estas circunstancias no hay siquiera espa
cio para la interpretación (entendida en sentido estricto), desde el m om ento que «ínter
prctatio ccssat in claris». o bien «in cla n s non fit interpretatio». Los textos claros no
son «interpretados», sino sim plem ente «com prendidos». Cfr. P. Com anducci. «La intei
prctación jurídica», en J. F cncr Bcltrán. G .B. Ratti (cd s.). E l realism o ju r íd ic o g en o w \
Madrid, 2 0 1 1. Ver cuanto h em os dicho en el capitulo anterior en tom o a la tesis «sig
niñeado sin interpretación».
36 Las d ecisiones jurisdiccionales no tienen carácter discrecional cuando aplican un
texto claro y u nívoco, pero son el producto de una elección discrecional toda v e / que
aplican un texto oscuro o equivoco.
Por tanto, desde este punto de vista: la teoría cognoscitivista des
conoce la existencia de textos equívocos y oscuros, que necesariam en
te imponen al intérprete una elección; la teoría escéptica, por su parte,
desconoce la existencia de textos claros y unívocos, cuyo significado
puede ser sim plem ente conocido (com prendido).
6. SO B R E LA T EO R ÍA C O G N O SCITIV ISTA
w Aludo, obviam ente, al articulo 12. apartado I. sobre las d isp osiciones d e ley en
general, que introduce el C ód igo civil italiano vigente.
x’ S olo de palabra, en efecto: la aplicación coherente de esta teoria del significado,
de h ech o, exigiría que se recurriese a los trabajos preparatorios para argumentar la in
terpretación; pero m uy raramente los intérpretes consultan los trabajos preparatorios y
lo s usan cual argum entos en favor de la interpretación escogida.
Tiene razón U. Scarpelli, C as V- ¡I p o sitivism o giu ridieo. M ilano. 1965. pp. 105
y ss.. cuando observa que las autoridades norm ativas no (n o necesariam ente) deliberan
sobre el contenido de las normas; lo que deciden es so lo establecerlas. Y esto es. para
Scarpelli. un argumento en favor de la interpretación «objetiva», que con siste en «de
terminar el sentido de los sig n os con los cuales la norma está formulada», y en contra
de la interpretación subjetivu, que con siste en «buscar la voluntad» del autor (p III).
lativos idóneos para su objetiv o 52. En la práctica ju rídica el significado
no precede a la interpretación: depende de e lla 53.
Se abren, entonces, dos posibilidades: podem os considerar las dos
teorías del significado antes m encionadas (y otras que se podrían m en
cionar) com o genuinas teorías descriptivas del significado es decir,
de la práctica interpretativa de los ju ristas— aunque evidentem ente
falsas-, o bien podem os considerarlas com o doctrinas o ideologías pres-
criptivas (enm ascaradas) de la interpretación. Es decir, com o discursos
que pretenden transm itir inform ación sobre la práctica interpretativa de
los juristas, pero que en realidad quieren orientarla o están predispues
tos a valorarla y criticarla54.
A fin de cuentas, podem os sospechar que cualquier teoria del
significado (de los textos jurídicos) distinta de la descripción de la
práctica interpretativa (de los juristas), en efecto no sea m ás que una
ideología, una doctrina prescriptiva, de la interpretación.
; Idóneos, e s decir, para descartar tanto el significado com ún de las palabras, com o
la intención de la autoridad normativa (suponiendo que esta se pueda conocer).
M O . para decirlo en palabras d e Tarello. «la norma no antecede com o dato, sino
que se sigu e co m o producto, del proceso interpretativo» <G. T ardío, D iritto. enuncinti
ttsi, cit., p. 395).
<4 N o se ve qué diferencia pueda existir entre sostener, supongam os, que el sig n i
ficado de un texto norm ativo e s aquel correspondiente al uso com ún del lenguaje, y
recom endar a lo s operadores jurídicos que interpreten precisam ente de conform idad con
el uso com ún (pasando asi por alto, alegrem ente, la intención del «legislador», su p o
niendo que exista y pueda conocerse, el «sistem a» de derecho, la «ratio legis» y todo
lo dem ás). ¿Que otro sentido tiene, dirigida a los operadores jurídicos, la tesis según la
cual el significado de un texto normativo e s aquel conform e a la intención del « leg is
lador», si no e s el de invitarlos a todos a buscar precisamente la intención del Icgislndw
y atenerse a ella, descartando otros significados posibles <si los hay. y normalmente los
hay)?
” I.a te o r ia escép tica d e la interpretación no d eb e ser confundida con la i d n d o
g ia lia doctrina prescriptiva) d e la «libre búsqueda» del derecho. Sobre la m ism a vei
I.. l.om bardi Vallauri. S a g g io su l d in ttu g iu ñ sp r u d e n z ia le , M ilano. 1*167. esp ecial
m ente cap. III. parte III. J. W róblew ski. The J u d ic ia l A p p lica tio n o f i a w , cit . pp 2K5
y ss.
en todo caso irrelevante), o bien en el sentido que antes de la interpre
tación no existe un solo significado.56 N aturalm ente, es la prim era
variante de la tesis escéptica que m e apresto a com entar criticam ente
(desde el m om ento que com parto la segunda variante).
La tesis escéptica extrem a — «ningún significado antes de la inter
pretación»— puede ser criticada bajo distintos puntos de v ista57. Me
limitaré, sin em bargo, a aquel que es, a mi juicio, el punto esencial.
Si no existe ningún significado antes de la interpretación — ni si
quiera, nótese, el significado literal prima fa cie , entonces toda inter
pretación es creadora del (de un) significado, es decir, de la (de una)
norm a. Pero si cualquier interpretación crea la (una) norm a, se cae
inevitablem ente en una noche en la que todos los gatos son pardos. Se
hace im posible, y en cualquier caso carente de todo interés, distinguir
entre distintos tipos de interpretación: en particular, entre interpretacio
nes m eram ente decisorias (todas las interpretaciones judiciales lo son)
e interpretaciones creadoras. El análisis de la jurisprudencia resulta,
cuanto menos, em pobrecido.
Adem ás, la tesis extrem a «ningún significado antes de la interpre
tación» presupone un concepto dem asiado am plio de interpretación: de
D esde este punto de vista, «el texto, aunque no univoco, tiene de tintos m odos
un significado, en el sentido que circunscribe sin duda el ámbito de las interpretaciones
posib les» (R . S acco, « 1 /interpretazione», en G. Alpa ct al.. L e Junó d e l d iriiio in dian o,
2 L e fo n ti non sc ríllc c 1’in terpretazion e. Trattato di diritto civilc, dirigido por R. Sac
co . Torino, 199'). p 181) Cfr. II. Kclsen. «Sulla tcona delPinterpretazione» (1934), en
I*. Com anducci. R. Guastini (eds.). /. 'analisi d el ragion am en to giu ridieo. M aterial! a d
u so d eg li studenti, II, l'orino. 1989. pp. 107 y ss.
■7 Entre los cuales, por ejem plo, los siguientes, (i) F.ntcndida com o tesis de filoso
fía del lenguaje, la tesis e s im piausible. III análisis del lenguaje e s práctica com ún de
la filosofía de la cien cia, d e la historia de las ideas, d e la critica literaria, d e la filosofía
del derecho, de la m ism a filosofía del lenguaje, etc., y consiste precisam ente en la
búsqueda del significado: esta práctica seria insensata si no hubiese significado antes de
la interpretación. N ótese que, com o he dicho ya en relación con otra cuestión, general
m ente estam os en con d icion es de distinguir entre enunciados provistos d e significado y
enunciados que no están provistos de significado («F l número cuatro está mojado»),
Claro está, el significado de un enunciado es con frecuencia controvertido (equivoco
y /o vago), pero esto quiere decir, precisamente, q u e el significado e s discutible, no que
no exista en absoluto, (ii) Entendida com o tesis de teoría del derecho, la tesis en cu es
tión consiste en sostener que. literalmente, la interpretación crea la norm a. En este
punto de vista se escon de un error tan sim ple com o inevitable. Podem os convenir que
toda d ecisión incluidas evidentem ente las d ecision es interpretativas e s un acto de
voluntad y que. por tanto, presupone una elección entre alternativas. Sin embargo,
«querer» y «escogen ) no necesariamente consisten en «crear» algo. En cualquier caso,
criticas muy sensatas a la teoría escéptica extrem a se pueden ver en J.J Moroso. La
indeterm inación deI derech o y la interpretación de la constitución, cit.. pp. 213 y ss.;
E. D iciotti, I. am bigua altern ativa Ira cogn itivism o e scetticism o in terpreta ti vi, cit.
II CONTROVERSIAS TEÓRICAS
a A p lic a d a a la c o n tro v ersia cotid ian a, la tesis «ningún sign ificad o an tes de la
interpretación» harta im p osible d istin gu í! entre «entender» y «entender m al» algo
A p lic a d a a las d efin ic io n e s (c u y a estructura ló g ic a es idéntica a la de los enunciados
interp retativos), hnria im p o sib le d istin gu ir entre d efin icio n e s le x ica le s y estipulación . ,
A p lic a d a , en p articu lar, a la p ráctica ju ríd ic a h aría im p o sib le d istin g u ir en tre la « iio iu m l-
interpretación d eciso ria (elec c ió n d e un sig n ific ad o dentro d el «m arco » d e lo s posible*,
sig n ific a d o s en co m p eten cia, com p ro bables m edian te interpretación cogn itiv.rí y la
creació n de un sig n ific a d o enteram ente nuevo.
w En verdad, algunos (pienso por ejem plo en M ichcl Troper) parecen ponei ■n
cuestión la legitim idad m ism a de la distinción entre interpretación cognitiva e mi.-ipi.
tación decisoria. Esto no resulta sensato. Supongam os que en el análisis lingüístico »um
disposición normativa I) se revela sintácticam ente am bigua, ya que puede expi. ,u In
norma N I o la norma N2. Pues bien ¿cóm o se puede desconocer el diferente « uliiliiiu
Después de todo, el núcleo de la tesis realista las decisiones in
terpretativas no son ni verdaderas ni falsas— 110 tiene ninguna necesi
dad de sostener este punto de vista extrem o. Es suficiente sostener que
los textos norm ativos son la m ayoría de las veces equívocos y siem pre
vagos: lo cual parece difícil de refutar60. C on la aclaración que equi-
vocidad y vaguedad no son (o no lo son siem pre) propiedades objetivas
de los textos, sino fruto de la pluralidad de m étodos interpretativos, de
la m ultiplicidad de tesis dogm áticas, etc., com o hem os dicho repetida
m ente en el curso de este volum en.
lógico de un enunciado interpretativo cognitivo que con stata la ambigüedad («L> puede
significar NI o N 2») y. respectivam ente, de un enunciado interpretativo d ecisorio que
la resu elve (en un sentido o en otro: « D significa N I» o bien « D significa N 2»)?
60 Cfr. K Sueco. «L"¡nterprctazione», c 't" «Q ue la declaración textual, aislada del
contexto, sea regularmente com patible con m ás de un significado es, se puede decir, un
lugar com ún generalizado» (p. 175): «El texto no tiene un significado objetivo, m enos
aún tien e un significado (objetivo) univoco» <p ISO); «El texto tiene un primer sign i
ficado. que le ha asignado el declarante tendrá en seguida un segundo, un tercero, un
cuarto significado que le serán asignados |xir este o aquel otro destinatario, e s decir, por
este o aquel otro interprete o por un solo intérprete en ocasión de una primera, se
gunda y tercera lectura» (p 188): «El legislador no esta en condiciones d e previncular
todas las futuras decision es de los ju eces ni. m ás generalm ente, todas las conclusiones
,1c sus intérpretes. Esto e s debido a tres factores. En primer lugar, el legislador se e x
presa mediante palabras y su s palabras no son univocas. En segundo lugar, él no puede
prever que problemas se presentarán al intérpiete y. por esto, no expresa solu cion es para
los problemas im previsibles. En tercer lugar, él [ ... | no dispone d e un aparato de coer
ción que pueda bloquear las desbordantes iniciativas en las que se expresa la vitalidad
Jel intérprete» (p. 200).
" Un inciso: es dudoso que tenga sentido hablar d e «casos» fáciles. Ninguna con
roversia o supuesto de hecho puede decirse fácil antes de la interpretación. (Escribe
:on razón R. Saeco. «L’intcrprctazionc». cit.. p. 186: «1.a lim pidez del texto es el
n into de llegada de un juicio, d e una com probación. | | La com probación presupone
:l trabajo del intérprete, presupone una interpretación». Por otra pane, «cuando también
Por lo tanto, la prim era variante de la teoria ecléctica om ite ente
ram ente los problem as que son tam bién los más espinosos de la
interpretación «en abstracto»: los problem as, es decir, de identificación
de las norm as en cuanto tales, o bien de resolución de la equivocidad
de los textos normativos.
Hstc punto de vista parece suponer que la identificación en abstrac
to de las norm as form uladas por los textos norm ativos no es algo
problem ático, ya que — se supone los textos ju rídicos son form ulados
en lenguaje natural, por lo que deben ser interpretados de conform idad
con las reglas sintácticas y sem ánticas de la lengua de que se trate62.
En verdad, la teoria en exam en parece suponer que — salvo tal v e /
algún raro caso de genuina am bigüedad— todo texto norm ativo incor
pora unívocam ente una norm a, objetivam ente identificable por vía de
interpretación literal61.
Desde este punto de vista, los ju eces tienen discrecional idad (solo)
en la decisión de (algunos, m arginales) casos concretos, los «casos
difíciles», que entran en el área de penum bra del cam po de aplicación
de las norm as. Pero no tienen discrecionalidad alguna en la identifica
ción de la norm a en cuanto tal: la interpretación en abstracto es m ate
ria de conocim iento, no de decisión.
En definitiva, la prim era variante de la teoria que se pretende «in
term edia» entre cognoscitivism o y escepticism o es. en realidad, una
el intérprete concluya por afirmar la intrínseca lim pidez del texto, su trabajo no termina
aquí. Puede ser que la interpretación deba ser no literal y. entonces, la regla “ 111 Claris
fiiun fu ¡nterpretatiof" c ed e frente a lu necesidad d e entender la ley de un m odo lógico»).
Se puede decir que la calificación de un supuesto de hecho (su subsunción bajo una
norma determinada) o la solu ción de una disfruta e s pacífica so lo después d e la inter
pretación. Por otra parte, si poj «caso» se entiende, com o parece natural entender,
controversia, ningún caso puede decirse fácil, d e obvia solución: en el sentido que.
ex cep ción hecha tal v e / de las disputas temerarias, la controversia sim plem ente no
subsistiría si no hubiera argumentos, al m em os presentables, a favor de ambas solu cio
nes. Ver. de todos m odos, un análisis profundo del con cep to d e caso fácil en E. D icio-
tti. ¡n terpretazion e d elta le g g e e discu rso razion ate, cit., pp. 242 y ss. Cfr. también
F. V iola, ( i Zacearía. D iritto c in terpretazian e, cit.. p. I lf> s.: « También en los asi lla
m ados ca so s “ fáciles", e s decir, cuando la inclusión de un determ inado supuesto de
hecho en el cam po de aplicación de una cierta nontta parece relativam ente indiscutible,
el presupuesto e s siem pre representado por la interpretación y por la d ecisión relativa
al significado más apropiado atribuiblc al texto».
En otras palabras, esta variante d e la tcoria ecléctica se traduce, por cierto, en
una id eo lo g ía normativa de la interpretación y. precisam ente, en una ideología litcralis-
ta (lo s textos norm ativos deben ser entendidos según el significado com ún d e las pala
bras). Volverem os sobro este asunto en el próxim o capitulo.
61 E. Diciotti, «R egola di riconoscim ento e cottce/.ione retorica del diritto». en
ü . M aniaci. C¡. Pino. A . S ch iavcllo (cd s). C oeren za e retorica n el d iritto . P a lo m o . 2(MIX
forma enm ascarada de cognoscitivism o. Valgan por tanto para ella las
observaciones hechas m ás arriba sobre cognoscitivism o en general.
Por lo dem ás, tam bién la tesis según la cual los enunciados inter
pretativos tienen carácter a veces descriptivo, otras veces adscriptivo,
según que el significado atribuido al texto sea pacífico o controvertido,
no convence. Q ue no todos los enunciados interpretativos tengan el
m ism o estatuto lógico es no solo concebible, sino m ás bien irreprocha
ble: no hay duda que la interpretación judicial — la decisión en tom o
al significado es algo distinto de la interpretación «científica»64
— entendida com o neutro, im parcial, reconocim iento de los significa
dos posibles, es decir, com o interpretación cognitiva— , por lo que
parece natural pensar q ue los enunciados interpretativos de los jueces
tengan un estatuto lógico distinto al de los enunciados interpretativos
de los «científicos» del derecho. Pero no se entiende cóm o el carácter
descriptivo o adscriptivo de un enunciado interpretativo pueda depen
der del significado (indiscutible o. al contrario, controvertido) que este
atribuye al texto interpretado (antes que de la identidad profesional del
intérprete y de las circunstancias pragm áticas de la interpretación)65.
Dicho esto, hay que agregar que esta variante de la teoría ecléctica
es sorprendentem ente ingenua. Y tam bién en este caso, la (culpable)
ingenuidad de la teoria depende de la asim ilación — a veces tácita, pero
a m enudo explícita entre lenguaje juríd ico y lenguaje ordinario.
La com unicación específicam ente ju ríd ica — el «diálogo», por asi
decir, entre las autoridades norm ativas y los intérpretes— es distinta de
la com unicación ordinaria y. tal vez, de cualquier otro tipo de com uni
cación. La interpretación de los textos norm ativos, com o he dicho ya
otras veces, está condicionada no solo p o r intereses prácticos y por
valores (en conflictoV '\ sino tam bién por la m ultiplicidad de técnicas
interpretativas elaboradas por juristas y. adem ás (casi siem pre), por
com plejas construcciones dogm áticas así com o, a veces, hasta por
asunciones filosófico-jurídicas y/o filosófico-políticas. Todas cosas
com pletam ente extrañas a la conversación cotidiana69. No existe una
«dogm ática» de la conversación cotidiana. Los juristas son capaces de
transform ar en equivoco cualquier enunciado, cuya interpretación seria
del todo pacífica en contextos no jurídicos.
Por estas razones, casi todos los docum entos norm ativos son al
menos parcialm ente y al m enos diacrónicam ente— equívocos. Pero,
por otro lado, de nuevo, si todos los textos norm ativos son equívocos,
entonces la interpretación judicial exige una elección entre significados
en conflicto. Y el enunciado que expresa esta elección tiene necesaria
m ente carácter decisorio, no cognoscitivo.
' Cfr. entre otros m uchos, B. Bix, Ju rispru den te: Theory an d Context, II cd.,
London, 1999, cap XIV. N o hace falta observar que a m b a s doctrinas las hace propias
el C ódigo civil italiano vigen te (art. 12. apartado I, disp. prcl., al que n os hem os refe
rido en su momento).
' .1. W róblewski, «I.'‘interpretation en droil: théorie ct id éologie», en A rchives de
p h ilo so p h ie du d ro it. 17, 1972 (fascículo monográfico: L 'in terprétation dan s le droit)-,
J. W róblewski. An O utline o f a G en eral Theory o f L egal Interpretation a n d Constitu-
tion u l Interpretation, A cta Universitatis I.odzicnsis. fo lia Jurídica. 32, 1987. Sucin
tamente: las doctrinas estáticas «asum en los valores fundam entales de la seguridad
jurídica, la certeza y la estabilidad del derecho»; las dinám icas «la m áxim a adecuación
del derecho a las exigen cias de la "vida", entendida com o el conjunto d e las relaciones
socio-econ óm icas, ideológicas y culturales del m om ento en q u e tiene lugar la interpre
tación»; según las doctrinas estáticas «el significado de una norma jurídica e s constan
te. liste no cambia en el tiem po y es fijado por el m ism o órgano que ha establecido la
norma»; según las doctrinas dinámicas, «el significado de la norma jurídica cam bia en
relación con los cam bios del com plejo con texto dentro del cual ella es interpretada, vale
decir, dentro del susodicho contexto de la “vida"» (J. W róblewski. «II ragionamento
giuridieo neU’intcrprclazione del diritto», en P. Com anducci. R. Guastini (cds.), I .‘an a
lisi d e l ragionam ento giu ridieo. M a te n a h a d u so deg li stu den ti. vol. II. Torino, 1989,
p. 287).
5 Por lo que respecta en particular a la interpretación constitucional, hay que decir
que la literatura en la materia raramente se interesa sobre los d etalles técnicos (m étodos,
argumentos) de la interpretación. Generalm ente se lim ita a directivas m etodológicas
elaboradas co n verbosidad excesiva, pero bastante pobres d e contenido técnico. Su
m ayor preocupación parece m ás bien aquella d e exaltar algu n os valores políticos: según
los casos, la supremacía d e la constitución, la inviolabilidad de lo s derechos, el carácter
dem ocrático de la legislación, la certeza del derecho y otros. T odo esto, evidentem ente,
e s una cuestión no exactam ente de doctrina de la interpretación, sino m ás bien d e filo
sofía política (o . co m o se su ele decir, «m oral», en sentido lato).
6 Con la posible excep ción de algún raro penalista d e orientación fuertemente
garantista. Sobre el garantism o en derecho penal, q u e aquí s o lo puede ser m encionado.
entendidos sim plem ente al pie de la letra, es decir, grosso modo, según
las reglas sintácticas y sem ánticas de la lengua en la que son form ulados7.
(ii) La doctrina ¡ntencionalista — hoy en dia am pliam ente exten
dida, especialm ente en la doctrina de la interpretación constitucional
sostiene q ue a los textos norm ativos se debe atribuir el significado
conform e a la intención (o voluntad) de la autoridad norm ativa (el le
gislador, los padres constituyentes. e tc .) \
(i) L<i doctrina e stá tic a " recom ienda no ya algún método inter
pretativo especifico, cuanto más bien un particular producto de la in
terpretación (cualquiera que sea la técnica utilizada para argum entarlo).
Recom ienda que el producto de la interpretación sea estable, que a cada
texto norm ativo se le atribuya siem pre el m ism o significado (o bien
que se entienda que dicho texto expresa siem pre la m ism a norm a); que,
en definitiva, no se cam bien las orientaciones interpretativas, que no se
vuelvan a discutir las interpretaciones ya consolidadas, que la ju risp ru
dencia no lleve a cabo revirements.
La doctrina estática, p o r tanto, favorece una perspectiva en general
conservadora en m ateria de interpretación, presuponiendo que la esta
bilidad de la interpretación garantiza la «certeza del derecho», es decir,
previsibilidad de las consecuencias juríd icas de las acciones de todos:
concretam ente, previsibilidad de las decisiones ju risd iccio n ales".
(ii) Com binada en cam bio con la doctrina dinám ica, la doctrina
teralista da lugar a la idea según la cual a los textos norm ativos se les
.*be atribuir el significado literal «actual», es decir, aquel que estos
turnen en el momento en que son interpretados.
7. EQ U ID A D VS. L E G A L ID A D
Evidentem ente, no seria previsible una d ecisión judicial que no estu viese funda-
ja en una norma general preexistente, y que. aún m ás. la inaplicase.
:h En lo s ordenam ientos del com m on law el principio de legalidad en la jurisdicción
ídquicrc la forma de regla del precedente (vertical) vinculante.
•’7 Se encuentran rastros evidentes de ella en G Zagrebelsky. II dirittn mita. Legge,
liritti. g iu slizia . Torino. 1992, y en general en los juristas de tendencia hermenéutica.
-* Cfr. G. Zagrebelsky, II d iritto m ite. L egge, diritti, g iu stlzia , Torino, 1992; E Vio-
a. G. Zacearía. D iritto e in terpretazion e, cit. Sobre esta doctrina cfr.G . Bognctti.
<Tcorie della co stitu /io n c c diritti giurispruden/iali. Note per una tratia/ionc m etodo-
ogicam cntc adeguata della problem ática», en AA. VV., D iritto costitu zion ale e diritto
’iu risp ru d en zia le, A sso cia zio n c italiana dei costituzionalisti. Annuurio 2002. Padova,
!004.
29 J R az, «W hy Intcrprct?», en Ratio Ju ris, 9 . 1996,
Para hacer esto, será a m enudo necesario descartar la interpretación
literal, e interpretar los textos restrictivam ente, introduciendo en las
norm as a la luz de su presunta finalidad (su ratio, su justificación
subyacente) excepciones im plícitas: cada vez que. a causa de la
peculiaridad de la controversia, su aplicación estricta tuviese conse
cuencias (que al ju e z le pareciesen) irrazonables o injustas51*. Com o
sabem os, el instrum ento típico para descartar la interpretación literal,
cada vez que sus resultados parezcan injustos, y adoptar una interpre
tación restrictiva, es la técnica de la «disociación», que no es distinta
del distinguishing practicado por los ju eces del common law en la in
terpretación de los precedentes31.
Por tanto, la doctrina de la equidad invita a los intérpretes a privi
legiar la finalidad de la norm a o la intención de la autoridad norm a
tiva contra su tenor literal (el «espíritu contra la letra»), y trata
tendencialm entc cada norm a jurídica com o una norm a «dcrrotable», es
decir, sujeta a excepciones im plícitas no identificables sino en el mo
m ento de la aplicación a casos concretos.
Se puede considerar expresión de una perspectiva «particularista»,
tam bién la práctica de los tribunales constitucionales que consiste en
resolver los conflictos entre principios sopesando el valor de los prin
cipios m ism os «case by c a se » 32 antes que de m anera estable y defini
tiva (por lo que en un caso o en una clase de casos el principio P1
prevalece sobre el principio P2, pero es posible que en un caso distin
to o en una clase de casos distinta P2 prevalezca sobre P l ) ,}.