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Pueden
distinguirse
tres
etapas
históricas,
marcadas
por
una
serie
de
factores
estructurales
especialmente
importantes
que
dieron
lugar
a
la
configuración
de
tres
sistemas
de
organización
social
distintos:
-‐El
Sistema
Europeo
de
Estados:
La
Paz
de
Westfalia
representó
la
desintegración
de
la
República
Cristiana
y,
consagró
el
nacimiento
del
sistema
europeo
de
Estado
basado
en
el
Estado
moderno,
cuyo
lento
proceso
de
formación
culmina
en
los
siglos
XV
y
XVI
en
los
Reinos
de
Castilla,
Aragón,
Portugal,
Francia
e
Inglaterra.
El
Estado
moderno
supuso,
de
un
lado,
un
proceso
de
concentración
y
secularización
del
poder
y,
de
otro,
la
sustitución
de
la
idea
medieval
de
jerarquía
entre
los
entes
políticos
por
una
pluralidad
de
Estados
que
no
admitían,
al
menos
en
lo
temporal,
la
existencia
de
un
poder
superior
a
ellos
mismos.
El
Derecho
de
esta
sociedad
de
Estados
europeos
era
un
derecho
descentralizado,
es
decir,
desprovisto
de
base
autoritaria
y
de
instituciones
estables;
un
derecho
que
encontraba
su
origen
en
la
voluntad
de
los
Estados.
-‐El
Sistema
de
Estados
de
civilización
europea:
El
sistema
europeo
de
Estados
va
a
conocer
una
decisiva
ampliación
de
su
horizonte
geográfico
y
humano
con
ocasión
de
la
ocupación
y
europeización
del
Continente
americano.
Este
hecho
originará
con
el
tiempo,
tras
la
emancipación
de
las
posesiones
inglesas
y
españolas
de
América
a
fines
del
siglo
XVIII
y
comienzos
del
siglo
XIX,
la
transformación
de
ese
sistema
europeo
en
otro
sistema
de
Estados
de
civilización
europea
fundamentado
en
una
común
tradición
cultural
llevada
al
nuevo
continente
por
las
sucesivas
oleadas
de
emigrantes
y
en
la
consecuente
recepción
de
los
principios
fundamentales
del
Derecho
de
Gentes
europeo
por
las
nuevas
Repúblicas
americanas.
Pero
este
tránsito
de
un
sistema
de
Estados
a
otro
si
bien
se
reconoce
que
todos
los
Estados
son
soberanos,
también
se
admite
la
desigualdad
de
hecho
entre
los
mismos,
lo
que
lleva
a
la
necesidad
de
establecer
“equilibrios”
y
“conciertos”.
Igualmente,
y
de
forma
más
importante,
se
van
a
producir
transformaciones
en
las
concepciones
económicas
y
sociales.
Sin
embargo,
hay
excepciones,
como
es
el
caso
de
la
doctrina
Monroe,
que
sientan
las
bases
del
principio
de
no
intervención
en
la
forma
de
organización
política
que,
aunque
en
esta
época
hace
referencia
a
continentes,
con
el
transcurso
del
tiempo
se
vinculará
a
la
soberanía
estatal
consagrándose
como
valor
fundamental
de
la
Comunidad
internacional.
-‐Sociedad
de
Estados
civilizados:
La
gran
revolución
industrial
del
siglo
XIX
brindó
los
medios
para
acelerar
la
expansión
de
la
cultura
occidental
por
el
resto
del
mundo,
culminando
el
proceso
de
ampliación
de
este
sistema
original
en
la
llamada
“Sociedad
de
Estados
civilizados”,
determinada
por
una
concepción
eurocéntrica
de
la
Historia
conforme
a
la
cual
la
humanidad
extraeuropea
gravitaba
en
torno
a
Europa,
es
decir,
en
torno
a
los
criterios
y
pautas
de
la
civilización
occidental
inspirados
en
dicha
civilización
occidental
ya
secularizados
en
el
siglo
XIX.
En
particular,
la
aceptación
de
los
principios
del
derecho
occidental
tanto,
no
se
les
tiene
en
cuenta
en
el
mercado
global.
Verticalmente,
porque
no
todo
se
globaliza.
Frente
al
establecimiento
de
instituciones
controladoras
de
su
aplicación
e
incluso
de
tribunales
encargados
de
garantizar
la
aplicación,
otras
materias
también
“globales”
con
la
protección
del
medio
ambiente,
los
derechos
humanos
o
la
represión
de
los
crímenes
contra
la
humanidad
no
encuentran
ni
normas
reguladoras
rígidas,
ni
organizaciones
que
controlen
la
aplicación
de
las
normas
existentes,
ni
tribunales
que
garanticen
su
cumplimiento.
Por
su
parte,
las
desigualdades
en
el
proceso
generan
aspiraciones
de
cambio
que
llevan,
desgraciadamente
todavía
en
pocas
ocasiones,
tanto
a
la
creación
de
normas
nuevas
como
a
la
institucionalización
de
intereses
comunes
de
la
humanidad
como
ha
sido
el
caso,
por
ejemplo,
de
la
Corte
Penal
Internacional.
De
esta
forma,
el
Derecho
Internacional
contemporáneo,
además
de
tener
que
acomodar
sus
reglas
relativas
al
comercio
internacional
verá
desestabilizadas
algunas
de
sus
reglas
más
clásicas
y
tendrá
que
plantearse
nuevos
ámbitos
de
regulación
y
nuevos
mecanismos
de
cooperación.
-‐La
Sociedad
Internacional
en
la
era
de
la
globalización
(poderes
/agendas):
La
primera
pregunta
que
debemos
hacernos
es
¿cuál
es
la
estructura
del
sistema?
Y,
la
respuesta
la
encontraremos
en
la
transformación
sufrida
por
el
poder
y,
observar
cómo
le
afecta
a
éste
el
final
de
la
guerra
fría.
Todo
ello
nos
lleva
a
afirmar
que
los
esquemas
de
poder
y
de
influencia
a
nivel
global
cambian
en
razón
del
ámbito
(militar,
económico,
social)
y
de
la
fuente
de
autoridad
(estados,
organizaciones
internacionales,
empresas,
individuos
organizados).
De
esta
forma,
el
poder
militar
es
generalmente
unipolar,
Estados
Unidos
es
el
único
país
con
armas
nucleares
intercontinentales,
gigantescas
fuerzas
terrestres
y
navales
dotadas
de
tecnología
punta,
y
una
potencia
global.
Pero
,
en
el
tablero
del
centro,
el
poder
económico
es
multipolar,
con
Estado
Unidos,
Europa
y
Japón
representando
dos
tercios
de
la
producción
mundial
y,
con
China
como
posible
jugador
importante
a
principios
de
siglo
,
debido
a
su
espectacular
crecimiento;
en
este
tablero
económico
Estados
Unidos
no
es
el
país
hegemónico
y
a
menudo
debe
negociar
como
homólogo
de
Europa.
Esto
ha
llevado
a
algunos
observadores
a
denominarlo
un
mundo
híbrido
unimultipolar.
Finalmente,
el
tablero
inferior
es
el
reino
de
las
relaciones
transnacionales,
que
rebasan
las
fronteras,
quedando
fuera
del
control
gubernamental.
Este
reino
incluye
en
un
extremo
a
agentes
no
estatales
tan
diversos
como
los
banqueros,
los
terroristas
o
los
piratas
informáticos.
-‐Agenda
Militar:
En
el
ámbito
militar,
en
un
sentido
amplio,
se
pueden
destacar
tres
grandes
ideas
de
la
sociedad
internacional
post-‐
1989.
La
primera
ida
tiene
que
ver
con
la
frustración
de
las
expectativas
creadas
con
el
fin
de
la
guerra
fría
en
materia
de
seguridad.
Así,
se
sustituye
el
estrecho
concepto
de
seguridad
nacional,
basado
en
la
defensa
de
propio
territorio
con
instrumentos
militares,
por
un
concepto
de
seguridad
global.
De
esta
forma,
la
seguridad
tiene
aspectos
militares,
aspectos
económicos,
sociales,
humanitarios
y
de
derechos
humanos,
y
ecológicos.
La
segunda
idea,
es
que
el
mundo
está
dividido
en
dos
cuando
se
trata
de
violencia,
la
denominada
violencia
organizada
de
la
era
global;
es
un
mundo
que
se
halla
en
la
encrucijada
entre
el
final
del
bipolarismo
y
la
globalización.
En
primer
lugar,
el
fin
de
bipolarismo
supone
la
aparición
de
zonas
de
caos,
zonas
inquietantes
o
zonas
grises,
que
se
asientan
sobre
dos
realidades:
por
una
parte,
el
fracaso
del
estado
moderno
y,
con
ello,
la
desaparición
del
monopolio
de
la
violencia
y,
por
otra
parte,
la
desintegración
de
estados
compuestos
que
se
fracturan
por
criterios
de
etnicidad.
En
segundo
lugar,
la
globalización
también
incide
en
las
nuevas
guerras.
Así
el
impacto
es
evidente
tanto
en
los
actores
en
presencia
como
en
los
factores
económicos
de
las
mismas.
La
tercera
y
última
idea,
es
el
fenómeno
de
la
privatización
que
la
agenda
militar
está
sufriendo
como
por
ejemplo
las
guerras
degeneradas.
-‐Agenda
Económica:
La
agenda
económica
define
el
rasgo
fundamental
de
nuestra
era:
la
globalización
que
se
sustenta
en
explicaciones
diversas:
el
crecimiento
del
número
de
interacciones,
el
crecimiento
de
los
niveles
de
independencia
etc.
Así,
desde
el
ámbito
de
la
sociedad
internacional,
la
globalización
comporta
la
superación
del
territorio
y
del
tiempo
como
marco
de
actuación
por
parte
de
los
actores.
La
realidad
de
la
globalización
se
caracteriza,
entre
otras
cosas,
por:
1) La
gran
expansión
de
los
intercambios
internacionales
de
bienes
y
servicios,
que
ha
sido
impulsada
por
la
reducción
de
las
barreras
comerciales,
por
los
avances
tecnológicos,
por
el
comercio
intra-‐firma.
2) La
transnacionalización
de
la
producción,
que
ha
dado
lugar,
entre
otras
cosas,
aun
aumento
espectacular
de
la
inversión
directa
extranjera
y
de
la
deslocalización
de
la
producción.
3) La
globalización
financiera,
favorecida
por
la
desregularización
que
han
llevado
a
cabo
los
gobiernos
de
los
países
más
activos
en
este
terreno
y
por
el
avance
de
la
tecnología
que
permite
la
comunicación
inmediata.
Una
segunda
idea
a
destacar
en
la
agenda
económica
es
que
la
globalización
y
fragmentación
conviven
en
la
actual
sociedad
internacional.
La
tercera
idea
constituye
el
centro
de
debate
entre
economía
y
política
y,
es
el
papel
que
desempeñan
las
potencias
en
un
mundo
con
una
economía
globalizada.
En
el
momento
actual
hay
voces
que
consideran
que,
puesto
que
la
economía
y
el
poder
político
están
distanciándose
y
que,
finalmente,
las
leyes
económicas
prevalecerán
sobre
el
poder
político.
Otros
autores
insisten,
contrariamente,
en
un
escenario
de
cambio,
pero
en
el
que
economía
y
política
están
presentes
en
una
lógica
compartida.
Así
pues,
la
articulación
entre
poder
político
y
globalización
económica
nos
lleva
a
la
cuestión
de
la
responsabilidad
por
parte
de
las
potencias
económicas.
-‐Agenda
Global:
La
noción
de
agenda
global
tiene
un
doble
sentido,
incluyendo
los
temas
considerados
importantes
para
la
comunidad
global.
De
esta
manera
la
definición
introduce
dos
componentes
bien
diferentes:
por
una
parte,
la
relevancia
del
tema
y,
por
otra
parte,
la
manera
de
hacerle
frente.
Así
pues,
la
primera
idea
a
resaltar
es
que
la
relevancia
de
un
tema,
su
inclusión
en
la
agenda
global,
está
directamente
relacionada
con
el
poder
estructural.
Esto
nos
lleva
a
la
segunda
idea
que
deseamos
destacar
y
que
está
directamente
asociada
con
la
gobernanza
global,
esto
es,
el
creciente
papel
de
los
ciudadanos
en
la
sociedad
internacional
de
la
posguerra
fría,
a
través
de
su
implicación
en
la
discusión
y
la
gestión
de
la
agenda
global.
También,
en
el
terreno
de
la
política
económica
nuestra
sociedad
internacional
está
marcada
por
la
contestación
contra
la
globalización
económica
en
todas
sus
vertientes.
De
esta
forma,
nos
encontramos
con
una
sociedad
internacional
que
se
globaliza,
pero
que
no
acepta
los
resultados
de
la
globalización,
tal
y
como
ha
sido
concebida
hasta
ahora:
unos
resultados
que
han
hecho
de
la
era
de
la
globalización
la
era
de
las
desigualdades.
Finalmente,
y
recogido
en
forma
de
tercera
idea
que
cierra
este
apartado,
hay
que
constatar
que
el
proceso
de
globalización,
acelerado
por
el
fin
de
la
guerra
fría,
coincide
en
el
tiempo
con
el
auge
de
las
identidades.
Convirtiéndose
la
expresión
de
“la
identidad”
en
un
fenómeno
central
de
la
sociedad
internacional
en
la
era
global.
En
cierta
medida
se
podría
decir
que
si
la
globalización
suponía
la
desaparición
de
dos
referentes
fundamentales
–
el
espacio
y
el
tiempo
–
la
identidad
se
basa
justamente
en
lo
contrario:
una
identificación
con
el
territorio,
y
todos
sus
simbolismos,
y
una
reclamación
de
los
valores
culturales,
asentados
en
la
propia
historia.
Así,
la
era
global,
se
convierte,
al
mismo
tiempo,
en
la
era
de
las
identidades.
La
gestión
de
la
dialéctica
globalización-‐fragmentación/identidad
es
una
de
las
claves
para
el
futuro
de
la
sociedad
internacional.
-‐Caracteres
de
la
Sociedad
Internacional
actual:
Conocidas
ya
las
causas
esenciales
que
justifican
la
aparición
de
un
nuevo
tipo
histórico
de
ordenamiento
internacional,
Derecho
Internacional
contemporáneo,
se
impone
analizar
las
características
del
medio
social
internacional
contemporáneo:
a) La
Sociedad
Internacional
es
universal,
ya
que
forman
parte
de
la
misma
y
están
ligados
por
el
Ordenamiento
Internacional
general
todos
los
Estados
de
la
Tierra.
b) La
Sociedad
Internacional
es
compleja
por
la
impresionante
lista
de
problemas
muy
diversos
pendientes
de
resolver
en
su
seno,
desde
el
imparable
aumento
de
la
población
y
la
pobreza
extrema
de
muchos
países
en
desarrollo
hasta
el
deterioro
y
la
contaminación
del
medio
ambiente.
c) La
Sociedad
Internacional
está
muy
fragmentada,
y
consecuentemente
poco
integrada
porque
su
grado
de
institucionalización
sigue
siendo
relativo.
Ello
no
significa
que
no
exista
integración
o
institucionalización
de
la
Sociedad
Internacional.
d) La
Sociedad
Internacional
es
heterogénea
por
la
desmesurada
desigualdad
económica
entre
Estados
desarrollados
y
en
desarrollo,
que
divide
de
hecho
a
éstos
en
dos
mundos
bien
diferentes;
el
Centro
y
la
Periferia
o,
el
Norte
y
el
Sur.
e) La
Sociedad
Internacional
es
también
interdependiente
porque
los
Estados
nunca
fueron
siquiera
relativamente
autosuficiente;
todos
ellos
se
encuentran
en
situación
de
dependencia,
incluso
las
grandes
potencias.
f) Por
último,
es
también
una
sociedad
de
riesgos
globales
como
causa
directa
del
proceso
de
mundialización
y
de
interdependencia.
Así,
la
configuración
del
actual
orden
mundial
se
encuentra
en
la
encrucijada
entre
el
viejo
esquema
de
una
gobernación
global
dictada
por
superpotencias,
el
hecho
imparable
de
los
procesos
de
integración
regional
y,
las
tendencias
de
imperio
global
representadas
por
una
superpotencia
única.
Finalmente,
la
Sociedad
Internacional
contemporánea
responde
a
la
interacción
de
variables
contradictorias
que
sitúan
el
Estado
en
el
centro
de
complejas
tensiones
en
las
que
interpreta,
a
la
vez,
papeles
protagonistas
y
de
actor
secundario.
Dependiendo
del
lugar
que
ocupa
podemos
identificar
tres
estructuras
presentes
en
el
sistema
internacional;
1) Estructura
relacional:
reflejada
en
una
Sociedad
Internacional
predominantemente
interestatal,
descentralizada,
paritaria
y
fragmentada.
2) Estructura
institucional:
reflejada
primordialmente
en
la
cooperación
institucionalizada
a
través
de
las
Organizaciones
internacionales.
3) Estructura
comunitaria:
regida
por
el
principio
de
la
solidaridad.
10
representan
en
el
plano
subjetivo
el
desarrollo
de
un
Derecho
de
cooperación
que
pretende
potencialmente
cubrir
todo
el
espectro
de
las
relaciones
humanas
en
cuanto
es
consecuencia
y
proyección
de
su
interdependencia,
confiriendo
dimensión
internacional
a
ramas
hasta
ahora
familiares
para
los
Derecho
estatales
de
nuestro
tiempo.
Sin
embargo,
hay
más
actores
(pero
no
necesariamente
sujetos
correspondientes
a
la
subjetividad
internacional)
participantes
en
las
relaciones
internacionales.
Podemos
mencionar
a
las
grandes
comunidades
religiosas,
sindicales
y
políticas
(
las
iglesias,
las
internacionales
sindicales
y
de
partidos
políticos);
las
asociaciones
internacionales
con
un
fin
lucrativo
constituidas
en
forma
de
sociedades
mercantiles
(las
empresas
multinacionales
por
su
capital
social
y
transnacionales
por
su
radio
de
acción);
y
las
asociaciones
internacionales
sin
un
fin
lucrativo
constituidas
espontáneamente
por
grupos
de
particulares
para
la
defensa
y
promoción
de
valores
solidarios
muy
diversos
,
comúnmente
denominadas
Organizaciones
internacionales
no
gubernamentales
(ONG.)
para
distinguirlas
de
las
intergubernamentales
o
interestatales;
hay
que
resaltar
que
cierto
número
de
estos
actores
,
aun
no
siendo
sujetos
del
ordenamiento,
ejercen
una
gran
influencia
en
las
relaciones
internacionales,
como
lo
prueba
el
impulso
decidido
que
han
dado
las
ONG.
al
principio
de
solidaridad.
Dicha
contribución
se
hace
en
ocasiones,
contra
la
voluntad
de
los
propios
Estados
que
no
aceptan
de
buen
grado
las
actividades
de
información
y
denuncia
a
la
opinión
pública
internacional
de
las
ONG
y
son
reacios
a
aceptar
su
influencia.
Además
de
las
ONG.
,
el
proceso
de
mundialización
ha
hecho
surgir
con
especial
fuerza
otros
actores
como
los
medios
de
comunicación
o,
de
una
forma
especialmente
llamativa
en
los
últimos
años,
la
opinión
pública
mundial,
que,
de
forma
cada
vez
más
coordinada
y
a
la
vez
espontánea,
hace
oír
su
voz
a
través
de
manifestaciones
convocadas
en
los
lugares
donde
se
celebran
las
cumbres
internacionales
o,
incluso,
manifestaciones
planetarias.
CARACTERES
DEL
DERECHO
INTERNACIONAL
PÚBLICO
Hay
tres
estructuras
formales
presentes
en
el
sistema
social
internacional:
-‐Una
estructura
relacional:
reflejada
en
una
Sociedad
internacional
predominantemente
interestatal,
descentralizada,
paritaria
y
fragmentada,
que
impone
una
relación
jurídico-‐formal
de
carácter
también
relacional,
regida
por
los
principios
de
igualdad
soberana
y
no
intervención.
-‐Una
estructura
institucional:
reflejada
primordialmente
en
la
cooperación
institucionalizada
a
través
de
las
Organizaciones
internacionales
regida
por
el
principio
de
cooperación
pacífica.
-‐Una
estructura
comunitaria:
regida
por
el
principio
de
solidaridad
que,
bien
es
cierto,
se
encuentra
todavía
en
proceso
de
formación
y
que
propende
o
debe
11
12
a.
La
restricción
del
ámbito
de
validez
y
número
de
sujetos
entre
los
que
son
válidas
las
normas
particulares.
b.
El
uso
del
tratado
como
un
instrumento
básico
y
primordial
de
creación
y
formación
de
normas
particulares,
aunque
no
sea
su
única
fuente.
c.
El
objeto
heterogéneo
de
las
normas
particulares,
ya
que
son
estas
normas
las
que
mejor
reflejan
la
expansión
y
diversificación
de
las
razones
materiales
y
personales
del
Derecho
Internacional
Público.
Naturalmente,
al
afirmar
el
carácter
preferentemente
particular
del
Derecho
Internacional
no
significa
negar,
ni
si
quiera
en
el
análisis
metodológico
de
la
estructura
relacional,
la
existencia
de
reglas
generales
que
obligan
a
todos
los
Estados.
-‐Caracteres
derivados
de
la
estructura
institucional:
la
incidencia
de
las
Organizaciones
Internacionales:
La
estructura
institucional
está
basada
en
la
existencia
de
una
pluralidad
de
Organizaciones
internacionales
creadas
por
los
Estados
y
en
las
que
estos
últimos
participan
como
miembros,
que
dan
origen
a
normas
de
cooperación.
1) En
el
ámbito
de
la
creación
de
normas.
Se
han
creado
procedimientos
de
codificación
y
desarrollo
del
Derecho
Internacional
que,
por
un
lado
sirven
para
corregir
la
indeterminación
e
imprecisión
de
las
normas
jurídicas
internacionales
y,
por
otro
constituyen
instrumentos
de
transformación
y
cambio
de
ordenamiento
internacional.
En
segundo
lugar,
ha
dado
origen
a
un
nuevo
procedimiento
de
elaboración
de
normas
en
el
Derecho
Internacional
contemporáneo
que
son
en
realidad
actos
jurídicos
concertados
de
naturaleza
no
convencional.
Y,
en
tercer
lugar,
ha
incidido
en
el
proceso
de
creación
de
normas,
contribuyendo
a
la
creación
de
reglas
generales,
tanto
a
través
de
la
costumbre
como
de
los
tratados.
2) En
el
ámbito
de
la
interpretación
de
las
normas.
Sobre
los
caracteres
recíproco,
relativo
y
particular
del
Derecho
Internacional
va
a
ser
importante.
Así,
en
primer
lugar
cuando
los
Estado
crean
una
Organización
internacional,
crean
un
ente
que
tiene,
en
principio,
personalidad
jurídica
y
vida
propia.
Esta
interpretación
rompe
con
la
posibilidad
de
que
existan
varias
interpretaciones,
así
como
con
la
reciprocidad,
el
particularismo
y
la
relatividad.
3) En
tercer
lugar,
en
relación
con
la
aplicación
de
las
normas.
El
Derecho
Internacional
contemporáneo
dispone
ya
de
procedimientos
centralizados
de
aplicación
de
las
normas,
cuyo
establecimiento
y
funcionamiento
se
debe
a
la
acción
de
las
Organizaciones
internacionales,
cuyo
ejemplo
paradigmático
en
el
ámbito
universal
lo
constituye
la
actuación
del
Consejo
de
Seguridad
de
las
Naciones
Unidas.
13
14
Ambos
mecanismos
constituyen
las
formas
propias
de
aplicación
forzosa
de
las
normas
dispositivas.
Por
último,
los
intereses
colectivos
esenciales
que
pretenden
proteger
las
reglas
imperativas
se
traducen
en
obligaciones
de
una
importancia
particular,
que
conciernen
a
todos
los
Estados,
es
decir,
son
obligaciones
que
tienen
los
Estados
frente
a
toda
la
Comunidad
Internacional
u
obligaciones
erga
omnes
según
el
dictum
del
Tribunal
Internacional
de
Justicia
en
su
sentencia
de
5
de
febrero
de
1970
en
el
Caso
de
la
Barcelona
Traction;
en
palabras
del
Tribunal:
“
(...)
debe
establecerse
,
en
particular,
una
distinción
esencial
entre
las
obligaciones
de
los
Estados
hacia
la
comunidad
internacional
en
su
conjunto
y
las
que
nacen
respecto
de
otro
Estado
en
el
campo
de
la
protección
diplomática
.
Por
su
propia
naturaleza,
las
primeras
conciernen
a
todos
los
Estados.
Dada
la
importancia
de
los
derechos
en
cuestión,
puede
considerarse
que
todos
los
Estados
tienen
un
interés
jurídico
en
que
tales
derechos
sena
protegidos;
las
obligaciones
de
que
se
trata
son
obligaciones
erga
omnes”
Esta
distinción
entraña
que,
en
el
caso
de
incumplimiento
de
una
obligación
erga
omnes
,
se
produzcan
efectos
que
no
sólo
implican
al
Estado
autor
de
la
violación
y
al
Estado
lesionado
,
sino
a
todos
los
Estados
e
incluso
a
la
Comunidad
Internacional
organizada.
Así,
lo
ha
reconocido
el
Tribunal
Internacional
de
Justicia,
por
ejemplo
en
la
opinión
consultiva
sobre
las
Consecuencias
jurídicas
de
la
construcción
de
un
muro
en
el
territorio
palestino
ocupado,
donde,
tras
declarar
que
se
habían
violado
obligaciones
erga
omnes
derivadas
tanto
del
principio
de
libre
determinación
de
los
pueblos
como
del
Derecho
Internacional
humanitario,
determinando
las
consecuencias
jurídicas
de
dichas
violaciones
para
todos
los
Estados.
El
reconocimiento
de
efectos
jurídicos
para
todos
los
Estados
plantea
también
la
cuestión
de
que
todos
los
Estados,
y
no
sólo
el
directamente
afectado
por
la
violación
de
la
obligación
puedan
poseer
la
facultad
de
reclamar
solidariamente
su
cumplimiento
frente
al
Estado
autor
de
la
violación.
En
todo
caso,
sobre
el
papel
y
como
buen
ejemplo
de
las
relaciones
entre
las
tres
estructuras,
la
aplicación
de
las
reglas
imperativas
todavía
puede
llevarse
a
cabo
hoy
en
el
plano
relacional
mediante
contramedidas
unilaterales
como
las
represalias
económicas
(tutela
colectiva
descentralizada)
,
y
en
el
plano
institucional
mediante
sanciones
(tutela
colectiva
organizada),
si
bien
es
más
idónea
esta
última
clase
de
tutela
a
causa
de
la
naturaleza
y
fenomenología
colectiva
que
poseen
las
reglas
imperativas.
Así
pues,
la
tutela
colectiva
constituye
la
forma
propia
de
aplicación
forzosa
de
las
normas
imperativas.
-‐Caracteres
derivados
de
la
heterogeneidad
de
la
Sociedad
Internacional:
la
desigualdad
entre
los
Estados
y
sus
repercusiones
normativas:
Al
hablar
de
la
Sociedad
Internacional
contemporánea
hemos
hablado
de
su
heterogeneidad,
manifestada
principalmente
en
la
desigualdad
de
poder
económico
y
político
de
los
Estados.
Desde
un
punto
de
vista
jurídico,
la
hegemonía
de
las
grandes
potencias
se
percibe
principalmente
en
tres
ámbitos:
15
16
17
por
cada
Organización
internacional
que
serán
aplicables
a
los
miembros
de
cada
una
de
esas
Organizaciones.
El
carácter
relativo
de
los
tratados
supone
la
aparición
en
diverso
grado
de
diferentes
sistemas
institucionalizados
de
creación
y
aplicación
de
un
Derecho
propio.
Aún
más
problemas
plantea
el
fenómeno
de
la
sectorialización
de
nuestro
ordenamiento.
Aquí
se
trata
de
la
posible
fragmentación
del
Derecho
Internacional
en
diversos
subsistemas
que
en
función
de
su
ámbito
material
se
han
ido
generando
en
el
seno
del
Derecho
Internacional.
Sin
embargo,
lejos
de
suponer
una
amenaza
real
a
la
unidad
del
ordenamiento
jurídico
internacional,
aquellos
subsistemas
materiales
“son
una
manifestación
del
pluralismo
normativo
característico
del
Derecho
Internacional”.
A
pesar
de
su
relativa
autonomía
estos
“regímenes
internacionales
materiales”
no
son
ordenamientos
jurídicos
autónomos.
Es
cierto
que,
como
sistema
normativo,
el
Derecho
Internacional
es
producto
de
su
propio
desarrollo
y
especialización
en
atención
a
la
base
social
que
regula
y
la
interacción
continua
entre
los
diversos
sectores.
Es
indiferente
al
sistema
la
vía
formal
seguida
en
la
constitución
de
ese
subsistema.
Los
problemas
surgen
sólo
si
desde
algún
subsistema
se
pretende
fragmentar
o
suplantar
el
Derecho
Internacional
general.
Hecha
esta
salvedad,
las
relaciones
entre
normas
generales
y
particulares
se
rigen
por
los
criterios
de
prelación
y
derogación
del
Derecho
Internacional.
Sirva
ahora
recordar
que
la
compatibilidad
jurídica
del
fenómeno
particularista
con
el
Derecho
Internacional
general
requiere,
en
todo
caso,
el
reconocimiento
de
la
primacía
de
las
normas
de
ius
cogens
y
de
la
Carta
de
la
ONU.
Finalmente,
advertir
que
la
tensión
entre
universalismo
y
particularismo
favorece
el
carácter
esencialmente
polivalente
del
proceso
normativo
jurídico
internacional.
Destacar
la
polivalencia
o
interacción
de
los
ámbitos
espaciales
de
aplicación
de
las
normas
internacionales
representa
negar
la
oposición
o
antinomia
irreductible
de
localismo
y
universalismo
en
el
Derecho
Internacional,
lo
cierto
es
que
una
norma
particular
puede
llegar
a
ser
universal
y
viceversa.
Por
lo
demás,
la
individualización
normativa
representada
por
el
particularismo,
que
podemos
ya
definir
como
la
protección
jurídica
de
los
intereses
de
grupos
de
Estados
que
poseen
unas
condiciones
tales
que
reclaman
normas
de
aplicación
privativa
para
ellos,
suele
derivar
de
factores
de
naturaleza
material.
2.4
Normas
dispositivas
e
imperativas
(<<
ius
cogens>>)
Por
razón
de
la
naturaleza
normativa
de
las
reglas
que
protegen
y
formalizan
esas
clases
o
tipos
de
interés,
cabe
distinguir
entre
normas
de
derecho
dispositivo
(ius
dispositivum),
que
son
las
más
numerosas
y
las
únicas
a
las
que
hasta
ahora
hablamos
hecho
referencia,
y
normas
de
derecho
perentorio
o
imperativo
(ius
cogens),
muy
escasas
en
número.
18
Las
reglas
dispositivas
se
definen
porque
dos
o
más
Estados
pueden
mediante
acuerdo
excluir
su
aplicación
o
modificar
su
contenido
en
sus
relaciones
mutuas;
mientras
que
las
reglas
perentorias
o
imperativas
no
admiten
la
exclusión
o
la
modificación
de
su
contenido
y
declaran
nulo
cualquier
acto
contrario
al
mismo.
Las
primeras
pretenden
satisfacer
los
intereses
individuales
y
comunes
de
los
Estados,
propios
de
las
estructuras
relacional
e
institucional.
Las
segundas,
en
cambio,
pretenden
dar
respuesta
a
los
intereses
colectivos
esenciales
de
todo
el
grupo
social,
que
son
propios
de
la
nueva
estructura
comunitaria
y
que
exigen
reglas
cualificadas
por
su
grado
de
obligatoriedad,
lo
que
conlleva
la
superior
jerarquía
de
las
mismas
frente
al
resto
de
normas
del
ordenamiento.
En
su
virtud,
los
arts.
53
y
64
del
Convenio
de
23
de
mayo
de
1969
sobre
el
Derecho
de
los
Tratados,
en
el
que
España
es
parte
establecen
la
nulidad
o
terminación
de
los
tratados
contrarios
a
una
norma
de
ius
cogens,
ofreciendo
además
el
art.
53
una
noción
de
norma
imperativa:
“Es
nulo
todo
tratado
que,
en
el
momento
de
su
celebración,
esté
en
oposición
con
una
norma
imperativa
de
derecho
internacional
general.
Para
los
efectos
de
la
presente
Convención,
una
norma
imperativa
de
derecho
internacional
general
es
una
norma
aceptada
y
reconocida
por
la
comunidad
internacional
de
Estados
en
su
conjunto
como
norma
que
no
admite
acuerdo
en
contrario
y
que
sólo
puede
ser
modificada
por
una
norma
ulterior
de
derecho
internacional
general
que
tenga
el
mismo
carácter”.
19
20
El
artículo
38.1
del
Estatuto
del
Tribunal
Internacional
de
Justicia
enumera
las
fuentes:
- Las
convenciones
internaciones,
generales
o
particulares.
- La
costumbre
internacional.
- Los
principios
generales
del
derecho
- Las
decisiones
judiciales
y
las
doctrinas
de
los
publicistas
de
mayor
competencia
de
las
distintas
naciones.
Mientras
que
el
art.
38.2
del
mismo
Estatuto
expone
que:
- La
siguiente
disposición
no
restringe
la
facultad
de
la
Corte
para
decidir
un
litigio
ex
aequo
et
bono
si
las
partes
así
lo
convinieren.
Sin
embargo,
hay
que
dejar
claro
que
las
fuentes
en
sentido
estricto,
sólo
son
las
desconocidas
por
principales
o
primarias,
y
que
la
referencia
del
art.
38
a
la
jurisprudencia
y
doctrina
científica
no
está
hecha
en
sentido
de
que
ellas
sean
capaces
de
crear,
modificar
o
extinguir
una
norma
jurídica.
2)
Primacía
y
derogación
entre
las
fuentes.
En
Derecho
Internacional
no
se
puede
mantener
una
jerarquía
entre
las
fuentes.
Y,
varias
razones
avalan
esta
afirmación:
*En
el
Proyecto
del
art.
38
del
Estatuto
del
Tribunal
Permanente
de
Justicia
Internacional
figuraba
que
la
aplicación
había
de
hacerse
por
“orden
sucesivo”.
*En
el
artículo
de
referencia
se
hace
la
enumeración
con
las
letras
a),
b)
y
c)
y
no
se
utilizan
los
ordinales,
que
hubieran
supuesto
un
criterio
claramente
jerárquico.
*La
doctrina
es
prácticamente
unánime
en
considerar
que
las
distintas
fuentes
tiene
entre
sí
el
mismo
rango
normativo
y
valor
derogatorio.
Por
tanto,
en
caso
de
conflicto,
los
criterios
de
primacía
y
derogación
son
los
generales.
En
primer
lugar,
una
norma
posterior
de
contenido
contrario
deroga
a
una
anterior
de
idéntico
rango
(lex
posterior
derogat
priori),
excepción
hecha
de
las
normas
del
ius
cogens
que
prevalece
sobre
cualesquiera
otras.
Y,
en
segundo
lugar,
una
norma
especial
o
particular
prima
–
no
deroga
–
sobre
una
norma
general.
3.2
Los
principios
estructurales
del
ordenamiento
internacional:
los
principios
fundamentales
de
las
Naciones
Unidas
La
Sociedad
Internacional
Contemporánea
exige
la
presencia
de
un
amplio
consensus
sobre
el
marco
general
de
referencia
legal
que
da
soporte
formal
al
proceso
de
formación
y
cambio
de
las
normas
en
un
contexto
material
como
el
grupo
social
internacional
marcado
por
las
grandes
desigualdades
entre
los
Estados.
21
22
los
miembros
de
Naciones
Unidas
tengan
igual
Estatuto
sino
que
algunos
tienen
por
ejemplo
derecho
de
veto
y
voto
ponderado
y
otros
no.
Esto
quizás
contradiga
el
principio
de
igualdad
de
los
Estados.
La
igualdad
se
conjuga
con
otro
principio
y
es
que
según
el
interés
de
los
países
se
les
dará
mayor
peso
en
las
votaciones.
Así,
podríamos
decir
que
todos
los
Estados
tiene
igual
Estatuto
pero
se
tiene
en
cuenta
la
desigualdad
real
para
todas
las
decisiones.
-‐Principio
de
la
buena
fe:
Todos
los
Estados
deben
cumplir,
en
virtud
de
la
buena
fe,
todos
los
compromisos
contraídos
por
la
Carta;
y
la
Resolución
2625
afirma
que
todos
los
Estados
tienen
que
cumplir
de
buena
fe
“todas”
las
obligaciones,
cualquiera
que
sea
la
fuente
del
que
dimanen.
Dicho
principio
tiene
una
conclusión
real
y
no
sólo
moral
con
los
Tratados
Internacionales
y
en
materia
de
los
actos
unilaterales.
-‐Ppo
de
arreglo
pacífico
de
las
controversias
internacionales:
Se
consolida
con
la
Carta
de
las
Naciones
Unidas
porque,
aunque
era
un
instrumento
más
de
la
política
de
los
Estados,
ahora
hay
una
obligación
de
manera
pacífica
pero,
no
obligando
a
un
resultado
sino
a
un
comportamiento.
La
Resolución
2625
extrae
alguna
consecuencia
bastante
obvia
confirmando
que
los
Estados
pueden
utilizar
los
medios
libremente
para
resolver
las
controversias
(políticas,
diplomáticas…)
y,
de
ahí
deriva
la
jurisdicción
voluntaria.
-‐Ppo
de
la
prohibición
de
la
amenaza
o
del
uso
de
la
fuerza:
Este
principio
subraya
que
los
miembros
de
las
Naciones
Unidas
se
abstendrán
de
la
amenaza
o
el
uso
de
la
fuerza
por
la
integridad
territorial
y
la
independencia
política
de
los
Estados.
Esta
es
una
obligación
de
medios,
es
decir,
se
prohíbe
el
medio.
La
expresión
se
hizo
para
dejar
claro
que
bajo
ninguna
circunstancia
se
utilice
la
fuerza
armada
como
principio
revolucionario.
La
Resolución
2625
además
de
detallar
el
principio
subraya
que
también
es
ilícita
todo
el
resultado
de
este
principio
y
no
conocerá
la
legalidad
del
territorio
conquistado
por
la
fuerza
armada.
*Principios
de
la
Resolución
2625:
-‐Ppo
de
no
intervención
en
los
asuntos
internos
de
otros
Estados:
Es
un
principio
que
deriva
del
de
la
igualdad
soberana;
intenta
salvaguardar
la
soberanía
y
evitar
la
coacción
de
la
misma.
Y,
por
otro
lado,
es
un
principio
complementario
al
de
la
prohibición
de
la
amenaza
de
la
fuerza.
En
particular,
se
habla
de
bloqueos,
coacciones
económicas..
Es
un
principio
complejo
porque
el
problema
es
la
medida
de
la
intensidad
para
saber
cuando
se
ha
infringido
este
principio.
No
hay
consenso
sobre
el
límite
que
tiene
la
violación
de
este
principio
y,
ello
da
problemas
a
la
hora
de
su
aplicación.
Y,
los
problemas
de
su
aplicación
también
derivan
de
los
intereses
de
cada
Estado
y
que
no
quieren
que
las
Naciones
Unidas
se
inmiscuyan.
23
-‐Ppo
de
cooperación
pacífica
entre
los
Estados:
Significa
que
los
Estados
deben
fomentar
las
buenas
relaciones
entre
ellos
y
eso
es
mediante
las
relaciones
diplomáticas
de
todos
los
campos.
Es
un
principio
propio
de
la
época
en
que
surge,
es
decir,
con
la
guerra
fría.
Sin
embargo,
no
quedan
claras
sus
consecuencias
jurídicas,
y
podríamos
decir
que
es
un
principio
de
estímulo
porque
es
difícil
que
si
un
Estado
no
coopere
con
otro
tenga
una
consecuencia
jurídica
a
menos
que
vaya
aparejado
con
otro.
-‐Ppo
de
libre
determinación
de
los
pueblos:
No
aparece
en
la
Carta
de
las
Naciones
Unidas
como
un
principio
sino
como
objetivo
(art.1.2).
Esto
es
así,
porque
el
momento
histórico
no
era
propicio
para
ello
porque
en
1945
aún
había
países
que
tenían
colonias.
Así
este
principio
se
afianza
con
posterioridad
en
las
Resoluciones
1514
y
2625.
*Con
posterioridad
ha
habido
algunos
documentos
a
los
que
conviene
hacer
referencia
porque
añaden
principios.
- El
Acta
final
de
Helsinki
de
1985
- La
Carta
de
París
para
una
nueva
Europa
de
1990
Ambas
fueron
adoptadas
en
la
Conferencia
sobre
la
Seguridad
y
la
Cooperación
en
Europa
(C.S.C.E).
Hoy
día
Organización
sobre
la
Seguridad
y
la
Cooperación
en
Europa.
Ninguna
de
las
dos
son
Tratados
Internacionales
pero,
de
ambas
forman
parte
todos
los
Estados
de
Europa
,
Estados
Unidos
y
Canadá.
Cuando
se
crea
la
Carta
de
París
para
una
nueva
Europa
de
1990
están
en
decadencia
todos
los
regímenes
de
Europa,
cayendo
consigo
el
Pacto
de
Varsovia
Ahora
que,
la
distinción
entre
Este
y
Oeste
no
existe
en
la
Sociedad
Internacional
y,
los
valores
comunes
son
superiores
en
los
distintos
países
se
han
creado
nuevos
principios.
El
que
más
podemos
destacar
a
modo
pronto,
es
la
Protección
de
los
Derechos
Humanos
de
la
persona
y
de
los
ciudadanos
así
hay
una
tendencia
cada
vez
más
avanzada
de
la
democracia
de
corte
occidental
que
se
afianza
con
esta
Carta;
habiendo
consenso
en
la
consolidación
democrática.
Pero,
por
múltiples
influjos
la
democracia
se
va
centrando
aunque
no
esté
del
todo
consolidada.
3.3
Los
principios
generales
del
derecho
y
el
Derecho
Internacional
Una
de
las
fuentes
que
enumera
el
tan
citado
art.
38
del
Estatuto
del
T.I.J.
son
los
principios
generales
del
derecho.
A)
Los
orígenes
de
los
principios
generales
del
derecho
y
su
inclusión
en
el
Estatuto
del
T.I.J.
La
acogida
de
los
principios
generales
del
derecho
entre
las
fuentes
del
Derecho
Internacional
se
mantuvo
de
forma
tajante
por
el
Comité
de
los
Diez,
que
elaboró
el
texto
del
Estatuto
del
Tribunal
Internacional
de
Justicia.
Con
anterioridad
a
dicho
texto,
los
principios
generales
habían
sido
objeto
de
especial
mención
en
varios
24
25
-‐Aquellos
que
han
sido
recogidos
de
los
ordenamientos
internos,
es
decir,
los
principios
considerados
“in
foro
doméstico”
(art.
38.1
c)
del
Estatuto
del
T.I.J.)
que
son:
a) El
de
la
prohibición
de
abuse
de
derecho
b) El
de
responsabilidad
internacional
nacida
de
actos
ilícitos
y
la
restitución
de
lo
adquirido
por
medio
de
un
enriquecimiento
injusto.
c) La
excepción
de
prescripción
liberatoria
d) La
obligación
de
reparar
los
daños
debe
abarcar
no
sólo
al
daño
efectivamente
sufrido
sino
también
la
ganancia
dejada
por
obtener.
La
admisión
de
estos
principios
por
la
práctica
internacional
está
lejos
de
tener
la
amplitud
y
precisión
que
le
dan
muchos
juristas
en
base
a
un
análisis
apresurado
de
los
precedentes.
-‐Los
principios
generales
propiamente
internacionales
que
surgen
de
las
de
las
mismas
características
del
Derecho
Internacional.
e) La
primacía
del
Tratado
Internacional
sobre
la
ley
interna:
Significa
que
en
caso
de
contradicción
entre
normas
prevalecerá
el
Derecho
Internacional.
f) El
principio
de
la
libertad
de
alta
mar
en
la
cual
rige
la
libertad
para
cualquier
utilización
de
ese
espacio.
Sin
embargo,
este
principio
ha
evolucionado
porque
del
uso
se
pasó
al
abuso
y,
se
ha
tenido
que
limitar
un
poco.
g) El
ppo
de
la
continuidad
del
Estado.
h) El
ppo
de
que
en
materia
de
responsabilidad
internacional
la
indemnización
debe
ser
apreciada
en
función
de
la
realización
efectiva
del
daño.
i) El
ppo
de
agotamiento
de
los
recursos
internos
antes
de
acudir
a
la
vía
internacional:
Este
principio
se
aplica
en
diferentes
terrenos
pero,
el
más
claro
es
en
cuestión
diplomática
de
un
Estado
sobre
su
nacional
y
sus
derechos
fundamentales.
Así,
cuando
un
Estado
un
Derecho
Fundamental
de
la
persona,
el
Individuo
puede
acudir
a
alguna
figura
del
Derecho
Internacional
como
el
Tribunal
Superior
de
Derechos
Humanos
o
el
Tribunal
de
la
Organización
de
Naciones
Unidad
pero,
primero
tendrá
que
agotar
todas
las
vías
judiciales
precedentes,
así
la
protección
es
subsidiaria.
También
un
Estado
podrá
demandar
a
otro
por
la
ofensa
a
su
nacional
y,
será
una
protección
diplomática
pero,
sólo
se
podrá
hacer
cuando
se
agote
la
vía
procesal
y,
también
al
Estado
se
le
tendrá
que
dar
la
posibilidad
de
subsanar
su
error.
j) El
ppo
de
efectividad:
El
Derecho
Internacional
extrae
consecuencias
jurídicas
de
la
realidad,
es
decir,
de
lo
efectivo
o
auténtico.
Algunas
de
estas
manifestaciones
son:
la
costumbre
de
los
Estados
porque
de
la
práctica
de
la
misma
se
extraen
consecuencias
jurídicas.
La
protección
diplomática
de
la
doble
nacionalidad
será
con
el
Estado
con
quien
tenga
vínculos.
Y,
la
adquisición
de
competencias
sobre
un
territorio
es
por
el
ejercicio
efectivo
de
una
autoridad
de
ese
territorio.
Es
de
mención
que
todos
estos
principios
tienen
un
fuerte
carácter
autónomo
y
que
son
intransgredibles.
Así,
el
perfeccionamiento
constante
del
Derecho
26
Internacional
,
el
aumento
de
la
vida
de
relación
internacional,
la
incorporación
a
los
tribunales
internacionales
de
personas
de
culturas
jurídicas
muy
diversas,
y
la
multiplicación
y
especialización
creciente
de
la
jurisdicción
internacional,
entre
otras
cosas,
son
factores
que
necesariamente
influirán
en
la
mayor
riqueza
del
Derecho
Internacional
.
Dentro
del
mismo,
los
principios
generales
pueden
ser
un
elemento
utilísimo
para
avanzar
por
el
camino
de
una
constante
mejora
de
la
convivencia
pacífica
entre
los
pueblos.
D)
Obligatoriedad
de
los
principios
generales
en
el
Ordenamiento
Internacional
Un
problema
particular
se
presenta
en
razón
a
su
obligatoriedad
;
según
los
autores
la
validez
es
diferente
;
para
unos
la
validez
puede
estar
tanto
en
el
derecho
consuetudinario
como
en
el
Derecho
convencional
y,
para
otros
cuando
se
trata
de
principios
ya
presentes
,
esto
es,
positivados
en
el
orden
jurídico
internacional,
la
necesidad
de
su
observancia
suele
ir
acompañada
de
una
repetición
de
actos
de
los
Estados
;
de
ahí
que
la
costumbre
jurídica
sea
la
forma
más
frecuente
de
positivación
de
los
principios
de
que
se
trata.
Sin
embargo,
ha
de
añadirse
que
la
repetición
de
los
principios
en
diversos
acuerdos,
junto
con
la
opinio
iuris
a
ello
inherente,
forman
la
base
consuetudinaria
de
positivación
de
los
mismos.
Y,
Otro
proceso
de
positivación
por
vía
consuetudinaria
se
actúa
para
los
principios
generales
in
foro
doméstico
por
la
convicción
jurídica
ya
formulada
y
la
repetición
de
actos
realizados
en
los
ordenamientos
internos,
si
bien
su
concreción
en
el
ordenamiento
internacional
se
realiza
normalmente
por
los
tribunales
internacionales.
3.4
La
jurisprudencia
y
la
doctrina
científica
-‐La
jurisprudencia:
Su
misión
no
es
la
de
crear
Derecho,
sino
la
de
ser
un
medio
para
determinar
las
reglas
de
Derecho,
en
definitiva,
la
misión
del
Tribunal
es
la
de
decir
cuál
es
el
Derecho
aplicable,
no
la
de
crearlo.
La
jurisprudencia
internacional
no
podemos
definirla
como
una
fuente
formal
de
nuestro
Derecho
en
sentido
estricto.
No
obstante,
no
podemos
desconocer
que
en
la
práctica
el
valor
del
precedente
jurisprudencial
es
tan
grande
que
ello
ha
contribuido
a
la
formación
de
una
jurisprudencia
basada
sobre
la
rerum
perpetuo
similiter
indicatarum
auctoritas.
La
función
de
la
jurisprudencia
es
doble:
como
elemento
de
interpretación
y
como
medio
de
prueba.
Respecto
al
primer
aspecto,
nos
referimos
a
que
los
tribunales
internacionales
hacen
de
decisiones
anteriores
un
elemento
de
interpretación
del
Derecho.
Y,
como
medio
de
prueba
de
la
existencia
de
las
normas
de
Derecho
Internacional,
la
jurisprudencia
está
llamada
a
cumplir
una
misión
capital
pues
sirve
para
proclamar
principios
fundamentales
de
este
orden
jurídico,
y
aun
para
extender
a
otros
supuestos
las
soluciones
que
ya
han
ido
ofrecidas
por
reglas
convencionales
o
consuetudinarias.
Es
precisamente
a
este
segundo
sentido
al
que
27
28
29
30
-‐Costumbres
particulares
*Costumbres
regionales:
Son
aquellas
que
han
nacido
entre
un
grupo
de
Estados
con
características
propias.
Las
referidas
costumbres,
en
caso
de
un
litigio
internacional,
habrán
de
probarse
por
la
parte
que
las
alega.
*Costumbres
locales
o
bilaterales:
Su
ámbito
de
aplicación
es
más
reducido
que
las
anteriores
y
que
pueden
llegar
a
afectar
solamente
a
dos
Estados.
En
este
caso
,
por
tanto,
podemos
hablar
de
una
costumbre
bilateral.
4.4
La
interacción
costumbre
–
tratado.
-‐Introducción
El
fenómeno
de
la
codificación
y
desarrollo
progresivo
del
Derecho
Internacional
ha
producido
ciertos
efectos
en
la
formación
del
Derecho
Internacional
Consuetudinario,
bajo
formas
o
modalidades
que
se
han
descrito
como
efecto
declarativo,
efecto
cristalizador
y
efecto
constitutivo
o
generador.
El
evidente
que
esta
interacción
entre
costumbre
y
tratado
puede
conducir
a
la
existencia
paralela
de
reglas
de
contenido
idéntico
pero
de
distinta
naturaleza
normativa,
lo
que
debe
ser
tenido
muy
en
cuenta
al
aplicarlas.
La
regla
es,
que
ambas
normas
conservan
una
existencia
propia
y
autónoma
al
objeto
de
su
aplicación,
sin
que
quepa
ninguna
confusión
entre
ellas.
Aunque,
se
permite
a
un
Estado
parte
de
un
tratado
excluir
la
aplicación
de
ciertas
obligaciones
del
tratado
o
restringir
su
alcance
en
sus
relaciones
mutuas
con
el
resto
de
Estados
parte,
institución
que
no
tiene
paragón
en
el
Derecho
Internacional
consuetudinario
que
no
admite
estos
matices
formales.
-‐Efecto
declarativo
La
interacción
declarativa
se
refiere
al
supuesto
de
una
costumbre
ya
existente
que
es
recogida
y
declarada
en
un
convenio
codificador
de
ámbito
multilateral
con
el
efecto
general
de
precisarla
y
sistematizarla
por
escrito,
además
de
servir
como
prueba
suficiente
de
la
presencia
del
elemento
espiritual
(opinio
iuris)
imprescindible
para
determinar
la
existencia
de
dicha
costumbre.
El
elemento
clave
de
este
efecto
lo
constituye
la
adopción
y
posterior
entrada
en
vigor
del
tratado:
desde
ese
momento,
un
determinado
contenido
de
conducta
rige
simultánea
y
paralelamente
en
el
plano
consuetudinario
y
en
el
convencional.
En
algunos
casos,
no
es
necesario
que
el
tratado
entre
en
vigor
para
que
produzca
este
efecto
declarativo
o
cualquier
otro
efecto.
-‐Efecto
cristalizador.
Este
efecto
se
distingue
por
la
existencia
de
una
norma
consuetudinaria
en
vías
de
formación
que
logra
cristalizar
formalmente
en
virtud
de
un
acto
suficientemente
relevante,
ya
sea
la
adopción
de
un
tratado
multilateral
que
recoja
el
mismo
contenido
de
conducta
objeto
de
la
práctica
consuetudinaria
anterior
al
tratado
,
ya
incluso
cualquier
otra
prueba
o
manifestación
de
su
aceptación
general
por
los
31
32
33
34
35
aceptante,
de
un
acto
o
una
conducta
complementarios
de
otro
sujeto
de
Derecho
Internacional.
5.2
El
proceso
de
celebración
de
los
tratados
internacionales
Podemos
distinguir
las
siguientes
fases:
A)
Otorgamiento
de
los
plenos
poderes
El
otorgamiento
de
los
plenos
poderes
para
negociar,
autenticar,
o
adoptar
el
futuro
Tratado
constituye
una
fase
previa
durante
la
cual
las
autoridades
nacionales
competentes
designan
a
sus
representantes,
fase
que
transcurre
dentro
de
cada
Estado.
La
Convención
de
Viena
deja
la
reglamentación
de
esta
materia
esencialmente
al
Derecho
interno
de
los
Estados.
Según
el
artículo
2,
apartado
1
c)
se
entiende
por
“plenos
poderes”
un
documento
que
emana
de
la
autoridad
competente
del
Estado,
y
por
el
que
se
designa
una
o
varias
personas
para
representar
al
Estado
en
la
negociación,
la
adopción
o
autenticación
del
texto
de
un
Tratado,
para
expresar
el
consentimiento
del
Estado
en
obligarse
por
un
Tratado
o
para
ejecutar
cualquier
acto
con
respecto
a
un
Tratado.
Y,
en
los
artículos
7
y
8
se
especifican:
-‐La
regla
general:
Tanto
para
la
adopción
y
autenticación
del
texto
como
para
la
manifestación
del
consentimiento,
considera
que
representan
al
Estado:
*Los
que
estén
provistos
de
plenos
poderes
*Cuando
de
la
práctica
o
de
otras
circunstancias
se
deduzca
que
los
Estados
han
considerado
a
la
persona
como
su
representante
sin
necesidad
de
plenos
poderes.
-‐Las
reglas
específicas:
Prevén
que,
en
virtud
de
sus
funciones
y
sin
tener
que
presentar
plenos
poderes,
se
consideran
facultados:
*Al
Jefe
del
Estado,
al
del
Gobierno
y
al
Ministro
de
Asuntos
Exteriores
para
todos
los
actos
relativos
a
la
celebración
de
un
tratado.
*A
los
Jefes
de
Misión
diplomática
para
la
adopción
del
texto
de
los
Tratados
con
el
Estado
ante
el
que
se
encuentren
acreditados.
*A
los
Representantes
ante
una
Conferencia
internacional
o
ante
una
Organización
internacional
o
uno
de
sus
órganos
para
la
adopción
del
texto
de
un
Tratado
en
tal
Conferencia,
Organización
u
órgano.
-‐Cabe
que
lo
ejecutado
por
una
persona
no
autorizada
pueda
surtir
efectos
si
posteriormente
fuera
confirmado
por
el
Estado
en
cuya
representación
se
había
considerado
autorizado
a
actuar.
36
B)
Negociación
1)
Su
desarrollo:
La
fase
de
negociación
transcurre
en
un
marco
internacional
por
los
“Estados
negociadores”
que,
según
el
art.
2.1
e)
C.V
son
los
Estados
que
han
participado
en
la
elaboración
y
adopción
del
texto
del
tratado.
La
negociación
consiste
en
la
presentación
de
propuestas
y
contrapropuestas
por
parte
de
los
representantes,
que
son
debatidas
por
las
delegaciones,
que
las
aceptan,
rechazan
o
procuran
enmendar.
2)
El
fin
de
la
negociación
propiamente
dicha:
la
adopción
y
autenticación
del
texto
El
art.
9
del
Convenio
de
Viena
distingue
dos
procedimientos
de
adopción
del
texto:
a) Normalmente
“se
efectuará
por
el
consentimiento
de
todos
los
Estados
participantes
en
su
elaboración”.
b) En
el
caso
especial
de
adopción
del
texto
por
una
Conferencia
Internacional,
ésta
“se
efectuará
por
mayoría
de
dos
tercios
de
los
Estados
presentes
y
votantes,
a
menos
que
los
Estados
decidan
por
igual
mayoría
una
regla
diferente”.
La
autenticación
del
texto
es
un
acto
jurídico
que
da
fe
de
la
veracidad
del
texto
adoptado,
el
cual
“quedará
establecido
como
auténtico
y
definitivo”.
El
art.10
del
C.V.
reglamenta
las
formas
de
autenticar
en
orden
sucesivo
y
excluyéndose
unas
a
otras:
a) La
que
se
prescriba
en
el
texto
del
Tratado
b) Las
que
convengan
los
Estados
que
hayan
participado
en
la
elaboración.
c) Mediante
la
firma,
la
firma
ad
referéndum
o
la
rúbrica
de
los
representantes
puesta
en
el
texto
del
Tratado
o
en
el
Acta
final
de
la
Conferencia
en
la
que
figure
el
texto.
Con
la
autenticación
termina
la
elaboración
material
del
texto
del
tratado
,
pero
los
Estados
negociadores
no
están
todavía
obligados
por
el
tratado.
La
vinculación
jurídica
sólo
se
producirá
con
la
manifestación
del
consentimiento.
No
obstante,
ello
no
significa
que
la
autenticación
no
produzca
ya
ciertos
efectos
jurídicos
derivados
esencialmente
del
principio
de
buena
fe.
Los
Estados
están
obligados
por
el
art.
18
de
la
C.V.
a
abstenerse
de
actos
que
puedan
frustrar
el
objeto
y
fin
del
Tratado.
Y,
secundariamente,
el
Estado
que
ha
autenticado
no
sólo
pasa
a
tener
obligaciones,
sino
también
derechos
en
relación
con
el
Tratado.
Así,
de
una
parte,
deberán
serle
comunicadas
las
informaciones
relativas
a
la
vida
del
Tratado
efectuadas
por
el
depositario
(art.
77
C.V.)
y,
de
otra
parte
podrá
hacer
objeciones
a
las
reservas
formuladas
por
los
Estados
como
señaló
el
Tribunal
Internacional
de
Justicia
en
el
Dictamen
sobre
Reservas
a
la
Convención
sobre
el
genocidio.
37
Finalmente,
conforme
al
art.
24
del
C.V.
,
determinadas
cláusulas
finales
del
tratado
empezarán
a
aplicarse
desde
la
adopción
del
texto.
Se
trata
de
las
disposiciones
relativas
a
“la
autenticación
de
su
texto,
la
constancia
del
consentimiento
de
los
Estados
de
obligarse
por
el
tratado,
la
manera
o
la
fecha
de
su
entrada
en
vigor,
las
reservas,
las
funciones
del
depositario
y
otras
cuestiones
que
se
susciten
necesariamente
antes
de
la
entrada
en
vigor
del
tratado”.
C)
Manifestación
del
Consentimiento
La
fase
de
manifestación
del
consentimiento
es
capital,
porque
si
la
prestación
del
consentimiento
por
parte
del
sujeto
internacional
negociador
el
Tratado
no
le
obliga.
La
prestación
del
consentimiento
transforma
al
“Estado
negociador”
en
“Parte
Contratante”,
y
con
la
entrada
en
vigor,
en
Parte
en
el
Tratado
o
Acuerdo.
Ahora
bien,
la
distinción
entre
Estado
negociador
y
Parte
contratante
viene
recogida
en
el
art.
2.1
apartados
f)
y
g)
del
Convenio
de
Viena.
“Se
entiende
por
“Estado
contratante”
un
Estado
que
ha
consentido
en
obligarse
por
el
tratado,
haya
o
no
entrado
en
vigor
el
tratado”
“Se
entiende
por
“Parte”
un
Estado
que
ha
consentido
en
obligarse
por
el
tratado
y
con
respecto
al
cual
el
tratado
está
en
vigor.”
El
consentimiento
puede
manifestarse
de
forma
plena
sobre
el
conjunto
del
Tratado,
o
incompleta
que
sería
con
reservas.
A
su
vez
el
consentimiento
pleno
puede
manifestarse
de
varias
formas:
a)
La
ratificación
(aprobación
o
confirmación)
La
soberanía
nacional
depositada
en
el
pueblo
se
organiza
mediante
un
sistema
de
división
de
poderes
en
el
legislativo
se
reserva
la
autorización
al
ejecutivo
para
ratificar
o
no
la
efectiva
aplicación
práctica
del
Tratado,
es
decir,
para
determinar
su
vigencia.
Los
mecanismos
de
autorización
para
la
ratificación
y
el
reparto
de
competencias
entre
los
tres
poderes
de
cada
uno
de
los
Estados
dependen
de
su
Derecho
Constitucional
respectivo.
No
obstante,
es
importante
distinguir
la
“ratificación”
o
“autorización”
del
Parlamento,
que
es
un
acto
de
Derecho
interno,
de
la
ratificación
internacional
del
Tratado
como
forma
de
manifestación
del
consentimiento.
b)
Otras
formas
de
manifestación
del
consentimiento,
incluidas
las
formas
llamadas
simplificadas.
Según
el
art.
11
del
C.V.
son:
la
firma,
el
canje
de
instrumentos
que
constituyen
un
Tratado,
la
aceptación,
la
aprobación,
la
adhesión
o
en
cualquier
otra
forma
que
se
hubiere
convenido.
Los
arts.
12
a
16
del
C.V.
reglamentan
en
detalle
la
prestación
del
consentimiento
en
las
formas
citadas,
debiendo
notarse
la
flexibilidad
que
caracteriza
al
Convenio.
Primero,
porque
si
bien
codificó
las
formas
existentes,
tuvo
en
cuenta
que
la
práctica
internacional
evoluciona
muy
rápidamente
en
esta
materia
y
dejó
la
puerta
abierta
a
la
creación
de
nuevas
formas
mediante
el
último
párrafo
del
art.
11
,
que
habla
de
“cualquier
otra
forma
de
se
hubiere
convenido”.
Segundo,
porque
el
Convenio
dejó
la
elección
entre
una
u
otra
de
las
formas
que
38
cita
a
la
libre
voluntad
de
los
Estados
pactantes.
Tercero,
porque
el
art.
17
del
Convenio
prevé
también
la
posibilidad
de
que
un
Estado
se
obligue
sólo
respecto
de
parte
del
Tratado
y
no
de
todo
él
en
su
conjunto
,
siempre
que
el
Tratado
mismo
lo
permita
o
los
demás
contratantes
lo
acuerden.
5.3
La
celebración
de
los
tratados
en
España
A)
Órganos
competentes
para
la
conclusión
de
los
Tratados
según
el
Derecho
Internacional.
El
problema
que
interesa
al
Derecho
Internacional
es
saber
a
quién
se
considera,
desde
el
punto
de
vista
internacional,
capacitado
para
obligar
a
su
Estado
por
medio
de
Tratados.
El
Convenio
de
Viena
se
ocupa
de
ello
en
los
arts.
7
y
8.
-‐La
regla
general,
tanto
para
la
adopción
y
autenticación
del
texto
como
para
la
manifestación
del
consentimiento,
considera
que
representan
al
Estado:
*A
los
que
estén
provistos
de
plenos
poderes.
*Cuando
de
la
práctica
o
de
otras
circunstancias
se
deduzca
que
los
Estados
han
considerado
a
la
persona
como
su
representante
sin
necesidad
de
plenos
poderes.
-‐Las
reglas
específicas
prevén
que,
en
virtud
de
sus
funciones
y
sin
tener
que
presentar
plenos
poderes,
se
consideran
facultados:
*Al
Jefe
del
Estado,
al
del
Gobierno
y
al
Ministro
de
Asuntos
Exteriores
para
todos
los
actos
relativos
a
la
celebración
de
los
Tratados
con
el
Estado
ante
el
que
se
encuentren
acreditados.
*A
los
Jefes
de
Misión
diplomática
para
la
adopción
del
texto
de
los
Tratados
con
el
Estado
ante
el
que
se
encuentren
acreditados.
*A
los
Representantes
ante
una
Conferencia
internacional
o
ante
una
Organización
internacional
o
uno
de
sus
órganos
para
la
adopción
del
texto
de
un
Tratado
en
tal
Conferencia,
Organización
u
Órgano
(art.
7
C.V.)
-‐Cabe
que
lo
ejecutado
por
una
persona
no
autorizada
pueda
surtir
efectos
si
posteriormente
fuera
confirmado
por
el
Estado
en
cuya
representación
se
había
considerado
autorizado
a
actuar
(art.
8
C.V.)
B)
La
conclusión
del
Tratados
en
el
Derecho
español.
Las
normas
de
Derecho
interno
relativas
a
la
competencia
para
celebrar
Tratados
pueden
tener
relevancia
en
el
orden
internacional.
En
efecto,
el
art.
46
del
Convenio
de
Viena
permite
alegar
violación
del
Derecho
interno
como
causa
de
nulidad
si
la
violación
es
manifiesta
y
si
afecta
a
una
norma
de
importancia
fundamental
del
Derecho
interno.
39
40
41
42
43
*
Específica
de
alcance
total:
prevista
en
el
art.
25
de
la
Convención
de
Viena,
según
el
cual
el
conjunto
del
Tratado
se
aplicará
provisionalmente
antes
de
su
entrada
en
vigor
siempre
que
así
se
prevea
en
el
propio
Tratado
o
los
Estados
negociadores
así
lo
convinieren.
-‐
Respecto
de
los
Estados
que
hayan
manifestado
el
consentimiento
después
de
la
entrada
en
vigor.
El
art.
24.3
estipula
que
el
Tratado
entrará
en
vigor
para
cada
Estado
en
particular
a
partir
del
momento
en
que
manifiesten
su
consentimiento,
salvo
que
en
el
Tratado
se
disponga
otra
cosa.
b)
Una
facilidad
para
las
Partes
de
los
Tratados
multilaterales:
el
depósito
La
Convención
de
Viena
reglamenta
muy
cuidadosamente
todo
lo
referente
al
depositario
en
los
arts.
76
y
77
de
la
misma,
que
sistematizamos
de
la
forma
siguiente:
-‐
Determina
quiénes
pueden
ser
depositarios,
cuya
designación
se
hará
por
los
Estados
negociadores
en
el
propio
Tratado
o
de
cualquier
otro
modo.
La
función
del
depositario
podrá
recaer
en
uno
o
varios
Estados,
en
una
Organización
internacional
o
en
el
funcionario
administrativo
principal
de
tal
Organización.
-‐
Las
características
de
sus
funciones
están
presididas
por
las
notas
de
internacionalidad
e
imparcialidad.
-‐
Dentro
de
sus
funciones:
Las
funciones
de
archivero
y
notariales;
y
Las
funciones
de
recepción,
información
y
transmisión.
-‐
La
institución
del
depositario
nace
en
un
momento
determinado
de
la
evolución
del
Derecho
Internacional
a
fin
de
facilitar
la
solución
de
una
serie
de
necesidades
propias
de
los
tratados
multilaterales.
Con
el
fin
de
facilitar
y
agilizar
el
desempeño
de
tales
funciones
,
se
fue
imponiendo
la
práctica
consistente
en
designar
un
solo
depositario
para
que
custodie
el
ejemplar
original
del
Tratado
y
centralice
la
recepción
de
instrumentos
de
ratificación,
adhesión,
reservas
etc..
En
los
Tratados
multilaterales
celebrados
fuera
del
ámbito
de
una
Organización
internacional,
las
funciones
del
depositario
han
sido
encomendadas
tradicionalmente
a
los
Estados,
y
generalmente
a
aquel
cuyo
territorio
el
Tratado
ha
sido
firmado.
Pero
cuando
los
Estados
crearon
Organizaciones
Internacionales
y
celebraron
Tratados
entre
sí
dentro
del
ámbito
de
las
mismas,
confiaron
la
misión
de
depositario
a
la
Organización.
-‐
Obligación
de
las
Partes
de
todos
los
tratados
es
su
transmisión
a
la
Secretaría
de
la
O.N.U.
y
de
ésta
su
registro
y
publicación.
Con
el
fin
de
determinar
con
la
práctica
de
los
tratados
que
se
mantenían
secretos
por
los
Gobiernos
que
los
habían
concertado,
el
art.
18
del
Pacto
de
la
Sociedad
de
44
Naciones
imponía
a
la
Secretaría
de
ésta
la
obligación
de
registrarlos
y
publicarlos.
Por
tal
motivo,
el
art.
102
de
la
Carta
de
la
O.N.U.
y
el
art.
80
de
la
Convención
de
Viena
imponen
tal
obligación
a
los
Estados
Partes
en
el
Tratado
y,
en
el
caso
de
los
tratados
multilaterales,
será
el
depositario
quien
cumpla
tal
obligación
por
o
en
sustitución
de
los
Estados
Partes
en
ellos.
Cuestión
distinta
es
la
de
la
sanción
por
el
incumplimiento
de
la
citada
obligación.
Así,
una
vez
que
las
Partes
en
un
tratado
han
cumplido
su
obligación
de
transmitirlo
a
la
Secretaría
de
la
O.N.U.,
ésta
tiene
el
deber,
que
le
impone
el
art.
102
de
proceder
a
su
registro
y
publicación.
5.4
El
control
previo
de
la
constitucionalidad
de
los
Tratados.
La
Constitución
prevé
la
posibilidad
de
un
control
previo
de
la
constitucionalidad
de
los
tratados
sobre
los
que
se
proyecte
prestar
el
consentimiento
del
Estado
(art.
95.2).
Este
control
previo
cumple
un
doble
cometido;
por
un
lado,
la
defensa
jurisdiccional
anticipada
de
la
Constitución
y,
por
otro,
garantiza
la
seguridad
y
estabilidad
de
los
compromisos
internacionales
que
España
pueda
contraer,
salvaguardando
la
responsabilidad
internacional
del
Estado.
La
facultad
para
requerir
al
Tribunal
Constitucional
el
examen
previo
de
la
compatibilidad
corresponde
al
Gobierno
central,
así
como
a
cualquiera
de
las
Cámaras
parlamentarias.
Si
el
alto
Tribunal
estimase
la
inconstitucionalidad
del
Tratado
habría
dos
soluciones
(suponiendo
que
no
se
puedan
interponer
reservas):
a)
De
un
lado,
como
nada
obliga
a
ser
Parte
del
Tratado,
no
prestar
el
consentimiento,
evitando
así
el
conflicto
con
la
Constitución.
c) De
otro,
es
iniciar
la
previa
revisión
de
la
Constitución
por
los
mecanismos
previstos
en
los
arts.
166
a
169
de
la
Constitución,
aunque
también
la
reforma
constitucional
podría
hacerse
para
tal
fin
sin
necesidad
de
acudir
al
Tribunal
Constitucional
si
la
contradicción
entre
el
Tratado
y
la
Constitución
fuese
evidente.
TEMA
5
LAS
RESERVAS
A
LOS
TRATADOS
INTERNACIONALES
(CONTINUACIÓN
I)
5.1
Concepto
y
fundamento
-‐Concepto
y
fundamento
El
hecho
de
que
el
elemento
primordial
en
los
Tratados
sea
el
consentimiento
de
las
partes
da
origen
a
la
posibilidad
de
que
dicho
consentimiento
se
manifieste
de
forma
parcial.
Esto
se
hace
a
través
de
la
institución
de
las
reservas.
La
reserva
es
una
declaración
de
voluntad
de
un
Estado
que
va
a
ser
parte
en
un
tratado,
formulada
en
el
momento
de
la
firma,
de
su
ratificación
o
de
su
adhesión
45
46
47
48
49
50
Por
último,
determinados
tratados
pueden
tener
también
efectos
fuera
del
territorio
del
Estado
cuando
en
ellos
se
prevé
que
obligarán
a
los
Estados
parte
respecto
de
las
personas
que
se
encuentren
bajo
su
jurisdicción,
ya
sea
en
su
territorio
o
fuera
de
él.
-‐En
el
tiempo:
El
segundo
problema
es
el
de
los
efectos
específicos
de
los
tratados
ratione
temporis
cuáles
son
los
momentos
inicial
y
final
en
que
un
Tratado
empieza
o
deja
de
producir
sus
efectos.
Si
el
momento
inicial
suele
coincidir
con
la
entrada
en
vigor,
el
término
final
de
los
Tratados,
es
decir,
aquel
en
que
deja
de
ser
aplicable
y,
consiguientemente,
deja
también
de
surtir
sus
efectos,
salvo
excepciones,
suele
estar
previsto
en
el
propio
Tratado.
Lo
normal
es
que
se
estipulen
por
un
plazo
determinado
o
bien
por
tiempo
indefinido,
salvo
denuncia
expresa.
5.3
La
aplicación
de
tratados
sucesivos
sobre
una
misma
materia
Otro
problema
es
el
de
los
efectos
de
los
Tratados
ratione
materi
,
consistente
en
determinar,
primero,
la
compatibilidad
e
incompatibilidad
entre
un
Tratado
anterior
y
otro
posterior
sobre
la
misma
materia
y,
segundo,
en
qué
medida
los
efectos
del
primero
pueden
quedar
limitados
por
el
segundo.
Así,
se
hará
la
exposición
según
el
art.
30
del
Convenio
de
Viena.
A)
El
supuesto
excepcional
del
art.
103
de
la
Carta
de
las
Naciones
Unidas,
en
el
que
se
dice:
“En
caso
de
conflicto
entre
las
obligaciones
contraídas
por
los
Miembros
de
las
Naciones
Unidas
en
virtud
de
la
presente
Carta,
y
sus
obligaciones
contraídas
en
virtud
de
cualquier
otro
Convenio
internacional,
prevalecerán
las
obligaciones
impuestas
por
la
presente
Carta”.
Esto
es
consecuencia
de
la
naturaleza
misma
de
la
ONU,
cuyo
fin
primordial
es
el
de
“mantenimiento
de
la
paz
y
seguridad
internacionales”
,
a
cuyo
logro
quedan
subordinados
la
Organización
y
sus
Miembros.
B)
Otro
supuesto
similar
es
el
del
art.
30.2
del
Convenio
de
Viena
“Cuando
un
tratado
especifique
que
está
subordinado
a
un
tratado
anterior
o
posterior
o
que
no
debe
ser
considerado
incompatible
con
ese
otro
tratado,
prevalecerán
las
disposiciones
de
este
último”.
La
previsión
en
el
Tratado
de
una
solución
que
ordena
la
subordinación
o
compatibilidad
del
mismo
con
otro
Tratado.
C)
Un
tercer
supuesto
Es
el
de
dos
Tratados
sucesivos
sobre
la
misma
materia
entre
las
mismas
Partes
si
el
segundo
no
prevé
que
su
conclusión
determinará
la
terminación
o
suspensión
del
primero.
En
este
caso
se
aplicarán
las
normas
del
Tratado
anterior
sólo
en
la
medida
en
que
sean
compatibles
con
el
Tratado
posterior.
Se
trata
de
una
aplicación
parcial
del
principio
lex
posterior
derogar
priori.
51
52
-‐Que
el
Tercer
Estado
acepte
de
forma
expresa
y
por
escrito
la
obligación.
Por
tanto,
se
exige
manifestación
expresa
y
por
escrito.
Así,
para
revocar
o
modificar
la
obligación
así
asumida
se
requiere,
por
el
contrario,
el
consentimiento
de
todas
las
Partes
en
el
Tratado
y
del
Tercer
Estado,
a
no
ser
que
conste
que
hubieran
convenido
otra
cosa
al
respecto.
2) Tratados
que
creen
derechos
a
favor
de
terceros
Estados:
Pueden
crearse
derechos
a
favor
de
terceros
siempre
que
se
cumplan
determinados
requisitos.
El
art.
34
de
la
Convención
de
Viena
puso
las
siguientes
condiciones
a
las
estipulaciones
a
favor
de
terceros:
-‐Que
exista
la
disposición
en
el
Tratado.
Se
entiende
que
en
su
forma
expresa.
-‐Que
los
Estados
Partes
hayan
tenido
intención
de
conferir
un
derecho
a
u
tercer
Estado,
a
un
grupo
o
a
todos
los
Estados.
-‐Que
el
tercer
o
terceros
Estados
asientan
al
beneficio
concedido.
Su
asentimiento
no
tiene
que
ser
necesariamente
expreso,
como
en
el
caso
de
creación
de
obligaciones,
ya
que
se
presume
mientras
no
haya
indicación
en
contrario
o
el
Tratado
disponga
otra
cosa.
-‐Que
el
Tercer
Estado
cumpla
las
condiciones
que
para
el
ejercicio
del
derecho
se
estipulen
en
el
Tratado
o
que
posteriormente
se
establezcan
sobre
la
base
del
mismo.
Para
revocar
los
derechos,
el
art.
37.2
de
la
Convención
requiere
el
consentimiento
del
tercer
Estado,
si
consta
que
el
tal
derecho
se
creó
con
la
intención
de
que
no
fuera
revocable
o
modificable.
A
sensu
contrario,
hay
que
suponer
que
si
no
se
previó
la
irrevocabilidad
o
la
no
modificabilidad
en
el
Tratado,
podrá
ser
objeto
de
revocación
o
modificación
por
las
partes
sin
necesidad
de
consentimiento
por
el
Tercer
Estado.
3) Los
Tratados
como
origen
de
una
costumbre:
Un
efecto
especial
de
los
Tratados
es
la
posibilidad
de
que
a
través
de
ellos
se
creen
costumbres
internacionales.
4) Referencia
a
la
cláusula
de
Nación
más
favorecida:
Es
una
institución
mediante
la
cual
el
Estado
que
la
otorga
se
obliga
a
extender
al
Estado
beneficiario
de
la
misma
todas
las
ventajas
que
concedió
o
concederá
en
el
futuro
a
un
tercer
Estado
en
los
mismos
términos
que
a
este
último,
y
sin
que
sea
preciso
ningún
nuevo
acuerdo
para
ello.
La
cláusula
tiene
un
contenido
variable
y
relativo,
ya
que
el
beneficio
concedido
depende
de
los
que
se
hayan
concedido
o
concedan
al
Estado
más
favorecido,
y
dependen
también
de
que
se
mantengan
o
no
o
de
que
varíen
o
no
los
beneficios
otorgados.
La
referida
cláusula
puede
ser
concedida
unilateralmente
o
en
base
a
la
reciprocidad
y
se
emplea
en
una
serie
de
materias,
principalmente
comerciales,
53
aduaneras
y
fiscales.
También
en
lo
relativo
a
trato
de
extranjeros,
a
la
propiedad
industrial
y
literaria,
e
incluso
a
cuestiones
de
Derecho
procesal
internacional.
5.5
La
ineficacia
de
los
tratados:
causas
y
consecuencias
jurídicas
de
la
nulidad,
terminación
y
suspensión
de
los
Tratados.
A)
Cuestiones
comunes
a
todos
los
supuestos
La
ineficacia
de
los
Tratados
viene
a
significar
que
el
Tratado
o
las
obligaciones
dimanantes
han
entrado
en
crisis.
La
gravedad
que
una
tal
situación
encierra
hizo
que
al
codificarse
en
Viena
el
Derecho
de
Tratados
se
hayan
puesto
una
serie
de
trabas
para
disminuir,
en
la
medida
de
lo
posible,
los
efectos
que
la
nulidad,
anulabilidad,
terminación
y
suspensión
pueda
acarrear.
Las
referidas
limitaciones
son
(arts.
42
a
45
de
la
Convención
de
Viena)
las
siguientes:
-‐Que
la
validez
de
un
Tratado
o
el
consentimiento
prestado
al
mismo
sólo
puedan
impugnarse
sobre
la
base
de
la
Convención
de
Viena.
-‐Que
la
terminación,
denuncia,
retirada
o
suspensión
de
un
Tratado
sólo
pueda
hacerse
en
aplicación
de
las
normas
del
propio
tratado
o
de
la
Convención
de
Viena
sobre
el
Derecho
de
los
Tratados.
*Que
la
nulidad,
terminación,
retirada
o
suspensión
no
menoscaben
el
deber
del
Estado
de
cumplir
las
obligaciones
a
que
esté
sometido
por
normas
del
Derecho
Internacional
distintas
a
las
del
Tratado
en
cuestión.
-‐El
derecho
a
denunciar,
retirarse
o
suspender
un
Tratado
no
podrá
ejercerse
sobre
obligaciones
parciales,
sino
sobre
la
totalidad
del
Tratado,
salvo
que
el
mismo
disponga
otra
cosa
o
las
Partes
así
lo
convinieren.
-‐Las
causas
de
anulabilidad
no
podrán
alegarse
más
que
sobre
el
Tratado
concreto
en
su
conjunto
y
no
sobre
determinadas
cláusulas,
salvo
que
las
cláusulas
sean
separables
del
resto
del
Tratado
en
lo
que
respecta
a
su
aplicación,
conste
por
el
Tratado
mismo
o
de
otro
modo
que
la
aceptación
por
las
Partes
de
dichas
cláusulas
no
ha
sido
la
base
esencial
para
que
prestaran
el
consentimiento
en
su
conjunto
o
que
la
continuación
del
cumplimiento
del
resto
del
Tratado
no
sea
justa.
-‐Se
pierde
el
derecho
a
alegar
la
causa
de
anulabilidad,
terminación,
retirada
o
suspensión
cuando,
conocidos
los
hechos
por
el
Estado,
éste
ha
convenido
su
continuación
o
se
comporte
de
tal
manera
que
pueda
deducirse
se
aquiescencia
de
la
validez,
continuación
en
vigor
o
aplicación
del
Tratado.
B)
Causas
de
nulidad
de
los
tratados.
1)
La
nulidad
absoluta
se
da
en
los
siguientes
casos
-‐Cuando
el
consentimiento
de
obligarse
ha
sido
conseguido
por
coacción
sobre
el
representante
del
Estado
mediante
actos
o
amenazas
(art.
51
de
la
C.V.)
54
55
De
esta
forma
ambas
figuras
son
actos
unilaterales
y,
a
diferencia
de
lo
que
sucede
con
las
causas
de
nulidad
y
anulabilidad,
en
esta
materia
no
nos
encontramos
con
“números
clausus”
a
la
hora
de
delimitar
cuáles
son
los
criterios
para
que
acontezca
la
denuncia
o
retirada.
3)
Causas
de
retirada
o
denuncia
- Cuando
lo
prevea
el
Tratado
- Con
el
consentimiento
todas
las
Partes.
- Cuando
conste
que
las
Partes
admitieron
esta
posibilidad
- Cuando
el
derecho
a
retirarse
se
pueda
deducir
de
la
naturaleza
del
tratado
- Por
un
cambio
fundamental
de
circunstancias
en
las
condiciones
previstas
en
el
art.
62
de
la
Convención
de
Viena.
D)
La
suspensión
de
los
Tratados.
La
suspensión
es
de
orden
temporal.
El
Tratado
durante
cierto
tiempo
deja
de
producir
efectos
jurídicos,
pero
permanece
en
vigor.
La
suspensión
se
puede
presentar
solo
o
como
una
alternativa
a
la
terminación.
1)
En
los
casos
en
que
la
suspensión
se
presenta
como
una
alternativa
junto
con
la
terminación
-‐Cuando
haya
habido
una
violación
grave
por
una
de
las
Partes.
En
estos
casos
se
puede
pedir
la
suspensión
total
o
parcial
(art.
60).
-‐Por
la
imposibilidad
temporal
de
cumplimiento
(art.
61)
-‐En
los
casos
de
haber
sobrevenido
cambio
fundamental
de
circunstancias
(art.
62.3)
2)
Los
casos
de
suspensión
simple
-‐Cuando
el
tratado
así
lo
prevea
(art.
57
a)
-‐Cuando
todas
las
partes
lo
consientan,
previa
consulta
con
los
demás
Estados
Contratantes
(art.
57
b)
-‐Por
medio
de
acuerdo
entre
dos
o
más
Partes,
siempre
que
esté
previsto
en
el
Tratado
o
no
esté
prohibido
en
él.
En
este
último
cabe
el
acuerdo
de
suspensión,
siempre
que
no
afecte
a
los
derechos
y
al
cumplimiento
de
las
obligaciones
por
las
demás
Partes
y
no
sea
incompatible
con
el
objeto
y
fin
del
tratado
cuyos
efectos
se
suspendan
(art.
58).
-‐Como
consecuencia
de
un
acuerdo
sobre
la
misma
materia.
Para
que
el
tratado
originario
o
primero
quede
suspendido
es
necesario
que
se
desprenda
así
del
Tratado
posterior
o
conste
de
otro
modo
(art.
59).
-‐La
guerra
puede
suspender
también
la
aplicación
de
los
Tratados,
en
las
condiciones
señaladas
para
el
cambio
fundamental
en
las
circunstancias
o
la
imposibilidad
temporal
del
cumplimiento.
-‐El
estado
de
necesidad,
en
las
condiciones
señaladas
para
la
imposibilidad
temporal
de
cumplimiento.
56
57
-‐La
aparición
de
una
nueva
norma
imperativa
del
Derecho
Internacional
General
–
de
ius
cogens
–
hará
que
todo
Tratado
existente
que
se
oponga
a
la
misma
se
convierta
en
nulo
y
se
dé
por
terminado
(art.
64)
.
1) Circunstancias
excluidas
en
la
Convención
de
Viena
como
causas
de
terminación:
-‐La
reducción
del
número
de
Partes
hasta
un
número
inferior
al
necesario
para
la
entrada
en
vigor
(art.
55)
-‐La
ruptura
de
relaciones
diplomáticas
o
consulares
(art.
63)
3)
Circunstancias
no
contempladas
en
la
Convención
de
Viena
como
causas
de
terminación:
-‐La
llegada
al
término
final,
cuando
el
Tratado
haya
sido
estipulado
para
una
duración
determinada.
-‐La
guerra:
se
ha
reglamentado
que
los
tratados
bilaterales
en
sentido
de
que
los
aliados
comunicarían
en
un
plazo
de
6
meses
aquellos
que
deseaban
mantener
o
debían
continuar
en
vigor
y,
con
respecto
a
los
tratados
multilaterales
nada
se
dice.
-‐El
estado
de
necesidad:
estamos
ante
una
posible
causa
de
suspensión
pero
no
ante
una
causa
de
terminación
de
los
Tratados.
-‐En
los
casos
de
extinción
del
sujeto
internacional
los
Tratados
quedarían
afectados
y
en
su
mayor
parte
extinguidos.
58
59
efectos
jurídicos
obligatorios
y
exigibles
para
el
Estado
del
que
emana
el
acto
(Derecho
Internacional
Imperativo).
*Requisitos
de
los
actos
unilaterales:
-‐Capacidad
suficiente:
Es
necesario
que
el
órgano
contratante
de
un
Tratado
Internacional
tenga
capacidad
para
comprometer
al
Estado
(remisión
al
art.
7
del
la
CV.).
Dicho
artículo
específico
que
el
Presidente
del
Gobierno,
El
Ministros
de
Exteriores
o
el
Rey
no
tiene
necesidad
de
tener
plenos
poderes
para
obligar
al
Estado.
-‐Forma
pública:
Las
manifestaciones
verbales
y
escritas
de
los
órganos
con
capacidad
para
comprometer
al
Estado.
Esto
se
refiere
a
que
lo
decisivo
es
la
publicidad
de
la
intención
de
obligarse
unilateralmente.
-‐Consentimiento:
Hay
que
tener
claro
que
es
intención
del
Estado
obligarse,
es
decir,
es
voluntad
del
Estado
autolimitarse.
Y,
según
la
Sentencia
del
Tribunal
Internacional
de
Justicia
de
1984
lo
que
ha
generado
para
sí
mismo
un
Estado
con
efectos
obligatorios
lo
puede
cambiar
él
solo
y
de
cualquier
manera;
pero
,
a
pesar
de
no
tener
plazo
se
exige
el
previo
aviso
a
las
partes
interesadas
por
ese
acto.
6.2
El
comportamiento
de
los
Estados:
El
Estoppel
y
la
Aquiescencia.
-‐El
Estoppel:
En
términos
generales,
el
Estado
queda
vinculado
por
sus
propias
declaraciones,
lo
que
significa
que
el
contenido
de
un
acto
unilateral
es
oponible
al
autor
del
mismo
el
virtud
del
principio
de
buena
de.
Por
tanto,
es
posible,
como
ha
reconocido
el
Tribunal
Internacional
de
Justicia
en
1974
que
las
declaraciones
unilaterales
tengan
el
efectote
crear
obligaciones
jurídicas
para
su
autor,
si
tal
es
la
intención
de
éste.
La
oponibilidad
de
los
actos
unilaterales
a
su
autor
se
ha
explicado
a
veces
como
una
consecuencia
de
la
recepción
por
el
Derecho
Internacional
de
la
institución
conocida
como
Estoppel
.
En
el
campo
de
los
litigios
internacionales
existe
una
abundante
jurisprudencia
que
consagra
la
oponibilidad
de
los
actos
unilaterales
a
su
autor
y
que
puede
ser
interpretada
como
aplicación
del
Estoppel.
Cabe
mencionar,
la
Sentencia
del
Tribunal
Internacional
de
Justicia
de
18
de
noviembre
de
1960
en
el
Caso
relativo
a
la
Sentencia
Arbitral
del
Rey
de
España
de
23
de
diciembre
de
1906,
en
la
que
Nicaragua
no
pudo
alegar
vicios
de
una
procedimiento
arbitral
en
el
que
había
participado
libremente
y
sin
plantear
objeciones
ni
tampoco
discutir
la
validez
de
una
sentencia
arbitral
que
previamente
había
reconocido
como
válida,
tanto
por
declaración
expresa
como
por
su
conducta.
60
61
62
63
64
rango
que
le
sean
incompatibles;
pero
también
el
tratado
en
cuanto
ley
o
decreto
interno,
puede
sufrir
derogaciones
por
normas
internas
posteriores
de
igual
rango.
*La
jurisprudencia
internacional:
ha
sostenido
invariablemente
el
postulado
de
la
primacía
del
Derecho
Internacional.
La
primacía
del
mismo
no
se
sustenta
en
la
Constitución
de
los
Estados
miembros
sino
en
la
naturaleza
y
caracteres
específicos
del
propio
Derecho
Internacional
y
de
la
Comunidad
Internacional.
Todo
Estado,
como
miembro
está
obligado
a
respetar
sus
compromisos
internacionales.
El
Tribunal
Permanente
de
Justicia
Internacional
y
el
actual
Tribunal
Internacional
de
Justicia
de
las
Naciones
Unidas
han
mantenido
de
forma
constante
que
“el
Derecho
interno
no
puede
prevalecer
ni
sobre
las
obligaciones
de
un
Estado
según
el
Derecho
Internacional
convencional”,
y
en
consecuencia,
“un
Estado
no
puede
invocar
frente
a
otro
su
propia
Constitución
para
sustraerse
a
las
obligaciones
que
le
impone
el
Derecho
internacional
o
los
tratados
en
vigor”.
7.3
La
recepción
y
jerarquía
en
el
Derecho
Español:
las
costumbres,
los
tratados
y
los
actos
de
las
Organizaciones
Internacionales.
-‐La
recepción
del
Derecho
Internacional
en
el
Derecho
Español
1)
La
recepción
del
Derecho
Internacional
General:
La
Constitución
de
1978
no
dice
de
forma
expresa
cuál
es
la
posición
del
Derecho
español
en
relación
con
el
Derecho
Internacional
General.
La
doctrina
iusinternacionalista
europea
trata
de
explicar
la
ausencia
de
una
recepción
formal
del
Derecho
Internacional
General
por
la
existencia
de
una
norma
tácita
de
adopción
automática
de
las
normas
consuetudinarias
en
todo
orden
jurídico
interno.
Tal
recepción
automática
se
produce
desde
el
momento
de
cristalización
de
la
costumbre
en
la
Comunidad
Internacional,
salvo
oposición
manifiesta
de
España
en
el
momento
de
su
formación.
En
efecto,
todo
Estado,
por
el
hecho
de
serlo,
implícitamente
está
obligado
a
respetar
y
hacer
respetar
las
normas
consuetudinarias.
Los
que
obliga
al
Estado
internacionalmente,
le
obliga
internamente
por
exigencia
lógica
del
principio
de
congruencia
entre
la
actividad
interna
y
externa
del
Estado.
Por
ello,
salvo
norma
constitucional
en
contrario,
se
considera
que
todo
ordenamiento
posee
una
norma
tácita
de
recepción
automática
que
se
funda
en
el
propio
orden
jurídico
internacional.
En
el
artículo
96.1
CE
hay
una
recepción
automática
,
aunque
parcial
“de
las
normas
generales
del
Derecho
Internacional”
en
relación
con
el
proceso
de
conclusión
de
los
tratados:
un
tratado
internacional
no
puede
ser
derogado,
modificado
o
suspendido
en
España
más
que
conforme
a
las
normas
del
propio
tratado
“o
de
acuerdo
con
las
normas
generales
del
Derecho
internacional”.
Por
otra
parte,
el
art.
10.2
CE
se
remite,
para
la
interpretación
de
las
normas
relativas
a
los
derechos
fundamentales
y
a
las
libertades
que
las
Constitución
reconoce,
inter
alia
a
la
Declaración
Universal
de
Derechos
Humanos.
65
En
el
art.
21.2
de
la
Ley
Orgánica
del
Poder
Judicial
hace
otra
remisión
amplísima
al
Derecho
internacional
general
en
materia
de
inmunidades
jurisdiccionales
del
Estado
extranjero.
Por
lo
que
se
refiere
a
la
jerarquía
del
derecho
consuetudinario
se
sitúa
en
el
mismo
plano
a
las
normas
consuetudinarias
y
convencionales:
luego,
tienen
jerarquía
superior
a
las
leyes.
2)
La
recepción
del
Derecho
Internacional
Convencional:
La
recepción
del
Derecho
Internacional
convencional
en
el
ordenamiento
español
viene
regulada
constitucionalmente
en
el
art.
96.1
párrafo
primero
“
Los
Tratados
internacionales
válidamente
celebrados
,
una
vez
publicados
oficialmente
en
España,
formarán
parte
del
ordenamiento
interno”
y,
en
términos
parecidos,
aunque
con
dos
diferencias
de
interés,
el
art.
1.5
del
CC
dice
que
“
las
normas
jurídicas
en
los
Tratados
internacionales
no
serán
de
aplicación
directa
en
España
en
tanto
no
hayan
pasado
a
formar
parte
del
Ordenamiento
interno
mediante
publicación
íntegra
en
el
B.O.E.”self-‐executin.
El
art.
96
CE
mantiene
así
la
solución
tradicional
de
la
posición
monista
en
las
relaciones
entre
el
Derecho
Internacional
y
el
Derecho
interno,
aunque
es
un
monismo
moderado
pues
se
exige
la
publicación
oficial
del
tratado.
Como
sistema
monista
o
de
unidad
de
los
ordenamientos
no
puede
admitir
una
disociación
entre
la
vigencia
internacional
de
la
norma
y
la
vigencia
interna.
Hay
una
necesidad
de
coherencia
en
la
actuación
del
Estado.
Por
otra
parte,
el
art.
29
del
Decreto
801/1972,
de
24
de
marzo,
establece
que
la
publicación
se
llevará
a
cabo
mediante
la
inserción
del
texto
íntegro
del
Tratado
en
el
B.O.E.
(incluidas
reservas
o
declaraciones
formuladas
y
cualquier
otro
documento
anejo
del
mismo),
Si
el
consentimiento
se
hubiere
prestado
mediante
ratificación
o
adhesión
también
se
publica
este
instrumento
encabezado
al
propio
Tratado
y
haciendo
constar,
en
su
caso,
si
se
recabó
la
autorización
de
las
Cortes
Generales
en
los
casos
exigidos
por
los
arts.
93
y
94.1
de
la
CE.
Pero,
la
publicación
oficial
es
una
condición
para
la
aplicación
directa
de
la
norma
internacional
en
cuanto
condición
de
oponibilidad.
La
plena
eficacia
del
tratado
se
logra
con
la
publicación
oficial
del
mismo,
dicha
publicación
permite
la
invocación
de
los
derechos
y
relaciones
de
éstos
con
las
Administraciones
públicas;
pero
la
falta
de
publicación
de
un
Tratado
en
vigor
no
excluye
que
el
tratado
surta
otros
efectos
jurídicos.
Es
bien
sabido
que
la
falta
de
publicación
oficial
no
podrá
ser
invocada
por
la
Administración
del
Estado
“
como
justificación
del
incumplimiento
de
un
tratado”
(art.
27
del
Convenio
de
Viena)
Así,
un
tratado
no
publicado
en
modo
alguno
puede
crear
obligaciones
para
los
particulares
;
ni
las
administraciones
públicas
ni
otros
particulares
pueden
prevalerse
de
las
disposiciones
de
un
tratado
en
vigor
y
no
publicado
para
exigir
su
cumplimiento
a
otro
particular.
Ahora
bien,
el
particular
puede
reclamar
ante
las
administraciones
públicas
aquellos
derechos
que
el
tratado
cree
en
su
favor.
Algo
bien
distinto
es
la
aplicación
judicial
de
un
Tratado
no
publicado
oficialmente
.
En
el
caso
de
invocación
de
un
Tratado
ante
un
juez
o
Tribunal
las
dificultades
serían
mayores
pues
éstos
no
pueden
aplicar
tratados
que
no
han
sido
publicados
oficialmente.
Aunque,
esa
falta
de
publicación
es
“un
anormal
funcionamiento
de
66
67
68
69
70
71
72
En
el
seno
de
las
Naciones
Unidas
se
abordó
un
ambicioso
proceso
de
codificación
de
la
responsabilidad
de
los
Estados.
En
una
fase
inicial
la
CDI
se
centró
en
la
responsabilidad
por
daños
causados
a
extranjeros
,
actuando
como
Relator
Especial
F.
García
Amador.
Se
abarca
el
estudio
de
las
reglas
de
la
responsabilidad
de
los
Estados.
Se
inició
una
segunda
fase,
designándose
como
Relator
Especial
R.
Ago.
Sobre
la
base
de
los
sucesivos
informes
de
éste
y
de
los
Relatores
Especiales
que
lo
sucedieron,
W.
Riphagen,
G.
Arangio-‐Ruiz
y
J.
Crawford,
la
CDI
llegó
a
aprobar
la
totalidad
del
proyecto
de
artículos
sobre
“la
responsabilidad
del
Estado
por
hechos
internacionalmente
ilícitos”
en
agosto
de
2001.
Por
último,
en
2002
la
CDI
decidió
incluir
en
su
programa
de
trabajo
el
tema
de
la
“responsabilidad
internacional
de
las
organizaciones
internacionales”,
nombrando
relator
especial
a
G.
Gaja
y
aprobando,
en
sus
sesiones
de
2003
y
2004,
los
primeros
siete
artículos
del
Proyecto.
8.2
Concepto
y
elementos
del
hecho
ilícito
internacional
A)
El
concepto
de
hecho
internacionalmente
ilícito
La
palabra
hecho
expresa
la
idea
de
conducta
(activa
o
pasiva)
en
que
reside
todo
evento
atribuible
a
un
sujeto
de
Derecho.
En
cuanto
al
término
delito
entraña
una
connotación
propia
de
ciertos
conceptos
del
Derecho
interno
que
no
se
ajusta
exactamente
a
las
realidades
internacionales.
Se
acude
a
la
expresión
“hecho
ilícito”
porque
se
considera
que
la
palabra
“acto”
no
cubre
los
supuestos
de
inacción
por
expresar
etimológicamente
sólo
la
idea
de
acción.
El
adjetivo
“ilícito”
evoca
la
idea
de
contravención
del
Derecho.
Aunque
en
principio
es
posible
distinguir
entre
acto
ilícito
y
acto
inválido,
el
carácter
peculiar
del
Derecho
Internacional
hace
que
en
esta
esfera
la
distinción
entre
las
dos
categorías
de
actos
se
relativice
llegando
en
ocasiones
a
convertir
el
acto
nulo
ejecutado
en
acto
ilícito.
De
ahí
que
el
principio
general
aplicable
a
las
contravenciones
internacionales
sea
el
de
que
“Todo
hecho
internacionalmente
ilícito
del
Estado
genera
su
responsabilidad
internacional”
(art.1
del
proyecto
de
artículos
de
la
CDI
sobre
la
responsabilidad
del
Estado
por
hechos
internacionalmente
ilícitos).
Es
posible
definir
el
hecho
internacionalmente
ilícito
como
un
hecho
atribuible
a
un
sujeto
jurídico
–
internacional
que,
constituyendo
una
violación
o
infracción
del
Derecho
Internacional
,
lesiona
derechos
de
otro
sujeto
y
otros
sujetos
de
dicho
ordenamiento,
o
incluso
derechos
o
intereses
de
los
que
sería
titular
la
propia
comunidad
internacional
,
dando
lugar,
entre
otras
consecuencias
posibles,
a
la
responsabilidad
del
sujeto
autor
del
hecho.
Por
ende,
son
dos
los
planos
en
que
se
expresaría
la
ilicitud:
73
74
susceptible
de
atenuar
o
agravar
la
violación
de
una
obligación
internacional
y
de
incidir
sobre
la
reparación
debida
por
el
Estado
a
título
de
responsabilidad
internacional.
B.2)
Elemento
de
la
violación
La
CDI
ha
prevalecido,
la
expresión
“violación
de
una
obligación
internacional”,
entendiendo
por
obligación
la
“exigibilidad
de
una
conducta
de
acción
u
omisión
impuesta
por
la
norma
de
Derecho”.
Desde
la
perspectiva
de
la
obligación,
habrá
violación
de
la
misma
por
parte
de
un
Estado
cuando
un
hecho
de
éste
“no
está
en
conformidad
con
lo
de
él
exige
esa
obligación”
(art.
12
del
proyecto
de
la
CDI):
así
pues
,
lo
que
constituye
la
esencia
misma
de
la
ilicitud
es
el
contraste
entre
el
comportamiento
adoptado
en
la
realidad
y
el
que
jurídicamente
se
debiera
haber
tenido.
Respecto
el
carácter
internacional
del
la
obligación,
el
hecho
de
que
la
obligación
cuya
violación
constituye
el
hecho
internacionalmente
ilícito
es
una
obligación
internacional,
es
decir,
impuse
por
una
norma
de
Derecho
Internacional
(art.3
del
proyecto
de
la
CDI).
Al
efecto
de
calificar
de
ilícito
un
determinado
hecho,
es
indiferente
cuál
sea
el
origen
de
la
obligación
violada
(art.
12
del
proyecto
de
artículos
de
la
CDI):
tan
ilícito
es
un
acto
contrario
a
una
obligación
de
origen
consuetudinario
como
uno
que
contradiga
un
compromiso
basado
en
un
tratado
o
en
una
fuente
de
otro
tipo.
Para
poder
calificar
de
ilícito
un
hecho
desde
el
punto
de
vista
del
Derecho
Internacional,
es
preciso
que
la
obligación
que
dicho
hecho
contraría
esté
en
vigor
al
tiempo
de
la
realización
de
éste
respecto
del
sujeto
responsable.
En
este
sentido,
el
art.
13
del
proyecto
de
artículos
de
la
CDI
dispone:
“Un
hecho
del
Estado
no
constituye
una
violación
de
una
obligación
internacional
a
menos
que
el
Estado
se
halle
vinculado
por
dicha
obligación
en
el
momento
en
que
se
produce
el
hecho”.
En
la
obligación
el
distinto
contenido
u
objeto
de
la
misma
es
irrelevante
al
efecto
de
calificar
de
internacionalmente
ilícito
un
determinado
hecho;
si
bien
no
dejará
de
repercutir
en
ciertos
casos
a
la
hora
de
establecer
distintos
tipos
de
hechos
ilícitos
y,
por
ende
,
distintos
regímenes
de
responsabilidad
,
y
en
este
sentido
la
CDI,
distinguiendo
entre
la
violación
de
obligaciones
de
carácter
bilateral
o
de
obligaciones
para
con
algunos
Estados
y
la
violación
de
obligaciones
para
con
la
comunidad
internacional
en
su
conjunto,
señala
que
“cuestiones
relativas
a
la
gravedad
de
la
violación
y
al
carácter
imperativo
de
la
obligación
violada
pueden
influir
en
las
consecuencias
que
se
derivan
para
el
Estado
responsable
y,
en
algunos
caos,
también
para
otros
Estados”.
75
76
superiores,
sin
tener
en
cuenta
que,
por
una
parte,
los
de
los
órganos
subordinados
son
susceptibles
de
hacer
definitivamente
la
violación
de
la
obligación
internacional,
y
que,
por
otra,
también
la
actuación
de
los
órganos
superiores
puede
dar
lugar
a
un
recurso
interno.
El
art.
4.1
del
proyecto
de
artículos
de
la
CDI
considera
por
ello
atribuible
al
Estado
todo
hecho
de
un
órgano
suyo
cualquiera
que
sea
su
posición
en
la
organización
del
Estado.
Es
indiferente,
la
naturaleza
de
las
funciones
ejercidas
por
el
órgano
(art.
4.1)
o
el
carácter
internacional
o
interno
de
esas
funciones.
Además
de
responder
por
los
hechos
de
sus
órganos
stricto
sensu
actuando
en
el
marco
de
sus
competencias,
el
Estado
responderá
también:
*Por
las
conductas
de
entidades
públicas
territoriales
(art.
4.1)
u
otras
que
estén
facultadas
por
el
Derecho
interno
del
Estado
para
ejercer
atribuciones
del
poder
público
(art.
5).
*Por
la
conducta
de
órganos
puestos
a
disposición
del
Estado
por
otro
Estado
(art.
6)
o
por
una
organización
internacional.
A
sensu
contrario,
la
responsabilidad
del
Estado
queda
en
principio
descartada
en
los
casos
de
actuación
en
su
territorio
de
órganos
de
otro
Estado
o
de
una
organización
internacional
que
actúen
en
calidad
de
tales,
salvo
que
dicho
Estado
hubiera
de
responder
por
los
hechos
de
sus
propios
órganos
al
mostrar
éstos
una
intolerable
pasividad
con
ocasión
de
hechos
perjudiciales
para
terceros
Estados
o
súbditos
extranjeros
causados
por
el
órgano
del
Estado
u
organización
operante
en
su
territorio.
*Por
la
conducta
de
órganos
del
Estado
o
de
personas
o
entidades
facultadas
para
ejercer
atribuciones
del
poder
público
que
actúen
excediéndose
en
su
competencia
con
arreglo
al
Derecho
interno
o
contraviniendo
las
instrucciones
concernientes
a
su
actividad
(art.8),
supuesto
éste
diferente
del
de
la
actuación
de
órganos
o
agentes
a
título
estrictamente
privado.
-‐Hechos
de
los
particulares:
Salvo
en
el
supuesto
de
personas
o
grupos
de
personas
que
actúen
de
hecho
bajo
la
dirección
o
el
control
del
Estado
(art.8
del
PCDI)
o
ejerzan
de
hecho
atribuciones
del
poder
público
en
defecto
de
las
autoridades
oficiales
(art.9)
,
los
comportamientos
de
los
particulares
no
se
considerarán
como
hechos
del
Estado.
En
cuando
a
los
comportamientos
de
los
particulares
en
sentido
estricto,
la
regla
general
es,
la
no
atribución
de
los
mismos
al
Estado,
lo
que
no
significa
que
el
Estado
no
pueda
resultar
responsable
por
su
pasividad
o
falta
de
diligencia
en
la
prevención
o
represión
de
tales
comportamientos:
el
Estado
no
estaría
asumiendo
como
suyos
los
hechos
de
los
particulares,
sino
respondiendo
internacionalmente
por
sus
propios
hechos
en
cuanto
constitutivos
de
la
violación
de
una
obligación
internacional
de
vigilancia
y
protección.
Con
respecto
a
la
obligación
de
prevención
a
cargo
del
Estado
en
estos
casos,
habrá
que
tener
en
cuenta
diversas
circunstancias,
como
la
mayor
o
menor
previsibilidad
de
disturbios
o
revueltas,
la
especialidad
vulnerabilidad
de
locales
oficiales
extranjeros,
el
carácter
público
de
las
personas
etc.
77
78
79
80
81
82
Ello
sin
perjuicio
de
cualquier
derecho
que
la
responsabilidad
internacional
de
un
Estado
pueda
generar
directamente
en
beneficio
de
una
persona
o
de
una
entidad
distinta
de
un
Estado.
El
daño
del
Estado,
consistente,
ya
en
la
lesión
inmediata
de
un
derecho
o
interés
exclusivamente
suyo,
ya
en
un
perjuicio
irrogado
a
un
nacional
suyo
cuya
causa
viene
a
asumir
el
propio
Estado,
puede
representar
o
no
un
perjuicio
patrimonial,
del
mismo
modo
que
en
su
caso
puede
representarlo
o
no
para
el
propio
particular.
Si
lo
que
está
en
juego
es
un
perjuicio
patrimonial
irrogado
o
a
un
nacional
del
Estado,
el
monto
de
la
reparación
se
calculará,
de
acuerdo
con
los
daños
sufridos
por
el
particular.
Si
se
trata
de
un
perjuicio
de
carácter
no
patrimonial
surgirá
un
tipo
de
responsabilidad
especial,
que
podrá
traducirse
en
la
llamada
satisfacción.
-‐La
obligación
de
reparar:
sus
modalidades
La
obligación
de
reparar
que
corre
a
cargo
del
Estado
responsable
es
una
consecuencia
directa
de
la
comisión
de
un
hecho
internacionalmente
ilícito
“y
no
depende
de
una
demanda
o
protesta
por
cualquier
Estado,
aun
si
la
forma
que
debe
adoptar
la
reparación
en
las
circunstancias
del
caso
puede
depender
de
la
respuesta
del
Estado
o
Estados
lesionados”.
Por
otra
parte,
la
obligación
de
reparar,
al
igual
que
la
de
hacer
cesar
el
hecho
ilícito,
puede
darse
con
respecto
a
otro
Estado
,a
varios
Estados
o
a
la
Comunidad
Internacional
en
su
conjunto,
según
sean
,
en
particular,
la
naturaleza
y
el
contenido
de
la
obligación
internacional
violada
y
las
circunstancias
de
la
violación
(art.
33.1
del
PCDI)
La
obligación
de
repara
alude
a
los
diversos
medios
con
que
cuenta
el
Estado
para
liberarse
de
la
responsabilidad
derivada
del
hecho
internacionalmente
ilícito,
y
que
podrían
básicamente
resumirse
en
las
tres
modalidades
de
la
satisfacción,
la
restitución
y
la
indemnización
o
resarcimiento.
Mientras
que,
la
satisfacción
es
la
forma
adecuada
de
reparación
de
los
perjuicios
no
materiales,
la
restitución
y
la
indemnización
operan
esencialmente
en
el
campo
de
los
daños
patrimoniales
causados
al
propio
Estado
o
a
particulares
extranjeros.
En
relación
con
este
aspecto,
el
TPJI
declaró
en
su
fallo
sobre
el
asunto
de
la
fábrica
de
Chorzów:
“En
la
medida
de
lo
posible,
la
reparación
debe
anular
todas
las
consecuencias
del
hecho
ilícito
y
restablecer
la
situación
que
probablemente
hubiera
existido
de
no
haberse
cometido
dicho
hecho.
Restitución
en
especie
o,
si
ello
no
es
posible,
pago
de
una
suma
equivalente
al
valor
que
tendría
la
restitución
en
especie”
1)
La
satisfacción:
Por
lo
que
respecta,
a
la
satisfacción
es
una
forma
particularmente
adecuada
para
enjugar
los
daños
“morales”
ocasionados
al
Estado,
aunque
puede
ocurrir
con
tras
formas
de
compensación
en
relación
con
violaciones
de
diversa
especie.
En
la
noción
se
incluye
una
serie
de
prestaciones
como
la
presentación
de
excusas,
el
castigo
de
los
culpables,
el
pago
de
una
suma
simbólica
e
incluso
la
verificación,
por
una
instancia
imparcial
internacional,
del
carácter
ilícito
del
hecho.
En
todo
caso,
dar
satisfacción
por
el
perjuicio
causado
se
presenta
como
una
obligación
del
Estado
responsable
“en
la
medida
en
que
ese
perjuicio
no
pueda
ser
reparado
mediante
restitución
o
indemnización”,
y
la
satisfacción
no
debe
ser
desproporcionada
con
relación
al
perjuicio
ni
puede
83
adoptar
una
forma
humillante
para
el
Estado
responsable
(apartados
1
y
3
del
art.
37
del
PCDI)
2)
La
restitución:
En
cuanto
a
la
restitución,
es
en
principio
la
forma
más
perfecta
de
reparación
en
la
medida
en
que
apunta
a
restablecer
el
statu
quo
ante
borrando
todas
las
consecuencias
del
hecho
ilícito.
El
art.
35
del
PCDI
dispone
que
el
Estado
responsable
“está
obligado
a
la
restitución,
es
decir,
a
restablecer
la
situación
que
existía
antes
de
la
comisión
del
hecho
ilícito”
en
la
medida
en
que
ello
no
sea
materialmente
imposible.
Pero,
como
se
ha
apuntado,
“una
restitutio
in
integrum
perfecta
es,
de
hecho,
siempre
“imposible”:
lo
que
ha
sucedido,
y
ningún
poder
en
la
tierra
puede
deshacerlo.”
En
tales
supuestos
puede
operar
el
mecanismo
de
la
compensación
o
reparación
por
equivalencia,
situado
ya
fuera
del
ámbito
estricto
de
la
restitución,
pues,
“toda
equivalencia
excluye
la
idea
de
una
propia
“restitutio”
la
destruir
la
condición
de
la
identidad
o
reintegración.
3)
La
indemnización:
La
indemnización
tiende,
en
principio,
a
cubrir
cuantitativamente,
además
de
lo
debido
por
equivalencia,
el
resarcimiento
de
los
“daños
sufridos
que
no
hayan
sido
reparados
por...
el
pago
en
efectivo”.
Según
se
establece
en
el
art.
36.1
del
PCDI,
el
Estado
responsable
está
obligado
a
indemnizar
el
daño
causado
por
el
hecho
ilícito
en
la
medida
en
que
éste
no
haya
sido
reparado
por
la
restitución.
Por
lo
demás,
a
través
de
la
doctrina
del
enriquecimiento
sin
causa
se
ha
propugnado
tener
en
cuenta,
a
efectos
de
precisar
la
cuantía
o
entidad
de
la
reparación,
ciertas
situaciones
de
privilegio
que
pudieran
haber
procurado
a
los
intereses
extranjeros
afectados
beneficios
excesivos.
Finalmente,
nombrar
los
intereses
que
vienen
recogidos
en
el
art.38
del
PCDI:
“Se
debe
pagar
intereses
sobre
toda
suma
principal
adeudada
en
virtud
del
presente
capítulo,
en
la
medida
necesaria
para
asegurar
la
reparación
íntegra.
La
tasa
de
interés
y
el
modo
de
cálculo
se
fijará
de
manera
que
se
alcance
ese
resultado.
Los
intereses
se
devengarán
desde
la
fecha
en
que
debería
haberse
pagado
la
suma
principal
hasta
la
fecha
en
que
se
haya
cumplido
la
obligación
de
pago.”
8.6
Los
medios
para
asegurar
la
aplicación
de
normas
internacionales
El
hecho
de
que
la
reparación
debe
regirse
por
la
regla
de
la
proporcionalidad
significa
que,
se
ajuste
en
lo
posible
a
la
entidad
del
daño,
esto
es,
que
no
sea
inferior
ni
superior
a
éste.
La
naturaleza
y
las
circunstancias
de
la
violación
de
la
obligación
son
elementos
que
deberán
tenerse
en
cuenta
a
la
hora
de
ponderar
en
cada
caso
la
forma
y
el
grado
de
responsabilidad
internacional.
Una
aplicación
de
esa
regla
de
esta
regla
de
la
proporcionalidad
en
el
supuesto
de
la
restitución
podría
justificar
el
sustituir
ésta
por
otra
forma
de
reparación.
Y
en
este
sentido
el
apartado
b)
del
art.35
del
PCDI
establece
que
el
Estado
responsable
quedará
liberado
de
la
obligación
de
restituir
cuando
ello
le
suponga
“una
carga
84
85
86
87
son
sus
derechos
y
obligaciones
según
el
Derecho
Internacional
y
cuál
su
capacidad
de
actuación
en
este
plano.
-‐La
cuestión
de
la
atribución
de
la
subjetividad
internacional
Aunque
algunos
autores
han
defendido
la
existencia
en
Derecho
Internacional
de
una
norma
atributiva
de
subjetividad
internacional
la
doctrina
mayoritaria
considera
que,
teniendo
en
cuenta
la
peculiar
estructura
social
internacional
y
su
relativa
falta
de
organización
a
escala
global,
el
orden
jurídico
internacional
carece
de
criterios
que
puedan
imponerse
uniformemente
en
orden
a
la
atribución
de
la
cualidad
de
sujeto
del
mismo.
Para
Miaja
esa
supuesta
norma
atributiva
de
subjetividad
internacional
resulta
ser
una
expresión
de
un
supuesto
especial
del
principio
de
efectividad
y
a
la
vez
una
consecuencia
del
hecho
histórico
de
que
el
Derecho
Internacional
ha
surgido
como
un
Derecho
entre
Estados;
resultando
difícil,
sino
imposible,
la
aplicación
de
dicha
supuesta
norma
a
sujetos
del
Derecho
internacional
distintos
de
los
Estados,
como
los
beligerantes
o
la
Santa
Sede,
razón
por
la
cual
los
sostenedores
de
la
tesis
de
referencia
se
han
visto
forzados
a
admitir
otro
procedimiento
para
atribuir
subjetividad
internacional
a
las
entidades
en
las
que
no
concurren
los
elementos
exigidos
por
la
citada
norma,
consistente
en
la
investidura
de
personalidad
internacional
otorgada
a
ciertos
sujetos
por
aquellos
que
ya
la
poseen.
Lo
cual
viene
a
situar
las
cosas,
en
relación
con
los
sujetos
distintos
de
los
Estados,
en
el
plano
del
reconocimiento.
Ahora
bien,
esa
investidura
que
ciertos
sujetos
calificados
realizan
dotando
de
personalidad
a
otras
entidades
se
apoya,
en
la
verificación
de
que
en
éstas
concurren
algunos
de
los
requisitos
indispensables
para
la
posesión
de
un
cierto
grado
de
capacidad
internacional.
Algunos
de
esos
sujetos
llegan
a
alcanzar
una
personalidad
internacional
objetiva,
esto
es,
no
limitada
al
círculo
de
los
sujetos
cualificados
que
los
reconocieron.
Finalmente
el
otorgamiento
de
la
subjetividad
internacional
lleva
aparejadas
una
serie
de
consecuencias,
en
la
medida
en
que
quien
esté
en
posesión
del
estatuto
de
sujeto
del
Derecho
Internacional
se
convierte
en
destinatario
de
sus
normas
y
queda
sujeto
a
las
obligaciones
que
éstas
le
impongan
,
a
la
vez
que
queda
revestido
de
una
amplia
esfera
de
libertad
que,
no
obstante,
encuentra
sus
limitaciones
en
esas
propias
normas
,
dirigidas
a
respetar
la
existencia
y
la
libertad
de
los
demás
sujetos;
resultando,
por
lo
demás,
posible
que
un
sujeto,
precisamente
en
uso
de
su
capacidad
de
obrar,
se
imponga
pro
medio
de
un
acuerdo
internacional
limitaciones
a
su
libertad
de
obrar.
9.2
Los
elementos
constitutivos
del
Estado
ante
el
ordenamiento
internacional
-‐Rasgos
del
Estado
como
sujeto
de
Derecho
Internacional.
El
Estado
es
el
sujeto
originario
del
Derecho
Internacional
porque
en
este
orden
jurídico
surge
históricamente
como
un
orden
interestatal.
En
cuanto
a
entidad
soberana
,
el
Estado
reúne
en
su
plenitud
todas
las
características
que
se
derivan
de
ser
sujeto
del
Derecho
Internacional:
es
un
sujeto
pleno
de
este
orden
88
jurídico.
Según
la
nota
de
soberanía,
la
naturaleza
del
poder
estatal
por
un
lado
en
un
poder
autónomo
supremo
o
summa
potestas
en
la
conducción
de
sus
relaciones
con
sus
propios
sujetos
(aspecto
interno)
y,
por
otro,
en
un
poder
de
determinar
libremente
su
conducta
con
respecto
a
los
otros
Estados.
-‐Elementos
del
Estado
El
Estado
se
caracteriza
por
la
descripción
de
tres
elementos:
la
población,
el
territorio
y
la
organización
política,
abrigados
bajo
la
idea
global
y
básica
de
la
soberanía;
lo
que
permite
calificar
al
Estado
como
una
organización
de
poder
independiente
sobre
una
base
territorial.
*La
población:
Es
el
conjunto
de
personas
que
de
modos
permanente
habitan
en
el
territorio
del
Estado
y
están
en
general
unidas
a
éste
por
el
vínculo
de
la
nacionalidad.
Al
caracterizar
a
la
población
como
permanente
se
está
haciendo
referencia
a
su
estabilidad
relativa
sobre
el
territorio
del
Estado.
El
hecho
de
que
la
población
se
identifique
en
principio
con
los
nacionales
no
es
óbice
para
que
el
propio
Estado
ejerza
algunas
de
sus
competencias
sobre
los
no
nacionales
(extranjeros,
apátridas)
que
residan
en
él
de
modo
ocasional
o
continuado.
Y,
por
otra
parte,
el
hecho
de
que
las
competencias
personales
del
Estado
se
ejerzan
normalmente
dentro
del
territorio
propio,
no
impide
que
a
veces
tenga
un
alcance
extraterritorial.
*El
territorio:
es
el
espacio
físico
dentro
del
cual
la
organización
estatal
ejercita
en
plenitud
la
propia
potestad
de
gobierno
,
excluyendo
en
él
cualquier
pretensión
de
ejercicio
de
análogos
poderes
por
parte
de
los
otros
Estados.
El
territorio
abarca
un
conjunto
de
espacios
en
los
cuales
el
Estado
despliega
con
el
máximo
de
intensidad
sus
poderes
soberanos
y
no
meras
competencias
de
tipo
funcional.
El
territorio
estatal
está
delimitado
por
fronteras,
pero
no
es
imprescindible
que
éstas
aparezcan
fijadas
con
absoluta
precisión,
dándose
la
circunstancia
de
que
en
algunos
casos
la
delimitación
fronteriza
se
realizó
con
posterioridad
al
nacimiento
del
Estado.
En
virtud
de
su
soberanía
territorial
el
Estado
tiene
el
derecho
exclusivo
de
ejercer
las
actividades
estatales.
Este
derecho,
que
conlleva
una
triple
vertiente,
jurídica
,
política
y
económica
se
ve
respaldado
por
el
principio
que
prohíbe
atentar
contra
la
integridad
territorial
del
Estado.
Existen
territorios
que,
sin
pertenecer
a
la
soberanía
de
un
Estado,
están
administrados
por
éste.
Tal
es
el
caso
de
los
territorios
bajo
dominación
colonial,
tienen
una
condición
jurídica
distinta
y
separada
de
la
del
territorio
del
Estado
que
los
administra,
conservando
dicha
condición
hasta
que
el
pueblo
del
territorio
en
cuestión
haya
ejercido
su
derecho
a
la
libre
determinación.
*El
gobierno:
En
sentido
lato
es
la
expresión
de
la
organización
política
del
Estado.
Esta
organización
manifiesta
a
través
de
los
órganos
encargados
de
llevar
a
cabo
la
actividad
social
del
Estado,
tanto
en
el
interior
como
en
el
exterior,
a
través
de
la
89
90
91
*La
plenitud
de
la
competencia
sirve
para
distinguir
la
competencia
del
Estado,
que
es
indeterminada
por
razón
de
materia,
de
las
competencias
de
otras
colectividades
públicas,
que,
siendo
competencias
de
atribución,
están
necesariamente
limitadas
en
cuanto
a
su
objeto.
De
esta
forma,
las
competencias
pueden
ser
personales,
territoriales
y
extraterritoriales
y,
por
otra
parte
regladas
o
discrecionales.
-‐Otros
sujetos
de
Derecho
Internacional:
*Los
pueblos:
à
remisión
al
tema
27.
*Los
beligerantes:
En
el
contexto
de
los
conflictos
armados
internos
,
a
veces
los
terceros
Estados
han
reconocido
como
beligerantes
a
los
grupos
o
facciones
organizados
que,
en
el
seno
de
un
Estado,
se
alzan
contra
el
poder
constituido
a
través
de
actos
de
hostilidad.
Tiene
efectos
limitados
y
temporales,
pues
su
único
objetivo
es
reconocer
a
las
fuerzas
insurgentes
los
derechos
necesarios
para
llevar
a
cabo
su
esfuerzo
bélico.
Si
es
el
gobierno
en
el
poder
el
que
lleva
a
la
cabo
el
reconocimiento
de
la
beligerancia,
para
él
supone
aceptar
la
aplicación
integral
de
las
normas
ius
in
bello
en
sus
relaciones
con
los
rebeldes,
y
si
son
los
terceros
los
que
lo
otorgan
,
ello
les
permitirá
exigir
el
ser
considerados
como
neutrales
por
ambas
partes
beligerantes.
En
particular,
el
control
territorial
ha
sido
considerado
como
una
condición
esencial
de
este
tipo
de
reconocimiento
,
a
fin
de
que
el
mismo
no
sea
tenido
por
un
acto
de
injerencia
en
los
asuntos
internos
del
Estado
en
el
que
el
conflicto
bélico
se
desarrolla.
Por
lo
demás
el
reconocimiento
de
beligerancia
por
parte
de
terceros
Estados
se
refiere
a
los
aspectos
exteriores
del
conflicto
y,
en
este
sentido,
no
vincula
al
gobierno
en
el
poder
y
no
afecta
a
las
relaciones
bélicas
entre
las
dos
partes
beligerantes.
Finalmente,
el
grupo
rebelde
que
goza
de
estatuto
de
beligerancia
es
titular
de
unos
ciertos
derechos
y
obligaciones
derivados
del
orden
jurídico
internacional
y,
en
este
sentido
,
posee
un
cierto
grado
de
subjetividad
internacional,
si
bien
ésta
está
destinada
a
desaparecer
,
bien
una
vez
que
la
sublevación
es
sofocada,
bien
cuando
la
suerte
final
de
la
contienda
bélica
le
es
favorable
a
dicho
grupo,
que
al
establecer
su
autoridad
sobre
todo
el
territorio
estatal
pasaría
a
convertirse
en
gobierno
general
de
facto.
Desde
la
perspectiva
de
la
responsabilidad
internacional,
el
proyecto
de
la
C.D.I.
sobre
responsabilidad
de
los
Estados
aprobado
en
2001
,
en
su
art.
10
establece
que
se
considerará
hecho
del
Estado
,
según
el
Derecho
Internacional
,
el
comportamiento
de
un
movimiento
insurreccional
que
se
convierta
en
el
nuevo
gobierno
del
Estado.
*La
Santa
Sede
y
la
Ciudad
del
Vaticano:
Sobre
la
Santa
Sede
y
la
Iglesia
Católica,
se
ha
discutido
si
en
realidad
el
sujeto
internacional
es
la
Iglesia
Católica
o
la
Santa
Sede
en
cuanto
ente
central
de
aquélla
,
es
decir,
en
cuanto
conjunto
de
instituciones
a
través
de
las
cuales
el
Romano
Pontífice
suele
despachar
los
92
93
(O.N.G.),
cuya
base
jurídica
resulta
ser
un
acto
de
Derecho
Interno,
con
independencia
de
que
su
actividad
se
despliegue
en
el
plano
internacional
y
alcance
en
algunos
casos
una
gran
relevancia
desde
el
punto
de
vista
sociológico
.
Se
ha
definido
con
acierto
a
las
O.N.G.
como
organizaciones
integradas
por
asociaciones
,
fundaciones
e
instituciones
privadas,
fruto
de
la
iniciativa
privada
o
mixta
con
exclusión
de
todo
acuerdo
intergubernamental
,
constituidas
de
manera
duradera
,
espontánea
y
libre
por
personas
privadas
o
públicas,
físicas
o
jurídicas,
de
diferentes
nacionalidades,
que,
expresando
una
solidaridad
transnacional
,
persiguen
sin
espíritu
de
lucro
un
objetivo
de
interés
internacional
y
han
sido
creadas
de
conformidad
con
el
Derecho
Internacional
de
un
Estado.
El
reconocimiento
de
estas
organizaciones
de
una
personalidad
jurídica
en
los
órdenes
internos
de
los
Estados
partes,
con
exclusión,
pues,
de
la
atribución
de
subjetividad,
siquiera
parcial
,
en
el
plano
jurídico
internacional.
La
conclusión,
es
que
las
organizaciones
no
creadas
por
un
pacto
entre
Estado
carecen
de
la
condición
de
sujetos
del
Derecho
Internacional,
lo
que,
de
ninguna
manera,
significa
minimizar
el
papel
sociológico
que,
en
cuanto
grupos
de
presión
,
pueden
desempeñar
fuera
de
los
límites
del
Estado
en
que
nacieron.
9.4
El
reconocimiento
de
Estados
y
de
Gobiernos
-‐El
Reconocimiento
del
Estado
1)
Rasgos
conceptuales:
La
aparición
de
un
Estado
en
la
escena
internacional
puede
producirse
ex
novo
sin
que
otros
Estados
se
vean
afectados,
o
bien
a
partir
de
Estados
preexistentes,
ya
sea
a
resultas
de
su
modificación
o
de
su
extinción.
Una
vez
que
un
Estado
creado
por
cualquiera
de
estas
vías
reúne
de
hecho
los
elementos
que
lo
caracterizan
como
tal,
puede
decirse
que
existen
en
tan
que
sujeto
pleno
de
Derecho
Internacional.
Desde
entonces,
los
otros
Estados
están
en
condiciones
de
verificar
su
existencia
real,
prestándoles
su
reconocimiento.
En
este
sentido
parece
más
cierta
la
caracterización
del
reconocimiento
como
acto
declarativo
que
como
acto
constitutivo
o
atributivo
de
la
subjetividad.
El
reconocimiento
de
un
estado
se
define
como
el
acto
libre
por
el
cual
uno
o
varios
Estados
constatan
la
existencia
sobre
un
territorio
determinado
de
una
sociedad
humana
políticamente
organizada,
independiente
de
cualquier
otro
Estado
existente,
capaz
de
observar
las
prescripciones
del
Derecho
Internacional.
No
obstante,
es
posible
distinguir
en
la
práctica
un
cierto
aspecto
constitutivo,
en
la
medida
en
que,
si
bien
el
nuevo
Estado
es
sujeto
de
Derecho
Internacional
,
desde
que
nace,
no
puede
ejercitar
plenamente
ciertos
derechos
hasta
que
haya
sido
reconocido
,
por
los
cual
se
ha
dicho
que
el
acuerdo
de
iniciar
relaciones
oficiales
con
el
nuevo
Estado
tiene
ya
un
carácter
constitutivo
y
que,
comoquiera
que
los
supuestos
de
hecho
del
Estado
sólo
resultan
evidentes
a
través
del
reconocimiento
,
éste
no
es
una
simple
formalidad,
sino
que
tiene
una
gran
significación
práctica.
El
reconocimiento
es,
por
otra
parte,
un
verdadero
acto
jurídico,
si
bien
no
deja
de
estar
influido
por
motivaciones
políticas
que
suelen
conducir
a
apreciaciones
94
subjetivas
de
los
Estados
en
relación
con
la
nueva
formación
estatal
que
están
llamados
a
reconocer.
Así,
aun
dando
por
supuesta
su
índole
jurídica
de
base,
al
ser
el
reconocimiento
un
acto
voluntario
o
discrecional
sólo
el
autor
del
reconocimiento
queda
vinculado
por
él
y
puede
reconocerse
sólo
aspectos
parciales
de
la
existencia
de
tal
hecho.
Se
suele
tener
en
cuenta
una
posición
común
basada
en
la
voluntad
de
reconocer,
de
conformidad
con
las
normas
aceptadas
por
la
práctica
internacional
y
teniendo
en
cuenta
las
realidades
políticas
en
cada
caso
concreto,
a
esos
nuevos
Estados
que,
como
consecuencia
de
las
modificaciones
históricas
ocurridas
en
la
región,
se
constituyan
sobre
una
base
democrática,
acepten
las
obligaciones
internacionales
pertinentes
y
se
comprometan
de
buena
fe
en
un
proceso
pacífico
y
negociado.
2)
La
Doctrina
del
no
reconocimiento:
En
la
doctrina
y
en
la
práctica
internacionales
se
ha
buscado
preconizar
un
deber
jurídico-‐internacional
de
no
reconocer
,
en
aquellos
casos,
en
que
la
simulación
se
establece
en
contradicción
con
una
regla
jurídica
como:
a) La
que
prohíbe
el
uso
ilícito
de
la
fuerza
b) La
que
expresa
el
principio
de
no
intervención
sazonado
con
la
prohibición
de
poner
en
peligro
la
integridad
territorial
y
la
independencia
política
de
un
Estado
c) La
que
proclama
el
derecho
de
autodeterminación
de
los
pueblos.
3)
Las
formas
y
el
proceso
del
reconocimiento:
En
cuanto
a
las
formas
que
puede
revestir
el
reconocimiento,
cabe
distinguir
por
una
parte
entre
un
reconocimiento
individual
y
un
reconocimiento
colectivo
y
por
otra
entre
un
reconocimiento
expreso
y
un
reconocimiento
tácito
o
implícito.
La
forma
más
frecuente
es
la
del
reconocimiento
individual
expreso
,
que
habitualmente
se
hace
mediante
un
acto
unilateral
,
aunque
a
veces
puede
efectuarse
a
través
de
un
tratado
bilateral
con
el
Estado
al
que
se
pretende
reconocer
o
de
un
comunicado
conjunto
ad
hoc.
La
fórmula
consistente
en
el
acuerdo
recíproco
de
establecer
relaciones
diplomáticas
y
proceder
en
el
más
breve
plazo
posible
a
la
acreditación
de
embajadores,
ha
sido
utilizada
en
la
práctica
española
reciente
en
relación
con
los
nuevos
Estados
surgido
en
la
Europa
central
y
oriental.
La
cuestión
de
si
la
admisión
de
un
nuevo
Estado
en
una
organización
internacional
implica
el
reconocimiento
por
los
distintos
Estados
miembros
de
la
organización,
es
una
cuestión
controvertida
que,
no
obstante,
tiende
a
resolverse
en
un
sentido
negativo
a
partir
de
la
consideración
del
reconocimiento
como
un
acto
libre
y
discrecional
y,
como
tal,
no
obligatorio.
Desde
el
punto
de
vista
del
modus
operando,
se
ha
distinguido
entre
un
reconocimiento
de
facto
o
provisional
y
un
reconocimiento
de
iure
o
definitivo,
irrevocable
por
tanto,
precediendo
aquél
a
éste
cuando
el
nuevo
Estado
no
pueda
considerarse
aún
como
plenamente
consolidado
y
ello
de
acuerdo
con
la
95
visión
del
reconocimiento
como
un
proceso
que
viene
a
culminar
en
un
acto
final
o
definitivo.
-‐Las
Modificaciones
Políticas
de
los
Estados:
El
reconocimiento
de
Gobiernos.
1)
Las
Modificaciones
políticas
internas
y
el
Principio
de
la
continuidad
del
Estado:
Las
alteraciones
que
puedan
producirse
en
la
organización
política
interna
de
un
Estado
no
afectan
en
principio
a
la
condición
internacional
de
éste,
salvo
en
el
caso
de
la
desaparición
de
todo
gobierno,
que
conllevaría
la
extinción
del
Estado
a
falta
de
uno
de
sus
elementos
básicos.
Ello
quiere
decir
que,
con
base
en
ele
principio
de
la
seguridad
jurídica
que
debe
presidir
las
relaciones
internacionales,
cualesquiera
cambios
sobrevenidos
en
el
régimen
político
de
un
Estado
dejan
inalteradas
sus
obligaciones
internacionales
frente
a
terceros
,
a
pesar
de
que
en
ocasiones
se
haya
intentado
justificar
la
no
asunción
de
compromisos
externos
contraídos
por
gobiernos
anteriores
so
pretexto
de
la
producción
de
alteraciones
sustanciales
en
la
estructura
social
del
Estado.
2)
Rasgos
conceptuales
del
reconocimiento
de
gobiernos:
Mediante
el
reconocimiento
de
gobiernos
se
declara
la
voluntad
de
mantener
relaciones
con
un
gobierno
que
ha
venido
a
sustituir
a
otro
de
forma
irregular,
esto
es,
contrariando
la
legalidad
constitucional
vigente
(gobierno
de
facto
en
contraposición
al
gobierno
legal
o
de
iure).
En
este
sentido
se
ha
podido
conceptuar
el
reconocimiento
de
gobiernos,
frente
al
de
Estados,
como
un
acto
por
el
cual
se
da
la
conformidad
para
continuar
las
relaciones
habituales
de
intercambio
con
el
nuevo
régimen,
cuando
este
nuevo
régimen
ha
surgido
de
manera
diferente
a
la
sucesión
pacífica
y
normal
de
autoridades
de
un
país,
de
modo
diverso
a
la
sucesión
de
gobiernos
constitucionalmente
establecida.
El
reconocimiento
del
nuevo
gobierno
de
un
Estado
ya
reconocido
es
un
acto
libre
o
voluntario
,
de
ella
se
desprende
que
se
procederá
o
no
a
reconocer
en
función
del
tipo
de
relaciones
que
se
desee
mantener
con
el
equipo
que
pretende
representar
al
Estado,
tratándose
en
este
sentido
de
un
acto
de
elección
política
y,
como
tal,
discrecional:
en
efecto,
ningún
sujeto
de
Derecho
Internacional
puede
obligar
a
otro
a
entablar
relaciones
con
él
y,
por
tanto
,
menos
aún
,
aquellas
que
exijan
reconocimiento
,
y
no
existe
,
claro
está
,
norma
alguna
de
Derecho
Internacional
que
así
lo
establezca.
Ello
indica
que
el
reconocimiento
de
gobiernos,
más
que
el
de
Estados,
está
influido
por
una
serie
de
factores
políticos
que
hacen
difícil
su
aprehensión
según
pautas
jurídicas:
así,
no
parece
que
pueda
determinarse
mediante
normas
de
Derecho
Internacional
los
requisitos
que
debe
reunir
un
gobierno
de
facto
para
ser
reconocido.
En
todo
caso,
teniendo
en
cuenta
la
relevancia
del
principio
de
efectividad
en
nuestra
disciplina
así
como
la
seguridad
jurídica
que
debe
presidir
las
relaciones
internacionales
,
es
posible
sostener
que
todo
gobierno
efectivo
y
estable
es
un
gobierno
en
el
sentido
del
Derecho
Internacional
,
siendo
irrelevante
desde
este
punto
de
vista
su
origen
irregular
en
la
perspectiva
del
Derecho
Interno.
96
3)
Las
doctrinas
sobre
el
reconocimiento
de
gobiernos
y
su
aplicación
en
la
práctica:
Se
han
dado
varias
doctrinas
basadas
en
dos
criterios
diferentes:
la
doctrina
de
la
legalidad
y
la
doctrina
de
la
efectividad.
a) En
cuanto
al
criterio
de
la
legalidad
a.1)
La
doctrina
Tobar:
Según
la
cual
la
manera
más
eficaz
de
poner
término
a
los
cambios
violentos
de
gobierno
inspirados
en
la
ambición
consiste
en
que
los
Estados
se
nieguen
a
reconocer
a
los
gobiernos
transitorios,
nacidos
de
las
revoluciones
,
hasta
que
demuestren
que
gozan
del
apoyo
de
sus
países,
apoyo
que
debería
reflejarse
en
el
asentimiento
de
una
Asamblea
representativa.
Esta
doctrina,
que
representa
una
tentativa
de
reacción
política
y
doctrinal
contra
las
agitaciones
revolucionarias
en
América
Central
tuvo
sus
prolongaciones
en
formulaciones
posteriores
dentro
del
continente
americano,
a.2)
La
doctrina
Wilson:
Es
formulada
por
el
Presidente
norteamericano
de
este
nombre
en
un
discurso
en
1913
y
aplicada
en
la
práctica
por
los
Estados
Unidos
con
respecto
a
México
(al
negarse
a
reconocer
al
gobierno
del
general
Huerta),
Costa
Rica
(al
negarse
a
reconocer
al
gobierno
del
general
Tinoco),
Nicaragua
,
la
República
Dominicana,
Ecuador,
Honduras,
Guatemala
y
el
Salvador.
a.3)
La
doctrina
Larreta:
Propugna
la
adopción
de
una
posición
colectiva
o
concertada
por
parte
de
los
distintos
países
americanos
respecto
de
los
gobierno
surgidos
por
vías
de
hecho,
en
defensa
de
los
principios
de
la
democracia
y
de
la
solidaridad
americana
a.4)
La
doctrina
Betancourt:
procede
apuntarla
dentro
de
las
doctrinas
inspiradas
en
el
criterio
de
la
legalidad.
b) En
cuanto
al
criterio
de
la
efectividad
b.1)
La
doctrina
Estrada:
rechaza
la
aplicación
arbitraria
que
había
venido
haciéndose
del
criterio
de
la
legalidad,
lo
que
daría
lugar
a
“situaciones
en
que
la
capacidad
legal
o
el
ascenso
nacional
del
gobierno
o
autoridades
parece
supeditarse
a
la
opinión
de
los
extraños”.
Así,
más
que
inclinarse
hacia
la
configuración
de
un
deber
de
reconocimiento
de
los
gobiernos
surgidos
por
vía
de
hecho
que
se
caractericen
por
su
efectividad,
se
orienta
a
sustituir
en
su
caso
el
reconocimiento
expreso
por
el
tácito
al
referirse
a
la
posibilidad
de
mantener
(o
retirar)
los
agentes
diplomáticos
acreditados,
lo
que
no
deja
de
ser
un
signo
externo
de
la
intención
de
reconocer
(o
no
reconocer)
al
nuevo
gobierno.
b.2)
La
doctrina
Díaz
Ordaz:
aporta
una
modificación
en
el
sentido
de
que
México
expresa
su
deseo
de
que
no
se
produzca
solución
de
continuidad
en
sus
relaciones
con
los
demás
países
latinoamericanos,
cualquiera
que
sea
el
carácter
o
la
orientación
de
sus
gobiernos.
97
98
99
Estados
y
se
expresa
en
la
máxima
par
in
parem
non
habet
imperium
(los
iguales
no
tienen
jurisdicción
uno
sobre
otro)
La
inmunidad
es
un
derecho
que
posee
cualquier
Estado
y
una
limitación
que
los
demás
Estados
tienen
en
su
facultad
para
dictar
las
normas
que
determinan
la
jurisdicción
de
sus
tribunales
o
las
competencias
de
sus
órganos
administrativos.
Este
planteamiento
es
más
acorde
con
la
concepción
de
la
soberanía
que
mantenían
los
Estados
socialistas
y
muchos
países
en
vías
de
desarrollo.
Reflejo
de
estas
posiciones
es
la
afirmación
de
que
la
cuestión
de
la
inmunidad
jurisdiccional
de
un
Estado
presupone
el
establecimiento
de
un
fundamento
jurídico
firme
de
competencia
o
jurisdicción
de
la
autoridad
de
otro
Estado
para
iniciar
el
procedimiento
o
para
conocer
el
asunto
en
litigio.
El
Tribunal
Constitucional
español
adopta
también
este
enfoque
que
concibe
la
inmunidad
soberana
como
una
limitación
establecida
por
el
Derecho
internacional
a
la
amplia
libertad
que
poseen
los
Estados
para
ejercer
su
potestad
jurisdiccional,
a
la
cual,
se
opone
“el
límite
negativo
que
se
deriva
de
la
inmunidad
jurisdiccional
atribuida
a
los
Estados
extranjeros”.
La
inmunidad
del
Estado
también
puede
considerarse
desde
la
perspectiva
de
la
competencia
de
los
tribunales
estatales
para
juzgar
determinados
asuntos.
Por
tanto,
para
justificar
la
exclusión
de
la
jurisdicción
del
Estado
territorial,
en
lugar
de
recurrir
a
consideraciones
generales
que
parecen
una
mera
petición
de
principio,
un
sector
de
la
doctrina
considera
que
debería
admitirse
que
“la
naturaleza
del
litigio
puede
exigir
que
el
tribunal
del
foro,
en
cuanto
tribunal
interno
,
no
es
el
foro
adecuado”.
En
todo
caso
hay
que
tener
presente
que
la
inmunidad
del
Estado
no
radica
ni
en
una
renuncia
voluntaria
del
Estado
territorial,
ni
en
una
regla
de
cortesía
internacional,
ni
tampoco
en
ninguna
“extraterritorialidad”,
sino
que
dicho
fundamento
se
encuentra
en
una
regla
general
de
Derecho
internacional
público
de
carácter
consuetudinario.
10.2
La
inmunidad
de
jurisdicción
y
de
ejecución
10.2.1
Inmunidad
de
jurisdicción
*
Esquema
1)
Soberanía
del
Estado
extranjero
à
Inmunidad
à
Límites
para
el
Estado
territorial.
2)
Competencia
del
Estado
territorial
à
Excepciones
en
determinados
casos.
3)
Naturaleza
de
un
litigio
o
su
objeto
à
Elección
del
foro
adecuado.
-‐Doctrina
de
la
inmunidad
absoluta:
La
concepción
amplia
de
la
de
la
inmunidad
de
Estado
según
la
cual
los
Estados
extranjeros
no
pueden
ser
demandados
ni
100
sometidos
a
la
jurisdicción
de
los
tribunales
de
un
determinado
país,
incluso
si
se
trata
de
asuntos
civiles
o
mercantiles,
ha
sido
mantenida
durante
muchos
años
por
los
tribunales
británicos
y
americanos.
-‐Doctrina
de
la
inmunidad
restringida:
En
la
época
del
intervencionismo
del
Estado
en
la
vida
económica,
la
jurisprudencia
de
diversos
países
adopta,
lógicamente,
una
posición
restrictiva
de
la
inmunidad
de
los
Estados
extranjeros.
El
criterio
seguido
consiste
en
reconocer
la
inmunidad
a
las
actuaciones
públicas
de
los
Estados
extranjeros
y
en
negarla
en
los
casos
en
que
actúen
como
podría
hacerlo
un
particular.
La
razón
de
esta
limitación
se
encuentra
en
la
protección
del
interés
de
los
nacionales
que
realizan
operaciones
comerciales
o
de
naturaleza
privada
con
Estados
u
organismos
estatales
extranjeros.
Los
comerciantes,
y
en
general
los
nacionales
del
propio
país,
podían
encontrarse
con
la
imposibilidad
de
presentar
reclamaciones
y
solicitar
justicia
ante
sus
propios
tribunales
si
los
Estados
extranjeros
pudieran
ampararse
en
el
principio
de
la
inmunidad
en
litigios
de
naturaleza
puramente
comercial
o
privada.
Por
otro
lado,
la
limitación
del
alcance
de
la
inmunidad
se
ha
justificado
con
el
argumento
de
que
los
Estado
extranjeros
al
realizar
operaciones
comerciales
dejaban
de
lado
su
soberanía
y
se
situaban
en
un
pie
de
igualdad
con
los
particulares
con
lo
que
contrataban.
Esta
concepción
restringida
o
limitada
de
la
inmunidad
fue
iniciada
a
principios
del
siglo
XX
por
los
tribunales
belgas
e
italianos
y
después
fue
seguida
por
Francia
,
Suiza,
Austria
,
la
República
Federal
de
Alemania
y
otros
Estados.
En
los
países
anglosajones,
durante
mucho
tiempo
firmes
mantenedores
de
la
doctrina
de
la
inmunidad
absoluta
se
ha
producido
un
cambio
de
orientación
y,
actualmente,
la
doctrina
de
la
inmunidad
restringida
también
se
sigue
en
Estados
Unidos
y
en
Reino
Unido.
-‐Distinción
entre
actos
de
jure
imperii
y
actos
jure
gestionis:
La
doctrina
de
la
inmunidad
restringida
se
ha
desarrollado
partiendo
de
la
consideración
de
que
las
actividades
del
Estado
pueden
dividirse
en
un
esquema
dualista.
Los
componentes
de
esta
dualidad
se
expresan
de
diverso
modo.
En
unos
casos
se
distingue
entre
actividades
públicas
y
privadas
del
Estado;
en
otros
entre
actividades
comerciales
y
no
comerciales
o
también
entre
gobierno
y
persona
jurídica
privada.
La
distinción
más
generalizada
consiste
en
considerar
que
gozan
de
inmunidad
los
actos
realizados
por
el
Estado
en
el
ejercicio
de
su
soberanía,
llamados
acta
jure
imperii,
y
no
pueden
ampararse
en
la
inmunidad
los
actos
propios
de
las
actividades
de
gestión
o
administración,
llamados
acta
jure
gestionis.
Aunque
podría
establecerse
distinciones
sutiles,
aunque
en
la
práctica
operen
como
conceptos
equivalentes.
La
distinción
para
unos
consistirá
en
saber
si
el
acto
o
la
actividad
tienen
una
finalidad
pública.
Es
un
criterio
de
aplicación
delicada
porque,
en
última
instancia,
cualquier
tipo
de
actividad
puede
relacionarse
con
una
finalidad
pública
más
o
menos
remota.
Para
otros
el
criterio
decisivo
vendría
dado
por
la
naturaleza
del
acto
o
actividad.
Si
se
trata,
dicen,
de
un
acto
que
sólo
puede
ser
realizado
por
un
Estado,
o
en
nombre
de
un
Estado,
es
un
acto
político,
un
acto
de
poder
público,
y
no
puede
ser
sometido
a
juicio
de
una
autoridad
extranjera
sin
atentar
contra
la
101
soberanía
de
dicho
Estado.
Si,
por
el
contrario,
se
trata
de
un
acto
que
podría
realizar
un
particular
,
aunque
se
persiga
una
finalidad
pública,
el
acto
sería
un
acto
de
gestión
y
podría
ser
juzgado
por
los
tribunales
de
otro
Estado.
El
problema
de
la
distinción
entre
actos
jure
imperii
y
actos
jure
gestionis
se
hace
patente
cuando
los
tribunales
de
los
distintos
países
no
se
guían
por
el
mismo
criterio
de
calificación.
Lo
que
para
unos
es
un
acto
jure
gestionis,
atendiendo
a
la
naturaleza
del
acto,
para
otros
puede
ser
un
acto
jure
imperii
porque
consideran
definitiva
su
finalidad.
El
problema
adquiere
una
gravedad
extrema
cuando
los
tribunales
de
un
mismo
país
llegan
a
distintas
conclusiones
respecto
a
la
inmunidad
en
las
distintas
instancias
que
recorre
un
mismo
asunto.
Es
de
importante
mención
La
Convención
de
Naciones
sobre
las
Inmunidades
Jurisdiccionales
de
los
Estados
y
de
sus
Bienes
de
2
Diciembre
de
2004.
Esta
Convención
la
crean
los
Estados
considerando
que
las
inmunidades
jurisdiccionales
de
los
Estados
y
de
sus
bienes
constituyen
un
principio
generalmente
aceptando
en
el
derecho
internacional
consuetudinario.
Teniendo
presentes
los
principios
de
derecho
internacional
consagrados
en
la
Carta
de
las
Naciones
Unidas,
considerando
que
una
convención
internacional
sobre
las
inmunidades
jurisdiccionales
de
los
Estados
y
sus
bienes
fortalecería
la
preeminencia
del
derecho
y
seguridad
jurídica,
particularmente
en
las
relaciones
de
los
Estados
con
las
personas
naturales
o
jurídicas,
y
contribuiría
a
codificar
y
desarrollar
el
derecho
internacional
y
a
armonizar
la
práctica
en
este
ámbito.
Teniendo
en
cuenta
la
evolución
de
la
práctica
de
los
Estados
respecto
de
las
inmunidades
jurisdiccionales
de
los
Estados
y
de
sus
bienes
y,
afirmando
que
las
normas
del
derecho
internacional
consuetudinario
seguirán
rigiendo
las
consuetudinario
seguirán
rigiendo
las
cuestiones
que
no
estén
reguladas
por
lo
dispuesto
en
la
Convención
de
Naciones
sobre
las
Inmunidades
Jurisdiccionales
de
los
Estados
y
de
sus
Bienes
de
2
de
Diciembre
de
2004.
Esta
Convención
tiene
tres
partes
bien
diferenciadas:
Principios,
Afirmación
de
los
principios
y
Excepciones.
Podríamos
destacar
como
concepto
importante,
lo
que
se
entiende
por
“transacción
mercantil”
especificado
en
el
art.
2.1.c)
y
2
del
la
C.N.U.
2004
:
i)
todo
contrato
o
transacción
mercantil
de
compraventa
de
bienes
o
prestación
de
servicios;
ii)
todo
contrato
de
préstamo
u
otra
transacción
de
carácter
financiero,
incluida
cualquier
obligación
de
garantía
o
de
indemnización
concerniente
a
ese
préstamo
o
a
esa
transacción;
iii)
cualquier
otro
contrato
o
transacción
de
naturaleza
mercantil,
industrial
o
de
arrendamiento
de
obra
o
de
servicios,
con
exclusión
de
los
contratos
individuales
de
trabajo.
102
103
un
contrato
escrito;
o
por
una
declaración
ante
el
tribunal
o
por
una
comunicación
escrita
en
un
proceso
determinado.
2.
El
acuerdo
otorgado
por
un
Estado
respecto
de
la
aplicación
de
la
ley
de
otro
Estado
no
se
interpretará
como
consentimiento
en
el
ejercicio
de
jurisdicción
por
los
tribunales
de
ese
otro
Estado.”
*Art.
8
Sumisión
voluntaria
“1.
Ningún
Estado
podrá
hacer
valer
la
inmunidad
de
jurisdicción
en
un
proceso
ante
un
tribunal
de
otro
Estado:
si
él
mismo
ha
incoado
ese
proceso;
o
si
ha
intervenido
en
ese
proceso
o
ha
realizado
cualquier
otro
acto
en
relación
con
el
fondo.
No
obstante,
el
Estado,
si
prueba
ante
el
tribunal
que
no
pudo
haber
tenido
conocimiento
de
hechos
en
que
pueda
fundarse
una
demanda
de
inmunidad
hasta
después
de
haber
realizado
aquel
acto,
podrá
hacer
valer
la
inmunidad
basándose
en
esos
hechos,
con
tal
de
que
lo
haga
sin
dilación.”
*Art.
10
Transacciones
mercantiles:
“1.
Si
un
Estado
realiza
una
transacción
mercantil
con
una
persona
natural
o
jurídica
extranjera,
y
si
en
virtud
de
las
normas
aplicables
de
derecho
internacional
privado
los
litigios
relativos
a
esa
transacción
mercantil
corresponden
a
la
jurisdicción
de
un
tribunal
de
otro
Estado,
el
Estado
no
podrá
hacer
valer
la
inmunidad
de
jurisdicción
ante
ese
tribunal
en
ningún
proceso
basado
en
dicha
transacción
mercantil.
2.
Lo
dispuesto
en
el
párrafo
1
no
se
aplica:
en
el
caso
de
una
transacción
mercantil
entre
Estados;
o
si
las
partes
en
la
transacción
mercantil
han
pactado
expresamente
otra
cosa.”
*Art.
11
Contratos
de
trabajo:
“1.
Salvo
que
los
Estados
interesados
convengan
otra
cosa,
ningún
Estado
podrá
hacer
valer
la
inmunidad
de
jurisdicción
ante
un
tribunal
de
otro
Estado,
por
lo
demás
competente,
en
un
proceso
relativo
a
un
contrato
de
trabajo
entre
el
Estado
y
una
persona
natural
respecto
de
un
trabajo
ejecutado
o
que
haya
de
ejecutarse
total
o
parcialmente
en
el
territorio
de
ese
otro
Estado.
2.
Lo
dispuesto
en
el
párrafo
1
no
se
aplica:
si
el
trabajador
ha
sido
contratado
para
desempeñar
funciones
especiales
en
el
ejercicio
del
poder
público;
si
el
Estado
empleador
y
el
trabajador
han
convenido
otra
cosa
por
escrito,
salvo
que
por
motivos
de
orden
público
los
tribunales
del
Estado
del
foro
tengan
conferida
jurisdicción
exclusiva
por
razón
de
la
materia
objeto
del
proceso.”
*Art.
12
Lesiones,
daños
a
personas
y/o
bienes:
“Salvo
que
los
Estados
interesados
convengan
otra
cosa,
ningún
Estado
podrá
hacer
valer
la
inmunidad
de
jurisdicción
ante
un
tribunal
de
otro
Estado,
por
lo
demás
competente,
en
un
proceso
relativo
a
una
acción
de
indemnización
pecuniaria
en
caso
de
muerte
o
lesiones
de
una
persona,
o
de
daño
o
pérdida
de
bienes
tangibles,
causados
por
un
acto
o
una
omisión
presuntamente
atribuible
al
Estado,
si
el
acto
o
la
omisión
se
ha
producido
total
o
parcialmente
en
el
territorio
de
ese
otro
Estado
y
si
el
autor
del
acto
o
la
omisión
se
encontraba
en
dicho
territorio
en
el
momento
del
acto
o
la
omisión.”
104
105
106
107
108
109
110
111
-‐Los
agentes
diplomáticos
(art.
14
de
la
Convención
de
Viena
de
1961)
Los
Jefes
de
misión
se
dividen
en
tres
clases:
*embajadores
o
Nuncios
acreditados
ante
los
Jefes
de
Estado
y
otros
Jefes
de
misión
de
rango
equivalente;
*enviados,
Ministros
o
Internuncios
acreditados
ante
los
Jefes
de
Estado;
*y
encargados
de
negocio
acreditados
ante
los
Ministros
de
Relaciones
Exteriores.
La
clasificación
tiene
finalidades
honoríficas
y
de
precedencia.
Hoy.
Las
precedencias
entre
los
Jefes
de
misión
dentro
de
cada
clase
se
establecen
siguiendo
el
orden
de
la
fecha
y
hora
en
que
hayan
asumido
sus
funciones.
No
obstante,
la
Convención
respeta,
según
lo
prescrito
en
el
art.
16.3,
las
precedencias
y
honores
que
los
usos
han
venido
concediendo
en
algunos
Estados
al
representante
de
la
Santa
Sede.
Éste
es
el
caso
de
España,
en
el
que
el
Decano
del
Cuerpo
Diplomático
no
es
el
Embajador
más
antiguo
sino
el
Nuncio
de
Su
Santidad.
Otras
clasificaciones
se
hacen
atendiendo
a
la
permanencia
en
las
funciones
o
a
la
naturaleza
de
éstas.
Así,
se
habla
de
Agentes
permanentes
y
Agentes
extraordinarios,
encargados
estos
últimos
de
llevar
a
cabo
una
misión
concreto,
como
participar
en
una
Conferencia
o
negociar
un
Tratado.
Se
habla
también
de
los
Agentes
diplomáticos
encargados
de
misiones
específicas
y
los
de
ceremonia
o
enviados
con
ocasión
de
algún
acto
de
solemnidad
oficial.
Estas
últimas
clasificaciones
no
han
tenido
reflejo
en
la
Convención
de
Viena,
ya
que
la
misma
se
ocupa
de
forma
primordial
de
los
Agentes
permanentes.
Por
los
cometidos
que
llevan
los
enviados
extraordinarios
y
los
de
ceremonia,
se
encuentran
contemplados
más
bien
en
la
Convención
sobre
Misiones
Especiales.
-‐Inicio
y
fin
de
la
misión
diplomática
(art.
2
de
la
Convención
de
Viena
de
1961)
1) Inicio:
El
inicio
de
las
relaciones
diplomáticas
entre
Estados
y
el
envío
de
misiones
diplomáticas
permanentes
entre
Estados
y
el
envío
de
misiones
diplomáticas
permanentes
se
efectúan
por
consentimiento
mutuo.
De
esta
forma,
aunque
el
Estado
tiene
reconocido
el
derecho
de
legación
activa
y
pasiva,
este
derecho
no
puede
ejercerlo
sin
el
consentimiento
del
Estado
ante
el
que
desea
acreditarse.
Como
ha
señalado
el
Tribunal
Internacional
de
Justicia
,
si
bien
“ningún
Estado
tiene
la
obligación
de
mantener
relaciones
diplomáticas
con
otro
Estado,
a
partir
del
momento
en
que
lo
hace
no
puede
dejar
de
reconocer
las
obligaciones
imperativas
que
las
mismas
comportan
u
que
están
actualmente
codificadas
en
la
Convención
de
Viena
de
1961”.
2) Fin:
El
fin
de
la
misión
diplomática
se
puede
producir
por
diversos
motivos.
El
motivo
más
grave
es
el
de
la
ruptura
de
relaciones
diplomáticas.
Es
éste
un
acto
discrecional
del
Estado
que
se
produce
a
través
de
una
decisión
unilateral
de
cerrar
la
misión
diplomática
imponiendo,
de
esta
forma,
la
112
113
El
inicio
de
las
funciones
de
Misión
diplomática
va
marcado
por
la
presentación
de
las
Cartas
Credenciales
,
o
bien
en
el
momento
en
que
haya
comunicado
su
llegada
y
presentado
“copia
de
estilo”
de
sus
Cartas
Credenciales
al
Ministro
de
Relaciones
Exteriores
o
al
Ministro
que
se
haya
convenido.
El
procedimiento
que
se
siga
para
la
recepción
en
cada
Estado
de
los
Jefes
de
Misión
dentro
de
su
clase
o
categoría
debe
ser
uniforme,
según
se
prescribe
en
el
art.
18
de
la
Convención
de
Viena
sobre
Relaciones
Diplomáticas.
Las
funciones
de
un
miembro
de
la
Misión
diplomática
pueden
terminar
por
diversas
causas
que,
en
síntesis,
son
las
siguientes:
a) por
se
llamado
el
Agente
por
el
Estado
acreditante
por
distintos
motivos
b) por
ser
declarado
persona
non
grata.
(art.
9
de
la
C.V.
de
1961)
“El
Estado
receptor
podrá
en
cualquier
momento
y
sin
tener
que
exponer
los
motivos
de
su
decisión,
comunicar
al
Estado
acreditante
que
el
Jefe
u
otro
miembro
del
personal
diplomático
de
la
misión
es
persona
"non
grata"
o
que
cualquier
otro
miembro
del
personal
de
la
misión
no
es
aceptable.”
En
el
caso
de
que
el
Estado
acreditante
se
negara
a
ejecutar
o
no
ejecutara
en
un
plazo
razonable
las
obligaciones
dimanantes
de
la
declaración
de
persona
non
grata
,
es
decir,
la
retirada
del
personal
de
referencia,
“el
Estado
receptor
podrá
negarse
a
reconocer
como
miembro
de
la
misión
a
la
persona
de
que
se
trate”.
-‐Privilegios
e
inmunidades
diplomáticas:
El
ejercicio
de
las
funciones
diplomáticas
con
la
libertad
necesaria
requiere
una
serie
de
garantías,
conocidas
por
privilegios
e
inmunidades
,
que
suponen
para
el
Agente
una
condición
jurídica
especial
respecto
a
los
extranjeros
que
residen
en
el
territorio
del
Estado
receptor.
La
finalidad
de
dichos
privilegios
e
inmunidades
es
“asegurar
el
cumplimiento
eficaz
de
las
funciones
de
las
misiones
diplomáticas
en
tanto
que
representantes
del
Estado”
y,
no
los
tiene
el
agente
diplomático
a
título
personal,
sino
en
cuanto
miembro
de
la
misión
diplomática,
es
decir,
son
un
derecho
del
Estado
acreditante
y,
por
tanto,
los
Agentes
no
pueden
renunciar
a
los
mismos.
Por
el
contrario,
conforme
al
art.32
de
la
Convención
de
Viena,
el
Estado
acreditante
sí
puede
renunciar
a
la
inmunidad
de
sus
agentes
diplomáticos.
Así,
en
dicha
Convención
se
refleja
el
derecho
internacional
consuetudinario
y,
dicha
característica
de
los
privilegios
e
inmunidades
ha
sido
reconocida
expresamente
por
el
Tribunal
Supremo
Español
declarando
que:
“El
titular
de
la
inviolabilidad
e
inmunidad
diplomática
no
es
el
miembro
del
mencionado
Cuerpo,
sino
el
Estado
que
la
ha
acreditado
ante
la
Potencia
receptora,
por
lo
cual
la
renuncia
que
se
puede
formular
incumbe
al
Estado
acreditante,
por
conducto
de
su
suprema
representación,
y
no
al
funcionario
afectado”.
114
115
h) La
exención
del
derecho
de
aduanas
sobre
los
objetos
para
uso
oficial
de
la
Misión
y
los
de
uso
personal
del
Agente
diplomático
y
su
familia,
incluidos
los
de
instalación.
-‐Inmunidades
a) La
inviolabilidad
de
los
locales
de
la
Misión.
b) La
inviolabilidad
de
los
archivos
y
documentos
dondequiera
que
se
hallen.
c) La
inviolabilidad
de
la
correspondencia
oficial
de
la
Misión.
La
valija
diplomática
no
podrá
ser
abierta
ni
retenida
y
además,
el
correo
diplomático
Gozará
de
inviolabilidad
personal
y
no
podrá
ser
objeto
de
ninguna
forma
de
detención
o
arresto.
d) La
persona
del
Agente
diplomático
es
inviolable
no
puede
ser
objeto
de
ninguna
forma
de
detención
o
arresto.
El
Estado
receptor
le
tratará
con
el
debido
respeto
y
adoptará
todas
las
medidas
adecuadas
para
impedir
cualquier
atentado
contra
su
persona,
su
libertad
o
su
dignidad.
Si
bien
ello
no
impide
que
“un
agente
diplomático
sorprendido
en
flagrante
delito
de
agresión
u
otra
infracción,
no
pueda,
en
determinadas
circunstancias,
ser
brevemente
detenido
por
la
policía
del
estado
receptor
con
fines
preventivos”.
e) El
Agente
diplomático
gozará
de
inmunidad
de
la
jurisdicción
penal
del
Estado
receptor.
Gozará
también
de
inmunidad
de
su
jurisdicción
civil
y
administrativa,
excepto
si
se
trata:
de
una
acción
real
sobre
bienes
inmuebles
,
sucesiones
y
las
relativas
a
actividades
profesionales
o
comerciales
privadas.
f) El
Estado
receptor
deberá
eximir
a
los
Agentes
diplomáticos
de
toda
prestación
personal,
de
todo
servicio
público
cualquiera
que
sea
su
naturaleza
y
de
cargas
militares,
tales
como
las
requisiciones,
las
contribuciones
y
los
alojamientos
militares.
La
Convención
de
Viena
llegó
en
su
art.37.2
a
una
práctica
equiparación
del
personal
administrativo
y
técnico
de
la
Misión
al
Personal
diplomático,
salvo
en
lo
relativo
a
la
inmunidad
de
jurisdicción
civil
y
administrativa
por
los
actos
realizados
fuera
del
desempeño
de
sus
funciones.
Para
gozar
de
los
referidos
privilegios
e
inmunidades
se
requiere
no
ser
nacional
del
Esto
receptor
ni
tener
su
residencia
permanente
en
él.
La
propia
Convención,
extiende
ciertos
privilegios
e
inmunidades
a
los
miembros
de
la
familia
del
diplomático
que
formen
parte
de
su
casa
y
no
sean
nacionales
del
Esto
receptor,
y
a
los
miembros
del
personal
de
servicio
de
la
Misión
que
tampoco
sean
nacionales
del
Estado
receptor
ni
tengan
su
residencia
permanente
en
su
territorio.
116
117
118
Estado
receptor,
de
conformidad
con
la
práctica
y
los
procedimientos
en
vigor
en
este
último,
a
fin
de
lograr
que,
de
acuerdo
con
las
leyes
y
reglamentos
del
mismo,
se
adopten
las
medidas
provisionales
de
preservación
de
los
derechos
e
intereses
de
esos
nacionales,
cuando,
por
estar
ausentes
o
por
cualquier
otra
causa,
no
puedan
defenderlos
oportunamente;
j)
comunicar
decisiones
judiciales
y
extrajudiciales
y
diligenciar
comisiones
rogatorias
de
conformidad
con
los
acuerdos
internacionales
en
vigor
y,
a
falta
de
los
mismos,
de
manera
que
sea
compatible
con
las
leyes
y
reglamentos
del
Estado
receptor;
k)
ejercer,
de
conformidad
con
las
leyes
y
reglamentos
del
Estado
que
envía,
los
derechos
de
control
o
inspección
de
los
buques
que
tengan
la
nacionalidad
de
dicho
Estado,
y
de
las
aeronaves
matriculadas
en
el
mismo
y,
también,
de
sus
tripulaciones;
l)
prestar
ayuda
a
los
buques
y
aeronaves
a
que
se
refiere
el
apartado
k)
de
este
artículo
y,
también,
a
sus
tripulaciones;
recibir
declaración
sobre
el
viaje
de
esos
buques,
encaminar
y
refrendar
los
documentos
de
a
bordo
y,
sin
perjuicio
de
las
facultades
de
las
autoridades
del
Estado
receptor,
efectuar
encuestas
sobre
los
incidentes
ocurridos
en
la
travesía
y
resolver
los
litigios
de
todo
orden
que
se
planteen
entre
el
capitán,
los
oficiales,
los
marineros,
siempre
que
lo
autoricen
las
leyes
y
reglamentos
del
Estado
que
envía;
m)
ejercer
las
demás
funciones
confiadas
por
el
Estado
que
envía
a
la
oficina
consular
que
no
estén
prohibidas
por
las
leyes
y
reglamentos
del
Estado
receptor
o
a
las
que
éste
no
se
oponga,
o
las
que
le
sean
atribuidas
por
los
acuerdos
internacionales
en
vigor
entre
el
Estado
que
envía
y
el
receptor”.
Algunas
de
estas
funciones
implican
no
sólo
la
facultad
de
la
Oficina
consular
del
Estado
acreditante
de
levar
a
cabo
esas
funciones,
sino
también
el
derecho
individual
de
los
nacionales
de
dicho
Estado
a
recibir
la
asistencia
consular.
-‐Clases:
Tradicionalmente
se
ha
distinguido
entre
los
Cónsules
enviados
o
de
carrera
y
los
honorarios.
Los
primeros
son
funcionarios
públicos
del
Estado
que
los
nombra
y
poseen
la
nacionalidad
de
éste.
Son
pagados
por
el
Estado
que
los
envía
y
no
ejercen,
en
general,
otras
funciones
que
las
profesionales.
Por
el
contrario,
los
Cónsules
honorarios
pueden
ser
súbditos
del
Estado
que
los
designa
o
extranjeros
,
y
ejercer
el
comercio
u
otras
profesiones.
Su
servicio
es
gratuito,
aunque
pueden
recibir
una
subvención
para
gastos
de
locales
y
de
representación.
La
Convención
de
Viena
sobre
Relaciones
Consulares
distingue
muy
claramente
los
privilegios
e
inmunidades
de
unos
y
otros
y
hace
de
los
mismos
un
tratamiento
completamente
separado.
Por
otra
parte,
en
el
marco
del
Derecho
español,
el
Real
Decreto
952/1984,
de
25
de
abril
contiene
el
Reglamento
de
agentes
consulares
honorarios
de
España
en
el
extranjero.
Los
Cónsules
se
dividen,
a
título
personal,
en
Cónsules
generales,
Cónsules,
Vicecónsules
y
Agentes
consulares.
A
su
vez,
y
dentro
de
las
carreras
consulares
de
cada
uno
de
los
Estados,
pueden
subdividirse
en
varias
categorías.
119
120
-‐Facilitar
la
libre
comunicación
y
la
visita
a
los
nacionales
del
Estado
que
envía.
-‐Informar
sin
retraso
a
la
Oficina
en
los
casos
de
detención,
arresto
o
prisión
de
los
nacionales
del
Estado
que
envía
,
así
como
de
la
defunción,
nombramiento
de
tutor
o
curador
relativo
a
los
referidos
nacionales
y
en
los
casos
de
accidente
de
naves
y
aeronaves.
Y,
el
art.
36
de
la
Convención
no
sólo
prevé
obligaciones
del
Estado
receptor
frente
al
Estado
que
envía
de
forma
que
generan
para
los
mismos
verdaderos
derechos
individuales
,
cuyo
no
respeto
implica
la
responsabilidad
internacional
del
Estado
receptor.
De
esta
forma
el
art.
36
de
la
Convención
de
Viena
sobre
Relaciones
Consulares
reconoce
al
detenido
extranjero
derechos
individuales,
entre
ellos
el
derecho
a
la
información
sobre
la
asistencia
consular,
a
los
cuales
corresponden
deberes
correlativos
a
cargo
del
estado
receptor.
1.2)
Los
privilegios:
-‐Exención
fiscal
para
los
locales
consulares
y
la
residencia
del
Jefe
de
la
Oficina
consular
de
carrera
de
los
que
sea
propietario
o
inquilino
el
Estado
que
envía
o
cualquier
persona
que
actúe
en
representación
suya.
-‐Libertad
de
tránsito
y
circulación
de
los
miembros
de
la
Oficina
consular
por
el
territorio
del
Estado.
-‐Libertad
de
comunicación
de
la
Oficina
consular,
en
los
mismos
términos
que
veíamos
para
las
misiones
diplomáticas
permanentes
y
las
misiones
especiales.
-‐Exención
fiscal
sobre
las
cantidades
percibidas
en
concepto
de
derechos
y
aranceles
consulares.
1.3)
Inmunidades:
-‐La
inviolabilidad
de
los
locales
consulares
en
los
que
las
Autoridades
no
podrán
penetrar
sin
autorización
del
Jefe
de
la
Oficina.
-‐Los
archivos
y
documentos
consulares
son
inviolables
dondequiera
que
se
encuentren.
2)
A
los
funcionarios
de
carrera
y
demás
miembros
de
la
Oficina
consular.
2.1)
Facilidades:
-‐El
ser
tratados
con
la
debida
deferencia
y
el
que
se
tomen
las
medidas
adecuadas
para
evitar
cualquier
atentado
contra
su
persona,
su
libertad
o
dignidad.
-‐Comunicar
sin
demora
al
Jefe
de
la
Oficina
sobre
cualquier
arresto
o
detención
de
un
miembro
del
personal
consular
121
122
-‐Cumplir
las
obligaciones
que
las
leyes
y
reglamentos
del
Estado
receptor
impongan
en
cuanto
a
seguros
de
responsabilidad
civil
por
daños
a
terceros
por
la
utilización
de
vehículos,
naves
y
aeronaves.
-‐No
ejercer
los
funcionarios
consulares
de
carrera
ninguna
actividad
profesional
o
comercial
en
provecho
propio.
Los
referidos
privilegios
e
inmunidades
no
se
concederán
si
ejercen
actividades
privadas
lucrativas
a
los
empleados
consulares,
personal
de
servicio
y
a
los
familiares
de
los
funcionarios.
3)
Los
funcionarios
honorarios
y
las
oficinas
consulares:
Como
norma
general,
se
les
conceden
los
mismos
privilegios,
facilidades
e
inmunidades
que
se
les
otorgan
a
los
funcionarios
de
carrera,
salvo
las
restricciones
y
precisiones
siguientes:
-‐A
los
locales
solamente
se
les
protegerá
de
toda
intrusión
o
daño
y
se
evitará
que
la
tranquilidad
de
los
mismos
sea
perturbada.
-‐La
exención
fiscal
de
los
locales
consulares
sólo
se
concede
para
los
casos
en
que
el
Estado
que
envía
sea
directamente
propietario
o
inquilino
de
los
mismos
-‐Los
archivos
son
inviolables,
sólo
a
condición
de
que
estén
separados
de
la
correspondencia
,
objetos,
libros
y
documentos
particulares
del
Jefe
de
la
Oficina
y
su
personal.
-‐No
se
les
reconoce
la
inviolabilidad
personal.
-‐La
protección
a
los
funcionarios
honorarios
será
simplemente
la
que
puedan
necesitar
por
razón
de
su
carácter
oficial.
-‐La
exención
fiscal
se
limita
a
los
emolumentos
que
perciba
del
Estado
por
el
ejercicio
de
sus
funciones.
-‐La
franquicia
aduanera
se
le
limita
en
determinados
objetos
que
se
especifican
y
que
se
destinen
a
uso
oficial.
-‐La
exención
de
prestaciones
personales
se
limita
a
la
persona
del
Cónsul
honorario
y
se
excluye
a
los
miembros
de
su
familia
que
con
él
conviven.
Queda
excluido
de
la
exención
de
inscripción
en
el
registro
de
extranjeros,
deberá
proveerse
del
permiso
de
residencia
y
del
permiso
de
trabajo,
no
está
exento
del
régimen
de
seguridad
social
y
se
le
excluye
de
los
beneficios
relativos
al
impuesto
de
sucesiones
en
caso
de
fallecimiento.
Finalmente,
toda
la
reglamentación
anteriormente
se
refiere
a
las
Oficinas
Consulares.
Además
de
ellas
se
podrán
establecer
Agencias
Consulares
dirigidas
por
Agentes
que
no
hayan
sido
designados
como
Jefes
de
Oficina
consular
por
el
Estado
que
envía.
Así,
las
condiciones
de
ejercicio
de
las
funciones
y
los
privilegios
e
inmunidades
de
los
Cónsules
se
determinarán
de
común
acuerdo
por
el
Estado
que
envía
y
el
Estado
receptor.
Por
el
contrario,
si
las
Misiones
Diplomáticas
123
124
125
con
tenido
personal.
También
el
Estado
puede
dar
sus
normas
internas
efectos
extraterritoriales
—en
el
orden
penal,
sobre
todo.
-‐Modos
de
adquisición
de
la
competencia
territorial:
1)
Modos
originarios:
aquellos
que
se
utilizan
cuando
el
territorio
sobre
el
que
se
establece
la
competencia
no
está
sometido
a
la
de
otro
Estado,
tratándose,
por
tanto,
de
un
territorio
sin
dueño
(ocupación,
accesión).
1.1)La
ocupación:
es
el
modo
más
importante
dentro
de
los
llamados
originarios.
Se
entiende
por
tal
la
adquisición
de
un
territorio
nullius
basada
sobre
la
toma
de
posesión
efectiva
del
mismo
y
acompañada
de
la
intención
de
adquirir
sobre
él
la
competencia
territorial.
Aunque
la
ocupación
ha
perdido
en
la
actualidad
toda
relevancia
práctica
su
estudio
sigue
teniendo
interés
en
la
medida
en
que
para
la
resolución
de
litigios
de
carácter
territorial
que
se
producen
en
los
tiempos
presentes
habrá
que
valorar
el
derecho
en
vigor
en
el
momento
en
el
que
se
consolidó
el
titulo
histórico.
Es
de
mención
que
el
T.I.J.
ha
mencionado
que
“los
territorios
habitados
por
tribus
o
pueblos
que
tenían
una
organización
social
y
política
no
eran
considerados
terra
nullius”
;
de
ahí
que
la
adquisición
de
soberanía
sobre
dichos
territorios
«no
se
podía
adquirir
unilateralmente
a
través
de
la
ocupación
de
terra
nullius
como
título
original,
sino
mediante
acuerdos
concluidos
con
los
jefes
locales»,
acuerdos
en
los
que,
por
tanto,
había
que
ver
«un
modo
de
adquisición
derivativa
y
no
títulos
originarios
adquiridos
por
la
ocupación
de
una
terra
nullius».
Sobre
esta
base,
para
que
la
ocupación
tenga
consecuencias
internacionales
es
necesario,
además,
que
se
den
dos
requisitos
o
elementos:
el
elemento
psicológico
o
animus
occupandi;
y
el
elemento
material
de
la
efectividad
de
la
ocupación.
El
animus
occupandi
se
expresa
a
través
de
la
propia
práctica
seguida
por
los
órganos
del
Estado
ocupante;
traduciéndose
el
requisito
de
la
efectividad
de
la
ocupación
en
el
ejercicio
de
la
autoridad
del
Estado
sobre
el
territorio
ocupado:
autoridad
que
habrá
de
ser
manifestada
de
manera
continuada,
en
forma
notoria
ya
través
de
actos
de
administración
perfectamente
individualizados.
En
todo
caso
el
requisito
de
la
efectividad
resultará
relativizado,
en
función
de
las
propias
características
físicas
del
territorio
de
que
se
trate,
por
ejemplo,
los
desiertos,
en
los
que
no
es
posible
practicar
en
todo
momento
y
con
igual
intensidad
la
soberanía
territorio.
1.2)La
accesión:
consiste
en
el
titulo
para
extender
la
competencia
a
aquellas
formaciones
terrestres
que
hayan
acrecido
al
propio
territorio
del
Estado,
bien
por
causas
naturales,
bien
por
la
propia
actividad
del
hombre.
Se
considera,
que
en
estos
casos
la
extensión
de
la
competencia
territorial
se
produce
automáticamente,
aunque
algún
sector
doctrinal
entiende
que
sería
necesaria
la
ocupación
seguida
de
animus
occupandi.
126
2)
Modos
derivativos:
son
aquellos
que
se
actúan
sobre
un
territorio
que
está
sometido
a
la
competencia
de
otro
Estado
en
el
momento
en
que
se
establece
sobre
él
la
competencia
de
un
nuevo
Estado
(cesión,
conquista).
2.1)La
cesión:
se
basa
en
un
acuerdo
entre
dos
o
más
Estados
para
llevar
a
cabo
una
transferencia
territorial,
mediante
la
renuncia
por
parte
del
Estado
cedente
en
favor
de
la
adquisición
de
esa
parte
del
territorio
por
otro
Estado.
Ésta
no
se
perfecciona
jurídicamente
hasta
la
ocupación
efectiva
del
territorio
y
el
consiguiente
ejercicio
de
las
competencias
por
el
Estado
beneficiario
de
la
cesión.
Las
cesiones
se
pueden
realizar
a
título
gratuito
o
a
título
oneroso,
bien
por
permuta
bien
por
compraventa.
2.2)La
prescripción
adquisitiva:
se
busca
aplicar
a
aquellos
casos
en
que
un
Estado
se
ha
posesionado
de
un
territorio
que,
en
principio,
pertenece
a
la
soberanía
de
otro
Estado,
ejerciendo
durante
un
cierto
tiempo,
y
sin
que
se
produzcan
actos
de
protesta
por
parte
de
aquel
otro
Estado,
una
ocupación
efectiva
que
consolidaría
su
título.
Un
amplio
sector
doctrinal
no
considera
la
prescripción
como
un
medio
autónomo
de
adquisición,
sino
más
bien
como
un
elemento
de
prueba
de
que
existe
la
ocupación
efectiva.
2.3)La
conquista:
suponía
la
transferencia
al
vencedor
de
parte
del
territorio
del
Estado
vencido
al
terminar
una
guerra.
Sin
embargo,
la
conquista
es
hoy
una
figura
condenada
por
el
Derecho
internacional
contemporáneo,
en
base
al
principio
de
prohibición
de
amenaza
o
uso
de
la
fuerza
—aún
incluso
por
la
vía
de
las
excepciones
a
este
principio.
3)
Principios
de
efectividad
y
de
uti
possidetis:
El
principio
de
efectividad,
aunque
desempeña
un
papel
destacado
en
los
distintos
modos
de
adquisición
de
la
competencia
territorial,
pierde,
sin
embargo,
toda
o
casi
toda
significación
y
relevancia
en
los
casos
de
territorios
que
han
estado
sujetos
a
dominación
colonial,
y
ello
a
la
hora
de
determinar
el
título
territorial
de
una
potencia
administradora,
y
desde
aquí
el
título
de
soberanía
territorial
y
los
límites
del
territorio
de
un
nuevo
Estado
surgido
del
proceso
descolonizador.
En
estos
supuestos
rige
el
principio
del
uti
possidetis
iuris,
el
cual
supone
que
la
delimitación
fronteriza
de
los
Estados
nacidos
de
la
descolonización
se
produce
conservando
como
límites
territoriales
los
derivados
tanto
de
los
propios
tratados
internacionales
fronterizos
concluidos
por
las
potencias
coloniales,
como
de
las
antiguas
divisiones
administrativas
fijadas
por
una
potencia
colonial
sobre
un
determinado
territorio
y
otorgando
al
título
jurídico
de
la
época
colonial
preeminencia
sobre
la
posesión
efectiva
como
base
de
la
soberanía
al
afirmar
que
las
«efectividades
coloniales
pierden
su
valor
en
favor
de
los
títulos
jurídicos
a
la
hora
de
determinar
las
fronteras
nacionales.
Hay
que
recordar
que
la
aplicación
del
principio
del
uti
possidetis
—tuvo
como
finalidad,
hacer
inviables
cualesquiera
reivindicaciones
de
las
potencias
colonizadoras
sobre
las
regiones
que
la
antigua
metrópoli
había
asignado
a
una
o
a
otra
de
las
circunscripciones
por
el
hecho
de
que
éstas
hubiesen
permanecido
inexploradas
o
sin
ocupar.
Lo
que
nos
permite
afirmar
que
el
principio
en
cuestión
127
debe
ser
interpretado,
como
una
presunción
de
que
no
existen
en
América
o
África
territorios
nullius
susceptibles,
por
tanto,
de
ocupación.
Ante
todo,
cuando
una
administración
efectiva
se
añade
al
uti
possidetis
iuris
la
«efectividad»
sólo
interviene
en
realidad
para
confirmar
el
ejercicio
del
derecho
nacido
de
un
título
jurídico.
Ahora
bien,
en
la
eventualidad
de
que
la
«efectividad»
no
coexista
con
ningún
título
jurídico,
debe
ser
inevitablemente
tomada
en
consideración.
Y
aun
finalmente,
en
los
casos
en
que
el
título
jurídico
no
es
susceptible
de
mostrar
de
manera
precisa
la
extensión
territorial
a
la
que
se
refiere,
las
efectividades
pueden
entonces
desempeñar
un
papel
esencial
para
indicar
cómo
se
interpreta
el
título
en
la
práctica.
Esto
representa
un
excelente
banco
de
prueba
para
el
análisis
de
todos
aquellos
aspectos
relativos
a
la
interrelación
entre
las
efectividades
y
el
uti
possidetis
iuris.
Es
de
mención
como
el
«comportamiento»
de
las
partes
puede
ser
expresivo
de
un
consentimiento
en
virtud
del
cual
éstas
aceptan
que
una
determinada
situación
territorial,
derivada
en
particular
de
la
aplicación
del
uti
possidetis.
Así,
existiendo
tratados
coloniales
aplicables,
el
criterio
de
la
preeminencia
del
título
sobre
la
efectividad
sería
expresamente
reiterado
limitándose,
así,
a
examinar
e
interpretar
los
diferentes
acuerdos
concluidos
por
las
potencias
coloniales,
que
lo
que
permitiría
desplazar
o
modificar
un
título
existente
no
es
la
posesión
efectiva
sino
la
aquiescencia
del
soberano,
consintiendo,
así
en
la
transferencia
de
su
titulo.
Y,
ante
la
ausencia
de
título
jurídico
procedería
a
recurrir
al
examen
de
las
efectividades
como
criterio
para
la
determinación
de
la
soberanía
territorial.
-‐Contenido
y
límites
de
las
competencias
territoriales:
1)
Caracteres
generales
de
las
competencias
territoriales:
Las
competencias
que,
en
virtud
de
la
soberanía,
corresponden
al
Estado
sobre
su
territorio
se
caracterizan,
en
cuanto
a
su
contenido
y
ejercicio,
por
las
notas
fundamentales
de
plenitud
y
exclusividad.
En
efecto,
conforme
al
propio
principio
de
igualdad
soberana
de
los
Estados
«cada
Estado
goza
de
los
derechos
inherentes
a
la
plena
soberanía».
*La
plenitud
de
las
competencias
significa
que
el
Estado
puede
ejercer
con
absoluta
discrecionalidad
el
conjunto
de
funciones
propiamente
estatales,
de
naturaleza,
básicamente,
legislativa,
ejecutiva
y
judicial.
Al
Estado,
por
tanto,
corresponden
todas
las
facultades
necesarias
para
el
adecuado
desarrollo
de
sus
funciones,
incluidos
desde
luego
los
poderes
para
ordenar
la
actividad
económica
y
regular
el
aprovechamiento
de
los
recursos
naturales,
sobre
la
base
del
principio
de
la
soberanía
permanente
de
los
Estados
sobre
sus
recursos
naturales.
*La
exclusividad
de
las
competencias
territoriales
implica
que
los
Estados
ejercen
sus
competencias,
dentro
de
un
determinado
ámbito
territorial,
con
exclusión,
en
principio,
de
los
demás
Estados.
El
principio
de
la
exclusividad
de
las
competencias
territoriales
del
Estado
implica,
por
tanto,
la
prohibición,
en
principio,
absoluta
para
cualquier
Estado
de
realizar
toda
actividad
en
un
territorio
extranjero,
sin
que
medie
su
consentimiento
o
amparado
por
normas
de
Derecho
internacional.
128
129
130
-‐Otras
veces
se
utilizan
como
límites
las
antiguas
divisiones
administrativas
o
los
tratados
fronterizos
establecidos
por
las
potencias
coloniales.
El
principio
en
que
se
basan
es
el
del
uti
possidetis
iuris.
El
principio
del
uti
possidetis
iuris
rige,
en
efecto,
para
la
detenninación
de
las
fronteras
de
Estados
nacidos
de
la
descolonización,
mediante
la
aceptación
y
conservación
por
éstos
de
los
límites
territoriales
derivados
tanto
de
meras
delimitaciones
entre
divisiones
administrativas
o
entre
colonias
pertenecientes
a
la
misma
soberanía,
como
de
fronteras
internacionales
que
previamente
separaban
la
colonia
de
un
Estado
de
la
de
otro,
o
el
territorio
de
una
colonia
del
de
un
Estado
independiente
o
del
de
un
Estado
bajo
protectorado
que
hubiese
conservado
su
personalidad
internacional.
En
el
primer
supuesto,
<la
aplicación
del
principio
del
uti
possidetis
conlleva
la
transformación
de
límites
administrativos
en
fronteras
internacionales
propiamente
dichas>.
En
el
segundo
supuesto,
el
de
límites
territoriales
resultantes
de
fronteras
internacionales
ya
fijadas
entre
varias
potencias
coloniales,
o
entre
una
potencia
colonial
y
un
Estado
independiente,
hay
que
advertir
que
<la
obligación
de
respetar
las
fronteras
internacionales
preexistentes
deriva,
sin
duda
alguna,
de
una
regla
general
de
Derecho
internacional
sobre
sucesión
de
Estados,
encuentre
o
no
su
expresión
en
la
fórmula
uti
possidetis»
En
todo
caso,
hay
que
advertir
que
la
aplicación
del
principio
uti
possidetis
iuris
no
tendría
sentido
y
resultaría
inútil
si
la
delimitación
fronteriza
entre
Estados
descolonizados
ha
sido
establecida
por
medio
de
un
tratado
internacional.
Ahora
bien,
el
principio
en
cuestión
no
reviste,
el
carácter
de
una
regla
particular
inherente
a
un
sistema
determinado
de
Derecho
internacional,
sino
que
constituye
un
principio
general,
ligado
al
fenómeno
de
la
accesión
a
la
independencia,
allá
donde
se
manifieste.
Pero,
hay
que
destacar
que
en
estos
últimos
años
se
ha
buscado
extender
a
contextos
no
ya
relacionados
con
la
descolonización,
sino
con
la
desmembración
de
Estados
de
estructura
federal,
como
es
el
caso
de
algunos
Estados
de
la
antigua
Europa
socialista,
y
con
la
separación
de
Estados;
planteándose,
así,
la
cuestión
de
si
los
nuevos
Estados
han
de
conservar
como
fronteras
los
límites
internos
que
hasta
ese
momento
regían
como
divisiones
territoriales
de
las
antiguas
estructuras
federales.
La
aplicación
a
los
supuestos
de
disolución
o
de
separación
de
Estados
suscita
muy
divergentes
posiciones
tanto
desde
el
punto
de
vista
jurídico
como
político.
En
cualquier
caso,
la
práctica
jurisprudencial
pone
de
manifiesto
que
el
T.I.J.,
en
aquellas
controversias
territoriales
que
no
derivan
de
un
claro
y
definido
contexto
colonial,
ha
optado
por
no
aplicar
el
principio
del
uti
possidetis
iuris.
Finalmente,
si
bien
la
aplicación
de
este
principio
tiene
como
consecuencia
la
intangibilidad
de
las
fronteras
heredadas
de
la
descolonización,
y
por
tanto
el
mantenimiento
del
statu
quo
territorial
en
el
momento
de
acceso
a
la
independencia
de
los
nuevos
Estados,
evitando
así
que
la
independencia
y
la
estabilidad
de
estos
países
sean
puestas
en
peligro
por
luchas
fratricidas
nacidas
131
132
coloniales
y
la
posición
de
hegemonía
y
dominio
de
las
grandes
potencias,
por
ello,
en
el
actual
sistema
internacional;
en
estas
cesiones
se
escondían,
auténticas
dejaciones
de
soberanía
en
favor
del
Estado
cesionario.
Las
cesiones
en
arriendo
representaron
en
la
mayoría
de
los
casos,
como
se
ha
dicho,
una
«colonización
disfrazada»
-‐La
figura
del
protectorado
nos
acerca
también
a
un
supuesto
de
inspiración
colonial.
Como
tal
constituye
hoy
una
institución
que
ha
desaparecido,
en
tanto
que
incompatible
con
la
concepción
moderna
de
independencia.
Conforme
a
un
régimen
de
protectorado,
el
Estado
protector
asumía
fundamentalmente
la
representación
internacional
del
protegido,
pudiendo
llegar
a
ser
también
muy
amplia
su
participación
en
las
competencias
internas
del
protectorado;
así
la
extensión
de
los
poderes
de
un
Estado
protector
sobre
el
territorio
del
Estado
protegido
va
a
depender
del
particular
tratado
de
protectorado
que
se
hubiese
celebrado
en
cada
caso
-‐El
condominio
se
nos
presenta
hoy
como
una
institución
prácticamente
en
desuso.
Se
trata
de
un
régimen
en
virtud
del
cual
dos
o
más
Estados
deciden
ejercer
sus
competencias
soberanas
sobre
el
mismo
territorio
de
manera
compartida;
recientemente
el
T.I.J.
ha
dicho
que
la
palabra
«condominio»,
designa,
en
general,
un
sistema
organizado,
por
acuerdo
entre
los
Estados
implicados,
con
el
fin
de
ejercer
en
común
poderes
gubernamentales
soberanos
sobre
un
territorio,
situación
que
sería
más
acertado
denominar
co-‐imperium.
Esta
técnica
se
ha
empleado
tradicionalmente
por
los
Estados
como
medio
de
resolver
o
congelar
las
situaciones
de
conflicto
territorial
existentes
entre
ellos.
Subsiste,
sin
embargo,
el
condominio
franco-‐español
—de
carácter
fronterizo—
sobre
la
Isla
de
los
Faisanes
-‐Los
supuestos
de
territorios
bajo
administración
internacional,
que
expresan
la
articulación
de
regímenes
transitorios
por
los
que
se
coloca
un
determinado
territorio
bajo
un
sistema
de
administración
ejercida
por
una
o
varias
Organizaciones
internacionales,
como
consecuencia
de
la
existencia
de
una
controversia
de
carácter
territorial,
de
graves
situaciones
de
carácter
humanitario,
o
de
lo
que
ha
venido
en
calificarse
como
de
Estados
fallidos
,y
con
el
objetivo,
básicamente,
de
contribuir
al
mantenimiento
de
la
paz
y
seguridad
internacional,
y
procurar
la
reconstrucción
nacional
tras
un
conflicto
armado
o
una
emergencia
humanitaria
que
genere
graves
problemas
de
gobernabilidad
en
el
territorio
objeto
de
administración
internacional.
Pero
sobresale,
fundamentalmente
en
este
ámbito
el
establecimiento,
con
motivo
de
la
grave
situación
humanitaria
vivida
en
Kosovo,
de
la
Misión
de
Administración
Provisional
de
las
Naciones
Unidas
en
Kosovo
(MINUK)
junto
a
una
presencia
internacional
de
segundad
(la
KFOR).
-‐Merecen
también
atención
los
supuestos
de
utilización
de
bases
militares
en
territorio
extranjero,
en
virtud
de
los
cuales
un
Estado
autoriza
a
otro
el
uso
en
su
propio
territorio
de
bases
militares,
con
fines
de
seguridad
y
defensa
en
el
contexto
de
una
cooperación
militar,
sin
que
ello
suponga
ningún
tipo
de
cesión
territorial
por
parte
del
estado
que
concede
las
facilidades
de
uso.
Estos
supuestos,
pueden
ser
incluidos
en
la
categoría
de
cesiones
de
administración
o
en
arriendo,
133
aunque
con
la
diferencia
básica
de
que
no
tienen
lugar
en
aquel
contexto
de
corte
colonialista
y
hegemónico
en
el
que
se
practicaron
aquellas
cesiones.
El
uso
de
base
militares
en
territorio
extranjero
suele
estipularse
a
través
de
tratados
multilaterales
o
bilaterales
entre
las
partes,
lo
que
en
todo
caso
pone
de
relieve
el
valor
del
consentimiento
del
Estado
territorial.
En
el
caso
de
tratados
multilaterales,
éstos
son
normalmente
tratados
de
alianza
que
institucionalizan
sistemas
de
legítima
defensa
colectiva,
como
el
ya
desaparecido
Pacto
de
Varsovia,
o
el
Tratado
del
Atlántico
Norte.
En
cuanto
a
los
tratados
bilaterales,
pueden
operar
autónomamente
o
en
estrecha
relación
funcional
con
la
pertenencia
de
los
dos
Estados
que
se
conciertan
a
una
alianza
multilateral.
Cabe
destacar
que
España
ya
desde
el
año
1953
autorizó
a
EE.UU.
a
establecer
en
suelo
español
bases
aéreas
y
navales,
a
través
de
un
régimen
convencional
que
se
caracterizó,
por
la
articulación
de
una
relación
desigual
entre
ambas
partes,
en
detrimento
de
la
plena
soberanía
española.
Con
ocasión
de
la
entrada
de
España
en
la
O.T.A.N.
,
se
celebró
un
nuevo
Tratado
de
Amistad,
Defensa
y
Cooperación,
suscrito
el
2
de
julio
de
1982.
Este
Convenio,
basado
en
objetivos
de
cooperación
para
la
defensa
tanto
en
el
ámbito
bilateral
como
en
el
marco
del
Tratado
del
Atlántico
Norte
(art.
1.1),
establece,
en
los
arts.
2.2
y
8.1
y
2,
la
obligación
para
España
de
no
sólo
conceder
a
los
Estados
Unidos
el
uso
de
instalaciones
de
apoyo
(IDAs)
en
las
Bases
relacionadas
en
el
Anejo
2,
sino
también
de
otorgar
autorizaciones
de
uso
(ADUs)
en
el
territorio,
mar
territorial
y
espacio
aéreo
españoles,
tal
como
vienen
reguladas
en
los
Capítulos
II
y
III,
respectivamente,
del
Convenio;
precisando
que
cualquier
uso
que
vaya
mas
allá
de
los
objetivos
fijados
en
el
Convenio
exigirá
la
autorización
previa
del
Estado
español.
Por
lo
que
se
refiere
a
las
instalaciones
de
apoyo
(IDAs)
situadas
en
las
Bases
referidas,
y
en
particular
a
las
cuestiones
relacionadas
con
el
mando
y
gestión
de
las
mismas,
se
dispone
que
en
tanto
dichas
Bases
estarán
bajo
mando
español
(art.
16.1),
la
responsabilidad
de
todas
las
IDAs
utilizadas
por
las
Fuerzas
de
los
EE.UU.
en
tales
Bases
corresponde
a
un
Jefe
de
las
Fuerzas
de
los
EE.UU.
en
cada
Base,
«el
cual
ejercerá
el
mando
y
el
control
sobre
dichas
fuerzas,
incluyendo
su
equipo,
material
y
los
locales
utilizados
exclusivamente
para
ellas»
(art.
16.2);
previéndose,
en
todo
caso,
en
favor
del
control
del
soberano
territorial,
no
sólo
un
régimen
de
coordinación
entre
los
respectivos
mandos
(art.
16.3),
sino
también
una
capacidad
de
acceso
del
Mando
de
la
Base
a
todas
las
IDAs
(art.
16.4),
correspondiendo
también
a
él,
entre
otras
cuestiones,
la
seguridad
de
cada
Base
(art.
17.1),
y
el
funcionamiento
y
mantenimiento
de
los
servicios
e
instalaciones
generales
de
las
mismas
(art.
20.1).
En
cuanto
a
las
autorizaciones
de
uso
(ADUs)
las
cuales
se
aplicarán,
sobre
la
base
del
reconocimiento
de
la
plena
soberanía
y
control
de
España
sobre
su
territorio
y
espacio
aéreo
con
carácter
permanente
o
rotativo
a
las
escalas
de
buques
en
los
puertos,
y
las
autorizaciones
para
el
almacenamiento,
transporte
y
suministro
de
combustible.
Se
prevé
también,
que
en
tiempo
de
crisis
o
guerra,
el
Gobierno
español
y
el
Gobierno
de
los
EE.UU.
concluirán
acuerdos
sobre
uso
de
134
instalaciones,
territorio,
mar
territorial
y
espacio
aéreo
españoles
por
los
EE.UU.
en
apoyo
de
los
planes
de
contingencia
de
la
O.T.A.N.
Finalmente,
en
cuanto
al
estatuto
de
la
fuerzas
armadas,
se
dispone
en
el
art.
4
que
«el
Estatuto
de
los
miembros
de
la
fuerza,
el
elemento
civil
y
las
personas
dependientes
que
los
acompañen
de
cada
una
de
las
Partes,
cuando
se
encuentren
en
el
territorio
de
la
otra
Parte
en
relación
con
sus
deberes
oficiales,
quedara
regulado
por
las
disposiciones
del
Convenio
sobre
el
Estatuto
de
las
Fuerzas
Armadas
de
la
OTAN,
y
de
los
Capítulos
IV
y
V
de
este
Convenio».
135
136
137
distinciones
a
este
respecto
entre
las
aeronaves
del
Estado
cuyo
territorio
se
trate,
servicios
internacionales
regulares
y
las
aeronaves
de
los
otros
Estados
contratantes
que
se
empleen
en
servicios
similares.”Zonas
prohibidas”
deberán
ser
de
extensión
y
situación
razonables,
debiendo
comunicarse
con
los
demás
Estados
contratantes
y
a
la
O.A.C.I.
Incluso
cada
Estado
contratante
se
reserva
igualmente
el
derecho,
en
circunstancias
excepcionales
y
durante
un
periodo
de
emergencia
o
en
interés
de
la
seguridad
pública,
a
restringir
o
prohibir
temporalmente
y
con
efecto
inmediato
los
vuelos
sobre
todo
su
territorio
o
parte
del
mismo,
sin
distinción
de
nacionalidad.
Esto
hace
referencia
al
Art.9.b)
de
la
Cv.
Chicago
1944.
Finalmente,
la
“Zonas
de
seguridad”
es
motivo
en
el
sobrevuelo
de
aeronaves
civiles.
4)
Régimen
de
navegación
aérea
sobre
ciertos
espacios
particulares
(Dº
de
paso
en
tránsito):
El
Derecho
de
paso
inocente
solo
regirá
para
los
buques
y
no
para
las
aeronaves,
como
así
se
señala
en
los
artículos
17
y
52
del
Cv.1982.
Aunque
las
aguas
que
forman
los
estrechos
utilizados
para
la
navegación
internacional
pertenecen
a
la
soberanía
de
los
Estados
ribereños
art.
34,
los
buques
y
aeronaves
de
todos
los
Estados
gozan
de
un
derecho
de
paso
de
tránsito
consistente
en
el
ejercicio
de
la
libertad
de
navegación
y
sobrevuelo
exclusivamente
para
los
fines
del
tránsito
rápido
e
ininterrumpido
art.
38.
Por
otra
parte,
los
Estados
archipelágicos,
derecho
de
paso
similar
al
reconocido
en
los
estrechos
utilizados
para
la
navegación
internacional
art.
53
y
54.
5)
Medidas
para
facilitar
la
navegación
aérea:
La
Cv.
Chicago
1944
junto
con
ciertas
disposiciones
relativas
a
la
nacionalidad
de
las
aeronaves,
será
la
del
Estado
en
el
que
estén
matriculadas,
leyes
sobre
inmigración,
sanidad,
aduana
y
despacho
y
también
regulación
sobre
las
condiciones
que
deben
cumplirse
con
respecto
a
las
aeronaves.
13.3
La
protección
internacional
de
la
seguridad
de
la
navegación
aérea.
Para
prevenir
y
sancionar
actos
ilícitos
contra
la
seguridad
de
la
aviación
civil,
los
Estados
adoptan
ciertas
medidas
y
reglamentaciones
internacionales
particulares.
Cabe
destacar
cuatro
importantes
convenciones
internacionales,
por
la
O.A.C.I.,
sobre
infracciones
y
otros
actos
cometidos
a
bordo
de
aeronaves:
Cv.
Tokio
del
14
septiembre
1963;
Cv.
La
Haya
del
16
diciembre
1970;
Cv.
Montreal
del
23
septiembre
1971;
y
Cv.
Protocolo
de
Montreal
del
24
febrero
1988.
Con
estos
convenios
se
trata
de
regular
directa
o
indirectamente
contra
cualquier
participación
y
amplían
conductas
delictivas
que
atenten
contra
la
seguridad
emitiendo
informes
falsos
para
poner
en
peligro
la
aviación
aérea
(secuestros
de
aeronaves,
derribos…)
Se
atribuyen
competencias
de
la
aeronave
(Cv.Tokio1963)
a
las
personas
que
ponen
en
peligro
o
en
riesgo
la
aviación
aérea.
Luego,
tienen
competencias
para
juzgar
delitos,
la
amplia
la
jurisdicción
de
Estados
o
competencias
que
atente
contra
la
seguridad
del
tráfico
actual.
138
Por
último,
tratamos
el
principio
aut
dedere
aut
punire,
con
el
que
se
trata
de
evitar
la
impunidad,
por
lo
que
con
él
se
sanciona
o
extradita
a
los
autores
de
dichos
actos
ilícitos
producidos
en
aeronaves.
Así,
hablamos
de
sanciones
contra
personas
que
atenten
contra
el
tráfico
aéreo
en
cualquier
territorio
del
mundo
(Dentro
o
fuera
del
territorio),
concediéndose
competencia
penal
extraterritorial;
y
de
la
extradición,
que
es
aquella
institución
con
la
que
un
Estado,
cuando
lo
crea
oportuno,
solicita
a
otro
Estado
que
le
entregue
a
una
persona
que
se
halla
en
su
territorio
para
ser
juzgado
o
cumplir
condena.
*Cuando
se
realizan
en
alta
mar⇒
competencia
penal
⇓
No
esta
bajo
la
soberanía
de
nadie.
Se
ocupa
el
propio
Estado.
139
140
*Acuerdo
del
Cv
1994
parece
resuelto,
quedan
de
acuerdo
con
el
Cv.
Factores
acordes:
-‐Factores
económicos
se
acentúan,
se
agravan
porque
en
1982,
en
ese
periodo
de
descolonización
esta
a
punto
de
producirse.
-‐Se
multiplica
por
3
el
número
de
estados.
Estos
estados
propugnan
apropiarse
del
derecho
sobre
el
mar.
Esta
soberanía
sobre
los
recursos
naturales
(pesca,
etc.)
provoca
que
se
amplíe
a
12
millas
el
mar
territorial,
22
Km.
hacia
el
fondo
del
mar
en
anchura.
-‐Por
otro
lado
aparece
la
plataforma
continental,
“zona
económica
exclusiva”
no
es
un
fiel
reflejo
de
su
contenido
ya
que
tiene
aspecto
extraeconómico,
cualquier
derecho
económico
se
refleja
al
país
costero.
Están
presentes
regimenes
económicos.
-‐Aguas
archipelágicas:
*Factor
estratégico
militar
o
de
seguridad:
Se
limitan
en
ciertos
estrechos
de
navegación
militar
(estrecho
Gibraltar)
no
hay
más
de
24
millas
entre
un
estrecho
y
otro.
Todo
el
mar
territorial.
Los
submarinos
no
pueden
pasar
sumergidos,
si
a
flote.
*Factores
tecnológicos:
Zona
internacional
fondo
marino
y
oceánico.
Influyen
factores
económicos
por
parte
de
consorcios
y
se
regula
intereses
entre
los
que
invierten
y
los
que
no.
*Nacionalismo
marítimo:
gran
cambio,
hay
cada
vez
más
espacios
que
se
retiran
del
alta
mar
y
que
pasan
a
ser
jurisdicción
de
estados
costeros
o
ribereños.
*Pluralidad
de
espacios,
como
Alta
mar,
Estados
archípelágicos,
Zona
internacional
de
fondos
marinos,
Zona
Económica
Exclusiva,
y
Zona
Contigua,
que
se
excluyen
de
la
jurisdicción
nacional
y
alta
mar
y
la
ZIFMO
(Patrimonio
de
la
humanidad)
el
resto
esta
sometido
a
la
jurisdicción
nacional.
En
la
zona
contigua
solo
hay
ciertos
derechos.
14.2
Aguas
interiores
-‐La
Autoridad
ejercida
por
el
Estado
Ribereño
en
su
espacio
marítimo
adyacente
viene
determinada
esencialmente
por
la
noción
de
soberanía,
con
el
fin
de
proteger
un
conjunto
de
intereses
de
diversa
índole.
Comprende
un
conjunto
de
competencias
cuyo
contenido
se
traduce
en
el
ejercicio
de
su
poder
de
coerción
en
esas
aguas,
con
carácter
previo
y
general.
-‐Reglas
aplicables
particulares:
• Líneas
de
base
rectas
(artículo
7)
• Isla
situada
en
atolones
o
bordeadas
por
arrecifes
(artículo
6,
la
línea
de
base
es
la
línea
de
bajamar
de
al
lado
del
arrecife
que
esta
da
al
mar
(se
puede
recurrir
a
esto))
• Bajíos
(artículo
13)
• Bahías
no
históricas
cuyo
litoral
pertenece
a
un
solo
estado
(artículo
10)
141
142
143
pabellón
de
otro
Estado.
Así,
podrá
rehusar
su
acceso
a
puerto
salvo
que
haya
disposiciones
del
Derecho
internacional
que
dispongan
otra
cosa.
*Artículos
de
relevancia
Art.
2
de
la
Cv
sobre
D.M.
1.
La
soberanía
del
Estado
ribereño
se
extiende
más
allá
de
su
territorio
y
de
sus
aguas
interiores
y,
en
el
caso
del
Estado
archipelágico,
de
sus
aguas
archipelágicas,
a
la
franja
de
mar
adyacente
designada
con
el
nombre
de
mar
territorial.
2.
Esta
soberanía
se
extiende
al
espacio
aéreo
sobre
el
mar
territorial,
así
como
al
lecho
y
al
subsuelo
de
ese
mar.
3.
La
soberanía
sobre
el
mar
territorial
se
ejerce
con
arreglo
a
esta
Convención
y
otras
normas
de
derecho
internacional.
Art.
8
de
la
Cv
sobre
D.M.
1.
Salvo
lo
dispuesto
en
la
Parte
IV,
las
aguas
situadas
en
el
interior
de
la
línea
de
base
del
mar
territorial
forman
parte
de
las
aguas
interiores
del
Estado.
(Las
aguas
que
se
encuentran
dentro
de
as
líneas
de
base
archipielágicas
no
son
aguas
interiores
sino
aguas
archipielágicas
en
su
totalidad)
2.
Cuando
el
trazado
de
una
línea
de
base
recta,
de
conformidad
con
el
método
establecido
en
el
artículo
7,
produzca
el
efecto
de
encerrar
como
aguas
interiores
aguas
que
anteriormente
no
se
consideraban
como
tales,
existirá
en
esas
aguas
un
derecho
de
paso
inocente,
tal
como
se
establece
en
esta
Convención.
(Así,
la
diferencia
entre
aguas
interiores
y
mar
territorial
es
que
en
las
primeras
no
hay
derecho
de
paso
inocente
salvo
que
se
encierren
aguas
en
las
que
anteriormente
existía
derecho
de
paso
inocente,
es
decir,
aguas
que
anteriormente
eran
libres)
-‐Régimen
jurídico
de
las
aguas
interiores:
Tienen
una
estrecha
relación
con
tierra
firme,
por
el
principio
de
protección
del
Estado
y,
se
encuentran,
por
tanto,
subordinados
al
derecho
interno
que
sigue
prácticamente
el
imperium
de
la
base
terrestre
con
la
sola
excepción
del
art.
8.2
Cv
sobre
D.M.
Es
de
mención,
que
quedan
subordinadas
al
derecho
interno
las
aguas,
los
lechos
de
esas
aguas
y
el
espacio
aéreo
que
hay
sobre
ellas.
Así,
no
hay
derecho
para
navegar,
volar,
pescar
y
acceder
a
puertos
libremente.
Sólo
podrán
hacer
las
anteriores
actividades:
los
nacionales,
el
Estado
y
los
buques
inscritos
en
el
Registro
Marítimo
del
Estado
,
teniendo
en
cuenta
las
limitaciones
del
Derecho
Internacional.
*Acceso
a
puertos:
El
acceso
a
puertos
o
instalaciones
portuarias
también
se
tienen
en
cuenta
para
trazar
el
límite
del
Mar
Territorial,
es
decir
para
trazar
las
12
144
millas.
Así,
en
virtud
del
principio
de
la
libre
navegación
y
comercio
no
se
ponen
restricciones
del
acceso
a
puerto
pero,
es
necesario
establecer
una
distinción
del
buque
del
que
hablemos:
de
guerra
o
mercantes.
1)
Buques
de
guerra:
1.1)En
tiempos
de
paz:
Lo
normal
es
que
el
buque
de
guerra
extranjero
notifique
oficialmente
la
llegada
a
puerto
del
Estado
ribereño
y,
la
misma
estará
subordinada
a
la
aprobación
del
Ministerio
de
Defensa.
También
se
prevé
que
se
deniegue
el
acceso
a
puerto
a
los
buques
de
guerra
extranjero
que
sean
nucleares
o
que
tengan
sustancias
peligrosas
salvo
que
haya
una
norma
especial
que
contemple
la
posibilidad
de
otorgar
permiso,
lo
cual
sucede
con
el
Convenio
de
Cooperación
de
Defensa
entre
España
y
Estados
Unidos.
1.2)En
tiempos
de
guerra:
el
régimen
es
también
de
autorización
aunque
el
Convenio
de
la
Haya
de
1907,
que
regula
esta
materia,
admite
ciertas
excepciones,
como
son;
cuando
haya
peligro
o
destrucción
del
buque,
en
caso
de
avería
o
accidente
que
fuercen
la
llegada
a
puerto
del
buque
de
guerra
no
se
necesita
autorización
,
en
principio,
aunque
se
prevé
que
el
Estado
ribereño
pueda
,
incluso
en
estos
supuestos
denegar
la
entrada
o
la
autorización
a
puerto.
También
se
dispone
que
esos
aparcamientos
no
pueden
superar
las
24
horas.
Asimismo,
los
buques
habrán
de
respetar
el
derecho
interno
del
Estado
ribereño
y
éste
no
hurgará
sobre
los
hechos
acaecidos
dentro
del
buque
para
conservar
la
seguridad,
la
paz
y
el
orden.
2)
Buques
mercantes:
(Cv
de
Ginebra
de
1923
en
la
que
España
es
Estado
Parte):
El
régimen
de
permisibilidad
o
libertad
en
el
acceso
a
puertos
del
Estado
ribereño
está
regido
por
el
principio
de
reciprocidad
del
Estado
extranjero.
Así,
en
este
supuesto
no
se
exige
autorización.
El
buque
mercante
tendrá
que
cumplir
el
régimen
jurídico
del
Estado
en
el
que
se
encuentra,
es
decir,
las
normas
de
derecho
interno
de
prevención
marítima
y
las
aplicables
a
la
seguridad
de
trabajo
a
bordo.
Ahora
bien,
el
ribereño
podrá
negar
a
buques
extranjeros
el
nabotaje,
es
decir,
el
transporte
de
puertos
que
están
bajo
soberanía
de
un
mismo
Estado.
Ello
es
así,
porque
queda
sujeto
a
reglamentación
exclusiva
del
ribereño
y,
tiene
alguna
excepción
de
Derecho
Comunitario.
Finalmente,
los
hechos
acaecidos
a
bordo
de
los
buques
mercantes
,
como
faltas
o
delitos
cometidos
a
bordo,
no
estarán
bajo
la
jurisdicción
del
Estado
ribereño
salvo
que
repercutan
de
algún
modo
para
el
Estado
ribereño
o
intervenga
un
nacional
del
mismo.
-‐Aguas
históricas:
No
se
encuentran
reguladas
en
la
Convención
de
Derecho
del
Mar.
Sólo
hay
algunas
referencias
a
títulos
históricos
en
la
misma
pero,
no
existe
una
regulación
sistemática.
De
este
modo,
diremos
que
son
aguas
históricas
aquellas
que
están
bajo
soberanía,
en
mayor
o
menor
medida,
del
Estado
ribereño
por
motivos
históricos
,
sin
éstos
no
tendrían
el
régimen
jurídico
del
Estado
ribereño.
Por
tanto,
ello
queda
bajo
el
145
derecho
consuetudinario.
Así,
los
títulos
históricos
se
consolidan
en
detrimento
del
principio
de
libertad
de
los
mares
o,
lo
que
es
lo
mismo
el
principio
de
libre
navegación.
Es
de
mención,
que
de
este
modo,
las
aguas
quedan
sometidas
a
la
competencia
del
ribereño
en
virtud
de
un
título
histórico
que
así
lo
permite
pero
no
sería
así
de
otro
modo.
Finalizamos
señalando
que
para
la
consolidación
del
título
histórico
es
relevante
el
uso
que
de
esas
aguas
ha
hecho
el
Estado
durante
largo
tiempo
con
el
consentimiento
expreso
o
tácito
de
la
Comunidad
Internacional.
*STIJ
1951
Sobre
el
Contencioso
de
las
Pesquerías
entre
Reino
Unido
y
Noruega
Para
la
consolidación
de
un
título
histórico
se
necesitan
los
siguientes
elementos:
Notoriedad
de
la
delimitación:
la
delimitación
del
ribereño
ha
de
ser
conocida
y
difundida
por
Estados
terceros.
La
abstención
de
la
Comunidad
Internacional
de
algo
que
es
irregular.
Dicha
abstención
se
hará
bien
por
consentimiento
tácito
o
aquiescencia
o
bien
por
reconocimiento
expreso
Transcurso
de
un
largo
periodo
de
tiempo.
El
ribereño,
a
parte
de
la
delimitación
de
las
aguas,
tendrá
que
ejercer
sus
competencias
de
manera
exclusiva,
si
que
nadie
proteste.
Por
ejemplo:
impedir
la
pesca
a
estados
extranjeros
y
sus
buques
*
Otras
disposiciones
que
hacen
referencia
al
tema
histórico
*
Art.
15:
Cuando
las
costas
de
dos
Estados
sean
adyacentes
o
se
hallen
situadas
frente
a
frente,
ninguno
de
dichos
Estados
tendrá
derecho,
salvo
acuerdo
en
contrario,
a
extender
su
mar
territorial
mas
allá
de
una
línea
media
cuyos
puntos
sean
equidistantes
de
los
puntos
más
próximos
de
las
líneas
de
base
a
partir
de
las
cuales
se
mida
la
anchura
del
mar
territorial
de
cada
uno
de
esos
Estados.
No
obstante,
esta
disposición
no
será
aplicable
cuando,
por
la
existencia
de
derechos
históricos
o
por
otras
circunstancias
especiales,
sea
necesario
delimitar
el
mar
territorial
de
ambos
Estados
en
otra
forma.
(La
delimitación
del
Mar
territorial
se
hará
por
la
línea
media
equidistante,
es
decir,
la
línea
media
que
esté
a
la
misma
distancia
de
un
Estado
que
de
otro,
salvo
que
factores
históricos
o
especiales
obliguen
a
delimitar
de
otra
manera)
Art.
46b):
Por
“archipiélago”
se
entiende
un
grupo
de
islas,
incluidas
partes
de
islas,
las
aguas
que
las
conectan
y
otros
elementos
naturales,
que
estén
tan
estrechamente
relacionados
entre
sí
que
tales
islas,
aguas
y
elementos
naturales
formen
una
entidad
geográfica,
económica
y
política
intrínseca
o
que
históricamente
hayan
sido
considerados
como
tal.
(Se
da
el
concepto
de
archipiélago
y
también
las
condiciones
históricas)
146
1º)
Derecho
de
paso
inocente
(art.
17
y
siguientes
de
la
Cv
de
1982):
Es
el
paso
inocuo
o
inofensivo;
eso
significa
que
los
buques
de
pabellón
de
otro
país
tienen
derecho
a
transitar
en
el
mar
de
otro,
es
decir,
por
sus
12
millas.
Esto
pone
de
manifiesto
que
el
mar
es
un
espacio
donde
los
Estados
conservan
libertades
importantes.
Así,
hay
que
tener
en
cuenta
que,
a
medida
que
abandonamos
la
costa,
las
competencias
del
Estado
ribereño
son
menores
y,
por
tanto
el
Estado
tiene
más
competencias
en
aguas
interiores
y
menos
competencias
o,
más
límites
147
148
149
150
151
152
153
154
Art.
77.4
Cv
1982:
“Los
recursos
naturales
mencionados
en
esta
Parte
son
los
recursos
minerales
y
otros
recursos
no
vivos
del
lecho
del
mar
y
su
subsuelo,
así
como
los
organismos
vivos
pertenecientes
a
especies
sedentarias,
es
decir,
aquellos
que
en
el
período
de
explotación
están
inmóviles
en
el
lecho
del
mar
o
en
su
subsuelo
o
sólo
pueden
moverse
en
constante
contacto
físico
con
el
lecho
o
el
subsuelo.”
(Es
importante
saber
dónde
nos
encontramos
para
decir
qué
recursos
son
únicamente
de
explotación
por
el
ribereño
o
por
todos,
es
decir,
de
los
recursos
vivos
sólo
podrán
ser
objeto
de
explotación
por
el
ribereño).
Art.
80
Cv
1982:
El
ribereño
tiene
competencias
sobre
islas,
estructuras
artificiales
e
instalaciones
de
la
Plataforma
Continental
de
la
misma
forma
que
las
tiene
para
la
Zona
Económica
Exclusiva,
es
decir,
que
su
jurisdicción
y
derechos
se
regulan
por
los
preceptos
de
la
Zona
Económica
Exclusiva.
Art.
81
Cv
1982:
“El
Estado
ribereño
tendrá
el
derecho
exclusivo
a
autorizar
y
regular
las
perforaciones
que
con
cualquier
fin
se
realicen
en
la
plataforma
continental.”
Art.
85
Cv
1982:
“Lo
dispuesto
en
esta
Parte
no
menoscabará
del
derecho
del
Estado
ribereño
a
explotar
el
subsuelo
mediante
la
excavación
de
túneles,
cualquiera
que
sea
la
profundidad
de
las
aguas
en
el
lugar
de
que
se
trate.”
1.5)
Límites
de
los
derechos
soberanos:
a) Cuando
el
Estado
ribereño
ejerce
sus
competencias
en
su
plataforma
tiene
que
respetar
la
condición
jurídica
de
las
aguas
suprayacentes
y
la
del
espacio
aéreo
que
se
eleva
por
encima
de
las
aguas
y
la
plataforma
continental
(art.
78.1)
b) El
ejercicio
de
los
derechos
del
ribereño
en
la
Plataforma
Continental
no
deberá
afectar
a
la
navegación
ni
a
otros
derechos
y
libertades
de
los
demás
Estados
previstos
en
esta
Convención
y
tener
como
resultado
una
injerencia
injustificada
en
ellos
(art.
78.2)
c) La
Convención
da
derecho,
poniendo
límites
al
ribereño,
a
los
estados
terceros
a
tender
cables
y
tuberías
submarinas
aunque
pueden
estar
sujetas
al
consentimiento
del
ribereño
en
la
Plataforma
Continental
no
es
las
aguas.
(art.
79)
d) La
obligación
del
ribereño
de
una
Plataforma
Continental
amplia
al
pago
y
contribuciones
en
especie
a
la
Autoridad
Internacional
de
Fondos
Marinos
y
Oceánicos,
por
la
explotación
de
los
recursos
minerales
de
su
plataforma
continental
que
vaya
más
allá
de
las
200
millas
(art.
82)
2)
La
Zona
económica
exclusiva
Es
un
espacio
que
aparece
en
el
Derecho
Internacional
producto
de
la
práctica
de
Estados
Africanos
y
Latinoamericanos
a
partir
de
la
década
de
los
50
instituyendo
155
su
jurisdicción
sobre
franjas
de
mar
situadas
más
allá
del
Mar
Territorial
(nunca
se
mencionó
esta
Zona
en
la
Convención
de
1958).
2.1)
Noción
de
Zona
Económica
Exclusiva:
La
Zona
Económica
Exclusiva
es
un
área
(no
franja
de
mar)
situada
más
allá
del
Mar
territorial
y
adyacente
a
éste,
sujeta
al
régimen
jurídico
de
la
parte
V,
en
virtud
del
cual
los
derechos
establecidos
para
la
jurisdicción
del
ribereño
y
los
derechos
y
libertades
de
los
demás
estados
se
rigen
por
las
disposiciones
de
la
Convención
de
1958
(art.
56).
La
Zona
Económica
Exclusiva
no
puede
extenderse
más
allá
de
las
200
millas
náuticas
contadas
desde
las
líneas
de
base,
a
partir
de
las
cuales
se
mide
la
anchura
del
Mar
Territorial
(art.
57).
El
ribereño
tiene
derecho
exclusivo
en
la
explotación
y
exploración
de
esta
área
económica
pero,
los
terceros
estados
también
tienen
derechos
que
han
de
ser
respetados
y
salvaguardados
por
el
ribereño.
De
este
modo
se
pone
de
relieve
que
la
Zona
economía
exclusiva
tiene
un
régimen
jurídico
sui
generis
al
tener
el
ribereño
sólo
soberanía
económica.
Es
de
mención
que
en
la
Zona
Económica
Exclusiva,
el
ribereño
tiene
derecho
exclusivo
a
competencias
o
derechos
con
fines
de
explotación,
exploración
y
administración
de
los
recursos
naturales
vivos
y
no
vivos
de
las
aguas
suprayacentes
(espacio
aéreo)
al
lecho
y
subsuelo
del
Mar
y,
con
respecto
a
otras
actividades
(art.
56.1).
Por
tanto,
la
Zona
Económica
Exclusiva
empieza
donde
acaba
el
Mar
Territorial
y,
no
puede
superar
las
200
millas
siendo
así
parte
de
la
Plataforma
Continental.
De
esta
forma,
es
un
área
mixta
porque
está
formada
por
aguas,
lecho
y
subsuelo.
Finalmente,
los
derechos
referentes
al
lecho
y
subsuelo
del
mar
se
ejercerán
de
acuerdo
con
la
parte
que
regula
la
Plataforma
Continental
siendo
en
lo
demás
un
área
especial
que
se
regula
por
su
propio
régimen
jurídico.
2.2)
Derechos
reconocidos
en
la
Zona
Económica
Exclusiva
al
Estado
ribereño
Art.
56.1
a):
“En
la
zona
económica
exclusiva,
el
Estado
ribereño
tiene:
a)
Derechos
de
soberanía
para
los
fines
de
exploración
y
explotación,
conservación
y
administración
de
los
recursos
naturales….”
Art.
56.1
b):
“Jurisdicción,
con
arreglo
a
las
disposiciones
pertinentes
de
esta
Convención,
con
respecto
a:
El
establecimiento
y
la
utilización
de
islas
artificiales,
instalaciones
y
estructuras;
La
investigación
científica
marina;
y
La
protección
y
preservación
del
medio
marino”
Art.
60:
En
las
Islas
artificiales
,
instalaciones
y
estructuras
tendrá
competencia
exclusiva
el
ribereño.
Así
mismo
podrá
establecer
zonas
de
seguridad
a
500
metros,
desde
los
límites
externos,
que
han
de
publicarse
debidamente
no
pudiendo
entorpecer
éstas
las
juntas
y
líneas
marítimas.
156
Art.
246:
Se
intenta
limitar
la
competencia
del
ribereño
para
labores
que
sean
puramente
de
investigación
científica
marina
y,
a
pesar
de
que
se
ha
de
pedir
autorización,
no
se
suele
denegar
por
el
ribereño
siempre
que
se
cumplan
los
requisitos
estipulados
en
la
Convención
para
su
otorgamiento.
Y,
es
de
mención
que
se
podrá
suspender
la
autorización
del
ribereño.
à
Se
hace
hincapié
en
la
protección
y
preservación
del
suelo
y
subsuelo
que
va
desde
las
12
a
las
200
millas.
Art.
56.1
c)
(cláusula
residual):
Otras
potestades
que
les
reconozca
el
Derecho
del
Mar
en
la
Zona
Económica
Exclusiva.
En
este
supuesto
es
de
destacar
el
art.
73.1
que
nos
menciona
que
la
potestad
sancionadora
del
ribereño
que
vulnere
su
reglamentación
de
actividades
que
se
pueden
ejercitar
en
Zona
Económica
Exclusiva,
particularmente
de
explotación
y
exploración,
podrá
inspeccionar,
subir
a
bordo,
apresar
y
ejercer
su
jurisdicción
con
relación
a
buques
de
otros
países
que
vulneren
la
legislación
aplicable
(enjuiciarán
a
los
responsables).
2.3)
Límites
a
los
derechos
del
ribereño:
Las
medidas
sancionadoras
se
han
de
ejercer
de
manera
razonable
y
proporcional
y,
como
límite
esencial
se
impone
que
el
uso
de
la
fuerza
sea
proporcional
2.4)
Derechos
reconocidos
a
terceros
en
la
Zona
Económica
Exclusiva:
La
Zona
Económica
exclusiva
se
ve
limitada,
en
cuanto
a
los
derechos
del
ribereño,
como
consecuencia
de
las
negociaciones
de
la
Tercera
Conferencia
de
Estado
con
la
Zona
Económica
Exclusiva
y
los
que
pertenecían
al
grupo
de
los
55
estados
sin
litoral
o
con
zona
desventajosa
(estados
con
Zona
Económica
exclusiva
muy
pequeña
o
inexistente)
u
otros
Estados
como
España.
*Manifestaciones:
a) Libertades
de
navegación
,
sobrevuelo
,
tendido
de
cables
eléctricos
submarinos,
tuberías
y
otros
usos
legítimos
para
terceros
Estados
(art.
58.1)
b) Acceso
condicionado
de
terceros
estados
a
los
recursos
vivos
de
la
Zona
Económica
Exclusiva
de
otros
países,
sólo
se
aplican
la
los
Estados
desventajosos,
sin
litoral
u
otros
terceros;
a
ellos
se
les
reconoce
derecho
a
participar
en
la
explotación
de
una
parte
apropiada
de
excedente
(sobrante)
de
“recursos
vivos”
(no
minerales
ni
no
vivos)
de
la
Zona
Económica
Exclusiva
en
términos
iguales
para
las
tres
categorías.
(art.
61).
c)
La
Convención
procederá
a
su
determinación
por
etapas:
en
primer
lugar
se
determina
la
cantidad
de
recursos
vivos
de
la
zona
(por
el
ribereño),
en
segundo
lugar
la
capacidad
máxima
de
captura
y,
finalmente
se
calcula
el
sobrante.
Y,
otro
método
sería
la
disposición
óptima
de
recursos.
A
todo
ello
se
accede
mediante
acuerdo
y,
el
derecho
de
explotación
será
intransmisible.
157
2.5)
Reglamentación
española
de
la
Zona
Económica
Exclusiva:
Es
producto
de
una
Ley
de
20
de
febrero
de
1978
de
la
Zona
Económica
Exclusiva
que
regula
la
soberanía
española
sobre
su
zona
en
términos
que
coinciden
con
cualquier
competencia
del
ribereño
en
sus
aguas
que
tiene
dos
peculiaridades:
a) Canarias,
que
su
perímetro
archipielágico
en
200
millas
según
el
perímetro
archipielágico
b) El
lugar
de
aplicación
serán
las
Costas
Españolas
del
Atlántico
y
del
Cantábrico
Finalmente,
en
el
levante
español
,
desde
Cabo
de
Gales
hasta
la
mediana
con
Francia
,
se
creó
un
Decreto
en
1997
en
la
que
se
expresa
que
habrá
una
zona
de
protección
pesquera
donde
España
trata
de
proteger
ciertas
especies
marinas
que
estaban
siendo
exterminadas
por
buques
de
terceros
países.
Y,
es
de
mención
que,
en
el
80
se
creó
otro
Decreto
para
la
Investigación
Marina
que
afirma
lo
dicho
en
la
Convención
de
Derecho
del
Mar.
14.2
Los
estrechos
utilizados
para
la
navegación
internacional
1)
Los
Estados
utilizados
para
la
navegación
internacional:
Los
estrechos
tienen
una
gran
importancia
económica
y,
además
es
de
mención,
que
tienen
un
régimen
jurídico
particular
porque
si
un
estrecho
es
un
paso
natural
que
comunica
el
alta
mar
de
un
Estado
con
el
alta
mar
de
otro
o
la
Zona
Económica
Exclusiva
con
alta
mar
o
Zona
Económica
Exclusiva
con
Zona
económica
exclusiva;
hay
rutas
con
una
importancia
económica
tremenda
porque
evita
que
las
flotas
mercantes
y
de
guerra
tengan
que
dar
rodeos
,
siempre
que
ello
fuere
posible.
Así,
con
al
mismo
tiempo
Mar
Territorial,
pero
tiene
su
propia
regulación
en
los
art.
34
a
45
de
la
Parte
III
de
la
Cv
de
Derecho
del
Mar
de
1982
y,
no
fueron
reguladas
junto
al
Mar
territorial
por
su
gran
importancia
económica
y,
para
evitar
las
manipulaciones
del
Ribereño
en
el
Mar
territorial
2)
Régimen
en
la
Convención
de
1958
sobre
Mar
Territorial
y
Zona
Contigua
2.1)
¿Qué
es
un
estrecho?:
En
la
Convención
de
1958,
se
decía
que
son
utilizados
para
la
navegación
internacional,
testimoniando
la
importancia
del
estrecho;
diciendo
que
es
un
paso
que
comunica
el
Alta
Mar
con
Alta
Mar
o
Alta
Mar
con
Mar
Territorial
y,
que
había
derecho
de
paso
inocente.
Así,
los
elementos
que
lo
conformaban
eran:
Elemento
geográfico:
El
paso
natural
que
comunica
Alta
Mar
con
Alta
Mar
o
Alta
Mar
con
Mar
Territorial.
Elemento
funcional:
Utilidad
para
la
navegación.
Elemento
Jurídico:
Las
aguas
de
los
estrechos
forman
parte
del
Mar
Territorial
por
tanto,
había
unidad
de
régimen
jurídico
entre
Mar
Territorial
y
estrechos
con
excepción
de
que
no
se
puede
suspender
el
paso
inocente
de
derecho
de
navegación.
158
159
Finalmente,
para
todo
aquello
que
tenga
que
ver
con
la
explotación
de
un
estrecho,
con
la
pesca,
prevención,
contaminación
y
extracción
de
los
recursos,
investigación
y
levantamientos
hidrográficos
del
lecho
y
subsuelo
de
los
estrechos
se
aplican
los
preceptos
de
la
Convención
referentes
a
Alta
Mar.
4)
Estrechos
del
art.
38.1
“in
fine”
(isla/continente)
y
los
que
se
sitúan
entre
parte
de
Mar
Territorial
y
Zona
Económica
Exclusiva
y
el
Mar
Territorial
de
otro
Estado
y
Alta
Mar:
Se
excluye
de
la
regulación
de
los
artículos
37
y
ss
los
estrechos
del
art.
38.1
que
son
los
formados
entre
el
litoral
continental
de
un
Estado
y
una
isla
bajo
soberanía
de
un
mismo
Estado.
Y,
también
se
incorpora
en
este
supuesto
el
caso
de
un
estrecho
entre
el
Mar
Territorial
y
la
Zona
Económica
Exclusiva
y
Mar
Territorial
de
otro
Estado.
En
estos
casos
se
aplica
el
régimen
de
paso
inocente
con
la
salvedad
de
que
no
se
puede
suspender
y,
según
el
art.
45
sólo
será
para
navegación
y
no
para
el
sobrevuelo.
Es
de
mención,
que
España
fue
muy
celosa
de
mantener
su
soberanía
en
el
estrecho
de
Gibraltar
una
vez
que
se
dio
el
nacimiento
del
paso
en
tránsito
que
llevó
a
hacer
declaraciones
para
disminuir
el
efecto,
así
se
dispone
que
“normalmente”
tendrá
que
sobrevolar
las
aguas
de
un
estrecho
un
Estado
tercero
respetando
las
normas
en
materias
de
seguridad
de
la
O.C.I.
Así,
España
entiende
que
se
otorgará
salvo
que
haya
causas
de
fuerza
mayor
o
amenaza
grave
para
la
seguridad
se
tendrán
que
respetar
las
normas
en
materias
de
seguridad.
Aunque
ello
disminuye
su
eficacia
en
las
épocas
de
crisis.
*Valoración
final:
Hay
una
derrota
de
la
Estados
ribereños
sin
estrecho
frente
a
los
intereses
de
las
superpotencias
y,
la
transformación
sustancial
del
régimen
de
los
estrechos
de
importancia
estratégica
creando
una
nueva
figura
en
los
derechos
del
ribereño.
14.3
Las
aguas
archipielágicas:
especial
referencia
a
las
islas
Canarias.
A)
Las
aguas
archipielágicas.
1)
Régimen
de
las
islas
en
el
Derecho
Internacional
del
Mar:
*Convención
de
1958:
Las
islas
tienen
aguas
interiores,
Mar
Territorial,
Zona
Contigua
y
Plataforma
Continental,
es
decir,
reciben
igual
tratamiento
jurídico
que
el
territorio
continental
y,
por
tanto
un
Estado
atribuye
a
las
islas
bajo
su
soberanía
los
mismos
espacios
que
a
su
litoral
continental;
puede
definirse
como
las
líneas
rectas
de
base
o
bajamar
empleando
todos
los
métodos
de
trazado
de
las
líneas
de
base
para
la
delimitaciones
de
los
espacios
antes
mencionados.
*Convención
de
1982
(art.
121):
- Islas:
Iguales
criterios
que
al
litoral
continental,
por
tanto,
tienen
aguas
interiores,
zona
contigua,
zona
económica
exclusiva,
mar
territorial
,
alta
mar
y
plataforma
continental.
160
161
iv)
Hay
que
respetar
la
configuración
general
del
archipiélago
,
trazándose
de
tal
manera
que
el
sistema
de
líneas
de
base
archipielágica
no
se
aparte
de
la
configuración
general
del
archipiélago
y
no
se
pueden
utilizar
los
bajíos
(elevaciones
de
alta
mar)
salvo
excepciones
para
el
Mar
Territorial,
es
decir,
pueden
utilizarse
si
surge
una
instalación
que
emerge
permanentemente
del
nivel
de
las
aguas
o
si
está
a
una
distancia
de
cualquiera
de
las
islas
que
compone
el
archipiélago
que
no
sobrepase
el
Mar
Territorial,
es
decir,
que
no
se
aparte
de
las
12
millas
contadas
desde
las
líneas
de
base
para
medir
el
Mar
Territorial.
v)Todos
los
espacios
(aguas
interiores,
Zona
Contigua,
Zona
Económica
Exclusiva,
Mar
Territorial,
Plataforma
continental
y
Alta
Mar)
se
miden
a
partir
de
las
líneas
archipielágicas.
-‐Límites
de
los
Estados
archipielágicos
1.Respeto
de
los
acuerdos
existentes
sobre
esas
aguas:
De
esta
manera
si
existían
Tratados
Internacionales
aplicables
a
esas
aguas
se
han
de
respetar.
2.Respetar
los
derechos
de
pesca
de
los
Estados
vecinos:
Está
obligado
a
celebrar
Tratados
de
Pesca
para
regular
esos
derechos,
por
tanto,
tampoco
puede
afectar
a
la
pesca
que
tradicionalmente
hubieren
llevado
a
cabo
esos
Estados
en
esas
aguas.
De
igual
modo
el
Estado
archipielágico,
en
las
aguas
archipielágicas,
debe
respetar
el
tendido
del
cable
submarino
que
ya
estén
en
las
mismas,
manteniéndolos,
conservándolos,
reemplazándolos
etc.
3.Limitación
de
la
circulación
por
las
aguas
archipielágicas:
Este
límite
es
referido
tanto
a
los
espacios
marítimos
como
a
los
aéreos.
De
esta
forma,
el
Convenio
de
1982
establece
un
régimen
jurídico
muy
detallado
sobre
esta
materia
propugnando
la
libertad
de
paso
por
los
mismos.
Dicho
régimen
es
un
poco
complejo
puesto
que,
en
primer
lugar
habla
de
que
el
Estado
puede
ordenar
el
tráfico
por
esas
aguas,
puede
establecer
dispositivos
de
navegación
del
tráfico
marítimo
y,
también
puede
,
por
determinadas
circunstancias,
suspenderlo
temporalmente.
Sin
embargo
,
la
navegación
aérea
es
libre,
sin
posibilidad
de
suspensión.
Finalmente,
todo
se
reduce
a
aplicar
a
las
aguas
archipielágicas
el
derecho
de
paso
en
tránsito
implicando
ello,
que
el
Estado
archipielágico
pueda
establecer
rutas
marítimas
y
aéreas
pero,
tanto
en
uno
como
en
otro
caso
ha
de
obtener
el
acuerdo
de
la
Organización
internacional
competente
(La
O.M.I
(buques)
y
la
O.A.C.I.
(aeronaves)
).
B)
Especial
referencia
a
las
islas
Canarias
1)
Régimen
de
la
Convención
de
1982:
En
la
Convención
de
1982
se
contempla
el
régimen
de
las
islas
en
el
art.121,
siendo
el
mismo
bastante
sencillo
porque,
en
definitiva,
indica
la
igualdad
de
trato,
es
decir,
que
las
islas
van
a
tener
el
mismo
régimen
jurídico
que
cualquier
Estado
Costero.
Por
tanto,
van
a
disponer
de
los
mismos
espacios
marítimos
(aguas
interiores,
Mar
territorial,
Zona
Contigua,
162
163
164
Ahora
bien,
el
problema
es
que
esta
Ley
está
pendiente
de
desarrollo,
es
decir,
la
ley
anuncia
la
aplicación
del
principio
archipielágico
a
Canarias
pero,
necesita
un
Reglamento
de
desarrollo
que
no
se
ha
aprobado
siendo,
por
tanto,
una
cuestión
pendiente.
Así,
lo
que
se
pretende
subrayar
en
que
la
PREA
sigue
la
senda
de
la
ley
española
de
1978
(4
años
antes
de
la
Cv
de
1982).
*Pero,
la
pregunta
sería
¿puede
aplicarse
el
principio
archipielágico
a
Canarias?
La
delimitación
quedaría
de
la
siguiente
manera.
Canarias
cumple
todos
los
requisitos
para
la
aplicación
del
principio
archipielágicas
menos
uno:
1)
Ha
de
existir
una
vinculación
histórica,
económica,
social...
entre
las
aguas
y
el
territorio
(lo
cumple)
2)
Las
líneas
de
base
recta
que
unan
los
puntos
extremos
de
las
islas
no
podrán
tener
una
distancia
superior
a
100
o
125
millas
(lo
cumple)
3)
El
trazado
ha
de
seguir
la
configuración
normal
del
archipiélago
(lo
cumple)
4)
La
aplicación
de
este
principio
se
hará
solo
a
los
Estados.
Canarias
no
es
un
Estado,
por
ello
este
es
el
único
requisito
que
no
cumple.
*Y,
¿por
qué
los
Estados
únicamente
compuestos
por
islas
son
los
que
pueden
aplicar
el
principio
archipielágico
y
no
el
resto
de
Estados
con
archipiélago
o
los
mixtos?
No
hay,
para
ello,
ningún
motivo
objetivo
sino
que
es
una
cuestión
puramente
política.
Es
por
tanto,
una
discriminación
injustificada.
*Pero,
¿qué
posibilidades
hay
de
lograrlo?
Lo
cierto
es
que
son
complicadas
por
varias
razones:
1)
Prevalece
lo
dispuesto
en
un
Tratado
Internacional
en
caso
de
contradicción
con
una
Ley.
2)
El
Cv
de
1982
es
posterior
a
la
Ley
de
1978
(lex
posterior
derogat
lex
priori)
3)
Por
jerarquía,
los
Tratados
Internacionales
prevalecen
sobre
una
norma
interna
contraria.
4)
Siempre
cabría
una
reserva
a
un
Tratado
pero,
el
problema
es
que
el
Cv
de
1982
no
permite
reservas,
es
decir,
prohíbe
todas
las
reservas.
Así,
España
no
tuvo
la
opción
de
presentar
una
reserva.
165
166
167
168
169
-‐Principios
rectores:
El
Alta
Mar
es
un
espacio
libre,
no
puede
ser
apropiado
por
actos
de
soberanía
de
ningún
Estado
ni
por
actos
de
particulares
;
es
un
espacio
donde
hay
igualdad
de
usos
,
y
de
utilización,
sometiéndose
al
principio
de
utilización
pacífica
y
es
un
espacio
sujeto
a
utilización
conforme
el
Derecho
Internacional.
Y,
a
pesar
de
que
se
ha
reducido
sigue
siendo
un
espacio
común,
es
decir,
una
res
comunis
omnium
gobernado
por
el
principio
de
mare
liberum
que,
desde
hace
tiempo,
enuncia
la
doctrina
de
Derecho
Internacional,
es
decir,
es
un
espacio
en
el
que
todos
los
Estados,
incluso
aquellos
que
no
tienen
litoral
tienen
derecho
a
beneficiarse
del
ejercicio
de
las
libertades,
no
cabiendo
la
pretensión
de
ningún
estado
de
someterlo
exclusivamente
a
su
soberanía.
Es
un
espacio
para
uso
pacífico
y,
en
donde,
a
pesar
de
que
hay
libertad
de
uso
y
de
que
es
un
espacio
común
está
reglado
por
el
Derecho
Internacional
la
realización
de
los
Estado
en
ese
espacio
que
es
de
interés
internacional.
Art.
87.1
Cv:
“La
alta
mar
está
abierta
a
todos
los
Estados,
sean
ribereños
o
sin
litoral.
La
libertad
de
la
alta
mar
se
ejercerá
en
las
condiciones
fijadas
por
esta
Convención
y
por
las
otras
normas
de
derecho
internacional.”
Art.
87.2
Cv:
“Estas
libertades
serán
ejercidas
por
todos
los
Estados
teniendo
debidamente
en
cuenta
los
intereses
de
otros
Estados
en
su
ejercicio
de
la
libertad
de
la
alta
mar,
así
como
los
derechos
previstos
en
esta
Convención
con
respecto
a
las
actividades
en
la
Zona.”
Así,
a
pesar
de
ser
un
espacio
común,
cualquier
actividad
que
haga
un
Estado
está
reglada
por
el
Derecho
Internacional
recogido
en
la
Convención
y,
por
otras
normas
del
Derecho
Internacional
que
sean
de
pertinente
consideración
(principios
generales
o
Derecho
consuetudinario).
-‐Libertades:
figuran
en
el
art
87,
y
son:
La
libertad
de
sobrevuelo;
La
libertad
de
navegación;
La
libertad
de
pesca;
La
libertad
de
tender
cables
y
tuberías
submarinos;
Libertad
de
construir
islas
artificiales
y
otras
instalaciones
permitidas
por
el
derecho
internacional;
La
libertad
de
investigación
científica.
*Libertad
de
sobrevuelo:
El
Convenio
a
penas
la
regula
sino
que
la
menciona
y,
luego,
se
ocupa
de
algunas
actividades
que
tienen
interés
para
el
Derecho
del
Mar
como
es
la
represión
de
la
piratería
marítima
y
aérea.
Proclama
también
la
libertad
de
sobre
vuelvo
sobre
la
columna
de
aire
que
se
eleva
por
encima
del
Alta
Mar.
*Libertad
de
navegación:
según
el
art
90
“todos
los
Estados,
sean
ribereños
o
sin
litoral,
tienen
el
derecho
de
que
los
buques
que
enarbolan
su
pabellón
naveguen
en
la
alta
mar.”
Por
tanto,
el
objeto
central,
a
través
del
cual
ejerce
un
Estado,
ribereño
o
sin
litoral,
su
derecho
a
la
libertad
de
navegación
es
el
buque
o
embarcación
.
De
manera
que,
la
Convención
ha
tenido
que
recoger
una
serie
de
disposiciones
relacionadas
con
ese
objeto
a
través
del
cual
el
Estado
ejerce
esa
libertad
esencial
en
el
Alta
Mar
y
170
eso
nos
lleva
a
ver
el
principio
básico
que
preserva
la
jurisdicción
exclusiva
del
Estado
sobre
sus
buques
cuando
estos
están
en
Alta
Mar
y,
nos
lleva
a
ver
también
cómo
determinamos
las
nacionalidad
del
buque,
es
decir,
cómo
determinamos
que
un
buque
queda
bajo
la
nacionalidad
de
un
Estado.
Así
diremos
que
está
bajo
la
jurisdicción
del
Estado
del
Pabellón
y
éste
determina
la
nacionalidad.
Luego,
en
el
art.
92
se
dice
que
“los
buques
navegarán
bajo
el
pabellón
de
un
solo
Estado
y,
salvo
en
los
casos
excepcionales
previstos
de
modo
expreso
en
los
tratados
internacionales
o
en
esta
Convención,
estarán
sometidos,
en
la
alta
mar,
a
la
jurisdicción
exclusiva
de
dicho
Estado.
Un
buque
no
podrá
cambiar
de
pabellón
durante
un
viaje
ni
en
una
escala,
salvo
en
caso
de
transferencia
efectiva
de
la
propiedad
o
de
cambio
de
registro.”
Sin
embargo,
este
principio
tiene
excepciones,
el
principio
de
sometimiento
exclusivo
de
un
buque
a
la
jurisdicción
exclusiva
del
Estado
de
su
pabellón.
Ahora
bien,
¿Cuáles
son
los
criterios
de
aplicación
para
determinar
la
navegación
de
un
buque?
O
¿Cómo
se
determina
si
un
buque
tiene
derecho
o
no
a
enarbolar
el
pabellón
de
un
Estado?
Lo
que
hace
la
Convención
es
regular
esto
diciendo
que
la
regulación
se
llevará
a
cabo
por
cada
estado.
Así,
las
condiciones
establecidas
por
cada
Estado
para
consentir
que
un
buque
acceda
a
sus
registros
marítimos
y
otorgarle
autorización
para
enarbolar
su
pabellón,
de
lo
cual
se
deriva
que
ese
buque
es
nacional
suyo
lo
reglamenta
cada
Estado
y,
así
lo
estipula
el
art.
91.1
“Cada
Estado
establecerá
los
requisitos
necesarios
para
conceder
su
nacionalidad
a
los
buques,
para
su
inscripción
en
un
registro
en
su
territorio
y
para
que
tengan
el
derecho
de
enarbolar
su
pabellón.
Los
buques
poseerán
la
nacionalidad
del
Estado
cuyo
pabellón
estén
autorizados
a
enarbolar.
Ha
de
existir
una
relación
auténtica
entre
el
Estado
y
el
buque.”
De
la
misma
manera,
el
art.
91
estipula
cuáles
son
los
documentos
que
ha
de
llevar
a
bordo
el
responsable
del
buque
siendo
ello
competencia
discrecional
del
Estado,
es
decir
,
cada
Estado
regula
la
dación
de
su
nacionalidad.
“Cada
Estado
expedirá
los
documentos
pertinentes
a
los
buques
a
que
haya
concedido
el
derecho
a
enarbolar
su
pabellón.”
Esto
es
completado
con
el
art.
92
que
conduce
a
decir
que
un
buque
no
puede
poseer
más
que
la
nacionalidad
del
Estado,
no
pudiendo
cambiar
la
nacionalidad
a
su
antojo
y,
si
lo
hace
será
denominado
buque
sin
nacionalidad
o
buque
apartida
con
las
consecuencias
de
no
quedar
protegido,
a
menos
que
haya
un
cambio
de
propiedad
del
buque
o
un
cambio
efectivo
del
buque.
“1.
Los
buques
navegarán
bajo
el
pabellón
de
un
solo
Estado
y,
salvo
en
los
casos
excepcionales
previstos
de
modo
expreso
en
los
tratados
internacionales
o
en
esta
Convención,
estarán
sometidos,
en
la
alta
mar,
a
la
jurisdicción
exclusiva
de
dicho
Estado.
Un
buque
no
podrá
cambiar
de
pabellón
durante
un
viaje
ni
en
una
escala,
salvo
en
caso
de
transferencia
efectiva
de
la
propiedad
o
de
cambio
de
registro.
171
2.
El
buque
que
navegue
bajo
los
pabellones
de
dos
o
más
Estados,
utilizándolos
a
su
conveniencia,
no
podrá
ampararse
en
ninguna
de
esas
nacionalidades
frente
a
un
tercer
Estado
y
podrá
ser
considerado
buque
sin
nacionalidad.”
*La
regulación
del
otorgamiento
de
la
Nacionalidad
en
Derecho
Español:
Se
regula
por
el
Real
Derecho
1027/1989
sobre
registro,
abanderamiento
y
matriculación
de
buques
que
establece
listas
dentro
del
registro
para
que
accedan
los
distintos
tipos
de
artefactos
y
embarcaciones
y
los
requisitos
que
han
de
cumplirse
para
que
la
persona
que
pretende
la
inscripción
de
la
embarcación
o
artefacto
en
el
Registro
español
o
la
Sociedad
propietaria
para
que
se
le
de
el
pabellón
español
y
pueda
desplazarse
y
navegar.
Así,
además
de
los
requisitos
se
determina
qué
condiciones
ha
de
cumplir
el
solicitante
en
el
registro
para
que
España
le
otorgue
el
derecho
a
navegar
bajo
pabellón
español
inscribiéndose
en
cualquiera
de
los
registros
que
existen
en
las
capitanías
marítimas
en
su
caso,
o,
en
caso
de
Canarias
en
el
registro
especial
de
buques
y
empresas
navieras
de
Canarias
que
es
uno
de
los
registros
que
existen
en
nuestro
país.
En
definitiva,
es
una
competencia
reglada
que
no
depende
de
la
Convención
de
1982
sino
del
derecho
interno
de
cada
país.
Finalmente,
mencionar
que
la
Convención
de
Naciones
Unidas
de
1986
sobre
condiciones
de
registro
de
buques,
que
no
está
en
vigor,
gira
en
torno
a
qué
condiciones
tendrían
que
cumplirse
para
que
un
Estado
otorgue
la
nacionalidad
suya
a
un
buque
porque
la
Convención
de
1972
dice
que
ha
de
haber
una
relación
auténtica
entre
el
Estado
y
el
buque
,
es
decir,
ha
de
haber
un
vínculo
efectivo
pero,
no
hay
manera
de
lograr
eso,
a
pesar
de
que
lo
ha
intentado
la
Convención
de
1986
Naciones
Unidas
sobre
Comisiones
de
Registro
de
buques.
*Prohibición
de
que
un
buque
ostente
más
de
una
nacionalidad:
Y,
la
posibilidad
de
que
si
eso
sucede
sea
considerado
buque
sin
nacionalidad
y,
si
el
buque,
por
pretender
utilizar
fraudulentamente
dos
nacionalidades,
el
buque
será
considerado
apátrida.
De
esta
forma,
ningún
Estado
lo
protegerá
y,
en
Alta
Mar
estará
a
merced
de
lo
que
haga
cualquier
otro
Estado
porque
cualquier
Estado
puede,
apresar
a
un
buque
sin
nacionalidad.
*Excepciones
al
principio
de
jurisdicción
exclusiva
del
Estado
del
Pabellón
1)
Buques
que
transporten
esclavos:
El
art.
99
de
la
Cv
de
1982
se
refiere
a
la
prohibición
del
transporte
de
esclavos,
en
realidad
esta
es
una
cuestión
que
regula
el
Derecho
Internacional
desde
1928.
Se
creó
una
Convención
para
la
abolición
de
la
esclavitud
que
se
completó
en
1956
por
un
Tribunal
Suplementario
y,
que
ha
tenido
continuación
de
en
esta
Convención
de
1982
sobre
Derecho
del
Mar
en
el
ámbito
del
tráfico
marítimo
de
esclavos.
Art.
99
I:
“Todo
Estado
tomará
medidas
eficaces
para
impedir
y
castigar
el
transporte
de
esclavos
en
buques
autorizados
para
enarbolar
su
pabellón
y
para
impedir
que
con
ese
propósito
se
use
ilegalmente
su
pabellón.”
Esta
parte
del
precepto
va
dirigido
a
que
cada
Estado
tome
medidas
eficaces
para
impedir
y
castigar
que
buques
que
enarbolen
su
pabellón
se
libren
de
semejante
tráfico.
172
Art.
99
II:
“Todo
esclavo
que
se
refugie
en
un
buque,
sea
cual
fuere
su
pabellón,
quedará
libre
ipso
facto.”Así,
todo
esclavo
que
se
refugie
en
un
buque,
sea
cual
fuere
su
pabellón
queda
inmediatamente
libre
Y,
si
ello
lo
juntamos
con
el
art.
110
determina
qué
es
el
derecho
de
visita
en
alta
mar
,que
pueden
llevar
a
cabo
buques
o
aeronaves
militares
o
de
Estado,
debidamente
identificados
por
los
signos
distintivos
o
apropiados
y
autorizadas
por
el
Estado
al
que
pertenecen
para
los
fines
que
regula
el
art.
110
que
es
ejercer
del
Derecho
de
visita
en
Alta
Mar
sobre
otros
busques
(más
art.
99)
extraemos
las
siguientes
consecuencias.
El
art.
110
contempla
el
derecho
de
visita
para
esos
buques
o
aeronaves
estatales
de
guerra
debidamente
identificados
o
cuando
tengan
motivos
fundados
para
sospechar
que
el
buque
al
cual
visitan
se
dedica
a
trata
de
esclavos.
Por
ejemplo:
El
derecho
de
visita
lo
tiene
los
buques
o
aeronaves
de
guerra
o
de
Estado
debidamente
identificados
cuando
en
Alta
Mar
sospechen
que
un
buque
que
enarbola
pabellón
de
otro
se
dedica
al
tráfico
de
esclavos.
Ojo!!
Buques
de
guerra,
aeronaves
militares
o
buques
de
Estado.
Un
buque
mercante
no
tiene
derecho
de
visita
a
pesar
de
las
sospechas
de
que
en
otro
buque
haya
tráfico
de
esclavos.
Y,
hay
que
tener
cuidado
porque
el
Derecho
reconocido
es
el
de
visita
no
el
de
apresamiento
o
captura.
2)
Represión
de
actos
de
piratería:
Vienen
definidos
y
regulados
con
mucho
detalle
en
los
arts
100
a
107
de
la
Cv
de
1982.
El
art.
101
define
la
piratería
como:
“Todo
acto
ilegal
de
violencia
o
de
detención
o
todo
acto
de
depredación
cometidos
con
un
propósito
personal
por
la
tripulación
o
los
pasajeros
de
un
buque
privado
o
de
una
aeronave
privada
y
dirigidos:
Contra
un
buque
o
una
aeronave
en
la
alta
mar
o
contra
personas
o
bienes
a
bordo
de
ellos;
oContra
un
buque
o
una
aeronave,
personas
o
bienes
que
se
encuentren
en
un
lugar
no
sometido
a
la
jurisdicción
de
ningún
Estado.”
Además,
el
art.
102
continúa
diciendo
que
“Se
asimilarán
a
los
actos
cometidos
por
un
buque
o
aeronave
privados
los
actos
de
piratería
definidos
en
el
artículo
101
perpetrados
por
un
buque
de
guerra,
un
buque
de
Estado
o
una
aeronave
de
Estado
cuya
tripulación
se
haya
amotinado
y
apoderado
del
buque
o
de
la
aeronave.”
Y,
el
art.
105
se
ocupa
de
las
competencias
que
puede
ejercer
un
estado
respecto
a
un
buque
que
cometa
actos
de
piratería
y,
si
vamos
al
art.
110
(derecho
de
visita
para
los
casos
de
transporte
de
esclavos
y
también
cuando
haya
motivos
fundados
para
creer
que
un
buque
se
dedica
a
la
piratería)
vemos
que
es
otra
excepción
al
derecho
de
jurisdicción
exclusiva
del
Estado
del
pabellón.
Así,
se
habilita
a
un
Estado
a
ejercer
el
derecho
de
visita
a
través
de
sus
buques
o
aeronaves
militares
debidamente
autorizadas.
Continuando
con
el
art.
105
diremos
que
expone
la
competencia
del
buque
que
ejerce
el
derecho
de
visita
cuando,
tras
ejercer
éste
comprueba
que
se
trata
de
un
173
buque
o
aeronave
pirata.
Pero,
hay
que
tener
cuidado
con
ello,
porque
da
derecho
a
ejercer
su
jurisdicción
en
relación
a
las
personas
,
en
relación
al
buque
o
aeronave
que
se
dedica
a
esa
actividad
y,
en
relación
a
los
bienes
que
se
encuentren
a
bordo.
Y,
finalmente,
permite
el
apresamiento
y,
la
traída
a
puerto
del
Estado
captor
del
buque,
personas
y
bienes
para
ejercer
jurisdicción
en
relación
a
este
tipo
de
actividades,
a
estas
personas
y
a
los
objetos
apresados
además
de
a
los
buques
incautados.
3)
Tráfico
de
estupefacientes
y
sustancias
psicotrópicas:
Se
enuncia
el
principio
de
cooperación;
el
art.
110
recoge
que
el
derecho
de
visita
no
se
contempla
para
los
casos
de
tráfico
de
estupefacientes
y
sustancias
estupefacientes
y
psicotrópicas
aunque
haya
motivos
fundados
para
pensar
que
un
buque
en
Alta
Mar
se
dedica
a
ese
tipo
de
tráfico
o
actividades.
El
art.
108.1
expone
el
principio
de
cooperación
“Todos
los
Estados
cooperarán
para
reprimir
el
tráfico
ilícito
de
estupefacientes
y
sustancias
psicotrópicas
realizado
por
buques
en
la
alta
mar
en
violación
de
las
convenciones
internacionales.”
Y,
el
art.
108.2
nos
dice
algo
más
importante
y
es
que,
“Todo
Estado
que
tenga
motivos
razonables
para
creer
que
un
buque
que
enarbola
su
pabellón
se
dedica
al
tráfico
ilícito
de
estupefacientes
o
sustancias
psicotrópicas
podrá
solicitar
la
cooperación
de
otros
Estados
para
poner
fin
a
tal
tráfico.”.
Ello
viene
a
decir
que
habrá
cooperación
entre
el
Estado
que
sospecha
y
el
Estado
del
Pabellón
para
que
autorice
al
primero
para
poder
tomar
una
medida
al
respecto.
Existe
,
además
,
una
Convención
de
Viena
de
1988
en
materia
de
represión
de
este
tipo
de
tráfico
que
no
modifica
demasiado
el
tema
porque
en
una
de
sus
disposiciones
viene
a
decir
que
si
un
Estado
tiene
motivos
para
creer
que
el
buque
que
enarbola
pabellón
de
otro
Estado
Parte,
de
dicho
Convenio,
se
dedica
a
este
tipo
de
tráfico
comunicará
la
matrícula
al
Estado
del
Pabellón
para
que
le
confirme
la
matrícula
y,
si
este
la
confirma
entonces
se
entiende
autorizado
para
tomar
medidas
adecuadas
para
reprimir
ese
tráfico
pero,
en
definitiva,
ese
Convenio
de
Viena
no
cambia
el
principio
de
cooperación
que
figura
en
el
art.
108
de
la
Convención
de
Naciones
Unidas
sobre
Derecho
del
Mar.
En
resumen,
cooperación
para
la
represión
del
tráfico,
lo
que
requiere
la
autorización
del
Estado
del
Pabellón
del
buque
que
se
dedique
a
tal
tipo
de
tráfico.
4)
Transmisiones
no
autorizadas
desde
Alta
Mar:
Se
refiere
a
transmisiones
de
señales
de
radio
y
de
televisión
que,
desde
el
Alta
Mar
se
difunden
a
partir
de
buques
o
de
cualquier
otra
instalación;
refiriéndose
el
art.
109
a
ello.
Y,
el
art.
110
asimismo
cuando
habla
del
derecho
de
visita
también
contempla
el
paso
de
estas
transmisiones
no
autorizadas
de
señales
de
radio
y
televisión
en
el
Alta
Mar
desde
un
buque
o
una
instalación
situado
en
Alta
Mar.
Por
tanto,
por
un
lado
hay
derecho
de
visita
y,
por
otro
hay
facultades
que
reconoce
el
propio
art.
109
a
estado
que
no
son
el
del
pabellón
del
buque
que
desde
Alta
Mar
emite
esas
señales
de
radio
o
televisión.
174
175
determinar
qué
Estado
es
competente
y,
será
uno
de
los
dos
estados
del
pabellón
y
el
Estado
del
cual
es
nacional
la
persona
responsable.
Las
autoridades
judiciales
o
administrativas
serán
las
del
Estado
del
Pabellón
o
del
Estado
del
que
dichas
personas
sean
nacionales.
Por
tanto,
sólo
los
Estados
podrán
ejercer
su
jurisdicción
penal
en
esa
situación
(art.
97.1).
Y,
se
prohíbe
el
apresamiento,
a
menos
que
sea
autorizado
por
el
Estado
del
Pabellón
,
el
buque
responsable
no
podrá
ser
culpable
del
abordaje,
no
podrá,
por
tanto,
ser
retenido
ni
apresado
,
lo
que
se
permite
es
el
ejercicio
de
la
jurisdicción
por
el
Estado
del
Pabellón
o
del
que
sean
nacionales
las
personas
responsables
del
incidente
(art.
97.3).
2)
Derecho
de
persecución:
Es
una
excepción
al
principio
de
jurisdicción
exclusiva
del
Estado
del
Pabellón.
El
art.
111
lo
regula
en
detalle
e
impone
las
condiciones
que
tienen
que
darse
para
que
se
pueda
perseguir
hasta
el
Alta
Mar
y,
más
allá
del
Alta
Mar
a
un
buque
que
ha
vulnerado
las
leyes
y
reglamentaciones
del
Estado
que
ha
vulnerado
la
persecución.
Así,
el
art.
111.1
contempla
que
la
persecución
se
inicia
porque
se
ha
infringido
una
ley
o
reglamento
del
Estado
ribereño
o
hay
sospechas
fundadas
de
ello.
La
persecución
para
que
sea
conforme
con
el
Derecho
Internacional
,
se
iniciará
mientras
el
buque
perseguido
o
alguna
de
sus
lanchas
está
en
las
aguas
interiores,
Mar
Territorial,
Zona
Contigua,
Zona
Económica
Exclusiva,
Plataforma
Continental
o
aguas
archipielágicas
si
tal
fuera
el
caso.
Hemos
de
ponernos
en
la
perspectiva
de
un
Estado
que
persigue
a
un
buque
que
tiene
pabellón
de
otro
hasta
el
Alta
Mar,
e
incluso,
más
allá.
Si
la
persecución
comienza
en
la
Zona
Económica
Exclusiva
es
porque
el
buque
ha
vulnerado
las
normas
de
ésta,
si
comienza
en
el
Mar
Territorial
es
porque
ha
vulnerado
normas
de
esta
zona
y
así
sucesivamente.
Esto
significa
que,
según
el
espacio
donde
se
inicie
la
persecución
tiene
que
haberse
producido
una
vulneración
a
la
norma
y
reglamentación
del
ribereño
en
relación
con
el
espacio
desde
donde
se
inicia
la
persecución.
à
¿Quién
puede
hacer
la
persecución?
Buques
y
aeronaves
de
Guerra,
Militares
o
buques
y
aeronaves
de
Estado
que
tengan
signos
distintivos
y
estén
autorizadas
por
los
Estado
para
ejercer
el
derecho
a
la
persecución.
à
¿Cómo
ha
de
ser
la
persecución?
Continuada
e
ininterrumpida;
desde
que
se
inicia
hasta
que
culmina
,
con
o
sin
éxito,
porque
hay
un
momento
en
el
que
se
puede
seguir
persiguiendo.
Esto
es
así
porque,
a
pesar
de
que,
el
Alta
Mar
es
un
espacio
libre
donde
hay
sometimiento
de
un
buque
a
jurisdicción
exclusiva
,
la
persecución
es
una
excepción.
Así,
sólo
si
se
dan
todas
las
condiciones
,
además
de
las
anteriores,
se
da
una
señal
visual
o
auditiva
al
buque
perseguido
a
una
distancia
desde
la
cual
pueda
ser
percibida
esa
señal
visual
o
auditiva.
Así,
siempre
que
el
buque
perseguido
no
penetre
en
el
Mar
Territorial
de
su
Estado
o
de
cualquier
otro
Estado
que
no
sea
el
perseguidor.
En
este
espacio
es
en
el
que
necesariamente
debe
cesar
la
persecución
(art.
111.3).
En
definitiva
la
persecución
no
se
puede
ejercer
en
el
Mar
Territorial
del
otro
Estado.
176
Finalmente,
otra
regla
que
tiene
que
ver
con
esto
es
la
de
los
arts.
94
y
95
que
dice
que
los
buques
de
Guerra
y
de
Estado
destinados
a
actividades
que
no
son
comerciales
tienen
inmunidad
frente
a
buques
de
otros
Estado
debiéndose
también
respetar
a
contrapartida.
Están
sustraídos
a
la
jurisdicción
de
cualquier
Estado
que
no
sea
el
del
Pabellón
propio.
*Libertad
de
pesca:
Los
buques
de
cualquier
Estado
tienen
derecho
a
,
no
sólo
navegar
y
sobrevolar
el
Alta
Mar
sino
que,
los
buques
que
enarbolan
su
pabellón
y
sus
nacionales
se
dediquen
a
pescar
los
recursos
vivos
del
Alta
Mar.
Además,
hoy
un
deber
de
cooperar
para
asegurar
una
explotación
ordenado
y
racional
de
los
recursos
pesqueros
del
Alta
Mar.
Estamos
ante
un
espacio
libre
y
se
podía
pensar
que
la
explotación
de
los
recursos
pesqueros
pueden
llevarse
a
cabo
de
cualquier
manera
,
incluso
hasta
el
agotamiento
de
los
barcos
de
pesca
lo
cual
ha
generado
tensión
entre
Estados
ribereños
y
Estados
de
pesca
en
alta
Mar
,
entre
ellos
España.
La
Convención
permite
al
Estado
ribereño
adoptar
medidas
para
la
conservación
de
peces
razonables,
o
se
contempla
también
el
caso
de
las
especies
altamente
migratorias.
En
estos
casos,
la
Convención
de
1982
contiene
el
deber
de
cooperar
para
una
gestión
ordenada
de
los
recursos
pesqueros.
La
Convención
de
1955
modifica
,
en
parte,
la
Convención
de
1982
para
la
población
de
peces
razonables
y
especies
altamente
migratorias
permitiendo
a
un
Estado
Ribereño
tomar
medidas
en
Altar
Mar
en
relación
a
un
buque
que
está
explotando
poblaciones
de
peces
transzonales
y
altamente
migratorios.
Lo
importante
es
que
la
Unión
Europea
es
a
parte
de
ella
y,
España
es
parte
de
ella.
Incluso,
podrá
ejercerse
la
fuerza
en
Alta
Mar,
en
relación
con
buques
de
otros
países
que
se
dedique
a
la
explotación
de
esas
especies
pesqueras
(no
examen).
*Libertad
de
tendido
de
cables
y
tuberías
submarinas
en
Alta
Mar:
En
Alta
Mar
todos
los
Estados
,
incluso
sin
litoral,
tienen
derecho
al
tendido
de
cables
y
tuberías
submarinas
y
a
la
realización
de
las
operaciones
relacionadas
con
el
tendido
y
la
reparación
de
cables
y
tuberías
submarinas.
Además,
el
art.115
de
la
Cv
obliga
a
los
Estados
Parte
a
establecer
las
medidas
adecuadas
para
ejercer
su
jurisdicción
e
imponer
sanciones
adecuadas
a
quienes
,
de
manera
voluntaria
o
por
negligencia
culpable,
causen
daño
a
los
cables
y
tuberías
que
estén
tendidas
en
el
fondo
del
Alta
Mar
y,
además
todos
los
Estados
han
de
adoptar
medidas
legislativas
necesarias
para
que
sean
indemnizados
los
daños
que
sufren
nacionales
de
otros
países
como
consecuencia
de
no
causar
daños
a
los
cables
y
tuberías
submarinos
propios.
Ejemplo:
Pérdida
de
un
arreo.
*Libertad
de
construcción
de
islas
artificiales
y
otras
instalaciones
*Libertad
científica
de
investigación.
177
15.2
La
Zona
internacionales
de
los
fondos
marinos
y
oceánicos:
delimitación
y
régimen
jurídico.
-‐Delimitación
de
la
Zona:
Es
otro
espacio
de
interés
internacional.
Se
la
denomina
también
“la
Zona”.
La
Zona
está
formada
por
los
fondos
marinos
y
oceánicos
que
están
más
allá
de
las
zonas
sujetas
a
jurisdicción
nacional.
Por
tanto,
más
allá
de
las
Plataformas
Continentales.
Así,
lo
normal
es
que
sabiendo
a
que
los
ribereños
tienen
obligación
de
depositar
en
la
Secretaría
General
de
Naciones
Unidas
las
mapas
y
coordenadas
geográficas
que
permiten
averiguar
donde
acaban
su
Plataforma
Continental
o
Zona
Económica
Exclusiva
todo
lo
que
está
de
ahí
en
adelante
es
zona
internacional
de
fondos
marinos
y
oceánicos.
Por
tanto,
el
Alta
Mar
tiene
como
fondo,
normalmente,
la
zona
salvo
parte
del
Alta
Mar
que
corresponde
a
las
Plataformas
Continentales
amplias
de
los
estados
que
pueden
llegar
hasta
las
350
millas
náuticas
o
hasta
las
100
millas
náuticas
contadas
desde
la
isóbata
de
2500
metros
de
profundidad.
Son
los
fondos
abisales
de
los
océanos
donde,
desde
los
60
comienzan
a
realizarse
ciertas
actividades
exploratorias
y
se
descubrieron
que
había
importantes
recursos,
sobre
todo
minerales
nódulos
polimetálicos
,
aparte
de
minerales
preciosos
y
de
importante
valor
económico
como
la
plata,
el
oro,
el
zinc
y
el
platino
que
son
provechosos
para
el
uso
industrial.
Hoy,
se
sabe
que
aparte
de
estos
recursos
minerales
hay
otros
recursos
vivos
que
pueden
tener
una
aplicación
industrial
importante;
se
han
rebajado
las
expectativas
de
la
explotación
de
los
recursos
minerales
pero
se
descubren
nuevas
utilidades
para
ello.
Finalmente,
cabe
mencionar
que
los
Estados
de
Plataforma
Continental
ampliada
tiene
obligación
de
pagar
contribuciones
o
impuestos
en
especie
a
una
Organización
Internacional
que
crea
la
Convención
de
1982
que
es
la
Autoridad
Internacional
de
Fondos
Marinos
y
Oceánicos
por
la
explotación
de
recursos
minerales
que
extraigan
de
la
Parte
de
la
Plataforma
Continental
que
va
más
allá
de
las
200
millas
-‐Régimen
jurídico
de
la
Zona
1)
La
acción
normativa
de
las
Naciones
Unidas:
Lo
anterior,
explica
su
regulación
jurídica
puesto
que,
obedece
al
interés
económico
que
los
Estados
desarrollados
han
descubierto
como
posibilidades
de
explotación.
A
partir
de
ese
entonces
hay
Estados
que
vienen
desarrollando
actividades
por
sí
mismos
o
a
través
de
empresas
que
ellos
mismos
patrocinan
y
eso
ha
hecho
que
se
produjeran
los
primeros
movimientos
para
normar
la
actividad
de
la
Zona.
Todo
parte
de
un
discurso
que
lanzó
en
Naciones
Unidas
el
embajador
de
Malta
pidiendo
que
la
Zona
fuera
Patrimonio
Común
de
la
Humanidad.
En
la
declaración
de
los
60
hubo
otras
acciones
normativas
que
repitieron
ese
término
que
hoy
ha
quedado
vacío
de
contenido
puesto
que
si
observamos
la
Convención
de
1982
y
el
Acuerdo
de
interpretación
de
1994
no
tiene
sentido.
178
Se
quería
que
la
Zona
no
pudiera
ser
reservada
por
nadie
para
sí,
es
decir,
que
nadie
pudiera
adquirirla
por
ocupación
,
que
los
recursos
fueran
explotados
en
beneficio
de
la
humanidad
mediante
un
régimen
internacional
de
extracción
de
recursos
y,
que
se
preservase
adecuadamente
el
medio
marino
si
se
procedía
a
la
explotación
de
los
recursos.
Ello
se
plasma
en
una
resolución
de
la
Asamblea
General
,
esos
principios
jurídicos
básicos,
se
recogen
en
la
Resolución
2749
que,
se
elabora
tres
años
más
tarde
del
discurso
del
embajador
de
Malta.
Y,
dicha
resolución
dice
que
la
Zona
es
Patrimonio
Común
de
la
Humanidad.
Esta
resolución,
que
no
es
derecho
obligatorio,
tiene
un
valor
jurídico
que
depende
que
lo
que
luego
ha
hecho
la
Convención
de
1982
y
lo
que
ha
hecho
más
tarde
el
Acuerdo
relativo
a
la
aplicación
de
la
Parte
XI
de
la
Convención
reguladora
de
la
Zona.
Por
tanto,
para
saber
el
régimen
jurídico
de
la
Zona
y
el
valor
jurídico
de
esta
Resolución
que
habla
del
valor
del
Patrimonio
Común
de
la
Humanidad
hay
tres
momentos
históricos
clave:
- La
Resolución
del
70
- La
Convención
de
1982
- El
Acuerdo
de
1994
(fundamentalmente)
que
regula
la
aplicación
de
la
Parte
XI
de
la
Convención
(la
Zona)
Este
acuerdo
es
una
imposición
de
los
países
desarrollados
que
se
opusieron
a
firmar
la
Convención
de
1982
sino
se
modificaba
definitivamente
la
Parte
XI.
Todo
ello
hay
que
observarlo
desde
la
perspectiva
de
la
negociación
política
entendiéndolo;
como
Estados
Unidos,
Alemania,
Reino
Unido,
la
Federación
Rusa,
la
India,
Brasil
etc..
,
que
más
o
menos
habían
puesto
sus
ojos
en
lo
que
hay
en
“la
Zona”
y,
obviamente
estaban
en
contra
del
Patrimonio
Común
de
la
Humanidad.
Estos
exigieron
una
modificación
en
la
Convención
de
1982
si
la
Comunidad
Internacional
quería
que
esos
países
entraran
a
formar
parte
del
mismo.
2)
El
patrimonio
común
de
la
Humanidad
y
La
utilización
en
beneficio
de
la
Humanidad:
Por
Patrimonio
Común
de
la
Humanidad
debe
entenderse
la
exclusión
de
soberanía
o
de
propiedad
por
parte
de
los
Estados
o
de
particulares.
Este
principio
jurídico
excluye
la
posibilidad
de
apropiación
(unilateral
o
en
grupo),
así
como
el
ejercicio
de
soberanía;
incluso
la
existencia
de
un
deber
de
abstenerse
de
explotar
la
Zona
en
tanto
entrara
en
vigor
el
régimen
convencional
acordado.
En
última
instancia,
el
principio
del
Patrimonio
Común
de
la
humanidad
significa
«la
tendencia
a
la
igualdad
compensatoria
de
las
desigualdades
de
los
Estados,
a
través
de
criterios
equitativos
{...]».
Con
el
principio
de
la
utilización
en
beneficio
de
la
humanidad
se
quiere
expresar
que
todas
las
utilizaciones
y
utilidades
posibles
de
que
sean
objeto
la
Zona
y
sus
recursos
deben
revertir
en
beneficio
de
la
humanidad,
habida
cuenta
de
las
necesidades
de
los
llamados
países
en
desarrollo.
Ello
supone,
la
existencia
de
un
acuerdo
sobre
la
creación
de
una
organización
internacional
que
organice,
controle
y
tenga
poderes
a
tal
fin.
Estas
afirmaciones,
deben
ser
matizadas:
179
a)La
noción
humanidad
debe
asumirse
en
cuanto
mediatizada
por
los
Estados
en
su
conjunto,
o
en
conocida
expresión,
responde
a
la
desintegración
jurídico-‐estatal
de
la
Humanidad;
si,
alternativamente,
podría
pensarse
en
la
Humanidad
como
beneficiaría
de
derechos
económicos,
gestionados
por
la
Autoridad,
de
nuevo
son
los
Estados,
y
en
concreto
los
Estados
Partes
en
la
Convención,
los
receptores
y
beneficiarios
de
las
posibles
utilidades
resultantes.
b)En
cuanto
al
reparto
de
beneficios,
cabe
señalar
que
tal
noción
tiende
a
consolidar
la
idea
de
progreso
general
de
la
Sociedad
Internacional,
y
descarta
las
utilizaciones
que
puedan
provocar
o
causar
graves
riesgos
a
tal
progreso.
Sin
embargo,
cabe,
,
distinguir
entre
beneficios
no
separables
de
aquellos
susceptibles
de
reparto.
3)
La
autoridad
de
los
fondos
marinos
internacionales:
Los
Estados
pronto
aceptaron
la
creación
de
una
Organización
internacional
como
medio
mediante
el
cual
se
organizase
la
aplicación
y
eficacia
de
la
normativa
convencional
y
sus
principios
inspiradores.
Sin
embargo,
hubo
dos
posturas
básicas
de
entender
a
la
Autoridad:
a)
Como
medio
de
registro
y
concesión
de
licencias
y
únicamente
con
cierto
poder
reglamentado
para
autorizar
actividades
de
exploración
y
explotación
minera.
b)
Como
una
Organización
internacional
con
poderes
plenos
respecto
de
cualquier
utilización
de
la
Zona
y
de
sus
recursos
y
en
especial
para
explotar
directamente
los
nódulos
polimetálicos.
3.1)
En
general,
la
Convención
de
1982
estableció
una
Organización
internacional,
la
Autoridad,
que
era
operativa
directamente
a
través
de
un
órgano
llamado
Empresa.
Se
prevé
expresamente
que
la
Autoridad
goza
tanto
de
personalidad
jurídica
internacional
y
de
la
capacidad
jurídica,
como
de
privilegios
e
inmunidades.
Son
miembros
de
la
Autoridad
todos
los
Estados
Partes
en
la
Convención.
3.2)
Estructura
orgánica.
-‐
La
Asamblea,
se
trata
del
órgano
plenario
y
competente
para
establecer
las
políticas
generales
de
la
Autoridad
como
la
protección
del
medio
o
la
de
producción
mineral.
Su
carácter
de
«supremo»
se
basa
«en
el
principio
de
la
igualdad
soberana
de
todos
sus
miembros».
Ha
visto
reducidas
sus
competencias
por
el
Acuerdo
de
1994
en
favor
del
Consejo
y
de
un
nuevo
órgano,
el
Comité
de
Finanzas.
La
pauta
general
de
actuación
en
las
sesiones
ordinarias
consiste
en
debates
oficiosos
seguidos
de
un
comunicado
de
prensa.
-‐
El
Consejo,
órgano
restringido
de
carácter
ejecutivo
y
competente
en
todas
las
materias
concretas
que
incidan
directamente
en
la
explotación
minera;
su
composición
es
de
36
miembros,
siendo
muy
conflictiva
por
representar
ciertas
categorías
de
intereses
reconocidos
en
la
Convención.
180
181
Empresa,
a
suprimido
la
obligación
de
la
transferencia
de
tecnología
y
en
general
las
cláusulas
más
gravosas
de
los
contratos
entre
la
Empresa
y
los
particulares,
y
ha
exigido
a
ésta
que
sus
actividades
se
sometan
a
las
mismas
condiciones
aplicables
a
los
contratistas.
La
segunda
vía
consistía
en
las
cláusulas
antimonopolio,
que
significan
la
salvaguarda
de
las
áreas
contractuales
en
beneficio
de
todos
los
Estados.
El
sistema
de
explotación
podía
ser
modificado,
ya
que
la
Convención
disponía
que
a
los
quince
años
después
de
la
primera
explotación
comercial
comenzaría
una
Conferencia
de
Revisión
que
en
particular
debería
examinar
rendimiento
de
las
áreas
reservadas,
la
eficacia
real
de
la
Empresa,
y
si
el
régimen
beneficiado
a
los
países
en
desarrollo.
El
plazo
previsto
de
discusión
era
de
cinco
años,
y
si
no
hubiese
acuerdo
tras
doce
meses
más,
se
podía
modificar
el
sistema
por
3/4
de
la
Conferencia.
En
cualquier
caso,
las
enmiendas
y
modificaciones
no
afectan
a
los
derechos
adquiridos
en
virtud
de
contratos
existentes.
Esta
posibilidad
no
ha
llegado
a
darse
y
el
Acuerdo
de
1994
ha
declarado
inapli5les
varias
de
las
disposiciones
relativas
a
esa
Conferencia
de
revisión.
b)
Efectos
de
la
explotación
de
los
nódulos
abisales:
Se
trata
de
aquellos
efectos
no
deseados
en
el
comercio
internacional
y
en
el
progreso
económico
de
los
países
en
desarrollo
que
han
encontrado
su
previsión
en
el
reconocimiento
a
la
Autoridad
de
competencias
en
materia
de
política
de
recursos
y
establecimiento
de
límites
a
la
producción,
por
una
parte,
y
en
el
establecimiento
de
ciertos
mecanismos
de
protección
a
los
países
en
desarrollo,
por
otra.
En
primer
lugar,
la
política
de
recursos
y
los
posibles
límites
deben
de
ser
compatibles
con
la
satisfacción
de
la
demanda
mundial
y
en
todo
caso,
los
límites
constituyen
una
medida
provisional.
En
segundo
lugar.
la
Autoridad
dará
protección
a
los
países
en
desarrollo
siempre
que
se
demuestre
el
carácter
económico
de
los
efectos
adversos,
a
través
de
dos
mecanismos:
las
medidas
compensatorias
y
las
medidas
preventivas.
Pero
ocurre
que
las
medidas
compensatorias
debían
hacerse
con
cargo
a
los
beneficios
obtenidos
por
la
Organización
y
las
medidas
preventivas
se
ha
concretado
en
la
adopción
de
acuerdos
sobre
productos
básicos,
que
no
serán
globales
sino
entre
productores
en
los
fondos
marinos
y
los
principales
consumidores.
TEMA
15
LOS
ESPACIOS
DE
INTERÉS
INTERNACIONAL
(CONT)
15.1
Los
espacios
polares:
el
Ártico
y
la
Antártica
-‐Ideas
Generales:
Los
territorios
polares
son
los
comprendidos
entre
los
dos
polos
y
los
66º
y
33’
de
latitud
norte
que
es
la
Región
Ártica
y
los
60º
de
latitud
sur
que
es
la
Región
o
Continente
Antártico,
respectivamente.
El
problema
jurídico
principal
es
si
son
aplicables
a
estas
regiones
los
medios
examinados
relativos
a
la
adquisición
de
la
soberanía
territorial,
y
especialmente
la
ocupación
efectiva.
182
183
184
plano de la preparación de los instrumentos internacionales debemos destacar la
Organización
de las Naciones Unidas, que ya el 12 de diciembre de 1959 creó la “Comisión sobre
Destaca
en
primer
lugar
la
«Declaración
sobre
los
principios
que
deben
regir
las
actividades
de
los
Estados
en
la
exploración
y
utilización
del
espacio
ultraterrestre»,
contenida
en
la
Resolución
1962
(XVIII)
de
13
de
diciembre
de
1963,
y
la
posterior
Resolución
2222
(XXI)
de
19
de
diciembre
de
1966
en
la
que
se
recogía
el
Tratado
sobre
los
principios
que
deben
regir
las
actividades
de
los
Estados
en
la
exploración
y
utilización
del
espacio
ultraterrestre,
incluso
la
Luna
y
otros
cuerpos
celestes.
Posteriormente,
y
en
orden
a
procurar
el
desarrollo
de
los
185
186
187
188
Además,
los
Estados,
al
explorar
y
utilizar
la
Luna,
tomarán
las
medidas
necesarias
para
que
no
sólo
no
se
perturbe
el
actual
equilibrio
de
su
medio,
como
consecuencia
de
la
introducción
en
él
de
modificaciones
nocivas,
por
su
contaminación
perjudicial
con
sustancias
que
le
sean
ajenas
o
de
cualquier
otro
modo,
sino
que
tampoco
perjudiquen
el
medio
de
la
Tierra
por
la
introducción
de
sustancias
extraterrestres,
o
de
cualquier
modo
(art.
7.1):
debiendo
informar
acerca
de
las
zonas
de
la
Luna
que
tengan
especial
interés
científico
a
fin
de
que
se
considere
la
posibilidad
de
declarar
esas
zonas
reservas
científicas
internacionales,
para
las
que
han
de
concertarse
acuerdos
de
protección
especiales
(art.
7.3).
-‐Las
personas
y
los
objetos
del
Espacio
ultraterrestre
1)
Jurisdicción
y
control
y
Registro
de
objetos:
Al
margen
del
Tratado
del
66
hay
otros
Convenios
complementarios
que
desarrollan
algunas
de
las
previsiones
que
sólo
se
ven
con
carácter
general.
En
cuanto
a
la
jurisdicción,
al
ser
Patrimonio
Común
de
la
Humanidad,
no
está
bajo
soberanía
del
Estado,
ningún
estado
puede
ejercer
soberanía
o
competencia
territorial
sobre
es
espacio
ultraterrestre,
lo
que
hace
es
que
se
establece
jurisdicción
del
pabellón
o
del
Estado
de
la
bandera.
De
este
modo
que
será
la
matrícula
o
el
registro
del
artefacto
el
que
determine
la
jurisdicción
de
este
objeto
y
de
las
personas
que
están
en
él.
El
tema
de
la
jurisdicción
exclusiva
del
Estado
del
Pabellón,
se
pormenoriza
en
un
Convenio
de
1975
sobre
registro
de
objetos
lanzados
al
espacio
ultraterrestre
que
obliga
a
los
Estados
a
inscribirse
en
un
Registro
Asociado
a
las
características
de
los
artefactos
que
lance
al
Espacio
Ultraterrestre.
Además
de
la
matriculación
será
necesario
un
número
mínimo
de
informaciones
para
el
Secretario
General
de
Naciones
Unidas.
Si
hubiera
personas
y
artefactos
de
distinta
nacionalidad
se
podría
dar
la
concurrencia
de
una
doble
jurisdicción.
Entonces,
la
jurisdicción
sería
siempre
la
del
Estado
del
artefacto.
Y,
en
caso
de
entrar
en
una
base
espacial,
todos
los
acontecimientos
que
concurran
dentro
del
objeto
estarán
bajo
la
jurisdicción
de
la
nave
o
artefacto
que
se
matricule
o
esté
registrado.
Problema
distinto
es
el
ensamblamiento
de
una
nave
que
tenga
diferentes
nacionalidades
porque
no
es
un
objeto
lanzado
al
espacio
ultraterrestre
siendo
de
varias
nacionalidades
habiendo
de
observarse
el
Convenio
correspondiente.
2)
Salvamento
y
devolución
de
personas
y
astronautas:
Además
hay
otro
Convenio
del
1968
sobre
Salvamento
y
Devolución
de
astronautas
que
recoge
obligaciones
más
detalladamente
las
medidas
de
comportamiento
para
salvar
y
devolver
a
su
estado
de
nacionalidad
a
un
astronauta
que
haya
sufrido
algún
accidente,
es
decir,
es
un
deber
de
salvamento
y
devolución.
El
Tratado
de
1967
define
a
los
astronautas
como
los
enviados
de
la
tierra
al
espacio
ultraterrestre.
Así,
hay
solidaridad
con
ellos.
Pero,
también
con
la
caída
de
un
artefacto
u
objeto
espacial,
salvando
al
objeto
y
devolviéndolo
al
Estado
al
que
pertenezca.
189
190
191
192
Ahora
bien,
la
cuestión
es
que
la
jurisprudencia
española,
poco
a
poco,
ha
tendido,
al
menos,
a
subrayar,
si
no
la
obligación
del
Estado
sí
al
menos,
la
responsabilidad
patrimonial
del
este
cuando
como
consecuencia
del
no
ejercicio
de
la
protección
diplomática
el
daño
se
derive
para
el
particular
español.
Pero,
si
no
existe,
stricto
sensu,
un
obligación
jurídica
por
parte
del
Estado
de
ejercer
la
protección
diplomática
para
defender
los
derechos
de
los
españoles
que
hayan
sido
vulnerados
en
el
extranjero
,
sí
es
cierto
que
se
apunta
a
una
tendencia
a
que
si
hay
perjuicio
para
el
particular
habrá
responsabilidad
patrimonial
del
Estado
español
para
el
particular.
Ello
deriva
del
art.
139
de
la
LRJCA
y
de
la
Constitución,
es
la
responsabilidad
de
la
Administración
por
el
funcionamiento
normal
o
anormal
de
los
servicios
públicos
,
siendo
un
principio
general
del
derecho
administrativo
porque
el
funcionamiento
anormal
sería
no
ejercitar
la
protección
diplomática
si
ello
crea
un
perjuicio.
No
hay
jurisprudencia
clara
en
todos
los
supuestos.
Pero,
ha
habido
dos
supuestos
en
los
que
sí
se
obliga
a
indemnizar.
Pero,
no
son
estrictamente
aplicables
a
la
falta
de
protección
diplomática
sino
porque,
en
ambos
casos,
la
Administración
española,
estaba
implicada
en
el
hecho
ilícito,
directa
o
indirectamente,
y
,
de
hecho,
lo
que
hace
el
Tribunal
Supremo
es
tener
en
cuenta
la
implicación
de
la
Administración
española
en
el
hecho
ilícito
internacional
en
la
realización
del
daño
y,
ello
es
lo
tenido
en
cuenta
para
la
determinación
de
la
indemnización.
à
STS
de
1974:
Televisión
Española
difunde
información
que
no
dejaba
en
buen
lugar
al
régimen
político
de
Guinea
Ecuatorial
y,
éste
estableció
multas
a
los
empresarios
españoles
en
ese
país
y,
éstos
recurren
ante
la
instancia
y
se
determina
por
el
Tribunal
Supremo
la
responsabilidad
patrimonial
de
la
Administración
española
porque
hay
una
relación
de
causalidad
entre
la
lesión
o
hecho
ilícito
provocado
a
los
españoles
y
el
daño.
à
STS
de
1986:
Trata
de
que
pescadores
y
armadores
Canarios
fueron
detenidos
en
Mauritania
por
pesca
ilegal
en
sus
aguas,
deteniéndoseles
por
un
tiempo
más
que
prudencial
en
puerto
mauritano
y,
el
buque
terminó
hundiéndose.
El
caso
es
que,
entre
otras
cuestiones,
hay
intervención
directa
de
la
Administración
española
porque
la
embajada
española
en
Mauritania
envió
un
telegrama
a
la
Asociación
de
Pescadores
de
Las
Palmas
diciéndoles
que
podían
faenar
en
las
costas
Mauritanas
porque
el
Acuerdo
de
Pesca
entre
estos
países
estaba
listo.
Pero,
fue
un
desliz
porque
aún
no
se
había
cerrado
el
acuerdo
ni
negociaciones.
Fruto
de
este
telegrama
el
Tribunal
Supremo
condena
a
la
Administración
española
a
indemnizar
por
los
daños
causados
a
los
pescadores.
à
Caso
de
arrendamiento
a
un
diplomático:
Este
supuesto
trata
de
que
una
señora
española
había
arrendado
una
vivienda
a
un
diplomático
italiano,
con
inmunidad,
y
éste
no
le
paga
el
arriendo.
Así,
se
exige
a
las
autoridades
españolas
que
hagan
todos
los
esfuerzos
diplomáticos
para
el
cumplimiento
del
débito.
Tras
la
observancia
de
estos
supuestos,
podemos
decir
que
hay
una
línea
jurisprudencial
clara
a
que
la
Administración
de
España
,
en
los
casos
en
los
que
no
presenta
la
protección
diplomática
se
vea
obligada
a
la
responder
patrimonialmente
por
el
anormal
funcionamiento
de
los
servicios
públicos.
Sin
193
194
que
realiza
o
ejerce
la
protección
diplomática.
No
debe
haber
cambios.
Ello
es
así
para
evitar
fraudes
de
ley.
El
cambio
dependerá
del
pero
del
Estado
frente
al
que
hace
el
hecho
ilícito.
Es
probable
que
una
persona
cambie
de
nacionalidad
para
que
un
Estado
más
fuerte
la
proteja.
Sin
embargo
este
tiene
algunas
excepciones:
Que
el
motivo
sea
por
cambios
involuntarios
de
la
persona,
es
decir,
imposición.
Esto
no
es
habitual
pero
ocurre
en
los
casos
de
que
una
mujer
se
casa
con
un
extranjero
perdiendo
su
nacionalidad.
Hay
incluso
casos
de
apatridia.
1.2)
Casos
de
doble
nacionalidad:
Aquí
nunca
se
podrá
presentar
la
protección
con
la
nacionalidad
compartida
porque
la
protección
diplomática
se
basa
en
una
protección
ante
un
Estado
Extranjero.
La
jurisprudencia
ha
dicho
que
el
derecho
subyace
en
el
Estado
en
que
la
persona
tiene
la
nacionalidad
efectiva.
Por
ejemplo:
Casos
Notevon
STIJ
(1955).
Es
un
alemán
que
de
pequeño
se
va
a
Guatemala,
y
adquiere
nacionalidad
en
Liendchestein.
Guatemala
le
confisca
sus
bienes
y,
Notevon
piden
a
Liendchestein
que
ejerza
la
protección
diplomática
oponiéndose
Guatemala
a
ello
porque
dice
que
su
nacionalidad
no
es
auténtica
y,
el
TIJ
corrobora
lo
dicho
por
Guatemala.
La
realidad
es
que
la
protección
internacional
se
puede
presentar
por
ambos
Estados
pero,
la
cosa
es
que
el
otro
no
pude
o
no
tiene
por
qué
soportarlo
porque
la
nacionalidad
no
sería
real.
De
este
modo,
sólo
se
pude
imponer
con
la
nacional
real
y,
no
con
la
ficticia,
basándonos
en
el
principio
de
la
efectividad.
En
resumen
sólo
podrá
presentar
la
protección
el
estado
de
nacionalidad
real
,
efectiva
o
auténtica.
1.3)
Nacionalidad
de
las
personas
jurídicas:
Esto
ha
sido
resuelto
por
el
TIJ
en
el
Caso
Barcelona
Traction
de
1970.
Se
da
la
solución
de
que
,
a
la
hora
de
la
protección
diplomática
a
una
persona
jurídica
hay
que
tener
en
cuenta
varios
criterios:
donde
se
constituyó,
donde
están
sus
filiales,
su
domicilio
social,
domicilio
de
los
accionistas
etc..
El
TIJ
opta
por
permitir
la
protección
diplomática
al
lugar
de
constitución
de
la
misma
que,
normalmente
coincide
con
su
domicilio.
Ello
puede
llevar
a
problemas
pero,
el
TIJ
considera
que
es
el
criterio
más
seguro
jurídicamente.
Para
explicar
el
caso
de
1970
diremos
que
la
Sociedad
Barcelona
Traction
tiene
filiales
en
España
y,
se
va
a
la
quiebra
por
un
hecho
ilícito
internacional.
Entonces,
hay
una
demanda
presentada
por
Bélgica
(nacionalidad
de
los
socios)
contra
España
y,
el
TIJ
la
rechaza
porque
considera
que
Canadá
es
la
que
tiene
que
presentar
la
protección
porque
ahí
se
constituyó.
Sin
embargo,
hay
excepciones:
en
algunos
casos
se
podrá
presentar
por
el
Estado
de
los
accionistas
cuando
se
haya
disuelto
o
liquidado
la
empresa
y,
cuando
el
hecho
ilícito
internacional
afecte
específicamente
a
los
derechos
de
los
accionistas
especialmente
o
particularmente
considerados.
Por
ejemplo:
Eliminar
lo
derechos
de
voto
en
la
Junta
a
los
accionistas.
195
196
la
dará
un
Estado
Miembro
diferente
del
Estado
de
la
Nacionalidad
salvo
que
esté
presente
el
Estado
de
la
nacionalidad
del
particular
en
sus
consulados
o
embajadas,
es
decir,
sólo
pera
subsidiariamente.
Esta
figura
es
uno
de
los
derechos
que
surgen
de
la
ciudadanía
de
la
Unión
Europea
propia
del
Derecho
Comunitario;
así
se
concede
a
todos
los
miembros.
Ello
solo
puede
otorgarse
por
los
Estados
miembros
y
no
por
la
Unión
Europea
(art.2
del
TUE)
“
La
unión
tendrá
los
siguientes
objetivos
(..)
Reforzar
la
protección
de
los
derechos
e
intereses
de
los
nacionales
de
sus
Estados
Miembros,
mediante
la
creación
de
la
ciudadanía
de
la
Unión”.
Así,
ciudadanos
de
la
unión
son
todos
los
nacionales
de
los
Estados
Miembros,
se
es
ciudadano
de
la
unión
en
la
medida
de
que
se
sea
nacional
de
un
Estado
Miembro
pero,
ello
es
un
añadido
a
la
nacionalidad.
Es
una
doble
adscripción
de
Derechos
del
Estado
Miembro
más
Derechos
por
ser
ciudadano
de
la
Unión
Europea.
Y,
no
es
sustitutiva
(arts.
17
y
20
TCE).
Los
Derechos
de
la
Unión
Europea
son
varios;
derecho
a
votar
en
el
Parlamento
Europeo
desde
el
lugar
en
el
que
se
resida
y,
también
que
en
las
elecciones
municipales
así
como
presentarse
a
las
mismas
(sufragio
activo
y
pasivo).
Derecho
a
la
protección
diplomática
y
consular
que
tiene
una
impresión
externa.
El
Derecho
a
la
protección
diplomática
se
crea
a
través
de
la
guerra
de
Irak
porque
el
refugio
de
las
nacionales
de
los
Estados
Miembros
en
las
embajadas
y
consulados
que
no
son
de
su
propia
nacionalidad
(art.
20).
Este
derecho
se
desarrolla
con
dos
medidas
de
política,
una
interior
y
otra
exterior,
la
primera
es
que
cuando
una
persona
haya
perdido
el
pasaporte
podrá
pedir
un
documento
de
un
único
viaje
para
poder
regresar
a
su
país;
y
la
segunda
es
la
asistencia
genérica,
por
problemas
de
enfermedades,
asistencia
letrada,
evacuación..
Ahora
bien,
hay
que
precisar
que
este
cargo
no
tiene
por
qué
obligarse
el
Estado
Miembro
que
no
es
su
nacional
porque
ni
la
ciudadanía
de
la
Unión
ni
el
Derecho
de
protección
puede
oponerse.
Siempre
habrá
de
hacerse
un
Acuerdo
Internacional
que
se
prescindirá
del
vínculo
de
la
nacionalidad.
197
198
199
-‐Da
competencia
al
ECOSOC
en
materia
de
derechos
humanos
(art.
55
y
60)
-‐El
nombramiento
de
la
Comisión
de
Derechos
Humanos
(art.
68
y
131).
Sin
embargo,
en
la
Carta
de
Naciones
Unidas
no
vemos
ningún
listado
de
Derechos
Humanos
y
Libertades
Fundamentales.
Pero,
a
partir
de
estos
preceptos
se
va
a
desarrollar
una
práctica
abundante
en
las
Naciones
Unidas
y,
en
base
a
ello
se
crea
un
sistema
complejo
caracterizado
por:
1) Promoción:
Hablamos
de
definición
de
un
estándar
internacional
de
Derechos
Humanos,
es
decir,
elaborar
una
lista
de
Derechos
Humanos
y
Libertades
Fundamentales.
2) Protección:
Se
refiere
al
establecimiento
de
mecanismos
de
control
o
protección
de
esos
Derechos
Fundamentales
y
Libertades
Fundamentales.
Estos
dos
caracteres
se
completan
con
los
programas
de
asesoramiento
y
asistencia
técnica
en
materia
de
Derechos
Humanos
porque
algunos
países
no
tienen
ni
práctica
internacional
ni
mecanismos
internos
para
desempeñar
esta
tarea.
2)
Promoción
y
codificación:
La
Comisión
de
Derechos
Humanos
se
creó
en
el
año
46
por
ECOSOC
y
tienen
las
siguientes
funciones
asignadas:
Elaborar
una
declaración
internacional
de
Derechos
Humanos
con
acuerdo
de
todos
los
Estados
que
tenga
convenciones
sobre
libertades
cívicas,
condición
jurídica
y
social
de
la
mujer
y
libertad
de
información
entre
otras.
Y,
desde
ello
los
resultados
han
sido
la
Carta
de
Naciones
Unidas
que
está
formada
por
la
Declaración
Universal
de
Derechos
Humanos
y
los
Pactos
de
1966.
3)
La
Carta
Internacional
de
Derechos
Humanos.
3.1)
La
Declaración
Universal
de
Derechos
Humanos:
Es
una
Resolución
de
la
Asamblea
General
de
la
ONU
adoptada
el
10
de
diciembre
de
1948.
No
es
un
Tratado
Internacional
y,
por
tanto,
como
resolución
no
es
obligatoria.
Y,
hay
que
destacar
los
siguientes
aspectos:
-‐Naturaleza
de
los
derechos
reconocidos:
Recoge
los
Derechos
Civiles
y
Políticos
y
los
Derechos
Económicos,
Sociales
y
Culturales.
-‐Susceptibles
de
limitaciones
(art.
29):
Aunque
hay
algunos
derechos
que
no
admiten
restricciones
como
puede
ser
el
derecho
a
la
integridad
física
y
moral
otros
si
que
pueden
verse
limitados
para
el
control
de
la
paz
social.
-‐Los
derechos
llevan
aparejados
deberes
(art.
29.1).
-‐Derecho
a
un
orden
social
interno
e
internacional
que
haga
efectivos
los
derechos
mencionados
(art.
28).
200
201
adopción
de
dos
instrumentos
separados;
así
no
se
puede
dar
más
importancia
a
unos
derechos
que
a
otros
porque
todos
tienen
la
misma
importancia
y,
así
lo
podemos
observar
en
la
Declaración
y
Programa
de
Acción
de
Viena
de
1983:
“Todos
los
derechos
humanos
son
universales,
indivisibles
e
interdependientes
y
están
relacionados
entre
sí.
La
comunidad
internacional
debe
tratar
los
derechos
humanos
en
forma
global
y
de
manera
justa
y
equitativa,
en
pie
de
igualdad
y
dándoles
a
todos
el
mismo
peso.
Debe
tenerse
en
cuenta
la
importancia
de
las
particularidades
nacionales
y
regionales,
así
como
de
los
diversos
patrimonios
históricos,
culturales
y
religiosos,
pero
los
Estados
tienen
el
deber,
sean
cuales
fueren
sus
sistemas
políticos,
económicos
y
culturales,
de
promover
y
proteger
todos
los
derechos
humanos
y
las
libertades
fundamentales.”
4)
Otros
instrumentos
internacionales
de
Derechos
Humanos:
A
raíz
de
la
Declaración
Universal
de
Derechos
Humanos,
además
del
art.2
de
los
Pactos,
se
crearon
otros
instrumentos
para
la
protección
de
las
personas.
4.1)
Protección
frente
a
formas
graves
de
violación
de
Derechos
Humanos:
- Convención
del
Genocidio.
- Convención
Sobre
Eliminación
de
la
Discreción
Racial
- Convención
contra
la
Tortura
- Convención
sobre
la
Esclavitud
4.2)
Protección
de
de
categorías
de
personas
especialmente
vulnerables:
- Convención
sobre
derechos
políticos
de
la
Mujer
(1952
y
1979)
+
Declaraciones
sobre
la
Violencia
de
la
Mujer
1993.
- Convención
para
la
eliminación
de
toda
forma
de
discriminación
de
la
mujer
+
Protocolo
adicional.
- Convención
sobre
los
Derechos
del
Niño
y
sus
2
protocolos
facultativos
de
2002
que
tiene
189
Estados
Parte.
No
tiene
ningún
mecanismo
de
control.
En
el
primero
de
los
Protocolos
habla
de
la
utilización
de
los
menores
de
edad
para
conflictos
armados
y,
el
segundo
sobre
prostitución
infantil,
venta
de
niños
y
utilización
de
niños
para
la
pornografía.
- Declaración
sobre
el
derecho
al
desarrollo
de
1986
que
no
es
un
Tratado
Internacional
y
dispone
que
toda
persona
o
pueblo
tiene
derecho
a
participar
en
el
desarrollo
económico,
social
y
cultural.
- Declaraciones
mediante
resoluciones
de
la
Asamblea
General.
- Convenio
para
la
protección
de
las
desapariciones
forzadas
de
las
personas.
202
203
204
205
2) Convenio
contra
la
Tortura:
Se
prevé
una
competencia
adicional
para
examinar
una
situación
de
violación
generalizada
de
la
prohibición
de
torturas
en
el
Estado
Parte
prevista
en
el
Protocolo
Facultativo.
En
esencia
el
mecanismo
consiste
en
que
cada
Estado
Parte,
en
su
derecho
interno,
ha
de
designar
a
un
órgano
que
pueda
visitar
los
centros
de
reclusión
de
manera
intempestiva
y,
finalizar
a
los
responsables
del
centro
penitenciario
para
ver
si
se
están
produciendo
actos
de
tortura
y
malos
tratos.
Y,
existe
la
previsión
de
un
Comité
para
este
caso.
3) Hay
necesidad
de
referirse
a
cada
Tratado
o
Convenio.
4) Carácter
facultativo
del
mecanismo
de
quejas
y
reclamaciones:
La
competencia
de
un
tercero
para
enjuiciar
a
un
Estado
será
siempre
con
el
consentimiento
del
Estado.
2.2)
Mecanismos
extraconvencionales:
Son
aquellos
que
no
están
previstos
en
los
Tratados
Internacionales.
Y,
para
una
mejor
comprensión
explicaremos
un
poco
su
historia;
La
Convención
de
Derechos
Humanos
apareció
en
1966,
un
año
después
de
que
apareciera
la
ONU
y,
lo
que
se
hizo
en
el
mundo,
sobre
todo
en
los
países
en
los
que
se
violaban
los
Derechos
Humanos,
es
que
se
presentaban
reclamaciones
ante
el
Comité
de
Derechos
Humanos
de
la
ONU
porque
en
sus
países
no
había
justicia
ni
posibilidad
de
protegerse.
Así,
lo
que
hizo
el
Comisión
de
Derechos
Humanos
fue
observar
las
quejas
y
mirar
las
Resolución
del
ECOSOC
que
decía
que
no
tenía
competencias
para
examinar
esos
supuestos.
Se
da
así,
la
situación
paradójica
de
que
en
Naciones
Unidas
había
una
Comisión
de
Derechos
Humanos
que
recibía
miles
de
reclamaciones
de
las
víctimas,
de
las
ONGs,
de
particulares
y
que
no
podían
hacer
nada.
Así,
la
Comisión
se
limitó
a
archivar
las
quejas
recibidas
desde
1946
hasta
1967
(21
años).
Ello
cambia
a
partir
de
1967
porque
el
Consejo
Económico
y
Social
de
la
ONU
a
petición
de
la
Comisión
de
Derechos
Humanos
va
a
adoptar
dos
resoluciones
que
van
a
permitir
la
puesta
en
marcha
de
dos
procedimientos
de
control
de
los
Derechos
Humanos:
el
procedimiento
de
confidencialidad
y
el
procedimiento
público
y
especial.
Así,
estos
procedimientos
tienen
base
en
algunos
preceptos
de
la
CNU,
en
las
resoluciones
del
ECOSOC
y
en
la
Comisión
de
Derechos
Humanos
de
la
ONU.
Tienen
como
nota
común
la
no
subordinación
al
consentimiento
estatal.
*Pacto
confidencial:
Se
basa
en
la
resolución
del
ECOSOC
1503
y,
tiene
la
particularidad
de
ser
discreto
o
no
público.
Los
organismos
que
intervienen
son
la
Comisión
y
Subcomisión
de
Derechos
Humanos
y
el
Consejo
Económico
y
Social.
Los
que
se
hace
es
el
examen
de
las
comunicaciones,
no
sólo
de
las
víctimas,
que
cumplan
ciertas
condiciones
de
admisibilidad.
Se
refiere
a
una
situación
global
es
decir,
se
toma
en
cuenta
las
reclamaciones
hacia
un
mismo
país
para
ver
si
revela
que
exista
un
cuadro
de
violaciones
masivas
de
Derechos
Humanos
en
ese
país,
es
decir,
examina
la
situación
global
y
no
la
individual.
206
207
208
5) Es
un
órgano
permanente:
Se
reúne
en
periodos
de
3
sesiones
anuales
como
mínimo
además
de
los
periodos
extraordinarios.
6) Métodos
de
trabajo:
Han
de
ser
transparentes,
justos
e
imparciales
orientados
a
los
resultados
y
al
seguimiento
y
cumplimiento
de
las
recomendaciones.
Es
de
mención,
que
la
disolución
de
la
Comisión
de
Derechos
Humanos
fue
el
16/06/06
y
se
sustituyó
por
el
Consejo
de
Derechos
Humanos
el
19/06/06
día
en
el
que
tuvo
lugar
su
primera
sesión.
17.3
El
sistema
europeo
de
protección
de
los
derechos
humanos:
libertades
y
derechos
reconocidos
y
mecanismos
de
garantía.
1)
Régimen
básico
de
los
sistemas
regionales.
El
sistema
europeo
un
sistema
regional
que
contiene
las
siguientes
características:
-‐Vínculo:
Hay
un
vínculo
entre
estos
sistemas
de
protección
de
los
Derechos
Humanos
con
las
Organizaciones
Internacionales
regionales
que
les
dan
apoyo
organizativo
y
financiero
para
que
puedan
funcionar.
En
el
caso
de
Europa
la
apoya
el
Consejo
de
Europa.
-‐Actúan
entre
Estados
con
grandes
similitudes
en
sus
principios
y
conceptos.
-‐Mayor
juridificación
y
tecnificación
de
los
instrumentos
y
mecanismos
de
control.
Así
recurren
a
la
fórmula
de
los
Tribunales
como
es
el
Caso
del
Tribunal
Europeo
de
Derechos
Humanos
y
la
Corte
Interamericana
de
Derechos
Humanos,
acabando
sus
procedimientos
mediante
sentencia.
-‐Son
sistemas
autónomos
de
los
universales:
Esto
quiere
decir
que
obligan
a
la
víctima
a
adoptar
o
bien
por
el
camino
de
los
sistemas
universales
o
por
los
sistemas
regionales,
así
no
se
puede
acudir
a
ambos.
No
se
podrá
presentar
otra
demanda
en
los
casos
de
litispendencia
ni
cosa
juzgada.
2)
Vinculación
del
sistema
europeo
con
el
Consejo
de
Europa
Aquí
se
especifica
que
el
pilar
del
Estatuto
de
la
Organización
se
compone
de
:
los
derechos
humanos,
el
Estado
de
Derecho
y
la
Democracia
Parlamentaria.
Y,
ello
ha
de
respetarse
por
los
miembros
del
Consejo
Europeo
que
está
formado
por
46
Estados
Parte.
3)
Codificación,
promoción
o
definición
Se
basa
en:
-‐El
Convenio
Europeo
de
Derechos
Humanos
de
1950
-‐La
Carta
Social
Europea
de
1965
-‐La
Convención
Europea
para
la
prevención
de
la
Tortura
del
1987
tiene
competencia
preventiva
para
visitas
a
centros
de
detención
e
investigar
si
se
dan
las
condiciones
adecuadas
para
ejecutar
estas
materias.
209
210
5.1)
Composición
del
TEDH:
Se
compone
por
46
jueces,
uno
por
cada
Estado
Parte.
Son
elegidos
por
la
Asamblea
Parlamentaria
del
Consejo
de
Europa
a
partir
de
una
terna
de
candidatos
que
propone
cada
Estado
Parte.
5.2)
Mandato:
6
años
5.3)
Funciones:
-‐Consultiva:
Formula
dictámenes
u
opiniones
consultivas
para
el
Comité
de
Ministros.
-‐Contenciosas:
*Demandas
individuales:
Particulares
u
Organizaciones
Internacionales
contra
Estados.
*Demandas
interestatales:
Estados
contra
Estados
5.4)
Estructura
del
TEDH:
-‐El
Pleno:
Con
los
46
jueces
reunidos.
Se
reúnen
para
funciones
organizativas
y
administrativas.
-‐Gran
Sala:
formada
por
17
jueces.
-‐Salas:
formadas
por
7
jueces.
-‐Comités
formados
por
3
jueces
-‐Secretario
del
Tribunal
que
tiene
funciones
de
apoyo
-‐Letrados
del
Tribunal
que
asisten
a
los
jueces.
6)
Tramitación
y
examen
de
demandas
individuales
6.1)
Legitimación:
-‐Legitimación
activa:
Pueden
reclamar;
cualquier
Estado
Parte,
los
particulares
y
grupos
de
particulares
y
las
Organizaciones
Internaciones.
-‐Legitimación
pasiva:
los
Estados
Parte.
6.2)
Admisibilidad
de
la
demanda:
En
primer
lugar
se
examinarán
los
requisitos
procesales
para
la
admisión
de
la
demanda
que
son:
a) Ha
de
ser
presentada
por
escrito
b) Se
ha
de
tener
legitimación
activa
c) Ha
de
estar
bien
fundada
d) No
puede
ser
abusiva
e) Deben
haberse
agotado
los
recursos
internos
f) Hay
un
plazo
de
6
meses
para
su
presentación
desde
el
agotamiento
de
los
recursos
internos.
g) La
demanda
ha
de
ser
compatible
con
los
derechos
reconocidos.
h) El
asunto
no
debe
haberse
presentado
o
haber
sido
enjuiciado
por
otro
órgano
internacional.
211
212
213
214
Art.
4
(Se
han
de
respetar
los
siguientes
límites)
“Los
Estados
que
concedan
asilo
no
permitirán
que
las
personas
que
hayan
recibido
asilo
se
dediquen
a
actividades
contrarias
a
los
propósitos
y
principios
de
las
Naciones
Unidas.”
De
este
modo
podemos
observar
que
hay
una
clara
diferencia
entre
las
personas
asiladas
y
las
refugiadas.
Así,
mientras
que,
el
asilado
es
simplemente
la
persona
que
es
perseguida
el
refugiado,
según
la
Convención
de
Ginebra
es
la
persona
que
sufre
temor
de
ser
perseguido
por
razón
de
raza,
nacionalidad,
religión,
pertenencia
a
un
grupo
social
determinado
o
por
sus
opiniones
políticas
y,
esos
temores
hacen
que
no
quiera
o
no
pueda
regresar
al
país
de
su
nacionalidad
o
al
país
donde
tiene
su
residencia
habitual,
de
ahí
que
la
principal
garantía
sea
su
no
devolución.
Sin
embargo,
ambas
figuras
tienen
en
común
que
son
perseguidas
por
causas
ideológicas
o
políticas
,
en
algunos
casos
y
que
es
una
persecución
individualizada
,
es
decir,
tienen
que
acreditar
que
está
siendo
perseguido
por
los
motivos
señalados
en
la
Convención
de
Ginebra
y
que
es
por
tanto
una
persecución
individualizada.
-‐El
asilo
en
la
Unión
Europea:
La
incidencia
del
Convenio
de
Dublín
(1990)
y
del
Convenio
de
aplicación
del
Acuerdo
de
Shegen
(1990)
ha
cambiado
los
conceptos
de
asilado
y
refugiado
a
pesar
de
que
su
finalidad
era
procedimental
y,
se
estipula
que
el
Estado
tiene
la
competencia
para
examinar
una
petición
de
asilo.
De
esta
forma,
se
resuelven
los
problemas
derivados
de
las
personas
que
presentan
múltiples
solicitudes
de
asilo,
de
los
refugiados
en
órbita
(personas
que
van
de
un
Estado
a
otro
solicitando
asilo
hasta
que
se
obtiene)
y,
para
acelerar
la
tramitación
de
las
solicitudes
evitando
fraudes
de
personas
que
no
son
perseguidas
y
piden
asilo.
Así,
se
ha
aprobado
un
nuevo
concepto
de
asilo
para
la
Unión
Europea
a
raíz
de
lo
que
es
un
espacio
de
seguridad
y
justicia
y,
ha
producido
el
efecto
de
la
reducción
a
uno
de
los
conceptos
de
asilo
y
refugio.
Así,
ahora
el
asilo
sólo
se
podrá
pedir
por
las
causas
previstas
en
la
CV
de
1951
,
es
decir,
persona
que
tiene
fundados
temores
de
ser
perseguido
por
razón
de
raza,
religión,
nacionalidad,
política
o
posición
social
y,
como
contrapartida
se
concede
el
derecho
a
obtener
asilo
a
quien
reúna
dichas
condiciones.
Ello
se
expresa
en
el
Tratado
de
Ámsterdam
(1997)
en
el
que
se
basan
las
Conclusiones
del
Consejo
de
Témpere
(1939)
en
el
que
se
llega
a
la
conclusión
de
que
el
asilo
es
una
materia
de
competencia
de
la
Comunidad
Europea
como
política
emergente
común
en
materia
de
asilo
y
que
se
puede
llevar
a
cabo
por
tres
tipos
de
protección:
-‐Régimen
principal:
La
protección
territorial
del
asilado
que
sólo
se
obtiene
por
la
vía
de
las
causas
contempladas
en
la
Convención
de
1951
y,
que
como
contrapartida
se
obtiene
un
derecho
subjetivo
a
obtener
asilo.
-‐Régimen
subsidiario:
Para
las
personas
que
no
encajan
en
la
definición
de
la
Convención
de
1951
se
les
otorga
la
protección
territorial
individual
en
caso
de
violaciones
graves
de
los
Derechos
Humanos.
215
-‐Protección
temporal:
Es
la
acogida
temporal
en
situaciones
extraordinarias
como
puede
ser
en
las
llegadas
masivas
de
personas
por
Guerras
Civiles
o
catástrofes
naturales
o
medioambientales.
En
España
hay
una
remisión
en
el
art.
13.4
de
la
CE
y,
anteriormente
se
regulaba
por
la
Ley
de
1984
con
su
Reglamento
de
desarrollo
de
1985
que
contenía
la
distinción
entre
asilado
y
refugiado.
Sin
embargo,
como
consecuencia
de
la
política
europea
la
ley
española
ha
cambiado
y
ahora
hay
una
nueva
Ley
que
es
la
9/1994
que
contiene:
-‐La
supresión
de
la
doble
figura
y
de
los
estatutos
diferenciadores
entre
asilo
y
refugio.
-‐Concibe
el
asilo
como
protección
brindada
de
los
refugiados,
es
decir,
los
que
encajan
en
las
previsiones
de
la
CV
de
Ginebra
de
1951
-‐Sobre
la
protección
prevista
en
la
ley
del
84
del
asilo
por
razón
humanitaria
se
reconduce
a
la
legislación
general
de
extranjería
permitiendo
que
España
brinde
protección
por
razón
humanitaria
a
personas
que
no
pueden
alegar
uno
de
los
motivos
de
persecución
de
la
Cv
de
1951.
-‐Hay
una
novedad
procedimental
que
es
la
fase
de
la
admisión
o
no
a
trámite
de
las
solicitudes
que,
de
no
pasarse
lleva
a
la
salida
del
territorio.
Se
lleva
a
cabo
de
las
Comisión
Interministerial
(notorios
de
AAEE,
AA
Sociales,
Justicia
del
interior)
más
un
representante
del
Alto
Comisionado
de
Naciones
Unidas
sobre
el
refugiado
en
España.
18.2
El
asilo
diplomático
-‐Cuestiones
Generales:
Es
una
institución
que
significa
la
protección
que
el
Estado
dispensa
en
el
momento
de
la
misión
diplomática
pero
no
es
una
institución
de
derecho
Internacional
General
sino
de
DI
Regional.
Se
consolida
en
las
relaciones
de
países
latinoamericanos
,
por
tanto,
no
es
algo
que
esté
consolidado
como
institución
de
DI
General,
se
forma
por
la
costumbre
más
Convenciones
latinoamericanas
desde
hace
casi
un
siglo
como
por
ejemplo
las
Convenciones
de
Cuba,
Montevideo
y
Caracas
y,
ni
siquiera
está
aprobada
por
todos
los
países
latinoamericanos.
El
asilo
diplomático
se
refiere
a
que
se
aprovecha
la
inviolabilidad
de
las
misiones
diplomáticas
por
las
personas
que
se
consideran
perseguidas
penetren
en
ella
sin
que
el
Estado
territorial
pueda
entrar.
Es
una
protección
llama
a
ser
provisional
lo
que
ha
llevado
a
que
se
pregunte
en
qué
casos
puede
otorgarse
y
cuándo
finaliza
la
misma.
Cabe
mencionar,
el
caso
Haya
de
la
Torre,
en
el
que
concurre
una
diferencia
entre
Colombia
y
Perú
como
consecuencia
de
que
un
opositor
peruano,
Haya
de
la
Torre,
penetra
en
la
misión
diplomática
de
Colombia
realizada
en
Perú.
El
TIJ
observa,
en
su
primera
sentencia
que
Colombia
no
ha
acreditado
una
costumbre
internacional
216
217
diplomática
que
no
reconoce
el
derecho
al
asilo
diplomático
perseguido
porque
se
violan
sus
derechos
humanos
o
por
razones
políticas?
En
estos
casos
se
brinda
una
protección
de
carácter
provisional
a
la
que
se
le
podrá
poner
fin
de
las
siguientes
formas:
*Se
entregará
al
asilado
al
Estado
territorial
siempre
que
se
garantice
que
no
se
van
a
tomar
represalias
contra
él
por
su
introducción
en
la
Misión
Diplomática.
*Que
será
objeto
de
un
juicio
justo
y,
para
regular
esto
se
mantendrá
informado
al
Estado
asilante
de
la
suerte
de
estas
personas.
*Negociación
con
el
Estado
del
territorio
(medio
uti
singuli)
concediéndose
salidas
voluntarias
o
permisos
de
salida.
Finalmente,
mencionar
que
España
no
practica
el
asilo
diplomático,
al
considerar
que
se
interviene
en
los
asuntos
de
derecho
interno
de
otro
país.
218
219
de
Código
Internacional
de
delitos
contra
la
paz
y
la
seguridad
de
la
unidad.
Lo
más
importante
a
señalar
son
los
delitos
graves
que
tipifica,
que
son:
la
agresión,
los
crímenes
de
guerra,
contra
la
paz
y
contra
la
humanidad
o
de
lesa
humanidad
que
coinciden
con
los
que
actualmente
son
competencia
de
la
CPI.
Sin
embargo,
hay
dos
comportamientos
que
han
desaparecido
y
son
el
tráfico
de
estupefacientes
y
el
terrorismo.
- Los
4
Convenios
de
Ginebra
y
sus
2
protocolos
Adicionales
(1949,
1977):
En
ellos
se
codifica
el
derecho
internacional
humanitario,
son
las
graves
infracciones
contra
el
texto
de
los
Tratados
Internacionales
y
se
refieren
concretamente
a
violaciones
graves
de
derecho
internacional
humanitario
cometidos
en
el
curso
de
un
conflicto
armado
internacional
o
interno.
Sin
embargo,
estos
no
crean
ninguna
instancia
internacional
penal.
Por
tanto,
no
puede
decirse
que
estos
arbitren
un
cauce
para
exigir
responsabilidad
penal
internacional
del
individuo.
Así,
a
lo
único
que
obligan
es
a
los
Estados
parte
a
tomar
las
medidas
legislativas
penales
internas
necesarias
para
imponer
sanciones
a
las
personas
que
fueran
responsables
de
cometer
sanciones
previstas
en
esos
Tratados
Internacionales.
- Convención
de
1968
sobre
imprescriptibilidad
de
crímenes
de
guerra
y
de
lesa
humanidad:
Esta
se
confirma
con
el
actual
Estatuto
de
la
CPI.
Así,
no
podrán
prescribir
ni
las
penas
ni
la
responsabilidad
penal,
independientemente
del
cargo
que
ostente
su
autor,
en
caso
de
delitos
que,
de
alguna
manera
cometieran
o
intervinieran
en
la
Comisión
de
genocidio,
de
lesa
humanidad
o
de
guerra.
Es
de
mención
que
tampoco
se
crea
ningún
tribunal.
Tenemos
que
esperar
hasta
1993
para
que
aparezca
un
Tribunal
Penal
Internacional
creado
por
una
Resolución
del
Consejo
de
Seguridad
que
son
Tribunales
penales
internacionales
ad
hoc
del
CPI.
Éstos
tienen
una
competencia
limitada
en
el
tiempo
y
limitado
a
ciertos
crímenes
hechos
en
ciertos
espacios
geográficos.
Tras
ello
se
hizo
el
Estatuto
de
la
CPI
que
se
culminó
en
julio
de
1998
en
Roma
que
crea
un
Tribunal
Internacional
Penal
con
competencias,
en
principio,
generales
para
los
crímenes
tipificados
en
el
Estatutos
de
la
Corte
Penal
Internacional.
-‐El
Genocidio:
Es
un
crimen
contra
la
humanidad
que
se
tipifica
por
primera
vez
en
1948
y
se
recoge
en
una
Convención
para
la
prevención
y
sanción
del
delito
de
genocidio
cuyo
art.
2
nos
lo
define.
“En
la
presente
Convención,
se
entiende
por
genocidio
cualquiera
de
los
actos
mencionados
a
continuación,
perpetrados
con
la
intención
de
destruir,
total
o
parcialmente,
a
un
grupo
nacional,
étnico,
racial
o
religioso,
como
tal:
a)
Matanza
de
miembros
del
grupo;
b)
Lesión
grave
a
la
integridad
física
o
mental
de
los
miembros
del
grupo;
c)
Sometimiento
intencional
del
grupo
a
condiciones
de
existencia
que
hayan
de
acarrear
su
destrucción
física,
total
o
parcial;
d)
Medidas
destinadas
a
impedir
los
nacimientos
en
el
seno
del
grupo;
e)
Traslado
por
fuerza
de
niños
del
grupo
a
otro
grupo.”
220
221
222
223
224
3)
Competencia
ratione
personae:
Significa
que
la
CPI
no
juzga
a
los
Estados
sino
a
los
individuos
mayores
de
18
años
responsables
presuntamente
de
cometer,
ordenar,
incluir,
proponer,
encubrir,
tener
complicidad,
colaborar
o
contribuir
en
la
comisión
o
tentativa
de
los
crímenes
de
genocidio
,
lesa
humanidad
o
guerra.
La
responsabilidad
sería
por
tanto,
individual
y
no
estatal.
Y,
debemos
destacar
que
no
importa
el
cargo
oficial
que
ocupe
la
persona
porque
podrá
ser
responsable
penalmente.
Y,
así,
lo
recoge
el
art.
27
del
ECPI.
“El
presente
Estatuto
será
aplicable
por
igual
a
todos
sin
distinción
alguna
basada
en
el
cargo
oficial.
En
particular,
el
cargo
oficial
de
una
persona,
sea
Jefe
de
Estado
o
de
Gobierno,
miembro
de
un
gobierno
o
parlamento,
representante
elegido
o
funcionario
de
gobierno,
en
ningún
caso
la
eximirá
de
responsabilidad
penal
ni
constituirá
per
se
motivo
para
reducir
la
pena.”
4)
Competencia
ratione
materia:
Art.
5
del
ECPI.
Crímenes
de
la
competencia
de
la
Corte
“1.
La
competencia
de
la
Corte
se
limitará
a
los
crímenes
más
graves
de
trascendencia
para
la
comunidad
internacional
en
su
conjunto.
La
Corte
tendrá
competencia,
de
conformidad
con
el
presente
Estatuto,
respecto
de
los
siguientes
crímenes:
a)
El
crimen
de
genocidio;
b)
Los
crímenes
de
lesa
humanidad;
c)
Los
crímenes
de
guerra;
d)
El
crimen
de
agresión.
2.
La
Corte
ejercerá
competencia
respecto
del
crimen
de
agresión
una
vez
que
se
apruebe
una
disposición
de
conformidad
con
los
artículos
121
y
123
en
que
se
defina
el
crimen
y
se
enuncien
las
condiciones
en
las
cuales
lo
hará.
Esa
disposición
será
compatible
con
las
disposiciones
pertinentes
de
la
Carta
de
las
Naciones
Unidas.”
Art.
6
del
ECPI.
El
Genocidio
(es
un
crimen
de
lesa
humanidad)
“A
los
efectos
del
presente
Estatuto,
se
entenderá
por
"genocidio"
cualquiera
de
los
actos
mencionados
a
continuación,
perpetrados
con
la
intención
de
destruir
total
o
parcialmente
a
un
grupo
nacional,
étnico,
racial
o
religioso
como
tal:
a)
Matanza
de
miembros
del
grupo;
b)
Lesión
grave
a
la
integridad
física
o
mental
de
los
miembros
del
grupo;
c)
Sometimiento
intencional
del
grupo
a
condiciones
de
existencia
que
hayan
de
acarrear
su
destrucción
física,
total
o
parcial;
d)
Medidas
destinadas
a
impedir
nacimientos
en
el
seno
del
grupo;
e)
Traslado
por
la
fuerza
de
niños
del
grupo
a
otro
grupo.”
Art.
7
del
ECPI.
Crímenes
de
lesa
humanidad
“1.
A
los
efectos
del
presente
Estatuto,
se
entenderá
por
"crimen
de
lesa
humanidad"
cualquiera
de
los
actos
siguientes
cuando
se
cometa
como
parte
de
un
225
226
*El
Consejo
de
Seguridad
que
pase
el
caso
al
Fiscal:
es
de
mención
que
el
Consejo
de
Seguridad
tiene
competencia
universal,
es
decir,
que
no
se
le
imponen
las
limitaciones
previstas
en
el
art.12
del
ECPI.
*A
iniciativa
del
propio
Fiscal
de
la
CPI:
Éste
hará
sus
investigaciones
y
las
presentará
ante
la
Sala
de
Cuestiones
Preliminares
de
la
CPI.
Y,
esta
determinará
si
es
admisible
el
casi
y
si
ella
es
competente
para
resolver.
Condiciones
previas:
Para
poder
presentarse
un
caso
ante
el
Fiscal
de
la
CPI
y
que
este
sea
aceptado
en
el
Estado
que
lo
presenta
habrá
de
haberse
producido
el
crimen
o
el
presunto
culpable
habrá
de
ser
de
su
nacionalidad.
Por
tanto,
si
el
Estado
de
la
víctima
no
es
Estado
Parte
no
podrá
presentar
un
caso
ante
la
CPI
(art.
12
del
ECPI).
-‐Facultad
de
suspensión
(art.
16
del
ECPI):
Se
otorga
al
Consejo
de
Seguridad
la
facultad
de
instar
la
suspensión
de
un
caso
que
está
siendo
investigado
o
ya
está
siendo
enjuiciado
por
la
Corte
siempre
que
ninguno
de
los
miembros
permanentes
vete
la
resolución
de
suspensión
del
Consejo
de
Seguridad
y,
ello
tiene
dos
precisiones:
a) Tiene
carácter
transitorio:
Esto
significa
que
no
puede
ser
superior
a
12
meses.
b) Es
renovable.
-‐Penas
aplicables:
Las
penas
que
puede
imponer
la
Corte
son:
1) Reclusión
limitada
a
un
periodo
máximo
de
30
años
2) Reclusión
perpetua
3) Multas
4) Comiso
de
bienes.
Es
de
mención,
que
no
se
admite
la
pena
de
muerte.
-‐Obligación
de
cooperar
con
la
CPI:
Esto
explica
que
España
haya
adoptado
una
Ley
en
2003
para
la
cooperación
con
la
CPI.
Mediante
ella,
se
compromete
a
que
las
personas
condenadas
puedan
cumplir
en
las
instalaciones
españolas
las
penas
asignadas
por
la
CPI.
227
228
Tipo
C:
Territorios
insulares
del
Pacífico,
así
como
el
Suroeste
africano.
Los
Territorios
del
Tipo
B
y
C
son
territorios
que
al
estar
más
lejos
del
objetivo
final
de
independencia
según
una
evaluación
hecha
por
países
occidentales,
estaban
más
sujetos
al
mandato
de
administración
ejercido
por
esos
estados.
Así,
como
conclusión
después
de
la
Primera
Guerra
Mundial
se
acepta
y
consolida
la
situación
de
predominación
colonial
de
territorios
que
estaba
ocupados
por
los
estados
vencidos
en
la
Primera
Guerra
Mundial.
2)
Provisiones
iniciales
de
la
Carta
de
la
ONU:
En
la
Carta
de
Naciones
Unidas
(1945)
aparece
enunciado
en
su
art.
1
el
Principio
de
libre
determinación
de
los
Pueblos
como
un
propósito
de
la
ONU.
También
se
recoge
en
el
art.
55
pero
no
se
le
dota
de
contenido,
esto
es,
no
se
dice
cuáles
son
los
pueblos
que
tienen
ese
derecho
y
en
que
consiste.
El
art.
1.2
Carte
establece
como
propósito
“Fomentar
entre
las
naciones
relaciones
de
amistad
basadas
en
el
respeto
al
principio
de
igualdad
de
derechos
y
al
de
libre
determinación
de
los
pueblos,
y
tomar
medidas
adecuadas
para
fortalecer
la
paz
universal”.
Este
artículo
aunque
habla
de
libre
determinación
de
los
pueblos
piensa
en
los
Estados
ya
que
la
Carta
es
un
tratado
elaborada
e
impulsada
después
de
la
Segunda
Guerra
Mundial
por
las
potencias
vencedoras
como
Francia
y
Reino
Unido
que
conservan
territorios
bajo
administración
colonial.
La
regulación
es
ambigua
porque
no
nos
permite
saber
que
pueblos
gozan
de
libre
determinación
a
parte
de
los
estados.
Si
nos
quedamos
únicamente
con
el
art.
1
y
el
art.
55
de
la
Carta,
las
cosas
no
se
aclaran,
sin
embargo
en
el
Capítulo
XI
y
Capítulos
XII
y
XIII,
vemos
como
se
establece
una
separación,
porque
el
mismo
hecho
colonial
se
trata
desigualmente
según
nos
coloquemos
en
el
Capitulo
XI
o
en
los
Capítulos
XII
y
XIII.
*Capitulo
XI:
Los
territorios
no
autónomos
que
son
las
colonias
de
las
potencias
vencedoras.
Para
ellos
se
diseña
un
régimen
que
favorece
a
las
potencias
vencedoras
porque
establece
una
única
obligación
que
se
recoge
en
el
art.
73
e)
de
la
Carta
y
supone
que
supone
transmitir
regularmente
al
Secretario
General,
a
título
informativo
y
dentro
de
los
límites
de
la
seguridad
y
consideraciones
de
orden
constitucional
requieran,
la
información
estadística
y
de
cualquier
otra
naturaleza
técnica
que
verse
sobre
las
condiciones
económicas,
sociales
y
educativas
de
los
territorios
por
los
cuales
son
respectivamente
responsables.
Este
artículo
habla
de
transferir
información
estadística,
pero
no
habla
de
promover
su
independencia
o
conversión
en
estados
independientes.
*Capítulo
XII
y
XIII:
Los
territorios
fideicometidos,
que
son
los
territorios
vencidos
en
la
Segunda
Guerra
Mundial
y
los
territorios
de
los
antiguos
mandatos.
Para
ellos
se
diseña
un
régimen
de
administración
fiduciaria
que
conlleva
la
creación
de
un
órgano,
el
Consejo
de
Administración
Fiduciaria,
al
que
los
estados
que
administran
dichos
territorios
tienen
que
proporcionar
información
y
se
le
229
otorga
a
este
órgano
competencias
para
controlar
lo
que
hacen
los
estados
administradores
en
los
territorios
en
fideicomiso.
Para
estos
territorios
dice
el
art.
76
b)
de
la
Carta
que
uno
de
los
objetivos
básicos
del
régimen
fiduciario
es
entre
otros
el
desarrollo
progresivo
hacia
un
gobierno
propio
o
su
independencia.
Ambos
territorios,
no
autónomos
como
territorios
en
fideicomiso
son
colonias.
20.2
La
dinámica
descolonizadora
en
las
Naciones
Unidas:
fundamento,
alcance
y
formas
de
ejercicio.
Libre
determinación
y
uso
de
la
fuerza.
Las
Disposiciones
de
la
Carta
sufren
un
desarrollo
cualitativo
importante
mediante
resoluciones
de
la
Asamblea
General
en
cuanto
al
fundamento,
alcance
y
formas
del
ejercicio
del
Principio
de
Libre
Determinación
de
los
Pueblos
e
impone
como
consecuencia
que
el
que
viole
el
principio
de
libre
determinación
de
los
pueblos
al
ser
un
principio
erga
omnes
de
Derecho
Internacional
estaría
violando
normas
del
ius
cogens.
-‐Instrumentos
Jurídicos
Resolución
1514
(1960):
En
la
doctrina
se
la
conoce
como
la
Carta
Magna
de
la
descolonización,
pero
su
título
real
es
Declaración
sobre
la
concesión
de
la
independencia
a
los
países
y
pueblos
coloniales.
Resolución
1541
(1960):
Modo
del
cumplimiento
de
la
obligación
del
art.
73
de
la
CNU.
Resolución
1654
(1961):
No
regula
derechos.
Crea
una
institución
conocida
como
el
Comité
de
los
24
o
Comité
de
Descolonización.
Está
todavía
en
vigor.
Es
un
órgano
que
se
ocupa
de
la
aplicación
de
la
Resolución
1514
a
aquellos
territorios
no
autónomos
que
todavía
existen
y
es
un
órgano
que
depende
de
la
Asamblea
General.
Resolución
2625
(1970):
Desarrolla
el
principio
de
la
libre
determinación
de
los
pueblos.
Estas
resoluciones
son
las
que
dan
contenido
al
principio
de
libre
determinación
de
los
pueblos
y
han
permitido
que
la
descolonización
de
naciones
unidas
cobre
un
significado
más
amplio
de
lo
que
resulta
de
los
Capítulos
XI,
XII
y
XIII.
-‐Alcance
del
Principio
de
la
Libre
Determinación
1)
Examen
de
la
Resolución
1514
“2.
Todos
los
pueblos
tienen
el
derecho
de
libre
determinación;
en
virtud
de
este
derecho,
determinan
libremente
su
condición
política
y
persiguen
libremente
su
desarrollo
económico,
social
y
cultural.
3.
La
falta
de
preparación
en
el
orden
político,
económico,
social
o
educativo
no
deberá
servir
nunca
de
pretexto
para
retrasar
la
independencia.
230
231
Principio
VI
(Un
pueblo
puede
ejercer
su
derecho
de
libre
determinación)
Puede
considerarse
que
un
territorio
no
autónomo
ha
alcanzado
la
plenitud
del
gobierno
propio:
a)
Cuando
pasa
a
ser
un
Estado
independiente
y
soberano;
b)
Cuando
establece
una
libre
asociación
con
un
Estado
independiente;
o
c)
Cuando
se
íntegra
a
un
Estado
Independiente.
Principio
VII
(Requisito
común
a
todos
ellos)
La
libre
asociación
debe
ser
el
resultado
de
la
libre
y
voluntaria
elección
de
los
pueblos
del
territorio
interesado
expresada
con
conocimiento
de
causa
y
por
procedimientos
democráticos.
3)
Resolución
2625
I.
En
virtud
del
principio
de
la
igualdad
de
derechos
y
de
la
libre
determinación
de
los
pueblos,
consagrado
en
la
Carta,
todos
los
pueblos
tienen
el
derecho
de
determinar
libremente,
sin
injerencia
externa,
su
condición
política
y
de
proseguir
su
desarrollo
económico,
social
y
cultural,
y
todo
Estado
tiene
el
deber
de
respetar
este
derecho
de
conformidad
con
las
disposiciones
de
la
Carta.
II.
Todo
Estado
tiene
el
deber
de
promover,
mediante
acción
conjunta
o
individual,
la
aplicación
del
principio
de
la
igualdad
de
derechos
y
de
la
libre
determinación
de
los
pueblos,
de
conformidad
con
las
disposiciones
de
la
Carta,
y
de
prestar
asistencia
a
las
Naciones
Unidas
en
el
cumplimiento
de
las
obligaciones
que
se
le
encomiendan
por
la
Carta
respecto
de
la
aplicación
de
dicho
principio,
a
fin
de:
Fomentar
las
relaciones
de
amistad
y
la
cooperación
entre
los
Estados;
y
Poner
fin
al
colonialismo,
teniendo
debidamente
en
cuenta
la
voluntad
libremente
expresada
de
los
pueblos
de
que
se
trate;
y
teniendo
presente
que
el
sometimiento
de
los
pueblos
a
la
subyugación,
dominación
y
explotación
extranjeras
constituye
una
violación
del
principio,
así
como
una
denegación
de
los
derechos
humanos
fundamentales,
y
es
contraria
a
la
Carta
de
las
Naciones
Unidas.
III.
Todo
Estado
tiene
el
deber
de
promover,
mediante
acción
conjunta
o
individual,
el
respeto
universal
a
los
derechos
humanos
y
a
las
libertades
fundamentales
y
la
efectividad
de
tales
derechos
y
libertades
de
conformidad
con
la
Carta
de
las
Naciones
Unidas.
IV.
El
establecimiento
de
un
Estado
soberano
e
independiente,
la
libre
asociación
o
integración
con
un
Estado
independiente
o
la
adquisición
de
cualquier
otra
condición
política
libremente
decidida
por
un
pueblo
constituyen
formas
del
ejercicio
del
derecho
de
libre
determinación
de
ese
pueblo.
(Formas
de
ejercicio
de
libre
determinación,
se
piensa
en
la
adquisición
de
autonomía
política
como
en
las
CCAA)
V.
Todo
Estado
tiene
el
deber
de
abstenerse
de
recurrir
a
cualquier
medida
de
fuerza
que
prive
a
los
pueblos
antes
aludidos
en
la
formulación
del
presente
principio
de
su
derecho
a
la
libre
determinación
y
a
la
libertad
y
a
la
independencia.
En
los
actos
que
se
realicen
y
en
la
resistencia
que
opongan
contra
232
233
20.3
El
principio
de
libre
determinación
de
los
pueblos
y
el
principio
de
la
unidad
nacional
e
integridad
territorial
de
los
Estados
-‐La
diferencia
de
la
unidad
e
integridad
territorial
del
Estado:
El
principio
de
libre
determinación
de
los
pueblos
que
contiene
la
CNU
y
que
posteriormente
es
desarrollado
por
las
tres
resoluciones
anteriores
no
se
orienta
hacia
la
ruptura
de
la
unidad
nacional
e
integridad
territorial
de
cualquier
estado
(Parrafo
6-‐
Resolución
1514,
Párrafo
VIII-‐Resolución
2625).
Existen
supuestos
excepcionales
en
los
que
si
se
otorga
el
derecho
de
separación
de
los
pueblos:
a) En
caso
de
violaciones
graves,
masivas
y
sistemáticas
de
los
derechos
de
un
pueblo
y
sus
integrantes.
b) En
caso
de
anexiones
de
territorios
por
la
fuerza.
-‐Al
margen
de
lo
dispuesto
en
el
Ordenamiento
Interno
de
cada
Estado:
También
podría
existir
la
hipótesis
de
aquellos
casos
en
los
que
el
derecho
interno
tolere
el
ejercicio
de
la
autodeterminación
de
los
pueblos.
En
el
caso
de
España
se
recoge
en
los
art.
2
y
8
CE
para
ver
como
se
preserva
por
la
Constitución
la
unidad
e
integridad
del
territorio
español,
asignándose
a
las
fuerzas
armadas
su
defensa,
por
tanto
en
el
caso
español
no
se
contempla
la
libre
determinación.
-‐Enclaves
territoriales
a
los
que
no
se
aplica
la
Libre
Determinación
de
los
Pueblos:
Existen
dos
casos
en
los
que
no
hace
falta
consulta
a
la
población
para
que
se
autodetermine:
1) Enclaves
coloniales
en
los
que
la
población
es
idéntica
a
la
del
Estado
que
reclama
ese
territorio.
2) Enclaves
donde
la
población
ha
sido
introducida
ahí
por
el
colonizador.
20.4
Gibraltar
y
territorios
españoles
en
África.
El
Sáhara.
234
236
237
continuada
en
el
año
anterior
a
la
consulta.
Esta
solución
no
fue
aceptada
por
el
Frente
Polisario.
*En
2003
se
crea
en
Plan
Baker
II:
con
una
doble
fase
que
se
representa
en
la
Resolución
1495
sobre
la
solución
política
óptima
apoyada
por
el
Consejo
si
las
partes
consienten.
Y,
consiste
en
dos
fases:
1.De
4
a
5
años
de
autonomía;
en
los
que
la
Autoridad
Gubernamental
sería
elegida
por
la
población
autóctona
(lista
provisional
de
la
MINESCO
+
lista
de
repatriación
del
Alto
Comisionado
de
la
ONU
de
2000).
Esta
autoridad
asume
competencias
pero
Marruecos
conserva
otras:
relaciones
exteriores,
seguridad
nacional,
preservación
de
la
integridad
territorial
y
el
control
de
todo
el
territorio
(2/3
que
ocupa
y
1/3
que
no
ocupa).
2.Celebración
de
un
referéndum:
Por
aquellos
que
acrediten
ser
residentes
permanentes
en
el
Sáhara
Occidental
desde
finales
de
1999.
La
prueba
suficiente
será
una
prueba
documental
fehaciente
o
testimonio
de
3
personas
digna
de
crédito
y,
ha
de
ser
resuelto
por
Naciones
Unidas.
El
Polisario
acepta
el
Plan
Baker
II
pero
Marruecos
no,
lo
que
explica
la
siguiente
propuesta.
2)
Iniciativa
marroquí
aprobada
por
la
Resolución
1758
de
30
de
abril
de
2007:
Hay
una
propuesta
de
acuerdo
donde
se
ve
la
intervención
de
España
para
negociar
un
Estatuto
de
Autonomía
para
el
Sáhara
Occidental
y
lograr
el
compromiso
de
una
solución
política
definitiva.
2.1)
Competencia
a
favor
de
una
solución
política
definitiva
a) Negociación
de
un
Estatuto
de
autonomía
en
el
marco
de
la
soberanía
marroquí.
b) Edificar
una
sociedad
democrática
moderna
fundada
sobre
el
Estado
de
Derecho,
las
libertades
individuales
y
colectivas
y
el
desarrollo
económico
y
social.
c) Promover
una
negociación
y
diálogo
franco,
abierto,
de
buena
fe
entre
marroquíes
y
saharaui).
Es
una
solución
política
aceptada
entre
las
partes
a
fin
de
abocar
a
un
Estatuto
de
Autonomía
sometido
a
consulta
de
las
poblaciones
convencidas
mediante
referéndum
(ejercicio
de
la
libre
determinación
conforme
a
la
legalidad
internacional).
Así,
cuando
se
ejercite
el
referéndum
se
hará
ejercido
la
libre
determinación
de
los
pueblos.
d) Oportunidad
histórica,
clima
de
confianza
y
voluntad
de
cooperación
con
el
Secretario
General
de
la
NNUU.
238
2.2)
La
Propuesta
Unilateral
del
Marruecos
en
concreto
consiste
en:
a) Competencias
de
la
región
autónoma:
- Administración
Local,
Policía
Local
y
jurisdicción
en
los
ámbitos
que
sean
competencia
de
la
región.
- Ámbito
económico:
derecho
económico,
planificación
regional,
comercio,
turismo,
industria,
agricultura,
inversiones,
transporte.
- Presupuestos
y
fiscalidad
de
la
región,
infraestructuras,
aguas,
recursos
eléctricos,
trabajos
públicos,
transportes
públicos.
- Vivienda,
educación,
sanidad,
empleo,
deporte,
seguridad
social,
cultura,
medio
ambiente.
b) Competencias
exclusivas
del
Estado
Marroquí:
Atributos
de
soberanía,
emisión
de
moneda,
defensa,
protección
de
integridad
territorial,
relaciones
exteriores,
con
la
consulta
de
la
región
autónoma
en
su
caso,
competencias
constitucionales
y
religiosas
del
rey
como
emir
de
culto,
orden
jurisdiccional
del
Reino
de
Marruecos.
3)
El
principio
aplicable
será
el
de
subsidiariedad:
Cuando
una
materia
no
corresponda
a
una
región
del
Sahara
Occidental
ni
al
Estado
Marroquí
se
resolverá
conforme
al
principio
de
subsidiariedad,
es
decir,
la
intervención
preferente
del
ámbito
más
cercano,
subsidiariamente
intervendría
el
Estado,
pero
resolvería
la
región
autónoma.
4)
Órganos
de
la
región
autónoma
*Parlamento:
Es
elegido
por
una
parte
por
el
sufragio
universal
indirecto
por
el
conjunto
de
toda
la
población
y,
por
otra
parte,
de
los
elegidos
por
las
tribus
saharauis,
Tiene
competencias
legislativas
en
los
ámbitos
materiales
anteriormente
vistos.
*Jefe
de
Gobierno
de
la
Región:
Es
designado
por
el
Parlamento
y
éste
designa
al
Gobierno
y
a
los
administradores
del
territorio.
*Poder
Judicial:
El
Parlamento
también
tiende
competencia
para
la
creación
de
jurisdicción
del
poder
judicial.
Estas
competencias
son
ejercidas
por
el
Tribunal
Regional
superior;
sin
perjuicio
de
la
competencia
del
Tribunal
Supremo
Marroquí
y
Consejo
Constitucional
marroquí
en
sus
competencias.
5)
Garantías
*Revisión
de
la
Constitución
marroquí
para
la
incorporación
a
la
misma
del
Estatuto
de
Autonomía
del
Sáhara
Occidental.
Es
una
Garantía
principal
porque
el
Estatuto
pasaría
a
formar
parte
del
bloque
de
la
constitucionalidad
y
estaría
especialmente
protegido.
*Repatriación
de
los
exiliados
y
refugiados
con
sus
garantías,
desarme
y
reinserción;
además
del
desarme
de
los
elementos
armados
y
reinserción
social.
239
Para
ello
se
prevé
un
Consejo
transitorio
formado
por
las
partes
que
llevaría
a
cabo
estas
operaciones.
*Consejo
transitorio:
Está
formado
por
los
representantes
de
las
Partes
para
las
operaciones
de
actos
represivos
y
la
población
puede
retornar
a
la
tierra
que
les
corresponde.
240
VI
MANTENIMIENTO
DE
LA
PAZ
Y
USO
DE
LA
FUERZA.
EL
ARREGLO
PACÍFICO
DE
LAS
CONTROVERSIAS.
TEMA
21
LA
PROHIBICIÓN
DE
USO
DE
LA
FUERZA
21.1
El
“ius
ad
bellum”
en
el
Derecho
Internacional
Clásico.
-‐Derecho
clásico
o
tradicional:
Se
encuentra
avanzado
por
lo
que
ha
sucedido
en
el
s.XVIII.
*División
entre
el
derecho
de
la
paz
y
el
derecho
de
la
guerra:
Algunos
autores
de
la
doctrina
trataron
de
decir
en
qué
casos
se
permite
el
uso
de
la
fuerza.
*Recurso
a
la
guerra:
Hay
un
atributo
discrecional
de
la
soberanía
del
Estado
para
perseguir
un
fin
justo;
a
la
medida
que
se
inventan
armas
de
destrucción
masiva
se
va
haciendo
más
complicado.
De
ahí
la
formación
del
ius
in
bello,
que
es
el
derecho
a
usar
o
a
hacer
la
guerra.
*Exigencia
previa
de
declaración
de
guerra:
Hay
necesidad
de
acreditar
justa
causa
para
acudir
a
la
guerra.
-‐Primeros
indicios
de
transformación:
Antes
de
finales
del
S.XIX
hay
esfuerzos
para
reducir
las
catástrofes
de
la
guerra,
esto
es,
el
Derecho
Internacional
Humanitario.
*Conferencias
de
Paz
en
la
Haya
(1899
y
1907):
El
Derecho
Internacional
Clásico
empieza
a
introducir
límites
en
esta
materia.
Atacan
la
competencia
discrecional
de
acudir
a
la
guerra
por
el
arreglo
pacífico
de
las
controversias
en
base
a:
-‐Convenio
sobre
acuerdo
pacífico
de
diferencias
por
diversos
motivos:
Se
prohíbe
el
uso
de
la
fuerza
armada
para
obligar
a
otro
que
cumpla
sus
compromisos.
Y,
siempre
habrá
con
anterioridad
un
compromiso
de
arbitraje.
-‐El
Convenio
Drago
Porter:
Estima
obligaciones
contractuales.
*El
Pacto
de
Sociedad
de
Naciones:
No
prohíbe
ir
a
la
guerra,
sino
que
contiene
mecanismos
para
retrasar
el
uso
o
recurso
a
la
fuerza
o
conflicto
armado.
Según
el
art.
12
del
Pacto
no
se
recurre
a
la
guerra
en
3
meses
desde
que
se
somete
la
controversia
a
arreglo,
tras
éste
se
podrá
acudir
a
la
guerra
sino
se
cumple
con
la
resolución.
-‐Figuras
del
Pacto
y
Protocolo
de
Ginebra
de
1924:
Nunca
entró
en
vigor.
Ello
fue
antes
de
la
II
Guerra
Mundial
para
resolver
los
problemas
del
Pacto
de
la
Sociedad
de
naciones.
-‐Pacto
Briand
Kellog
(1928):
Pacto
para
la
renuncia
a
la
guerra
por
los
Estados
Parte.
Ratificaron
en
torno
a
70
países.
(No
se
renuncia
a
la
fuerza)
241
242
243
244
245
246
247
248
249
250
método,
esencialmente,
la
rapidez,
la
inmediatez,
y
la
ausencia
de
las
formalidades.
Además
de
ello,
los
estados
tienen
libertad
de
acción
para
conseguir
sus
pretensiones.
En
ocasiones,
incluso
se
prevé
la
negociación
en
Tratados
Internacionales
como
condición
previa
a
la
utilización
de
otros
mecanismos
de
arreglo
y,
también,
aunque
fracase
la
negociación,
sirve
para
determinar
cuál
es
el
objeto
de
la
controversia.
La
negociación,
por
otra
parte,
es
abierta
porque
la
única
condición
que
se
establece
es
que
se
negocie
de
buena
fe
en
la
medida
en
que
tenga
sentido
negociar.
-‐Buenos
oficios
y
Mediación:
Tanto
en
un
mecanismo
como
en
otro
interviene
un
órgano
u
autoridad
de
un
tercer
Estado
u
Organización
Internacional
entre
las
Partes
que
tiene
la
controversia.
Éste
actúa
ejercitando
los
buenos
oficios
o
mediando
entre
las
partes
para
que
se
pongan
de
acuerdo,
no
habiendo,
en
ninguno
de
los
casos,
una
solución
obligatoria.
Así,
la
diferencia
entre
los
buenos
oficios
y
la
mediación
se
basa
en
que
en
la
mediación
se
propone
una
solución
y
el
que
ejerce
los
buenos
oficios
se
limita
a
intentar
altercar
las
posturas
aportadas
entre
las
partes.
Hay
que
resaltar
que
la
propuesta
de
mediación
no
es
vinculante.
-‐Investigación:
En
este
método
también
interviene
un
tercero,
que
suele
ser
una
Comisión
de
Investigación,
pero
puede
ser
una
persona
también.
La
finalidad
del
tercero
es
la
determinación
de
manera
imparcial
y
concienzuda
de
cuáles
son
los
hechos
en
que
se
basa
la
controversia
entre
los
Estados.
En
el
momento
en
el
que
se
determinen
los
hechos
finaliza
la
misión
de
investigación
no
introduciéndose
a
observar
cuestiones
jurídicas.
Luego,
se
recogerá
un
informe
sobre
los
hechos
que
se
difundirá
públicamente.
Para
ello,
el
órgano
de
investigación
puede
tener
algunas
competencias
que
se
estipulan
en
el
Acta
de
General
de
Arreglo
de
las
controversias
de
1947
y,
como
principales
podemos
destacar:
1) Visitas
al
terreno.
2) Carácter
contradictorio.
3) Obligación
de
las
partes
a
cooperar
con
la
misión
4) Deliberaciones
secretas.
5) Informe
final
que
no
tiene
condición
de
sentencia
ni
es
una
imposición
obligatoria
de
arreglo.
-‐Conciliación:
Viene
recogida
en
la
Convención
General
de
Arreglo
de
las
Controversias
de
1907
y
en
el
Acta
General
de
Arreglo
de
las
Controversias
de
1947
que
fue
reformada
por
la
Asamblea
General
de
Naciones
Unidas.
En
esencia,
siempre
es
lo
mismo,
la
conciliación
que
puede
ser,
por
recurso
de
las
partes
a
un
mecanismo
de
conciliación
o
puede
estar
prevista
en
un
Tratado
Internacional.
Así,
hay
intervención,
normalmente,
de
un
tercero
que,
suele
ser
un
órgano
colegiado
que
hace
lo
mismo
que
una
Comisión
de
Investigación
pero
que
251
252
-‐Modalidades:
*Internacional:
El
órgano
arbitral
resuelve
las
controversias
entre
sujetos
de
derecho
internacional.
*Transnacional:
El
órgano
arbitral
resuelve
las
controversias
entre
Estados
y
particulares.
4)
Sumisión
al
arbitraje:
La
sumisión
al
arbitraje
viene
recogida
en
la
Convención
de
Arreglo
de
las
Controversias
de
1907
y,
podrá
hacerse
de
los
siguientes
modos
y,
cabe
destacar
que
entre
todos
ellos
existe
la
nota
común
del
consentimiento
de
los
Estados
de
someterse
al
arbitraje:
*Compromiso
arbitral:
Es
un
acuerdo,
tras
la
controversia,
de
acudir
al
arbitraje
(ex
post).
*Cláusula
compromisoria:
Es
cuando
un
artículo
de
un
Tratado
que
contiene
el
recurso
al
arbitraje
para
las
controversias
relativas
a
la
aplicación
o
interpretación
de
éste
(ex
ante).
*Tratado
de
arbitraje:
Es
un
tratado
que
regula
el
arbitraje,
en
virtud
del
cual
las
partes
se
comprometen
a
que
si
en
un
futuro
surgen
controversias
se
acudirá
al
arbitraje.
En
los
casos
de
Cláusula
compromisoria
o
Tratado
de
arbitraje
se
tendrán
que
dar
las
siguientes
reseñas:
- Objeto
de
la
controversia
- Designación
del
órgano
arbitral
y
su
competencia
- Derecho
aplicable
- Reglas
procesales
Finalmente,
explicar
qué
es
la
competencia
de
la
competencia,
con
ello
hacemos
referencia
a
que,
para
que
el
órgano
arbitral
pueda
ejercer
sus
funciones
hay
que
reconocerles
la
competencia
para
interpretar
y
resolver
las
dudas
que
se
susciten
en
torno
a
su
propia
competencia.
Ello
se
recoge
así
en
el
Acta
de
Arreglo
de
las
Controversias
de
1947
pero,
además
es
una
regla
de
la
práctica.
5)
El
órgano
arbitral
a)
Designación
y
número
(composición):
La
práctica
ofrece
ejemplos
diversos
de
órganos
unipersonales,
de
comisiones
arbitrales
y
también
de
órganos
arbitrales
constituidos
por
tres
personas.
Normalmente,
uno
de
los
árbitros
será
nacional
de
cada
Estado.
Y,
suele
ser
un
número
impar
para
que
en
el
caso
de
empate
el
Presidente
decida
sobre
la
controversia
con
su
voto
de
calidad.
b)
Carácter
temporal:
La
nota
de
la
provisionalidad
es
la
que
lo
distingue
de
los
tribunales.
Es
,
por
tanto,
un
órgano
ad
hoc
llamado
a
desaparecer.
253
- Recursos
admisibles:
• Recurso
de
aclaración
o
interpretación:
Si
ha
recaído
el
fallo
arbitral
y,
alguna
de
las
partes
tiene
dudas
del
sentido
o
alcance
del
mismo.
Es
un
recurso
técnico.
• Recurso
de
reforma:
Trata
de
resolver
las
dudas
sobre
la
nulidad
del
procedimiento,
es
decir,
sobre
la
vulneración
de
los
aspectos
formales
o
procesales
que
una
parte
detecte
en
el
fallo
arbitral
considerando
que
el
proceso
es
inválido.
• Recurso
de
revisión:
Podrá
plantearse
cuando
una
de
las
partes
sepa
que
se
ha
producido
un
error
de
hecho
que
afecte
decisivamente
al
asunto
resuelto
o
tenga
conocimiento
ex
novo
de
un
hecho
que
no
conoció
la
parte
durante
el
recurso
ni
el
Tribunal
y
que,
de
haber
sido
conocido
hubiera
afectado
decisivamente
al
fallo
arbitral.
Finalmente
decir
que,
normalmente
no
caben
los
recursos
de
casación
o
apelación
salvo
acuerdo
entre
las
partes.
-‐Arreglo
judicial:
recurso
al
Tribunal
o
Consejo
Internacional
de
Justicia
1)
Creación
del
Tribunal
Internacional
del
Justicia
a)
Condición:
órgano
judicial
“principal”
de
Naciones
Unidas.
Cuando
hablamos
del
Tribunal
Internacional
de
Justicia
nos
referimos
al
órgano
judicial
de
Naciones
Unidas
que
desempeña
funciones
contenciosas
y
consultivas
conforme
a
lo
previsto
en
la
Carta
de
Naciones
Unidas,
el
Estatuto
del
Tribunal
Internacional
de
Justicia
y
el
Reglamento
del
Tribunal
Internacional
de
Justicia
aprobado
en
1946
y
reformado
en
1978
y
2001.
Es
de
mención
que
es
diferente
al
Tribunal
Permanente
de
Justicia
Internacional
porque
éste
se
crea
para
la
Sociedad
de
Naciones
y,
tampoco
tiene
nada
que
ver
con
el
Tribunal
Permanente
de
Justicia.
b)
Carácter
permanente:
Es
un
órgano
que
funciona
siempre,
constantemente
y,
salvo
periodo
de
vacación
judicial,
está
permanente
abierto
a
los
Estados
para
presentar
demandas
o
para
las
Organizaciones
Internacionales
u
Organizaciones
de
la
O.N.U.
para
presentar
dictámenes
u
opiniones
jurídicas
consultivas.
c)
Importancia
de
sus
Estatutos
y
Reglamento:
Son
estos
los
que
regulan
las
cuestiones
más
fundamentales
de
la
función
consultiva.
d)
Composición
y
elección
de
los
jueces:
Se
compone
por
15
jueces
elegidos
por
la
Asamblea
General
y
el
Consejo
de
Seguridad
de
la
ONU
para
un
mandato
de
9
años,
siendo
posible
la
reelección
de
las
personas
designadas.
Según
el
Estatuto
dice
que
han
de
ser
elegidos
entre
personas
que
gocen
de
una
alta
consideración
moral
que
hayan
ejercido
funciones
como
magistrados
en
sus
países
o
sean
jurisconsultos
de
reconocida
competencia.
Sin
embargo,
la
práctica
255
recogida
desde
el
año
1946
en
adelante
ha
mostrado
que
se
ha
elegido
a
persona
que
vienen
de
cauce
político
y
diplomático.
El
Estatuto
también
obliga
a
que
estén
representados
los
principales
sistemas
jurídicos
del
mundo
y,
en
la
práctica
hay
un
criterio
de
distribución
geográfica
equitativa
representando
los
cinco
continentes
del
mundo.
Son
elegidos
de
una
lista
que
somete
a
consideración
del
Consejo
de
Seguridad
y
de
la
Asamblea
General
el
Secretario
General
de
Naciones
Unidas.
Esta
lista
se
elabora
partiendo
de
los
grupos
nacionales
del
Tribunal
Permanente
de
arbitraje
tomando
en
cuenta
los
4
candidatos
que
nombró
cada
Estado.
Y,
para
aquellos
Estados
que
no
está
en
el
Tribunal
Permanente
de
Arbitraje
comunican
quiénes
serán
los
jueces
que
ellos
proponen
para
ser
integrados
en
la
lista.
La
decisión
se
toma
por
mayoría
absoluta
tanto
del
Consejo
del
Seguridad
como
en
la
Asamblea
General.
El
Consejo
de
Seguridad
ha
de
estar
constituido
con
quórum
de
9
miembros
de
los
15
que
lo
componen
y
no
cabe
el
veto
en
el
supuesto
de
la
elección
de
los
magistrados
al
TIJ.
Ahora
bien,
si
un
candidato
no
obtiene
el
plácet
del
Consejo
de
Seguridad,
no
podrá
ser
elegido
por
la
Asamblea
General
de
Naciones
Unidas.
El
Estatuto
también
contempla
cuál
será
el
proceso
arbitral
en
el
caso
de
que
no
haya
acuerdo
entre
la
Asamblea
General
Y
el
Consejo
de
Seguridad
en
el
art.
12.
e)
La
figura
del
juez
ad
hoc:
Los
Estados
Parte
tienen
derecho
a
que
haya
un
juez
de
su
nacionalidad
cuando
haya
uno
en
la
Corte
y,
si
no
lo
hubiere
tendrá
derechos
a
que
se
le
designe
un
juez
ad
hoc.
f)
Presidencia,
Vicepresidencia
y
Secretaría:
El
Presidente
y
Vicepresidente
tienen
un
mandato
de
3
años
y
son
elegidos
conforme
a
lo
dispuesto
en
el
Reglamento
del
TIJ
y,
la
Secretaría
tiene
funciones
burocráticas.
g)
Pleno,
Salas
especiales
y
Salas
de
procedimientos
especiales:
En
la
práctica,
las
funciones
de
la
Corte
han
sido
ejercidas
en
Pleno,
sin
embargo
pueden
darse
las
Salas
Especiales
para
resolver
determinados
asuntos.
Y,
también
se
contemplan
las
Salas
de
procedimientos
especiales
integradas
por
5
jueces
y,
se
necesita
el
consentimiento
de
las
partes
para
someterse
a
ella
y
así
obtener
una
resolución
más
ágil
de
las
controversias.
h)
Competencias
- Competencia
contenciosa:
Tiene
competencia
para
resolver
litigios
entre
Estados.
- Competencia
consultiva:
Tiene
competencia
para
emitir
dictámenes.
i)
Abstención:
Un
magistrado
habrá
de
abstenerse
de
intervenir
en
un
asunto
en
el
que
han
intervenido
previamente
como
abogado,
consejero
o
representante
de
un
Estado
o
hayan
participado
en
una
comisión
de
investigación
de
ese
caso.
256
También
se
contempla
en
el
art.24
del
ETIJ
que
un
magistrado,
de
oficio
o
porque
se
lo
indique
su
presidente
debe
abstenerse
de
intervenir.
Ejemplo:
En
caso
de
familiares.
Y,
tampoco
si
se
ha
sido
juez
anteriormente
en
un
Tribunal
y
el
recurso
contra
ese
Tribunal
corresponde
resolverlo
al
TIJ
el
Juez
puede
abstenerse
de
intervenir
o
el
Tribunal
puede
ordenar
al
Juez
que
se
abstenga
de
intervenir.
Es
de
mención,
el
dictamen
de
1971,
donde
la
Corte
dijo
que
si
un
magistrado
del
tribunal
ha
emitido
declaraciones
o
se
ha
pronunciado
sobre
un
asunto
siendo
el
representante
o
miembro
de
un
Gobierno
eso
no
es
causa
para
que
se
abstenga
de
intervenir
en
el
Tribunal.
2)
Competencia
contenciosa
del
Tribunal
Internacional
de
Justicia
a)
Competencia
facultativa:
Significa
que
no
basta
con
que
los
Estados
sean
Parte
del
Estatuto
para
decir
que
estos
son
competentes
sino
que
para
decir
que
el
tribunal
es
competente
hay
que
establecer
la
competencia
antes
y
después
de
la
controversia.
Ello
permite
que
diferenciemos
entre
una
competencia
general
que
sería
la
de
la
Corte
y
de
una
competencia
específica
que
sería
para
un
litigio
específico.
b)
Competencia
ratione
personae:
Significa
que,
según
el
art.
33
del
ETIJ
únicamente
pueden
estar
legitimados
los
Estados
Parte.
b.1)
Estados
que
pueden
acceder
a
la
Corte
o
el
TIJ:
• Estados
Parte
en
el
Estatuto:
- Todos
los
Miembros
de
Naciones
Unidas.
- Los
Estados
no
Miembros
de
Naciones
Unidas
que
cumplan
ciertos
requisitos
que
son:
-‐
Depositar
un
instrumento
aceptando
el
Estatuto
del
TIJ.
-‐
Promesa
de
pago
de
los
gastos
del
procedimiento
del
TIJ.
-‐
Compromiso
de
cumplir
las
decisiones
del
TIJ.
-‐Compromiso
de
cumplir
las
recomendaciones
y
medidas
que
dicte
el
Consejo
de
Seguridad
para
que
se
aplique
la
sentencia.
• Estados
no
Parte
en
el
Estatuto
que
cumplan
ciertas
condiciones;
las
condiciones
son
las
mismas
que
las
anteriores
a
excepción
de
la
primera.
c)
Competencia
ratione
materiae:
A
través
de
esta
competencia
la
Corte
puede
resolver
cualquier
toda
diferencia
jurídica
sometida
al
TIJ
voluntariamente,
y
aunque
algunos
de
los
Estados
no
quieren
reconocer
una
controversia
esta
existirá
desde
que
haya
una
contraposición
jurídica
o
de
hechos.
*¿Cómo
se
somete
una
diferencia
al
TIJ?
Cuando
un
Estado
no
reconoce
que
haya
controversia
o
cuando
la
haya
si
los
dos
Estados
dan
competencia
al
Tribunal
257
258
C)
CONTROVERSIAS
EN
LAS
QUE
LA
OTRA
PARTE
O
PARTES
HAYAN
ACEPTADO
LA
JURISDICCION
OBLIGATORIA
DEL
TRIBUNAL
CON
MENOS
DE
DOCE
MESES
DE
ANTELACION
A
LA
FECHA
DE
PRESENTACION
DE
LA
SOLICITUD
ESCRITA
INCOANDO
EL
PROCEDIMIENTO
CORRESPONDIENTE
ANTE
EL
TRIBUNAL.
D)
CONTROVERSIAS
SURGIDAS
ANTES
DE
LA
FECHA
DE
REMISION
DE
LA
PRESENTE
DECLARACION
AL
SECRETARIO
GENERAL
DE
LAS
NACIONES
UNIDAS
PARA
SU
DEPOSITO,
O
RELATIVAS
A
HECHOS
O
SITUACIONES
ACAECIDAS
CON
ANTERIORIDAD
A
DICHA
FECHA,
AUNQUE
DICHOS
HECHOS
O
SITUACIONES
PUEDAN
SEGUIR
MANIFESTANDOSE
O
SURTIENDO
EFECTOS
CON
POSTERIORIDAD
A
LA
MISMA.”
2) Principio
de
“forum
prorrogatum”:
Es
una
vía
indirecta
o
implícita
de
de
aceptación
de
la
jurisdicción
del
TIJ,
es
decir,
la
Corte
interviene
porque
entiende
que
un
Estado
ha
aceptado
tácitamente
o
implícitamente
su
jurisdicción.
3) Aceptación
expresa:
Se
hace
unilateralmente
por
un
Estado
después
de
surgir
una
controversia.
d)
La
competencia
de
la
competencia
corresponde
al
TIJ.
Esto
tiene
una
doble
índole:
-‐Índole
general:
El
art.
37
del
ETIJ
contempla
la
eventualidad
de
que
haya
una
diputa
entre
los
dos
Estados
que
acuden
al
Tribunal
en
torno
a
si
el
Tribunal
es
competente
o
no,
en
cuyo
caso
la
competencia
para
resolver
esa
disputa
sobre
la
competencia
corresponde
a
la
Corte.
Al
igual
que
corresponderá
la
competencia
de
interpretar
las
declaraciones
de
los
Estados.
-‐Índole
estatutaria:
El
TIJ
en
la
interpretación
de
sus
propias
sentencias
,
recursos
contra
sus
sentencias
o
cuando
un
tercero
quiere
intervenir
porque
considera
que
el
conflicto
le
afecta
tiene
la
competencia
porque
se
la
otorga
el
ETIJ
sin
necesidad
de
acuerdo
entre
las
partes.
e)
La
competencia
consultiva
del
TIJ:
Se
le
reconoce
al
TIJ
la
competencia
de
dictar
dictámenes
conforme
a
la
CNU,
el
ETIJ
y
El
Reglamento
interno
que
lo
desarrolla.
-‐Objeto:
El
objeto
de
los
dictámenes
del
TIJ
es
resolver
la
pregunta
planteada
conforme
a
derecho,
es
decir,
cuáles
son
los
conceptos
jurídicos
con
los
que
el
que
pide
el
dictamen
puede
resolver
una
controversia.
Sin
embargo,
se
ha
dado
el
problema
de
que
en
ocasiones
sobre
lo
que
se
pregunta
no
es
de
carácter
jurídico
sino
político
y,
la
CIJ
responde
a
ello
con
que
aunque
la
pregunta
tenga
carácter
político
se
responderán
los
términos
jurídicos.
Y,
también
se
ha
dado
la
cuestión
de
que
se
ha
marcado
un
límite
a
función
consultiva
y
es
que
en
un
dictamen
no
puede
resolver
sobre
controversias
entre
Estados.
-‐Competencia
“ratione
personae”:
Las
entidades
que
pueden
pedir
dictamen
el
TIJ
son
la
Asamblea
General
de
NNUU
y
el
Consejo
de
Seguridad
de
NNUU
en
cualquier
asunto
o
materia
y,
aquellos
otros
órganos
de
la
ONU
o
externos
autorizados
y,
solo
versarán
sobre
materias
de
su
competencia.
Así,
deducimos
que
los
Estados
no
pueden
pedir
un
dictamen
a
la
CIJ
pero,
lo
que
sí
podrán
hacer
es
que,
en
el
proceso
en
el
que
la
CIJ
elabora
el
dictamen
emitir
su
opinión.
259
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