ANTECEDENTES DE LA LEY DE CONTRATACION

ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS (CAS

El 28 de junio de 2008 el Gobierno del Perú promulgó el Decreto Legislativo N°

1057, norma que creó el Régimen Especial de Contratación Administrativa de
Servicios – RECAS, modalidad laboral especial del Estado que desde su
concepción ha formulado énfasis en su diferencia con los regímenes laborales
pertenecientes a la carrera administrativa y a la actividad privada.

No obstante, esta norma desde antes de su concepción ya contaba con

diversos detractores que no veían con buenos ojos que la misma podría servir
para subsanar los problemas suscitados al interior del Estado a causa de la
mala utilización de las contrataciones por servicios no personales y la manera
tan generalizada en que las diversas entidades públicas habían llevado a la
desnaturalización dicha modalidad de contratación civil.

No es secreto que al año 2008 muchas (o casi todas) de las entidades de la

Administración Pública contaban entre su fuerza laboral con personas que si
bien se encontraban desarrollando labores de naturaleza permanente,
contaban con un presupuesto asignado, mantenían relación de subordinación
con las entidades y prestaban un servicio personal percibiendo una retribución
a cambio, eran mal llamados “locadores” o “servicios no personales”, invocando
para tal efecto como base jurídica -disociada de la realidad- al Código Civil.

Como sabemos, dichas personas no contaban con los derechos laborales más
básicos como el acceso a la seguridad social, vacaciones, gratificaciones,
sistema previsional, licencias y permisos, jornada laboral, entre otros.

En tal sentido, tenemos que a junio del 2008 existía un panorama sombrío en
las relaciones laborales del Estado generado por el uso indebido y
generalizado de una modalidad de contratación civil que encubría relaciones
laborales claramente definidas; por ello, como respuesta a esta distorsión es
que apareció el RECAS como un instrumento de mejora progresiva de las
condiciones laborales de dichas personas y en general, de los mecanismos de
contratación de personal en la Administración Pública.
Desde un punto de vista objetivo debemos reconocer que el RECAS ha
permitido el acceso de estos trabajadores a los derechos laborales
fundamentales, sin embargo, no puede dejarse de mencionar que ello no
significó el reconocimiento y tratamiento laboral de este régimen desde el
principio, sino, que se produjo a consecuencia de un necesario
pronunciamiento del Tribunal Constitucional (TC) a través de su sentencia N°
002-2010-AI, del 31 de agosto de 2010, que significaría un hito en la historia
del tratamiento de esta modalidad laboral1.

A su promulgación, el CAS era definido como una modalidad especial propia

del derecho administrativo y privativa del Estado que comprendía únicamente a
favor del contratado: a) Un máximo de 48 horas de prestación de servicios a la
semana, b) Descanso de 24 horas por semana, c) Descanso de 15 días
calendario por año cumplido, d) Afiliación al régimen contributivo administrado
por ESSALUD y, e) Acceso al sistema previsional. Conceptos que si bien
reflejan un somero tratamiento laboral, se esforzaban en precisar que no se
trataba de un contrato laboral ni mucho menos representaba una relación
laboral.

Como hemos mencionado, la STC N° 002-2010-AI permitió que se reconociera

la naturaleza laboral del contrato administrativo de servicios y como tal, se
incorporara en su legislación los derechos y beneficios que a ésta
corresponden, empero, al habérsele otorgado la categoría de “régimen
especial” no se le ha dotado del íntegro de los derechos laborales que gozan
los trabajadores de la carrera administrativa o de la actividad privada, lo cual
también resulta discutible por crear una categoría de “especial” a pesar de que
realizan las mismas funciones que aquellos de los demás regímenes laborales
que encontramos en la Administración Pública.

1
El TC no ha emitido siempre pronunciamientos favorables al reconocimiento de derechos laborales en el
RECAS, un ejemplo de ello es la STC 03818-2009-PA/TC, sentencia duramente criticada por la doctrina
por cuanto con ella se determinó que aquellas personas que hayan prestado servicios al Estado bajo la
modalidad de “Servicios No Personales” (SNP) sin importar el periodo de dicho vínculo y luego pasaron a
la modalidad CAS, no tienen derecho a demandar su reincorporación si son despedidos de manera
arbitraria por su empleador. Con ello, se rechaza el estudio de la desnaturalización de la relación civil que
mantuvo el contratado con el Estado bajo la modalidad de locación y se da prevalencia a la última relación
laboral del régimen CAS,
En base a la interpretación constitucional que realizó el TC sobre el Decreto
Legislativo N° 1057, el Ejecutivo emitió el Decreto Supremo N° 065-2011-PCM,
publicado el día 27 de julio de 2011, norma que modificó diversos artículos del
Reglamento, incorporando el reconocimiento expreso de la naturaleza laboral
del CAS y con ello la correspondiente enumeración de beneficios laborales que
se sumaban a los tímidamente señalados a través de la norma original.

Por ejemplo, entre los beneficios reconocidos a partir de la declaración de la

relación laboral se encuentran:

1. Percibir mensualmente no menos de una remuneración mínima legal

2. Una jornada laboral no mayor de 8 horas diarias o 48 semanales

3. Descanso semanal obligatorio de 24 horas consecutivas como mínimo

4. Un tiempo de refrigerio a no ser considerado como parte de la jornada

de trabajo

5. Aguinaldo por fiestas patrias y navidad (conforme a lo establecido en

las leyes anuales de presupuesto)

6. Vacaciones remuneradas de 30 días naturales

7. Licencias con goce de remuneraciones al igual que los demás

regímenes laborales

8. Gozar de los derechos de la Ley N° 29783 – Ley de seguridad y salud

en el trabajo

9. A la libertad sindical, conforme al Decreto Supremo N° 010-2003-TR

10. Afiliación a un régimen previsional

11. Afiliación al régimen contributivo de Essalud

12. Derecho a recibir un Certificado de Trabajo al término del contrato

Queda claro que con este esfuerzo se ha logrado brindar un tratamiento más
justo y equitativo para los trabajadores pertenecientes al RECAS y a pesar de
que aún subsisten ciertas diferencias con respecto a los demás regímenes
laborales, como por ejemplo el derecho a percibir una compensación por
tiempo de servicios2, ya el reconocimiento de este grupo de beneficios significa
un gran avance a favor de los trabajadores.

Una característica que subsiste desde la concepción original del RECAS y de la

cual no comprendemos su persistencia es la categoría tributaria asignada a la
contraprestación percibida. De acuerdo con el artículo 12° del Decreto
Legislativo N° 1057, incorporado por la Ley N° 29849, para efectos del
impuesto a la renta estas remuneraciones son calificadas como renta de cuarta
categoría, sin embargo, debe tenerse presente que el artículo 22° del Texto
Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto
Supremo N° 179-2004-EF, establece que las rentas de cuarta categoría son
aquellas percibidas como consecuencia del trabajo independiente.

Dicha calificación se entendería de haberse mantenido el primer escenario del

RECAS en el cual se consideraba al régimen como una contratación
administrativa y no como una de naturaleza laboral, pero luego de haberse
efectuado el reconocimiento de la existencia de la relación laboral, carece de
sustento que se haya mantenido el criterio de considerarlas como renta de
cuarta categoría cuando lo que corresponde es la calificación como renta de
quinta categoría que es aquella percibida como producto del trabajo en relación
de dependencia, como es el caso del RECAS.

De ahí que subsiste la incoherente obligación de los trabajadores CAS de emitir

recibos por honorarios profesionales mensualmente como si se tratara de un
servicio independiente prestado a una entidad pública, situación que debió
haber sido superada luego del sinceramiento legislativo realizado con la Ley N°
298493 y el Decreto Supremo N° 065-2011-PCM pero que el legislador prefirió
mantener.

Con relación a los mecanismos de extinción del CAS, tenemos que el

panorama también ha variado luego de su concepción original, pero
consideramos que en este caso la modificatoria no ha sido en pro de los
derechos laborables sino por el contrario, se ha brindado hasta cierto punto un
2
Sin embargo, creemos que la naturaleza característica temporal de este régimen especial podría
justificar –hasta cierta medida- dicha diferencia.
3 Ley que establece la eliminación progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo N° 1057 y

otorga Derechos Laborales.

mecanismo más sencillo de terminación de relación laboral favoreciendo al
empleador en detrimento del trabajador, de lo cual hablaremos más adelante.

A consecuencia de las modificatorias realizadas por la Ley N° 29849 se

incorporó el artículo 10° al Decreto Legislativo N° 1057 referido a las causales
de extinción del contrato, los que quedaron configurados de la siguiente
manera:

1. Fallecimiento

2. Extinción de la entidad contratante

3. Renuncia

4. Mutuo disenso

5. Invalidez absoluta permanente o sobreviniente

6. Resolución arbitraria o injustificada

7. Inhabilitación administrativa, judicial o política por más de tres meses

8. Vencimiento del plazo contractual

Mencionamos líneas arriba que desde su concepción inicial el RECAS ha

tenido diversas modificaciones, muchas de las cuales han representado
ventajas considerables a favor de los trabajadores, sin embargo, existe un
aspecto cuyo cambio no ha sido en base a criterios del derecho laboral sino por
el contrario, ha favorecido netamente al empleador y le ha proporcionado cada
vez mecanismos más sencillos para la terminación unilateral de la relación
laboral.

En un inicio, el inciso f) del artículo 13° del Reglamento del Decreto Legislativo
N° 1057 establecía que la terminación unilateral del contrato sólo podía ser
invocada por el empleador cuando se sustente en el incumplimiento
injustificado del contratado de las obligaciones derivadas del contrato o en la
deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas y, a fin de ejercer
este supuesto, la entidad debía imputar dicho incumplimiento al contratado
concediéndole un plazo para que éste exprese lo que considere pertinente, tras
lo cual la resolución del contrato involucraba una comunicación debidamente
motivada de la entidad, formulada en base a los criterios de razonabilidad y
proporcionalidad. No obstante, a raíz de la incorporación en el propio Decreto
Legislativo N° 1057 de las causales de extinción del contrato, se aprecia que ha
existido una derogación tácita del inciso f) del artículo 13° del Reglamento 4, por
cuanto –como se han mencionado- el incorporado artículo 10° del Decreto
Legislativo no contiene el supuesto de Decisión unilateral del contratado,
siendo el supuesto que más se asemeja a él el referido a Resolución arbitraria
o injustificada.

La diferencia entre estos dos supuestos recae en el procedimiento para su

aplicación y las consecuencias que la misma origina. En el primer caso –
Decisión unilateral del contratado– hemos visto que se requería que la entidad
impute al contratado dicho incumplimiento y le conceda un plazo para que
formule sus descargos, luego la entidad tenía que formular una decisión
motivada y en caso de se produzca una desvinculación unilateral sin
incumplimiento (lo que constituye una resolución arbitraria o injustificada), se
pagaría una indemnización equivalente a las contraprestaciones dejadas de
percibir hasta un máximo de dos meses. En el segundo caso –Resolución
arbitraria o injustificada- la Ley N° 29849 ha permitido que la entidad decida sin
expresión de causa alguna la terminación de la relación laboral y como mayor
consecuencia de dicha acción sólo tendría que pagar como indemnización las
contraprestaciones dejadas de percibir hasta un máximo de 3 meses, diferencia
sustancial que en nuestra consideración representa una circunstancia injusta e
ilegal que vulnera los principios fundamentales del derecho laboral y no guarda
correlato con los importantes cambios surgidos a favor del trabajador en dicho
régimen.

En conclusión, a nuestro entender el RECAS ha significado una mejora

sustancial en el tratamiento por parte del Estado de los trabajadores
contratados para la realización de labores temporales, empero, si bien se ha
logrado avanzar en el reconocimiento y otorgamiento de derechos y beneficios
laborales, aún subsisten criterios arbitrarios que colocan a esta modalidad en

4
Debe tenerse presente el criterio de derogación tácita establecido en el Artículo I del Título Preliminar del
Código Civil producida cuanto la nueva norma regula íntegramente la materia de la norma anterior, con el
añadido de que en el presente caso se trata de una norma principal (Decreto Legislativo N° 1057) que
modifica los criterios que se encontraban establecidos en su norma accesoria (Reglamento aprobado por
el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM).
una posición de desventaja con relación a los demás regímenes laborales
utilizados en la Administración Pública, situación que esperamos se llegue a
corregir progresivamente con la eliminación del RECAS y la implementación
paulatina del nuevo régimen del servicio civil.