Derecho Internacional Público Apuntes

lOMoARcPSD|2214158
Inter completo - Apuntes Todos
Derecho Internacional Público (UNED)
StuDocu no está patrocinado ni avalado por ningún colegio o universidad.

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)
lOMoARcPSD|2214158
TEMA 1 LA SOCIEDAD INTERNACIONAL

Introducción. La Sociedad Internacional

Si consideramos al Derecho en general como un sistema o conjunto de normas
reguladoras de determinadas relaciones entre los individuos o entre grupos de
ellos, debemos inmediatamente referirnos a la sociedad en que éstos o aquéllos
están insertos.

Si esto es predicable de cualquier ordenamiento jurídico, en el caso del
ordenamiento jurídico internacional, se hace más evidente. Así, la Sociedad
Internacional es la base sobre la que opera el Derecho Internacional, que ha nacido
en los diferentes intentos de organizar dicha Sociedad por medio de normas que se
agrupan en el llamado Derecho Internacional Público o Derecho de Gentes.

1.1 Origen histórico de la Sociedad Internacional

El Derecho Internacional surge desde que se establecen relaciones de cierta
estabilidad y permanencia entre grupos humanos con poder de
autodeterminación. El Derecho Internacional no fue una creación Europea,
asociada al sistema moderno de Estados; con este sistema de Estados surgió el
Derecho Internacional Clásico.

En este sentido el Derecho Internacional se ha configurado históricamente de
distinta manera en razón del contenido y grado de evolución particulares de cada
cultura, significándose como un sistema propio de normas reguladoras de las
relaciones entre los distintos grupos humanos organizados presentes en cada una
de ellas, y llegado el caso de las relaciones de coexistencia entre distintas culturas.

De cualquier forma, el requisito material para la existencia de un orden jurídico
internacional fue siempre, y continúa siendo, la coexistencia de entes políticos
organizados sobre una base territorial, no subordinados a ninguna autoridad
superior. El desarrollo histórico de un cierto orden internacional siempre se ha
fundamentado en la coexistencia de entes políticos por necesidades diversas, sobre
todo de poder, cuyas relaciones han ido alcanzando paulatinamente una razonable
estabilidad basada en el mutuo interés y en el principio de la reciprocidad de
derechos y obligaciones, tal como ya se aprecia en el conocido Tratado de Paz
celebrado entre Egipto y el Imperio Hitita en el siglo XII a.C.

1.2 Origen de la Sociedad Internacional

El derecho Internacional Clásico que tuvo sus raíces en la Europa Occidental del
siglo XVI y perduró, al menos hasta 1945. En efecto, la transformación de la
sociedad medieval en una pluralidad de Estados soberanos, que reclamaban su
independencia frente a las autoridades religiosas o políticas se generalizó en el
siglo XVI y cristalizó jurídicamente en la llamada Paz de Westfalia, ya en pleno siglo
XVII.


lOMoARcPSD|2214158
Pueden distinguirse tres etapas históricas, marcadas por una serie de factores
estructurales especialmente importantes que dieron lugar a la configuración de
tres sistemas de organización social distintos:

-‐El Sistema Europeo de Estados: La Paz de Westfalia representó la
desintegración de la República Cristiana y, consagró el nacimiento del sistema
europeo de Estado basado en el Estado moderno, cuyo lento proceso de formación
culmina en los siglos XV y XVI en los Reinos de Castilla, Aragón, Portugal, Francia e
Inglaterra. El Estado moderno supuso, de un lado, un proceso de concentración y
secularización del poder y, de otro, la sustitución de la idea medieval de jerarquía
entre los entes políticos por una pluralidad de Estados que no admitían, al menos
en lo temporal, la existencia de un poder superior a ellos mismos.

El Derecho de esta sociedad de Estados europeos era un derecho descentralizado,
es decir, desprovisto de base autoritaria y de instituciones estables; un derecho
que encontraba su origen en la voluntad de los Estados.

-‐El Sistema de Estados de civilización europea: El sistema europeo de Estados
va a conocer una decisiva ampliación de su horizonte geográfico y humano con
ocasión de la ocupación y europeización del Continente americano. Este hecho
originará con el tiempo, tras la emancipación de las posesiones inglesas y
españolas de América a fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX, la
transformación de ese sistema europeo en otro sistema de Estados de civilización
europea fundamentado en una común tradición cultural llevada al nuevo
continente por las sucesivas oleadas de emigrantes y en la consecuente recepción
de los principios fundamentales del Derecho de Gentes europeo por las nuevas
Repúblicas americanas.

Pero este tránsito de un sistema de Estados a otro si bien se reconoce que todos los
Estados son soberanos, también se admite la desigualdad de hecho entre los
mismos, lo que lleva a la necesidad de establecer “equilibrios” y “conciertos”.

Igualmente, y de forma más importante, se van a producir transformaciones en las
concepciones económicas y sociales.

Sin embargo, hay excepciones, como es el caso de la doctrina Monroe, que sientan
las bases del principio de no intervención en la forma de organización política que,
aunque en esta época hace referencia a continentes, con el transcurso del tiempo
se vinculará a la soberanía estatal consagrándose como valor fundamental de la
Comunidad internacional.

-‐Sociedad de Estados civilizados: La gran revolución industrial del siglo XIX
brindó los medios para acelerar la expansión de la cultura occidental por el resto
del mundo, culminando el proceso de ampliación de este sistema original en la
llamada “Sociedad de Estados civilizados”, determinada por una concepción
eurocéntrica de la Historia conforme a la cual la humanidad extraeuropea
gravitaba en torno a Europa, es decir, en torno a los criterios y pautas de la
civilización occidental inspirados en dicha civilización occidental ya secularizados
en el siglo XIX. En particular, la aceptación de los principios del derecho occidental

lOMoARcPSD|2214158
inspirados en dicha civilización constituyó la condición inexcusable para que

cualquier poder extraeuropeo pudiera incorporarse a la familia de las naciones
civilizadas, es decir, pudiera ser reconocido como sujeto del Derecho Internacional.

La consecuencia más importante de esas ampliaciones del sistema fue
precisamente el establecimiento de relaciones de hegemonía y dependencia entre
la cultura occidental y otras culturas.

-‐Rasgos fundamentales del Derecho Internacional: La Sociedad Internacional
se reducía, en realidad, a un club casi cerrado de Estados occidentales del que era
expresión genuina un Derecho liberal, descentralizado y oligocrático.

*Liberal: porque sus normas atendían casi exclusivamente a la distribución de
competencias entre los Estado y a la regulación de las relaciones entre ellos,
siempre en el respeto casi absoluto de la soberanía nacional, lo que explica que no
se prohibiera el recurso a la fuerza y a la guerra.

*Descentralizado: porque era palmaria la ausencia de instituciones u organismos
que sirvieran como instancias de moderación del poder de los Estados.

*Oligocrático: porque era un orden concebido esencialmente para satisfacer los
intereses de un grupo reducido de Estados.

1.3 La Sociedad Internacional Contemporánea: la escisión Este-‐Oeste y Norte-‐
Sur.

La Sociedad Internacional Contemporánea tiene dos etapas bien diferenciadas una,
va desde 1945 hasta 1989 y la segunda que va desde 1989 hasta el día de hoy.

Dichas fechas vienen marcadas por la caída del muro de Berlín y el fin de la Guerra
Fría. Así, el Derecho Internacional anda titubeante una vez desaparecida la Unión
Soviética.

-‐ Crisis del Derecho Internacional Clásico (1945 a 1989)

El Derecho Internacional llamado clásico entró definitivamente en crisis tras la
Segunda Guerra Mundial y tiene varios factores:

-‐La Revolución Soviética de 1917: Fue dicho acontecimiento el que se encuentra
en el origen, años más tarde, de la aparición del bloque de países de economía
planificada (socialista), formado sobre todo por Estados de la Europa del Este y
que fue un fenómeno que cuestionó, en primer lugar, los principios políticos y
económicos comunes en los que se fundaba el ordenamiento clásico, anclado en el
cristianismo occidental y el liberalismo económico.

En segundo lugar, representaron un nuevo polo de poder en las relaciones
internacionales y en su ordenamiento. Todo ello restó estabilidad y homogeneidad

lOMoARcPSD|2214158
al Derecho Internacional clásico, y propició lógicamente el juego de los otros

factores con vista al cambio sistémico.

-‐La Revolución colonial: La extraordinaria ampliación de la Sociedad
Internacional la ha llevado a convertirse verdaderamente en una sociedad
internacional universal o mundial. Así, de los 191 Estados que son miembros hoy
de la ONU, la mayoría son nuevos porque adquirieron su independencia en 1945 y,
evidentemente todo ello ha hecho graves cambios en el Derecho Internacional.

-‐La revolución científica y técnica: Ha influido decisivamente en el
ordenamiento al ampliar su problemática, extendiendo sus dominios a la
aplicación, por ejemplo, al aprovechamiento de los recursos, el espacio exterior, la
transferencia de tecnología, las comunicaciones o la biomedicina. Dicha revolución
ha influido en la modificación sustancial de amplios sectores normativos como por
ejemplo el Derecho del Mar o el Derecho del espacio ultraterrestre.

-‐Prohibición del uso de la fuerza armada: El Derecho Internacional Clásico
admitía la guerra como un medio de solución de conflictos entre Estados y había
desarrollado un conjunto de normas específicas al respecto. Pero durante el siglo
XX se va a registrar una evolución en las relaciones internacionales en virtud de la
cual se logró una progresiva limitación de las posibilidades que tenían los Estados
de recurrir a la fuerza armada, hasta que, finalmente, la Carta de las Naciones
Unidas, tras la Segunda Guerra Mundial, consagra, en el art. 2, con carácter general
el principio de la prohibición del uso de la fuerza.

-‐Otros factores adicionales: Por último son de mención, la explosión
demográfica, el agotamiento de algunas fuentes de energía y la degradación del
medio ambiente han originado tensiones y riesgos nuevos y han forzado a una
estrecha cooperación entre los Estados, en la que se inscribe por ejemplo el nuevo
Derecho Internacional del medio ambiente.

Todos estos factores hicieron entrar en crisis el denominado Derecho
Internacional Clásico, e hicieron que el Derecho Internacional empezara a tener
caracteres más sociales, institucionalizados y democráticos. Aparece así un nuevo
tipo histórico denominado Derecho Internacional contemporáneo, basado en dos
grandes principios “la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza en las
relaciones internacionales” y “la prohibición de la intervención en asuntos
internos” y en el que se proclaman valores orientados hacia el respeto de la
dignidad humana, la promoción del desarrollo económico y social de los pueblos y
la protección del medio ambiente.

Por otra parte, la inmensa desigualdad de poder político, económico, militar o
cultural entre los Estados limitará en gran medida los intentos democratizadores
de una sociedad que, a pesar de ser universal, fundamentó el mantenimiento de la
paz y la seguridad internacionales en un sistema basado en el directorio de las
grandes potencias.

-‐Desde 1989 hasta nuestros días: Los últimos quince años del siglo XX van a ver
modificaciones de la sociedad internacional muy significativas que marcan el fin de

lOMoARcPSD|2214158
una etapa y el inicio de otra en la evolución del Derecho Internacional

contemporáneo. Los factores que van a marcar dicha evolución son,
fundamentalmente, dos: el fin de la guerra fría y el denominado proceso de
globalización.

El fin de la guerra fría, provocado por el desmoronamiento del bloque socialista va
a suponer también una nueva situación de la Sociedad Internacional que, aunque
no supone un cambio radical de sistema, sí va a influir sustancialmente en la
configuración del mismo. La nueva situación provocada por el fin de la bipolaridad
intentará ser cubierta de formas distintas. Así, junto a tendencias imperialistas
basadas en una sola superpotencia, van a cobrar también gran fuerza otras
concepciones tendentes, bien al reforzamiento de estructuras regionales, bien al
multilateralismo en la gestión de intereses colectivos.

Así, la desaparición del imperio soviético va a dejar a los Estados Unidos como
única superpotencia y éstos, lejos de frenar su afán de poder, van a intentar
aprovechar la oportunidad para consolidar más aún esa posición de superioridad.
Por otra parte, con una concepción del Derecho Internacional como un
instrumento de su política exterior y un simple elemento en el ámbito de la toma
de decisiones, su política va a consistir en intentar quedarse lo más posible al
margen del Derecho Internacional.

No obstante, el resto de la Sociedad Internacional no se conforma con este
esquema imperialista y va a intentar crear o reforzar otros centros de poder como
la Unión Europea u otros procesos de integración regional a fin de compensar el
desequilibrio existente.

El Derecho Internacional ha tenido que empezar a acomodarse a esta nueva
configuración de la sociedad planteándose si es necesario o no revisar alguno de
sus principios fundamentales como los relativos al mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales o a los instrumentos y fines de la cooperación
institucionalizada.

1.4 La Caída del Muro y la Globalización

Así, el final del siglo XX va a verse caracterizado, por una parte, por el denominado
proceso de globalización o mundialización. Este proceso tiene su origen en el
ámbito económico, pero va a trasladarse a otros ámbitos de la vida: social, cultural,
etc.

Pero esa globalización no se va a limitar al ámbito económico, sino que, a través de
las mismas reglas, va a extenderse a otros ámbitos como la cultura o los valores
sociales y políticos.

No obstante, esa globalización no es completa ni horizontalmente, en función de
los sujetos que participan, ni verticalmente, en función de las materias
globalizadas. Horizontalmente, porque hay Estados que quedan fuera de la misma.
Se trata de Estados que carecen de interés económico o estratégico y que, por

lOMoARcPSD|2214158
tanto, no se les tiene en cuenta en el mercado global. Verticalmente, porque no todo
se globaliza. Frente al establecimiento de instituciones controladoras de su
aplicación e incluso de tribunales encargados de garantizar la aplicación, otras
materias también “globales” con la protección del medio ambiente, los derechos
humanos o la represión de los crímenes contra la humanidad no encuentran ni
normas reguladoras rígidas, ni organizaciones que controlen la aplicación de las
normas existentes, ni tribunales que garanticen su cumplimiento.

Por su parte, las desigualdades en el proceso generan aspiraciones de cambio que
llevan, desgraciadamente todavía en pocas ocasiones, tanto a la creación de
normas nuevas como a la institucionalización de intereses comunes de la
humanidad como ha sido el caso, por ejemplo, de la Corte Penal Internacional.
De esta forma, el Derecho Internacional contemporáneo, además de tener que
acomodar sus reglas relativas al comercio internacional verá desestabilizadas
algunas de sus reglas más clásicas y tendrá que plantearse nuevos ámbitos de
regulación y nuevos mecanismos de cooperación.

-‐La Sociedad Internacional en la era de la globalización (poderes /agendas):
La primera pregunta que debemos hacernos es ¿cuál es la estructura del sistema?
Y, la respuesta la encontraremos en la transformación sufrida por el poder y,
observar cómo le afecta a éste el final de la guerra fría. Todo ello nos lleva a
afirmar que los esquemas de poder y de influencia a nivel global cambian en razón
del ámbito (militar, económico, social) y de la fuente de autoridad (estados,
organizaciones internacionales, empresas, individuos organizados).

De esta forma, el poder militar es generalmente unipolar, Estados Unidos es el
único país con armas nucleares intercontinentales, gigantescas fuerzas terrestres y
navales dotadas de tecnología punta, y una potencia global. Pero , en el tablero del
centro, el poder económico es multipolar, con Estado Unidos, Europa y Japón
representando dos tercios de la producción mundial y, con China como posible
jugador importante a principios de siglo , debido a su espectacular crecimiento; en
este tablero económico Estados Unidos no es el país hegemónico y a menudo debe
negociar como homólogo de Europa. Esto ha llevado a algunos observadores a
denominarlo un mundo híbrido unimultipolar. Finalmente, el tablero inferior es el
reino de las relaciones transnacionales, que rebasan las fronteras, quedando fuera
del control gubernamental. Este reino incluye en un extremo a agentes no estatales
tan diversos como los banqueros, los terroristas o los piratas informáticos.

-‐Agenda Militar: En el ámbito militar, en un sentido amplio, se pueden destacar
tres grandes ideas de la sociedad internacional post-‐ 1989.

La primera ida tiene que ver con la frustración de las expectativas creadas con el fin
de la guerra fría en materia de seguridad. Así, se sustituye el estrecho concepto de
seguridad nacional, basado en la defensa de propio territorio con instrumentos
militares, por un concepto de seguridad global. De esta forma, la seguridad tiene
aspectos militares, aspectos económicos, sociales, humanitarios y de derechos
humanos, y ecológicos.


lOMoARcPSD|2214158
La segunda idea, es que el mundo está dividido en dos cuando se trata de violencia,
la denominada violencia organizada de la era global; es un mundo que se halla en
la encrucijada entre el final del bipolarismo y la globalización.

En primer lugar, el fin de bipolarismo supone la aparición de zonas de caos, zonas
inquietantes o zonas grises, que se asientan sobre dos realidades: por una parte, el
fracaso del estado moderno y, con ello, la desaparición del monopolio de la
violencia y, por otra parte, la desintegración de estados compuestos que se
fracturan por criterios de etnicidad.

En segundo lugar, la globalización también incide en las nuevas guerras. Así el
impacto es evidente tanto en los actores en presencia como en los factores
económicos de las mismas.

La tercera y última idea, es el fenómeno de la privatización que la agenda militar
está sufriendo como por ejemplo las guerras degeneradas.

-‐Agenda Económica: La agenda económica define el rasgo fundamental de nuestra
era: la globalización que se sustenta en explicaciones diversas: el crecimiento del
número de interacciones, el crecimiento de los niveles de independencia etc. Así,
desde el ámbito de la sociedad internacional, la globalización comporta la
superación del territorio y del tiempo como marco de actuación por parte de los
actores.

La realidad de la globalización se caracteriza, entre otras cosas, por:

1) La gran expansión de los intercambios internacionales de bienes y servicios,
que ha sido impulsada por la reducción de las barreras comerciales, por los
avances tecnológicos, por el comercio intra-‐firma.

2) La transnacionalización de la producción, que ha dado lugar, entre otras
cosas, aun aumento espectacular de la inversión directa extranjera y de la
deslocalización de la producción.

3) La globalización financiera, favorecida por la desregularización que han
llevado a cabo los gobiernos de los países más activos en este terreno y por el
avance de la tecnología que permite la comunicación inmediata.

Una segunda idea a destacar en la agenda económica es que la globalización y
fragmentación conviven en la actual sociedad internacional.

La tercera idea constituye el centro de debate entre economía y política y, es el
papel que desempeñan las potencias en un mundo con una economía globalizada.

En el momento actual hay voces que consideran que, puesto que la economía y el
poder político están distanciándose y que, finalmente, las leyes económicas
prevalecerán sobre el poder político. Otros autores insisten, contrariamente, en un
escenario de cambio, pero en el que economía y política están presentes en una
lógica compartida. Así pues, la articulación entre poder político y globalización

lOMoARcPSD|2214158
económica nos lleva a la cuestión de la responsabilidad por parte de las potencias
económicas.

-‐Agenda Global: La noción de agenda global tiene un doble sentido, incluyendo los
temas considerados importantes para la comunidad global. De esta manera la
definición introduce dos componentes bien diferentes: por una parte, la relevancia
del tema y, por otra parte, la manera de hacerle frente. Así pues, la primera idea a
resaltar es que la relevancia de un tema, su inclusión en la agenda global, está
directamente relacionada con el poder estructural.

Esto nos lleva a la segunda idea que deseamos destacar y que está directamente
asociada con la gobernanza global, esto es, el creciente papel de los ciudadanos en
la sociedad internacional de la posguerra fría, a través de su implicación en la
discusión y la gestión de la agenda global.

También, en el terreno de la política económica nuestra sociedad internacional
está marcada por la contestación contra la globalización económica en todas sus
vertientes. De esta forma, nos encontramos con una sociedad internacional que se
globaliza, pero que no acepta los resultados de la globalización, tal y como ha sido
concebida hasta ahora: unos resultados que han hecho de la era de la globalización
la era de las desigualdades.

Finalmente, y recogido en forma de tercera idea que cierra este apartado, hay que
constatar que el proceso de globalización, acelerado por el fin de la guerra fría,
coincide en el tiempo con el auge de las identidades. Convirtiéndose la expresión
de “la identidad” en un fenómeno central de la sociedad internacional en la era
global.

En cierta medida se podría decir que si la globalización suponía la desaparición de
dos referentes fundamentales – el espacio y el tiempo – la identidad se basa
justamente en lo contrario: una identificación con el territorio, y todos sus
simbolismos, y una reclamación de los valores culturales, asentados en la propia
historia.

Así, la era global, se convierte, al mismo tiempo, en la era de las identidades. La
gestión de la dialéctica globalización-‐fragmentación/identidad es una de las claves
para el futuro de la sociedad internacional.

-‐Caracteres de la Sociedad Internacional actual: Conocidas ya las causas
esenciales que justifican la aparición de un nuevo tipo histórico de ordenamiento
internacional, Derecho Internacional contemporáneo, se impone analizar las
características del medio social internacional contemporáneo:

a) La Sociedad Internacional es universal, ya que forman parte de la misma y
están ligados por el Ordenamiento Internacional general todos los Estados
de la Tierra.

b) La Sociedad Internacional es compleja por la impresionante lista de
problemas muy diversos pendientes de resolver en su seno, desde el

lOMoARcPSD|2214158
imparable aumento de la población y la pobreza extrema de muchos países
en desarrollo hasta el deterioro y la contaminación del medio ambiente.

c) La Sociedad Internacional está muy fragmentada, y consecuentemente poco
integrada porque su grado de institucionalización sigue siendo relativo. Ello
no significa que no exista integración o institucionalización de la Sociedad
Internacional.

d) La Sociedad Internacional es heterogénea por la desmesurada desigualdad
económica entre Estados desarrollados y en desarrollo, que divide de hecho
a éstos en dos mundos bien diferentes; el Centro y la Periferia o, el Norte y
el Sur.

e) La Sociedad Internacional es también interdependiente porque los Estados
nunca fueron siquiera relativamente autosuficiente; todos ellos se
encuentran en situación de dependencia, incluso las grandes potencias.

f) Por último, es también una sociedad de riesgos globales como causa directa
del proceso de mundialización y de interdependencia.

Así, la configuración del actual orden mundial se encuentra en la encrucijada entre
el viejo esquema de una gobernación global dictada por superpotencias, el hecho
imparable de los procesos de integración regional y, las tendencias de imperio
global representadas por una superpotencia única.

Finalmente, la Sociedad Internacional contemporánea responde a la interacción de
variables contradictorias que sitúan el Estado en el centro de complejas tensiones
en las que interpreta, a la vez, papeles protagonistas y de actor secundario.
Dependiendo del lugar que ocupa podemos identificar tres estructuras presentes
en el sistema internacional;

1) Estructura relacional: reflejada en una Sociedad Internacional
predominantemente interestatal, descentralizada, paritaria y fragmentada.
2) Estructura institucional: reflejada primordialmente en la cooperación
institucionalizada a través de las Organizaciones internacionales.

3) Estructura comunitaria: regida por el principio de la solidaridad.


lOMoARcPSD|2214158
TEMA 2 EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

2.1 Concepto de Derecho Internacional Público: aspectos socio-‐históricos y
jurídico-‐formales; las estructuras relacional, institucional y comunitaria.

Un concepto amplio del Derecho Internacional General sería que “es el sistema de
normas y principios que forman el Ordenamiento jurídico de la Sociedad
internacional contemporánea”. Sin embargo, esta definición requiere algunas
precisiones:

-‐Con el término sistema de principios y normas nos referimos a dos aspectos
esenciales: en primer lugar, entendemos que el Ordenamiento jurídico no es una
serie de normas aisladas, sino un verdadero conjunto, que por sus conexiones
forma un sistema; en segundo lugar, con el término “sistema” pretendemos no
limitarnos a decir que es un conjunto de principios y normas sino resaltar su
carácter especial en el proceso y su aspecto dinámico.

-‐El referido Ordenamiento tiene carácter jurídico, lo que debe diferenciarlo de la
Moral y de la Cortesía internacionales. Lo que realmente lo diferencia de la moral
es el diferente grado de sanción y por la responsabilidad internacional que la
violación del Derecho Internacional origina. Mientras que su diferencia con la
cortesía o comitas Pentium estriba en que la cortesía no engendra responsabilidad
internacional, la infracción de una norma jurídica, por el contrario, sí da origen a la
misma.

-‐Por último, al ser el Derecho un producto en transformación, debemos acentuar la
nota de historicidad.

Dicha nota de historicidad hace que, conforme a las características de la Sociedad
Internacional contemporánea, podamos afirmar que el Derecho Internacional
contemporáneo regula “las relaciones de coexistencia y cooperación, frecuentemente
institucionalizada, además de ciertas relaciones de vocación comunitaria, entre
Estados dotados de diferentes grados de desarrollo socioeconómico y de poder y
culturalmente diversos”.

Así, este concepto se basa, desde la perspectiva de los sujetos, en los Estados
soberanos, individualmente considerados o integrados en la estructura compleja
de las Organizaciones internacionales intergubernamentales, que han roto el
monopolio del Estado como sujeto exclusivo del Derecho Internacional y se han
convertido en cauces permanentes e institucionalizados para la cooperación entre
los Estados.

Ahora bien, el Estado sigue siendo la estructura elemental e irreductible desde la
que se construyen las relaciones internacionales y su ordenamiento jurídico. Por
tanto, las Organizaciones Internacionales se dedican a coordinar los intereses
comunes de sus Estados miembros y organizadamente en muy diversos campos.

En cuanto a las relaciones jurídicas más complejas derivadas de la existencia de
Organizaciones internacionales universales y regionales, hay que decir que
10

lOMoARcPSD|2214158
representan en el plano subjetivo el desarrollo de un Derecho de cooperación que
pretende potencialmente cubrir todo el espectro de las relaciones humanas en
cuanto es consecuencia y proyección de su interdependencia, confiriendo
dimensión internacional a ramas hasta ahora familiares para los Derecho estatales
de nuestro tiempo.

Sin embargo, hay más actores (pero no necesariamente sujetos correspondientes a
la subjetividad internacional) participantes en las relaciones internacionales.
Podemos mencionar a las grandes comunidades religiosas, sindicales y políticas (
las iglesias, las internacionales sindicales y de partidos políticos); las asociaciones
internacionales con un fin lucrativo constituidas en forma de sociedades
mercantiles (las empresas multinacionales por su capital social y transnacionales
por su radio de acción); y las asociaciones internacionales sin un fin lucrativo
constituidas espontáneamente por grupos de particulares para la defensa y
promoción de valores solidarios muy diversos , comúnmente denominadas
Organizaciones internacionales no gubernamentales (ONG.) para distinguirlas de
las intergubernamentales o interestatales; hay que resaltar que cierto número de
estos actores , aun no siendo sujetos del ordenamiento, ejercen una gran influencia
en las relaciones internacionales, como lo prueba el impulso decidido que han
dado las ONG. al principio de solidaridad.

Dicha contribución se hace en ocasiones, contra la voluntad de los propios Estados
que no aceptan de buen grado las actividades de información y denuncia a la
opinión pública internacional de las ONG y son reacios a aceptar su influencia.

Además de las ONG. , el proceso de mundialización ha hecho surgir con especial
fuerza otros actores como los medios de comunicación o, de una forma
especialmente llamativa en los últimos años, la opinión pública mundial, que, de
forma cada vez más coordinada y a la vez espontánea, hace oír su voz a través de
manifestaciones convocadas en los lugares donde se celebran las cumbres
internacionales o, incluso, manifestaciones planetarias.

CARACTERES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Hay tres estructuras formales presentes en el sistema social internacional:

-‐Una estructura relacional: reflejada en una Sociedad internacional
predominantemente interestatal, descentralizada, paritaria y fragmentada, que
impone una relación jurídico-‐formal de carácter también relacional, regida por los
principios de igualdad soberana y no intervención.

-‐Una estructura institucional: reflejada primordialmente en la cooperación
institucionalizada a través de las Organizaciones internacionales regida por el
principio de cooperación pacífica.

-‐Una estructura comunitaria: regida por el principio de solidaridad que, bien es
cierto, se encuentra todavía en proceso de formación y que propende o debe
11

lOMoARcPSD|2214158
propender a un perfeccionamiento de la Comunidad y a una mayor humanización

de la misma.

2.2 Caracteres generales del Derecho Internacional Público

-‐Caracteres derivados de la estructura relacional: La estructura relacional y
horizontal está formada por el núcleo histórico de las relaciones interestatales y
regula la mera coexistencia de estos poderes. En la estructura relacional o
descentralizada, son los Estados los únicos sujetos que intervienen en la creación y
aplicación de las normas. Los hechos demuestran que el Derecho Internacional
sigue siento, fundamentalmente, interestatal, continúa estando basado en el
presupuesto de la soberanía y en la distribución individual del poder político.

Esta relevancia del consentimiento atribuye al Derecho Internacional una serie de
caracteres que se reflejan tanto en la creación de las normas internacionales como
en su aplicación. Esos caracteres son:

-‐El carácter relativo: Ello supone que en una sociedad descentralizada, carente de
un poder institucionalizado que se imponga a los sujetos, los Estados están
obligados por aquellas normas convencionales a las que han dado su
consentimiento, de forma que lo que es norma para unos no lo es para otros.

El carácter relativo también se refleja en los medios de arreglo de diferencias, cuya
obligatoriedad depende también del consentimiento de los Estados, siendo el
principio general aplicable el de la libertad de elección de medios, con el único
límite de la prohibición de los medios no pacíficos.

-‐El carácter recíproco: Esto es así porque las normas no nacen del consentimiento
de un solo Estado, sino de la confluencia del consentimiento de dos o más de ellos.

La reciprocidad en el ámbito de la creación de las normas implica que los Estados
están obligados por la norma sólo frente a los Estados que han dado también su
consentimiento a la norma y sólo en la medida en que coincidan los
consentimientos de ambos en esa norma.

Y, cuando un Estado se ha obligado frente a otro a algo, sólo el Estado frente al que
se ha obligado puede exigirle el cumplimiento de esa obligación. Igualmente, se
manifiesta la reciprocidad a través de la pervivencia de la autotutela, a través de la
adopción de medidas de retorsión y de represalia o contramedidas.

-‐El carácter dispositivo: se refiere a tener la norma convencional su origen en el
consentimiento de los Estados, esos mismos pueden excluir la aplicación de la
norma o modificar su contenido mediante ese mismo consentimiento.

-‐El carácter particularista: El particularismo tiene su origen también en la
preeminencia del consentimiento y se caracteriza sintéticamente por los siguientes
rasgos:

12

lOMoARcPSD|2214158
a. La restricción del ámbito de validez y número de sujetos entre los que son
válidas las normas particulares.

b. El uso del tratado como un instrumento básico y primordial de creación y
formación de normas particulares, aunque no sea su única fuente.

c. El objeto heterogéneo de las normas particulares, ya que son estas normas las
que mejor reflejan la expansión y diversificación de las razones materiales y
personales del Derecho Internacional Público.

Naturalmente, al afirmar el carácter preferentemente particular del Derecho
Internacional no significa negar, ni si quiera en el análisis metodológico de la
estructura relacional, la existencia de reglas generales que obligan a todos los
Estados.

-‐Caracteres derivados de la estructura institucional: la incidencia de las
Organizaciones Internacionales: La estructura institucional está basada en la
existencia de una pluralidad de Organizaciones internacionales creadas por los
Estados y en las que estos últimos participan como miembros, que dan origen a
normas de cooperación.

1) En el ámbito de la creación de normas. Se han creado procedimientos de
codificación y desarrollo del Derecho Internacional que, por un lado sirven para
corregir la indeterminación e imprecisión de las normas jurídicas
internacionales y, por otro constituyen instrumentos de transformación y
cambio de ordenamiento internacional.

En segundo lugar, ha dado origen a un nuevo procedimiento de elaboración de
normas en el Derecho Internacional contemporáneo que son en realidad actos
jurídicos concertados de naturaleza no convencional.
Y, en tercer lugar, ha incidido en el proceso de creación de normas,
contribuyendo a la creación de reglas generales, tanto a través de la costumbre
como de los tratados.

2) En el ámbito de la interpretación de las normas. Sobre los caracteres recíproco,
relativo y particular del Derecho Internacional va a ser importante. Así, en
primer lugar cuando los Estado crean una Organización internacional, crean un
ente que tiene, en principio, personalidad jurídica y vida propia. Esta
interpretación rompe con la posibilidad de que existan varias interpretaciones,
así como con la reciprocidad, el particularismo y la relatividad.

3) En tercer lugar, en relación con la aplicación de las normas. El Derecho
Internacional contemporáneo dispone ya de procedimientos centralizados de
aplicación de las normas, cuyo establecimiento y funcionamiento se debe a la
acción de las Organizaciones internacionales, cuyo ejemplo paradigmático en el
ámbito universal lo constituye la actuación del Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas.

13

lOMoARcPSD|2214158
4) En cuarto lugar, en el ámbito del arreglo de diferencias. La irrupción en escena

de una creciente multitud de Organizaciones ha venido a enriquecer la
morfología de los medios de solución, introduciendo medios nuevos y también
adaptaciones de los preexistentes.

De entre ellos, la mayor novedad es la introducción de medios nuevos,
<<institucionales>>. La solución institucional significa que el arreglo de la
diferencia se alcanza mediante un acto jurídicamente atribuible a la Organización
como tal. En este sentido, se ha hablado de solución interna, es decir, lograda por la
propia Organización sin necesidad de recabar el consentimiento de los Estados
Partes en la diferencia ni la decisión de un Tribunal exterior.

En conclusión, los Estados pasan a ser no sólo partes del tratado constitutivo, sino
miembros de la organización y, por tanto, a estar sometidos, aunque sea en función
de su propia voluntad y de forma limitada, a la Organización en el ejercicio de sus
competencias.

-‐Caracteres derivados de la estructura comunitaria: normas protectoras de
intereses colectivos: En la Sociedad Internacional contemporánea pertenece a
una tercera estructura – que denominamos estructura comunitaria – regida por el
principio de solidaridad.

a) Partiendo del criterio distintivo que atiende al interés protegido por las normas
internacionales observaremos que, por razón de la clase o tipo de interés
protegido, existen reglas o normas que pretenden satisfacer ya el interés
individual de los sujetos estatales y que son propias de la estructura relacional,
ya el interés común de un grupo de Estados y que son propias de la estructura
institucional.

b) Pero, junto a esas reglas , hay otras que protegen intereses colectivos esenciales
de la Comunidad Internacional que pretenden la realización solidaria de un
cierto orden público internacional basado en la adhesión a un mismo código de
valores mínimos; estas reglas son características de una tercera estructura que
podemos denominar comunitaria , en el sentido de que se trata de una
estructura en proceso de cristalización, ya que faltan actualmente en el sistema
internacional lazos de solidaridad material suficientes para hablar de una
Comunidad Internacional ; la noción de Comunidad Internacional no pasa de
ser hoy más que una noción estratégica o de combate y un imprescindible
punto de referencia utópico. La consolidación de esta tercera estructura no
niega las otras dos estructuras sino que se basa en ellas.

c) Por razón del mecanismo o modo de aplicación forzosa de los derechos
establecidos en dichas reglas. Como la aplicación de los derechos otorgados por
las reglas relacionales se realiza por el Estado directamente afectado
(autotutela) frente al Estado autor del incumplimiento o violación de la regla; la
aplicación de los derechos otorgados por las reglas institucionales se realiza, en
cambio, en el seno de las Organizaciones Internacionales (tutela autorizada)
mediante medidas adoptadas por sus órganos de acuerdo siempre con las
competencias atribuidas por el tratado fundacional de cada Organización.
14

lOMoARcPSD|2214158
Ambos mecanismos constituyen las formas propias de aplicación forzosa de las
normas dispositivas.

Por último, los intereses colectivos esenciales que pretenden proteger las reglas
imperativas se traducen en obligaciones de una importancia particular, que
conciernen a todos los Estados, es decir, son obligaciones que tienen los Estados
frente a toda la Comunidad Internacional u obligaciones erga omnes según el
dictum del Tribunal Internacional de Justicia en su sentencia de 5 de febrero de
1970 en el Caso de la Barcelona Traction; en palabras del Tribunal:

“ (...) debe establecerse , en particular, una distinción esencial entre las obligaciones
de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto y las que nacen
respecto de otro Estado en el campo de la protección diplomática . Por su propia
naturaleza, las primeras conciernen a todos los Estados. Dada la importancia de los
derechos en cuestión, puede considerarse que todos los Estados tienen un interés
jurídico en que tales derechos sena protegidos; las obligaciones de que se trata son
obligaciones erga omnes”

Esta distinción entraña que, en el caso de incumplimiento de una obligación erga
omnes , se produzcan efectos que no sólo implican al Estado autor de la violación y
al Estado lesionado , sino a todos los Estados e incluso a la Comunidad
Internacional organizada. Así, lo ha reconocido el Tribunal Internacional de
Justicia, por ejemplo en la opinión consultiva sobre las Consecuencias jurídicas de
la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, donde, tras declarar
que se habían violado obligaciones erga omnes derivadas tanto del principio de
libre determinación de los pueblos como del Derecho Internacional humanitario,
determinando las consecuencias jurídicas de dichas violaciones para todos los
Estados.

El reconocimiento de efectos jurídicos para todos los Estados plantea también la
cuestión de que todos los Estados, y no sólo el directamente afectado por la
violación de la obligación puedan poseer la facultad de reclamar solidariamente su
cumplimiento frente al Estado autor de la violación.

En todo caso, sobre el papel y como buen ejemplo de las relaciones entre las tres
estructuras, la aplicación de las reglas imperativas todavía puede llevarse a cabo
hoy en el plano relacional mediante contramedidas unilaterales como las
represalias económicas (tutela colectiva descentralizada) , y en el plano
institucional mediante sanciones (tutela colectiva organizada), si bien es más
idónea esta última clase de tutela a causa de la naturaleza y fenomenología
colectiva que poseen las reglas imperativas. Así pues, la tutela colectiva constituye
la forma propia de aplicación forzosa de las normas imperativas.

-‐Caracteres derivados de la heterogeneidad de la Sociedad Internacional: la
desigualdad entre los Estados y sus repercusiones normativas: Al hablar de la
Sociedad Internacional contemporánea hemos hablado de su heterogeneidad,
manifestada principalmente en la desigualdad de poder económico y político de los
Estados. Desde un punto de vista jurídico, la hegemonía de las grandes potencias
se percibe principalmente en tres ámbitos:
15

lOMoARcPSD|2214158
a) La hegemonía en el plano normativo consuetudinario se traduce en la noción

de Estados interesados; se entiende por tales los que tienen oportunidad de
participar en el proceso de creación o cambio de una norma, contribuyendo con
su conducta a la formación de una determinada práctica. Ello significa, por un
lado, que la situación geográfica, económica o tecnológica de cada Estado
repercute inevitablemente en su posible participación en un proceso normativo
determinado; y por otro lado, que la condición de una práctica suficientemente
general, como uno de los aspectos necesarios del elemento material de la
costumbre, se entiende referida sólo a los Estados interesados.

b) La hegemonía en el plano normativo convencional se aprecia en el fracaso de
los antiguos Estados socialistas y de los Estados en desarrollo donde se intenta
introducir la prohibición y consiguiente nulidad de los tratados conseguidos
por medio no sólo de la amenaza o uso de fuerza, sino mediante cualquier otro
medio de presión política, económica o militar. Ello representa el
reconocimiento implícito de que dichas presiones pueden dar lugar a la
formación de un consentimiento válido para un acuerdo entre Estados.

c) Aún se percibe mejor dicha hegemonía en el status privilegiado en muchas
Organizaciones internacionales que tiene las grandes potencias y otros países
grandes, tal como lo reflejan en la Unión Europea el número de representantes
en el Parlamento Europeo elegidos en cada Estado miembro, o el voto
ponderado de los Estados miembros.

Esta desigualdad provocada por la hegemonía de las grandes potencias recibe, sin
embargo, un reconocimiento jurídico, tanto en un sentido confirmador como en un
sentido compensador. Si la confirmación la encontramos en el derecho de veto de
los cinco miembros permanentes, en la existencia de Estados “oficialmente”
poseedores del arma nuclear; el sentido compensador se ve tanto en el tratamiento
jurídico que al intercambio económico se da a favor de los Estados más pobres en
el Derecho internacional del desarrollo como en el reconocimiento que, ad ex en el
derecho del mar, se otorga a los Estados archipelágicos, sin litoral o en situación
desventajosa etc.

2.3 Universalismo y particularismo: El Derecho Internacional General y el
Derecho Internacional Particular

La expansión y penetración del Derecho Internacional Público, en muchos
dominios públicos gracias a la importancia del Derecho Convencional y a la labor
de las Organizaciones internacionales hace muy difícil hoy estudiar el Derecho
Penal o el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sin dedicar la atención
debida al análisis de los aspectos jurídicos internacionales de esas disciplinas.

Pero esa expansión trae consigo un problema nuevo: el del mantenimiento de la
unidad del ordenamiento jurídico internacional, tanto desde un punto de vista
formal como material.

16

lOMoARcPSD|2214158
a) La unidad formal del Derecho Internacional implica la existencia de unos

mecanismos de producción normativa, de interpretación y de aplicación de las
normas.
b) La unidad material del Derecho Internacional se reconoció explícitamente a
partir de la Carta de las Naciones Unidas, “que refunda en parte el orden
jurídico internacional de la posguerra no solamente sobre unos principios
jurídicos sino también sobre unos valores éticos ellos mismos integrados en las
reglas así legalizadas”.

Este problema está especialmente relacionado el carácter particularista del
Derecho Internacional haciendo referencia a la distinción entre normas
universales o generales y normas particulares. Esta tensión entre universalismo y
particularismo es especialmente ejemplar porque recorre todo el ordenamiento
internacional en sus tres estructuras así como los principios de soberanía,
cooperación y solidaridad que las ilustran.

Si se tiene en cuenta el carácter universal de la Sociedad Internacional
contemporánea, es lógico que exista un Derecho Internacional general aplicable a
todos los Estados por haberse formado gracias al acuerdo general de éstos. Pero si
se atiende también al carácter complejo y heterogéneo de la Sociedad
Internacional contemporánea, que hace cada vez más difícil la adopción de reglas
generales, no extraña comprobar tampoco la presencia al lado del Derecho
Internacional común o general de un conjunto de normas de carácter particular.

Dicho particularismo, sin embargo, refleja realidades sociales y normativas que,
por simplificar, deben analizarse en tres planos distintos aunque íntimamente
conectados:

1) Atendiendo al ámbito geográfico o cultural aparece el denominado Derecho
internacional regional o particular.

2) Atendiendo al proceso de institucionalización aparece el distinto Derecho
elaborado en el seno de cada Organización internacional.

3) Atendiendo al resultado de la diversificación y especialización del ámbito
material del Derecho Internacional éste presenta en la actualidad un acto grado
de sectorialización.

En el primer caso se ha planteado la existencia de reglas de carácter estrictamente
regional favorecidas por la posibilidad de encontrar costumbres regionales. Sin
embargo, determinados problemas aparecen cuando la invocación del criterio
geográfico , cultural o religioso pretende fragmentar determinados principios
generales o, cuando desde un ámbito geográfico y social determinado se pretende
imponer determinados principios típicamente regionales con gran carga política
como el principio del libre mercado o el de democracia.

En segundo lugar, es de mención el grado de institucionalización de la sociedad
internacional. La cada vez mayor presencia de Organizaciones Internacionales en
todos los ámbitos del Derecho Internacional ofrece distintos derechos elaborados
17

lOMoARcPSD|2214158
por cada Organización internacional que serán aplicables a los miembros de cada
una de esas Organizaciones. El carácter relativo de los tratados supone la aparición
en diverso grado de diferentes sistemas institucionalizados de creación y
aplicación de un Derecho propio.

Aún más problemas plantea el fenómeno de la sectorialización de nuestro
ordenamiento. Aquí se trata de la posible fragmentación del Derecho Internacional
en diversos subsistemas que en función de su ámbito material se han ido
generando en el seno del Derecho Internacional.

Sin embargo, lejos de suponer una amenaza real a la unidad del ordenamiento
jurídico internacional, aquellos subsistemas materiales “son una manifestación del
pluralismo normativo característico del Derecho Internacional”. A pesar de su
relativa autonomía estos “regímenes internacionales materiales” no son
ordenamientos jurídicos autónomos. Es cierto que, como sistema normativo, el
Derecho Internacional es producto de su propio desarrollo y especialización en
atención a la base social que regula y la interacción continua entre los diversos
sectores.

Es indiferente al sistema la vía formal seguida en la constitución de ese subsistema.
Los problemas surgen sólo si desde algún subsistema se pretende fragmentar o
suplantar el Derecho Internacional general. Hecha esta salvedad, las relaciones
entre normas generales y particulares se rigen por los criterios de prelación y
derogación del Derecho Internacional.

Sirva ahora recordar que la compatibilidad jurídica del fenómeno particularista
con el Derecho Internacional general requiere, en todo caso, el reconocimiento de
la primacía de las normas de ius cogens y de la Carta de la ONU.

Finalmente, advertir que la tensión entre universalismo y particularismo favorece
el carácter esencialmente polivalente del proceso normativo jurídico internacional.
Destacar la polivalencia o interacción de los ámbitos espaciales de aplicación de las
normas internacionales representa negar la oposición o antinomia irreductible de
localismo y universalismo en el Derecho Internacional, lo cierto es que una norma
particular puede llegar a ser universal y viceversa. Por lo demás, la
individualización normativa representada por el particularismo, que podemos ya
definir como la protección jurídica de los intereses de grupos de Estados que
poseen unas condiciones tales que reclaman normas de aplicación privativa para
ellos, suele derivar de factores de naturaleza material.

2.4 Normas dispositivas e imperativas (<< ius cogens>>)

Por razón de la naturaleza normativa de las reglas que protegen y formalizan esas
clases o tipos de interés, cabe distinguir entre normas de derecho dispositivo (ius
dispositivum), que son las más numerosas y las únicas a las que hasta ahora
hablamos hecho referencia, y normas de derecho perentorio o imperativo (ius
cogens), muy escasas en número.
18

lOMoARcPSD|2214158
Las reglas dispositivas se definen porque dos o más Estados pueden mediante
acuerdo excluir su aplicación o modificar su contenido en sus relaciones mutuas;
mientras que las reglas perentorias o imperativas no admiten la exclusión o la
modificación de su contenido y declaran nulo cualquier acto contrario al mismo.

Las primeras pretenden satisfacer los intereses individuales y comunes de los
Estados, propios de las estructuras relacional e institucional. Las segundas, en
cambio, pretenden dar respuesta a los intereses colectivos esenciales de todo el
grupo social, que son propios de la nueva estructura comunitaria y que exigen
reglas cualificadas por su grado de obligatoriedad, lo que conlleva la superior
jerarquía de las mismas frente al resto de normas del ordenamiento.

En su virtud, los arts. 53 y 64 del Convenio de 23 de mayo de 1969 sobre el
Derecho de los Tratados, en el que España es parte establecen la nulidad o
terminación de los tratados contrarios a una norma de ius cogens, ofreciendo
además el art. 53 una noción de norma imperativa:

“Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con
una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la
presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una
norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su
conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser
modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el
mismo carácter”.

19

lOMoARcPSD|2214158
TEMA 3 LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

3.1 Examen del sistema

-‐Ideas generales: Las fuentes fundamentales del Derecho Internacional vienen
recogidas en el art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia sin
perjuicio de que puedan ser creadas por otros procedimientos no mencionados el
este artículo , como ocurre con una parte del formado en el seno de las
Organizaciones Internacionales por medio de resoluciones, recomendaciones etc..

El Derecho de las Organizaciones internacionales nace, en su mayor parte, por
procedimientos secundarios de producción jurídica, pues tiene su origen y
fundamento en el Tratado creador de las Organizaciones de referencia o en un
Acuerdo posterior entre los miembros de la Organización.

Así, en un examen general de las fuentes, diremos que las primarias son las
recogidas en el art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, que son
los principios generales del derecho, medios auxiliares como la jurisprudencia y la
doctrina científica; la costumbre , así como los actos unilaterales y los Tratados
Internacionales.

-‐Examen de las fuentes: el art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de
Justicia.

1) Enumeración de las fuentes del Derecho Internacional Público.

Según el art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia:

*El Tribunal Internacional de Justicia está abierto, para todos los Estados del
mundo aunque la participación de los Estados no miembros de las Naciones Unidas
esté sometida a que se cumplan las condiciones que determine en cada caso la
Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas, a recomendación del
Consejo de Seguridad de Naciones Unidas o el propio Consejo de Seguridad.

*En el ánimo de los miembros del Comité de los Diez (redactores del anterior
Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia) estuvo presente la idea de recoger
las fuentes, no de una Organización internacional en particular, sino de la Sociedad
Internacional.

*Sin embargo, la modificación introducida en el Estatuto del Tribunal Internacional
de Justicia respecto al que estuvo vigente en el antiguo Tribunal Permanente de
Justicia Internacional. La modificación que nos interesa ahora consiste en la
introducción de las siguientes palabras: “El Tribunal, cuya misión es decidir
conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas.” Las
palabras transcritas no hacen ver claramente cómo, a través de la referencia
expresa al Derecho Internacional, se ha llegado a un reconocimiento palpable de
que las fuentes enumeradas en el art. 38 son las fuentes del Derecho Internacional.

20

lOMoARcPSD|2214158
El artículo 38.1 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia enumera las
fuentes:

- Las convenciones internaciones, generales o particulares.
- La costumbre internacional.
- Los principios generales del derecho
- Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones.

Mientras que el art. 38.2 del mismo Estatuto expone que:

- La siguiente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un
litigio ex aequo et bono si las partes así lo convinieren.

Sin embargo, hay que dejar claro que las fuentes en sentido estricto, sólo son las
desconocidas por principales o primarias, y que la referencia del art. 38 a la
jurisprudencia y doctrina científica no está hecha en sentido de que ellas sean
capaces de crear, modificar o extinguir una norma jurídica.

2) Primacía y derogación entre las fuentes.

En Derecho Internacional no se puede mantener una jerarquía entre las fuentes. Y,
varias razones avalan esta afirmación:

*En el Proyecto del art. 38 del Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia
Internacional figuraba que la aplicación había de hacerse por “orden sucesivo”.

*En el artículo de referencia se hace la enumeración con las letras a), b) y c) y no se
utilizan los ordinales, que hubieran supuesto un criterio claramente jerárquico.

*La doctrina es prácticamente unánime en considerar que las distintas fuentes
tiene entre sí el mismo rango normativo y valor derogatorio.

Por tanto, en caso de conflicto, los criterios de primacía y derogación son los
generales. En primer lugar, una norma posterior de contenido contrario deroga a
una anterior de idéntico rango (lex posterior derogat priori), excepción hecha de las
normas del ius cogens que prevalece sobre cualesquiera otras. Y, en segundo lugar,
una norma especial o particular prima – no deroga – sobre una norma general.

3.2 Los principios estructurales del ordenamiento internacional: los
principios fundamentales de las Naciones Unidas

La Sociedad Internacional Contemporánea exige la presencia de un amplio
consensus sobre el marco general de referencia legal que da soporte formal al
proceso de formación y cambio de las normas en un contexto material como el
grupo social internacional marcado por las grandes desigualdades entre los
Estados.

21

lOMoARcPSD|2214158
El origen de ese marco general de referencia son los principios formulados en el

art.2 de la Carta de la O.N.U. Sin embargo, la guerra fría impidió el desarrollo de
estos principios hasta que se aprueba solemnemente por consenso la famosa
Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de la Organización de las Naciones
Unidas, de 24 de octubre de 1970 , que incluye como Anexo la Declaración sobre
los principios del Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a
la cooperación ente los Estados de conformidad con la Carta de Naciones Unidad.
Principios que constituyen “los principios básicos del Derecho Internacional”.

La Resolución 2625 sobre todo declara y desarrolla progresivamente normas de
Derecho Internacional ya existentes como los cinco principios incluidos veinticinco
años antes de la Carta y que son por tanto comunes a ambas, a saber, el principio de
igualdad soberana de los Estados, el principio de la buena fe, el principio de arreglo
pacífico de las controversias , el principio de la prohibición de la amenaza o del uso
de la fuerza, y el principio de la igualdad de derechos y de la libre creación de los
pueblos, este último reconocido directamente en el art. 1.2 de la Carta, que
establece como propósito de las Naciones Unidas:

“Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al
principio de igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y
tomar otras medidas adecuadas para fortalecer la paz universal”. A estos cinco
principios hay que sumar el principio de no intervención y el principio de la
cooperación pacífica entre los Estados, que son en cambio privativos de la
Resolución 2625 porque no aparecen recogidos taxativamente en la Carta.

Esta relación de principios no es exhaustiva, ya que la naturaleza básica de los
mismos no depende de su fuente formal original, sino de su contenido material y
de la práctica internacional sobre los mismos, de manera que la relación de
principios está siempre abierta y puede ampliarse mediante el consensus necesario
para ello. En este sentido puede mantenerse el principio del respeto de los
derechos humanos, así como la afirmación cada vez mayor del principio de la
democracia.

Así, para la evolución del consensus de los Estados no sólo afecta al número de los
principios, sino también a su contenido y a la interacción (y a veces contradicción)
entre ellos.

*Principios propios de la Carta de las Naciones Unidas (art.2):

-‐Igualdad soberana de los Estados: Significa que todos los Estados conservarán su
soberanía y, entiende que por pertenecer a la O.N.U. los Estados no pierden su
soberanía sino que comparten sus objetivos y, este principio es inherente a este
Ordenamiento.

La Resolución 2625 lo que hace es confirmar que Todos los Estados miembro
tienen una libertad muy amplia para tomar sus decisiones, es decir, cada país tiene
derecho para elegir libremente su sistema político, económico, social y cultural;
formando esto parte del Estatuto jurídico del Estado soberano. La igualdad
soberana es un concepto de fundamento político pero, esto no implica que todos
22

lOMoARcPSD|2214158
los miembros de Naciones Unidas tengan igual Estatuto sino que algunos tienen
por ejemplo derecho de veto y voto ponderado y otros no.

Esto quizás contradiga el principio de igualdad de los Estados. La igualdad se
conjuga con otro principio y es que según el interés de los países se les dará mayor
peso en las votaciones. Así, podríamos decir que todos los Estados tiene igual
Estatuto pero se tiene en cuenta la desigualdad real para todas las decisiones.

-‐Principio de la buena fe: Todos los Estados deben cumplir, en virtud de la buena
fe, todos los compromisos contraídos por la Carta; y la Resolución 2625 afirma que
todos los Estados tienen que cumplir de buena fe “todas” las obligaciones,
cualquiera que sea la fuente del que dimanen. Dicho principio tiene una conclusión
real y no sólo moral con los Tratados Internacionales y en materia de los actos
unilaterales.

-‐Ppo de arreglo pacífico de las controversias internacionales: Se consolida con la
Carta de las Naciones Unidas porque, aunque era un instrumento más de la política
de los Estados, ahora hay una obligación de manera pacífica pero, no obligando a
un resultado sino a un comportamiento.

La Resolución 2625 extrae alguna consecuencia bastante obvia confirmando que
los Estados pueden utilizar los medios libremente para resolver las controversias
(políticas, diplomáticas…) y, de ahí deriva la jurisdicción voluntaria.

-‐Ppo de la prohibición de la amenaza o del uso de la fuerza: Este principio subraya
que los miembros de las Naciones Unidas se abstendrán de la amenaza o el uso de
la fuerza por la integridad territorial y la independencia política de los Estados.
Esta es una obligación de medios, es decir, se prohíbe el medio. La expresión se
hizo para dejar claro que bajo ninguna circunstancia se utilice la fuerza armada
como principio revolucionario.

La Resolución 2625 además de detallar el principio subraya que también es ilícita
todo el resultado de este principio y no conocerá la legalidad del territorio
conquistado por la fuerza armada.

*Principios de la Resolución 2625:

-‐Ppo de no intervención en los asuntos internos de otros Estados: Es un principio
que deriva del de la igualdad soberana; intenta salvaguardar la soberanía y evitar
la coacción de la misma. Y, por otro lado, es un principio complementario al de la
prohibición de la amenaza de la fuerza.

En particular, se habla de bloqueos, coacciones económicas.. Es un principio
complejo porque el problema es la medida de la intensidad para saber cuando se
ha infringido este principio. No hay consenso sobre el límite que tiene la violación
de este principio y, ello da problemas a la hora de su aplicación. Y, los problemas
de su aplicación también derivan de los intereses de cada Estado y que no quieren
que las Naciones Unidas se inmiscuyan.
23

lOMoARcPSD|2214158
-‐Ppo de cooperación pacífica entre los Estados: Significa que los Estados deben
fomentar las buenas relaciones entre ellos y eso es mediante las relaciones
diplomáticas de todos los campos. Es un principio propio de la época en que surge,
es decir, con la guerra fría.

Sin embargo, no quedan claras sus consecuencias jurídicas, y podríamos decir que
es un principio de estímulo porque es difícil que si un Estado no coopere con otro
tenga una consecuencia jurídica a menos que vaya aparejado con otro.

-‐Ppo de libre determinación de los pueblos: No aparece en la Carta de las Naciones
Unidas como un principio sino como objetivo (art.1.2). Esto es así, porque el
momento histórico no era propicio para ello porque en 1945 aún había países que
tenían colonias. Así este principio se afianza con posterioridad en las Resoluciones
1514 y 2625.

*Con posterioridad ha habido algunos documentos a los que conviene hacer
referencia porque añaden principios.

- El Acta final de Helsinki de 1985
- La Carta de París para una nueva Europa de 1990

Ambas fueron adoptadas en la Conferencia sobre la Seguridad y la Cooperación en
Europa (C.S.C.E). Hoy día Organización sobre la Seguridad y la Cooperación en
Europa. Ninguna de las dos son Tratados Internacionales pero, de ambas forman
parte todos los Estados de Europa , Estados Unidos y Canadá. Cuando se crea la
Carta de París para una nueva Europa de 1990 están en decadencia todos los
regímenes de Europa, cayendo consigo el Pacto de Varsovia

Ahora que, la distinción entre Este y Oeste no existe en la Sociedad Internacional y,
los valores comunes son superiores en los distintos países se han creado nuevos
principios. El que más podemos destacar a modo pronto, es la Protección de los
Derechos Humanos de la persona y de los ciudadanos así hay una tendencia cada
vez más avanzada de la democracia de corte occidental que se afianza con esta
Carta; habiendo consenso en la consolidación democrática. Pero, por múltiples
influjos la democracia se va centrando aunque no esté del todo consolidada.

3.3 Los principios generales del derecho y el Derecho Internacional

Una de las fuentes que enumera el tan citado art. 38 del Estatuto del T.I.J. son los
principios generales del derecho.

A) Los orígenes de los principios generales del derecho y su inclusión en el
Estatuto del T.I.J.

La acogida de los principios generales del derecho entre las fuentes del Derecho
Internacional se mantuvo de forma tajante por el Comité de los Diez, que elaboró el
texto del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia. Con anterioridad a dicho
texto, los principios generales habían sido objeto de especial mención en varios
24

lOMoARcPSD|2214158
compromisos arbitrales, en algunos tratados y en sentencias de tribunales

arbitrales. Así el art. 38.1 c) del Estatuto afirma “los principios generales del
derecho reconocidos por las naciones civilizadas”. De esta forma, los principios
generales del derecho a los que se hace especial referencia en este artículo son los
que podemos denominar principios generales del Derecho, es decir, principios que
están presentes en todos los ordenamientos jurídicos y, lógicamente, también en el
Derecho Internacional con las consiguientes adaptaciones.

Los principios generales del derecho tiene su origen en una convicción jurídica que
ha encontrado su expresión en los principales sistemas jurídicos internos de las
naciones civilizadas. Y, la referencia hecha a las “Naciones civilizadas” no debe ser
entendida como una discriminación entre los Estados sino como la “idea de que
estos principios deben tener una base objetiva en la conciencia jurídica
concordante de los pueblos”.

B) La utilización de los principios generales del derecho por la
jurisprudencia internacional.

-‐En la jurisprudencia arbitral: encontramos principios como el de
“indemnización por actos ilícitos” y el que condena el “enriquecimiento injusto”. Se
busca el derecho aplicable en los principios enraizados en el buen sentido y en la
práctica común de la generalidad de las naciones civilizadas, y entiende por ellos
los principios de justicia , equidad y buena conciencia.

-‐El Tribunal Permanente de Justicia Internacional y el Tribunal Internacional
de Justicia

*Observa que es un principio de Derecho Internacional, y hasta una concepción
general del Derecho, que toda violación de un compromiso implica obligación de
reparar.

*También se refiere a los principios reconocidos por las naciones civilizadas
obligatorios para todos los Estados, incluso fuera del vínculo convencional.

*Y también se reafirman al respecto del principio general del derecho conforme al
cual hay que presumir que la facultad de poner fin a en mandato o al cualquier
convención, como consecuencia de una violación del mismo, existe de una manera
inherente incluso cuando no ha sido expresado.

-‐En el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se hace uso de los
principios comunes a los ordenamientos de los Estados Miembros y de los
principios generales del Derecho Internacional Público. La homogeneidad de los
sistemas jurídicos de los países miembros de las Comunidades ha favorecido
ciertamente la aplicación de los principios generales del derecho

C) La concreción de los principios generales en el Derecho Internacional

Los principios generales del derecho aplicables en el ordenamiento internacional
tiene dos procedencias:
25

lOMoARcPSD|2214158
-‐Aquellos que han sido recogidos de los ordenamientos internos, es decir, los
principios considerados “in foro doméstico” (art. 38.1 c) del Estatuto del T.I.J.) que
son:

a) El de la prohibición de abuse de derecho
b) El de responsabilidad internacional nacida de actos ilícitos y la restitución de lo
adquirido por medio de un enriquecimiento injusto.
c) La excepción de prescripción liberatoria
d) La obligación de reparar los daños debe abarcar no sólo al daño efectivamente
sufrido sino también la ganancia dejada por obtener.

La admisión de estos principios por la práctica internacional está lejos de tener la
amplitud y precisión que le dan muchos juristas en base a un análisis apresurado
de los precedentes.

-‐Los principios generales propiamente internacionales que surgen de las de las
mismas características del Derecho Internacional.

e) La primacía del Tratado Internacional sobre la ley interna: Significa que en caso
de contradicción entre normas prevalecerá el Derecho Internacional.
f) El principio de la libertad de alta mar en la cual rige la libertad para cualquier
utilización de ese espacio. Sin embargo, este principio ha evolucionado porque
del uso se pasó al abuso y, se ha tenido que limitar un poco.
g) El ppo de la continuidad del Estado.
h) El ppo de que en materia de responsabilidad internacional la indemnización
debe ser apreciada en función de la realización efectiva del daño.
i) El ppo de agotamiento de los recursos internos antes de acudir a la vía
internacional: Este principio se aplica en diferentes terrenos pero, el más claro
es en cuestión diplomática de un Estado sobre su nacional y sus derechos
fundamentales. Así, cuando un Estado un Derecho Fundamental de la persona,
el Individuo puede acudir a alguna figura del Derecho Internacional como el
Tribunal Superior de Derechos Humanos o el Tribunal de la Organización de
Naciones Unidad pero, primero tendrá que agotar todas las vías judiciales
precedentes, así la protección es subsidiaria.

También un Estado podrá demandar a otro por la ofensa a su nacional y, será una
protección diplomática pero, sólo se podrá hacer cuando se agote la vía procesal y,
también al Estado se le tendrá que dar la posibilidad de subsanar su error.

j) El ppo de efectividad: El Derecho Internacional extrae consecuencias jurídicas
de la realidad, es decir, de lo efectivo o auténtico. Algunas de estas
manifestaciones son: la costumbre de los Estados porque de la práctica de la
misma se extraen consecuencias jurídicas. La protección diplomática de la
doble nacionalidad será con el Estado con quien tenga vínculos. Y, la
adquisición de competencias sobre un territorio es por el ejercicio efectivo de
una autoridad de ese territorio.

Es de mención que todos estos principios tienen un fuerte carácter autónomo y
que son intransgredibles. Así, el perfeccionamiento constante del Derecho
26

lOMoARcPSD|2214158
Internacional , el aumento de la vida de relación internacional, la incorporación a
los tribunales internacionales de personas de culturas jurídicas muy diversas, y la
multiplicación y especialización creciente de la jurisdicción internacional, entre
otras cosas, son factores que necesariamente influirán en la mayor riqueza del
Derecho Internacional . Dentro del mismo, los principios generales pueden ser un
elemento utilísimo para avanzar por el camino de una constante mejora de la
convivencia pacífica entre los pueblos.

D) Obligatoriedad de los principios generales en el Ordenamiento
Internacional

Un problema particular se presenta en razón a su obligatoriedad ; según los
autores la validez es diferente ; para unos la validez puede estar tanto en el
derecho consuetudinario como en el Derecho convencional y, para otros cuando se
trata de principios ya presentes , esto es, positivados en el orden jurídico
internacional, la necesidad de su observancia suele ir acompañada de una
repetición de actos de los Estados ; de ahí que la costumbre jurídica sea la forma
más frecuente de positivación de los principios de que se trata.

Sin embargo, ha de añadirse que la repetición de los principios en diversos
acuerdos, junto con la opinio iuris a ello inherente, forman la base consuetudinaria
de positivación de los mismos. Y, Otro proceso de positivación por vía
consuetudinaria se actúa para los principios generales in foro doméstico por la
convicción jurídica ya formulada y la repetición de actos realizados en los
ordenamientos internos, si bien su concreción en el ordenamiento internacional se
realiza normalmente por los tribunales internacionales.

3.4 La jurisprudencia y la doctrina científica

-‐La jurisprudencia: Su misión no es la de crear Derecho, sino la de ser un medio
para determinar las reglas de Derecho, en definitiva, la misión del Tribunal es la de
decir cuál es el Derecho aplicable, no la de crearlo.

La jurisprudencia internacional no podemos definirla como una fuente formal de
nuestro Derecho en sentido estricto. No obstante, no podemos desconocer que en
la práctica el valor del precedente jurisprudencial es tan grande que ello ha
contribuido a la formación de una jurisprudencia basada sobre la rerum perpetuo
similiter indicatarum auctoritas.

La función de la jurisprudencia es doble: como elemento de interpretación y como
medio de prueba. Respecto al primer aspecto, nos referimos a que los tribunales
internacionales hacen de decisiones anteriores un elemento de interpretación del
Derecho. Y, como medio de prueba de la existencia de las normas de Derecho
Internacional, la jurisprudencia está llamada a cumplir una misión capital pues
sirve para proclamar principios fundamentales de este orden jurídico, y aun para
extender a otros supuestos las soluciones que ya han ido ofrecidas por reglas
convencionales o consuetudinarias. Es precisamente a este segundo sentido al que
27

lOMoARcPSD|2214158
se refiere el art. 38 del Estatuto del T.I.J. al atribuir a la jurisprudencia la

característica de medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho.

También hay que hacer la distinción entre dos claras categorías: sentencia y
dictámenes; cuyo valor vinculante es bien distinto. Ahora bien, el Tribunal ha
venido haciendo un uso indistinto como precedentes de sus sentencias y
dictámenes. Otra cuestión que resta por examinar es la obligatoriedad de las
sentencias pronunciadas por los tribunales internacionales y, es que un precedente
jurisprudencial no excluye la prueba en contrario que se pueda presentar contra el
mismo.

Finalmente, cuando hablamos de Jurisprudencia tenemos que tener en cuenta el
arbitraje jurisdiccional que son especialistas que resuelven un caso concreto pero,
se diferencian de el orden jurisdiccional en que éste es un órgano “ad hoc” ,
creados ex – proceso para la resolución de un determinado proceso y desaparecen
. Sin embargo, sus sentencias o autos serán igualmente válidos que las de los
Tribunales ya que éstos están en paridad porque no existe jerarquía entre los
mismos. Y, la importancia de la jurisprudencia debería ser mínima porque este
Ordenamiento se basa en el consenso y las relaciones diplomáticas.

-‐La doctrina: Esta no es otra cosa que la opinión de los publicistas en la materia,
que forman la llamada interpretación doctrinal y que se manifiesta ya en forma
individual , mediante sus trabajos , ya en forma colectiva , a través de los debates,
acuerdos y resoluciones de los Institutos científicos, es decir, es un medio auxiliar
para la determinación de las reglas internacionales , creadas por la costumbre o
por los tratados.

La misión de la doctrina, por tanto, es en extremo valiosa, aunque hoy es mucho
más limitada, pues principalmente sirve para dar fe de la existencia de
determinadas costumbres internacionales y, por el valor documental que pueden
revestir sus opiniones.

28

lOMoARcPSD|2214158
TEMA 4 LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

4.1 Concepto y funciones de la norma consuetudinaria en el Derecho
Internacional Contemporáneo

-‐Concepto

Entendemos por costumbre internacional la expresión de una práctica seguida por
los sujetos internacionales y generalmente aceptada por éstos como derecho, tal
como se recoge en el apartado b) del art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional
de Justicia.

No es casual comenzar la explicación de las Fuentes del Derecho Internacional por
la costumbre porque ésta desempeña un papel de primer orden y, su papel es
anómalo y, así destacaremos su importancia y distinción con el Orden Interno.

-‐Funciones de la norma consuetudinaria en el Derecho Internacional
Contemporáneo

1) Su función es importante en este Ordenamiento Internacional porque no
hay órganos legislativos para legislar en el Ordenamiento Internacional.

2) La costumbre es una fuente muy flexible y se adapta muy bien a la realidad
surgiendo de una manera muy cómoda porque sucede por la práctica de los
Estados. Dicha práctica es una ley, una sentencia, declaraciones de los
diferentes Estados, es decir, cualquier comportamiento de órganos de
importancia estatal y, últimamente también por la revolución de las
comunicaciones.

3) Sin embargo, hay cuestiones numerosas para las cuáles la costumbre no es
válida por su naturaleza no técnica. Ejemplo: El Protocolo de Kyoto; hace
falta un Tratado Internacional para evitar la contaminación. Pero, por
costumbre se crea también el principio de jurisdicción voluntaria.

4.2 Elementos del proceso de formación de la costumbre

La costumbre se compone de dos elementos:

-‐Elemento material

El elemento material se puede manifestar de formas diversas, bien por la actuación
positiva de los órganos de varios Estados en un determinado sentido, por leyes o
sentencias internas de contenido coincidente, por la repetición de usos etc. Un
problema en la formación de la costumbre es si caben las omisiones o costumbres
negativas. La doctrina se muestra en su mayoría favorable, y la jurisprudencia
también. En cualquier caso, es imprescindible para la formación de la costumbre
que la práctica sea uniforme, y, con respecto al tiempo necesario para que la
29

lOMoARcPSD|2214158
práctica pueda ser considerada como constitutiva del elemento material , en el

Derecho Internacional Clásico siempre se subrayó la importancia de la antigüedad
de la práctica como factor muy a tener en cuenta en el momento de la prueba de la
existencia de la costumbre ; en el Derecho Internacional contemporáneo , por el
contrario, se ha firmado la viabilidad de la “costumbre instantánea”.

-‐La Opinio iuris sive necessitatis

El elemento espiritual es la convicción de que los sujetos internacionales se
encuentran ante una norma obligatoria jurídicamente. La necesidad de este
elemento hoy ofrece pocas dudas, la propia jurisprudencia internacional afirma
que “Los actos considerados no solamente deben suponer una práctica constante sino
que también deben tener tal carácter o realizarse de tal forma que demuestren la
creencia de que dicha práctica se estima obligatoria en virtud de una norma jurídica
que la prescribe”.

La forma de manifestarse la opinio iuris puede ser muy diversa; pero siempre se
manifestará a través de la práctica de los Estados y otros sujetos.
Destaca también el papel desempeñado por las Resoluciones de la Asamblea
General de la Organización de Naciones Unidas en la formación de opinio iuris. El
Tribunal Internacional de Justicia lo ha confirmado plenamente en su Dictamen de
1996 sobre La legalidad de la amenaza del uso de las armas nucleares.

4.3 Clases de costumbres

En la costumbre cabe distinguir dos grandes grupos: costumbres generales o
universales y costumbres particulares. Dentro de estas últimas, a su vez ,
diferenciar las regionales y las locales o bilaterales.

-‐Costumbres generales o universales

Tienen un ámbito universal y obligan en principio a todos los Estados, salvo que se
hayan opuesto a la misma en su período de formación de manera inequívoca y
expresa (regla de la objeción persistente). Por tanto, el litigante que se oponga a
que le sea aplicada una costumbre general habrá de probar que la ha rechazado en
el período de formación, recayendo sobre él la carga de la prueba

Un problema particular es el relativo a si las costumbres son obligatorias para los
Estados que no han participado en su formación ni se han opuesto porque en dicho
momento no habían accedido a la independencia y, consiguientemente, no podían
hacerlo. Frente a la tesis de la obligatoriedad general estaba la de los países de más
reciente independencia que admitían el Derecho Internacional General salvo
aquellas normas que perjudicaban sus intereses.

30

lOMoARcPSD|2214158
-‐Costumbres particulares

*Costumbres regionales: Son aquellas que han nacido entre un grupo de Estados
con características propias. Las referidas costumbres, en caso de un litigio
internacional, habrán de probarse por la parte que las alega.

*Costumbres locales o bilaterales: Su ámbito de aplicación es más reducido que
las anteriores y que pueden llegar a afectar solamente a dos Estados. En este caso ,
por tanto, podemos hablar de una costumbre bilateral.

4.4 La interacción costumbre – tratado.
-‐Introducción

El fenómeno de la codificación y desarrollo progresivo del Derecho Internacional
ha producido ciertos efectos en la formación del Derecho Internacional
Consuetudinario, bajo formas o modalidades que se han descrito como efecto
declarativo, efecto cristalizador y efecto constitutivo o generador.

El evidente que esta interacción entre costumbre y tratado puede conducir a la
existencia paralela de reglas de contenido idéntico pero de distinta naturaleza
normativa, lo que debe ser tenido muy en cuenta al aplicarlas. La regla es, que
ambas normas conservan una existencia propia y autónoma al objeto de su
aplicación, sin que quepa ninguna confusión entre ellas. Aunque, se permite a un
Estado parte de un tratado excluir la aplicación de ciertas obligaciones del tratado
o restringir su alcance en sus relaciones mutuas con el resto de Estados parte,
institución que no tiene paragón en el Derecho Internacional consuetudinario que
no admite estos matices formales.

-‐Efecto declarativo

La interacción declarativa se refiere al supuesto de una costumbre ya existente que
es recogida y declarada en un convenio codificador de ámbito multilateral con el
efecto general de precisarla y sistematizarla por escrito, además de servir como
prueba suficiente de la presencia del elemento espiritual (opinio iuris)
imprescindible para determinar la existencia de dicha costumbre. El elemento
clave de este efecto lo constituye la adopción y posterior entrada en vigor del
tratado: desde ese momento, un determinado contenido de conducta rige
simultánea y paralelamente en el plano consuetudinario y en el convencional. En
algunos casos, no es necesario que el tratado entre en vigor para que produzca este
efecto declarativo o cualquier otro efecto.

-‐Efecto cristalizador.

Este efecto se distingue por la existencia de una norma consuetudinaria en vías de
formación que logra cristalizar formalmente en virtud de un acto suficientemente
relevante, ya sea la adopción de un tratado multilateral que recoja el mismo
contenido de conducta objeto de la práctica consuetudinaria anterior al tratado , ya
incluso cualquier otra prueba o manifestación de su aceptación general por los
31

lOMoARcPSD|2214158
Estados participantes en un proceso codificador aunque dicha aceptación no tenga

rango normativo , siempre que la práctica anterior sea tan constante y uniforme
como para facilitar la cristalización de un consensus sobre su concreto contenido
normativo, ya prefijado en dicha práctica. En este supuesto, la norma así
cristalizada obliga en el plano consuetudinario a todos los Estados que no se hayan
opuesto expresamente a la misma, y en el plano convencional a todos los Estados
parte en el tratado o participantes en el proceso codificador.

-‐Efecto constitutivo o generador.

Este efecto se caracteriza porque ciertas disposiciones de un tratado se convierten
en el modelo de la conducta subsiguiente de los Estados en el plano
consuetudinario, dando lugar a una norma de Derecho Internacional
consuetudinario si la práctica posterior es suficientemente constante y uniforme.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Internacional de Justicia, es preciso
que se cumplan ciertos requisitos: la regla convencional que origina el proceso
debe tener carácter normativo y la práctica posterior deber ser generada, uniforme
y constante en el mismo sentido de la disposición convencional invocada. El
elemento clave de este efecto radica en la práctica subsiguiente al tratado de los
Estados no parte, cuya conducta será determinante en la formación de la
costumbre por no estar obligados en principio a comportarse en el sentido que
invocan las disposiciones convencionales.

-‐Las interacciones entre costumbre y resolución de la Asamblea General.

El fenómeno de la interacción normativa entre costumbre y tratado no se agota en
ese ámbito, sino que se proyecta también a las relaciones entre costumbre y
resoluciones de la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas. Es
cierto que la mayor parte de las resoluciones de las Organizaciones internacionales
no crean normas jurídicas obligatorias para los Estados miembros y, por tanto, no
constituyen fuentes del Derecho Internacional. Sin embargo, pueden encontrarse
los tres efectos recién descritos en algunas resoluciones de la Asamblea General
que adoptan la forma solemne de declaraciones y enuncia principios jurídicos de
carácter general.

32

lOMoARcPSD|2214158
TEMA 5 LOS TRATADOS INTERNACIONALES

5.1 Concepto de Tratado; los acuerdos políticos o no normativos. Clases de
Tratados.

-‐Concepto de Tratado

El desarrollo del Derecho Internacional y su codificación en materia de Tratados
Internacionales se ha venido realizando preferentemente por la Comisión de
Derecho Internacional de la O.N.U. y en grandes Conferencias auspiciadas por las
N.U. En ellas cabe señalar la que, reunida en Viena en dos periodos de Sesiones
(1968 y 1969) elaboró una Convención sobre el Derecho de los Tratados entre
Estados firmada el 23 de mayo de 1969 , a la que España se adhirió por
instrumento de 2 de mayo de 1972 y que entró en vigor el 27 de enero de 1980; y
la que elaboró la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratado entre
Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales
de 21 de marzo de 1986.

Según el art. 2.1 a) del Convenio de Viena de 1969

“Se entiende por Tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre
Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o
en dos o en más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación
particular.”

Esta definición limita la aplicación de la Convención a los acuerdos concertados: En
forma escrita; Entre Estados; Regidos por el Derecho Internacional pero sin que
importe la denominación que reciban.

Pero como el art.3 prevé que la no aplicación del Convenio a los acuerdos
celebrados en forma no escrita o entre Estados y otros sujetos de Derecho
Internacional no afecta al valor jurídico de tales acuerdos , podemos considerar
acuerdos internacionales a:

*Los concertados entre Estados, entre Estados y otros sujetos de Derecho
Internacional o entre otros sujetos entre sí. Por el contrario no son acuerdos
internacionales los concluidos entre personas privadas o entre Estados y personas
privadas.

*Los concertados en cualquier forma o bajo cualquier denominación, siempre que
suponga un acuerdo de voluntades entre sujetos de Derecho Internacional
regido por el Derecho Internacional. Lo que caracteriza a un tratado es la
naturaleza del acto o transacción contenida en el mismo y no su forma.

La práctica internacional confirma que no es necesaria la forma escrita para que
exista un acuerdo obligatorio entre las Partes. El Derecho Internacional no exige
unas formas rígidas, y, siendo incluso posible la forma verbal.

33

lOMoARcPSD|2214158
-‐Los acuerdos políticos o no normativos.

Hay un supuesto muy especial en el que se elude la petición de autorización de las
Cortes y, es el de los acuerdos políticos o no normativos o también denominados
acuerdos parajurídicos. Con frecuencia los Estados suscriben acuerdos con una
intencionalidad política abstracta. Los acuerdos no obligatorios estarían
desprovistos de su núcleo jurídico esencial, es decir, del principio pacta sunt
servanda. No tendría por finalidad crear normas jurídicas, aunque para todas las
Partes conjuntamente, las relativas a un deber de comportamiento de buena fe
respecto de lo acordado.
Hay acuerdos que los gobiernos califican como no normativos a los efectos del
Derecho Constitucional, pero que no pueden considerarse desprovistos de alguna
eficacia jurídica en el orden internacional. La calificación de si es o no un acuerdo
no depende de la forma sino de los términos utilizados y las circunstancias
concretas en que se redacte el texto del Comunicado o de la Declaración. La
doctrina mayoritaria considera que hay una presunción a favor del carácter
jurídico de todo acuerdo entre Estados, ya regule en abstracto su conducta futura o
ponga fin a una controversia o encauce parcial y frágilmente el acercamiento entre
dos Estados enfrentados por una controversia.

-‐Clases de Tratados

Los Tratados Internacionales se pueden clasificar:

a) Por el número de Partes contratantes:

-‐Tratados bilaterales: Concertados entre dos sujetos internacionales.

-‐Tratados multilaterales: Concertados entre más de dos sujetos internacionales
que, a su vez pueden ser: Restringidos: Abiertos a un número determinado de
Estados; o Generales: Con vocación a la universalidad.

b) Por su grado de apertura a la participación:

-‐Tratados abiertos: A los que se puede llegar a ser Parte en los mismos aunque no
se haya tomado parte en su proceso de formación.

-‐Tratados cerrados: Aquellos que quedan restringidos a los participantes
originarios en los mismos y en los que la participación de un nuevo Estado supone
la creación de un nuevo acuerdo entre los participantes originarios y el nuevo
Estado.

-‐Tratados semicerrados: Aquellos en que otros Estados pueden llegar a ser Partes,
distintos a los Estados originarios, pues figuran en una lista anexal al tratado o
bien se prevé en el mismo un procedimiento particular de adhesión, y también por
el envío de una invitación de los Estados originarios para que otros Estados se
adhieran a éste.

34

lOMoARcPSD|2214158
c) Por la materia objeto del Tratado:

Ya sea política, económica, cultural etc.

d) Por su función de creación de obligaciones:

-‐Tratados-‐contrato: Los que prevén un intercambio de prestaciones entre los
contratantes.

-‐Tratados-‐ley: Los que intentan crear una norma de carácter general aplicable a
toda la Comunidad Internacional o a una parte de ella.

e) Por la naturaleza de los sujetos que participan:

-‐ Tratados entre Estados

-‐ Tratados entre Estados y otros sujetos de Derecho Internacional: Los concordatos
de la Santa Sede con los Estados o los acuerdos de sede entre una organización
internacional y el Estado en que ésta tiene su sede u oficina principal

-‐ Tratados entre otros sujetos del Derecho Internacional: Acuerdos de las
organizaciones entre sí.

f) Por su duración:

-‐ Tratados con un plazo de duración determinado: Pasado el cual se extinguen.

-‐ Tratados con un plazo de duración indeterminada: Salvo denuncia.

-‐ Tratados prorrogables: bien expresa o tácitamente.

g) Por la forma de conclusión:

-‐ Tratados concluidos de forma solemne: Cuyo perfeccionamiento exige un acto de
ratificación autorizada por el Parlamento, la intervención en su proceso formativo
del Jefe del Estado como órgano supremo de las relaciones internacionales, y el
intercambio o depósito de los instrumentos de ratificación.

-‐ Tratados concluidos de forma simplificada: Que obligan en virtud de un acto
distinto a la ratificación, manifestándose el consentimiento mediante la
autenticación del texto del acuerdo o por un acto posterior a la autenticación,
distinto de la ratificación , como la aprobación , la notificación, la aceptación o a la
adhesión.

En sentido amplio podrían también considerarse acuerdos en forma simplificada
“aquellos en que el consentimiento del Estado se manifiesta verbalmente o
mediante un acto o una conducta que exprese los elementos constitutivos de una
oferta o de una aceptación de una oferta, según que el Estado sea oferente o
35

lOMoARcPSD|2214158
aceptante, de un acto o una conducta complementarios de otro sujeto de Derecho
Internacional.

5.2 El proceso de celebración de los tratados internacionales

Podemos distinguir las siguientes fases:

A) Otorgamiento de los plenos poderes

El otorgamiento de los plenos poderes para negociar, autenticar, o adoptar el
futuro Tratado constituye una fase previa durante la cual las autoridades
nacionales competentes designan a sus representantes, fase que transcurre dentro
de cada Estado. La Convención de Viena deja la reglamentación de esta materia
esencialmente al Derecho interno de los Estados.

Según el artículo 2, apartado 1 c) se entiende por “plenos poderes” un documento
que emana de la autoridad competente del Estado, y por el que se designa una o
varias personas para representar al Estado en la negociación, la adopción o
autenticación del texto de un Tratado, para expresar el consentimiento del Estado
en obligarse por un Tratado o para ejecutar cualquier acto con respecto a un
Tratado. Y, en los artículos 7 y 8 se especifican:

-‐La regla general: Tanto para la adopción y autenticación del texto como para la
manifestación del consentimiento, considera que representan al Estado:

*Los que estén provistos de plenos poderes
*Cuando de la práctica o de otras circunstancias se deduzca que los
Estados han considerado a la persona como su representante sin
necesidad de plenos poderes.

-‐Las reglas específicas: Prevén que, en virtud de sus funciones y sin tener que
presentar plenos poderes, se consideran facultados:

*Al Jefe del Estado, al del Gobierno y al Ministro de Asuntos
Exteriores para todos los actos relativos a la celebración de un
tratado.
*A los Jefes de Misión diplomática para la adopción del texto de los
Tratados con el Estado ante el que se encuentren acreditados.
*A los Representantes ante una Conferencia internacional o ante una
Organización internacional o uno de sus órganos para la adopción
del texto de un Tratado en tal Conferencia, Organización u órgano.

-‐Cabe que lo ejecutado por una persona no autorizada pueda surtir efectos si
posteriormente fuera confirmado por el Estado en cuya representación se había
considerado autorizado a actuar.

36

lOMoARcPSD|2214158
B) Negociación

1) Su desarrollo: La fase de negociación transcurre en un marco internacional por
los “Estados negociadores” que, según el art. 2.1 e) C.V son los Estados que han
participado en la elaboración y adopción del texto del tratado.

La negociación consiste en la presentación de propuestas y contrapropuestas por
parte de los representantes, que son debatidas por las delegaciones, que las
aceptan, rechazan o procuran enmendar.

2) El fin de la negociación propiamente dicha: la adopción y autenticación del
texto

El art. 9 del Convenio de Viena distingue dos procedimientos de adopción
del texto:

a) Normalmente “se efectuará por el consentimiento de todos los Estados
participantes en su elaboración”.
b) En el caso especial de adopción del texto por una Conferencia Internacional,
ésta “se efectuará por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y
votantes, a menos que los Estados decidan por igual mayoría una regla
diferente”.

La autenticación del texto es un acto jurídico que da fe de la veracidad del texto
adoptado, el cual “quedará establecido como auténtico y definitivo”.
El art.10 del C.V. reglamenta las formas de autenticar en orden sucesivo y
excluyéndose unas a otras:

a) La que se prescriba en el texto del Tratado
b) Las que convengan los Estados que hayan participado en la elaboración.
c) Mediante la firma, la firma ad referéndum o la rúbrica de los representantes
puesta en el texto del Tratado o en el Acta final de la Conferencia en la que
figure el texto.

Con la autenticación termina la elaboración material del texto del tratado , pero los
Estados negociadores no están todavía obligados por el tratado. La vinculación
jurídica sólo se producirá con la manifestación del consentimiento. No obstante,
ello no significa que la autenticación no produzca ya ciertos efectos jurídicos
derivados esencialmente del principio de buena fe.

Los Estados están obligados por el art. 18 de la C.V. a abstenerse de actos que
puedan frustrar el objeto y fin del Tratado. Y, secundariamente, el Estado que ha
autenticado no sólo pasa a tener obligaciones, sino también derechos en relación
con el Tratado. Así, de una parte, deberán serle comunicadas las informaciones
relativas a la vida del Tratado efectuadas por el depositario (art. 77 C.V.) y, de otra
parte podrá hacer objeciones a las reservas formuladas por los Estados como
señaló el Tribunal Internacional de Justicia en el Dictamen sobre Reservas a la
Convención sobre el genocidio.

37

lOMoARcPSD|2214158
Finalmente, conforme al art. 24 del C.V. , determinadas cláusulas finales del tratado
empezarán a aplicarse desde la adopción del texto. Se trata de las disposiciones
relativas a “la autenticación de su texto, la constancia del consentimiento de los
Estados de obligarse por el tratado, la manera o la fecha de su entrada en vigor, las
reservas, las funciones del depositario y otras cuestiones que se susciten
necesariamente antes de la entrada en vigor del tratado”.

C) Manifestación del Consentimiento

La fase de manifestación del consentimiento es capital, porque si la prestación del
consentimiento por parte del sujeto internacional negociador el Tratado no le
obliga. La prestación del consentimiento transforma al “Estado negociador” en
“Parte Contratante”, y con la entrada en vigor, en Parte en el Tratado o Acuerdo.
Ahora bien, la distinción entre Estado negociador y Parte contratante viene
recogida en el art. 2.1 apartados f) y g) del Convenio de Viena.

“Se entiende por “Estado contratante” un Estado que ha consentido en obligarse por
el tratado, haya o no entrado en vigor el tratado”
“Se entiende por “Parte” un Estado que ha consentido en obligarse por el tratado y
con respecto al cual el tratado está en vigor.”

El consentimiento puede manifestarse de forma plena sobre el conjunto del
Tratado, o incompleta que sería con reservas. A su vez el consentimiento pleno
puede manifestarse de varias formas:

a) La ratificación (aprobación o confirmación)

La soberanía nacional depositada en el pueblo se organiza mediante un sistema de
división de poderes en el legislativo se reserva la autorización al ejecutivo para
ratificar o no la efectiva aplicación práctica del Tratado, es decir, para determinar
su vigencia. Los mecanismos de autorización para la ratificación y el reparto de
competencias entre los tres poderes de cada uno de los Estados dependen de su
Derecho Constitucional respectivo. No obstante, es importante distinguir la
“ratificación” o “autorización” del Parlamento, que es un acto de Derecho interno,
de la ratificación internacional del Tratado como forma de manifestación del
consentimiento.

b) Otras formas de manifestación del consentimiento, incluidas las formas
llamadas simplificadas.

Según el art. 11 del C.V. son: la firma, el canje de instrumentos que constituyen un
Tratado, la aceptación, la aprobación, la adhesión o en cualquier otra forma que se
hubiere convenido. Los arts. 12 a 16 del C.V. reglamentan en detalle la prestación
del consentimiento en las formas citadas, debiendo notarse la flexibilidad que
caracteriza al Convenio. Primero, porque si bien codificó las formas existentes,
tuvo en cuenta que la práctica internacional evoluciona muy rápidamente en esta
materia y dejó la puerta abierta a la creación de nuevas formas mediante el último
párrafo del art. 11 , que habla de “cualquier otra forma de se hubiere convenido”.
Segundo, porque el Convenio dejó la elección entre una u otra de las formas que
38

lOMoARcPSD|2214158
cita a la libre voluntad de los Estados pactantes. Tercero, porque el art. 17 del
Convenio prevé también la posibilidad de que un Estado se obligue sólo respecto
de parte del Tratado y no de todo él en su conjunto , siempre que el Tratado mismo
lo permita o los demás contratantes lo acuerden.

5.3 La celebración de los tratados en España

A) Órganos competentes para la conclusión de los Tratados según el Derecho
Internacional.

El problema que interesa al Derecho Internacional es saber a quién se considera,
desde el punto de vista internacional, capacitado para obligar a su Estado por
medio de Tratados. El Convenio de Viena se ocupa de ello en los arts. 7 y 8.

-‐La regla general, tanto para la adopción y autenticación del texto como para la
manifestación del consentimiento, considera que representan al Estado:

*A los que estén provistos de plenos poderes.
*Cuando de la práctica o de otras circunstancias se deduzca que los Estados han
considerado a la persona como su representante sin necesidad de plenos poderes.

-‐Las reglas específicas prevén que, en virtud de sus funciones y sin tener que
presentar plenos poderes, se consideran facultados:

*Al Jefe del Estado, al del Gobierno y al Ministro de Asuntos Exteriores para todos
los actos relativos a la celebración de los Tratados con el Estado ante el que se
encuentren acreditados.

*A los Jefes de Misión diplomática para la adopción del texto de los Tratados con el
Estado ante el que se encuentren acreditados.

*A los Representantes ante una Conferencia internacional o ante una Organización
internacional o uno de sus órganos para la adopción del texto de un Tratado en tal
Conferencia, Organización u Órgano (art. 7 C.V.)

-‐Cabe que lo ejecutado por una persona no autorizada pueda surtir efectos si
posteriormente fuera confirmado por el Estado en cuya representación se había
considerado autorizado a actuar (art. 8 C.V.)

B) La conclusión del Tratados en el Derecho español.

Las normas de Derecho interno relativas a la competencia para celebrar Tratados
pueden tener relevancia en el orden internacional. En efecto, el art. 46 del
Convenio de Viena permite alegar violación del Derecho interno como causa de
nulidad si la violación es manifiesta y si afecta a una norma de importancia
fundamental del Derecho interno.

39

lOMoARcPSD|2214158
1) La negociación de los Tratados.

-‐La representación de España: En primer lugar, pueden representar a España en la
negociación y adopción del texto de Tratados, de conformidad con el Decreto de
1972, coincidente prácticamente con el art. 7 del C.V. al Jefe del Estado, al
Presidente de Gobierno, el Ministro de Asuntos Exteriores, los Jefes de Misiones
diplomáticas y de las Misiones Permanentes ante los organismos internacionales
añadiendo la categoría de Jefes de Misiones especiales.

Otras personas que lleven a cabo la negociación han de estar provistas de la
plenipotencia que les acredite como representantes de España para la negociación
u otros actos de la celebración.

-‐La iniciativa exclusiva del Gobierno: El Gobierno posee la iniciativa exclusiva en
materia de negociación y, en su conjunto, de celebración de Tratados y también
una acentuada discrecionalidad en el desarrollo de sus fases, paliada tan sólo por el
control parlamentario. Dentro del Gobierno la negociación es competencia del
Ministerio de Asuntos Exteriores, previa autorización del Consejo de Ministros.

La iniciativa popular para la presentación de proposiciones de Ley relativas a
cuestiones internacionales está prohibida expresamente por la Constitución. Ahora
bien, no se lesiona tal especificidad cuando se permite manifestar la iniciativa
popular a fin de promover la denuncia o la retirada de un Tratado , si fueran
posibles , ya que se trataría de una declaración unilateral que expresa la voluntad
de no seguir vinculado a un Tratado.

-‐La participación de las Comunidades Autónomas: El art. 149.1.3º de la CE, reserva
al Estado la competencia exclusiva sobre las “relaciones internacionales”. De esta
forma, la reserva estatal exclusiva en esta materia sólo comprende las
competencias de verdadera proyección exterior. Sin embargo, hay otras
competencias ligadas a las “relaciones internacionales” que son de proyección
interior y que están situadas en el proceso interno de formación de la voluntad
exterior del Estado y del desarrollo y ejecución de un Tratado. Así, es competencia
doméstica la formación de las delegaciones negociadoras y la presencia en ellas de
representantes de las Comunidades Autónomas.

*La solicitud de las Comunidades Autónomas: Las Comunidades Autónomas
pueden instar al Gobierno de la Nación para que concluya tratados internacionales
en relación con diversas materias de interés para las mismas.

*El deber de informar a las Comunidades Autónomas: Por otra parte, el
Gobierno deberá informar a las Comunidades Autónomas sobre la elaboración de
los Tratados internacionales “que puedan afectar a materias de su específico
interés”, y no restrictivamente sobre materias de su competencia.

2) La adopción y autenticación de los Tratados.

La adopción y autenticación del texto de un Tratado es competencia del Gobierno.
Tiene interés hacer referencia a la autenticación porque reduciéndose ésta, en
40

lOMoARcPSD|2214158
realidad, a la rúbrica o a la firma puesta sobre el Tratado por parte del

representante de España, a tenor del art. 5 d) de la Ley del Gobierno y del art. 13
del Decreto, se requiere la previa autorización del Consejo de Ministros para la
firma.

La firma o rúbrica de autenticación de un Tratado no hace obligatorio su contenido
para los contratantes; las únicas obligaciones que están presentes hasta esta fase
son la general de obrar de buena fe y la de no frustrar el objeto y el fin del Tratado.

C) La manifestación del consentimiento.

1) Tratados que exigen la autorización previa por las Cortes Generales.

La naturaleza jurídica de la intervención de las Cortes consiste en una autorización
y no en la manifestación del consentimiento en sí, que es un acto posterior y de
relevancia internacional. Las Cortes Generales no ratifican los Tratados, ni se
adhieren , ni los firman o aceptan. Las Cortes autorizan la prestación del
consentimiento del Estado, cualquiera que sea la forma de manifestación del
mismo. El Gobierno debe solicitar de las Cortes la concesión de dicha
autorización mediante el envío al Congreso del correspondiente acuerdo del
Consejo de Ministros, una copia autorizada del texto del Tratado y una Memoria
que justifique la solicitud.

Igualmente, el Gobierno deberá enviar cualquier documento anejo al Tratado o
complementario del mismo suscrito por los negociadores, así como cualquier acto
internacional relativo a la aplicación provisional se así se hubiera convenido,
reservas o declaraciones que se proponga formular España o que hayan formulado
los demás Estados al firmar el Tratado o al obligarse por el mismo. El Gobierno
tiene un plazo de 90 días desde que se adoptó el acuerdo del Consejo de Ministros;
a su vez el Congreso deberá adoptar el acuerdo de autorización en un plazo de 60
días.

2) Información a las Cortes Generales sobre los restantes Tratados.

De los restantes Tratados las Cortes están simplemente informadas de su
conclusión. Y, la intervención de las Cortes en estos Tratados se limita a recibir
información oficial de su celebración y de forma inmediata.

3) La manifestación del consentimiento.

La prestación del consentimiento para obligar a España mediante un Tratado
corresponde al Rey, pues es la más alta representación del Estado en las relaciones
internacionales. Se trata, en consecuencia, de una facultad condicionada que
precisa de la autorización de las Cortes para los Tratados y del refrendo del
Ministro de Asuntos Exteriores para todos los Tratados. Aunque se atribuye la
manifestación al Rey no debe ser entendida siempre en su sentido literal. El Rey
interviene personalmente manifestando el consentimiento del Estado sólo en
razón de la forma de manifestación del consentimiento en aquellos Tratados que
requieren la ratificación o la adhesión para la prestación del consentimiento,
41

lOMoARcPSD|2214158
extendiéndose el correspondiente instrumento de ratificación o de adhesión

firmado por el Rey y refrendado por el Ministro de Asuntos Exteriores. En el resto
de los casos el Ministro de Asuntos Exteriores o un representante autorizado por
éste manifestará el consentimiento de España.

D) La calificación del contenido del Tratado

Se trata de saber qué Institución es la competente para calificar el contenido del
Tratado y decir cuál de los tres procedimientos constitucionales debe seguirse
para la tramitación del Tratado. Este problema intentó ser solucionado en la Ley
Orgánica del Consejo de Estado dando la competencia a la Comisión Permanente
del Consejo de Estado para que se pronuncie sobre “la necesidad de autorización
de las Cortes Generales con carácter previo a la prestación del consentimiento del
Estado”.
Ahora bien, el dictamen del Consejo de Estado no puede ser una calificación
definitiva, pues este órgano consultivo no puede vincular a las Cortes. Desde luego,
en último término si las Cortes o el Gobierno no se conforman se podría plantear
un conflicto de competencias ante el Tribunal Constitucional.

Pero, ¿y si las Cortes tienen conocimiento de un Tratado al que el Gobierno ha
prestado el consentimiento por la vía del 94.2 y estiman que debió solicitar su
previa autorización por la vía del 94.1? También puede ocurrir que se obtuviese la
autorización parlamentaria por la vía del 94.1, pero en realidad sea un Tratado que
opera una cesión de competencias soberanas. En estos casos podría haber
violación del procedimiento constitucional o inconstitucionalidad externa; es decir,
el contenido del Tratado es compatible con la Constitución pero, la forma de
prestarse el consentimiento es inconstitucional por no respetar las competencias
de las Instituciones. Entonces, podría ser objeto de una declaración de
inconstitucionalidad mediante el recurso de inconstitucionalidad previsto en el art.
161 a) de la Constitución.

Si el Tribunal Constitucional declarase la violación de la Constitución en la fase de
manifestación del consentimiento podría subsanarse en el sentido decidido por el
Tribunal Constitucional, o bien la sentencia abriría la vía de nulidad del Tratado en
el plano internacional, de acuerdo con el art. 46 del Convenio de Viena.

E) Desde la manifestación del consentimiento a la entrada en vigor

1) Entrada en vigor

Se entiende por entrada en vigor de un Tratado el momento en que comienza su
vigencia. En los Tratados bilaterales, la entrada en vigor suele coincidir con la
prestación del consentimiento. Pero, especialmente en las grandes Convenciones
multilaterales, la entrada en vigor suele hacerse depender cada vez más de la
recepción de un determinado número de ratificaciones a adhesiones y del
transcurso de un plazo tras la citada recepción. Tales excepciones al principio de
irretroactividad son las siguientes:
a) Cuando las Partes en el Tratado así lo hayan convenido.
b) Cuando la retroactividad se deduzca del propio Tratado o conste de otro modo.
42

lOMoARcPSD|2214158
*Aplicabilidad a hechos pendientes:

Tiene que ver con la aplicación temporal de un Tratado; se entenderá con un
ejemplo; en el año 1998 Hungría se convirtió en Estado Parte de la Convención
contra la discriminación de la mujer y que cuenta con un Protocolo adicional que
permite a las víctimas de violaciones presentar una queja o recurso ante un comité
contra la discriminación de la mujer. En el año 2001 una señora presentó ante ese
Comité una queja, diciendo que, desde el año 1994 venía sufriendo malos tratos a
manos de su marido. Así, una de las cosas que se tuvo que examinar por el Comité
es cómo podría examinar una queja sobre una situación de pareja una persona a la
que responsabiliza dicha mujer, que sería al Estado.

El Estado, ve que en 1994 él no era Parte del Tratado, sin embargo, el Comité
admite a trámite la queja porque entiende que hay una violación de los derechos
de esa mujer sostenida en el tiempo que, si bien es verdad que se inicia en 1994,
pero que cuando en el 2001 esa mujer presenta la reclamación subsiste a la fecha
de la entrada en vigor de 1998 para ese país de ese Tratado.

De esta forma, es una situación que se inicia antes de la entrada en vigor del
Tratado, pero que se prolonga en el tiempo, y el Estado ya forma parte del Tratado,
siendo el Comité competente para examinar este caso.

Aunque por regla general los Tratados comienzan a surtir efecto a partir de su
entrada en vigor, ello no es siempre el caso. Para fijar el comienzo de la
obligatoriedad y de la aplicabilidad, la Convención de Viena combinó el criterio del
momento de otorgamiento del consentimiento con el de voluntad de las partes:

-‐ Respecto de los Estados que hayan manifestado en consentimiento antes de la
entrada en vigor.

Según el art. 24.1 y 2 de la Convención, el Tratado entrará en vigor de la manera y
en la fecha que en el mismo se disponga o cuando lo acuerden los Estados
negociadores o a falta de disposición o acuerdo expreso , cuando haya constancia
del consentimiento de todos los Estados negociadores.

Pero, esta regla sufre tres excepciones:

* Genérica: Refleja el principio de buena fe, según el cual los Estados se
comprometen a abstenerse de actos que puedan frustrar el objeto y el fin del
Tratado durante el período que media entre la prestación del consentimiento y la
entrada en vigor del Tratado.

* Específica de carácter parcial: prevista en el art. 24.4 según la cual las
disposiciones relativas a la propia autenticación, a la constancia del
consentimiento, a la manera y fecha de la entrada en vigor, a las reservas, a las
funciones del depositario , a la manera y otras cuestiones que se susciten
necesariamente antes de su entrada en vigor, se aplicarán desde el momento de la
adopción del texto del Tratado (antes de su entrada en vigor).

43

lOMoARcPSD|2214158
* Específica de alcance total: prevista en el art. 25 de la Convención de Viena, según
el cual el conjunto del Tratado se aplicará provisionalmente antes de su entrada en
vigor siempre que así se prevea en el propio Tratado o los Estados negociadores
así lo convinieren.

-‐ Respecto de los Estados que hayan manifestado el consentimiento después de la
entrada en vigor.

El art. 24.3 estipula que el Tratado entrará en vigor para cada Estado en particular
a partir del momento en que manifiesten su consentimiento, salvo que en el
Tratado se disponga otra cosa.

b) Una facilidad para las Partes de los Tratados multilaterales: el depósito

La Convención de Viena reglamenta muy cuidadosamente todo lo referente al
depositario en los arts. 76 y 77 de la misma, que sistematizamos de la forma
siguiente:

-‐ Determina quiénes pueden ser depositarios, cuya designación se hará por los
Estados negociadores en el propio Tratado o de cualquier otro modo. La función
del depositario podrá recaer en uno o varios Estados, en una Organización
internacional o en el funcionario administrativo principal de tal Organización.

-‐ Las características de sus funciones están presididas por las notas de
internacionalidad e imparcialidad.
-‐ Dentro de sus funciones: Las funciones de archivero y notariales; y Las funciones
de recepción, información y transmisión.

-‐ La institución del depositario nace en un momento determinado de la evolución
del Derecho Internacional a fin de facilitar la solución de una serie de necesidades
propias de los tratados multilaterales.

Con el fin de facilitar y agilizar el desempeño de tales funciones , se fue imponiendo
la práctica consistente en designar un solo depositario para que custodie el
ejemplar original del Tratado y centralice la recepción de instrumentos de
ratificación, adhesión, reservas etc..

En los Tratados multilaterales celebrados fuera del ámbito de una Organización
internacional, las funciones del depositario han sido encomendadas
tradicionalmente a los Estados, y generalmente a aquel cuyo territorio el Tratado
ha sido firmado. Pero cuando los Estados crearon Organizaciones Internacionales y
celebraron Tratados entre sí dentro del ámbito de las mismas, confiaron la misión
de depositario a la Organización.

-‐ Obligación de las Partes de todos los tratados es su transmisión a la Secretaría de
la O.N.U. y de ésta su registro y publicación.

Con el fin de determinar con la práctica de los tratados que se mantenían secretos
por los Gobiernos que los habían concertado, el art. 18 del Pacto de la Sociedad de
44

lOMoARcPSD|2214158
Naciones imponía a la Secretaría de ésta la obligación de registrarlos y publicarlos.
Por tal motivo, el art. 102 de la Carta de la O.N.U. y el art. 80 de la Convención de
Viena imponen tal obligación a los Estados Partes en el Tratado y, en el caso de los
tratados multilaterales, será el depositario quien cumpla tal obligación por o en
sustitución de los Estados Partes en ellos.

Cuestión distinta es la de la sanción por el incumplimiento de la citada obligación.
Así, una vez que las Partes en un tratado han cumplido su obligación de
transmitirlo a la Secretaría de la O.N.U., ésta tiene el deber, que le impone el art.
102 de proceder a su registro y publicación.

5.4 El control previo de la constitucionalidad de los Tratados.

La Constitución prevé la posibilidad de un control previo de la constitucionalidad de
los tratados sobre los que se proyecte prestar el consentimiento del Estado (art.
95.2). Este control previo cumple un doble cometido; por un lado, la defensa
jurisdiccional anticipada de la Constitución y, por otro, garantiza la seguridad y
estabilidad de los compromisos internacionales que España pueda contraer,
salvaguardando la responsabilidad internacional del Estado.

La facultad para requerir al Tribunal Constitucional el examen previo de la
compatibilidad corresponde al Gobierno central, así como a cualquiera de las
Cámaras parlamentarias. Si el alto Tribunal estimase la inconstitucionalidad del
Tratado habría dos soluciones (suponiendo que no se puedan interponer
reservas):

a) De un lado, como nada obliga a ser Parte del Tratado, no prestar el
consentimiento, evitando así el conflicto con la Constitución.

c) De otro, es iniciar la previa revisión de la Constitución por los mecanismos
previstos en los arts. 166 a 169 de la Constitución, aunque también la reforma
constitucional podría hacerse para tal fin sin necesidad de acudir al Tribunal
Constitucional si la contradicción entre el Tratado y la Constitución fuese
evidente.

TEMA 5 LAS RESERVAS A LOS TRATADOS INTERNACIONALES
(CONTINUACIÓN I)

5.1 Concepto y fundamento

-‐Concepto y fundamento

El hecho de que el elemento primordial en los Tratados sea el consentimiento de
las partes da origen a la posibilidad de que dicho consentimiento se manifieste de
forma parcial. Esto se hace a través de la institución de las reservas.

La reserva es una declaración de voluntad de un Estado que va a ser parte en un
tratado, formulada en el momento de la firma, de su ratificación o de su adhesión
45

lOMoARcPSD|2214158
con el propósito de no aceptar íntegramente el régimen general del Tratado y que,

una vez aceptada expresa o tácitamente por todos los demás contratantes o
algunos de ellos, forma parte integrante del Tratado mismo.

Es de mención que las reservas facilitaron a los Estados un instrumento para
solventar problemas internos que su participación en una Convención podría
presentarles o sirvieron para salvaguardar determinados intereses particulares
que se ponían en peligro en alguna cláusula del Tratado. Así, pues no parece
relevante la aplicación de esta institución a los Tratados bilaterales porque no cabe
plantear dos regímenes jurídicos diferentes para cada una de las partes
contratantes en sus relaciones mutuas, ya que, ello equivaldría en realidad a
considerar que no han llegado a un acuerdo y, lo que se debe hacer es renegociar el
Tratado.

Nuestro concepto amplio de reserva viene recogido en el art. 2 d) del Convenio de
Viena sobre el Derecho de los Tratados según el cual:

“Se entiende por reserva una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado
o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un
Tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de
ciertas disposiciones del Tratado en su aplicación a ese Estado”.

Esta definición evidencia de nuevo el carácter no formalista del concepto. En
primer lugar, porque considera irrelevante la denominación que le den sus autores
y también su formulación porque subraya su naturaleza de declaración unilateral
de un Estado y se centra sobre todo en sus efectos jurídicos: bien excluir del todo la
aplicación de ciertas disposiciones al Estado que la formula o bien modificar su
alcance.

-‐Clases

1) Por el alcance de sus efectos jurídicos.

*Reservas que afectan a determinadas disposiciones de un Tratado.

*Reservas que afectan al tratado en su conjunto con respecto a ciertos
aspectos específicos en relación al sujeto que la formula (reserva
transversal)

2) Por su objeto:

*Reservas de exclusión de cláusulas : Si los Estados que las formulan tratan
de evitar todos o alguno de los efectos jurídicos que se derivan de la
cláusula o cláusulas objeto de la reserva.

*Reservas de modificación de cláusulas: Si el sujeto que la formula pretende
cumplir una obligación prevista en el Tratado de una manera diferente pero
equivalente a la impuesta por el Tratado.

46

lOMoARcPSD|2214158
*Reservas interpretativas de tales cláusulas: Si el sujeto que la formula

condiciona su consentimiento a una determinada interpretación de la
cláusula objeto de la reserva.

3) Por el momento en que se formulen:

*Las reservas formuladas durante la negociación : No fueron admitidas por
el Convenio de Viena.

*Las reservas formuladas en el momento de la firma de un Tratado que haya
de ser objeto de ratificación , aceptación o aprobación , deben ser
confirmadas formalmente por el Estado autor de la reserva al manifestar el
consentimiento, considerándoselas hechas en la fecha de su confirmación.
Las reservas pueden ser formuladas también:

i) En el momento de la aprobación.
ii) En el momento de ratificación.
iii) En el momento de aceptación y adhesión
iv) En el momento en que se realiza una notificación de sucesión en
un Tratado.

4) Según el régimen establecido en el Tratado en cuestión pueden ser:

*Permitidas por él.

*Prohibidas expresa o tácitamente por él: Entendiendo por estas últimas
aquellas en que “el Tratado disponga que únicamente pueden hacerse
determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate”.

*Compatibles o incompatibles con el objeto y fin del Tratado.

5.2 El funcionamiento de las reservas: aceptación, objeción y efectos.

-‐Funcionamiento

1) Formulación

La regla general es que el Estado puede realizar reservas al Tratado en el momento
de la firma, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión a un Tratado
salvo (art. 19 de la C.V)

a) Las reservas estén prohibidas por el Tratado.
b) El Tratado disponga qué reservas pueden hacerse y la reserva propuesta no
figure entre ellas.
c) La reserva propuesta sea incompatible con el objeto y fin de la Convención.

47

lOMoARcPSD|2214158
2) La aceptación de la reserva por los Estados Partes

Se enfrentaron históricamente:

a) La llamada de la “integridad” del tratado: que exigía la aceptación de todos
los Estados Contratantes.

b) La tendencia de la “flexibilidad”: que sostenía la posibilidad de que el Estado
reservante llegara a ser Parte en el Tratado sólo respecto a los Estado que
hubieran aceptado dicha reserva.

La aceptación puede hacerse de forma tácita o expresa.

a) Tácitamente una reserva puede ser aceptada por los demás Estados
contratantes:

1) Cuando está expresamente autorizada por el Tratado, a menos que
en el mismo se disponga que sea exigida la aceptación de los demás
Estado contratantes (art. 20.1)

2) Cuando formulada una reserva por un Estado, otro u otros Estados
no han formulado ninguna objeción a la misma dentro de los doce
meses siguientes a la fecha en que hayan recibido la notificación de
la reserva o en la fecha en que hayan manifestado su consentimiento
en obligarse por el Tratado, si esta última es posterior (art.20.5).

b) Se requiere aceptación expresa en los siguientes supuestos:

1) Cuando el número reducido de Estados negociadores del Tratado y
de su objeto y fin se desprende que la integridad del mismo es una
condición esencial del consentimiento de cada uno de ellos en
obligarse por el Tratado (art. 20.2).

2) Se requiere también la aceptación expresa respecto de las reservas
formuladas a los instrumentos constitutivos de las Organizaciones
Internacionales por el Órgano competente de éstas, salvo que en el
Tratado se disponga otra cosa (art. 20.3).

3) En los demás casos no se requiere la aceptación de todos los demás
Estados; no obstante, la formulación de reservas, aceptaciones y
objeciones a la reserva crea una serie de situaciones y regímenes
singulares entre los Estados Partes.

3) Un tercer momento es el de la retirada de las reservas y de las objeciones.
(art.22 C.V)

a) La regla general es que tanto las reservas como las objeciones a las mimas
pueden ser retiradas en cualquier momento.

48

lOMoARcPSD|2214158
b) Las reglas específicas al respecto son:

1) Que no se aplica la regla general cuando el tratado dispusiere lo
contrario.
2) Para que la retirada de una reserva produzca efectos respecto a otro
Estado contratante es preciso que éste reciba la notificación de la
retirada.
3) La retirada de una objeción a una reserva sólo surtirá efectos cuando
su notificación sea recibida por el Estado autor de la reserva.

4) La Convención de Viena articula también las siguientes reglas de
procedimiento relativas a las reservas y su aceptación expresa y a las
objeciones:

-‐Tanto en la formulación como en la retirada de reservas y objeciones, así como en
el caso de aceptación expresa de las reservas, deberá usarse la forma escrita.

-‐Las reservas a la firma seguida de ratificación, aceptación, etc. habrán de ser
confirmadas al prestar el consentimiento definitivo.

-‐La aceptación expresa a una reserva o la objeción hechas en momentos anteriores
a la confirmación no tendrán que ser reconfirmadas por los Estados reservante u
objetante.

-‐Efectos

Vienen recogidos en los arts. 20 y 21 de la Convención de Viena:

-‐Efectos entre los Estados que no han formulado reservas. Éstas no producen
ningún efecto jurídico entre ellos y no modificarán las relaciones entre los mismos.

-‐Respecto a los efectos entre el Estado reservante y los que no han formulado
reservas hay que distinguir:

*Si la reserva ha sido aceptada por todas las Partes: El Estado reservante es Parte
en el Tratado y sus obligaciones quedan modificadas respecto a los otros Estados
no reservantes, así como las obligaciones de estos últimos respecto de aquél
quedan también modificadas en la misma medida.

*Si la reserva ha sido aceptada sólo por algún Estado contratante: El Estado
reservante será Parte en el Tratado en relación con el Estado o Estados que las
hayan aceptado si el Tratado ya está en vigor o cuando entre en vigor para ambos
Estados. Las obligaciones dimanantes del Tratado quedarán modificadas entre los
Estados aceptante y reservante en la medida que incida en ellas la reserva.

*Si el Estado objetante manifiesta inequívocamente que la reserva impide para él
la entrada en vigor del Tratado: Éste no entrará en vigor entre el Estado objetante
y reservante. En caso contrario, éste surtirá sus efectos entre los Estados objetante
49

lOMoARcPSD|2214158
y reservante , si bien quedando excluida la aplicación entre ambos Estado de la

cláusula o cláusulas afectadas por la reserva.

5.3 Derecho español

Remisión a la tema 5

TEMA 5 LA APLICACIÓN DE LOS TRATADOS Y SU EFICACIA (CONTINUACIÓN
II)

5.1 La aplicación entre las partes.

El fundamento y la razón de tal obligatoriedad entre las Partes encuentran su base
en el principio pacta sunt servanda y, consagrado sin oposición como regla general
relativa a los efectos generales del Tratado entre las Partes por la inmensa mayoría
de la Comunidad Internacional de Estados en su conjunto.

El art. 26 del Convenio de Viena según el cual “todo tratado en vigor obliga a las
Partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”, consagró a la norma pacta sunt
servanda como regla general en lo relativo a los efectos generales del Tratado,
conectándola con el principio de buena fe, básico no sólo en cuanto a la
interpretación, sino también en lo relativo a la ejecución de los mismos.

El art. 27 añadió una regla específica según la cual “una Parte no podrá invocar las
disposiciones de su Derecho Interno como justificación del incumplimiento de un
Tratado”. Esta regla recoge el principio de la primacía en la aplicación del Derecho
Internacional sobre el Derecho Interno.

5.2 La aplicación en el espacio y en el tiempo

-‐En el espacio: El problema viene en los efectos específicos de los tratados ratione
loci. El principio general en esta materia se recoge en el art. 29 del Convenio de
Viena, es el de la obligatoriedad en “la totalidad del territorio” de cada una de las
Partes, entendiéndose por tal el territorio terrestre, las aguas interiores, el mar
territorial y el espacio aéreo. Pero, esta regla puede sufrir excepciones.

Por una parte existen casos en que un Tratado no se aplica a determinadas partes
del territorio estatal, a dependencias insulares, a colonias dependientes etc. Por el
contrario, el Tratado puede tener una aplicación fuera del territorio de los Estados
Partes, ya sea porque contiene estipulaciones respecto a terceros Estados, ya sea
porque se pretende regular un espacio que se encuentra fuera de la jurisdicción de
los Estados. Este último, tipo de tratados plantea el problema de quién está
legitimado para realizar un Tratado que establezca derechos y obligaciones
oponibles a todos los sujetos en un espacio común o Patrimonio Común de la
Humanidad. Tenemos como más claro ejemplo las operaciones fuera de zona por la
OTAN , cuya manifestación más llamativa fue la intervención armada en Kosovo en
1999 y cuya legalidad plantea graves problemas ya denunciados en la doctrina
española bastantes años antes.
50

lOMoARcPSD|2214158
Por último, determinados tratados pueden tener también efectos fuera del
territorio del Estado cuando en ellos se prevé que obligarán a los Estados parte
respecto de las personas que se encuentren bajo su jurisdicción, ya sea en su
territorio o fuera de él.

-‐En el tiempo: El segundo problema es el de los efectos específicos de los tratados
ratione temporis cuáles son los momentos inicial y final en que un Tratado empieza
o deja de producir sus efectos. Si el momento inicial suele coincidir con la entrada
en vigor, el término final de los Tratados, es decir, aquel en que deja de ser
aplicable y, consiguientemente, deja también de surtir sus efectos, salvo
excepciones, suele estar previsto en el propio Tratado. Lo normal es que se
estipulen por un plazo determinado o bien por tiempo indefinido, salvo denuncia
expresa.

5.3 La aplicación de tratados sucesivos sobre una misma materia

Otro problema es el de los efectos de los Tratados ratione materi , consistente en
determinar, primero, la compatibilidad e incompatibilidad entre un Tratado
anterior y otro posterior sobre la misma materia y, segundo, en qué medida los
efectos del primero pueden quedar limitados por el segundo. Así, se hará la
exposición según el art. 30 del Convenio de Viena.

A) El supuesto excepcional del art. 103 de la Carta de las Naciones Unidas, en
el que se dice:

“En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las
Naciones Unidas en virtud de la presente Carta, y sus obligaciones contraídas en
virtud de cualquier otro Convenio internacional, prevalecerán las obligaciones
impuestas por la presente Carta”.

Esto es consecuencia de la naturaleza misma de la ONU, cuyo fin primordial es el
de “mantenimiento de la paz y seguridad internacionales” , a cuyo logro quedan
subordinados la Organización y sus Miembros.

B) Otro supuesto similar es el del art. 30.2 del Convenio de Viena

“Cuando un tratado especifique que está subordinado a un tratado anterior o
posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado,
prevalecerán las disposiciones de este último”. La previsión en el Tratado de una
solución que ordena la subordinación o compatibilidad del mismo con otro
Tratado.

C) Un tercer supuesto

Es el de dos Tratados sucesivos sobre la misma materia entre las mismas Partes si
el segundo no prevé que su conclusión determinará la terminación o suspensión
del primero. En este caso se aplicarán las normas del Tratado anterior sólo en la
medida en que sean compatibles con el Tratado posterior. Se trata de una
aplicación parcial del principio lex posterior derogar priori.
51

lOMoARcPSD|2214158
D) Un cuarto supuesto

Se plantea cuando las Partes en los dos tratados no son las mismas. En este caso,
como ha sido señalado con acierto, “la disciplina de la materia se escinde” ,
debiendo considerarse por separado los efectos de los tratados respecto de las
relaciones inter se de los Estados que son Partes en los dos tratados, de los efectos
que puedan surtir en las relaciones entre un Estado que sea Parte en los dos
tratados y otro Estado que sólo lo sea de uno de ellos. Así, de acuerdo con el art.
30.4 de la Convención:

-‐En las relaciones entre los Estados que sean Partes en ambos tratados, se aplica la
regla lex posterior derogat priori.
-‐Las relaciones entre un Estado Parte en ambos tratados y otro que sólo sea Parte
en uno de ellos se regirán por el tratado en el que los dos Estados sean Partes.

Hay que señalar, que en la hipótesis de que un Tratado sea Parte en dos tratados
incompatibles entre sí con diferentes Estados, no se suscita el problema de la
validez del tratado ulterior, pero el Estado en cuestión puede incurrir en
responsabilidad frente a otra Parte en el tratado anterior.

5.4 La aplicación de los tratados respecto a terceros Estados

Otro problema que se suscita es el de los efectos del los Tratados ratione personae.

A) Los Tratados producen plenos efectos entre las Partes.

Sólo las Partes pueden limitar estos efectos mediante una estipulación en el propio
Tratado o por medio de las reservas.

B) Un problema especial es el relativo a si los Tratados pueden producir
obligaciones y derechos a terceros Estados.

Se entiende por tales aquellos “que no son Partes de un Tratado”. La regla general
está formulada en el art. 34 de la Convención de Viena, que recoge una norma
consuetudinaria anterior a la misma. Se dice en él que “un Tratado no crea
obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento”.

Esta norma general, que deriva de la máxima pacta tertiis nec prosunt tiene las
siguientes excepciones:

1) Tratados que establecen obligaciones para terceros Estados:

En principio, no es posible crear obligaciones para terceros Estados, salvo que se
den determinadas condiciones. La doctrina, por tanto, ha pasado al art. 35 del
Convenio de Viena, que exige como condiciones:

-‐Que las partes en el Tratado tengan la intención de crear una obligación para el
Tercer Estado.
52

lOMoARcPSD|2214158
-‐Que el Tercer Estado acepte de forma expresa y por escrito la obligación. Por
tanto, se exige manifestación expresa y por escrito. Así, para revocar o modificar la
obligación así asumida se requiere, por el contrario, el consentimiento de todas las
Partes en el Tratado y del Tercer Estado, a no ser que conste que hubieran
convenido otra cosa al respecto.

2) Tratados que creen derechos a favor de terceros Estados:

Pueden crearse derechos a favor de terceros siempre que se cumplan
determinados requisitos. El art. 34 de la Convención de Viena puso las siguientes
condiciones a las estipulaciones a favor de terceros:

-‐Que exista la disposición en el Tratado. Se entiende que en su forma expresa.

-‐Que los Estados Partes hayan tenido intención de conferir un derecho a u tercer
Estado, a un grupo o a todos los Estados.

-‐Que el tercer o terceros Estados asientan al beneficio concedido. Su asentimiento
no tiene que ser necesariamente expreso, como en el caso de creación de
obligaciones, ya que se presume mientras no haya indicación en contrario o el
Tratado disponga otra cosa.

-‐Que el Tercer Estado cumpla las condiciones que para el ejercicio del derecho se
estipulen en el Tratado o que posteriormente se establezcan sobre la base del
mismo.

Para revocar los derechos, el art. 37.2 de la Convención requiere el consentimiento
del tercer Estado, si consta que el tal derecho se creó con la intención de que no
fuera revocable o modificable. A sensu contrario, hay que suponer que si no se
previó la irrevocabilidad o la no modificabilidad en el Tratado, podrá ser objeto de
revocación o modificación por las partes sin necesidad de consentimiento por el
Tercer Estado.

3) Los Tratados como origen de una costumbre:

Un efecto especial de los Tratados es la posibilidad de que a través de ellos se creen
costumbres internacionales.
4) Referencia a la cláusula de Nación más favorecida:

Es una institución mediante la cual el Estado que la otorga se obliga a extender al
Estado beneficiario de la misma todas las ventajas que concedió o concederá en el
futuro a un tercer Estado en los mismos términos que a este último, y sin que sea
preciso ningún nuevo acuerdo para ello.

La cláusula tiene un contenido variable y relativo, ya que el beneficio concedido
depende de los que se hayan concedido o concedan al Estado más favorecido, y
dependen también de que se mantengan o no o de que varíen o no los beneficios
otorgados. La referida cláusula puede ser concedida unilateralmente o en base a la
reciprocidad y se emplea en una serie de materias, principalmente comerciales,
53

lOMoARcPSD|2214158
aduaneras y fiscales. También en lo relativo a trato de extranjeros, a la propiedad
industrial y literaria, e incluso a cuestiones de Derecho procesal internacional.

5.5 La ineficacia de los tratados: causas y consecuencias jurídicas de la
nulidad, terminación y suspensión de los Tratados.

A) Cuestiones comunes a todos los supuestos

La ineficacia de los Tratados viene a significar que el Tratado o las obligaciones
dimanantes han entrado en crisis. La gravedad que una tal situación encierra hizo
que al codificarse en Viena el Derecho de Tratados se hayan puesto una serie de
trabas para disminuir, en la medida de lo posible, los efectos que la nulidad,
anulabilidad, terminación y suspensión pueda acarrear. Las referidas limitaciones
son (arts. 42 a 45 de la Convención de Viena) las siguientes:

-‐Que la validez de un Tratado o el consentimiento prestado al mismo sólo puedan
impugnarse sobre la base de la Convención de Viena.

-‐Que la terminación, denuncia, retirada o suspensión de un Tratado sólo pueda
hacerse en aplicación de las normas del propio tratado o de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados.

*Que la nulidad, terminación, retirada o suspensión no menoscaben el deber del
Estado de cumplir las obligaciones a que esté sometido por normas del Derecho
Internacional distintas a las del Tratado en cuestión.

-‐El derecho a denunciar, retirarse o suspender un Tratado no podrá ejercerse
sobre obligaciones parciales, sino sobre la totalidad del Tratado, salvo que el
mismo disponga otra cosa o las Partes así lo convinieren.

-‐Las causas de anulabilidad no podrán alegarse más que sobre el Tratado concreto
en su conjunto y no sobre determinadas cláusulas, salvo que las cláusulas sean
separables del resto del Tratado en lo que respecta a su aplicación, conste por el
Tratado mismo o de otro modo que la aceptación por las Partes de dichas cláusulas
no ha sido la base esencial para que prestaran el consentimiento en su conjunto o
que la continuación del cumplimiento del resto del Tratado no sea justa.

-‐Se pierde el derecho a alegar la causa de anulabilidad, terminación, retirada o
suspensión cuando, conocidos los hechos por el Estado, éste ha convenido su
continuación o se comporte de tal manera que pueda deducirse se aquiescencia de
la validez, continuación en vigor o aplicación del Tratado.

B) Causas de nulidad de los tratados.

1) La nulidad absoluta se da en los siguientes casos

-‐Cuando el consentimiento de obligarse ha sido conseguido por coacción sobre el
representante del Estado mediante actos o amenazas (art. 51 de la C.V.)
54

lOMoARcPSD|2214158
-‐Cuando la celebración del Tratado se ha conseguido por la amenaza o el uso de la

fuerza, en violación de los principios del Derecho Internacional contenidos en la
Carta de las Naciones Unidas (art. 52 de la C.V.). La amenaza en este caso está
dirigida contra el Estado mismo.

-‐Cuando el Tratado en el momento de su celebración esté en oposición a una
norma imperativa (ius cogens) de Derecho Internacional General (art. 53 de la
C.V.) Se entiende por tal una norma aceptada y reconocida “por la Comunidad
internacional en su conjunto como una norma que no admite acuerdo en contrario
y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional
General que tenga el mismo carácter”.

2) La nulidad relativa o anulabilidad

Supone la existencia de unas causas de nulidad del Tratado pero respecto del que
cabe la posibilidad que se vea convalidado por un acuerdo expreso entre las partes
o por un comportamiento tal que equivalga a una aquiescencia. A tenor el art. 45
de la Convención de Viena son los siguientes:

-‐La manifestación del consentimiento en violación manifiesta de una norma de
importancia fundamental del Derecho interno relativa a la competencia para
celebrar Tratado (art. 46).

-‐Cuando el representante del Estado tenía una restricción específica y notificada a
los demás en sus poderes para manifestar el consentimiento del Estado (art. 47).

-‐En caso de error sobre una situación que sea base esencial del consentimiento,
siempre que el Estado que lo alega no contribuyera con su conducta al error o las
circunstancias fueran tan evidentes que estuviera advertido de él (art. 48).

-‐En los casos de dolo, entendiéndose por tal el que deriva de una conducta
fraudulenta de otro Estado negociador (art. 49).

-‐En los casos de corrupción del representante de un Estado, efectuada directa o
indirectamente por otro Estado negociador (art. 50).

C) Denuncia y retirada de los Tratados Internacionales.( arts 55 y 57 de la
CV)

1) Denuncia:
Es la manifestación de voluntad que realiza un Estado Parte que quiere abandonar
la condición de sujeto obligado.

2) Retirada
Es prácticamente lo mismo que la denuncia pero, en la práctica, sin embargo, se
emplea el término retiro o retirada en relación a los Tratados que crea una
Organización Internacional.

55

lOMoARcPSD|2214158
De esta forma ambas figuras son actos unilaterales y, a diferencia de lo que sucede
con las causas de nulidad y anulabilidad, en esta materia no nos encontramos con
“números clausus” a la hora de delimitar cuáles son los criterios para que
acontezca la denuncia o retirada.

3) Causas de retirada o denuncia

- Cuando lo prevea el Tratado
- Con el consentimiento todas las Partes.
- Cuando conste que las Partes admitieron esta posibilidad
- Cuando el derecho a retirarse se pueda deducir de la naturaleza del tratado
- Por un cambio fundamental de circunstancias en las condiciones previstas
en el art. 62 de la Convención de Viena.

D) La suspensión de los Tratados.

La suspensión es de orden temporal. El Tratado durante cierto tiempo deja de
producir efectos jurídicos, pero permanece en vigor. La suspensión se puede
presentar solo o como una alternativa a la terminación.

1) En los casos en que la suspensión se presenta como una alternativa junto
con la terminación

-‐Cuando haya habido una violación grave por una de las Partes. En estos casos se
puede pedir la suspensión total o parcial (art. 60).
-‐Por la imposibilidad temporal de cumplimiento (art. 61)
-‐En los casos de haber sobrevenido cambio fundamental de circunstancias (art.
62.3)

2) Los casos de suspensión simple

-‐Cuando el tratado así lo prevea (art. 57 a)
-‐Cuando todas las partes lo consientan, previa consulta con los demás Estados
Contratantes (art. 57 b)
-‐Por medio de acuerdo entre dos o más Partes, siempre que esté previsto en el
Tratado o no esté prohibido en él. En este último cabe el acuerdo de suspensión,
siempre que no afecte a los derechos y al cumplimiento de las obligaciones por las
demás Partes y no sea incompatible con el objeto y fin del tratado cuyos efectos se
suspendan (art. 58).
-‐Como consecuencia de un acuerdo sobre la misma materia. Para que el tratado
originario o primero quede suspendido es necesario que se desprenda así del
Tratado posterior o conste de otro modo (art. 59).
-‐La guerra puede suspender también la aplicación de los Tratados, en las
condiciones señaladas para el cambio fundamental en las circunstancias o la
imposibilidad temporal del cumplimiento.
-‐El estado de necesidad, en las condiciones señaladas para la imposibilidad
temporal de cumplimiento.

56

lOMoARcPSD|2214158
E) La terminación de los Tratados: sus causas

La extinción o terminación de los Tratados puede ser debida a causas muy variadas
pero, debe considerarse que las reglas relativas a la extinción y a la suspensión de
la aplicación contenidas en la Convención de Viena don declarativas del Derecho
Internacional General. Ello supone que, en ausencia de estipulación expresa
contenida en el Tratado o sino consta que fue intención de las partes admitir la
posibilidad de denuncia o retiro el Tratado no podrá terminar más que por los
motivos enumerados limitativamente en la Convención de Viena. Sin embargo, hay
problemas con otras causas no previstas expresamente en la Convención:

1) Circunstancias contempladas en la Convención de Viena como causas de
terminación:

-‐Conforme a las disposiciones del propio Tratado (art. 54 CV)
-‐Por consentimiento de todas las Partes después de consultar a los demás Estados
contratantes (art. 54 b)
-‐Por denuncia, siempre que conste la intención de las Partes en autorizarla o se
deduzca de la naturaleza del Tratado (art. 56). Normalmente todo Tratado
incorpora una cláusula de denuncia unilateral que suele incluir las siguientes
condiciones basadas en el principio de la buena fe y en el respeto de Partes en el
Tratado:

*Notificación expresa al depositario o, en su ausencia, al resto de las Partes
en el Tratado.
*Preaviso de un cierto plazo temporal.
*Explicación de los motivos de la denuncia.

-‐Por abrogación tácita. Cuando todas las Partes celebren posteriormente otro
Tratado sobre la misma materia y conste o se deduzca la intención de las Partes de
regirse por el tratado posterior. También en los casos en que los Tratados sean
incompatibles o no aplicables simultáneamente (art. 59)
-‐Como consecuencia de una violación grave del Tratado, se faculta, a la otra Parte
en los Tratados bilaterales y a las otras Partes unánimemente en los multilaterales,
para darlo por terminado (art. 60)
-‐Por imposibilidad de subsiguiente cumplimiento, como consecuencia de la
desaparición o destrucción definitivas de un objeto indispensable para dicho fin
(art. 61)
-‐Por un cambio fundamental de las circunstancias existentes en el momento de la
celebración del Tratado no previsto por las Partes y siempre que:

*La existencia de dichas circunstancias constituya una base esencial del
consentimiento.
*Dicho cambio tenga por efecto modificar radicalmente las obligaciones que
aún deben cumplirse.
*El Tratado no establezca una frontera.
*El cambio de circunstancias no resulte de una violación de la Parte que lo
alega (art. 62). Esta última cláusula es la conocida como “rebus sic
stantibus”.
57

lOMoARcPSD|2214158
-‐La aparición de una nueva norma imperativa del Derecho Internacional General –
de ius cogens – hará que todo Tratado existente que se oponga a la misma se
convierta en nulo y se dé por terminado (art. 64) .

1) Circunstancias excluidas en la Convención de Viena como causas de
terminación:

-‐La reducción del número de Partes hasta un número inferior al necesario para la
entrada en vigor (art. 55)
-‐La ruptura de relaciones diplomáticas o consulares (art. 63)

3) Circunstancias no contempladas en la Convención de Viena como causas
de terminación:

-‐La llegada al término final, cuando el Tratado haya sido estipulado para una
duración determinada.
-‐La guerra: se ha reglamentado que los tratados bilaterales en sentido de que los
aliados comunicarían en un plazo de 6 meses aquellos que deseaban mantener o
debían continuar en vigor y, con respecto a los tratados multilaterales nada se dice.
-‐El estado de necesidad: estamos ante una posible causa de suspensión pero no
ante una causa de terminación de los Tratados.
-‐En los casos de extinción del sujeto internacional los Tratados quedarían
afectados y en su mayor parte extinguidos.

58

lOMoARcPSD|2214158
TEMA 6 LA CREACIÓN DE OBLIGACIONES ESPECÍFICAS

Presentación.

Fundamento común:

- Principio de la buena fe
- Supuestos próximos pero distintos.

a) Actos unilaterales: (stricto sensu) à obligaciones
b) Estoppel :
o Una admisión de reclamaciones
o Pérdidas de derechos.
c) Aquiescencia:
o Consentimiento

6.1 Los actos unilaterales: concepto, fundamento jurídico y elementos.

-‐Concepto y fundamento jurídico: Entendemos por acto jurídico unilateral una
manifestación de voluntad de un solo sujeto del Derecho Internacional, cuya
validez no depende de otros actos jurídicos y que tiende a producir efectos para el
sujeto que la emite y para terceros en determinadas circunstancias.

-‐Elementos:

-‐El acto unilateral requiere en primer término una manifestación de voluntad, pero
para que ésta sea elemento constitutivo de un acto unilateral tiene que ser tomada
en consideración en sí y por sí misma, y no como elemento constitutivo de un
acuerdo.

-‐La manifestación de voluntad debe ser hecha por un solo sujeto internacional. Sin
embargo, la existencia de una serie de actos unilaterales de contenido idéntico de
diversos Estados puede dar lugar a la formación de una costumbre internacional, si
concurre la opinio iuris necesaria para formarla.

Conviene precisar, además, que una promesa unilateral, que originariamente es un
acto unilateral, si es aceptada por otro u otros Estados, pueda dar origen a un
acuerdo. En este caso, lo que inicialmente fue un acto unilateral da paso a la
formación de acuerdo bilateral o plurilateral.

-‐La validez de un acto unilateral no depende de otros actos jurídicos.

-‐Los actos unilaterales tienden finalmente a producir efectos jurídicos para el
sujeto autor de la declaración de voluntad, salvo que éstos se les haga depender de
una condición y mientras ésta no se cumpla.

En resumen, los actos unilaterales se caracterizan por los rasgos siguientes:
Emanan de un solo sujeto de Derecho; No dependen para ser eficaces de ningún
otro acto jurídico; No producen nunca obligaciones para terceros; y Producen
59

lOMoARcPSD|2214158
efectos jurídicos obligatorios y exigibles para el Estado del que emana el acto
(Derecho Internacional Imperativo).

*Requisitos de los actos unilaterales:

-‐Capacidad suficiente: Es necesario que el órgano contratante de un Tratado
Internacional tenga capacidad para comprometer al Estado (remisión al art. 7 del
la CV.). Dicho artículo específico que el Presidente del Gobierno, El Ministros de
Exteriores o el Rey no tiene necesidad de tener plenos poderes para obligar al
Estado.

-‐Forma pública: Las manifestaciones verbales y escritas de los órganos con
capacidad para comprometer al Estado. Esto se refiere a que lo decisivo es la
publicidad de la intención de obligarse unilateralmente.

-‐Consentimiento: Hay que tener claro que es intención del Estado obligarse, es
decir, es voluntad del Estado autolimitarse. Y, según la Sentencia del Tribunal
Internacional de Justicia de 1984 lo que ha generado para sí mismo un Estado con
efectos obligatorios lo puede cambiar él solo y de cualquier manera; pero , a pesar
de no tener plazo se exige el previo aviso a las partes interesadas por ese acto.

6.2 El comportamiento de los Estados: El Estoppel y la Aquiescencia.

-‐El Estoppel: En términos generales, el Estado queda vinculado por sus propias
declaraciones, lo que significa que el contenido de un acto unilateral es oponible al
autor del mismo el virtud del principio de buena de. Por tanto, es posible, como ha
reconocido el Tribunal Internacional de Justicia en 1974 que las declaraciones
unilaterales tengan el efectote crear obligaciones jurídicas para su autor, si tal es la
intención de éste.

La oponibilidad de los actos unilaterales a su autor se ha explicado a veces como
una consecuencia de la recepción por el Derecho Internacional de la institución
conocida como Estoppel .

En el campo de los litigios internacionales existe una abundante jurisprudencia
que consagra la oponibilidad de los actos unilaterales a su autor y que puede ser
interpretada como aplicación del Estoppel.

Cabe mencionar, la Sentencia del Tribunal Internacional de Justicia de 18 de
noviembre de 1960 en el Caso relativo a la Sentencia Arbitral del Rey de España de
23 de diciembre de 1906, en la que Nicaragua no pudo alegar vicios de una
procedimiento arbitral en el que había participado libremente y sin plantear
objeciones ni tampoco discutir la validez de una sentencia arbitral que
previamente había reconocido como válida, tanto por declaración expresa como
por su conducta.

60

lOMoARcPSD|2214158
La configuración del Estoppel en la doctrina y práctica internacional no es

uniforme, sino que oscila con diversos matices entre una concepción amplia y una
concepción restrictiva de la institución. La concepción más restrictiva configura el
Estoppel en Derecho Internacional con elementos constitutivos más rígidos y su
alcance y efectos son delimitados con más rigor con respecto al de otras
instituciones como el reconocimiento, la aquiescencia o la renuncia. Así, “cuando
una Parte, por sus declaraciones, sus actos o comportamientos, ha llevado a otra
Parte a creer en la existencia de un cierto estado de cosas en base a cuya creencia le
ha incitado a actuar o abstenerse de actuar, de tal modo que ello ha resultado una
modificación de sus posiciones relativas, la primera no podrá, por Estoppel,
establecer frente a la segunda un estado de cosas diferente de que ha representado
anteriormente como existente”.

Aunque, el Estoppel , ni si quiera en su concepción más extensiva , puede explicar
la totalidad de los efectos de los actos unilaterales y del comportamiento de los
Estados , ya que tales efectos no siempre se agotan en el ámbito procesal de la
inadmisibilidad de pruebas o reclamaciones , sino que , también pueden ser efectos
sustantivos ; de creación , modificación o extinción de obligaciones y derechos . En
cambio, sí puede explicar y fundamentar todos esos efectos el principio de buena
fe.

-‐La Aquiescencia: El otro problema se refiere a si los actos unilaterales producen
efectos respecto a terceros Estados o no. En el Estado actual de desarrollo del
Derecho Internacional la contestación debe ser negativa.

La oponibilidad deriva no del acto originario en sí , sino de otro posterior del tercer
Estado en que manifieste su consentimiento expresa o tácitamente (Aquiescencia) ,
o bien de una norma internacional que le atribuya valor obligatorio. En suma, los
actos jurídicos unilaterales pueden ser una fuente de Derecho Internacional
cuando dan origen a una práctica consuetudinaria que termina cristalizando en
una norma de Derecho Internacional.

Si profundizamos en la perspectiva del acto unilateral como fuente de creación de
normas internacionales se nos presenta el problema de cómo interpretar la
prestación del consentimiento, con reflejo evidente en la obligatoriedad de esos
actos, en el supuesto del consentimiento tácito. Porque el consentimiento puede
manifestarse de forma positiva mediante actos concluyentes de los que se deduzca
fácilmente el mismo.

El consentimiento tácito que presenta mayores problemas es aquel que va ligado al
silencio y concretamente hasta qué punto es aplicable en el Derecho Internacional.
En general, no engendra obligaciones internacionales, salvo que pueda ser
interpretado con una presunción de consentimiento dadas las circunstancias del
caso concreto. La jurisprudencia internacional ha confirmado la anterior
afirmación en el Caso anglo noruego de pesquería, donde el Tribunal Internacional
de Justicia dijo al respecto: “Absteniéndose de emitir una protesta o su oposición a la
legitimidad de los decretos noruego , el Reino Unido, dada su posición de potencia
marítima y teniendo en cuenta su interés en las zonas de pesca en cuestión , ha
reconocido implícitamente su validez”.
61

lOMoARcPSD|2214158
-‐Diferencias entre Estoppel y Aquiescencia:

*La aquiescencia siempre es silencio mientras que , el estoppel es un cóctel de
actos positivos y omisivos ; declaraciones silencios, comportamientos de los que
puedan inferir en que un Estado acepte o rechace algo y, la consecuencia de que
luego no podrá ir en contra de lo de que sus acciones y omisiones se pueda
deducir.

*En la aquiescencia no tienen por qué existir actitudes secundarias de un Estado
porque normalmente ésta es la actitud secundaria de un Estado frente a actos o
hechos de otros en base a su derecho de reacción (Caso anglo noruego de
pesquería) mientras que , en el estoppel sí que tienen que existir.

-‐Diferencias entre Estoppel, Aquiescencia y Actos Unilaterales:

En el Estoppel y la Aquiescencia son necesarios como mínimo dos sujetos como
mínimo mientras que, en los Actos Unilaterales únicamente es necesario un sujeto.
Así, el art. 45 b) de la CV expresa : “ Un Estado no podrá ya alegar una causa para
anular un tratado, darlo por terminado, retirarse de él o suspender su aplicación con
arreglo a lo dispuesto en los arts 46 a 50 o en los arts 60 y 62, si , después de haber
tenido conocimiento de los hechos, ese Estado: (...)
b) Se ha comportado de tal manera que debe considerarse que ha dado su
aquiescencia a la validez del Tratado o a su continuación en vigor o en aplicación,
según el caso”.

Este artículo podría ser un claro ejemplo tanto de estoppel como de
aquiescencia. Sin embargo, pondremos la nota distintiva en que si se aplica por el
propio Tratado Internacional estamos ante un caso de Estoppel y, en el caso
contrario hay Aquiescencia.

62

lOMoARcPSD|2214158
TEMA 7 Las relaciones entre el Derecho Internacional y los ordenamientos

internos.

7.1 Planteamiento general.

En el planteamiento doctrinal podemos observar dos grandes teorías:

-‐Para la doctrina dualista el derecho interno y el Derecho Internacional son dos
órdenes jurídicos radicalmente diferentes y separados en cuanto al proceso de
formación, al contenido material y a la fuente de creación. Las consecuencias
prácticas de la separación de los ordenamientos son:

*Para que un Tratado Internacional sea aplicable en el orden interno deberá ser
transformado en norma interna mediante un acto del legislador.

*Como el Tratado se transforma en norma interna, la norma posterior puede
derogar o modificar la norma anterior

-‐Para la doctrina monista que, cuenta como representantes con Kelsen y Scelle, el
Derecho Internacional y el derecho interno son un sólo sistema: hay unidad de
ordenamiento jurídico. Para Kelsen, las normas jurídicas encuentran su
fundamento en una norma superior. Las normas se escalonan y la validez de cada
norma depende de su conformidad con la norma de rango superior. En la cúspide
de la pirámide kelseniana se encuentra “la norma fundamental” (grundnorm) que
asegura la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico. El problema reside en
saber si la norma fundamental es la norma internacional o la interna. Kelsen
sostiene que el Derecho interno es un orden derivado respecto del Derecho
Internacional ; es el orden internacional el que reconoce poder a los sujetos
estatales para crear normas jurídicas. Así, la competencia doméstica o interna está
formada por los asuntos que “el Derecho Internacional deje a la competencia
exclusiva del Estado”.

*RESPUESTA DEL DERECHO INTERNACIONAL*

La relevancia interna de la norma internacional no la resuelve el Derecho
Internacional sino que eso depende de cada Estado en virtud del principio de
autoorganización. Sin embargo, de lo que sí se ocupa el Derecho Internacional es
del problema planteado a la inversa, es decir, de la relevancia internacional de una
norma interna. Así, los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena de Derecho de
los Tratados deriva el principio de primacía del Derecho Internacional sobre el
derecho interno.

-‐ El art. 26 CV expone el principio pacta sunt servanda que significa que todo
Tratado Internacional en vigor obliga a las Partes a su cumplimiento de buena fe.
-‐ El art. 27 CV dice que un Estado parte no puede invocar las disposiciones de su
derecho interno para justificar el no cumplimiento de los Tratados Internacionales.

63

lOMoARcPSD|2214158
7.2 Sistemas de recepción y jerarquía en el derecho comparado

Todos los legisladores constitucionales muestran su preocupación por regular las
relaciones entre el Derecho Internacional y el derecho interno precisando cómo se
integran las normas internacionales (la recepción o inserción) y qué eficacia tienen
(la jerarquía).

-‐La posición de los Ordenamientos Internos respecto al Derecho
Internacional General.

*Constitución de Alemania: En la actualidad se proclama la adopción automática
del Derecho Internacional General.

*Constitución Italiana: establece que el Ordenamiento jurídico italiano se ajustará
a las normas de Derecho Internacional generalmente reconocidas.

*Constitución Francesa: establece que la República , fiel a sus tradiciones, se
conforma a las reglas del Derecho Público Internacional.

El valor jurídico de estos preceptos es declarativo al reconocer una adaptación
automática de los ordenamientos jurídicos internos al Derecho Internacional
General.

-‐La posición de los Ordenamientos Internos respecto al Derecho
Internacional Convencional

*La Constitución francesa de 1958: expresa que los Tratados o acuerdos
debidamente ratificados o aprobados tendrán, desde el momento de su
publicación, una autoridad superior a las leyes, a reserva, para cada acuerdo o
tratado, de su aplicación de la otra parte.

Así pues, la posición del ordenamiento jurídico francés es monista, aunque
moderada al exigir la publicación para la recepción en el derecho interno y se
proclama la primacía del tratado sobre la ley francesa, anterior o posterior al
tratado.

*La Constitución holandesa de 1983: se trata de un sistema dualista moderado
porque, la recepción del Derecho Internacional convencional en el Derecho
neerlandés se hace mediante su transformación en ley interna, si bien el tratado
tiene una fuerza superior a la ley.

*La Constitución Italiana de 1947: Se trata de un sistema dualista llevado hasta sus
últimas consecuencias. La recepción de los tratados en el orden jurídico italiano
exige el procedimiento de orden de ejecución del tratado que opere la
transformación del tratado en una norma jurídica interna. Luego, el tratado
internacional en el Derecho italiano tendrá el rango de una ley o de un decreto.
Dicha ley o decreto produce la transformación del tratado en una norma de
derecho interno idéntico contenido y que tendrá la mismas jerarquía que la norma
interna que operó su transformación, pudiendo derogar normas internas de igual
64

lOMoARcPSD|2214158
rango que le sean incompatibles; pero también el tratado en cuanto ley o decreto
interno, puede sufrir derogaciones por normas internas posteriores de igual rango.

*La jurisprudencia internacional: ha sostenido invariablemente el postulado de la
primacía del Derecho Internacional. La primacía del mismo no se sustenta en la
Constitución de los Estados miembros sino en la naturaleza y caracteres
específicos del propio Derecho Internacional y de la Comunidad Internacional.
Todo Estado, como miembro está obligado a respetar sus compromisos
internacionales. El Tribunal Permanente de Justicia Internacional y el actual
Tribunal Internacional de Justicia de las Naciones Unidas han mantenido de forma
constante que “el Derecho interno no puede prevalecer ni sobre las obligaciones de
un Estado según el Derecho Internacional convencional”, y en consecuencia, “un
Estado no puede invocar frente a otro su propia Constitución para sustraerse a las
obligaciones que le impone el Derecho internacional o los tratados en vigor”.

7.3 La recepción y jerarquía en el Derecho Español: las costumbres, los
tratados y los actos de las Organizaciones Internacionales.

-‐La recepción del Derecho Internacional en el Derecho Español

1) La recepción del Derecho Internacional General: La Constitución de 1978 no
dice de forma expresa cuál es la posición del Derecho español en relación con el
Derecho Internacional General. La doctrina iusinternacionalista europea trata de
explicar la ausencia de una recepción formal del Derecho Internacional General
por la existencia de una norma tácita de adopción automática de las normas
consuetudinarias en todo orden jurídico interno.

Tal recepción automática se produce desde el momento de cristalización de la
costumbre en la Comunidad Internacional, salvo oposición manifiesta de España
en el momento de su formación. En efecto, todo Estado, por el hecho de serlo,
implícitamente está obligado a respetar y hacer respetar las normas
consuetudinarias. Los que obliga al Estado internacionalmente, le obliga
internamente por exigencia lógica del principio de congruencia entre la actividad
interna y externa del Estado. Por ello, salvo norma constitucional en contrario, se
considera que todo ordenamiento posee una norma tácita de recepción automática
que se funda en el propio orden jurídico internacional.

En el artículo 96.1 CE hay una recepción automática , aunque parcial “de las
normas generales del Derecho Internacional” en relación con el proceso de
conclusión de los tratados: un tratado internacional no puede ser derogado,
modificado o suspendido en España más que conforme a las normas del propio
tratado “o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional”. Por
otra parte, el art. 10.2 CE se remite, para la interpretación de las normas relativas a
los derechos fundamentales y a las libertades que las Constitución reconoce, inter
alia a la Declaración Universal de Derechos Humanos.

65

lOMoARcPSD|2214158
En el art. 21.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial hace otra remisión amplísima
al Derecho internacional general en materia de inmunidades jurisdiccionales del
Estado extranjero. Por lo que se refiere a la jerarquía del derecho consuetudinario
se sitúa en el mismo plano a las normas consuetudinarias y convencionales: luego,
tienen jerarquía superior a las leyes.

2) La recepción del Derecho Internacional Convencional: La recepción del
Derecho Internacional convencional en el ordenamiento español viene regulada
constitucionalmente en el art. 96.1 párrafo primero “ Los Tratados internacionales
válidamente celebrados , una vez publicados oficialmente en España, formarán parte
del ordenamiento interno” y, en términos parecidos, aunque con dos diferencias de
interés, el art. 1.5 del CC dice que “ las normas jurídicas en los Tratados
internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a
formar parte del Ordenamiento interno mediante publicación íntegra en el
B.O.E.”self-‐executin.

El art. 96 CE mantiene así la solución tradicional de la posición monista en las
relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho interno, aunque es un
monismo moderado pues se exige la publicación oficial del tratado. Como sistema
monista o de unidad de los ordenamientos no puede admitir una disociación entre
la vigencia internacional de la norma y la vigencia interna. Hay una necesidad de
coherencia en la actuación del Estado.

Por otra parte, el art. 29 del Decreto 801/1972, de 24 de marzo, establece que la
publicación se llevará a cabo mediante la inserción del texto íntegro del Tratado en
el B.O.E. (incluidas reservas o declaraciones formuladas y cualquier otro
documento anejo del mismo), Si el consentimiento se hubiere prestado mediante
ratificación o adhesión también se publica este instrumento encabezado al propio
Tratado y haciendo constar, en su caso, si se recabó la autorización de las Cortes
Generales en los casos exigidos por los arts. 93 y 94.1 de la CE. Pero, la publicación
oficial es una condición para la aplicación directa de la norma internacional en
cuanto condición de oponibilidad. La plena eficacia del tratado se logra con la
publicación oficial del mismo, dicha publicación permite la invocación de los
derechos y relaciones de éstos con las Administraciones públicas; pero la falta de
publicación de un Tratado en vigor no excluye que el tratado surta otros efectos
jurídicos. Es bien sabido que la falta de publicación oficial no podrá ser invocada
por la Administración del Estado “ como justificación del incumplimiento de un
tratado” (art. 27 del Convenio de Viena)

Así, un tratado no publicado en modo alguno puede crear obligaciones para los
particulares ; ni las administraciones públicas ni otros particulares pueden
prevalerse de las disposiciones de un tratado en vigor y no publicado para exigir su
cumplimiento a otro particular. Ahora bien, el particular puede reclamar ante las
administraciones públicas aquellos derechos que el tratado cree en su favor.

Algo bien distinto es la aplicación judicial de un Tratado no publicado oficialmente
. En el caso de invocación de un Tratado ante un juez o Tribunal las dificultades
serían mayores pues éstos no pueden aplicar tratados que no han sido publicados
oficialmente. Aunque, esa falta de publicación es “un anormal funcionamiento de
66

lOMoARcPSD|2214158
los servicios públicos” y si se demuestra el daño causado al particular, por la

imposibilidad de aplicar un tratado en vigor y no publicado , daría lugar a la
responsabilidad patrimonial de la administración.Cuando el tratado se publique en
fecha posterior a su entrada en vigor para España, deberían retrotraerse sus
efectos a aquella fecha.

Finalmente, los Tratado internacionales en vigor para Espala forman parte de
ordenamiento interno en cuanto tales tratados, en el sentido de que ni la eventual
autorización de las Cortes ni su deseable inmediata publicación en el BOE los
transforma en normas internas.

-‐La Jerarquía de los Tratados en el Derecho Español

Cabe señalar que, si bien la Constitución española no declara de modo directo la
primacía del Derecho Internacional convencional, dicha primacía se afirma de
forma indirecta pero inequívoca en el párrafo final del art. 96.1 “ Sus disposiciones
sólo podrán ser derogadas , modificadas o suspendidas en la forma prevista en los
propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional
.”

Luego, un tratado no puede ser modificado, derogado o suspendido de forma
unilateral. La fuerza de resistencia del tratado frente a la ley es la garantía de la
primacía del tratado sobre las leyes anteriores o posteriores contrarias. El art. 96.1
ha consagrado la prevalencia de los tratados sobre las normas internas. En
consecuencia, las leyes internas quedarían implicadas en caso de contradicción con
un Tratado en vigor para España.

1) Las relaciones entre Constitución y Tratados y el control de la
Constitucionalidad de los Tratados: En primer lugar, el propio ordenamiento
internacional ofrece el mecanismo de las reservas para salvar situaciones de
conflicto con el Derecho interno,

En segundo lugar, si no se puede hacer uso de las reservas y se duda de la
conformidad de un tratado sobre el que se proyecta manifestar el consentimiento,
la Constitución ha previsto en el art.95.2 la posibilidad de un control previo de
constitucionalidad de los tratados internacionales. Si hubiera que reformar la
Constitución para poder ser Parte del Tratado, se está evidenciando que, en tal
situación límite del conflicto, el ordenamiento constitucional cede ante el interés
tutelado por la norma de Derecho Internacional. Pero también significa que,
significa que, los Tratados Internacionales deben respetar y conformarse a la
Constitución. En efecto, un Tratado que ya formase parte de nuestro ordenamiento
interno podría ser objeto de un control de constitucionalidad por parte del
Tribunal Constitucional mediante recurso de inconstitucionalidad.

El control de constitucionalidad corresponde exclusivamente al Tribunal
Constitucional. El Tribunal Constitucional no puede declarar la nulidad del Tratado
como lo hace respecto de la Ley. Debe entenderse que lo declara inaplicable. Ahora
bien, no aplicar el Tratado significaría incurrir en responsabilidad internacional;
sin embargo, España tendrá varias opciones, aunque nada fáciles.
67

lOMoARcPSD|2214158
Por un lado, si la sentencia del Tribunal Constitucional constata la

inconstitucionalidad del procedimiento seguido para la manifestación del
consentimiento (art. 46 del Convenio de Viena), esa sentencia sobre la
inconstitucionalidad extrínseca o externa permitiría a España alegar
internacionalmente la nulidad del tratado siguiendo el procedimiento en los arts.
65 a 68 del Convenio de Viena. Pero también se podría subsanar el vicio del
consentimiento iniciándose nuevamente, de forma correcta, el procedimiento
previsto en nuestra Constitución para la prestación del consentimiento. Por otro, si
la sentencia del Tribunal Constitucional constata el conflicto ente el Tratado y la
Constitución por motivos sustanciales o inconstitucionalidad intrínseca o interna
cabría, entre varias opciones:

a) Concertarse con la otra u otras Partes para dar por terminado o suspendido
el Tratado.
b) Modificarlo de común acuerdo en el punto en cuestión.
c) Si el tratado lo permite podría denunciarse.
d) También se podría iniciar el procedimiento de reforma de la Constitución a
fin de hacerla compatible con el Tratado.

2) La Práctica Judicial española en la aplicación de los Tratados: Son muy
numerosas las sentencias de nuestros Tribunales , en especial del Tribunal
Supremo, en las que se muestra el arraigo de su jurisprudencia favorable a la
recepción automática y al superior rango de los Tratados sobre la ley utilizando
una interpretación coordinada de los arts. 96 de la CE y 1.5 CC. Sin embargo, no es
cierto que el art. 95.1 de la CE confirma que ningún Tratado puede ser contrario a
la Constitución, por lo que se prevé un control previo de constitucionalidad para
impedir la prestación del consentimiento por España salvo que se revise la
Constitución.

3) La eficacia interpretativa de los Tratados Internacionales en España: La
Constitución de 1978 aporta una innovación importante en su art. 10.2, que dice
“Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificadas por España”. Significa que los tratados
internacionales sobre derechos humanos celebrados por España suministran
criterios de interpretación de la propia Constitución y del conjunto del
ordenamiento jurídico español, que han de ser tenidos en cuenta por todas las
Instituciones del Estado, y, en especial, por los órganos administrativos y
judiciales. Sin embargo, conviene distinguir la función interpretativa que cumple
este art. 10.2 de la CE frente a la función integradora o de recepción que se opera
en el art. 96 de la CE.

El art. 10.2 CE obliga, pues, a interpretar los derechos contenidos en la
Constitución de acuerdo con el contenido de los Tratados sobre derechos humanos
de los que España sea parte, de modo que en la práctica este contenido se
convierte en cierto modo en el contenido constitucionalmente declarado de los
derechos y libertades que enuncia la Constitución. Claro que no siempre el art. 10.2
CE consigue una armoniosa imbricación de la protección internacional y la
68

lOMoARcPSD|2214158
constitucionalidad ni la jurisprudencia interna acepta la crítica seria de algunas

instancias internacionales sobre la inadecuación de nuestro sistema judicial con el
respecto a los derechos humanos.

Por su parte, el art. 39.4 CE expresa “Los niños gozarán de la protección prevista en
los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”. Y, su diferencia máxima
con el art. 10.2 de la CE estriba en que éste necesita que los Tratados sean
ratificados por España mientras que, en 39.4 CE habla de los Tratados que velen
por sus derechos; por lo tanto el art. 39.4 CE es más amplio que el 10.2 CE.

-‐Los actos de las Organizaciones Internacionales:

El Tratado constituido de una Organización internacional puede conferir a sus
órganos competencias normativa externa; es decir, la potestad de crear normas
jurídicas dirigidas a los Estados miembros. Estas normas jurídicas forman el
Derecho derivado o secundario.

El Derecho emanado de las Organizaciones Internacionales no tiene en todos los
casos la misma fuerza obligatoria. Aunque las Organizaciones Internacionales
facultadas para adoptar normas obligatorias son escasas, los Estados miembros
deberán cumplirlas y velar por su cumplimiento y para ello habrá de adaptar su
Derecho interno a las nuevas obligaciones.

En general, las Constituciones no hacen referencia a la inserción de los actos de las
Organizaciones Internacionales en el Derecho Interno a pesar de la importancia
significativa que han cobrado tales actos desde la segunda mitad del siglo XX. La
solución adoptada es aplicar el mismo procedimiento de recepción en el derecho
interno y se les reconoce la misma jerarquía que a los tratados internacionales.
También en el Derecho Español se debe entender que son aplicables los arts. 96 de
la CE y 1.5 del CC , de modo que los actos de las organizaciones internacionales
obligarán a España desde su entrada en vigor internacional y deberán ser
publicados oficialmente en España o bien, dadas las características de estas
Resoluciones, también podrían ejecutarse mediante normas internas.

Finalmente, hay que reseñar que el Pleno del Consejo de Estado deberá ser
consultado sobre los “problemas jurídicos que suscite la interpretación o
cumplimiento de los actos y resoluciones emanadas de Organizaciones
internacionales o supranacionales” (art. 21.4 de la L.O.C.E.).

7.4 El desarrollo y la ejecución del Derecho Internacional por los órganos
internos

-‐Disposiciones directamente aplicables:

En coherencia con la recepción automática de los tratados internacionales de los
que España es parte, las disposiciones directamente aplicables de tales tratados, es
decir, las que no estén condicionadas a un desarrollo legislativo o reglamentario,
engendran derechos y obligaciones para los particulares, que los órganos
69

lOMoARcPSD|2214158
administrativos y judiciales del Estado deben proteger y aplicar. Así pues, si el

contenido del tratado es suficientemente preciso e incondicional tendrá eficacia
directa e inmediata y afectará a los derechos y a las obligaciones de los
particulares, debiendo asumir los órganos judiciales y administrativos del Estado y
de las Comunidades Autónomas la vigilancia, aplicación y protección de los
derechos y obligaciones establecidos por el tratado.

En este sentido el Tribunal Constitucional ha señalado que “los convenios de la
O.I.T. , ratificados por España, constituyen , sin duda, textos invocables al respecto,
al igual que otros textos internacionales”.

-‐Disposiciones condicionadas a un desarrollo legislativo o ejecutivo: Sucede
con cierta frecuencia que los tratados o parte de sus disposiciones no pueden ser
aplicados directamente: precisarán de un desarrollo legislativo, que corresponderá
a las Cortes Generales o al legislativo autonómico si la materia a la que se refiere el
tratado es objeto de reserva legal o exige modificación de leyes anteriores; o puede
precisar un desarrollo reglamentario, que corresponderá al Gobierno de la Nación
o al ejecutivo autonómico.

-‐Desarrollo y ejecución por las Comunidades Autónomas: También las
Comunidades Autónomas pueden asumir en sus Estatutos la ejecución de los
tratados internacionales que afecten a materias de su competencia. Pero en la
proyección interior de las relaciones internacionales como es el caso de la
aplicación interna de los tratados, esa actuación del Estado está sometida a la
Constitución que “reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de
nacionalidades y regiones”, por lo que la distribución interna de las competencias
entre el Estado y las Comunidades Autónomas debe ser respetada al aplicarse el
tratado internacional.

-‐Modalidades de la ejecución y responsabilidad internacional de España: La
ejecución de un tratado internacional del que España es Parte es una actividad
interna del Estado, por lo que despliega todas sus virtualidades las normas
constitucionales, estatutarias y legales. Sin embargo, España como Estado asume la
responsabilidad internacional por un eventual incumplimiento del Tratado y no
importa qué institución o poderes del Estado haya violado el tratado. El
incumplimiento del tratado es un hecho ilícito internacional que se atribuye
únicamente al Estado en su conjunto, debiendo asumir éste la correspondiente
responsabilidad internacional en virtud del “principio de unidad del Estado”.

70

lOMoARcPSD|2214158
TEMA 8. El hecho ilícito internacional y la responsabilidad internacional

8.1 Fundamento de la responsabilidad internacional
-‐Ideas Generales

Los comportamientos de los sujetos del Derecho Internacional pueden ser
valorados desde el punto de vista de su conformidad o contrariedad con dicho
ordenamiento jurídico: en este último caso, se habla comúnmente de los hechos
ilícitos, generadores de ciertas consecuencias jurídicas negativas para el propio
sujeto a quien le son atribuibles, de entre las cuales la más característica es la
responsabilidad internacional.

Las relaciones jurídicas resultantes de la comisión de hechos internacionalmente
ilícitos, a las que llamaremos relaciones de responsabilidad, se configuran como
relaciones de Estado a Estado.

La relación originada por el hecho internacionalmente ilícito viene a configurarse
así, como una relación interestatal de naturaleza bilateral, en función de la lesión,
inferida por el sujeto al que es atribuible el acto, de un derecho subjetivo del que es
titular el otro sujeto de la relación: el Estado perjudicado. Es cierto, no obstante,
que el hecho de un Estado es generados de responsabilidad internacional puede
representar tanto una lesión directa de los derechos de otro Estado como perjuicio
causado a un particular extranjero. Pero este último supuesto;

- No convierte en el plano jurídico-‐internacional a la relación resultante en
una relación de particular lesionado al Estado responsable , sino que, a
través de la institución de la protección diplomática, suscita una relación de
Estado a Estado, dado que, al hacerse cargo un Estado de la causa de uno de
sus nacionales lesionado por un acto contrario al Derecho Internacional
cometido por otro Estado, no hace sino valer su propio derecho, el de ver
respetado en la persona de sus súbditos el Derecho Internacional.

- En este mismo sentido ha podido caracterizar a los hechos
internacionalmente ilícitos como aquellos que “producen la responsabilidad
de quienes los realizan y autorizan al Estado que ha sufrido daños o cuyos
nacionales han sufrido daños a pedir una reparación”.

-‐Premisas:

*El origen de la responsabilidad internacional lo constituye el hecho
internacionalmente ilícito como hecho que contraría o infringe el Derecho
Internacional: no cabe en tal sentido una responsabilidad derivada de acciones
que, aun en principio no prohibidas, pudiera ocasionar daños susceptibles de ser
invocados en un plano jurídico-‐internacional.

*La relación nueva surgida con ocasión de la comisión de un hecho
internacionalmente ilícito es una relación de Estado a Estado: no se conciben, pues,
en principio otros sujetos de la relación de responsabilidad que los propios
Estados.
71

lOMoARcPSD|2214158
*Dicha relación es bilateral, directa, entre el Estado titular de un derecho subjetivo

lesionado por el hecho ilícito y el Estado al que se atribuye este hecho: no es, así,
posible una acción basada en la titularidad de intereses no elevados formalmente a
derechos subjetivos.

*Las consecuencias de todo hecho que origina una relación de responsabilidad así
configurada, se traducen en términos generales en una obligación de reparar a
cargo del Estado al que el hecho es atribuible.

-‐Nuevas tendencias:

*La admisión de una responsabilidad objetiva o por riesgo derivada de la
realización de actividades en principio no prohibidas pero potencialmente
generadoras de daños a terceros.

*La irrupción de nuevos sujetos, activos o pasivos, de responsabilidad
internacional, como las organizaciones internacionales o, hasta cierto punto y aún
muy limitadamente, el individuo.

*La aceptación de la existencia de obligaciones para la comunidad internacional en
su conjunto (obligaciones erga omnes), correlativas a unos derechos subjetivos
públicos o sin titular determinado, cuyo cumplimiento podría ser exigido por
cualquier Estado ; y, en conexión con tales obligaciones y con al idea del ius cogens
internacional, la constatación de la existencia de ciertos comportamientos ilícitos
que, por atacar intereses fundamentales de aquella comunidad, adquieren especial
gravedad.

*El reconocimiento de distintos regímenes de responsabilidad en función de la
distinta naturaleza de la obligación internacional violada y por ende de la distinta
entidad del hecho ilícito, llegando incluso a rebasarse los límites stricto sensu.

*Las reivindicaciones de los países en desarrollo relativas al nuevo orden
económico internacional, tienden a producir en las pautas sobre responsabilidad
en materia de inversión extranjera.

A pesar de esta profunda evolución se ha producido un enorme esfuerzo
codificador de las reglas relativas a la responsabilidad.

-‐El proceso codificador: El interés de la materia de la responsabilidad
internacional se manifiesta en los sucesivos intentos de codificación llevados a
cabo hasta el presente. La mayor parte de los proyectos elaborados incidían en el
ámbito concreto de la responsabilidad de los Estados en razón de los daños
causados a extranjeros en su territorio.
En el plano de la codificación oficial es justo hacer mención de la tarea codificadora
desarrollada bajo los auspicios de la S.D.N a través de la Conferencia de
Codificación de La Haya cuya Comisión preparó un proyecto de 10 artículos que no
llegó a presentarse al pleno de la Conferencia debido a las discrepancias surgidas.

72

lOMoARcPSD|2214158
En el seno de las Naciones Unidas se abordó un ambicioso proceso de codificación
de la responsabilidad de los Estados. En una fase inicial la CDI se centró en la
responsabilidad por daños causados a extranjeros , actuando como Relator
Especial F. García Amador. Se abarca el estudio de las reglas de la responsabilidad
de los Estados.

Se inició una segunda fase, designándose como Relator Especial R. Ago. Sobre la
base de los sucesivos informes de éste y de los Relatores Especiales que lo
sucedieron, W. Riphagen, G. Arangio-‐Ruiz y J. Crawford, la CDI llegó a aprobar la
totalidad del proyecto de artículos sobre “la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos” en agosto de 2001.

Por último, en 2002 la CDI decidió incluir en su programa de trabajo el tema de la
“responsabilidad internacional de las organizaciones internacionales”, nombrando
relator especial a G. Gaja y aprobando, en sus sesiones de 2003 y 2004, los primeros
siete artículos del Proyecto.

8.2 Concepto y elementos del hecho ilícito internacional

A) El concepto de hecho internacionalmente ilícito

La palabra hecho expresa la idea de conducta (activa o pasiva) en que reside todo
evento atribuible a un sujeto de Derecho. En cuanto al término delito entraña una
connotación propia de ciertos conceptos del Derecho interno que no se ajusta
exactamente a las realidades internacionales.

Se acude a la expresión “hecho ilícito” porque se considera que la palabra “acto”
no cubre los supuestos de inacción por expresar etimológicamente sólo la idea de
acción.

El adjetivo “ilícito” evoca la idea de contravención del Derecho. Aunque en
principio es posible distinguir entre acto ilícito y acto inválido, el carácter peculiar
del Derecho Internacional hace que en esta esfera la distinción entre las dos
categorías de actos se relativice llegando en ocasiones a convertir el acto nulo
ejecutado en acto ilícito. De ahí que el principio general aplicable a las
contravenciones internacionales sea el de que “Todo hecho internacionalmente
ilícito del Estado genera su responsabilidad internacional” (art.1 del proyecto de
artículos de la CDI sobre la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos).

Es posible definir el hecho internacionalmente ilícito como un hecho atribuible a
un sujeto jurídico – internacional que, constituyendo una violación o infracción del
Derecho Internacional , lesiona derechos de otro sujeto y otros sujetos de dicho
ordenamiento, o incluso derechos o intereses de los que sería titular la propia
comunidad internacional , dando lugar, entre otras consecuencias posibles, a la
responsabilidad del sujeto autor del hecho. Por ende, son dos los planos en que se
expresaría la ilicitud:

73

lOMoARcPSD|2214158
- El relativo al Derecho objetivo: Una regla jurídico-‐internacional ,

cualquiera que ésta sea que resulta violado.

- El relativo al Derecho subjetivo: que es lesionado como consecuencia del
incumplimiento de la obligación (de hacer o de no hacer) impuesta al sujeto
por la regla en cuestión.

B) Elementos del hecho internacionalmente ilícito

Muchos autores subsumen (incluyen) los elementos del hecho ilícito en dos grupos
básicos. Uno de carácter subjetivo, que consistente en la posibilidad de atribuir el
hecho o comportamiento a un sujeto determinado (el Estado). Y otro de carácter
objetivo, que consistente en que mediante tal hecho o comportamiento se viole
una regla de Derecho Internacional de la que derive una obligación de acción o de
abstención a cargo del sujeto en cuestión. Por su parte la CDI distingue en el art. 2
de su proyecto de artículos los dos elementos de la atribución y la violación:

“Hay hecho internacionalmente ilícito de un Estado cuando un comportamiento
consistente en una acción u omisión:

*Es atribuible según el Derecho internacional al Estado; y
*Constituye una violación de una obligación internacional del Estado”

Y, finalmente el art. 3 del proyecto de artículos expone el principio de primacía
del Derecho Internacional:

“La calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito se rige por el
derecho internacional. Tal calificación no es afectada por la calificación del mismo
hecho como ilícito por el derecho interno”.

B.1) Elemento de la atribución

En relación con el Estado la CDI se refiere a la posibilidad de atribuir un
comportamiento, no a la persona o al conjunto de personas que lo ha tenido
materialmente, sino al propio Estado. El comportamiento atribuible al sujeto
puede consistir en una acción o en una omisión.

El hecho de atribuir a un Estado una conducta reputada de ilícita según el Derecho
Internacional difiere en su significación de las operaciones consistente en imputar
un acto a un sujeto jurídico: no es posible predicar del Estado un estado de ánimo
traducible en una falta o culpa del propio Estado en cuanto tal y, concibe el
Derecho Internacional el término “imputabilidad” como una pura conexión causal
del acto con el autor . La CDI parece destacar la teoría subjetivista de la culpa.
Lo generalmente relevante no es la actitud psicológica de los individuos que actúan
como órganos del Estado, sino la conducta objetiva del Estado per se , e incluso en
el supuesto de omisiones ilícitas, más que de culpa se trataría de la violación
objetiva de la obligación de usar la debida diligencia a cargo del Estado. Lo cual no
significaría que la culpa del autor material del comportamiento
internacionalmente ilícito no pudiera tenerse en cuenta como elemento
74

lOMoARcPSD|2214158
susceptible de atenuar o agravar la violación de una obligación internacional y de
incidir sobre la reparación debida por el Estado a título de responsabilidad
internacional.

B.2) Elemento de la violación

La CDI ha prevalecido, la expresión “violación de una obligación internacional”,
entendiendo por obligación la “exigibilidad de una conducta de acción u omisión
impuesta por la norma de Derecho”.

Desde la perspectiva de la obligación, habrá violación de la misma por parte de un
Estado cuando un hecho de éste “no está en conformidad con lo de él exige esa
obligación” (art. 12 del proyecto de la CDI): así pues , lo que constituye la esencia
misma de la ilicitud es el contraste entre el comportamiento adoptado en la
realidad y el que jurídicamente se debiera haber tenido.

Respecto el carácter internacional del la obligación, el hecho de que la obligación
cuya violación constituye el hecho internacionalmente ilícito es una obligación
internacional, es decir, impuse por una norma de Derecho Internacional (art.3 del
proyecto de la CDI).

Al efecto de calificar de ilícito un determinado hecho, es indiferente cuál sea el
origen de la obligación violada (art. 12 del proyecto de artículos de la CDI): tan
ilícito es un acto contrario a una obligación de origen consuetudinario como uno
que contradiga un compromiso basado en un tratado o en una fuente de otro tipo.

Para poder calificar de ilícito un hecho desde el punto de vista del Derecho
Internacional, es preciso que la obligación que dicho hecho contraría esté en vigor
al tiempo de la realización de éste respecto del sujeto responsable. En este sentido,
el art. 13 del proyecto de artículos de la CDI dispone:

“Un hecho del Estado no constituye una violación de una obligación internacional a
menos que el Estado se halle vinculado por dicha obligación en el momento en que se
produce el hecho”.

En la obligación el distinto contenido u objeto de la misma es irrelevante al efecto
de calificar de internacionalmente ilícito un determinado hecho; si bien no dejará
de repercutir en ciertos casos a la hora de establecer distintos tipos de hechos
ilícitos y, por ende , distintos regímenes de responsabilidad , y en este sentido la
CDI, distinguiendo entre la violación de obligaciones de carácter bilateral o de
obligaciones para con algunos Estados y la violación de obligaciones para con la
comunidad internacional en su conjunto, señala que “cuestiones relativas a la
gravedad de la violación y al carácter imperativo de la obligación violada pueden
influir en las consecuencias que se derivan para el Estado responsable y, en algunos
caos, también para otros Estados”.

75

lOMoARcPSD|2214158
B.3) El factor temporal

Sobre la condición de estar en vigor la obligación (precisiones), la regla básica es
que la obligación vigente para el Estado en el tiempo en que éste realiza el acto
(art. 13 del proyecto de artículos del la CDI). Es obvio que si la obligación ha dejado
de estar a cargo del Estado antes de que éste realice un acto en contradicción con
ella, no cabe hablar de hecho internacionalmente ilícito.

Parece lógico que, en caso de que entre el momento en que se ha realizado el acto y
el momento en que viene a suscitarse una controversia en relación con dicho acto
la obligación haya dejado de existir, se declare la responsabilidad del Estado autor
en función de la coetaneidad del acto y de la obligación.

No obstante, el hecho del Estado que en la hora de su realización está en
contradicción con lo que de él exige una obligación internacional en vigor respecto
de ese Estado, dejará de considerarse internacionalmente ilícito si con
posterioridad se hubiere convertido en hecho obligatorio en virtud de una nueva
norma imperativa de Derecho Internacional general. Pero, como ha señalado la
CDI, incluso en el caso de que aparezca esa nueva norma de ius cogens, ello no
acarrea una asunción retroactiva de responsabilidad.

B.4) Problema específico ligado a la atribución (elemento subjetivo) del
hecho ilícito.

-‐Hechos de los órganos estatales: Es un principio básico el de que, por regla
general, se atribuyen al Estado los hechos de sus órganos o agentes en tanto que
integrantes de la organización estatal.

Dada la capacidad del Estado para autoorganizarse, por órganos o agentes del
Estado se entenderán aquellos que tengan tal condición según el Derecho Interno
(art. 4.2 del proyecto de artículos de la C.D.I), pues el Derecho Internacional, no
hace sino considerar la pertenencia a la organización del Estado como un
presupuesto, lo que, no obstante, no le resta autonomía a la hora de atribuir un
hecho al Estado a los efectos de apreciar su responsabilidad internacional.

Es lógico que sólo se consideren hechos del Estado desde el punto de vista del
Derecho Internacional los realizados por personas que actúan en calidad de tales
órganos, sin que quepa, pues, atribuirle los realizados por esas personas a título
puramente privado o, sin apariencia alguna de actuación oficial.

La conducta por la cual cabe declarar al Estado internacionalmente responsable
puede consistir, bien en un hecho instantáneo, bien en una cadena de hechos
constitutiva de un proceso en el cual suelen intervenir varios órganos del Estado.
En este caso, frecuente en los supuestos de obligaciones que exigen del Estado el
logro de un cierto resultado dejándole un margen mayor o menor de libertad para
elegir los medios, la acción ulterior de autoridades superiores a aquella que realizó
un hecho inicial en violación del Derecho Internacional puede evitar aún que el
resultado se frustre. Ello ha llevado a algunos a hacer la incorrecta generalización
de que el Estado no sería responsable sino por los hechos de los órganos
76

lOMoARcPSD|2214158
superiores, sin tener en cuenta que, por una parte, los de los órganos subordinados
son susceptibles de hacer definitivamente la violación de la obligación
internacional, y que, por otra, también la actuación de los órganos superiores
puede dar lugar a un recurso interno.

El art. 4.1 del proyecto de artículos de la CDI considera por ello atribuible al Estado
todo hecho de un órgano suyo cualquiera que sea su posición en la organización
del Estado. Es indiferente, la naturaleza de las funciones ejercidas por el órgano
(art. 4.1) o el carácter internacional o interno de esas funciones. Además de
responder por los hechos de sus órganos stricto sensu actuando en el marco de sus
competencias, el Estado responderá también:

*Por las conductas de entidades públicas territoriales (art. 4.1) u otras que estén
facultadas por el Derecho interno del Estado para ejercer atribuciones del poder
público (art. 5).

*Por la conducta de órganos puestos a disposición del Estado por otro Estado (art.
6) o por una organización internacional. A sensu contrario, la responsabilidad del
Estado queda en principio descartada en los casos de actuación en su territorio de
órganos de otro Estado o de una organización internacional que actúen en calidad
de tales, salvo que dicho Estado hubiera de responder por los hechos de sus
propios órganos al mostrar éstos una intolerable pasividad con ocasión de hechos
perjudiciales para terceros Estados o súbditos extranjeros causados por el órgano
del Estado u organización operante en su territorio.

*Por la conducta de órganos del Estado o de personas o entidades facultadas para
ejercer atribuciones del poder público que actúen excediéndose en su competencia
con arreglo al Derecho interno o contraviniendo las instrucciones concernientes a
su actividad (art.8), supuesto éste diferente del de la actuación de órganos o
agentes a título estrictamente privado.

-‐Hechos de los particulares: Salvo en el supuesto de personas o grupos de
personas que actúen de hecho bajo la dirección o el control del Estado (art.8 del
PCDI) o ejerzan de hecho atribuciones del poder público en defecto de las
autoridades oficiales (art.9) , los comportamientos de los particulares no se
considerarán como hechos del Estado.

En cuando a los comportamientos de los particulares en sentido estricto, la regla
general es, la no atribución de los mismos al Estado, lo que no significa que el
Estado no pueda resultar responsable por su pasividad o falta de diligencia en la
prevención o represión de tales comportamientos: el Estado no estaría asumiendo
como suyos los hechos de los particulares, sino respondiendo internacionalmente
por sus propios hechos en cuanto constitutivos de la violación de una obligación
internacional de vigilancia y protección.
Con respecto a la obligación de prevención a cargo del Estado en estos casos, habrá
que tener en cuenta diversas circunstancias, como la mayor o menor previsibilidad
de disturbios o revueltas, la especialidad vulnerabilidad de locales oficiales
extranjeros, el carácter público de las personas etc.

77

lOMoARcPSD|2214158
-‐Hechos realizados por movimientos insurreccionales: No pueden ser tenidos

por hechos del Estado a los efectos de la responsabilidad internacional, no podrán
serlo hechos realizados por movimientos insurreccionales en su condición de entes
dotados de un aparato institucional propio, distinto y paralelo al del Estado en
cuyo territorio están establecidos y capaces por ello de incurrir por sí mismos en
responsabilidad internacional, y ello independientemente del objetivo de su lucha.

No obstante, el Estado no quedaría exento de responsabilidad por los hechos de
sus propios órganos consistentes en dejar de cumplir las obligaciones de vigilancia,
prevención y represión a su cargo en relación con la actuación de los rebeldes;
siendo en estos casos la omisión del deber de represión ex post. (art. 10.3 PCDI)

En cambio, se considerará atribuible al Estado todo hecho de un movimiento
insurreccional que resulte triunfante, esto es, que se convierta en el nuevo
gobierno de un Estado o cuya acción dé lugar a la creación de un nuevo Estado en
una parte del territorio de un Estado preexistente o en un territorio bajo su
administración (arts. 10.1 y 10.2 PCDI).

8.3 Los crímenes internacionales

Pese a que todo hecho estatal constitutivo de una violación de una obligación
internacional es un hecho internacionalmente ilícito cualquiera que sea la
naturaleza de la obligación violada (art.12 del PCDI) , es preciso preguntarse si no
habrá hechos que , por contradecir ciertas reglas básicas de la convivencia
internacional y ciertas exigencias éticas de carácter esencial , pueden dar lugar a
un régimen de responsabilidad internacional particularmente severo y hacer
posible, en cuanto ofensas erga omnes, que Estados distintos del Estado
directamente perjudicado por el hecho invoquen su comisión para exigir
responsabilidad al Estado autor del hecho e incluso para adoptar contra él medidas
sancionadoras.

Bajo la guía de Ago, la CDI calificó desde un principio esos hechos como “crímenes
internacionales” para expresar precisamente la contradicción de ciertas conductas
estatales con aquellas reglas básicas de la convivencia internacional. Y, teniendo en
cuenta que dichas reglas persiguen asegurar la protección de intereses que
trascienden los de los Estados considerados uti singuli, la propia CDI procedió a
definir, en el art. 19 del PCDI el “crimen internacional” como un hecho
internacionalmente ilícito “resultante de la violación por un Estado de una
obligación internacional tan esencial para la salvaguardia de intereses
fundamentales de la comunidad internacional que su violación está reconocida como
crimen por esa comunidad en su conjunto”. En el mismo artículo se incluía una lista,
indicativa y no exhaustiva, de hechos internacionalmente ilícitos considerados
como “crímenes internacionales” (la agresión, el establecimiento o el
mantenimiento por la fuerza de una dominación colonial, ciertas violaciones
graves y en gran escala de derechos humanos fundamentales como la esclavitud, el
genocidio y la contaminación masiva de la atmósfera o de los mares).

78

lOMoARcPSD|2214158
En el proyecto de artículos aprobado con carácter definitivo en 2001 se ha

abandonado la expresión “crímenes internacionales” por referencia a esos hechos,
sustituyéndola por la expresión “violaciones graves de obligaciones contraídas en
virtud de normas imperativas de Derecho Internacional general” (arts. 40 y 41). Se
trata de un cambio de terminología que, conservando la idea sustancial de que
ciertas violaciones del Derecho Internacional dan lugar a un tipo de
responsabilidad agravado de los Estados, procura evitar la deducción de
consecuencias penales para esos hechos estatales que son contrarios a normas
sustantivas de carácter fundamental.

Entre las ideas de normas imperativas de Derecho Internacional general (ius
cogens internacional) y obligaciones respecto de la comunidad internacional en su
conjunto (obligaciones erga omnes) existe una coincidencia sustancial. Por eso en
el art. 41 del proyecto de artículos se establecen las consecuencias particulares de
la violación grave de una obligación contraída en virtud de una norma imperativa
de Derecho Internacional genera; en tanto que en el art.48 se hace referencia al
derecho que todos los Estados tienen para invocar la responsabilidad de un Estado
por la violación de obligaciones respecto de la comunidad internacional en su
conjunto. El art. 40 del proyecto de artículos establece dos criterios para distinguir
las violaciones:

*El carácter de la obligación violada , que debe ser una obligación contraída en
virtud de una norma imperativa de Derecho Internacional General. Dichas
obligaciones se refieren a que “dimanan de aquellas normas sustantivas de
comportamiento que prohíben lo que ha llegado a considerarse intolerable porque
representa una amenaza para la supervivencia de los Estados y sus pueblos y para
los valores humanos más fundamentales”.

*Requiere que la violación sea grave, lo que alude sin duda a su carácter
sistemático, flagrante o manifiesto.

En todo caso, si la distinción entre este tipo de violaciones y el resto tiene sentido
es, en relación a las consecuencias derivadas del hecho internacionalmente ilícito.
Estos supuestos especialmente graves conllevan unas consecuencias particulares:
entre ellas, el que el derecho de un Estado de obtener una restitución o una
satisfacción no está sujeta a las limitaciones previstas para los hechos ilícitos en
general y, el deber de no reconocer la legalidad de la situación creada, de no
prestar ayuda o asistencia para mantener esa situación y de cooperar con otros
Estados en la aplicación de medidas encaminadas a eliminar las consecuencias del
crimen. No obstante, se ha insistido en la necesidad de que toda controversia que
surja acerca de la existencia de un crimen internacional sea sometida el T.I.J, sin
perjuicio de las competencias que puedan corresponder al C.S. y, en el terreno de la
sanción, en la necesidad de que la adopción de medidas coercitivas no se deje al
arbitrio de los Estados, sino que se encomiende a un órgano internacional en el
marco de sus propias competencias.

79

lOMoARcPSD|2214158
8.4 Circunstancias de exoneración de la ilicitud

-‐Circunstancias de exoneración de la ilicitud (arts . 20 y SS del PCDI)

Ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 20 y SS del PCDI excluirá la
ilicitud de cualquier hecho de un Estado que no esté en conformidad con una
obligación que emana de una norma imperativa de Derecho Internacional general
(art. 26 del PCDI)

Por lo demás, es preciso reconocer que, en los supuestos de consentimiento, fuerza
mayor, peligro extremo y estado de necesidad, puede subsistir la obligación del
Estado autor de indemnizar al Estado perjudicado por los daños resultantes (art.27
b).

Finalmente, existen diversas circunstancias que, dejando la ilicitud y la
responsabilidad en pie, son susceptibles de intervenir en cada caso para modificar
la responsabilidad, bien en sentido atenuante, bien en sentido agravatorio.

-‐Causas de exclusión

La responsabilidad internacional resulta de la violación por un sujeto de Derecho
Internacional de una obligación internacional a su cargo en virtud de una regla
jurídico – internacional.

1) El consentimiento del Estado perjudicado (art.20): Es condición básica que
el consentimiento sea válido, es decir, que no esté viciado por la coacción, el error
o el dolo; y por otro lado no podrá servir de causa de exoneración de
responsabilidad si la obligación violada dimanase de una norma de ius cogens
internacional (art. 26) por donde nos parece que ejemplos como el del
consentimiento dado por un Estado requerirían las debidas puntualizaciones. Si,
por lo demás, el consentimiento interviniese a posteriori de la realización del
hecho, equivaldría a una renuncia del Estado a su derecho a la reparación o a la
acción conducente a obtenerla.

2) La legítima defensa (art. 21 PCDI y 51 del CNU): Se entiende como excepción
a la prohibición general del recurso a la fuerza en tanto que supuesto de empleo de
la fuerza autorizada por la propia Carta.

3) La fuerza mayor (art.23): En el art.23 del PCDI recoge esta figura
caracterizándola en el sentido de que el hecho de un Estado que no esté en
conformidad con una obligación internacional a cargo suyo “se debe a una fuerza
mayor, es decir, a una fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto, ajenos al
control del Estado, que hacen materialmente imposible, en las circunstancias del
caso, cumplir con la obligación”, si bien la causa de exoneración no entrará en juego
en caso de que la situación de fuerza mayor se deba al comportamiento del Estado
que la invoca a éste haya asumido el riesgo de que se produjera dicha situación.

80

lOMoARcPSD|2214158
4) El peligro extremo (art.24): Se establece la ilicitud del hecho de un Estado

“queda excluida si el autor de ese hecho no tiene razonablemente otro modo, en una
situación de peligro extremo, de salvar su vida o la vida de otras personas confiadas a
su cuidado”, salvo que la situación de peligro extremo se deba en todo o en parte al
comportamiento del Estado que la invoca o que sea probable que el hecho en
cuestión cree un peligro comparable o mayor.

5) El estado de necesidad (art.25): Se ha invocado para justificar el recurso a la
fuerza por sus gobiernos. El T.I.J. ha reconocido como causa de exclusión de la
ilicitud de un hecho contrario al Derecho Internacional y ha destacado su carácter
excepcional, estimando que las condiciones para su ejercicio recogidas en el
proyecto de artículos de la CDI que el hecho sea el único modo de salvaguardar un
interés esencial del Estado contra un peligro grave e inminente, que ese hecho no
afecte gravemente a un interés esencial del Estado respecto del cual la obligación
existe , y que el Estado autor del hecho no haya contribuido a que sobrevenga el
estado de necesidad.

6) Las contramedidas legítimas (art. 22):

Noción: Un hecho de un Estado que esté en principio en contradicción con una
obligación internacional contraída por él respecto de otro Estado, pero que haya
sido realizado en aplicación de una medida legítima según el Derecho
Internacional contra ese otro Estado a consecuencia de un hecho
internacionalmente ilícito de este último, pierde, en razón de tal circunstancia
excepcional – el carácter de contramedida -‐ , la tacha de ilicitud , pues en el caso
concreto la obligación de cuya violación en principio se trata deviene inoperante al
no quedar obligado el Estado a obrar de otra forma distinta de cono lo hizo,
resultado en consecuencia exonerado de responsabilidad. Esto no quita que pueda
concebirse la existencia de circunstancias que, excluyendo la responsabilidad, no
excluyan a la vez la ilicitud del hecho.

b) Condiciones que limitan el recurso a las contramedidas (arts. 49 a 51 del
Proyecto de CDI):

- Finalidad y destinatario.
- Reversibilidad
- No al uso de la fuerza
- No pueden ser en contra de los Derechos Humanos, ni Derechos
Internacionales Humanos ni, sujetos inviolables.
- Han de ser proporcionales.
- Deben finalizar el conflicto.

c) Autoprotección o autotutela:

c.1) Represalias (art. 22 PCDI) : Son las contramedidas del Proyecto , es
decir, las legítimas. Son las represalias del dañado contra el infractor que si
la cogemos separadamente es ilícita. Es de mención que no caben las
preventivas, únicamente las posteriores a un hecho ilícito.

81

lOMoARcPSD|2214158
c.2) Retorsiones: No se ocupa de ellas el PCDI; son hechos que en sí mismos

son ilícitos, con los que un Estado se protege del otro (inamistoso) Estado
por su hecho ilícito.

8.5 La reparación: concepto y modalidades.

-‐La reparación LATO SENSU y sus distintos aspectos

La consecuencia normal del hecho internacionalmente ilícito es la responsabilidad
internacional de su autor. Esta consecuencia, se conecta visiblemente con el
derecho subjetivo lesionado (se es responsable frente a alguien) y en este sentido
hace entrar en juego la noción del daño o perjuicio resultante para uno o varios
sujetos de Derecho de la transgresión por otro sujeto de una obligación jurídica a
su cargo. Ese daño causal a un sujeto de una obligación jurídica a su cargo. Ese
daño causado a un sujeto de Derecho con la comisión del hecho ilícito es el que en
general da lugar a la obligación de reparar.

Aunque, como se ha advertido esta obligación de reparar cubre dos aspectos
distintos en Derecho Internacional. En efecto, el hecho internacionalmente ilícito
causa un daño o perjuicio que es preciso reparar, pero puede, además, estar en el
origen de una situación ilícita que persiste o se prolonga en el tiempo, en cuyo caso
lo que está en juego es una vuelta a la legalidad. En Derecho Internacional, y bajo el
título de reparación lato sensu , se englobaban tanto la compensación del perjuicio
como la cesación de la situación ilícita o vuelta a la legalidad.

A esos dos aspectos diferentes se refiere el proyecto de la CDI. Por un lado, el
art.30 establece que, tratándose de hechos ilícitos y sin perjuicio de la
responsabilidad en que haya incurrido el Estado autor, éste está obligado a poner
fin al hecho. Por otro lado, el art.31 dispone que el Estado responsable está
obligado a reparar íntegramente el perjuicio causado por el hecho
internacionalmente ilícito.

-‐La reparación del perjuicio

El Estado responsable está obligado, según queda expuesto, no sólo a hacer cesar
el hecho ilícito, sino también a reparar íntegramente el perjuicio causado por ese
hecho, bien entendido que el perjuicio “comprende todo daño, tanto material como
moral, causado” por el mismo (apartado 2 del art.31 del proyecto de artículos).

Aunque, el factor del daño pueda entenderse englobado en el elemento objetivo del
hecho internacionalmente ilícito, o sea, en la violación de una obligación
internacional por un hecho atribuible al Estado, dicho factor cobra relevancia y
autonomía en cuanto desencadenante de la obligación de reparar.

El daño que en realidad hace de resorte de la responsabilidad internacional y, en
concreto, de la obligación de reparar, puede consistir o bien en una lesión directa
de los derechos de otro Estado, o bien en un perjuicio ocasionado a un particular
extranjero. Pero, desde el punto de vista jurídico internacional, sólo el daño sufrido
por el Estado es relevante.
82

lOMoARcPSD|2214158
Ello sin perjuicio de cualquier derecho que la responsabilidad internacional de un
Estado pueda generar directamente en beneficio de una persona o de una entidad
distinta de un Estado. El daño del Estado, consistente, ya en la lesión inmediata de
un derecho o interés exclusivamente suyo, ya en un perjuicio irrogado a un
nacional suyo cuya causa viene a asumir el propio Estado, puede representar o no
un perjuicio patrimonial, del mismo modo que en su caso puede representarlo o no
para el propio particular.

Si lo que está en juego es un perjuicio patrimonial irrogado o a un nacional del
Estado, el monto de la reparación se calculará, de acuerdo con los daños sufridos
por el particular. Si se trata de un perjuicio de carácter no patrimonial surgirá un
tipo de responsabilidad especial, que podrá traducirse en la llamada satisfacción.

-‐La obligación de reparar: sus modalidades

La obligación de reparar que corre a cargo del Estado responsable es una
consecuencia directa de la comisión de un hecho internacionalmente ilícito “y no
depende de una demanda o protesta por cualquier Estado, aun si la forma que
debe adoptar la reparación en las circunstancias del caso puede depender de la
respuesta del Estado o Estados lesionados”. Por otra parte, la obligación de
reparar, al igual que la de hacer cesar el hecho ilícito, puede darse con respecto a
otro Estado ,a varios Estados o a la Comunidad Internacional en su conjunto, según
sean , en particular, la naturaleza y el contenido de la obligación internacional
violada y las circunstancias de la violación (art. 33.1 del PCDI)

La obligación de repara alude a los diversos medios con que cuenta el Estado para
liberarse de la responsabilidad derivada del hecho internacionalmente ilícito, y
que podrían básicamente resumirse en las tres modalidades de la satisfacción, la
restitución y la indemnización o resarcimiento. Mientras que, la satisfacción es la
forma adecuada de reparación de los perjuicios no materiales, la restitución y la
indemnización operan esencialmente en el campo de los daños patrimoniales
causados al propio Estado o a particulares extranjeros. En relación con este
aspecto, el TPJI declaró en su fallo sobre el asunto de la fábrica de Chorzów:

“En la medida de lo posible, la reparación debe anular todas las consecuencias del
hecho ilícito y restablecer la situación que probablemente hubiera existido de no
haberse cometido dicho hecho. Restitución en especie o, si ello no es posible, pago de
una suma equivalente al valor que tendría la restitución en especie”

1) La satisfacción: Por lo que respecta, a la satisfacción es una forma
particularmente adecuada para enjugar los daños “morales” ocasionados al Estado,
aunque puede ocurrir con tras formas de compensación en relación con
violaciones de diversa especie. En la noción se incluye una serie de prestaciones
como la presentación de excusas, el castigo de los culpables, el pago de una suma
simbólica e incluso la verificación, por una instancia imparcial internacional, del
carácter ilícito del hecho. En todo caso, dar satisfacción por el perjuicio causado se
presenta como una obligación del Estado responsable “en la medida en que ese
perjuicio no pueda ser reparado mediante restitución o indemnización”, y la
satisfacción no debe ser desproporcionada con relación al perjuicio ni puede
83

lOMoARcPSD|2214158
adoptar una forma humillante para el Estado responsable (apartados 1 y 3 del art.
37 del PCDI)

2) La restitución: En cuanto a la restitución, es en principio la forma más perfecta
de reparación en la medida en que apunta a restablecer el statu quo ante borrando
todas las consecuencias del hecho ilícito. El art. 35 del PCDI dispone que el Estado
responsable “está obligado a la restitución, es decir, a restablecer la situación que
existía antes de la comisión del hecho ilícito” en la medida en que ello no sea
materialmente imposible. Pero, como se ha apuntado, “una restitutio in integrum
perfecta es, de hecho, siempre “imposible”: lo que ha sucedido, y ningún poder en
la tierra puede deshacerlo.”

En tales supuestos puede operar el mecanismo de la compensación o reparación
por equivalencia, situado ya fuera del ámbito estricto de la restitución, pues, “toda
equivalencia excluye la idea de una propia “restitutio” la destruir la condición de la
identidad o reintegración.

3) La indemnización: La indemnización tiende, en principio, a cubrir
cuantitativamente, además de lo debido por equivalencia, el resarcimiento de los
“daños sufridos que no hayan sido reparados por... el pago en efectivo”. Según se
establece en el art. 36.1 del PCDI, el Estado responsable está obligado a indemnizar
el daño causado por el hecho ilícito en la medida en que éste no haya sido reparado
por la restitución.

Por lo demás, a través de la doctrina del enriquecimiento sin causa se ha
propugnado tener en cuenta, a efectos de precisar la cuantía o entidad de la
reparación, ciertas situaciones de privilegio que pudieran haber procurado a los
intereses extranjeros afectados beneficios excesivos. Finalmente, nombrar los
intereses que vienen recogidos en el art.38 del PCDI:

“Se debe pagar intereses sobre toda suma principal adeudada en virtud del presente
capítulo, en la medida necesaria para asegurar la reparación íntegra. La tasa de
interés y el modo de cálculo se fijará de manera que se alcance ese resultado. Los
intereses se devengarán desde la fecha en que debería haberse pagado la suma
principal hasta la fecha en que se haya cumplido la obligación de pago.”

8.6 Los medios para asegurar la aplicación de normas internacionales

El hecho de que la reparación debe regirse por la regla de la proporcionalidad
significa que, se ajuste en lo posible a la entidad del daño, esto es, que no sea
inferior ni superior a éste. La naturaleza y las circunstancias de la violación de la
obligación son elementos que deberán tenerse en cuenta a la hora de ponderar en
cada caso la forma y el grado de responsabilidad internacional.

Una aplicación de esa regla de esta regla de la proporcionalidad en el supuesto de
la restitución podría justificar el sustituir ésta por otra forma de reparación. Y en
este sentido el apartado b) del art.35 del PCDI establece que el Estado responsable
quedará liberado de la obligación de restituir cuando ello le suponga “una carga
84

lOMoARcPSD|2214158
totalmente desproporcionada con relación al beneficio que derivaría de la

restitución en vez de la indemnización”.

El que la reparación deba cubrir en lo posible todo el perjuicio ha llevado a la
jurisprudencia a incluir en ella la indemnización del lucro cesante, el pago de
intereses y el resarcimiento de daños extramatrimoniales.

En relación con el lucro cesante y los intereses, los arts. 36.2 y 38 del PCDI , vienen
a corroborar una práctica bien establecida al prever que la indemnización podrá
incluir el lucro cesante y los intereses y, en lo que se refiere a los daños
extramatrimoniales , se establece como una forma apropiada de satisfacción, en
caso de vulneración manifiesta de los derechos del Estado lesionado, la
indemnización de daños y perjuicios correspondiente a la gravedad de esa
vulneración. No se han solido conceder, en cambio, reparaciones de tipo punitivo,
ni se ha admitido el resarcimiento de daños indirectos.

85

lOMoARcPSD|2214158
III. EL ESTATUTO INTERNACIONAL DEL ESTADO

TEMA 9. LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL

9.1 La condición de sujeto de Derecho Internacional; la atribución de la
subjetividad internacional.

-‐Cuestiones generales

A la hora de trazar una teoría de la subjetividad internacional, conviene no
confundir las situaciones de sujeto de las relaciones internacionales y sujeto del
Derecho Internacional. Aquéllas conlleva la calidad de actor o protagonista de
estas relaciones en el plano sociológico, en tanto que ésta significa ser titular de
derechos y obligaciones según las reglas del orden jurídico , sirve para poner en
evidencia el hecho de que algunas entidades que actúan en la escena internacional,
cualquiera que pueda ser su relevancia como actores internacionales , carecen por
lo general de subjetividad internacional al no depender en cuanto a su estatuto
jurídico del Derecho Internacional sino del Derecho de uno o varios Estados.

La propia diversificación de los objetivos de las funciones de la comunidad jurídica
internacional ha conducido a la renovación cuantitativa del Derecho Internacional,
en el doble sentido de una expansión del campo objetivo de la regulación jurídica
internacional y de una proliferación de los sujetos participantes. Y es que, desde
una concepción dinámica del Derecho Internacional, es preciso admitir que éste no
conoce límites en cuanto a sus sujetos, pues las propias necesidades de la
comunidad jurídica internacional en un momento dado pueden aconsejas o incluso
exigir el investir de personalidad internacional a determinadas entidades. Así, al
plantearse la cuestión de si las Naciones Unidas poseen o no capacidad para
presentar una reclamación internacional contra un Estado, el Tribunal
Internacional de Justicia, en su opinión consultiva de 11 de abril de 1949 sobre la
reparación de daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas, pudo decir:

“En un sistema jurídico, los sujetos de Derecho no son necesariamente idénticos en
cuanto a su naturaleza o a la extensión de sus derechos; y su naturaleza depende
de las necesidades de la comunidad. El desarrollo del Derecho internacional, en el
curso de su historia, se ha visto influido por las exigencias de los Estado ha hecho
ya surgir ejemplos de acción recitada en el plano internacional por ciertas
entidades que no son Estados”.

El resultado es que hoy día se puede hablar de una pluralidad de sujetos de
Derecho Internacional. Incluso en el Derecho Internacional clásico o tradicional se
reconocían, junto a los Estados, otras entidades (la Santa Sede, los grupos rebeldes
con estatuto de beligerancia) en cuanto poseedoras de un cierto grado de
subjetividad internacional. A decir verdad, la tesis que considera a los Estados
como los únicos sujetos del Derecho Internacional no se desarrolla hasta una fecha
relativamente tardía presuponiendo una clara elaboración del concepto de
soberanía y, por otra parte, una desvinculación respecto de la noción multisecular
del ius gentium en cuanto ordenamiento regulador a la vez de relaciones entre
86

lOMoARcPSD|2214158
comunidades políticas y entre particulares (comisiones fluviales, uniones

administrativas).

Se ha producido debido al propio acontecer social internacional, una
diversificación de los sujetos del Derecho Internacional, conservando , los Estados
su carácter de sujetos originarios en este orden jurídico , puesto que el Derecho
Internacional tal como lo entendemos hoy es un orden interestatal con los Estados
como creadores y como componentes necesarios del mismo.

-‐La condición de sujeto del Derecho Internacional

Si se entiende por sujeto de Derecho aquel que es destinatario de las normas
jurídicas, aquel a quien estas normas atribuyen derechos y obligaciones, sujeto del
Derecho Internacional lo es el titular de derechos y obligaciones conferidos por
normas jurídicas internacionales. Ahora bien, partiendo de una equiparación de las
nociones de subjetividad internacional jurídica y de capacidad jurídica, se llega a la
conclusión de que no basta con ser beneficiario de un derecho o estar afectado por
una obligación, sino que se requiere una aptitud para hacer valer el derecho ante
instancias internacionales o para ser responsable en el plano internacional en caso
de violación de la obligación.

Se ha dicho que la calidad de sujeto del Derecho Internacional no depende de la
cantidad de derechos u obligaciones de que una entidad es titular. Así pues, la
extensión de la capacidad internacional no es la misma en todos los casos, lo que
obliga a analizar las normas del Derecho Internacional positivo para precisar el
grado de capacidad internacional de cada sujeto. Por tanto, hay heterogeneidad
entre los Estados, mientras que otras entidades sólo disponen de una capacidad
restringida, que incluye aquellas posibilidades de actuación que les han sido
atribuidas en virtud del acto de su creación. La idea que debe retenerse es, que el
contenido de la personalidad internacional, en términos de capacidad, no es el
mismo en todos los sujetos, de modo que, por ejemplo, no sería del todo correcto
negar la condición de sujeto del Derecho Internacional al individuo basándose sólo
en su incapacidad para participar en los procesos de creación de normas jurídicas
internacionales.

En cuanto sujetos soberanos, dotados de una organización política y de una base
territorial, los Estados son los sujetos necesarios y plenos del Derecho
Internacional , pero junto a ellos coexisten otros sujetos , que cabe calificar de
secundarios o derivados , poseedores de alguno o algunos de los rasgos que
integran la capacidad internacional.

En conclusión, el Derecho Internacional contemporáneo se caracteriza por la
pluralidad y la heterogeneidad de sus sujetos. Junto a los Estados, sujetos
soberanos de base territorial, y a las organizaciones internacionales integradas por
Estados, sujetos “funcionales”, parecen haber adquirido carta de naturaleza en el
plano de la subjetividad internacional otras entidades como la Santa Sede y la
Ciudad del Vaticano, los beligerantes y, todavía controvertidamente, los individuos;
suscitándose con respecto a estas otras entidades la necesidad de indagar cuáles
87

lOMoARcPSD|2214158
son sus derechos y obligaciones según el Derecho Internacional y cuál su capacidad
de actuación en este plano.

-‐La cuestión de la atribución de la subjetividad internacional

Aunque algunos autores han defendido la existencia en Derecho Internacional de
una norma atributiva de subjetividad internacional la doctrina mayoritaria
considera que, teniendo en cuenta la peculiar estructura social internacional y su
relativa falta de organización a escala global, el orden jurídico internacional carece
de criterios que puedan imponerse uniformemente en orden a la atribución de la
cualidad de sujeto del mismo. Para Miaja esa supuesta norma atributiva de
subjetividad internacional resulta ser una expresión de un supuesto especial del
principio de efectividad y a la vez una consecuencia del hecho histórico de que el
Derecho Internacional ha surgido como un Derecho entre Estados; resultando
difícil, sino imposible, la aplicación de dicha supuesta norma a sujetos del Derecho
internacional distintos de los Estados, como los beligerantes o la Santa Sede, razón
por la cual los sostenedores de la tesis de referencia se han visto forzados a admitir
otro procedimiento para atribuir subjetividad internacional a las entidades en las
que no concurren los elementos exigidos por la citada norma, consistente en la
investidura de personalidad internacional otorgada a ciertos sujetos por aquellos
que ya la poseen. Lo cual viene a situar las cosas, en relación con los sujetos
distintos de los Estados, en el plano del reconocimiento.

Ahora bien, esa investidura que ciertos sujetos calificados realizan dotando de
personalidad a otras entidades se apoya, en la verificación de que en éstas
concurren algunos de los requisitos indispensables para la posesión de un cierto
grado de capacidad internacional. Algunos de esos sujetos llegan a alcanzar una
personalidad internacional objetiva, esto es, no limitada al círculo de los sujetos
cualificados que los reconocieron.

Finalmente el otorgamiento de la subjetividad internacional lleva aparejadas una
serie de consecuencias, en la medida en que quien esté en posesión del estatuto de
sujeto del Derecho Internacional se convierte en destinatario de sus normas y
queda sujeto a las obligaciones que éstas le impongan , a la vez que queda
revestido de una amplia esfera de libertad que, no obstante, encuentra sus
limitaciones en esas propias normas , dirigidas a respetar la existencia y la libertad
de los demás sujetos; resultando, por lo demás, posible que un sujeto,
precisamente en uso de su capacidad de obrar, se imponga pro medio de un
acuerdo internacional limitaciones a su libertad de obrar.

9.2 Los elementos constitutivos del Estado ante el ordenamiento
internacional

-‐Rasgos del Estado como sujeto de Derecho Internacional.

El Estado es el sujeto originario del Derecho Internacional porque en este
orden jurídico surge históricamente como un orden interestatal. En cuanto a
entidad soberana , el Estado reúne en su plenitud todas las características que se
derivan de ser sujeto del Derecho Internacional: es un sujeto pleno de este orden
88

lOMoARcPSD|2214158
jurídico. Según la nota de soberanía, la naturaleza del poder estatal por un lado en
un poder autónomo supremo o summa potestas en la conducción de sus relaciones
con sus propios sujetos (aspecto interno) y, por otro, en un poder de determinar
libremente su conducta con respecto a los otros Estados.

-‐Elementos del Estado

El Estado se caracteriza por la descripción de tres elementos: la población, el
territorio y la organización política, abrigados bajo la idea global y básica de la
soberanía; lo que permite calificar al Estado como una organización de poder
independiente sobre una base territorial.

*La población: Es el conjunto de personas que de modos permanente habitan en
el territorio del Estado y están en general unidas a éste por el vínculo de la
nacionalidad. Al caracterizar a la población como permanente se está haciendo
referencia a su estabilidad relativa sobre el territorio del Estado.

El hecho de que la población se identifique en principio con los nacionales no es
óbice para que el propio Estado ejerza algunas de sus competencias sobre los no
nacionales (extranjeros, apátridas) que residan en él de modo ocasional o
continuado. Y, por otra parte, el hecho de que las competencias personales del
Estado se ejerzan normalmente dentro del territorio propio, no impide que a veces
tenga un alcance extraterritorial.

*El territorio: es el espacio físico dentro del cual la organización estatal ejercita en
plenitud la propia potestad de gobierno , excluyendo en él cualquier pretensión de
ejercicio de análogos poderes por parte de los otros Estados.

El territorio abarca un conjunto de espacios en los cuales el Estado despliega con el
máximo de intensidad sus poderes soberanos y no meras competencias de tipo
funcional. El territorio estatal está delimitado por fronteras, pero no es
imprescindible que éstas aparezcan fijadas con absoluta precisión, dándose la
circunstancia de que en algunos casos la delimitación fronteriza se realizó con
posterioridad al nacimiento del Estado.

En virtud de su soberanía territorial el Estado tiene el derecho exclusivo de ejercer
las actividades estatales. Este derecho, que conlleva una triple vertiente, jurídica ,
política y económica se ve respaldado por el principio que prohíbe atentar contra
la integridad territorial del Estado.

Existen territorios que, sin pertenecer a la soberanía de un Estado, están
administrados por éste. Tal es el caso de los territorios bajo dominación colonial,
tienen una condición jurídica distinta y separada de la del territorio del Estado que
los administra, conservando dicha condición hasta que el pueblo del territorio en
cuestión haya ejercido su derecho a la libre determinación.

*El gobierno: En sentido lato es la expresión de la organización política del Estado.
Esta organización manifiesta a través de los órganos encargados de llevar a cabo la
actividad social del Estado, tanto en el interior como en el exterior, a través de la
89

lOMoARcPSD|2214158
creación de normas jurídicas que se impongan a la población y a la propia

organización gubernamental en general dentro del territorio del Estado y, en fin, a
través de la existencia de un poder político autónomo respecto de los otros
poderes que ejercen su actividad en la sociedad. Considerando decisivo este
elemento de la organización política a los efectos de verificar la existencia del
Estado.

El conjunto de los órganos del Estado, debe ser efectivo , en el sentido de estar en
condiciones de desarrollar las funciones estatales en la esfera interna y de hacer
frente a los compromisos del Estado con otros sujetos del Derecho Internacional
en la esfera externa.

Presupuesta esa exigencia de que el gobierno sea efectivo, la naturaleza
constitucional, representativa o no, del poder político establecido es indiferente
para el Derecho Internacional, si bien, ha podido tener sus repercusiones en los
que concierne al reconocimiento de gobiernos.

9.3 Las competencias del Estado

-‐El Estado Soberano ante el Derecho Internacional: la Independencia

El Estado soberano se caracteriza por no depender de ningún otro orden jurídico
estatal ni de ningún otro sujeto del Derecho Internacional dependiendo sólo del
Derecho Internacional. Así la independencia es la no sujeción del Estado a la
autoridad de ningún otro Estado o grupo de Estados es la condición normal de los
Estados según el Derecho Internacional y “puede ser calificada tanto en cuanto
soberanía como en cuanto soberanía exterior, si se entiende por ello que el Estado
no tiene sobre sí ninguna otra autoridad, salvo la del Derecho Internacional”.

La soberanía se nos muestra como un principio constitucional del Derecho
Internacional, símbolo del hecho de que este último opera sobre la base de
coordinación entre los Estados y no se subordinación entre los mismos, y su
esencia consiste en el derecho a ejercer las funciones de Estado en un plano de
independencia e igualdad respecto de otros Estados. La soberanía tiene una
irreductible dimensión jurídica, y en este sentido se presenta en Derecho
Internacional como una función, como un conjunto de derechos y deberes del
Estado.

Una expresión concreta de la soberanía es la igualdad soberana de los Estados,
recogida en la Carta de Naciones Unidas art. 2.1 como uno de los principios
rectores de la Organización Mundial. Este principio ha sido precisado en su
contenido por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Declaración de
principios incorporada en su Resolución 2625 (XXV) en la cual se significa que en
virtud de dicho principio todos los Estados tienen iguales derechos e iguales
deberes y son por igual miembros de la comunidad internacional, pese a las
diferencias de orden económico, social, político o de otra índole.

90

lOMoARcPSD|2214158
Es cierto, no obstante, que esas consideraciones sociológicas pueden explicar la

existencia de ciertas desigualdades funcionales, como aquellas que dan lugar en el
seno de algunas organizaciones internacionales a diferencias en la posición
jurídica de los distintos Estados miembros.

Otro principio derivado de la noción de soberanía es el principio de no
intervención en los asuntos internos de otros Estado. Este principio pertenece sin
duda al Derecho Internacional consuetudinario y es corolario del principio de
igualdad soberana de los Estados, aparece recogido en la Resolución 2625 (XXV)
de la Asamblea General de las Naciones Unidas , en la cual se define en el sentido
de que ningún Estado o grupo de Estados tiene derecho a intervenir directa o
indirectamente, y sea cual fuere el motivo , en los asuntos internos o externos de
cualquier otro, por lo cual no solamente la intervención armada , sino también
cualesquiera otras formas de injerencia o de amenaza atentatoria de la
personalidad del Estado o de los elementos políticos, económicos y culturales que
lo constituyen son violaciones del Derecho Internacional; quedando prohibidos, en
concreto, el recurso a medidas económicas, políticas o de cualquier otra índole
para coaccionar a otro Estado, y el uso de la fuerza para privar a los pueblos de su
identidad nacional.

Como fundamento es un derecho inalienable de todo Estado a elegir su sistema
político, económico, social y cultural sin injerencia de ninguna clase por parte de
ningún Estado; derecho que, a su vez, no es sino la encarnación del principio de
libre determinación.

Por lo demás, la prohibición de la intervención no opera sólo frente a los Estados
sino también a las organizaciones internacionales. Así, en el art.2.7 de la Carta de
Naciones Unidas establece que ninguna disposición de esta Carta autorizará a las
Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la
jurisdicción interna de los Estados, ni obligará a los Miembros a someter dichos
asuntos a procedimiento de arreglo conforme a la presente Carta. Bien entendido
que asuntos que otrora han podido han podido pertenecer al ámbito de
competencia doméstica de los Estados pueden pasar a quedar bajo la competencia
de la Organización por las propias exigencias sociales de regulación internacional
de ciertas materias. Desde una concepción competencialista del Derecho
Internacional ha desarrollado una teoría general de la independencia , que
descubre en ésta, desde una perspectiva jurídico-‐internacional , los elementos de la
exclusividad, la autonomía y la plenitud de la competencia estatal.

*La exclusividad de la competencia significa que, en principio, en un territorio
determinado sólo se ejerce una competencia estatal, para lo cual la autoridad que
gobierna en dicho territorio excluye la intervención de cualquier otra autoridad ,
monopolizando todos los poderes en el medio jurídico que dicha autoridad tiene
asignado.

*La autonomía de la competencia supone la libertad de decisión en la esfera de
competencia propia sin necesidad de seguir las directrices o indicaciones que
pretenda imponerle otro Estado.
91

lOMoARcPSD|2214158
*La plenitud de la competencia sirve para distinguir la competencia del Estado,
que es indeterminada por razón de materia, de las competencias de otras
colectividades públicas, que, siendo competencias de atribución, están
necesariamente limitadas en cuanto a su objeto.

De esta forma, las competencias pueden ser personales, territoriales y
extraterritoriales y, por otra parte regladas o discrecionales.

-‐Otros sujetos de Derecho Internacional:

*Los pueblos: à remisión al tema 27.

*Los beligerantes: En el contexto de los conflictos armados internos , a veces los
terceros Estados han reconocido como beligerantes a los grupos o facciones
organizados que, en el seno de un Estado, se alzan contra el poder constituido a
través de actos de hostilidad. Tiene efectos limitados y temporales, pues su único
objetivo es reconocer a las fuerzas insurgentes los derechos necesarios para llevar
a cabo su esfuerzo bélico.

Si es el gobierno en el poder el que lleva a la cabo el reconocimiento de la
beligerancia, para él supone aceptar la aplicación integral de las normas ius in
bello en sus relaciones con los rebeldes, y si son los terceros los que lo otorgan ,
ello les permitirá exigir el ser considerados como neutrales por ambas partes
beligerantes.

En particular, el control territorial ha sido considerado como una condición
esencial de este tipo de reconocimiento , a fin de que el mismo no sea tenido por un
acto de injerencia en los asuntos internos del Estado en el que el conflicto bélico se
desarrolla. Por lo demás el reconocimiento de beligerancia por parte de terceros
Estados se refiere a los aspectos exteriores del conflicto y, en este sentido, no
vincula al gobierno en el poder y no afecta a las relaciones bélicas entre las dos
partes beligerantes.

Finalmente, el grupo rebelde que goza de estatuto de beligerancia es titular de
unos ciertos derechos y obligaciones derivados del orden jurídico internacional y,
en este sentido , posee un cierto grado de subjetividad internacional, si bien ésta
está destinada a desaparecer , bien una vez que la sublevación es sofocada, bien
cuando la suerte final de la contienda bélica le es favorable a dicho grupo, que al
establecer su autoridad sobre todo el territorio estatal pasaría a convertirse en
gobierno general de facto. Desde la perspectiva de la responsabilidad
internacional, el proyecto de la C.D.I. sobre responsabilidad de los Estados
aprobado en 2001 , en su art. 10 establece que se considerará hecho del Estado ,
según el Derecho Internacional , el comportamiento de un movimiento
insurreccional que se convierta en el nuevo gobierno del Estado.

*La Santa Sede y la Ciudad del Vaticano: Sobre la Santa Sede y la Iglesia Católica,
se ha discutido si en realidad el sujeto internacional es la Iglesia Católica o la Santa
Sede en cuanto ente central de aquélla , es decir, en cuanto conjunto de
instituciones a través de las cuales el Romano Pontífice suele despachar los
92

lOMoARcPSD|2214158
asuntos de la Iglesia universal. Para algunos autores, la Iglesia Católica, por su

naturaleza y por los fines que persigue, no participa en las relaciones jurídicas
internacionales, correspondiéndole a la Santa Sede llevar a cabo esas relaciones.
Para otros autores, teniendo en cuenta la organización de la Iglesia y el contenido
de los concordatos y otros acuerdos, resulta que la Iglesia aparece como una
comunidad cuyos órganos están constituidos por la Santa Sede: así como en los
Estados existen órganos de gobierno que actúan en representación suya, así
también la Santa Sede actuaría como órgano de la Iglesia Católica , que sería el
verdadero sujeto de Derecho Internacional. Sin entrar en esta discusión , lo cierto
es que la Santa Sede , aun en la época en que la Iglesia estuvo privada de base
territorial entre los años 1870 y 1929 , siguió actuando en calidad de sujeto
internacional a través del ejercicio del derecho de legación activo y pasivo y de la
conclusión de genuinos negocios jurídicos internacionales , los concordatos. En el
básico tratado político de Letrán de 11 de febrero de 1929 Italia reconoce la
soberanía de la Santa Sede en el orden internacional y su plena propiedad, poder
exclusivo y soberana jurisdicción sobre el Vaticano.

Respecto la Ciudad del Vaticano, el día en que los acuerdos letranenses entraron en
vigor , es decir, el 7 de junio de 1929 , fueron dictadas por el Vaticano seis leyes
orgánicas que constituyen las bases jurídicas sobre las cuales se asienta el nuevo
Estado del Vaticano. De entre ellas destaca la ley fundamental, que en su art. 1
dispone que el Sumo Pontífice es el soberano de la Ciudad del Vaticano y posee la
plenitud del poder legislativo, ejecutivo y judicial, y en sus restantes artículos
regula todo lo relativo a los diversos órganos constitucionales del Estado y las
garantías jurídicas de los derechos e intereses de los particulares.

Aparte de la organización política, elemento que resalta en la regulación de esas
seis leyes orgánicas, el Estado de la Ciudad del Vaticano posee un territorio propio,
sobre el cual no podrá ejercerse ninguna autoridad que no sea la de la Santa Sede y
posee una población, formada por los ciudadanos que tengan su residencia estable
en la Ciudad del Vaticano, derivando la residencia de la relación de dignidad, cargo,
oficio o empleo.

La Ciudad del Vaticano se crea con el objeto de asegurar la libertad y la
independencia de la Santa Sede resulta que el Estado de la Ciudad del Vaticano, es
un ente con la especial misión de servir de base territorial a otro, la Santa Sede, y
en él se dan los elementos que caracterizan al Estado y que el Derecho
Internacional toma como base para la subjetividad internacional de éste.

El Estado de la Ciudad del Vaticano ha celebrado una serie de tratados
internacionales con Italia y con otros Estados. Es miembro de diversas
organizaciones internacionales. No posee representaciones diplomáticas propias,
de modo que las relaciones de esta naturaleza se hallan a cargo de la Santa Sede,
incluida la participación en conferencias internacionales.

*Las Organizaciones Internacionales no Gubernamentales: El hecho de que las
organizaciones internacionales públicas, esto es, de naturaleza interestatal tengan
su origen en un tratado celebrado entre Estados, constituye un dato diferenciador
básico respecto de las organizaciones internacionales no gubernamentales
93

lOMoARcPSD|2214158
(O.N.G.), cuya base jurídica resulta ser un acto de Derecho Interno, con
independencia de que su actividad se despliegue en el plano internacional y
alcance en algunos casos una gran relevancia desde el punto de vista sociológico .
Se ha definido con acierto a las O.N.G. como organizaciones integradas por
asociaciones , fundaciones e instituciones privadas, fruto de la iniciativa privada o
mixta con exclusión de todo acuerdo intergubernamental , constituidas de manera
duradera , espontánea y libre por personas privadas o públicas, físicas o jurídicas,
de diferentes nacionalidades, que, expresando una solidaridad transnacional ,
persiguen sin espíritu de lucro un objetivo de interés internacional y han sido
creadas de conformidad con el Derecho Internacional de un Estado.

El reconocimiento de estas organizaciones de una personalidad jurídica en los
órdenes internos de los Estados partes, con exclusión, pues, de la atribución de
subjetividad, siquiera parcial , en el plano jurídico internacional. La conclusión, es
que las organizaciones no creadas por un pacto entre Estado carecen de la
condición de sujetos del Derecho Internacional, lo que, de ninguna manera,
significa minimizar el papel sociológico que, en cuanto grupos de presión , pueden
desempeñar fuera de los límites del Estado en que nacieron.

9.4 El reconocimiento de Estados y de Gobiernos

-‐El Reconocimiento del Estado

1) Rasgos conceptuales: La aparición de un Estado en la escena internacional
puede producirse ex novo sin que otros Estados se vean afectados, o bien a partir
de Estados preexistentes, ya sea a resultas de su modificación o de su extinción.

Una vez que un Estado creado por cualquiera de estas vías reúne de hecho los
elementos que lo caracterizan como tal, puede decirse que existen en tan que
sujeto pleno de Derecho Internacional. Desde entonces, los otros Estados están en
condiciones de verificar su existencia real, prestándoles su reconocimiento. En este
sentido parece más cierta la caracterización del reconocimiento como acto
declarativo que como acto constitutivo o atributivo de la subjetividad.

El reconocimiento de un estado se define como el acto libre por el cual uno o varios
Estados constatan la existencia sobre un territorio determinado de una sociedad
humana políticamente organizada, independiente de cualquier otro Estado
existente, capaz de observar las prescripciones del Derecho Internacional. No
obstante, es posible distinguir en la práctica un cierto aspecto constitutivo, en la
medida en que, si bien el nuevo Estado es sujeto de Derecho Internacional , desde
que nace, no puede ejercitar plenamente ciertos derechos hasta que haya sido
reconocido , por los cual se ha dicho que el acuerdo de iniciar relaciones oficiales
con el nuevo Estado tiene ya un carácter constitutivo y que, comoquiera que los
supuestos de hecho del Estado sólo resultan evidentes a través del reconocimiento
, éste no es una simple formalidad, sino que tiene una gran significación práctica.

El reconocimiento es, por otra parte, un verdadero acto jurídico, si bien no deja
de estar influido por motivaciones políticas que suelen conducir a apreciaciones
94

lOMoARcPSD|2214158
subjetivas de los Estados en relación con la nueva formación estatal que están
llamados a reconocer. Así, aun dando por supuesta su índole jurídica de base, al ser
el reconocimiento un acto voluntario o discrecional sólo el autor del
reconocimiento queda vinculado por él y puede reconocerse sólo aspectos
parciales de la existencia de tal hecho.

Se suele tener en cuenta una posición común basada en la voluntad de reconocer,
de conformidad con las normas aceptadas por la práctica internacional y teniendo
en cuenta las realidades políticas en cada caso concreto, a esos nuevos Estados
que, como consecuencia de las modificaciones históricas ocurridas en la región, se
constituyan sobre una base democrática, acepten las obligaciones internacionales
pertinentes y se comprometan de buena fe en un proceso pacífico y negociado.

2) La Doctrina del no reconocimiento: En la doctrina y en la práctica
internacionales se ha buscado preconizar un deber jurídico-‐internacional de no
reconocer , en aquellos casos, en que la simulación se establece en contradicción
con una regla jurídica como:

a) La que prohíbe el uso ilícito de la fuerza
b) La que expresa el principio de no intervención sazonado con la prohibición
de poner en peligro la integridad territorial y la independencia política de
un Estado
c) La que proclama el derecho de autodeterminación de los pueblos.

3) Las formas y el proceso del reconocimiento: En cuanto a las formas que
puede revestir el reconocimiento, cabe distinguir por una parte entre un
reconocimiento individual y un reconocimiento colectivo y por otra entre un
reconocimiento expreso y un reconocimiento tácito o implícito.

La forma más frecuente es la del reconocimiento individual expreso , que
habitualmente se hace mediante un acto unilateral , aunque a veces puede
efectuarse a través de un tratado bilateral con el Estado al que se pretende
reconocer o de un comunicado conjunto ad hoc. La fórmula consistente en el
acuerdo recíproco de establecer relaciones diplomáticas y proceder en el más
breve plazo posible a la acreditación de embajadores, ha sido utilizada en la
práctica española reciente en relación con los nuevos Estados surgido en la Europa
central y oriental.

La cuestión de si la admisión de un nuevo Estado en una organización
internacional implica el reconocimiento por los distintos Estados miembros de la
organización, es una cuestión controvertida que, no obstante, tiende a resolverse
en un sentido negativo a partir de la consideración del reconocimiento como un
acto libre y discrecional y, como tal, no obligatorio.

Desde el punto de vista del modus operando, se ha distinguido entre un
reconocimiento de facto o provisional y un reconocimiento de iure o
definitivo, irrevocable por tanto, precediendo aquél a éste cuando el nuevo Estado
no pueda considerarse aún como plenamente consolidado y ello de acuerdo con la
95

lOMoARcPSD|2214158
visión del reconocimiento como un proceso que viene a culminar en un acto final o
definitivo.

-‐Las Modificaciones Políticas de los Estados: El reconocimiento de Gobiernos.

1) Las Modificaciones políticas internas y el Principio de la continuidad del
Estado: Las alteraciones que puedan producirse en la organización política interna
de un Estado no afectan en principio a la condición internacional de éste, salvo en
el caso de la desaparición de todo gobierno, que conllevaría la extinción del Estado
a falta de uno de sus elementos básicos. Ello quiere decir que, con base en ele
principio de la seguridad jurídica que debe presidir las relaciones internacionales,
cualesquiera cambios sobrevenidos en el régimen político de un Estado dejan
inalteradas sus obligaciones internacionales frente a terceros , a pesar de que en
ocasiones se haya intentado justificar la no asunción de compromisos externos
contraídos por gobiernos anteriores so pretexto de la producción de alteraciones
sustanciales en la estructura social del Estado.

2) Rasgos conceptuales del reconocimiento de gobiernos: Mediante el
reconocimiento de gobiernos se declara la voluntad de mantener relaciones con un
gobierno que ha venido a sustituir a otro de forma irregular, esto es, contrariando
la legalidad constitucional vigente (gobierno de facto en contraposición al gobierno
legal o de iure). En este sentido se ha podido conceptuar el reconocimiento de
gobiernos, frente al de Estados, como un acto por el cual se da la conformidad para
continuar las relaciones habituales de intercambio con el nuevo régimen, cuando
este nuevo régimen ha surgido de manera diferente a la sucesión pacífica y normal
de autoridades de un país, de modo diverso a la sucesión de gobiernos
constitucionalmente establecida.

El reconocimiento del nuevo gobierno de un Estado ya reconocido es un acto libre
o voluntario , de ella se desprende que se procederá o no a reconocer en función
del tipo de relaciones que se desee mantener con el equipo que pretende
representar al Estado, tratándose en este sentido de un acto de elección política y,
como tal, discrecional: en efecto, ningún sujeto de Derecho Internacional puede
obligar a otro a entablar relaciones con él y, por tanto , menos aún , aquellas que
exijan reconocimiento , y no existe , claro está , norma alguna de Derecho
Internacional que así lo establezca. Ello indica que el reconocimiento de gobiernos,
más que el de Estados, está influido por una serie de factores políticos que hacen
difícil su aprehensión según pautas jurídicas: así, no parece que pueda
determinarse mediante normas de Derecho Internacional los requisitos que debe
reunir un gobierno de facto para ser reconocido.

En todo caso, teniendo en cuenta la relevancia del principio de efectividad en
nuestra disciplina así como la seguridad jurídica que debe presidir las relaciones
internacionales , es posible sostener que todo gobierno efectivo y estable es un
gobierno en el sentido del Derecho Internacional , siendo irrelevante desde este
punto de vista su origen irregular en la perspectiva del Derecho Interno.

96

lOMoARcPSD|2214158
3) Las doctrinas sobre el reconocimiento de gobiernos y su aplicación en la
práctica: Se han dado varias doctrinas basadas en dos criterios diferentes: la
doctrina de la legalidad y la doctrina de la efectividad.

a) En cuanto al criterio de la legalidad

a.1) La doctrina Tobar: Según la cual la manera más eficaz de poner
término a los cambios violentos de gobierno inspirados en la ambición
consiste en que los Estados se nieguen a reconocer a los gobiernos
transitorios, nacidos de las revoluciones , hasta que demuestren que gozan
del apoyo de sus países, apoyo que debería reflejarse en el asentimiento de
una Asamblea representativa. Esta doctrina, que representa una tentativa
de reacción política y doctrinal contra las agitaciones revolucionarias en
América Central tuvo sus prolongaciones en formulaciones posteriores
dentro del continente americano,

a.2) La doctrina Wilson: Es formulada por el Presidente norteamericano
de este nombre en un discurso en 1913 y aplicada en la práctica por los
Estados Unidos con respecto a México (al negarse a reconocer al gobierno
del general Huerta), Costa Rica (al negarse a reconocer al gobierno del
general Tinoco), Nicaragua , la República Dominicana, Ecuador, Honduras,
Guatemala y el Salvador.

a.3) La doctrina Larreta: Propugna la adopción de una posición colectiva o
concertada por parte de los distintos países americanos respecto de los
gobierno surgidos por vías de hecho, en defensa de los principios de la
democracia y de la solidaridad americana

a.4) La doctrina Betancourt: procede apuntarla dentro de las doctrinas
inspiradas en el criterio de la legalidad.

b) En cuanto al criterio de la efectividad

b.1) La doctrina Estrada: rechaza la aplicación arbitraria que había venido
haciéndose del criterio de la legalidad, lo que daría lugar a “situaciones en
que la capacidad legal o el ascenso nacional del gobierno o autoridades
parece supeditarse a la opinión de los extraños”. Así, más que inclinarse
hacia la configuración de un deber de reconocimiento de los gobiernos
surgidos por vía de hecho que se caractericen por su efectividad, se orienta
a sustituir en su caso el reconocimiento expreso por el tácito al referirse a la
posibilidad de mantener (o retirar) los agentes diplomáticos acreditados, lo
que no deja de ser un signo externo de la intención de reconocer (o no
reconocer) al nuevo gobierno.

b.2) La doctrina Díaz Ordaz: aporta una modificación en el sentido de que
México expresa su deseo de que no se produzca solución de continuidad en
sus relaciones con los demás países latinoamericanos, cualquiera que sea el
carácter o la orientación de sus gobiernos.

97

lOMoARcPSD|2214158
b.3) La doctrina española: En la práctica española en materia de

reconocimiento de gobiernos ha venido inspirándose en general en la
doctrina Estrada, sobre todo en las relaciones con los países
iberoamericanos.

98

lOMoARcPSD|2214158
TEMA 10. LAS INMUNIDADES DEL ESTADO

10.1 Concepto y fundamento

-‐Concepto: En la vida de la relación internacional los Estados admiten que otros
Estados extranjeros mantengan relaciones jurídicas de muy diverso tipo en el
ámbito de su propia soberanía. Como consecuencia pueden surgir litigios en los
que los Estados pueden acudir a los tribunales de otro Estado como demandantes
o demandados y, finalmente, ganar o perder pleitos. Para armonizar estos
intereses contrapuestos se ha desarrollado en el ordenamiento jurídico
internacional la regla general o principio conocido con el nombre de inmunidad del
Estado o inmunidad soberana, en virtud del cual los Estados, en determinadas
circunstancias no están sometidos a los tribunales u órganos administrativos de
otro Estado.

El concepto de inmunidad es un derecho que tiene alguien (persona o Estado)
frente a otro (autoridad o Estado) que no puede ejercer su poder. La inmunidad
significa la falta de poder, o la necesidad de no ejercerlo o suspenderlo, en
determinados casos. En el orden internacional la inmunidad presenta dos
modalidades: la inmunidad de jurisdicción , en virtud de la cual el Estado
extranjero no puede ser demandado ni sometido a juicio ante los tribunales de
otros Estado, y la inmunidad de ejecución, en virtud de la cual el Estado extranjero
y sus bienes no pueden ser objeto de medidas de ejecución , o de aplicación de las
decisiones judiciales y administrativas, por los órganos del Estado territorial.

La inmunidad del Estado no es absoluta dado que puede ser objeto de renuncia y
tiene límites según la naturaleza del asunto. La inmunidad existe únicamente
respecto a la jurisdicción de los órganos judiciales y administrativos del Estado
territorial. Además los Estados extranjeros están obligados internacionales y ,
desde este punto de vista , no gozan de ninguna inmunidad, es decir, es
internacionalmente responsable de sus actos contrarios a sus obligaciones
internacionales.

Las normas internacionales sobre la inmunidad del Estado son esencialmente
consuetudinarias, con una práctica estatal abundante desde el siglo XIX . Sin
embargo, también existen normas sectoriales y, podemos destacar el Convenio de
Basilea de 1972 y la Convención de Naciones Unidas de 2 de diciembre de 2004.

-‐Fundamento de la inmunidad del Estado: El principio de la inmunidad de los
Estados extranjeros se desarrolló a partir del reconocimiento de las inmunidades y
privilegios de los soberanos extranjeros y de sus representantes diplomáticos.
Reconocida la de éstos en primer lugar, es a partir de comienzos del siglo XIX
cuando empieza a admitirse la inmunidad de los Estados en cuanto tales. EL
principio fue expresado con gran claridad en 1812 por el Juez Marshall cuya
formulación tiene los elementos esenciales del principio de inmunidad al recoger
la plenitud de la soberanía de los Estados, por un lado, y la limitación que para
dicha soberanía representa la soberanía de los demás. La institución de la
inmunidad del Estado se basa, pues, en el principio de igualdad soberana de los
99

lOMoARcPSD|2214158
Estados y se expresa en la máxima par in parem non habet imperium (los iguales no
tienen jurisdicción uno sobre otro)

La inmunidad es un derecho que posee cualquier Estado y una limitación que los
demás Estados tienen en su facultad para dictar las normas que determinan la
jurisdicción de sus tribunales o las competencias de sus órganos administrativos.
Este planteamiento es más acorde con la concepción de la soberanía que
mantenían los Estados socialistas y muchos países en vías de desarrollo. Reflejo de
estas posiciones es la afirmación de que la cuestión de la inmunidad jurisdiccional
de un Estado presupone el establecimiento de un fundamento jurídico firme de
competencia o jurisdicción de la autoridad de otro Estado para iniciar el
procedimiento o para conocer el asunto en litigio. El Tribunal Constitucional
español adopta también este enfoque que concibe la inmunidad soberana como
una limitación establecida por el Derecho internacional a la amplia libertad que
poseen los Estados para ejercer su potestad jurisdiccional, a la cual, se opone “el
límite negativo que se deriva de la inmunidad jurisdiccional atribuida a los Estados
extranjeros”.

La inmunidad del Estado también puede considerarse desde la perspectiva de la
competencia de los tribunales estatales para juzgar determinados asuntos. Por
tanto, para justificar la exclusión de la jurisdicción del Estado territorial, en lugar
de recurrir a consideraciones generales que parecen una mera petición de
principio, un sector de la doctrina considera que debería admitirse que “la
naturaleza del litigio puede exigir que el tribunal del foro, en cuanto tribunal
interno , no es el foro adecuado”.

En todo caso hay que tener presente que la inmunidad del Estado no radica ni en
una renuncia voluntaria del Estado territorial, ni en una regla de cortesía
internacional, ni tampoco en ninguna “extraterritorialidad”, sino que dicho
fundamento se encuentra en una regla general de Derecho internacional público de
carácter consuetudinario.

10.2 La inmunidad de jurisdicción y de ejecución

10.2.1 Inmunidad de jurisdicción

* Esquema

1) Soberanía del Estado extranjero à Inmunidad à Límites para el Estado
territorial.

2) Competencia del Estado territorial à Excepciones en determinados
casos.

3) Naturaleza de un litigio o su objeto à Elección del foro adecuado.

-‐Doctrina de la inmunidad absoluta: La concepción amplia de la de la inmunidad
de Estado según la cual los Estados extranjeros no pueden ser demandados ni
100

lOMoARcPSD|2214158
sometidos a la jurisdicción de los tribunales de un determinado país, incluso si se
trata de asuntos civiles o mercantiles, ha sido mantenida durante muchos años por
los tribunales británicos y americanos.

-‐Doctrina de la inmunidad restringida: En la época del intervencionismo del
Estado en la vida económica, la jurisprudencia de diversos países adopta,
lógicamente, una posición restrictiva de la inmunidad de los Estados extranjeros.
El criterio seguido consiste en reconocer la inmunidad a las actuaciones públicas
de los Estados extranjeros y en negarla en los casos en que actúen como podría
hacerlo un particular. La razón de esta limitación se encuentra en la protección del
interés de los nacionales que realizan operaciones comerciales o de naturaleza
privada con Estados u organismos estatales extranjeros. Los comerciantes, y en
general los nacionales del propio país, podían encontrarse con la imposibilidad de
presentar reclamaciones y solicitar justicia ante sus propios tribunales si los
Estados extranjeros pudieran ampararse en el principio de la inmunidad en litigios
de naturaleza puramente comercial o privada. Por otro lado, la limitación del
alcance de la inmunidad se ha justificado con el argumento de que los Estado
extranjeros al realizar operaciones comerciales dejaban de lado su soberanía y se
situaban en un pie de igualdad con los particulares con lo que contrataban.

Esta concepción restringida o limitada de la inmunidad fue iniciada a principios del
siglo XX por los tribunales belgas e italianos y después fue seguida por Francia ,
Suiza, Austria , la República Federal de Alemania y otros Estados. En los países
anglosajones, durante mucho tiempo firmes mantenedores de la doctrina de la
inmunidad absoluta se ha producido un cambio de orientación y, actualmente, la
doctrina de la inmunidad restringida también se sigue en Estados Unidos y en
Reino Unido.

-‐Distinción entre actos de jure imperii y actos jure gestionis: La doctrina de la
inmunidad restringida se ha desarrollado partiendo de la consideración de que las
actividades del Estado pueden dividirse en un esquema dualista. Los componentes
de esta dualidad se expresan de diverso modo. En unos casos se distingue entre
actividades públicas y privadas del Estado; en otros entre actividades comerciales
y no comerciales o también entre gobierno y persona jurídica privada.

La distinción más generalizada consiste en considerar que gozan de inmunidad los
actos realizados por el Estado en el ejercicio de su soberanía, llamados acta jure
imperii, y no pueden ampararse en la inmunidad los actos propios de las
actividades de gestión o administración, llamados acta jure gestionis. Aunque
podría establecerse distinciones sutiles, aunque en la práctica operen como
conceptos equivalentes.

La distinción para unos consistirá en saber si el acto o la actividad tienen una
finalidad pública. Es un criterio de aplicación delicada porque, en última instancia,
cualquier tipo de actividad puede relacionarse con una finalidad pública más o
menos remota. Para otros el criterio decisivo vendría dado por la naturaleza del
acto o actividad. Si se trata, dicen, de un acto que sólo puede ser realizado por un
Estado, o en nombre de un Estado, es un acto político, un acto de poder público, y
no puede ser sometido a juicio de una autoridad extranjera sin atentar contra la
101

lOMoARcPSD|2214158
soberanía de dicho Estado. Si, por el contrario, se trata de un acto que podría
realizar un particular , aunque se persiga una finalidad pública, el acto sería un
acto de gestión y podría ser juzgado por los tribunales de otro Estado.

El problema de la distinción entre actos jure imperii y actos jure gestionis se hace
patente cuando los tribunales de los distintos países no se guían por el mismo
criterio de calificación. Lo que para unos es un acto jure gestionis, atendiendo a la
naturaleza del acto, para otros puede ser un acto jure imperii porque consideran
definitiva su finalidad.

El problema adquiere una gravedad extrema cuando los tribunales de un mismo
país llegan a distintas conclusiones respecto a la inmunidad en las distintas
instancias que recorre un mismo asunto.

Es de importante mención La Convención de Naciones sobre las Inmunidades
Jurisdiccionales de los Estados y de sus Bienes de 2 Diciembre de 2004. Esta
Convención la crean los Estados considerando que las inmunidades
jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes constituyen un principio
generalmente aceptando en el derecho internacional consuetudinario. Teniendo
presentes los principios de derecho internacional consagrados en la Carta de las
Naciones Unidas, considerando que una convención internacional sobre las
inmunidades jurisdiccionales de los Estados y sus bienes fortalecería la
preeminencia del derecho y seguridad jurídica, particularmente en las relaciones
de los Estados con las personas naturales o jurídicas, y contribuiría a codificar y
desarrollar el derecho internacional y a armonizar la práctica en este ámbito.

Teniendo en cuenta la evolución de la práctica de los Estados respecto de las
inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes y, afirmando que las
normas del derecho internacional consuetudinario seguirán rigiendo las
consuetudinario seguirán rigiendo las cuestiones que no estén reguladas por lo
dispuesto en la Convención de Naciones sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de
los Estados y de sus Bienes de 2 de Diciembre de 2004.
Esta Convención tiene tres partes bien diferenciadas: Principios, Afirmación de los
principios y Excepciones.

Podríamos destacar como concepto importante, lo que se entiende por
“transacción mercantil” especificado en el art. 2.1.c) y 2 del la C.N.U. 2004 :

i) todo contrato o transacción mercantil de compraventa de bienes o prestación de
servicios;

ii) todo contrato de préstamo u otra transacción de carácter financiero, incluida
cualquier obligación de garantía o de indemnización concerniente a ese préstamo o
a esa transacción;

iii) cualquier otro contrato o transacción de naturaleza mercantil, industrial o de
arrendamiento de obra o de servicios, con exclusión de los contratos individuales
de trabajo.

102

lOMoARcPSD|2214158
Para determinar si un contrato o transacción es una “transacción mercantil” según

lo dispuesto en el apartado c) del párrafo 1, se atenderá principalmente a la
naturaleza del contrato o de la transacción, pero se tendrá en cuenta también su
finalidad si así lo acuerdan las partes en el contrato o la transacción o si, en la
práctica del Estado que es parte en uno u otra, tal finalidad es pertinente para la
determinación del carácter no mercantil del contrato o de la transacción.

También cabe destacar los privilegios e inmunidades no afectados por la
Convención de Naciones Unidas de 2004 recogidos en su artículo 3:

La presente Convención se entenderá sin perjuicio de los privilegios e inmunidades
de que goza un Estado según el derecho internacional en relación con el ejercicio
de las funciones de:

a) sus misiones diplomáticas, sus oficinas consulares, sus misiones especiales, sus
misiones ante organizaciones internacionales o sus delegaciones en órganos de
organizaciones internacionales o en conferencias internacionales; y
b) las personas adscritas a ellas.

La presente Convención se entenderá sin perjuicio de los privilegios e inmunidades
que el derecho internacional reconoce ratione personae a los Jefes de Estado. La
presente Convención se aplicará sin perjuicio de la inmunidad de que goce un
Estado, en virtud del derecho internacional, respecto de las aeronaves o los objetos
espaciales de propiedad de un Estado u operados por un Estado.

-‐Excepciones a la inmunidad de jurisdicción: Las dificultades que plantea la
distinción entre actos jure imperii y actos jure gestionis y, en general, cualquier otro
tipo de clasificación dualista, han aconsejado abandonar la vía del recurso a un
criterio de carácter general para centrarse en una solución particularista
consistente en la determinación de en qué casos concretos debía concederse o
negarse la inmunidad a un Estado extranjero. El sistema adoptado ha sido
proceder de un modo empírico mediante una enumeración casuística de
supuestos. Quizá si se parte de la plenitud de la soberanía del Estado territorial sea
más conveniente señalar taxativamente los casos en los que los Estados realizan
funciones públicas y entender que en todos los demás supuestos deben someterse
a la jurisdicción de los tribunales del foro. El enfoque opuesto consiste en afirmar
el principio de inmunidad de los Estados extranjeros como regla general y señalar
las excepciones en los que dicha inmunidad no deberá ser admitida.
En la enumeración de las excepciones generalmente admitidas puede adoptarse
como texto de referencia la Convención de las Naciones Unidas sobre las
inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus Bienes, de 2 de Diciembre de
2004.

·Artículos de relevancia (importante)

*Art. 7 Consentimiento: “1.Ningún Estado podrá hacer valer la inmunidad de
jurisdicción en un proceso ante un tribunal de otro Estado en relación con una
cuestión o un asunto si ha consentido expresamente en que ese tribunal ejerza
jurisdicción en relación con esa cuestión o ese asunto: por acuerdo internacional; en
103

lOMoARcPSD|2214158
un contrato escrito; o por una declaración ante el tribunal o por una comunicación
escrita en un proceso determinado.

2. El acuerdo otorgado por un Estado respecto de la aplicación de la ley de otro
Estado no se interpretará como consentimiento en el ejercicio de jurisdicción por los
tribunales de ese otro Estado.”

*Art. 8 Sumisión voluntaria “1. Ningún Estado podrá hacer valer la inmunidad de
jurisdicción en un proceso ante un tribunal de otro Estado: si él mismo ha incoado ese
proceso; o si ha intervenido en ese proceso o ha realizado cualquier otro acto en
relación con el fondo. No obstante, el Estado, si prueba ante el tribunal que no pudo
haber tenido conocimiento de hechos en que pueda fundarse una demanda de
inmunidad hasta después de haber realizado aquel acto, podrá hacer valer la
inmunidad basándose en esos hechos, con tal de que lo haga sin dilación.”

*Art. 10 Transacciones mercantiles: “1. Si un Estado realiza una transacción
mercantil con una persona natural o jurídica extranjera, y si en virtud de las normas
aplicables de derecho internacional privado los litigios relativos a esa transacción
mercantil corresponden a la jurisdicción de un tribunal de otro Estado, el Estado no
podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción ante ese tribunal en ningún proceso
basado en dicha transacción mercantil.

2. Lo dispuesto en el párrafo 1 no se aplica: en el caso de una transacción mercantil
entre Estados; o si las partes en la transacción mercantil han pactado expresamente
otra cosa.”

*Art. 11 Contratos de trabajo: “1. Salvo que los Estados interesados convengan
otra cosa, ningún Estado podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción ante un
tribunal de otro Estado, por lo demás competente, en un proceso relativo a un
contrato de trabajo entre el Estado y una persona natural respecto de un trabajo
ejecutado o que haya de ejecutarse total o parcialmente en el territorio de ese otro
Estado.

2. Lo dispuesto en el párrafo 1 no se aplica: si el trabajador ha sido contratado para
desempeñar funciones especiales en el ejercicio del poder público; si el Estado
empleador y el trabajador han convenido otra cosa por escrito, salvo que por motivos
de orden público los tribunales del Estado del foro tengan conferida jurisdicción
exclusiva por razón de la materia objeto del proceso.”

*Art. 12 Lesiones, daños a personas y/o bienes: “Salvo que los Estados
interesados convengan otra cosa, ningún Estado podrá hacer valer la inmunidad de
jurisdicción ante un tribunal de otro Estado, por lo demás competente, en un proceso
relativo a una acción de indemnización pecuniaria en caso de muerte o lesiones de
una persona, o de daño o pérdida de bienes tangibles, causados por un acto o una
omisión presuntamente atribuible al Estado, si el acto o la omisión se ha producido
total o parcialmente en el territorio de ese otro Estado y si el autor del acto o la
omisión se encontraba en dicho territorio en el momento del acto o la omisión.”

104

lOMoARcPSD|2214158
Derecho a los que se extiende la inmunidad

*Art. 2.1 b): “1. Para los efectos de la presente Convención: b) se entiende por
“Estado”:
i) el Estado y sus diversos órganos de gobierno;
ii) los elementos constitutivos de un Estado federal o las subdivisiones políticas del
Estado, que estén facultados para realizar actos en el ejercicio de la autoridad
soberana y actúen en tal carácter;
iii) los organismos o instituciones del Estado u otras entidades, en la medida en que
estén facultados para realizar y realicen efectivamente actos en ejercicio de la
autoridad soberana del Estado;
iv) los representantes del Estado cuando actúen en tal carácter”

*Art. 3 Privilegios e inmunidades no afectados por la presente Convención:
“1. La presente Convención se entenderá sin perjuicio de los privilegios e inmunidades
de que goza un Estado según el derecho internacional en relación con el ejercicio de
las funciones de: sus misiones diplomáticas, sus oficinas consulares, sus misiones
especiales, sus misiones ante organizaciones internacionales o sus delegaciones en
órganos de organizaciones internacionales o en conferencias internacionales; y las
personas adscritas a ellas.

2. La presente Convención se entenderá sin perjuicio de los privilegios e inmunidades
que el derecho internacional reconoce ratione personae a los Jefes de Estado.

3. La presente Convención se aplicará sin perjuicio de la inmunidad de que goce un
Estado, en virtud del derecho internacional, respecto de las aeronaves o los objetos
espaciales de propiedad de un Estado u operados por un Estado.”

10.2.2 La inmunidad de ejecución

La inmunidad del Estado se extiende a las medidas de ejecución sobre los bienes
de los Estados extranjeros que se encuentren en el territorio de otro Estado.
Generalmente se entiende que la inmunidad de ejecución también comprende las
medidas cautelares que decidan los tribunales antes de dictar sentencia.
Teóricamente, si se parte de un concepto amplio de “jurisdicción” que lo haga
equivalente al conjunto de competencias soberanas del Estado, podría sostenerse
que la inmunidad de jurisdicción y la inmunidad de ejecución son dos aspectos de
la misma inmunidad. Sin embargo, la práctica internacional distingue la inmunidad
de jurisdicción, en el sentido de potestad de juzgar los tribunales, de la inmunidad
de ejecución, como ejercicio del poder de coerción del Estado, como conceptos
distintos. De hecho, la distinción es importante porque supone que la sumisión o
renuncia a la inmunidad de ejecución. El Estado puede alegar dicha inmunidad en
el momento de la ejecución aunque hubiera aceptado la jurisdicción de los
tribunales del Estado territorial.

Aunque en principio la inmunidad de ejecución tendría que ser más rigurosa que la
inmunidad de jurisdicción, en la práctica internacional la inmunidad de ejecución
tampoco está reconocida en términos absolutos. Generalmente se considera que la
inmunidad de ejecución depende de si los bienes que se pretende ejecutar se
105

lOMoARcPSD|2214158
destinan al ejercicio de funciones públicas. Se ha dicho que “debería descartarse la

ejecución en todos los casos en que se enfrenta con la soberanía de un Estado
extranjero, esto es, cuando se trata de bienes indispensables para el adecuado
funcionamiento de los servicios públicos, tales como los fondos públicos”.

En consecuencia, es evidente que los bienes de las representaciones diplomáticas,
las oficinas consulares, los buques de guerra etc. está excluidos de cualquier tipo
de medida de ejecución. Respecto de los buques de propiedad pública dedicados a
actividades comerciales la Convención de Bruselas de 1926, sienta el principio de
que la responsabilidad y las obligaciones relativas a la explotación de los buques y
al transporte del cargamento y de los pasajeros, las normas sobre competencia de
los tribunales y las acciones procesales, son las mimas tanto para los buques
propiedad del Estado como para los buques privados. En síntesis, que la
inmunidad de jurisdicción y de ejecución sólo de admite si el buque se destina
exclusivamente a una finalidad pública de carácter no comercial.

En síntesis, que la inmunidad de jurisdicción y de ejecución sólo se admite si el
buque se destina exclusivamente a una finalidad pública de carácter no comercial.
Las convenciones de codificación del Derecho internacional marítimo de carácter
general celebradas más recientemente establecen la distinción entre, por un lado,
los buques de guerra y los buques Estado destinados a fines no comerciales y, por
otro, los buques mercantes y los buques de Estado destinados a fines comerciales.
Según la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, en
principio, los primeros gozan de inmunidad de jurisdicción y de ejecución,
mientras que los segundos están sometidos a las medidas de ejecución en materia
civil cuando se encuentran en el mar territorial de un Estado extranjero.

En relación con las aeronaves la Convención de Chicago de 1944 establece la
distinción entre aeronaves civiles y aeronaves de estado y, dice que se
considerarán aeronaves de Estado “las utilizadas en servicios militares, de aduanas
o de policía”. Éstas gozan de inmunidad de jurisdicción y ejecución, mientras las
demás aeronaves de propiedad estatal deberán, en principio, asimilarse a las
aeronaves civiles “sometiéndose a las leyes y a la jurisdicción locales,
especialmente si hacen uso de los derechos y privilegios reconocidos por la
Convención y no podrán alegar la inmunidad soberana”.

Recientemente la cuestión más delicada que se ha presentado ante los tribunales
en relación con la inmunidad de ejecución es si se puede proceder con las cuentas
corrientes bancarias de Estado extranjeros cuando dichas cuentas sean utilizadas
tanto para sus funciones públicas como para la realización de operaciones
comerciales.

Artículos a destacar de la C.V. de N.U. de 2004

*Art. 19 Inmunidad del Estado respecto de medidas coercitivas posteriores al
fallo: “No podrán adoptarse contra bienes de un Estado, en relación con un proceso
ante un tribunal de otro Estado, medidas coercitivas posteriores al fallo como el
embargo y la ejecución, sino en los casos y dentro de los límites siguientes: cuando el
Estado haya consentido expresamente en la adopción de tales medidas, en los
106

lOMoARcPSD|2214158
términos indicado; cuando el Estado haya asignado o destinado bienes a la

satisfacción de la demanda objeto de ese proceso; o cuando se ha determinado que
los bienes se utilizan específicamente o se destinan a su utilización por el Estado para
fines distintos de los fines oficiales no comerciales y que se encuentran en el territorio
del Estado del foro, si bien únicamente podrán tomarse medidas coercitivas
posteriores al fallo contra bienes que tengan un nexo con la entidad contra la cual se
haya incoado el proceso.”

*Art. 20 Efectos del consentimiento a la jurisdicción sobre medidas
cautelares: “Cuando se requiera el consentimiento para la adopción de medidas
coercitivas de conformidad con los artículos 18 y 19, el consentimiento para el
ejercicio de jurisdicción en virtud del artículo 7 no implicará consentimiento para
adoptar medidas coercitivas.”

*Art. 21 Clases especiales de bienes: “1. No se considerarán bienes utilizados o
destinados a ser utilizados específicamente por el Estado para fines que no sean un
servicio público no comercial conforme a lo dispuesto en el apartado c) del artículo
19: los bienes, incluida cualquier cuenta bancaria, que sean utilizados o estén
destinados a ser utilizados en el desempeño de las funciones de la misión diplomática
del Estado o de sus oficinas consulares, sus misiones especiales, sus misiones ante
organizaciones internacionales o sus delegaciones en órganos de organizaciones
internacionales o en conferencias internacionales; los bienes de carácter militar o los
que sean utilizados o estén destinados a ser utilizados en el desempeño de funciones
militares; y los bienes del banco central o de otra autoridad monetaria del Estado”

10.3 Órganos a los que se extiende la inmunidad

La inmunidad del Estado hace referencia al Estado en cuanto tal como persona
jurídica, al Gobierno y a todos los órganos superiores de la Administración estatal.
Las inmunidades y privilegios de que gozan el jefe del Estado, el jefe del Gobierno,
el ministro de Relaciones exteriores, las misiones diplomáticas y demás órganos de
representación del Estado en el exterior, así como las oficinas y funcionarios
consulares, se rigen por normas internacionales e internas específicas, distintas de
las que regulan la inmunidad del Estado en cuanto a tal.

La práctica internacional no es muy clara sobre si la inmunidad del Estado se
extiende a los Estados miembros de una federación, regiones, Comunidades
Autónomas, etc.. Si se consideran parte del Estado, deberían reconocérseles la
inmunidad de que goza éste; si, por el contrario, se estima que carecen de poder
político propio y no participan de las funciones soberanas del Estado, debería
negárseles la inmunidad. Lo más razonable quizá sea atender a la estructura
constitucional del Estado en cuestión y a la naturaleza del asunto.

La cuestión puede resolverse mejor si se plantea desde la perspectiva de la
naturaleza de los actos, en lugar de hacerlo en el marco de la subjetividad. El
intervencionismo del Estado en la vida económica ha propiciado la creación de
entes cuyas actividades plantean el problema de hasta qué punto debe
reconocérseles la inmunidad de jurisdicción. En líneas generales puede decirse que
han sido los criterios de la personalidad jurídica distinta del Estado y la naturaleza
107

lOMoARcPSD|2214158
mercantil de las actividades los que frecuentemente han inclinado a negar la

inmunidad en estos casos.

El problema de la concesión o denegación de la inmunidad a organismos oficiales
es más complejo en el caso de los Bancos Centrales del Estado. Dichas entidades,
que gozan de personalidad jurídica propia, realizan, por un lado, funciones de
carácter público relativas al curso legal de la moneda y, por otro , actividades
comerciales propias del negocio de banca.

10.4 La práctica española

-‐Inmunidad de jurisdicción

1) Pasiva: Se admite la tesis de inmunidad restrictiva en el RD 1654/1980 en los
litigios en que España sea parte, en su Administración Central o en sus organismos
autónomos, en una jurisdicción extranjera. En estos casos, el Abogado de Estado es
el encomendado a defender bienes españoles y, además estará adscrito a la
Asesoría Jurídica del Ministerio de Asuntos Exteriores; además de ello cuidarán de
la invocación de la inmunidad cuando procesa, es decir, recabarán informes de la
Asesoría Jurídica de Derecho Internacional del Ministerio de Exteriores.

Finalmente, dichos Abogados de Estado podrán renunciar a la inmunidad
perdiendo el privilegio aunque el acto sea de comercio. En el caso español, se exige
que se pida autorización al Ministro de Asuntos Exteriores.
2) Activa: La Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 21.2 expresa que se
exceptúan los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos
por las normas de D.I.P. De esta forma, la jurisprudencia de los tribunales
españoles es de difícil valoración, porque en unos casos se apoyan en regímenes
convencionales particulares, en otros la cuestión se plantea defectuosamente ante
los tribunales o las sentencias se expresan con poca claridad. Estas sentencias
parecen adoptar claramente la doctrina de la inmunidad, apoyándose en la
naturaleza de los asuntos sometidos a juicio (antes de 1986).

Posteriormente esta jurisprudencia en material laboral se ha enriquecido con
sentencias que se ocupan más rigurosamente de la cuestión de la inmunidad de los
Estados extranjeros aunque no aportan criterios suficientes para proceder en cada
caso a una calificación adecuada de los actos de un Estado extranjero para
determinar su naturaleza de actos jure imperii o actos jure gestionis (después de
1986).

En la medida en que la inmunidad de jurisdicción impide que los tribunales puedan
conceder de las demandas presentadas ante los tribunales contra un Estado
extranjero, se ha planteado la cuestión de si los particulares pueden presentar un
recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional basado en el derecho a obtener
la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos. Sin
embargo, estos recursos no pueden prosperar porque en virtud del principio de
inmunidad del Estado, el propio Tribunal Constitucional carece de jurisdicción
para conocer estos asuntos.
108

lOMoARcPSD|2214158
De este modo el Tribunal Constitucional ha tenido que pronunciarse

recientemente en varios recursos de amparo de ciudadanos españoles que han
visto cómo sus reclamaciones ante los tribunales españoles no podían prosperar
por la alegación de la inmunidad de jurisdicción o de ejecución por el Estado
demandado.

El Tribunal Constitucional considera que en estos casos el particular no queda
totalmente desprotegido de toda tutela jurídica y, en consecuencia, la inmunidad
de jurisdicción y ejecución no va en contra del derecho de tutela judicial
reconocido en el art. 24.1 de la Constitución española. La jurisprudencia
constitucional, apunta varias posibilidades para que el particular pueda defender
sus derechos:

*Que el particular ponga el asunto en conocimiento del Ministerio de Asuntos
Exteriores.
*Que el particular solicite, cuando la misma sea procedente, el ejercicio de la
protección diplomática en su favor.
*Que el particular pueda presentar su reclamación ante los tribunales del Estado
extranjero.

-‐Inmunidad de ejecución

El artículo 21.1 de la LOPJ expresa: “Los juzgados y tribunales españoles conocerán
de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y
entre españoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los
Tratados y Convenios Internacionales en los que España sea parte.” Así, la
jurisprudencia española referente a la ejecución de sentencias españolas sobre
bienes extranjeros reitera que la inmunidad de ejecución se asienta en una doble
distinción:

*Son absolutamente inmunes a la ejecución de los bienes de las misiones
diplomáticas y consulares.
*Son inmunes a la ejecución de los demás bienes de los Estados extranjeros que
estén destinados a actividades iure imperii , pero no los destinados a actividades
iure gestionis.

Además se insiste en que no es necesario que los bienes objeto de ejecución estén
destinados a la misma actividad iure gestionis que provocó el litigio, pues otra cosa
podría hacer ilusoria la ejecución. También se considera que las cuentas corrientes
de las embajadas y oficinas consulares, aunque puedan ser utilizadas para fines
comerciales con inembargables. En todo caso, cuando el sujeto ejecutado es un
Estado extranjero no puede presumirse su insolvencia y, sobre todo, que en estos
supuestos, cuando surgen dificultades en la ejecución de las resoluciones judiciales
cobra vital importancia la colaboración de los poderes públicos del Estado del foro
y, en especial, de su Ministerio de Asuntos Exteriores. Por ello, el órgano judicial
debe recabar sin desmayo esta colaboración cuya negativa puede producir el
nacimiento de las pertinentes responsabilidades. Esta referencia a la posible
exigencia de responsabilidades apunta a una posible indemnización por
responsabilidad patrimonial de la Administración.
109

lOMoARcPSD|2214158
TEMA 11. LOS ÓRGANOS ESTATALES DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES

11.1 La Administración exterior del Estado

Los sujetos de Derecho Internacional – Estados u Organizaciones internacionales –
sólo pueden relacionarse entre sí mediante los órganos de las relaciones
internacionales, es decir, mediante las personas o conjuntos de personas que
obran en nombre del sujeto al que representan, cumpliendo o violando las
obligaciones internacionales que corresponde a dicho sujeto y ejercitando los
derechos de éste.

Los órganos de las relaciones internacionales pueden clasificarse siguiendo varios
criterios: Atendiendo a la naturaleza del sujeto al que representan, pueden ser
estatales o no estatales (como los agentes de las Organizaciones Internacionales);
Por su composición puede ser individuales o colegiados; y Por le número de
sujetos a los que representan, ha que notas que existen órganos que representan a
un solo sujeto y órganos comunes a varios sujetos.

Las funciones de los agentes estatales pueden ser múltiples, pero todas ellas están
directamente relacionadas con las relaciones diplomáticas. En España, estos
órganos está regulados en la actualidad en el Real Decreto 632/1987, de 8 de
mayo, sobre organización de la Administración del Estado en el exterior. Conforme
al art.2 del mismo:

“La Administración del Estado en el exterior se articula en:

a) Misiones Diplomáticas para el Desarrollo de las relaciones diplomáticas
bilaterales.
b) Representaciones Permanentes y Delegaciones para el desarrollo de las
relaciones diplomáticas multilaterales.
c) Oficinas Consulares para el ejercicio de las funciones consulares.
d) Instituciones y Servicios de la Administración del Estado en el extranjero.”

Estos órganos están protegidos por la Convención de Nueva York sobre la
prevención y castigo de delitos contra las personas protegidas, inclusive los
Agentes diplomáticos. En el marco del Derecho español estos órganos están
también protegidos por los artículos 605 y 606 del Código Penal.

11.2 La misión diplomática y sus miembros.

-‐Las representaciones diplomáticas ante otros Estados: Los diplomáticos son
agentes que un Estado envía ante otro Estado para desarrollar las relaciones
internacionales entre ambos. Así, la institucionalización de la diplomacia surge en
la República de Venecia durante la segunda mitad del siglo XV.

Las normas reguladoras de la función diplomática y de los privilegios y garantías
de los miembros adscritos al servicio diplomático, o que ejercen funciones de este
carácter, son en su mayor parte de origen consuetudinario. No obstante, las
relativas a la clasificación de los Agentes y a sus precedencias, se recogieron en el
110

lOMoARcPSD|2214158
Reglamento adoptado por el Congreso de Viena el 19 de marzo de 1815 y

complementado por el Protocolo de la Conferencia de Aix – la Chapelle
(Aquisgrán), de 21 de noviembre de 1818. A ello hay que sumar las disposiciones
contenidas en numerosos tratados bilaterales.

La materia requería una codificación que fue preparada por la Comisión de
Derecho Internacional de las Naciones Unidas. Éstas convocaron una Conferencia
en Viena entre los días 2 de marzo al 14 de abril de 1961. Fruto de la misma fue la
satisfactoria “Convención de Viena sobre las relaciones diplomáticas de 18 de abril
de 1961, a la cual se adhirió España el 21 de noviembre de 1967.

-‐Las funciones de una misión diplomática (art. 3 de la Convención de Viena)
Normalmente se clasifican en dos grupos: normales y convencionales.

1) Funciones normales: Pueden dividirse en las que constituyen objetivos y
las que constituyen medios.

1.1) Funciones que constituyen objetivos:

a) proteger en el Estado receptor los intereses del Estado acreditante
y los de sus nacionales dentro de los límites permitidos por el
derecho internacional;

b) fomentar las relaciones amistosas y desarrollar las relaciones
económicas, culturales y científicas entre el Estado acreditante y el
Estado receptor;

c) Ejercer ciertas funciones consulares

1.2) Funciones que constituyen medios para alcanzar los objetivos citados:

a) representar al Estado acreditante ante el Estado receptor;

b) negociar con el Gobierno del Estado receptor

c) informarse por todos los medios lícitos de las condiciones y de la
evolución de los acontecimientos en el Estado receptor

d) informar al Gobierno del Estado acreditante sobre el Estado
receptor.

2) Funciones excepcionales: Son las ejercidas cuando un Estado acepta la
protección o representación de interés de Estados terceros, bien pequeños
Estados, Estados recientemente independientes o Estados que han roto
relaciones con el Estado receptor.

111

lOMoARcPSD|2214158
-‐Los agentes diplomáticos (art. 14 de la Convención de Viena de 1961)

Los Jefes de misión se dividen en tres clases:

*embajadores o Nuncios acreditados ante los Jefes de Estado y otros Jefes de
misión de rango equivalente;
*enviados, Ministros o Internuncios acreditados ante los Jefes de Estado;
*y encargados de negocio acreditados ante los Ministros de Relaciones Exteriores.

La clasificación tiene finalidades honoríficas y de precedencia. Hoy. Las
precedencias entre los Jefes de misión dentro de cada clase se establecen siguiendo
el orden de la fecha y hora en que hayan asumido sus funciones. No obstante, la
Convención respeta, según lo prescrito en el art. 16.3, las precedencias y honores
que los usos han venido concediendo en algunos Estados al representante de la
Santa Sede. Éste es el caso de España, en el que el Decano del Cuerpo Diplomático
no es el Embajador más antiguo sino el Nuncio de Su Santidad.

Otras clasificaciones se hacen atendiendo a la permanencia en las funciones o a la
naturaleza de éstas. Así, se habla de Agentes permanentes y Agentes
extraordinarios, encargados estos últimos de llevar a cabo una misión concreto,
como participar en una Conferencia o negociar un Tratado. Se habla también de los
Agentes diplomáticos encargados de misiones específicas y los de ceremonia o
enviados con ocasión de algún acto de solemnidad oficial.

Estas últimas clasificaciones no han tenido reflejo en la Convención de Viena, ya
que la misma se ocupa de forma primordial de los Agentes permanentes. Por los
cometidos que llevan los enviados extraordinarios y los de ceremonia, se
encuentran contemplados más bien en la Convención sobre Misiones Especiales.

-‐Inicio y fin de la misión diplomática (art. 2 de la Convención de Viena de
1961)

1) Inicio: El inicio de las relaciones diplomáticas entre Estados y el envío de
misiones diplomáticas permanentes entre Estados y el envío de misiones
diplomáticas permanentes se efectúan por consentimiento mutuo. De esta
forma, aunque el Estado tiene reconocido el derecho de legación activa y
pasiva, este derecho no puede ejercerlo sin el consentimiento del Estado
ante el que desea acreditarse.

Como ha señalado el Tribunal Internacional de Justicia , si bien “ningún
Estado tiene la obligación de mantener relaciones diplomáticas con otro
Estado, a partir del momento en que lo hace no puede dejar de reconocer las
obligaciones imperativas que las mismas comportan u que están
actualmente codificadas en la Convención de Viena de 1961”.

2) Fin: El fin de la misión diplomática se puede producir por diversos motivos.
El motivo más grave es el de la ruptura de relaciones diplomáticas. Es éste
un acto discrecional del Estado que se produce a través de una decisión
unilateral de cerrar la misión diplomática imponiendo, de esta forma, la
112

lOMoARcPSD|2214158
misma decisión al otro Estado, en virtud del principio de reciprocidad. La

gravedad de este acto lleva a que, en situaciones de crisis en las relaciones
diplomáticas, se busquen soluciones intermedias que no llevan aparejada el
cierre definitivo de la misión diplomática: llamada a consultas del
Embajador, reducción del personal de la misión, etc.

Junto a la ruptura de relaciones diplomáticas, pueden existir otros motivos
por los que se ponga término a una misión diplomática de modo definitivo o
temporal. Una situación especial se produce cuando el cierre de la misión
diplomática se produce colectivamente como consecuencia de una decisión
del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. En todo caso, en los
supuestos distintos a la ruptura de relaciones diplomáticas, la decisión
unilateral de cerrar definitivamente o temporalmente la misión diplomática
no lleva aparejado, necesariamente, el cierre de la misión diplomática que el
Estado receptor tenga acreditada ante el Estado acreditante.

De conformidad con el artículo 45 de la Convención de Viena, en caso de
terminación de una misión diplomática, cualquiera que sea el motivo:

a) el Estado receptor estará obligado a respetar y a proteger, aun en caso
de conflicto armado, los locales de la misión, así como sus bienes y
archivos.

b) el Estado acreditante podrá confiar la custodia de los locales de la
misión, así como de sus bienes y archivos, a un tercer Estado aceptable
para el Estado receptor.
En cualquier caso, debe distinguirse el inicio y fin de la misión diplomática del
inicio y fin de las funciones de los miembros de la misión aunque, lógicamente, la
misión diplomática no inicia sus funciones hasta que no hayan iniciado sus
funciones el personal que la compone.

-‐Inicio y fin de las funciones de los miembros de la Misión diplomática

La Misión diplomática se compone de un Jefe y, además, de funcionarios
diplomáticos de diverso rango, Abogados técnicos y otros funcionarios subalternos
más o menos numerosos que desempeñan cometidos diversos. De todos los
componentes de la Misión o Legación deberá enviarse una lista al Ministerio de
Asuntos Exteriores y comunicar asimismo las altas y bajas de dicho personal.
Aunque el nombramiento de un Jefe de misión diplomática corresponde al Jefe del
Estado acreditante, éste “deberá asegurarse de que la persona que se proponga
acreditar ha obtenido el asentimiento del Estado receptor”. Esto es lo que se
conoce por el plácet, que el Estado receptor dará o negará libremente, pues no está
obligado a manifestar los motivos de negativa.

El nombramiento se acredita ante el Estado receptor por medio de las Cartas
Credenciales en el caso de Embajadores y Ministros, o de Cartas de Gabinete cuando
se trate de Encargados de Negocios. Las primeras las dirige el Jefe de Estado
acreditante al Jefe del Estado receptor; las segundas van dirigidas al Ministro de
Asuntos Exteriores.
113

lOMoARcPSD|2214158

El inicio de las funciones de Misión diplomática va marcado por la presentación de
las Cartas Credenciales , o bien en el momento en que haya comunicado su llegada
y presentado “copia de estilo” de sus Cartas Credenciales al Ministro de Relaciones
Exteriores o al Ministro que se haya convenido. El procedimiento que se siga para
la recepción en cada Estado de los Jefes de Misión dentro de su clase o categoría
debe ser uniforme, según se prescribe en el art. 18 de la Convención de Viena sobre
Relaciones Diplomáticas.

Las funciones de un miembro de la Misión diplomática pueden terminar por
diversas causas que, en síntesis, son las siguientes:

a) por se llamado el Agente por el Estado acreditante por distintos motivos

b) por ser declarado persona non grata. (art. 9 de la C.V. de 1961)

“El Estado receptor podrá en cualquier momento y sin tener que exponer los
motivos de su decisión, comunicar al Estado acreditante que el Jefe u otro
miembro del personal diplomático de la misión es persona "non grata" o que
cualquier otro miembro del personal de la misión no es aceptable.”

En el caso de que el Estado acreditante se negara a ejecutar o no ejecutara en un
plazo razonable las obligaciones dimanantes de la declaración de persona non
grata , es decir, la retirada del personal de referencia, “el Estado receptor podrá
negarse a reconocer como miembro de la misión a la persona de que se trate”.

-‐Privilegios e inmunidades diplomáticas:

El ejercicio de las funciones diplomáticas con la libertad necesaria requiere una
serie de garantías, conocidas por privilegios e inmunidades , que suponen para el
Agente una condición jurídica especial respecto a los extranjeros que residen en el
territorio del Estado receptor.
La finalidad de dichos privilegios e inmunidades es “asegurar el cumplimiento
eficaz de las funciones de las misiones diplomáticas en tanto que representantes
del Estado” y, no los tiene el agente diplomático a título personal, sino en cuanto
miembro de la misión diplomática, es decir, son un derecho del Estado acreditante
y, por tanto, los Agentes no pueden renunciar a los mismos. Por el contrario,
conforme al art.32 de la Convención de Viena, el Estado acreditante sí puede
renunciar a la inmunidad de sus agentes diplomáticos. Así, en dicha Convención se
refleja el derecho internacional consuetudinario y, dicha característica de los
privilegios e inmunidades ha sido reconocida expresamente por el Tribunal
Supremo Español declarando que:

“El titular de la inviolabilidad e inmunidad diplomática no es el miembro del
mencionado Cuerpo, sino el Estado que la ha acreditado ante la Potencia receptora,
por lo cual la renuncia que se puede formular incumbe al Estado acreditante, por
conducto de su suprema representación, y no al funcionario afectado”.

114

lOMoARcPSD|2214158
Muchos de estos privilegios e inmunidades han sido recogidos en normas de

carácter consuetudinario y aceptadas por los miembros de la Comunidad
Internacional. La Convención de Viena de 1961 ha codificado la materia, y una
sintética enumeración.

-‐Privilegios.

a) Utilizar la bandera y el escudo del Estado acreditante en los locales de la
misión, incluyendo la residencia del Jefe de la misión y en los medios de
transporte de éste.

b) El que se le preste ayuda por el Estado receptor para obtener, conforme a
sus propias leyes, los locales necesarios para la Misión y, en caso necesario,
para los miembros de la misma.

c) El Estado acreditante y el Jefe de la misión están exentos de todos los
impuestos y gravámenes nacionales, regionales o municipales sobre los
locales de la misión de que sean propietarios o inquilinos.

d) Sin perjuicio de sus leyes y reglamentos referentes a zonas de acceso
prohibido o reglamentado por razones de seguridad nacional, el Estado
receptor garantizará a todos los miembros de la misión la libertad de
circulación y de tránsito por su territorio.

e) El Estado receptor permitirá y protegerá la libre comunicación de la misión
para todos los fines oficiales. Para comunicarse con el Gobierno y con las
demás misiones y Consulados del Estado acreditante, dondequiera que
radiquen, la misión podrá emplear todos los medios de comunicación
adecuados, entre ellos los correos diplomáticos y los mensajes en clave o en
cifra. Sin embargo, únicamente con el consentimiento del Estado receptor
podrá la misión instalar y utilizar una emisora de radio.

f) Los derechos y aranceles que perciba la misión por actos oficiales están
exentos de todo impuesto y gravamen.

g) El Agente diplomático estará exento de todos los impuestos y gravámenes
personales o reales, nacionales, regionales o municipales, con excepción: de
los impuestos indirectos de la índole de los normalmente incluidos en el
precio de las mercaderías o servicios, de los impuestos y gravámenes sobre
los bienes inmuebles privados que radiquen en el territorio del Estado
receptor, a menos que el Agente diplomático los posea por cuenta del
Estado acreditante y para los fines de la misión, de los impuestos sobre las
sucesiones que corresponda percibir al Estado receptor, de los impuestos y
gravámenes sobre los ingresos privados que tengan su origen en el Estado
receptor y de los impuestos sobre el capital que graven las inversiones
efectuadas en Empresas comerciales en el Estado receptor, de los
impuestos y gravámenes correspondientes a servicios particulares
prestados.

115

lOMoARcPSD|2214158
h) La exención del derecho de aduanas sobre los objetos para uso oficial de la
Misión y los de uso personal del Agente diplomático y su familia, incluidos
los de instalación.

-‐Inmunidades

a) La inviolabilidad de los locales de la Misión.

b) La inviolabilidad de los archivos y documentos dondequiera que se hallen.

c) La inviolabilidad de la correspondencia oficial de la Misión. La valija
diplomática no podrá ser abierta ni retenida y además, el correo
diplomático Gozará de inviolabilidad personal y no podrá ser objeto de
ninguna forma de detención o arresto.

d) La persona del Agente diplomático es inviolable no puede ser objeto de
ninguna forma de detención o arresto. El Estado receptor le tratará con el
debido respeto y adoptará todas las medidas adecuadas para impedir
cualquier atentado contra su persona, su libertad o su dignidad. Si bien ello
no impide que “un agente diplomático sorprendido en flagrante delito de
agresión u otra infracción, no pueda, en determinadas circunstancias, ser
brevemente detenido por la policía del estado receptor con fines
preventivos”.

e) El Agente diplomático gozará de inmunidad de la jurisdicción penal del
Estado receptor. Gozará también de inmunidad de su jurisdicción civil y
administrativa, excepto si se trata: de una acción real sobre bienes
inmuebles , sucesiones y las relativas a actividades profesionales o
comerciales privadas.

f) El Estado receptor deberá eximir a los Agentes diplomáticos de toda
prestación personal, de todo servicio público cualquiera que sea su
naturaleza y de cargas militares, tales como las requisiciones, las
contribuciones y los alojamientos militares.

La Convención de Viena llegó en su art.37.2 a una práctica equiparación del
personal administrativo y técnico de la Misión al Personal diplomático, salvo en lo
relativo a la inmunidad de jurisdicción civil y administrativa por los actos
realizados fuera del desempeño de sus funciones. Para gozar de los referidos
privilegios e inmunidades se requiere no ser nacional del Esto receptor ni tener su
residencia permanente en él.

La propia Convención, extiende ciertos privilegios e inmunidades a los miembros
de la familia del diplomático que formen parte de su casa y no sean nacionales del
Esto receptor, y a los miembros del personal de servicio de la Misión que tampoco
sean nacionales del Estado receptor ni tengan su residencia permanente en su
territorio.

116

lOMoARcPSD|2214158
En todo caso hay que señalar que en demasiadas ocasiones el reconocimiento de

estos privilegios e inmunidades ha sido motivo de abusos tanto por el Estado
acreditante, como de los propios agentes. Partiendo de la base sentada en el art.41
del Convenio de Viena según el cual todas las personas que gocen de los privilegios
deben respetar las leyes y reglamentos del Estado receptor.

Sin embargo, el particular lesionado por una acción del agente diplomático puede
ver su pretensión de reparación obstaculizada por la inmunidad que goza dicho
agente. Es aquí donde, en el caso español, cobra un especial relieve la posibilidad
abierta por nuestro Tribunal Constitucional de ejercitar la acción indemnizatoria
prevista en el art. 106 de la CE en los casos de que el Estado no adoptara las
medidas adecuadas para proteger los derechos de los particulares frente a la
inmunidad de jurisdicción o de ejecución.

11.3 Las oficinas consulares.

Entendemos por agentes consulares a los agentes oficiales que un Estado establece
en ciertas ciudades de otro Estado, con el fin de proteger sus intereses y los de sus
nacionales. Los Cónsules son órganos del Estado que actúan en el extranjero y
realizan actos para cumplir su misión, con exclusión generalmente de los de
naturaleza política. El Convenio de Viena sobre Relaciones Consulares entiende por
funcionario consular a toda persona, incluido el jefe de la Oficina Consular,
encargada con ese carácter del ejercicio de funciones consulares. Y, hay que
subrayar que los Cónsules no son agentes diplomáticos.

-‐Antecedentes: La institución consular es muy antigua, y encontramos
precedentes en los proxenes de la Grecia antigua, que ofrecen analogías con los
Cónsules honorarios de nuestra época; pero es en la Edad Media cuando la
institución consular adquiere un amplio desarrollo. El principio de personalidad de
las leyes vigente en aquella época influye en los orígenes de la institución. Los
comerciantes extranjeros solían garantizar pequeñas comunidades a las que se les
otorgaba ciertas autonomías, y entre ellas la de tener unos Magistrados especiales.
Como consecuencia la concesión a los comerciantes occidentales de un cierto
estatuto privilegiado. Dentro de éste tiene su cabida la designación de jueces
especiales, que en el siglo XII toman el nombre de cónsules. A partir del siglo XVIII,
con el ensanchamiento u afirmación del poder estatal, las funciones consulares en
lo relativo al ejercicio de la jurisdicción civil y penal desaparecen en la mayor parte
de los casos. Por el contrario, sus funciones comerciales y en materia de
navegación se amplían.

En la actualidad, sus funciones de carácter comercial están considerablemente
disminuidas. No obstante, siguen siendo muy amplias pues, como ha indicado el
Tribunal Internacional de Justicia “el desarrollo sin trabas de las relaciones
consulares no es menos importante en el Derecho internacional contemporáneo,
en la medida en que favorece el desarrollo de relaciones amistosas entre las
naciones y opera la protección y asistencia a los extranjeros residentes en el
territorio de otro Estado”.

117

lOMoARcPSD|2214158
La reglamentación internacional de la función consular y de sus privilegios e

inmunidades ha sido objeto de un gran número de Tratados bilaterales y de algún
Tratado multilateral.

-‐Funciones: Son muy variadas y abarcan los campos de la protección de los
nacionales e información al Estado y a funciones de carácter administrativo,
notarial, de colaboración con los tribunales de justicia y a otras relativas al estado
civil de las personas y las sucesiones. El cónsul ejerce además otras funciones
relacionadas con la navegación marítima, el comercio y el ejercicio de las
profesiones. Las referidas funciones han sido recogidas con evidente amplitud y
acierto en el art. 5 de la Convención sobre las Relaciones Consulares:

“Las funciones consulares consistirán en:

a) proteger en el Estado receptor los intereses del Estado que envía y de sus
nacionales, sean personas naturales o jurídicas, dentro de los límites permitidos por
el derecho internacional;
b) fomentar el desarrollo de las relaciones comerciales, económicas, culturales y
científicas entre el Estado que envía y el Estado receptor, y promover además las
relaciones amistosas entre los mismos, de conformidad con las disposiciones de la
presente Convención;

c) informarse por todos los medios lícitos de las condiciones y de la evolución de la
vida comercial, económica, cultural y científica del Estado receptor, informar al
respecto al gobierno del Estado que envía y proporcionar datos a las personas
interesadas;

d) extender pasaportes y documentos de viaje a los nacionales del Estado que envía, y
visados o documentos adecuados a las personas que deseen viajar a dicho Estado;

e) prestar ayuda y asistencia a los nacionales del Estado que envía, sean personas
naturales o jurídicas;

f) actuar en calidad de notario, en la de funcionario de registro civil, y en funciones
similares y ejercitar otras de carácter administrativo, siempre que no se opongan las
leyes y reglamentos del Estado receptor;

g) velar, de acuerdo con las leyes y reglamentos del Estado receptor, por los intereses
de los nacionales del Estado que envía, sean personas naturales o jurídicas, en los
casos de sucesión por causa de muerte que se produzcan en el territorio del Estado
receptor;

h) velar, dentro de los límites que impongan las leyes y reglamentos del Estado
receptor, por los intereses de los menores y de otras personas que carezcan de
capacidad plena y que sean nacionales del Estado que envía, en particular cuando se
requiera instituir para ellos una tutela o una curatela;

i) representar a los nacionales del Estado que envía o tomar las medidas
convenientes para su representación ante los tribunales y otras autoridades del
118

lOMoARcPSD|2214158
Estado receptor, de conformidad con la práctica y los procedimientos en vigor en este
último, a fin de lograr que, de acuerdo con las leyes y reglamentos del mismo, se
adopten las medidas provisionales de preservación de los derechos e intereses de esos
nacionales, cuando, por estar ausentes o por cualquier otra causa, no puedan
defenderlos oportunamente;

j) comunicar decisiones judiciales y extrajudiciales y diligenciar comisiones
rogatorias de conformidad con los acuerdos internacionales en vigor y, a falta de los
mismos, de manera que sea compatible con las leyes y reglamentos del Estado
receptor;

k) ejercer, de conformidad con las leyes y reglamentos del Estado que envía, los
derechos de control o inspección de los buques que tengan la nacionalidad de dicho
Estado, y de las aeronaves matriculadas en el mismo y, también, de sus tripulaciones;

l) prestar ayuda a los buques y aeronaves a que se refiere el apartado k) de este
artículo y, también, a sus tripulaciones; recibir declaración sobre el viaje de esos
buques, encaminar y refrendar los documentos de a bordo y, sin perjuicio de las
facultades de las autoridades del Estado receptor, efectuar encuestas sobre los
incidentes ocurridos en la travesía y resolver los litigios de todo orden que se
planteen entre el capitán, los oficiales, los marineros, siempre que lo autoricen las
leyes y reglamentos del Estado que envía;

m) ejercer las demás funciones confiadas por el Estado que envía a la oficina
consular que no estén prohibidas por las leyes y reglamentos del Estado receptor o a
las que éste no se oponga, o las que le sean atribuidas por los acuerdos
internacionales en vigor entre el Estado que envía y el receptor”.

Algunas de estas funciones implican no sólo la facultad de la Oficina consular del
Estado acreditante de levar a cabo esas funciones, sino también el derecho
individual de los nacionales de dicho Estado a recibir la asistencia consular.

-‐Clases: Tradicionalmente se ha distinguido entre los Cónsules enviados o de
carrera y los honorarios. Los primeros son funcionarios públicos del Estado que los
nombra y poseen la nacionalidad de éste. Son pagados por el Estado que los envía y
no ejercen, en general, otras funciones que las profesionales. Por el contrario, los
Cónsules honorarios pueden ser súbditos del Estado que los designa o extranjeros ,
y ejercer el comercio u otras profesiones. Su servicio es gratuito, aunque pueden
recibir una subvención para gastos de locales y de representación. La Convención
de Viena sobre Relaciones Consulares distingue muy claramente los privilegios e
inmunidades de unos y otros y hace de los mismos un tratamiento completamente
separado. Por otra parte, en el marco del Derecho español, el Real Decreto
952/1984, de 25 de abril contiene el Reglamento de agentes consulares honorarios
de España en el extranjero.

Los Cónsules se dividen, a título personal, en Cónsules generales, Cónsules,
Vicecónsules y Agentes consulares. A su vez, y dentro de las carreras consulares de
cada uno de los Estados, pueden subdividirse en varias categorías.

119

lOMoARcPSD|2214158
-‐Inicio y fin de la función consular: Con relación al inicio de las relaciones

consulares, su establecimiento está sometido, igual que las relaciones
diplomáticas, al consentimiento mutuo. No obstante, es importante distinguir las
relaciones diplomáticas de las consulares: dado el carácter esencialmente
administrativo de las relaciones diplomáticas. La ruptura de relaciones
diplomáticas no implica el fin de las relaciones consulares, sino que el cierre de una
Oficina consular es un acto discrecional del Estado acreditante.

Con relación al inicio y fin de las funciones de los miembros de la Oficina Consular,
hay que decir que los Jefes de Oficina consular, en los que van incluidas las cuatro
categorías antes mencionadas, serán nombrados por el Estado que envíe y
admitidos al ejercicio de sus funciones por el Estado receptor. Los procedimientos
de nombramiento y admisión serán determinados por las leyes y reglamentos
internos de los Estados interesados. Al Jefe de Oficina consular se le acredita su
nombramiento por medio de una Carta Patente o instrumento similar; para ser
admitido el ejercicio de sus funciones requiere el exequátur del Estado receptor,
que podrá negarlo sin especificar los motivos. Sin recibir el exequátur no se podrán
iniciar las funciones; pero la Convención de Viena prevé el caso de admisión
provisional hasta que se le conceda y el ejercicio temporal de funciones en los
casos de vacantes o imposibilidad de actuar del Jefe de la Oficina consular.

Las funciones de un miembro de la Oficina consular se darán por terminadas
mediante notificación del Estado que envíe el receptor, por revocación del
exequátur y por “notificación del Estado receptor al Estado que envía de que ha
cesado de considerar a la persona de que se trate como miembro del personal
consular”.

-‐Facilidades, privilegios e inmunidades: Los privilegios e inmunidades de los
funcionarios y empleados consulares y la inviolabilidad de los locales y archivos
consulares son también principio de Derecho Internacional.
La Convención de Viena sobre Relaciones Consulares distingue tres secciones
diferentes, las facilidades, privilegios e inmunidades relativos a la Oficina consular,
a los funcionarios consulares honorarios y a las Oficinas dirigidas por ellos.

1) A la Oficina consular: Se entiende por Oficina consular al conjunto formado
por locales, archivos y personal a su servicio, se le otorgan facilidades, privilegios e
inmunidades siguientes:

1.1) Las facilidades: Las deberá otorgar el Estado receptor conforme a la
Convención y son:

-‐El Estado receptor concederá todas las facilidades para el ejercicio de las
funciones de la oficina consular.

-‐El Estado receptor deberá facilitar, de conformidad con sus leyes y reglamentos, la
adquisición en su territorio por el Estado que envía de los locales necesarios para
la oficina consular, o ayudarle a obtenerlos de alguna otra manera y, cuando sea
necesario, ayudará también a la oficina consular a conseguir alojamiento adecuado
para sus miembros.
120

lOMoARcPSD|2214158
-‐Facilitar la libre comunicación y la visita a los nacionales del Estado que envía.

-‐Informar sin retraso a la Oficina en los casos de detención, arresto o prisión de los
nacionales del Estado que envía , así como de la defunción, nombramiento de tutor
o curador relativo a los referidos nacionales y en los casos de accidente de naves y
aeronaves.

Y, el art. 36 de la Convención no sólo prevé obligaciones del Estado receptor frente
al Estado que envía de forma que generan para los mismos verdaderos derechos
individuales , cuyo no respeto implica la responsabilidad internacional del Estado
receptor. De esta forma el art. 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones
Consulares reconoce al detenido extranjero derechos individuales, entre ellos el
derecho a la información sobre la asistencia consular, a los cuales corresponden
deberes correlativos a cargo del estado receptor.

1.2) Los privilegios:

-‐Exención fiscal para los locales consulares y la residencia del Jefe de la Oficina
consular de carrera de los que sea propietario o inquilino el Estado que envía o
cualquier persona que actúe en representación suya.

-‐Libertad de tránsito y circulación de los miembros de la Oficina consular por el
territorio del Estado.

-‐Libertad de comunicación de la Oficina consular, en los mismos términos que
veíamos para las misiones diplomáticas permanentes y las misiones especiales.

-‐Exención fiscal sobre las cantidades percibidas en concepto de derechos y
aranceles consulares.

1.3) Inmunidades:

-‐La inviolabilidad de los locales consulares en los que las Autoridades no podrán
penetrar sin autorización del Jefe de la Oficina.

-‐Los archivos y documentos consulares son inviolables dondequiera que se
encuentren.

2) A los funcionarios de carrera y demás miembros de la Oficina consular.

2.1) Facilidades:

-‐El ser tratados con la debida deferencia y el que se tomen las medidas adecuadas
para evitar cualquier atentado contra su persona, su libertad o dignidad.

-‐Comunicar sin demora al Jefe de la Oficina sobre cualquier arresto o detención de
un miembro del personal consular

121

lOMoARcPSD|2214158
-‐El que al ser llamado como testigo se le evite cualquier perturbación en el

ejercicio de sus funciones. Para facilitar su depósito como testigo se podrán recibir
su testimonio en su domicilio, en la Oficina consular o aceptar su declaración por
escrito.

2.2) Privilegios:

-‐La exención de inscripción en el registro de extranjeros y permiso de residencia
para los funcionarios y empleados consulares y sus familiares, a excepción de
aquellas personas que no sean funcionarios permanentes o ejerzan una actividad
privada lucrativa.

-‐El eximirles de la obligación de prestar testimonio por hechos relacionados con el
ejercicio de sus funciones y el de exhibir correspondencia y documentos oficiales
relativos a ellos.

-‐La exención de las obligaciones relativas a los permisos de trabajo que las leyes
impongan para el empleo de trabajadores extranjeros

-‐La exención de las disposiciones sobre seguridad social, si bien se faculta para que
pueda participar voluntariamente en el régimen de la seguridad social.

-‐La exención fiscal de impuestos o gravámenes personales o reales.

-‐La concesión de franquicia aduanera para los objetos de uso oficial de la Oficina
consular y de uso personal de los funcionarios y sus familias.

-‐Permiso de exportación de bienes muebles y exención del pago de impuestos de
transmisión por los mismos en los casos de fallecimiento de un miembro de la
Oficina consular.

-‐Exención de prestaciones personales.

2.3) Inmunidades:

-‐La inviolabilidad personal en el sentido de no poder ser detenidos, salvo los casos
de delito grave. En los demás casos sólo podrá limitarse su libertad por sentencia
firme.

-‐La inmunidad de jurisdicción por los actos ejecutados en el ejercicio de sus
funciones.

2.4) Obligaciones:

-‐Respetar las leyes y reglamentos del Estado receptor

-‐No inmiscuirse en los asuntos internos del Estado receptor
-‐No utilizar los locales de manera incompatible con el ejercicio de funciones
consulares
122

lOMoARcPSD|2214158
-‐Cumplir las obligaciones que las leyes y reglamentos del Estado receptor
impongan en cuanto a seguros de responsabilidad civil por daños a terceros por la
utilización de vehículos, naves y aeronaves.

-‐No ejercer los funcionarios consulares de carrera ninguna actividad profesional o
comercial en provecho propio. Los referidos privilegios e inmunidades no se
concederán si ejercen actividades privadas lucrativas a los empleados consulares,
personal de servicio y a los familiares de los funcionarios.

3) Los funcionarios honorarios y las oficinas consulares: Como norma general,
se les conceden los mismos privilegios, facilidades e inmunidades que se les
otorgan a los funcionarios de carrera, salvo las restricciones y precisiones
siguientes:

-‐A los locales solamente se les protegerá de toda intrusión o daño y se evitará que
la tranquilidad de los mismos sea perturbada.

-‐La exención fiscal de los locales consulares sólo se concede para los casos en que
el Estado que envía sea directamente propietario o inquilino de los mismos

-‐Los archivos son inviolables, sólo a condición de que estén separados de la
correspondencia , objetos, libros y documentos particulares del Jefe de la Oficina y
su personal.

-‐No se les reconoce la inviolabilidad personal.

-‐La protección a los funcionarios honorarios será simplemente la que puedan
necesitar por razón de su carácter oficial.

-‐La exención fiscal se limita a los emolumentos que perciba del Estado por el
ejercicio de sus funciones.

-‐La franquicia aduanera se le limita en determinados objetos que se especifican y
que se destinen a uso oficial.

-‐La exención de prestaciones personales se limita a la persona del Cónsul
honorario y se excluye a los miembros de su familia que con él conviven.

Queda excluido de la exención de inscripción en el registro de extranjeros, deberá
proveerse del permiso de residencia y del permiso de trabajo, no está exento del
régimen de seguridad social y se le excluye de los beneficios relativos al impuesto
de sucesiones en caso de fallecimiento.

Finalmente, toda la reglamentación anteriormente se refiere a las Oficinas
Consulares. Además de ellas se podrán establecer Agencias Consulares dirigidas
por Agentes que no hayan sido designados como Jefes de Oficina consular por el
Estado que envía. Así, las condiciones de ejercicio de las funciones y los privilegios
e inmunidades de los Cónsules se determinarán de común acuerdo por el Estado
que envía y el Estado receptor. Por el contrario, si las Misiones Diplomáticas
123

lOMoARcPSD|2214158
ejercen además funciones consulares se les aplicará también, en la medida de lo

procedente, la Convención sobre Relaciones Consulares.
Dicha Convención recoge prácticamente todo el Derecho consuetudinario en la
materia que se ha ido formando a través de casi ocho siglos. Es de advertir también
la existencia de normas del Derecho internacional particular contenidas en
numerosos tratados consulares y en no pocos tratados de comercio, navegación,
amistad, establecimiento y arreglo judicial. Finalmente, los aspectos internos de la
reglamentación de la función consular , la organización de los servicios consulares,
el reclutamiento del personal, sus funciones y la eficacia de los actos en que hayan
intervenido los Cónsules: Estos últimos aspectos se reglamentan generalmente por
normas internas y a ellas deben atenerse los Cónsules y los particulares que
requieran su intervención.

124

lOMoARcPSD|2214158
III. LAS COMPETENCIAS

TEMA 12. LAS COMPETENCIAS ESTATALES

12.1 La competencia territorial del Estado. Los modos de adquisición

-‐Cuestiones generales: El Estado ejerce sus competencias sobre una base física
que conocemos por territorio. La importancia del territorio determina que las
competencias resulten especialmente relevantes para la vida del Estado y, para el
propio juego de las relaciones internacionales.

Para el análisis sobre las competencias territoriales del Estado, procederemos, en
primer lugar, a centrarnos en el concepto y naturaleza jurídica del territorio para
desde aquí estudiar ya el contenido y los límites de las competencias territoriales.

-‐Concepto y naturaleza jurídica del territorio: El territorio se nos representa
como la base física o espacial en la que ejerce su autoridad, y por tanto sus poderes
y competencia, un Estado determinado.

Tradicionalmente, la cuestión de determinar la naturaleza jurídica del territorio ha
suscitado un amplio debate doctrinal. Baste recordar algunas teorías clásicas ya
superadas, como la del territorio-‐objeto, en virtud de la cual el territorio se
concebía como un objeto del Estado, como un bien sobre el cual se ejercía un
derecho real, o la del territorio sujeto, conforme a la cual el territorio era
considerado como la esencia misma del Estado, y por tanto como la expresión de
su personalidad.

Frente a esta tesis, la teoría de la competencia es la que nos permite comprender la
cuestión de la naturaleza jurídica del territorio; generales, el territorio estatal
como el límite de las competencias estatales y el área geográfica de aplicación de
las mismas.

El territorio estatal comprende no sólo el territorio terrestre propiamente dicho
las aguas que en él se encuentran (ríos, lagos, lagunas...) y el subsuelo
correspondiente, sino también ciertos espacios marítimos adyacentes a sus costas
—aguas interiores y mar territorial, además de las aguas archipelágicas en el
supuesto de un Estado archipelágico— en los que se incluyen, igualmente, el suelo
y subsuelo correspondiente, así como el espacio aéreo suprayacente al territorio
terrestre y los espacio marítimos referidos.

La configuración del territorio estatal, tal como ha quedado descrito, encuentra su
pleno reconocimiento en el Derecho internacional consuetudinario, además de en
diversos instrumentos convencionales. Concretamente el territorio español, se
extiende a las aguas interiores y al mar territorial, así como al espacio aéreo
situado sobre el territorio terrestre y estos espacios marítimos. Ahora bien,
aunque es el territorio del Estado el que determina la base de ejercicio de las
competencias territoriales, hay que recordar que las competencias del Estado
pueden tener también una base y alcance extraterritorial —aunque con un claro
125

lOMoARcPSD|2214158
con tenido personal. También el Estado puede dar sus normas internas efectos
extraterritoriales —en el orden penal, sobre todo.

-‐Modos de adquisición de la competencia territorial:

1) Modos originarios: aquellos que se utilizan cuando el territorio sobre el que se
establece la competencia no está sometido a la de otro Estado, tratándose, por
tanto, de un territorio sin dueño (ocupación, accesión).
1.1)La ocupación: es el modo más importante dentro de los llamados originarios.
Se entiende por tal la adquisición de un territorio nullius basada sobre la toma de
posesión efectiva del mismo y acompañada de la intención de adquirir sobre él la
competencia territorial. Aunque la ocupación ha perdido en la actualidad toda
relevancia práctica su estudio sigue teniendo interés en la medida en que para la
resolución de litigios de carácter territorial que se producen en los tiempos
presentes habrá que valorar el derecho en vigor en el momento en el que se
consolidó el titulo histórico.

Es de mención que el T.I.J. ha mencionado que “los territorios habitados por tribus o
pueblos que tenían una organización social y política no eran considerados terra
nullius” ; de ahí que la adquisición de soberanía sobre dichos territorios «no se
podía adquirir unilateralmente a través de la ocupación de terra nullius como
título original, sino mediante acuerdos concluidos con los jefes locales», acuerdos
en los que, por tanto, había que ver «un modo de adquisición derivativa y no títulos
originarios adquiridos por la ocupación de una terra nullius».

Sobre esta base, para que la ocupación tenga consecuencias internacionales es
necesario, además, que se den dos requisitos o elementos: el elemento psicológico
o animus occupandi; y el elemento material de la efectividad de la ocupación.

El animus occupandi se expresa a través de la propia práctica seguida por los
órganos del Estado ocupante; traduciéndose el requisito de la efectividad de la
ocupación en el ejercicio de la autoridad del Estado sobre el territorio ocupado:
autoridad que habrá de ser manifestada de manera continuada, en forma notoria
ya través de actos de administración perfectamente individualizados.

En todo caso el requisito de la efectividad resultará relativizado, en función de las
propias características físicas del territorio de que se trate, por ejemplo, los
desiertos, en los que no es posible practicar en todo momento y con igual
intensidad la soberanía territorio.

1.2)La accesión: consiste en el titulo para extender la competencia a aquellas
formaciones terrestres que hayan acrecido al propio territorio del Estado, bien por
causas naturales, bien por la propia actividad del hombre.

Se considera, que en estos casos la extensión de la competencia territorial se
produce automáticamente, aunque algún sector doctrinal entiende que sería
necesaria la ocupación seguida de animus occupandi.

126

lOMoARcPSD|2214158
2) Modos derivativos: son aquellos que se actúan sobre un territorio que está
sometido a la competencia de otro Estado en el momento en que se establece sobre
él la competencia de un nuevo Estado (cesión, conquista).

2.1)La cesión: se basa en un acuerdo entre dos o más Estados para llevar a cabo
una transferencia territorial, mediante la renuncia por parte del Estado cedente en
favor de la adquisición de esa parte del territorio por otro Estado. Ésta no se
perfecciona jurídicamente hasta la ocupación efectiva del territorio y el
consiguiente ejercicio de las competencias por el Estado beneficiario de la cesión.
Las cesiones se pueden realizar a título gratuito o a título oneroso, bien por
permuta bien por compraventa.
2.2)La prescripción adquisitiva: se busca aplicar a aquellos casos en que un Estado
se ha posesionado de un territorio que, en principio, pertenece a la soberanía de
otro Estado, ejerciendo durante un cierto tiempo, y sin que se produzcan actos de
protesta por parte de aquel otro Estado, una ocupación efectiva que consolidaría
su título.
Un amplio sector doctrinal no considera la prescripción como un medio autónomo
de adquisición, sino más bien como un elemento de prueba de que existe la
ocupación efectiva.

2.3)La conquista: suponía la transferencia al vencedor de parte del territorio del
Estado vencido al terminar una guerra. Sin embargo, la conquista es hoy una figura
condenada por el Derecho internacional contemporáneo, en base al principio de
prohibición de amenaza o uso de la fuerza —aún incluso por la vía de las
excepciones a este principio.

3) Principios de efectividad y de uti possidetis: El principio de efectividad,
aunque desempeña un papel destacado en los distintos modos de adquisición de la
competencia territorial, pierde, sin embargo, toda o casi toda significación y
relevancia en los casos de territorios que han estado sujetos a dominación colonial,
y ello a la hora de determinar el título territorial de una potencia administradora, y
desde aquí el título de soberanía territorial y los límites del territorio de un nuevo
Estado surgido del proceso descolonizador.

En estos supuestos rige el principio del uti possidetis iuris, el cual supone que la
delimitación fronteriza de los Estados nacidos de la descolonización se produce
conservando como límites territoriales los derivados tanto de los propios tratados
internacionales fronterizos concluidos por las potencias coloniales, como de las
antiguas divisiones administrativas fijadas por una potencia colonial sobre un
determinado territorio y otorgando al título jurídico de la época colonial
preeminencia sobre la posesión efectiva como base de la soberanía al afirmar que
las «efectividades coloniales pierden su valor en favor de los títulos jurídicos a la
hora de determinar las fronteras nacionales.

Hay que recordar que la aplicación del principio del uti possidetis —tuvo como
finalidad, hacer inviables cualesquiera reivindicaciones de las potencias
colonizadoras sobre las regiones que la antigua metrópoli había asignado a una o a
otra de las circunscripciones por el hecho de que éstas hubiesen permanecido
inexploradas o sin ocupar. Lo que nos permite afirmar que el principio en cuestión
127

lOMoARcPSD|2214158
debe ser interpretado, como una presunción de que no existen en América o África
territorios nullius susceptibles, por tanto, de ocupación.

Ante todo, cuando una administración efectiva se añade al uti possidetis iuris la
«efectividad» sólo interviene en realidad para confirmar el ejercicio del derecho
nacido de un título jurídico. Ahora bien, en la eventualidad de que la «efectividad»
no coexista con ningún título jurídico, debe ser inevitablemente tomada en
consideración. Y aun finalmente, en los casos en que el título jurídico no es
susceptible de mostrar de manera precisa la extensión territorial a la que se
refiere, las efectividades pueden entonces desempeñar un papel esencial para
indicar cómo se interpreta el título en la práctica.

Esto representa un excelente banco de prueba para el análisis de todos aquellos
aspectos relativos a la interrelación entre las efectividades y el uti possidetis iuris.
Es de mención como el «comportamiento» de las partes puede ser expresivo de un
consentimiento en virtud del cual éstas aceptan que una determinada situación
territorial, derivada en particular de la aplicación del uti possidetis. Así, existiendo
tratados coloniales aplicables, el criterio de la preeminencia del título sobre la
efectividad sería expresamente reiterado limitándose, así, a examinar e interpretar
los diferentes acuerdos concluidos por las potencias coloniales, que lo que
permitiría desplazar o modificar un título existente no es la posesión efectiva sino
la aquiescencia del soberano, consintiendo, así en la transferencia de su titulo. Y,
ante la ausencia de título jurídico procedería a recurrir al examen de las
efectividades como criterio para la determinación de la soberanía territorial.

-‐Contenido y límites de las competencias territoriales:

1) Caracteres generales de las competencias territoriales: Las competencias
que, en virtud de la soberanía, corresponden al Estado sobre su territorio se
caracterizan, en cuanto a su contenido y ejercicio, por las notas fundamentales de
plenitud y exclusividad. En efecto, conforme al propio principio de igualdad
soberana de los Estados «cada Estado goza de los derechos inherentes a la plena
soberanía».

*La plenitud de las competencias significa que el Estado puede ejercer con absoluta
discrecionalidad el conjunto de funciones propiamente estatales, de naturaleza,
básicamente, legislativa, ejecutiva y judicial. Al Estado, por tanto, corresponden
todas las facultades necesarias para el adecuado desarrollo de sus funciones,
incluidos desde luego los poderes para ordenar la actividad económica y regular el
aprovechamiento de los recursos naturales, sobre la base del principio de la
soberanía permanente de los Estados sobre sus recursos naturales.

*La exclusividad de las competencias territoriales implica que los Estados ejercen
sus competencias, dentro de un determinado ámbito territorial, con exclusión, en
principio, de los demás Estados. El principio de la exclusividad de las competencias
territoriales del Estado implica, por tanto, la prohibición, en principio, absoluta
para cualquier Estado de realizar toda actividad en un territorio extranjero, sin que
medie su consentimiento o amparado por normas de Derecho internacional.
128

lOMoARcPSD|2214158
2) Obligaciones y límites relacionados con el ejercicio de las competencias

territoriales: Ahora bien, el derecho que, en virtud de su soberanía e
independencia, tiene todo Estado a ejercer con plenitud y exclusividad sus
competencias territoriales, conlleva, a su vez, una serie de obligaciones y límites
impuestos, fundamentalmente, por normas generales del Derecho internacional, lo
que nos sitúa ante la existencia de un conjunto de competencias regladas por el
Derecho internacional

*La soberanía territorial genera ciertas obligaciones con el objeto de garantizar los
derechos de los demás Estados sobre sus respectivos territorios. En efecto,
conforme al propio principio de igualdad soberana de los Estados, «cada Estado
tiene el deber de respetar la personalidad de los demás Estados», siendo
inviolables la integridad territorial y la independencia política del Estado. Además
la obligación de respetar la personalidad de los demás Estados, conforme al
principio de igualdad soberana, se vincula estrechamente al principio de no
intervención en los asuntos internos de los Estados, es decir, «ningún Estado o
grupo de Estados tiene derecho a intervenir directa o indirectamente, y sea cual
fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de ningún otro»,
considerándose, por tanto, como violaciones del Derecho internacional «no
solamente la intervención armada, sino también cualquier otra forma de injerencia
o de amenaza atentatoria de la personalidad del Estado, o de los elementos
políticos, económicos y culturales que lo constituyen».

*Pero, trasciende también la obligación para cualquier Estado de no sólo respetar
los derechos que sobre su territorio puedan tener otros Estados, sino también de
evitar causar perjuicios a otros Estados, y aun a la comunidad internacional, por las
actividades realizadas desde su propio territorio.

La obligación para los Estados de respetar en su territorio los derechos que el
ordenamiento jurídico internacional reconoce a todos los demás Estados, se
presenta como la expresión más evidente de las limitaciones a que se sujeta el
ejercicio de las competencias territoriales.

Estas limitaciones a las competencias territoriales de los Estados inciden en muy
diversos ámbitos por ejemplo, la inmunidad de jurisdicción y de ejecución de los
Estados extranjeros y de sus agentes diplomáticos y consulares. Además,
trasciende también, la obligación para los Estados de evitar causar perjuicios en el
territorio de otros Estados, y aun a la Comunidad internacional en su conjunto, por
las actividades realizadas en su propio territorio.

Al respecto y como regla de buena vecindad ya clásica sobresale,
fundamentalmente, el principio sic utere tuo ut alienum non laedas, conforme al
cual un Estado está obligado a impedir en su territorio el ejercicio de actividades
que puedan causar perjuicios en un Estado vecino.

129

lOMoARcPSD|2214158
12.2 La delimitación del territorio: las fronteras

-‐El territorio terrestre:

1) El territorio y la frontera. Ideas Generales: La frontera representa, así, «el
límite del territorio de un Estado. La línea determinante donde comienzan y
acaban los territorios de los Estados vecinos» las fronteras podrán ser terrestres,
marítimas y aéreas; debiendo precisar también que la frontera delimita no sólo el
territorio de dos Estados, sino también el de un Estado y otros espacios
internacionales. Sin embargo, hay que señalar, además, que la frontera se presenta
no sólo como línea de separación entre soberanías territoriales, sino también como
línea o zona de contacto entre territorios y poblaciones vecinas.

La frontera, tiene una doble naturaleza, pues es una línea que separa, que divide,
que opone, que permite a los grupos humanos identificarse unos por relación a los
otros; y es también una zona de transición, un punto de paso, una vía de
comunicación entre dos Estados.

2) La frontera y los criterios de su delimitación: La dimensión que destaca, en
la figura de la frontera es la de línea de limitación para el ejercicio de las
competencias estatales, es decir, la de línea de delimitación de los respectivos
ámbitos territoriales de los Estados.

El trazado de las fronteras estatales se realiza a través de una operación compleja
en la que cabe distinguir dos fases principales: en primer lugar, la fase de
delimitación, de naturaleza política y jurídica, en virtud de la cual los Estados
implicados fijan la extensión espacial de sus respectivos poderes estatales,
conforme a unos determinados criterios; seguidamente tiene lugar la fase de
demarcación, de naturaleza estrictamente técnica, se procede a ejecutar
materialmente y sobre el terreno la delimitación anteriormente formalizada.

a) Para el trazado de las fronteras se suele recurrir a una serie de criterios o
procedimientos entre los que cabe destacar, fundamentalmente, los
siguientes:

-‐Los límites o fronteras naturales, que son aquellas basadas en un elemento
geográfico, como la cresta de las montañas, también puede tomarse como punto
de referencia un río, o un lago. Para la delimitación de los ríos entre dos Estados, la
norma de Derecho internacional general aplicable, salvo estipulaciones
particulares en contrario, es que en los ríos no navegables la frontera se traza por
la línea media del río mismo, y en caso de ser navegables, sobre la línea media del
canal de navegación principal (thalweg).

-‐Pueden también establecerse los límites basándose en elementos técnicos, como
es el consistente en tomar dos puntos geográficos precisos sobre el mapa y trazar
entre ellos una línea recta que sirva de frontera.

-‐Cabe también utilizar como línea fronteriza unos límites preexistentes

130

lOMoARcPSD|2214158
-‐Otras veces se utilizan como límites las antiguas divisiones administrativas o los
tratados fronterizos establecidos por las potencias coloniales. El principio en que
se basan es el del uti possidetis iuris.

El principio del uti possidetis iuris rige, en efecto, para la detenninación de las
fronteras de Estados nacidos de la descolonización, mediante la aceptación y
conservación por éstos de los límites territoriales derivados tanto de meras
delimitaciones entre divisiones administrativas o entre colonias pertenecientes a
la misma soberanía, como de fronteras internacionales que previamente
separaban la colonia de un Estado de la de otro, o el territorio de una colonia del de
un Estado independiente o del de un Estado bajo protectorado que hubiese
conservado su personalidad internacional.

En el primer supuesto, <la aplicación del principio del uti possidetis conlleva la
transformación de límites administrativos en fronteras internacionales
propiamente dichas>. En el segundo supuesto, el de límites territoriales
resultantes de fronteras internacionales ya fijadas entre varias potencias
coloniales, o entre una potencia colonial y un Estado independiente, hay que
advertir que <la obligación de respetar las fronteras internacionales preexistentes
deriva, sin duda alguna, de una regla general de Derecho internacional sobre
sucesión de Estados, encuentre o no su expresión en la fórmula uti possidetis»

En todo caso, hay que advertir que la aplicación del principio uti possidetis iuris no
tendría sentido y resultaría inútil si la delimitación fronteriza entre Estados
descolonizados ha sido establecida por medio de un tratado internacional. Ahora
bien, el principio en cuestión no reviste, el carácter de una regla particular
inherente a un sistema determinado de Derecho internacional, sino que constituye
un principio general, ligado al fenómeno de la accesión a la independencia, allá
donde se manifieste.

Pero, hay que destacar que en estos últimos años se ha buscado extender a
contextos no ya relacionados con la descolonización, sino con la desmembración
de Estados de estructura federal, como es el caso de algunos Estados de la antigua
Europa socialista, y con la separación de Estados; planteándose, así, la cuestión de
si los nuevos Estados han de conservar como fronteras los límites internos que
hasta ese momento regían como divisiones territoriales de las antiguas estructuras
federales.

La aplicación a los supuestos de disolución o de separación de Estados suscita muy
divergentes posiciones tanto desde el punto de vista jurídico como político. En
cualquier caso, la práctica jurisprudencial pone de manifiesto que el T.I.J., en
aquellas controversias territoriales que no derivan de un claro y definido contexto
colonial, ha optado por no aplicar el principio del uti possidetis iuris.

Finalmente, si bien la aplicación de este principio tiene como consecuencia la
intangibilidad de las fronteras heredadas de la descolonización, y por tanto el
mantenimiento del statu quo territorial en el momento de acceso a la
independencia de los nuevos Estados, evitando así que la independencia y la
estabilidad de estos países sean puestas en peligro por luchas fratricidas nacidas
131

lOMoARcPSD|2214158
de la contestación de las fronteras a continuación de la retirada de la potencia

administradora, pese a ello el propio significado y contenido del principio ha
suscitado también la delicada cuestión de precisar su relación con otros principios
básicos del Derecho internacional, tal como el de autodeterminación de los
pueblos, concretamente en aquellos casos en que por razón del respeto de las
fronteras coloniales se produce el efecto de dividir o separar poblaciones que
pertenecen a un mismo «pueblo».

b) Ahora bien, con independencia de los criterios o procedimientos que se
hayan seguido para el trazado de una frontera, una vez que ésta ha sido
establecida rige, con carácter sumamente firme, el principio de estabilidad
de las fronteras.

La jurisprudencia internacional ha insistido en repetidas ocasiones en el carácter
estable y permanente de las fronteras ya establecidas. Ciertamente, el principio de
estabilidad y permanencia domina la vida de la frontera, sobre todo en aquellos
casos en que su delimitación ha tenido lugar por vía convencional. Sin embargo, no
es posible alegar un cambio fundamental de las circunstancias como causa de
terminación de un tratado que establezca una frontera (art. 62.2 del Convenio de
Viena sobre el Derecho de los Tratados). Del mismo modo el art. 11 del Convenio
de Viena sobre sucesión de Estados en materia de tratados dispone que «una
sucesión de Estados no afectará de por sí: a una frontera establecida por tratado, ni
a las obligaciones y los derechos establecidos por un tratado y que se refieran al
régimen de una frontera».

Aún más recientemente el T.I.J., después de haber considerado que la frontera
entre los dos países era la establecida por Tratado y de haber reconocido que el
tratado, conforme a sus disposiciones, era denunciable tras veinte años de
vigencia, afirmó el principio de estabilidad de la frontera así establecida:“[...] Una
vez convenida, la frontera permanece, pues cualquier otro enfoque privaría de
efecto al principio fundamental de estabilidad de las fronteras”. Con esto,
concluimos afirmando que los Estados implicados no puedan «de común acuerdo»
modificar su frontera, es decir por medio del «consentimiento mutuo».

12.3 Las modificaciones en el ejercicio de la competencia territorial: las
bases militares en el territorio de un Estado extranjero

Las modificaciones del contenido de la competencia territorial, en virtud de los
cuales un Estado consiente importantes limitaciones a sus competencias soberanas
en favor de otro u otros Estados o, en su caso, de una o varias Organizaciones
Internacionales —a través normalmente de la formalización de acuerdos
bilaterales o multilaterales restringidos o de la adopción de una Resolución por el
Consejo de Seguridad de Naciones Unidas—, siempre con un carácter transitorio o
provisional, y sin que ello conlleve una pérdida de soberanía para el Estado
territorial.

-‐Los supuestos de cesiones de uso, de administración y en arriendo son
claramente expresivos de un contexto histórico dominado por las situaciones
132

lOMoARcPSD|2214158
coloniales y la posición de hegemonía y dominio de las grandes potencias, por ello,
en el actual sistema internacional; en estas cesiones se escondían, auténticas
dejaciones de soberanía en favor del Estado cesionario. Las cesiones en arriendo
representaron en la mayoría de los casos, como se ha dicho, una «colonización
disfrazada»

-‐La figura del protectorado nos acerca también a un supuesto de inspiración
colonial. Como tal constituye hoy una institución que ha desaparecido, en tanto que
incompatible con la concepción moderna de independencia. Conforme a un
régimen de protectorado, el Estado protector asumía fundamentalmente la
representación internacional del protegido, pudiendo llegar a ser también muy
amplia su participación en las competencias internas del protectorado; así la
extensión de los poderes de un Estado protector sobre el territorio del Estado
protegido va a depender del particular tratado de protectorado que se hubiese
celebrado en cada caso

-‐El condominio se nos presenta hoy como una institución prácticamente en
desuso. Se trata de un régimen en virtud del cual dos o más Estados deciden
ejercer sus competencias soberanas sobre el mismo territorio de manera
compartida; recientemente el T.I.J. ha dicho que la palabra «condominio», designa,
en general, un sistema organizado, por acuerdo entre los Estados implicados, con
el fin de ejercer en común poderes gubernamentales soberanos sobre un territorio,
situación que sería más acertado denominar co-‐imperium.

Esta técnica se ha empleado tradicionalmente por los Estados como medio de
resolver o congelar las situaciones de conflicto territorial existentes entre ellos.
Subsiste, sin embargo, el condominio franco-‐español —de carácter fronterizo—
sobre la Isla de los Faisanes

-‐Los supuestos de territorios bajo administración internacional, que expresan
la articulación de regímenes transitorios por los que se coloca un determinado
territorio bajo un sistema de administración ejercida por una o varias
Organizaciones internacionales, como consecuencia de la existencia de una
controversia de carácter territorial, de graves situaciones de carácter humanitario,
o de lo que ha venido en calificarse como de Estados fallidos ,y con el objetivo,
básicamente, de contribuir al mantenimiento de la paz y seguridad internacional, y
procurar la reconstrucción nacional tras un conflicto armado o una emergencia
humanitaria que genere graves problemas de gobernabilidad en el territorio objeto
de administración internacional. Pero sobresale, fundamentalmente en este ámbito
el establecimiento, con motivo de la grave situación humanitaria vivida en Kosovo,
de la Misión de Administración Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo
(MINUK) junto a una presencia internacional de segundad (la KFOR).

-‐Merecen también atención los supuestos de utilización de bases militares en
territorio extranjero, en virtud de los cuales un Estado autoriza a otro el uso en
su propio territorio de bases militares, con fines de seguridad y defensa en el
contexto de una cooperación militar, sin que ello suponga ningún tipo de cesión
territorial por parte del estado que concede las facilidades de uso. Estos supuestos,
pueden ser incluidos en la categoría de cesiones de administración o en arriendo,
133

lOMoARcPSD|2214158
aunque con la diferencia básica de que no tienen lugar en aquel contexto de corte
colonialista y hegemónico en el que se practicaron aquellas cesiones.

El uso de base militares en territorio extranjero suele estipularse a través de
tratados multilaterales o bilaterales entre las partes, lo que en todo caso pone de
relieve el valor del consentimiento del Estado territorial. En el caso de tratados
multilaterales, éstos son normalmente tratados de alianza que institucionalizan
sistemas de legítima defensa colectiva, como el ya desaparecido Pacto de Varsovia,
o el Tratado del Atlántico Norte.

En cuanto a los tratados bilaterales, pueden operar autónomamente o en estrecha
relación funcional con la pertenencia de los dos Estados que se conciertan a una
alianza multilateral.

Cabe destacar que España ya desde el año 1953 autorizó a EE.UU. a establecer en
suelo español bases aéreas y navales, a través de un régimen convencional que se
caracterizó, por la articulación de una relación desigual entre ambas partes, en
detrimento de la plena soberanía española. Con ocasión de la entrada de España en
la O.T.A.N. , se celebró un nuevo Tratado de Amistad, Defensa y Cooperación,
suscrito el 2 de julio de 1982. Este Convenio, basado en objetivos de cooperación
para la defensa tanto en el ámbito bilateral como en el marco del Tratado del
Atlántico Norte (art. 1.1), establece, en los arts. 2.2 y 8.1 y 2, la obligación para
España de no sólo conceder a los Estados Unidos el uso de instalaciones de apoyo
(IDAs) en las Bases relacionadas en el Anejo 2, sino también de otorgar
autorizaciones de uso (ADUs) en el territorio, mar territorial y espacio aéreo
españoles, tal como vienen reguladas en los Capítulos II y III, respectivamente, del
Convenio; precisando que cualquier uso que vaya mas allá de los objetivos fijados
en el Convenio exigirá la autorización previa del Estado español.
Por lo que se refiere a las instalaciones de apoyo (IDAs) situadas en las Bases
referidas, y en particular a las cuestiones relacionadas con el mando y gestión de
las mismas, se dispone que en tanto dichas Bases estarán bajo mando español (art.
16.1), la responsabilidad de todas las IDAs utilizadas por las Fuerzas de los EE.UU.
en tales Bases corresponde a un Jefe de las Fuerzas de los EE.UU. en cada Base, «el
cual ejercerá el mando y el control sobre dichas fuerzas, incluyendo su equipo,
material y los locales utilizados exclusivamente para ellas» (art. 16.2);
previéndose, en todo caso, en favor del control del soberano territorial, no sólo un
régimen de coordinación entre los respectivos mandos (art. 16.3), sino también
una capacidad de acceso del Mando de la Base a todas las IDAs (art. 16.4),
correspondiendo también a él, entre otras cuestiones, la seguridad de cada Base
(art. 17.1), y el funcionamiento y mantenimiento de los servicios e instalaciones
generales de las mismas (art. 20.1).

En cuanto a las autorizaciones de uso (ADUs) las cuales se aplicarán, sobre la base
del reconocimiento de la plena soberanía y control de España sobre su territorio y
espacio aéreo con carácter permanente o rotativo a las escalas de buques en los
puertos, y las autorizaciones para el almacenamiento, transporte y suministro de
combustible. Se prevé también, que en tiempo de crisis o guerra, el Gobierno
español y el Gobierno de los EE.UU. concluirán acuerdos sobre uso de
134

lOMoARcPSD|2214158
instalaciones, territorio, mar territorial y espacio aéreo españoles por los EE.UU. en
apoyo de los planes de contingencia de la O.T.A.N.

Finalmente, en cuanto al estatuto de la fuerzas armadas, se dispone en el art. 4 que
«el Estatuto de los miembros de la fuerza, el elemento civil y las personas
dependientes que los acompañen de cada una de las Partes, cuando se encuentren
en el territorio de la otra Parte en relación con sus deberes oficiales, quedara
regulado por las disposiciones del Convenio sobre el Estatuto de las Fuerzas
Armadas de la OTAN, y de los Capítulos IV y V de este Convenio».

135

lOMoARcPSD|2214158
TEMA 13 EL ESPACIO AÉREO

13.1 Concepto y delimitación del espacio aéreo

-‐Ideas generales: Desde principios del siglo XX, con ocasión de las dos guerras
mundiales, motivaron la necesidad de regular jurídicamente las distintas
actividades que los estados comenzarían a desarrollar en dicho espacio.

La reglamentación internacional convencional recogida en la Convención de París
sobre Navegación aérea, de 13 de octubre de 1919, y , posteriormente, en la
vigente Convención de Chicago de 1944 sobre Aviación Civil Internacional (7-‐12-‐
1944), que establece los principios que rigen la navegación aérea, al tiempo que
constituye la Organización de la Aviación Civil Internacional.

La regulación jurídica internacional del espacio aéreo parte del reconocimiento de
la soberanía del Estado sobre el espacio aéreo suprayacente a su territorio, por
encima de los objetivos de la libertad defendidos históricamente por ciertos
sectores doctrinales y por algunos Estados en beneficio de sus intereses
comerciales y estratégicos.

-‐Concepto y delimitación del espacio aéreo: La Convención de Chicago de 1944
expresa en su art.1 que “Los Estados contratantes reconocen que todo Estado tiene
soberanía plena y exclusiva en el espacio aéreo situado sobre su territorio.” Así se
limita a concretar en el art. 2. que “A los fines del presente Convenio, se
consideran como territorio de un Estado las áreas terrestres y las aguas
territoriales adyacentes a ellas que se encuentren bajo su soberanía, dominio,
protección o mandato de dicho Estado”

Así, el espacio aéreo tiene la misma extensión longitudinal que la suma terrestre y
marítimo sometido a la soberanía estatal, abarcando la tierra, las aguas interiores y
el mar territorial. Pero si el Límite horizontal resulta suficientemente preciso, una
extensión uniforme para el mar territorial de 12 millas, no ocurre lo mismo
respecto a su Límite vertical con relación a la delimitación del espacio aéreo con el
espacio ultraterrestre.

La indeterminación del límite vertical del espacio aéreo ha suscitado numerosas
teorías, aquellos que entienden que la fijación podría deducirse de la definición del
término “aeronave” contenida en los anexos de la Convención de Chicago de 1944,
comprendiendo el espacio aéreo hasta donde el aparato de vuelo puede
sustentarse en la atmósfera merced a las reacciones del aire, otro doctrinal ha
estimado que los autores de la Convención no tuvieron la intención de establecer
una delimitación del espacio aéreo.

Hoy determinar el límite vertical es la delimitación entre el espacio aéreo y el
espacio ultraterrestre, el primero a soberanía estatal plena y exclusiva, el segundo
al principio de no apropiación nacional.

136

lOMoARcPSD|2214158
13.2 Régimen jurídico de la navegación aérea

-‐Régimen jurídico del Espacio aéreo. Soberanía del Estado y “Libertades del
aire”

1) Soberanía Estatal sobre el espacio aéreo: hay que destacar dos conceptos:
Res Nullius, por el principio de libertad de navegación; y Estado subyacente como
titular exclusivo de la soberanía sobre el espacio aéreo que se encuentra sobre su
territorio.

Esta última posición es la que prevalece en el DI como lo pone de manifiesto la
práctica unilateral y según se reconoce en la Cv París 1919, en la actual Cv Chicago
1994, y en la Cv sobre el dº del mar 1982 en su art.2 “al espacio aéreo sobre el mar
territorial, de acuerdo con este último Cv la soberanía de un Estado archipelágico
se extiende al espacio aéreo situado sobre las aguas archipielágicas”

*OJO,IMPORTANTE,EXAMEN*à
2) Régimen de navegación aérea y tráfico comercial: “libertades del aire” y
bilateralismo: La reglamentación de los servicios aéreos regulares (servicios
aéreos internacionales sujetos a itinerario fijo) suscitó una mayor polémica en la
Convención de Chicago de 1944, las 5 libertades del aire (Las 2 primeras
Libertades de Tránsito, las 3 segundas Libertades de Tráfico):

1) Sobrevolar el territorio de un Estado sin aterrizar.
2) combustible, reparaciones, etc.)
3) Desembarcar pasajeros, correo y mercancías embarcadas en el territorio
del Estado cuya nacionalidad tiene la aeronave.
4) Embarcar pasajeros, correo y mercancías con destino al territorio del
Estado cuya nacionalidad tiene la aeronave.
5) Embarcar pasajeros, correo y mercancías con destino al territorio de
cualquier Estado y desembarcar los procedentes de cualquiera de dichos
territorios.

Estas 5 libertades no se reconocen en la Cv. Chicago 1944 solo se nombran en un
Acuerdo sobre el transporte aéreo internacional concluido por algunos Estados y
en un Convenio relativo al tránsito de los servicios aéreos internacionales, en que
se admiten sólo las 2 primeras libertades sin fines estrictamente comerciales. Lo
que supone que la soberanía del Estado sobre su espacio aéreo es exclusiva, el
Estado subyacente podrá negar el acceso de aeronaves de 3º Estados, pudiendo
sólo ejercerse las libertades anteriormente referidas sobre la base de un permiso
previo del Estado; formalizándose acuerdos bilaterales, en los que se puntualizan
las condiciones específicas en que aquellas libertades habrán de ser practicadas.
Esto da lugar en ciertos ámbitos regionales como representa la Comunidad
Europea a la Liberación del transporte aéreo.

3) Soberanía estatal y “zonas prohibidas”: El art.9.a) de la Cv. Chicago 1944 que
en cada Estado contratante puede, por razones de necesidad militar o de seguridad
pública, restringir o prohibir uniformemente los vuelos de las aeronaves de otros
Estados sobre ciertas zonas de su territorio “zonas prohibidas”, si no se establecen
137

lOMoARcPSD|2214158
distinciones a este respecto entre las aeronaves del Estado cuyo territorio se trate,
servicios internacionales regulares y las aeronaves de los otros Estados
contratantes que se empleen en servicios similares.”Zonas prohibidas” deberán ser
de extensión y situación razonables, debiendo comunicarse con los demás Estados
contratantes y a la O.A.C.I.

Incluso cada Estado contratante se reserva igualmente el derecho, en
circunstancias excepcionales y durante un periodo de emergencia o en interés de
la seguridad pública, a restringir o prohibir temporalmente y con efecto inmediato
los vuelos sobre todo su territorio o parte del mismo, sin distinción de
nacionalidad. Esto hace referencia al Art.9.b) de la Cv. Chicago 1944. Finalmente, la
“Zonas de seguridad” es motivo en el sobrevuelo de aeronaves civiles.

4) Régimen de navegación aérea sobre ciertos espacios particulares (Dº de
paso en tránsito): El Derecho de paso inocente solo regirá para los buques y no
para las aeronaves, como así se señala en los artículos 17 y 52 del Cv.1982. Aunque
las aguas que forman los estrechos utilizados para la navegación internacional
pertenecen a la soberanía de los Estados ribereños art. 34, los buques y aeronaves
de todos los Estados gozan de un derecho de paso de tránsito consistente en el
ejercicio de la libertad de navegación y sobrevuelo exclusivamente para los fines
del tránsito rápido e ininterrumpido art. 38. Por otra parte, los Estados
archipelágicos, derecho de paso similar al reconocido en los estrechos utilizados
para la navegación internacional art. 53 y 54.

5) Medidas para facilitar la navegación aérea: La Cv. Chicago 1944 junto con
ciertas disposiciones relativas a la nacionalidad de las aeronaves, será la del Estado
en el que estén matriculadas, leyes sobre inmigración, sanidad, aduana y despacho
y también regulación sobre las condiciones que deben cumplirse con respecto a las
aeronaves.

13.3 La protección internacional de la seguridad de la navegación aérea.

Para prevenir y sancionar actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, los
Estados adoptan ciertas medidas y reglamentaciones internacionales particulares.

Cabe destacar cuatro importantes convenciones internacionales, por la O.A.C.I.,
sobre infracciones y otros actos cometidos a bordo de aeronaves: Cv. Tokio del 14
septiembre 1963; Cv. La Haya del 16 diciembre 1970; Cv. Montreal del 23
septiembre 1971; y Cv. Protocolo de Montreal del 24 febrero 1988.

Con estos convenios se trata de regular directa o indirectamente contra cualquier
participación y amplían conductas delictivas que atenten contra la seguridad
emitiendo informes falsos para poner en peligro la aviación aérea (secuestros de
aeronaves, derribos…)

Se atribuyen competencias de la aeronave (Cv.Tokio1963) a las personas que
ponen en peligro o en riesgo la aviación aérea. Luego, tienen competencias para
juzgar delitos, la amplia la jurisdicción de Estados o competencias que atente
contra la seguridad del tráfico actual.
138

lOMoARcPSD|2214158
Por último, tratamos el principio aut dedere aut punire, con el que se trata de
evitar la impunidad, por lo que con él se sanciona o extradita a los autores de
dichos actos ilícitos producidos en aeronaves. Así, hablamos de sanciones contra
personas que atenten contra el tráfico aéreo en cualquier territorio del mundo
(Dentro o fuera del territorio), concediéndose competencia penal extraterritorial; y
de la extradición, que es aquella institución con la que un Estado, cuando lo crea
oportuno, solicita a otro Estado que le entregue a una persona que se halla en su
territorio para ser juzgado o cumplir condena.

*Cuando se realizan en alta mar⇒ competencia penal
⇓
No esta bajo la soberanía de nadie.
Se ocupa el propio Estado.

139

lOMoARcPSD|2214158
TEMA 14 LOS ESPACIOS MARÍTIMOS

14.1 La evolución del Derecho del Mar.

-‐Usos del mar y competencia: El mar fue objeto de regulación del hombre por
motivos de comercio, tienen origen consutuedinario (costumbres) y está regulado
por Convención. Por ende, el uso del mar es comercial, de navegación, con otros
territorios con intereses económicos y militares, el mar fue utilizado en la
colonización territorial.
-‐Tres fases en la evolución derecho del mar:
1ª fase: Inicio siglo XVI. Colonialismo Hasta mediados del siglo XX: Finalidad
económica y militar. Se fija el principio de libertad de los mares que domina la
mayoría de los espacios marítimos “la cosa común del todo”. Dos espacios del mar
siglo XVII:
-‐Espacio mínimo cercano a las costas (1km hasta 3 millas marinas 5.4Km)
“Servidumbre de paso”

-‐Territorio del estado, el resto, es alta mar, res comune omnium, (de libre uso).
Espacio no sometido a la soberanía del estado, no es soberanía de nadie. Existen
restricciones. Cualquier actividad es permitida.

Es un régimen impuesto EEUU frente a España y Portugal hacia América. Triunfa
Reino Unido que impone la libertad de los mares (Hugo Grocio). No esta prohibido
el uso de la fuerza y, el mar es básico para la colonización.

2ª Fase: Siglo XX (1958,1945). Segunda guerra mundial: En esta fase hubo más
intereses económicos y hablamos del Cv 1958 sobre el derecho del mar, en
relación al Mar territorial y zona continental; Aguas interiores; Zona Contigua; y
Plataforma Continental.

Zona contigua al lado del mar territorial y aparece la plataforma continental Se
configura plataforma terrestre (Hay bolsas de petróleo y gas). Empiezan las
diferencias económicas. Interés por ciertas zonas.

3ª fase: Actual CV.1982: Intereses comerciales. Con la Convención sobre el Dº del
mar de 1982, que entró en vigor en 1994, aparecen nuevos espacios del mar,
pluralidad de espacio frente al régimen, se controlan actividades económicas, se
amplía el mar territorial sobre soberanía, hay acuerdos de pesca, se regulan todos
los espacios marítimos, y tarda 12 años en entrar en vigor:

1. Por el consentimiento: Discrepancia por la Z IFMV fondos marinos y oceánicos.
Patrimonio común de la humanidad. Acuerdo de 1982: Cambia contexto
económico por lo que se celebra modificación.

2. Es subscrito por consenso: Con la Convención de 1982 sobre convenio del mar
se regula todos los espacios marítimos. Es universal para 60 estados, aparece un
acuerdo de 1994 sobre la aplicación (corte diplomática).
140

lOMoARcPSD|2214158
*Acuerdo del Cv 1994 parece resuelto, quedan de acuerdo con el Cv. Factores
acordes:
-‐Factores económicos se acentúan, se agravan porque en 1982, en ese periodo de
descolonización esta a punto de producirse.

-‐Se multiplica por 3 el número de estados. Estos estados propugnan apropiarse del
derecho sobre el mar. Esta soberanía sobre los recursos naturales (pesca, etc.)
provoca que se amplíe a 12 millas el mar territorial, 22 Km. hacia el fondo del mar
en anchura.

-‐Por otro lado aparece la plataforma continental, “zona económica exclusiva” no es
un fiel reflejo de su contenido ya que tiene aspecto extraeconómico, cualquier
derecho económico se refleja al país costero. Están presentes regimenes
económicos.

-‐Aguas archipelágicas:

*Factor estratégico militar o de seguridad: Se limitan en ciertos estrechos de
navegación militar (estrecho Gibraltar) no hay más de 24 millas entre un estrecho
y otro. Todo el mar territorial. Los submarinos no pueden pasar sumergidos, si a
flote.
*Factores tecnológicos: Zona internacional fondo marino y oceánico. Influyen
factores económicos por parte de consorcios y se regula intereses entre los que
invierten y los que no.
*Nacionalismo marítimo: gran cambio, hay cada vez más espacios que se retiran
del alta mar y que pasan a ser jurisdicción de estados costeros o ribereños.

*Pluralidad de espacios, como Alta mar, Estados archípelágicos, Zona
internacional de fondos marinos, Zona Económica Exclusiva, y Zona Contigua, que
se excluyen de la jurisdicción nacional y alta mar y la ZIFMO (Patrimonio de la
humanidad) el resto esta sometido a la jurisdicción nacional. En la zona contigua
solo hay ciertos derechos.

14.2 Aguas interiores
-‐La Autoridad ejercida por el Estado Ribereño en su espacio marítimo adyacente
viene determinada esencialmente por la noción de soberanía, con el fin de proteger
un conjunto de intereses de diversa índole. Comprende un conjunto de
competencias cuyo contenido se traduce en el ejercicio de su poder de coerción en
esas aguas, con carácter previo y general.
-‐Reglas aplicables particulares:
• Líneas de base rectas (artículo 7)
• Isla situada en atolones o bordeadas por arrecifes (artículo 6, la línea de
base es la línea de bajamar de al lado del arrecife que esta da al mar (se
puede recurrir a esto))
• Bajíos (artículo 13)
• Bahías no históricas cuyo litoral pertenece a un solo estado (artículo 10)
141

lOMoARcPSD|2214158
• Desembocaduras ríos (artículo 9)

• Instalaciones portuarias (artículo 11)

Artículo 7. Líneas de base rectas
1. En los lugares en que la costa tenga profundas aberturas y escotaduras o en los
que haya una franja de islas a lo largo de la costa situada en su proximidad
inmediata, puede adoptarse, como método para trazar la línea de base desde la que
ha de medirse el mar territorial, el de líneas de base rectas que unan los puntos
apropiados.

2. En los casos en que, por la existencia de un delta y de otros accidentes naturales, la
línea de la costa sea muy inestable, los puntos apropiados pueden elegirse a lo largo
de la línea de bajamar más alejada mar afuera y, aunque la línea de bajamar
retroceda ulteriormente, las líneas de base rectas seguirán en vigor hasta que las
modifique el Estado ribereño de conformidad con esta Convención.

5. Cuando el método de líneas de base rectas sea aplicable según el párrafo 1, al
trazar determinadas líneas de base podrán tenerse en cuenta los intereses
económicos propios de la región de que se trate cuya realidad e importancia estén
claramente demostradas por un uso prolongado.

6. El sistema de líneas de base rectas no puede ser aplicado por un Estado de forma
que aísle el mar territorial de otro Estado de la alta mar o de una zona económica
exclusiva.

Artículo 6. Arrecifes
En el caso de islas situadas en atolones o de islas bordeadas por arrecifes, la línea de
base para medir la anchura del mar territorial es la línea de bajamar del lado del
arrecife que da al mar, tal como aparece marcada mediante el signo apropiado en
cartas reconocidas oficialmente por el Estado ribereño.

Artículo 13. Elevaciones en bajamar
1. Una elevación que emerge en bajamar es una extensión natural de tierra rodeada
de agua que se encuentra sobre el nivel de ésta en la bajamar, pero queda sumergida
en la pleamar. Cuando una elevación que emerge en bajamar esté total o
parcialmente a una distancia del continente o de una isla que no exceda de la
anchura del mar territorial, la línea de bajamar de esta elevación podrá ser utilizada
como línea de base para medir la anchura del mar territorial.

2. Cuando una elevación que emerge en bajamar esté situada en su totalidad a una
distancia del continente o de una isla que exceda de la anchura del mar territorial, no
tendrá mar territorial propio.

Artículo 10. Bahías
1. Este artículo se refiere únicamente a las bahías cuyas costas pertenecen a un solo
Estado.
2. Para los efectos de esta Convención, una bahía es toda escotadura bien
determinada cuya penetración tierra adentro, en relación con la anchura de su boca,
es tal que contiene aguas cercadas por la costa y constituye algo más que una simple
142

lOMoARcPSD|2214158
inflexión de ésta. Sin embargo, la escotadura no se considerará una bahía si su

superficie no es igual o superior a la de un semicírculo que tenga por diámetro la
boca de dicha escotadura.

6. Las disposiciones anteriores no se aplican a las bahías llamadas “históricas”, ni
tampoco en los casos en que se aplique el sistema de las líneas de base rectas previsto
en el artículo 7.

Artículo 9. Desembocadura de los ríos
Si un río desemboca directamente en el mar, la línea de base será una línea recta
trazada a través de la desembocadura entre los puntos de la línea de bajamar de sus
orillas.

Artículo 11. Puertos
Para los efectos de la delimitación del mar territorial, las construcciones portuarias
permanentes más alejadas de la costa que formen parte integrante del sistema
portuario se consideran parte de ésta. Las instalaciones costa afuera y las islas
artificiales no se considerarán construcciones portuarias permanentes.

-‐¿Quién y cómo opera la definición o delimitación? (articulo 14 y 10).
Según el art. 10 compete al Estado ribereño cuando puede trazar una línea de base
recta, sobre bahías no históricas. Sin embargo, se estableces que La superficie de la
bahía debe ser igual o superior a la superficie de un semicírculo que tenga por
diámetro la línea de puntos que cierra la entrada, y según el art 11 Cv derecho del
mar se le exige al estado ribereño que no se aparte de la dirección general de la
costa.

En el art 14 se dice que el Estado ribereño podrá determinar las líneas de base
combinando cualesquiera de los métodos establecidos en los artículos
precedentes, según las circunstancias.

-‐Noción de aguas interiores: Las aguas interiores son, por exclusión, aquellas que
están encerradas entre tierra firme y las líneas de base. Así, para ser más precisos
diremos que son las aguas marinas o no continentales que están encerradas entre
las líneas de base y tierra firme. Así, tomaremos las líneas de base como límite
exterior de las aguas interiores y como límite interno del Mar territorial y, la tierra
firme como límite interior de las aguas interiores. De este modo la diferencia
jurídica entre el Mar territorial y las aguas interiores es , esencialmente , que en las
segundas no existe el derecho de paso inocente, salvo excepciones.

*Régimen de competencias del ribereño sobre sus aguas interiores: Las
competencias del Estado ribereño sobre su territorio se extienden al de las aguas
interiores, es decir, el mismo poder que tiene sobre su territorio lo tiene sobre sus
aguas interiores; ello supone, que las potestades jurisdiccionales, ejecutivas y
legislativas las ejerce el Estado ribereño sobre sus aguas interiores como si de
tierra firme se tratara. Así, una cualidad esencial de las aguas interiores es que el
ribereño puede impedir el acceso a sus aguas interiores de buques que sean de
143

lOMoARcPSD|2214158
pabellón de otro Estado. Así, podrá rehusar su acceso a puerto salvo que haya
disposiciones del Derecho internacional que dispongan otra cosa.

*Artículos de relevancia

Art. 2 de la Cv sobre D.M.

1. La soberanía del Estado ribereño se extiende más allá de su territorio y de sus
aguas interiores y, en el caso del Estado archipelágico, de sus aguas archipelágicas,
a la franja de mar adyacente designada con el nombre de mar territorial.

2. Esta soberanía se extiende al espacio aéreo sobre el mar territorial, así como al
lecho y al subsuelo de ese mar.

3. La soberanía sobre el mar territorial se ejerce con arreglo a esta Convención y
otras normas de derecho internacional.

Art. 8 de la Cv sobre D.M.

1. Salvo lo dispuesto en la Parte IV, las aguas situadas en el interior de la línea de
base del mar territorial forman parte de las aguas interiores del Estado.

(Las aguas que se encuentran dentro de as líneas de base archipielágicas no son
aguas interiores sino aguas archipielágicas en su totalidad)

2. Cuando el trazado de una línea de base recta, de conformidad con el método
establecido en el artículo 7, produzca el efecto de encerrar como aguas interiores
aguas que anteriormente no se consideraban como tales, existirá en esas aguas un
derecho de paso inocente, tal como se establece en esta Convención.

(Así, la diferencia entre aguas interiores y mar territorial es que en las primeras no
hay derecho de paso inocente salvo que se encierren aguas en las que
anteriormente existía derecho de paso inocente, es decir, aguas que anteriormente
eran libres)

-‐Régimen jurídico de las aguas interiores: Tienen una estrecha relación con
tierra firme, por el principio de protección del Estado y, se encuentran, por tanto,
subordinados al derecho interno que sigue prácticamente el imperium de la base
terrestre con la sola excepción del art. 8.2 Cv sobre D.M.

Es de mención, que quedan subordinadas al derecho interno las aguas, los lechos
de esas aguas y el espacio aéreo que hay sobre ellas. Así, no hay derecho para
navegar, volar, pescar y acceder a puertos libremente. Sólo podrán hacer las
anteriores actividades: los nacionales, el Estado y los buques inscritos en el
Registro Marítimo del Estado , teniendo en cuenta las limitaciones del Derecho
Internacional.

*Acceso a puertos: El acceso a puertos o instalaciones portuarias también se
tienen en cuenta para trazar el límite del Mar Territorial, es decir para trazar las 12
144

lOMoARcPSD|2214158
millas. Así, en virtud del principio de la libre navegación y comercio no se ponen
restricciones del acceso a puerto pero, es necesario establecer una distinción del
buque del que hablemos: de guerra o mercantes.

1) Buques de guerra:

1.1)En tiempos de paz: Lo normal es que el buque de guerra extranjero notifique
oficialmente la llegada a puerto del Estado ribereño y, la misma estará
subordinada a la aprobación del Ministerio de Defensa. También se prevé que se
deniegue el acceso a puerto a los buques de guerra extranjero que sean nucleares o
que tengan sustancias peligrosas salvo que haya una norma especial que
contemple la posibilidad de otorgar permiso, lo cual sucede con el Convenio de
Cooperación de Defensa entre España y Estados Unidos.

1.2)En tiempos de guerra: el régimen es también de autorización aunque el
Convenio de la Haya de 1907, que regula esta materia, admite ciertas excepciones,
como son; cuando haya peligro o destrucción del buque, en caso de avería o
accidente que fuercen la llegada a puerto del buque de guerra no se necesita
autorización , en principio, aunque se prevé que el Estado ribereño pueda , incluso
en estos supuestos denegar la entrada o la autorización a puerto.

También se dispone que esos aparcamientos no pueden superar las 24 horas.
Asimismo, los buques habrán de respetar el derecho interno del Estado ribereño y
éste no hurgará sobre los hechos acaecidos dentro del buque para conservar la
seguridad, la paz y el orden.

2) Buques mercantes: (Cv de Ginebra de 1923 en la que España es Estado
Parte): El régimen de permisibilidad o libertad en el acceso a puertos del Estado
ribereño está regido por el principio de reciprocidad del Estado extranjero. Así, en
este supuesto no se exige autorización.
El buque mercante tendrá que cumplir el régimen jurídico del Estado en el que se
encuentra, es decir, las normas de derecho interno de prevención marítima y las
aplicables a la seguridad de trabajo a bordo. Ahora bien, el ribereño podrá negar a
buques extranjeros el nabotaje, es decir, el transporte de puertos que están bajo
soberanía de un mismo Estado. Ello es así, porque queda sujeto a reglamentación
exclusiva del ribereño y, tiene alguna excepción de Derecho Comunitario.

Finalmente, los hechos acaecidos a bordo de los buques mercantes , como faltas o
delitos cometidos a bordo, no estarán bajo la jurisdicción del Estado ribereño salvo
que repercutan de algún modo para el Estado ribereño o intervenga un nacional
del mismo.

-‐Aguas históricas: No se encuentran reguladas en la Convención de Derecho del
Mar. Sólo hay algunas referencias a títulos históricos en la misma pero, no existe
una regulación sistemática.

De este modo, diremos que son aguas históricas aquellas que están bajo soberanía,
en mayor o menor medida, del Estado ribereño por motivos históricos , sin éstos
no tendrían el régimen jurídico del Estado ribereño. Por tanto, ello queda bajo el
145

lOMoARcPSD|2214158
derecho consuetudinario. Así, los títulos históricos se consolidan en detrimento del
principio de libertad de los mares o, lo que es lo mismo el principio de libre
navegación.

Es de mención, que de este modo, las aguas quedan sometidas a la competencia del
ribereño en virtud de un título histórico que así lo permite pero no sería así de otro
modo. Finalizamos señalando que para la consolidación del título histórico es
relevante el uso que de esas aguas ha hecho el Estado durante largo tiempo con el
consentimiento expreso o tácito de la Comunidad Internacional.

*STIJ 1951 Sobre el Contencioso de las Pesquerías entre Reino Unido y
Noruega

Para la consolidación de un título histórico se necesitan los siguientes elementos:

Notoriedad de la delimitación: la delimitación del ribereño ha de ser conocida y
difundida por Estados terceros.

La abstención de la Comunidad Internacional de algo que es irregular. Dicha
abstención se hará bien por consentimiento tácito o aquiescencia o bien por
reconocimiento expreso

Transcurso de un largo periodo de tiempo. El ribereño, a parte de la
delimitación de las aguas, tendrá que ejercer sus competencias de manera
exclusiva, si que nadie proteste. Por ejemplo: impedir la pesca a estados
extranjeros y sus buques

* Otras disposiciones que hacen referencia al tema histórico *

Art. 15: Cuando las costas de dos Estados sean adyacentes o se hallen situadas
frente a frente, ninguno de dichos Estados tendrá derecho, salvo acuerdo en
contrario, a extender su mar territorial mas allá de una línea media cuyos puntos
sean equidistantes de los puntos más próximos de las líneas de base a partir de las
cuales se mida la anchura del mar territorial de cada uno de esos Estados. No
obstante, esta disposición no será aplicable cuando, por la existencia de derechos
históricos o por otras circunstancias especiales, sea necesario delimitar el mar
territorial de ambos Estados en otra forma.

(La delimitación del Mar territorial se hará por la línea media equidistante, es
decir, la línea media que esté a la misma distancia de un Estado que de otro, salvo
que factores históricos o especiales obliguen a delimitar de otra manera)

Art. 46b): Por “archipiélago” se entiende un grupo de islas, incluidas partes de
islas, las aguas que las conectan y otros elementos naturales, que estén tan
estrechamente relacionados entre sí que tales islas, aguas y elementos naturales
formen una entidad geográfica, económica y política intrínseca o que
históricamente hayan sido considerados como tal.
(Se da el concepto de archipiélago y también las condiciones históricas)

146

lOMoARcPSD|2214158
14.3 El mar territorial: concepto y delimitación; régimen jurídico

-‐Concepto y delimitación: El Mar territorial es el espacio marítimo que se sitúa
entre las líneas de base y un límite exterior que se sitúa, si es posible, en una línea
de 12 millas náuticas contadas desde las líneas de base de bajamar recta que sirven
para medir la extensión de los diferentes espacios marítimos (cada milla náutica
son 1852 metros).

Es de mención, de que 12 millas náuticas es lo máximo para el mar territorial
siempre que no entre en conexión con otros Estados. También está el caso de las
costas adyacentes en las que habrá que delimitar de algún modo cuál es el mar
territorial (por ejemplo por la línea media equidistante) Así, el art. 3 es producto
de la evolución, y señala que “todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de
su mar territorial hasta un límite que no exceda de 12 millas marinas medidas a
partir de líneas de base determinadas de conformidad con esta Convención.”

Luego, el art. 2 establece que el Estado ribereño extiende su soberanía al espacio
aéreo sobre el Mar territorial, pudiendo incluso impedir su sobrevuelo; y en él se
mencionan los límites a la soberanía del Estado ribereño, pues la soberanía sobre
el mar territorial se ejerce con arreglo a esta Convención y otras normas de
derecho internacional. También en el art. 4 pone límites exteriores.

-‐Régimen del Mar Territorial: La soberanía amplia que tiene el Estado ribereño
sobre el Mar Territorial tiene dos límites:

1º) Derecho de paso inocente (art. 17 y siguientes de la Cv de 1982): Es el
paso inocuo o inofensivo; eso significa que los buques de pabellón de otro país
tienen derecho a transitar en el mar de otro, es decir, por sus 12 millas. Esto pone
de manifiesto que el mar es un espacio donde los Estados conservan libertades
importantes. Así, hay que tener en cuenta que, a medida que abandonamos la
costa, las competencias del Estado ribereño son menores y, por tanto el Estado
tiene más competencias en aguas interiores y menos competencias o, más límites
147

lOMoARcPSD|2214158
en el Mar territorial. En base a los siguientes artículos podremos sacar algunos

conceptos de vital relevancia:

a) Concepto de Paso inocente (art. 17 de la Cv de 1982)

“ Con sujeción a esta Convención , los buques de todos los Estados, sean
ribereños o sin litoral, gozan del derecho de paso inocente a través del mar
territorial”

De este modo el derecho de paso inocente lo otorga el Derecho
Internacional y, se ejerce de acuerdo con la Convención y, sólo se hace
mención a los buques, en general, sin hacer distinción.

b) Significado del paso (art. 18 de la CV de 1982)

“1. Se entiende por paso el hecho de navegar por el mar territorial con el fin de:

a) Atravesar dicho mar sin penetrar en las aguas interiores ni hacer escala en
una rada o una instalación portuaria fuera de las aguas interiores; o

(paso lateral)

b) Dirigirse hacia las aguas interiores o salir de ellas, o hacer escala en una de
esas radas o instalaciones portuarias o salir de ella.

( paso perpendicular)

2. El paso será rápido e ininterrumpido. No obstante, el paso comprende la
detención y el fondeo, pero sólo en la medida en que constituyan incidentes
normales de la navegación o sean impuestos al buque por fuerza mayor o
dificultad grave o se realicen con el fin de prestar auxilio a personas, buques o
aeronaves en peligro o en dificultad grave.”

(Este aparatado responde a la pregunta ¿cómo se ha de hacer el paso? Y,
es de mención que según el derecho consuetudinario los buques de guerra
también pueden ejercer el derecho de paso inocente)

c) ¿Los submarinos tienen derecho al paso inocente? (art. 20 de la Cv de
1982)

“En el mar territorial, los submarinos y cualesquiera otros vehículos
sumergibles deberán navegar en la superficie y enarbolar su pabellón.”

Si, siempre que se cumplan los anteriores requisitos

148

lOMoARcPSD|2214158
d) Potestades y límites del ribereño en relación al derecho de paso

inocente

El ribereño tiene facultades para reglamentar el paso inocente, es decir,
puede establecer rutas y dispositivos de separación del tráfico y, puede
tomas medidas para impedir un paso no inocente pudiendo exigir que
abandone su mar territorial si no se respetan las reglamentaciones.

*¿Cuáles son las potestades para ordenar el paso inocente? (art. 21)

“1. El Estado ribereño podrá dictar, de conformidad con las disposiciones de esta
Convención y otras normas de derecho internacional, leyes y reglamentos relativos
al paso inocente por el mar territorial, sobre todas o algunas de las siguientes
materias: (ejemplos)

3. El Estado ribereño dará la debida publicidad a todas esas leyes y reglamentos.

4. Los buques extranjeros que ejerzan el derecho de paso inocente por el mar
territorial deberán observar tales leyes y reglamentos, así como todas las normas
internacionales generalmente aceptadas relativas a la prevención de abordajes en
el mar.”

*¿Sobre qué no tendrá potestades el ribereño? (art. 21.4)

2. Tales leyes y reglamentos no se aplicarán al diseño, construcción, dotación o
equipo de buques extranjeros, a menos que pongan en efecto reglas o normas
internacionales generalmente aceptadas.

*Otras potestades del ribereño (art. 22 y 25.3)

Art. 22: Se recogen los derechos del ribereño para establecer rutas y dispositivos
de separación del Espacio marítimo . Ahora bien, a la hora de poner estos
dispositivos el Estado tendrá que tener en cuenta la navegación marítima , la
seguridad del tráfico marítimo y, si las hubiera, las recomendaciones de la
Organización marítima internacional

Art. 25.3: Se estipula la facultad de suspender el paso inocente de ciertas áreas del
Mar territorial dándole la debida publicidad a las medidas de suspensión y,
aplicándolas de manera no discriminatoria a los buques de terceros países.

“El Estado ribereño podrá, sin discriminar de hecho o de derecho entre buques
extranjeros, suspender temporalmente, en determinadas áreas de su mar
territorial, el paso inocente de buques extranjeros si dicha suspensión es
indispensable para la protección de su seguridad, incluidos los ejercicios con
armas. Tal suspensión sólo tendrá efecto después de publicada en debida forma.”

149

lOMoARcPSD|2214158
e) ¿Cuándo el paso no es inocuo? (art. 19)

“1. El paso es inocente mientras no sea perjudicial para la paz, el buen orden o la
seguridad del Estado ribereño. Ese paso se efectuara con arreglo a esta Convención
y otras normas de derecho internacional.

2. Se considerará que el paso de un buque extranjero es perjudicial para la paz, el
buen orden o la seguridad del Estado ribereño si ese buque realiza, en el mar
territorial “cualesquiera otras actividades que no estén directamente relacionadas
con el paso” (numerus apertuos)”

f) ¿Se puede establecer un canon para navegar? (art. 26 )

“1. No podrá imponerse gravamen alguno a los buques extranjeros por el solo
hecho de su paso por el mar territorial.

2. Sólo podrán imponerse gravámenes a un buque extranjero que pase por el mar
territorial como remuneración de servicios determinados prestados a dicho
buque. Estos gravámenes se impondrán sin discriminación.”

2º) Ejercicio de la jurisdicción civil y penal de buques extranjeros

*Las inmunidades de un buque de guerra vienen recogidas en el art. 32:
“Ninguna disposición de esta Convención afectará a las inmunidades de los buques
de guerra y otros buques de Estado destinados a fines no comerciales.”

*Responsabilidad de los buques de guerra art. 31: “El Estado del pabellón
incurrirá en responsabilidad internacional por cualquier pérdida o daño que sufra
el Estado ribereño como resultado del incumplimiento, por un buque de guerra u
otro buque de Estado destinado a fines no comerciales, de las leyes y reglamentos
del Estado ribereño relativos al paso por el mar territorial o de las disposiciones de
esta Convención u otras normas de derecho internacional.”

*Prescripciones del paso de los buques art. 30: “Cuando un buque de guerra no
cumpla las leyes y reglamentos del Estado ribereño relativos al paso por el mar
territorial y no acate la invitación que se le haga para que los cumpla, el Estado
ribereño podrá exigirle que salga inmediatamente del mar territorial.”

a) Jurisdicción civil (art. 28): “El Estado ribereño no debería detener ni desviar
buques extranjeros que pasen por el mar territorial, para ejercer su jurisdicción
civil sobre personas que se encuentren a bordo.”

Excepciones:

1) El Estado ribereño no podrá tomar contra esos buques medidas de
ejecución ni medidas cautelares en materia civil, salvo como consecuencia
de obligaciones contraídas por dichos buques o de responsabilidades en
que éstos hayan incurrido durante su paso por las aguas del Estado
ribereño o con motivo de ese paso.
150

lOMoARcPSD|2214158
2) El párrafo precedente no menoscabará el derecho del Estado ribereño a

tomar, de conformidad con sus leyes, medidas de ejecución y medidas
cautelares en materia civil en relación con un buque extranjero que se
detenga en su mar territorial o pase por él procedente de sus aguas
interiores.

b) Jurisdicción penal (art. 29): “La jurisdicción penal del Estado ribereño no
debería ejercerse a bordo de un buque extranjero que pase por el mar territorial
para detener a ninguna persona o realizar ninguna investigación en relación con
un delito cometido a bordo de dicho buque durante su paso, salvo en los casos
siguientes:

a) Cuando el delito tenga consecuencias en el Estado ribereño;

b) Cuando el delito sea de tal naturaleza que pueda perturbar la paz del país o el
buen orden en el mar territorial;

c) Cuando el capitán del buque o un agente diplomático o funcionario consular del
Estado del pabellón hayan solicitado la asistencia de las autoridades locales; o

d) Cuando tales medidas sean necesarias para la represión del tráfico ilícito de
estupefacientes o de sustancias sicotrópicas.

2. Las disposiciones precedentes no afectan al derecho del Estado ribereño a tomar
cualesquiera medidas autorizadas por sus leyes para proceder a detenciones e
investigaciones a bordo de un buque extranjero que pase por el mar territorial
procedente de aguas interiores.”

5. Salvo lo dispuesto en la Parte XII o en caso de violación de leyes y reglamentos
dictados de conformidad con la Parte V, el Estado ribereño no podrá tomar medida
alguna, a bordo de un buque extranjero que pase por su mar territorial, para
detener a ninguna persona ni para practicar diligencias con motivo de un delito
cometido antes de que el buque haya entrado en su mar territorial, si tal buque
procede de un puerto extranjero y se encuentra únicamente de paso por el mar
territorial, sin entrar en las aguas interiores. (ZEE y contaminación o pesca sin
autorización dentro de las 15 millas)

c) Normas españolas sobre el Mar Territorial: Confirman en Derecho interno
español el régimen jurídico del Mar Territorial. Así, la extensión del mar territorial
y las líneas de base están reguladas en una Ley de enero de 1977 que reproduce
prácticamente la Convención de 1958 aplicada a la soberanía española en el Mar
Territorial. Así, España delimita la zona de pesa a 15 millas desde un Real Decreto
de 1977 pero, con efectos limitados

De este modo tanto la Ley como el Real Decreto establecen el sistema de líneas de
base donde España optó por la línea de bajamar esporada y, este RD opta por las
líneas de base recta en buena parte del territorio o litoral e insular español como
por ejemplo en los litorales canarios. Así, el método de delimitación del Mar
Territorial es el de la línea media equidistante entre estados enfrentados o que la
151

lOMoARcPSD|2214158
línea debe estar a la misma distancia de un Estado de otro en los Estados

adyacentes. Sin embargo, ello no se aplica cuando haya acuerdo en contrario o
cuando por razones históricas o circunstancias especiales obliguen a delimitar el
Mar territorial de otra manera.

La Ley de Pesca Marítima de 2001 reserva a los nacionales españoles la pesca y la
extracción de recursos vivos en las 12 millas del Mar Territorial Español. Y, la
Orden Ministerial de 1985 establece que para los accesos de buques de guerra a
puerto español se necesita notificación y autorización y, se obliga a que los
submarinos naveguen en superficie.

14.4 La Zona contigua

La Zona contigua se origina, desde el S.XVIII, por leyes para reprimir el
contrabando. Se extiende la legislación a una parte de alta mar para poder reducir
el contrabando en el territorio del ribereño.

Se va así, consolidando la Zona Contigua aunque no terminó de cuajar por el
fracaso de la Conferencia de la Haya de 1930. Sin embargo, en 1958 se acuerda en
la Convención sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua las competencias del
ribereño, y hasta dónde puede llegar la Zona Contigua. En ella se dice que, la Zona
Contigua es una zona de alta mar adyacente al Mar Territorial en la que el Estado
ribereño puede adoptar medidas de vigilancia para prevenir y perseguir las
infracciones a sus leyes y reglamentos que se produzcan en su territorio o en su
Mar Territorial. De este modo la suma del Mar Territorial y la Zona Contigua no
puede ir más allá de las 12 millas y, tendrá el régimen residual de Alta mar.

Ahora bien, en 1982 se especifica que la Zona Contigua no podrá superar las 24
millas desde las líneas de base (art. 33) y, se establecen las mismas competencias
que en 1958. De este modo el régimen jurídico será desde las 12 a las 24 millas. Y,
es de mención que su régimen jurídico es residual con el de la Zona Económica
Exclusiva.

*Normas españolas: España tiene una Zona Contigua establecida en virtud de una
Ley del año 92 de puertos de Estado y Mercante y, dice que ésta se extiende desde
las 12 hasta las 24 millas, siempre contadas desde la línea de base.

152

lOMoARcPSD|2214158
TEMA 14. LOS ESPACIOS MARÍTIMOS (CONTINUACIÓN)

14.1 La Plataforma continental y la Zona económica exclusiva

1.) La Plataforma Continental: La Plataforma continental aparece, y se consolida
jurídicamente años después de la Segunda Guerra Mundial en la Convención de
Ginebra sobre Plataforma Continental. Por tanto, es un espacio con medio siglo de
vida jurídica. Sin embargo, su aparición es producto de la reclamación unilateral de
varios Estados, empezando por Estados Unidos al que siguen otros, que
comenzarán a legislar para apropiarse de los recursos de su Plataforma
Continental.

Es de relevancia, la Declaración del Presidente Truman al final de la Segunda
Guerra Mundial (1945); ya que, consciente de los grandes yacimientos de
hidrocarburos existentes en la Plataforma Continental en parte de Estados Unidos,
declara que son recursos soberanos de ese país y, el argumento que se emplea es
que la Plataforma Continental es la prolongación bajo las aguas del territorio Norte
Americano y, por tanto, el único país que puede explotar esos recursos es Estados
Unidos.

De este modo, la práctica se generaliza después con países como Méjico y, poco a
poco esto se lleva a cabo por el resto de los países conformándose en costumbre, a
través de los actos unilaterales para la apropiación de recursos de la Plataforma
Continental. De esta forma, se extiende el argumento de que la Plataforma
continental es la prolongación natural bajo las aguas del territorio del Estado
Ribereño y , habilita a que sólo este pueda acotar , apropiarse y explotar sus
recursos.

Esta práctica generalizada fragua en 1958 cuando se realiza la Primera Convención
de Naciones Unidas de Derecho del Mar con un consenso generalizado para que
una regla de Derecho Internacional permita a los Estados conformar su Plataforma
Continental.

1.1) Concepto de Plataforma Continental:

*Convención de 1958 (art. 1): Se emplea un doble criterio para especificar las
competencias del ribereño sobre la Plataforma continental (noción jurídica). Por
un lado, la profundidad, sosteniéndose que alcanzará hasta la isóbata de 200
metros de profundidad vertical. Por otro, la explotabilidad de los recursos, hasta
donde la profundidad de las aguas adyacentes a la plataforma permitan al ribereño
explotar los recursos. Sin embargo, este criterio tiene el problema de que de
abierto el límite.

La Plataforma Continental es el lecho y subsuelo de las áreas submarinas
adyacentes al Mar Territorial que va a llegar hasta uno de los dos límites
anteriormente marcados (noción real).

*Convención de 1982 (art. 76): Establece límites más seguros y confirma las
competencias que la Convención de 1958 otorgaba al ribereño.
153

lOMoARcPSD|2214158
*Límite máximo de la Plataforma Continental:

a)200 millas náuticas contadas desde las líneas de base.
b)Si un Estado tiene una Plataforma continental que, verdaderamente va más allá
de las 200 millas contadas desde las líneas de base puede conservar competencias
desde su territorio natural bajo las aguas hasta el borde del margen continental.

Es de mención, que se respetarán los derechos adquiridos por la Convención de
1958.
*Ahora bien, ¿cuál es el límite máximo del apartado b )?

a) 350 millas
b) 100 millas náuticas desde la isóbata de 2500 metros de
profundidad.

*Elemento común de ambas Convenciones: Que el régimen de la plataforma es
el lecho y subsuelo máximo , más allá del Mar Territorial y, son aguas distintas a
la Zona Económica Exclusiva, Zona Contigua o Alta Mar.

1.2) Fundamento: La Plataforma Continental tiene fundamento en la soberanía
del ribereño como prolongación real bajo las aguas de su territorio.

1.3) Delimitación de la Plataforma Continental de Estados Vecinos o con
Costas adyacentes: Tanto el art.6 de la Convención de 1958 como el art. 53 de la
Convención de 1982 tienen en común que la delimitación de la Plataforma
Continental se efectúa por acuerdo directo entre los Estados afectados. Ahora bien,
mientras que la Convención de 1958 expresa que existe la equidistancia como
criterio subsidiario para la delimitación de la Plataforma Continental mientras que,
en la de 1982 no se menciona.

1.4) Derechos del Estado ribereño

Art. 77.1 Cv 1982: “El Estado ribereño ejerce derechos de soberanía sobre la
plataforma continental a los efectos de su exploración y de la explotación de sus
recursos naturales.” El Estado ribereño tiene una soberanía limitada, funcional o
económica en la Plataforma Continental , es decir, se fija en los recursos de
extracción y explotación de recursos vivos y no vivos.

Art. 77.2 Cv 1982: “Los derechos a que se refiere el párrafo 1 son exclusivos en el
sentido de que, si el Estado ribereño no explora la plataforma continental o no
explota los recursos naturales de ésta, nadie podrá emprender estas actividades sin
expreso consentimiento de dicho Estado.”

Art. 77.3 Cv 1982: “Los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma
continental son independientes de su ocupación real o ficticia, así como de toda
declaración expresa.” (Significa que se ha de dar consentimiento por parte del
ribereño)

154

lOMoARcPSD|2214158
Art. 77.4 Cv 1982: “Los recursos naturales mencionados en esta Parte son los
recursos minerales y otros recursos no vivos del lecho del mar y su subsuelo,
así como los organismos vivos pertenecientes a especies sedentarias, es decir,
aquellos que en el período de explotación están inmóviles en el lecho del mar o en su
subsuelo o sólo pueden moverse en constante contacto físico con el lecho o el
subsuelo.”

(Es importante saber dónde nos encontramos para decir qué recursos son
únicamente de explotación por el ribereño o por todos, es decir, de los recursos
vivos sólo podrán ser objeto de explotación por el ribereño).

Art. 80 Cv 1982: El ribereño tiene competencias sobre islas, estructuras
artificiales e instalaciones de la Plataforma Continental de la misma forma que las
tiene para la Zona Económica Exclusiva, es decir, que su jurisdicción y derechos se
regulan por los preceptos de la Zona Económica Exclusiva.
Art. 81 Cv 1982: “El Estado ribereño tendrá el derecho exclusivo a autorizar y
regular las perforaciones que con cualquier fin se realicen en la plataforma
continental.”

Art. 85 Cv 1982: “Lo dispuesto en esta Parte no menoscabará del derecho del Estado
ribereño a explotar el subsuelo mediante la excavación de túneles, cualquiera que
sea la profundidad de las aguas en el lugar de que se trate.”

1.5) Límites de los derechos soberanos:

a) Cuando el Estado ribereño ejerce sus competencias en su plataforma tiene
que respetar la condición jurídica de las aguas suprayacentes y la del
espacio aéreo que se eleva por encima de las aguas y la plataforma
continental (art. 78.1)

b) El ejercicio de los derechos del ribereño en la Plataforma Continental no
deberá afectar a la navegación ni a otros derechos y libertades de los demás
Estados previstos en esta Convención y tener como resultado una injerencia
injustificada en ellos (art. 78.2)

c) La Convención da derecho, poniendo límites al ribereño, a los estados
terceros a tender cables y tuberías submarinas aunque pueden estar sujetas
al consentimiento del ribereño en la Plataforma Continental no es las aguas.
(art. 79)

d) La obligación del ribereño de una Plataforma Continental amplia al pago y
contribuciones en especie a la Autoridad Internacional de Fondos Marinos y
Oceánicos, por la explotación de los recursos minerales de su plataforma
continental que vaya más allá de las 200 millas (art. 82)

2) La Zona económica exclusiva

Es un espacio que aparece en el Derecho Internacional producto de la práctica de
Estados Africanos y Latinoamericanos a partir de la década de los 50 instituyendo
155

lOMoARcPSD|2214158
su jurisdicción sobre franjas de mar situadas más allá del Mar Territorial (nunca se
mencionó esta Zona en la Convención de 1958).

2.1) Noción de Zona Económica Exclusiva: La Zona Económica Exclusiva es un
área (no franja de mar) situada más allá del Mar territorial y adyacente a éste,
sujeta al régimen jurídico de la parte V, en virtud del cual los derechos establecidos
para la jurisdicción del ribereño y los derechos y libertades de los demás estados
se rigen por las disposiciones de la Convención de 1958 (art. 56).

La Zona Económica Exclusiva no puede extenderse más allá de las 200 millas
náuticas contadas desde las líneas de base, a partir de las cuales se mide la anchura
del Mar Territorial (art. 57).

El ribereño tiene derecho exclusivo en la explotación y exploración de esta área
económica pero, los terceros estados también tienen derechos que han de ser
respetados y salvaguardados por el ribereño. De este modo se pone de relieve que
la Zona economía exclusiva tiene un régimen jurídico sui generis al tener el
ribereño sólo soberanía económica.
Es de mención que en la Zona Económica Exclusiva, el ribereño tiene derecho
exclusivo a competencias o derechos con fines de explotación, exploración y
administración de los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas
suprayacentes (espacio aéreo) al lecho y subsuelo del Mar y, con respecto a otras
actividades (art. 56.1). Por tanto, la Zona Económica Exclusiva empieza donde
acaba el Mar Territorial y, no puede superar las 200 millas siendo así parte de la
Plataforma Continental. De esta forma, es un área mixta porque está formada por
aguas, lecho y subsuelo.

Finalmente, los derechos referentes al lecho y subsuelo del mar se ejercerán de
acuerdo con la parte que regula la Plataforma Continental siendo en lo demás un
área especial que se regula por su propio régimen jurídico.

2.2) Derechos reconocidos en la Zona Económica Exclusiva al Estado
ribereño

Art. 56.1 a): “En la zona económica exclusiva, el Estado ribereño tiene:

a) Derechos de soberanía para los fines de exploración y explotación, conservación y
administración de los recursos naturales….”

Art. 56.1 b): “Jurisdicción, con arreglo a las disposiciones pertinentes de esta
Convención, con respecto a: El establecimiento y la utilización de islas artificiales,
instalaciones y estructuras; La investigación científica marina; y La protección y
preservación del medio marino”

Art. 60: En las Islas artificiales , instalaciones y estructuras tendrá competencia
exclusiva el ribereño. Así mismo podrá establecer zonas de seguridad a 500
metros, desde los límites externos, que han de publicarse debidamente no
pudiendo entorpecer éstas las juntas y líneas marítimas.

156

lOMoARcPSD|2214158
Art. 246: Se intenta limitar la competencia del ribereño para labores que sean
puramente de investigación científica marina y, a pesar de que se ha de pedir
autorización, no se suele denegar por el ribereño siempre que se cumplan los
requisitos estipulados en la Convención para su otorgamiento. Y, es de mención
que se podrá suspender la autorización del ribereño.

à Se hace hincapié en la protección y preservación del suelo y subsuelo que va
desde las 12 a las 200 millas.

Art. 56.1 c) (cláusula residual): Otras potestades que les reconozca el Derecho del
Mar en la Zona Económica Exclusiva. En este supuesto es de destacar el art. 73.1
que nos menciona que la potestad sancionadora del ribereño que vulnere su
reglamentación de actividades que se pueden ejercitar en Zona Económica
Exclusiva, particularmente de explotación y exploración, podrá inspeccionar, subir
a bordo, apresar y ejercer su jurisdicción con relación a buques de otros países que
vulneren la legislación aplicable (enjuiciarán a los responsables).

2.3) Límites a los derechos del ribereño: Las medidas sancionadoras se han de
ejercer de manera razonable y proporcional y, como límite esencial se impone que
el uso de la fuerza sea proporcional

2.4) Derechos reconocidos a terceros en la Zona Económica Exclusiva: La
Zona Económica exclusiva se ve limitada, en cuanto a los derechos del ribereño,
como consecuencia de las negociaciones de la Tercera Conferencia de Estado con la
Zona Económica Exclusiva y los que pertenecían al grupo de los 55 estados sin
litoral o con zona desventajosa (estados con Zona Económica exclusiva muy
pequeña o inexistente) u otros Estados como España.

*Manifestaciones:

a) Libertades de navegación , sobrevuelo , tendido de cables eléctricos
submarinos, tuberías y otros usos legítimos para terceros Estados (art.
58.1)
b) Acceso condicionado de terceros estados a los recursos vivos de la Zona
Económica Exclusiva de otros países, sólo se aplican la los Estados
desventajosos, sin litoral u otros terceros; a ellos se les reconoce derecho a
participar en la explotación de una parte apropiada de excedente (sobrante)
de “recursos vivos” (no minerales ni no vivos) de la Zona Económica
Exclusiva en términos iguales para las tres categorías. (art. 61).
c)
La Convención procederá a su determinación por etapas: en primer lugar se
determina la cantidad de recursos vivos de la zona (por el ribereño), en segundo
lugar la capacidad máxima de captura y, finalmente se calcula el sobrante. Y, otro
método sería la disposición óptima de recursos. A todo ello se accede mediante
acuerdo y, el derecho de explotación será intransmisible.

157

lOMoARcPSD|2214158
2.5) Reglamentación española de la Zona Económica Exclusiva: Es producto de
una Ley de 20 de febrero de 1978 de la Zona Económica Exclusiva que regula la
soberanía española sobre su zona en términos que coinciden con cualquier
competencia del ribereño en sus aguas que tiene dos peculiaridades:

a) Canarias, que su perímetro archipielágico en 200 millas según el perímetro
archipielágico
b) El lugar de aplicación serán las Costas Españolas del Atlántico y del
Cantábrico

Finalmente, en el levante español , desde Cabo de Gales hasta la mediana con
Francia , se creó un Decreto en 1997 en la que se expresa que habrá una zona de
protección pesquera donde España trata de proteger ciertas especies marinas que
estaban siendo exterminadas por buques de terceros países. Y, es de mención que,
en el 80 se creó otro Decreto para la Investigación Marina que afirma lo dicho en la
Convención de Derecho del Mar.

14.2 Los estrechos utilizados para la navegación internacional

1) Los Estados utilizados para la navegación internacional: Los estrechos
tienen una gran importancia económica y, además es de mención, que tienen un
régimen jurídico particular porque si un estrecho es un paso natural que comunica
el alta mar de un Estado con el alta mar de otro o la Zona Económica Exclusiva con
alta mar o Zona Económica Exclusiva con Zona económica exclusiva; hay rutas con
una importancia económica tremenda porque evita que las flotas mercantes y de
guerra tengan que dar rodeos , siempre que ello fuere posible. Así, con al mismo
tiempo Mar Territorial, pero tiene su propia regulación en los art. 34 a 45 de la
Parte III de la Cv de Derecho del Mar de 1982 y, no fueron reguladas junto al Mar
territorial por su gran importancia económica y, para evitar las manipulaciones del
Ribereño en el Mar territorial

2) Régimen en la Convención de 1958 sobre Mar Territorial y Zona Contigua

2.1) ¿Qué es un estrecho?: En la Convención de 1958, se decía que son utilizados
para la navegación internacional, testimoniando la importancia del estrecho;
diciendo que es un paso que comunica el Alta Mar con Alta Mar o Alta Mar con Mar
Territorial y, que había derecho de paso inocente. Así, los elementos que lo
conformaban eran:

Elemento geográfico: El paso natural que comunica Alta Mar con Alta Mar o Alta
Mar con Mar Territorial.
Elemento funcional: Utilidad para la navegación.
Elemento Jurídico: Las aguas de los estrechos forman parte del Mar Territorial por
tanto, había unidad de régimen jurídico entre Mar Territorial y estrechos con
excepción de que no se puede suspender el paso inocente de derecho de
navegación.

158

lOMoARcPSD|2214158
2.2) Régimen jurídico de la Convención de 1958

-‐Estrechos usados para la navegación internacional entre Alta Mar de un Estado y
Alta Mar de otro o en el Mar Territorial de un estado extranjero.
-‐Régimen de paso inocente sin posibilidad de suspensión.
-‐Navegación en superficie de submarinos.
-‐Espacio aéreo sujeto a soberanía del ribereño.

3) Régimen de los Estados en la Convención de 1982 (arts. 34 a 45): Hay un
factor de cambio y, es el crecimiento del Mar Territorial y la Zona Contigua,
apareciendo la Zona Económica Exclusiva que llega hasta las 200 millas y, en los
estrechos donde había una ruta de Alta Mar desaparece. Así, se plantea retomar el
tema de los estrechos y regularlo más ampliamente.

3.1) Clases de estrechos: Están sujetos a un régimen jurídico propio:

a) Estrechos sujetos a un régimen jurídico convencional de larga data: Son los
que están sujetos a regulación por Tratado Internacional que, en general hay libre
navegación con restricciones para el uso militar de las aguas, como así se sostiene
en el art 35.

b) Estrechos en los que existe una ruta de Alta Mar o de Zona Económica
Exclusiva apta: Si hay una ruta de Alta Mar o de Zona Económica Exclusiva que es
idónea por sus características hidrográficas para la navegación libre, ahí no se
plantean problemas (art. 36). Se aplicará a la navegación y al sobrevuelo libre en
Alta Mar y Zona Económica Exclusiva.

c) Estrechos utilizados para la navegación internacional que comunican Alta
Mar con Alta Mar, Zona Económica Exclusiva con Zona Económica Exclusiva o
Alta Mar con Zona Económica Exclusiva (art. 38 y ss): Se crea una nueva figura
que es el paso en tránsito que sólo se aplicará en este tipo de estrechos (art. 38).
Ello supone:

- La libre navegación y sobrevuelo sin posibilidad de suspensión ni
obstaculización.
- Los submarinos no están obligados a navegar en superficie.
- El ribereño puede establecer, de acuerdo con la O.M.T. , vías
marítimas y dispositivos de navegación para su seguridad y
prevención.
- Obligación de dar a conocer los peligros para la navegación y
sobrevuelo (stc Albania)

*¿Cómo se ejerce el paso? (art. 39): El Tránsito, marítimo o aéreo, ha de ser
rápido e ininterrumpido con imposibilidad de detenerse salvo caso de fuerza
mayor o que se justifique la parada del buque o aeronave. No cabe atribuir razones
de seguridad para suspender el paso en tránsito. Sin embargo, se puede atribuir
potestades para reglar el paso en tránsito pudiendo establecer vías marítimas y
dispositivos de navegación con acuerdo de la O.M.T y O.C.I. Y, este paso no podrá
ser obstaculizado.
159

lOMoARcPSD|2214158
Finalmente, para todo aquello que tenga que ver con la explotación de un estrecho,
con la pesca, prevención, contaminación y extracción de los recursos, investigación
y levantamientos hidrográficos del lecho y subsuelo de los estrechos se aplican los
preceptos de la Convención referentes a Alta Mar.

4) Estrechos del art. 38.1 “in fine” (isla/continente) y los que se sitúan entre
parte de Mar Territorial y Zona Económica Exclusiva y el Mar Territorial de
otro Estado y Alta Mar: Se excluye de la regulación de los artículos 37 y ss los
estrechos del art. 38.1 que son los formados entre el litoral continental de un
Estado y una isla bajo soberanía de un mismo Estado. Y, también se incorpora en
este supuesto el caso de un estrecho entre el Mar Territorial y la Zona Económica
Exclusiva y Mar Territorial de otro Estado. En estos casos se aplica el régimen de
paso inocente con la salvedad de que no se puede suspender y, según el art. 45 sólo
será para navegación y no para el sobrevuelo.

Es de mención, que España fue muy celosa de mantener su soberanía en el
estrecho de Gibraltar una vez que se dio el nacimiento del paso en tránsito que
llevó a hacer declaraciones para disminuir el efecto, así se dispone que
“normalmente” tendrá que sobrevolar las aguas de un estrecho un Estado tercero
respetando las normas en materias de seguridad de la O.C.I. Así, España entiende
que se otorgará salvo que haya causas de fuerza mayor o amenaza grave para la
seguridad se tendrán que respetar las normas en materias de seguridad. Aunque
ello disminuye su eficacia en las épocas de crisis.

*Valoración final: Hay una derrota de la Estados ribereños sin estrecho frente a
los intereses de las superpotencias y, la transformación sustancial del régimen de
los estrechos de importancia estratégica creando una nueva figura en los derechos
del ribereño.

14.3 Las aguas archipielágicas: especial referencia a las islas Canarias.

A) Las aguas archipielágicas.

1) Régimen de las islas en el Derecho Internacional del Mar:

*Convención de 1958: Las islas tienen aguas interiores, Mar Territorial, Zona
Contigua y Plataforma Continental, es decir, reciben igual tratamiento jurídico que
el territorio continental y, por tanto un Estado atribuye a las islas bajo su soberanía
los mismos espacios que a su litoral continental; puede definirse como las líneas
rectas de base o bajamar empleando todos los métodos de trazado de las líneas de
base para la delimitaciones de los espacios antes mencionados.

*Convención de 1982 (art. 121):

- Islas: Iguales criterios que al litoral continental, por tanto, tienen
aguas interiores, zona contigua, zona económica exclusiva, mar
territorial , alta mar y plataforma continental.

160

lOMoARcPSD|2214158
- Se crea la categoría de rocas: promontorios que no son aptos para

mantener habitación humana o vida económica propia y, no tienen
ni Zona Económica Exclusiva ni plataforma continental. Por tanto,
tienen aguas interiores, mar territorial y Zona Contigua.

2) Estados archipielágicos y régimen de aguas archipielágicas: La
reivindicación del principio archipielágico es anterior a la Convención de 1982. Así,
el principio archipielágico se establece al pensar que los archipiélagos son una
realidad especial y, porque un Estado archipielágico no tiene las mismas
necesidades o preocupaciones que un estado cuyo territorio se forma
exclusivamente por superficie terrestre continental.

Se necesita, así, fijar el perímetro de líneas de base recta que unan a las islas
situadas en el exterior de la configuración archipielágica con el fin de determinar
un régimen jurídico determinado a las aguas que están dentro de las líneas. Así, en
la Convención de 1982 hubo un trueque, donde participaron las grandes potencias
por un lado y los estados archipielágicos por otro y, ello trae consigo
contrapartidas en materia de navegación y sobrevuelo y, en materia de qué
realidades archipielágicas se pueden beneficiar del principio archipielágico que
son sólo los estados archipielágicos y no los estados con archipiélago.

a) Reflejo en la Convención de 1982

-‐Noción de Estado archipielágico (art.46): Es un estado enteramente constituido
por uno o varios archipiélagos y, que podrán incluir otras islas y, por archipiélago
entiende un grupo de islas incluidas partes de islas, aguas que las conectan y los
elementos naturales que estén estrechamente relacionados entre sí y que formen
una entidad geográfica, económica y política intrínseca o que históricamente hayan
sido consideradas como tales.

-‐Condicionamientos para el trazado de líneas archipielágicas (art.47):

i) Los Estados archipielágicos: Son los que podrán trazar líneas archipielágicas , es
decir, trazar líneas de base recta respetando ciertas condiciones cuantitativas o
numéricas que aparecen en la Convención van a encerrar las aguas que separan las
islas, islotes y medios naturales que conforman el archipiélago y sujetarlas al
régimen de aguas archipielágicas. Con ello aparecen un espacio jurídico peculiar
(art. 46 a 54) con su propia regulación.

ii)Inclusión de islas principales y la ratio con la proporción que deben encontrarse
aguas y tierras para que se puedan cerrar esas aguas dentro de las líneas de base
recta de las aguas archipielágicas. La ratio es la proporción que va en la relación de
partes de agua y partes de tierra que quedarían encerradas dentro de las líneas de
base recta de las aguas archipielágicas y, han de estar comprendidas entre 1 (parte
de tierra) /1 (parte agua) y 9 (partes de agua) /1 (parte de tierra).

iii)La longitud máxima permitida es de 100 millas náuticas para las líneas rectas
que unen el perímetro archipielágico , salvo un 3% que puede llegar a 125 millas
náuticas (art. 47.2)
161

lOMoARcPSD|2214158

iv) Hay que respetar la configuración general del archipiélago , trazándose de tal
manera que el sistema de líneas de base archipielágica no se aparte de la
configuración general del archipiélago y no se pueden utilizar los bajíos
(elevaciones de alta mar) salvo excepciones para el Mar Territorial, es decir,
pueden utilizarse si surge una instalación que emerge permanentemente del nivel
de las aguas o si está a una distancia de cualquiera de las islas que compone el
archipiélago que no sobrepase el Mar Territorial, es decir, que no se aparte de las
12 millas contadas desde las líneas de base para medir el Mar Territorial.

v)Todos los espacios (aguas interiores, Zona Contigua, Zona Económica Exclusiva,
Mar Territorial, Plataforma continental y Alta Mar) se miden a partir de las líneas
archipielágicas.

-‐Límites de los Estados archipielágicos
1.Respeto de los acuerdos existentes sobre esas aguas: De esta manera si existían
Tratados Internacionales aplicables a esas aguas se han de respetar.

2.Respetar los derechos de pesca de los Estados vecinos: Está obligado a celebrar
Tratados de Pesca para regular esos derechos, por tanto, tampoco puede afectar a
la pesca que tradicionalmente hubieren llevado a cabo esos Estados en esas aguas.
De igual modo el Estado archipielágico, en las aguas archipielágicas, debe respetar
el tendido del cable submarino que ya estén en las mismas, manteniéndolos,
conservándolos, reemplazándolos etc.

3.Limitación de la circulación por las aguas archipielágicas: Este límite es referido
tanto a los espacios marítimos como a los aéreos. De esta forma, el Convenio de
1982 establece un régimen jurídico muy detallado sobre esta materia
propugnando la libertad de paso por los mismos. Dicho régimen es un poco
complejo puesto que, en primer lugar habla de que el Estado puede ordenar el
tráfico por esas aguas, puede establecer dispositivos de navegación del tráfico
marítimo y, también puede , por determinadas circunstancias, suspenderlo
temporalmente. Sin embargo , la navegación aérea es libre, sin posibilidad de
suspensión.

Finalmente, todo se reduce a aplicar a las aguas archipielágicas el derecho de paso
en tránsito implicando ello, que el Estado archipielágico pueda establecer rutas
marítimas y aéreas pero, tanto en uno como en otro caso ha de obtener el acuerdo
de la Organización internacional competente (La O.M.I (buques) y la O.A.C.I.
(aeronaves) ).

B) Especial referencia a las islas Canarias

1) Régimen de la Convención de 1982: En la Convención de 1982 se contempla
el régimen de las islas en el art.121, siendo el mismo bastante sencillo porque, en
definitiva, indica la igualdad de trato, es decir, que las islas van a tener el mismo
régimen jurídico que cualquier Estado Costero. Por tanto, van a disponer de los
mismos espacios marítimos (aguas interiores, Mar territorial, Zona Contigua,
162

lOMoARcPSD|2214158
Plataforma continental y Zona Económica Exclusiva) y, con arreglo a los mismos

criterios de delimitación.

En el art. 121 de dicha Convención se trata el concepto de isla, afirmándose que
una isla es una extensión natural de tierra, rodeada de agua, que se encuentra
sobre el nivel de ésta en pleamar. Por ende, no pueden ser islas, las extensiones
artificiales ni tampoco aquellas naturales que, cuando haya marea alta queden
cubiertas por el mar

En este art también se menciona que las islas tienen los mismos espacios
marítimos que los demás territorios costeros y, además tienen su mismo trato
(zona de la isla); y se dice que las rocas no aptas para mantener habitación humana
o vida económica propia no tendrán zona económica exclusiva ni plataforma
continental, y que las rocas cuentan con aguas interiores, Mar Territorial y Zona
Contigua.

à Aplicación de esta previsión a Canarias

163

lOMoARcPSD|2214158
Un Real Decreto de 1977 es el que regula las aguas interiores de España y, la

delimitación del archipiélago Canario, siguiendo escrupulosamente los criterios del
Convenio . Hay ciertas islas que , por encontrarse muy cercanas ( Fuerteventura,
Lanzarote, Alegranza, Montaña Clara , Lobos etc.) se encuentran encerradas por
líneas de base rectas. Así, siguiendo el Convenio de 1982 España publicó sus cartas
marítimas sin ningún problema. Así, aplicaron a todas las islas , que por su
estructura lo permitían, las líneas de base recta; aunque no hay ningún problema
en combinar las líneas de base recta y las de bajamar. Aunque, la única isla que no
tiene líneas de base recta es la Gomera puesto que, su olografía no lo permite.

Sin embargo, hay otras leyes como la Ley de Puertos del Estado, habla de que la
Plataforma Continental y la Zona Económica Exclusiva en las Costas Españolas
tendrá 200 millas. Pero, Canarias tiene esta zona muy reducida porque
colisionamos con la costa africana y marroquí pero, jurídicamente tenemos
atribuidas 200 millas. Así, en los supuestos en los que dos estados no pueden optar
a la extensión máxima dada por el Cv de 1982 , por haber costas adyacentes o
freyacentes , se establece que las Partes deberán llegar a un acuerdo que conlleve
una solución equitativa. Pero, esta solución no es todo lo precisa que gustaría a los
juristas puesto que, la equidad es la justicia del caso concreto, que atiende a las
condiciones particulares de peso, siendo ello un criterio muy ambiguo e inseguro
desde el punto de vista jurídico.

Ahora bien, lo que suele hacer la jurisprudencia , con muchos matices, es partir de
la equidistancia y, si es necesario corregir los desperfectos, es decir, partir de una
línea media y la mitad del espacio será para cada una de las partes. Este criterio
sería el más obvio. Pero, dicha línea media puede variar, no siendo un criterio
obligatorio aplicable sin más sino que es un simple punto de referencia o partida.
Por tanto, esta cuestión sigue pendiente de delimitación. Por ejemplo: Es de
mención las exploraciones petrolíferas en Lanzarote que no son necesariamente
ilícitas.

2) Régimen de la Propuesta de Reforma del Estatuto de Autonomía de
Canarias: La pretensión del nuevo Estatuto de Autonomía de Canarias regulada,
en el art. 3.2, propone: “que las aguas interinsulares se definen a partir de un
perímetro del archipiélago que está delimitado de acuerdo con el polígono de líneas
de base recta que unen los puntos extremos de las islas”. Esto significa que el art. 3.2
de la PREA auspicia a que Canarias se beneficie también del principio
archipielágico o de las aguas archipielágicas; en definitiva que le sean de aplicación
las mismas reglas que a las aguas archipielágicas.

Cabe mencionar, que este artículo no es novedoso porque hay una Ley Española de
1978 que, precisamente, anuncia la intención de aplicar el principio archipielágico
a Canarias diciendo que unirá los puntos extremos de las islas de forma tal que
formen un entramado que encierre todas las aguas dentro de ese polígono. Es
además una Ley que, en ese aspecto es aplicable solo a Canarias y no a Baleares
porque especifica que será aplicable a las islas bajo soberanía española en el
Océano Atlántico.

164

lOMoARcPSD|2214158
Ahora bien, el problema es que esta Ley está pendiente de desarrollo, es decir, la
ley anuncia la aplicación del principio archipielágico a Canarias pero, necesita un
Reglamento de desarrollo que no se ha aprobado siendo, por tanto, una cuestión
pendiente. Así, lo que se pretende subrayar en que la PREA sigue la senda de la ley
española de 1978 (4 años antes de la Cv de 1982).

*Pero, la pregunta sería ¿puede aplicarse el principio archipielágico a
Canarias?

La delimitación quedaría de la siguiente manera.

Canarias cumple todos los requisitos para la aplicación del principio
archipielágicas menos uno:

1) Ha de existir una vinculación histórica, económica, social... entre las aguas y el
territorio (lo cumple)
2) Las líneas de base recta que unan los puntos extremos de las islas no podrán
tener una distancia superior a 100 o 125 millas (lo cumple)
3) El trazado ha de seguir la configuración normal del archipiélago (lo cumple)
4) La aplicación de este principio se hará solo a los Estados. Canarias no es un
Estado, por ello este es el único requisito que no cumple.

*Y, ¿por qué los Estados únicamente compuestos por islas son los que pueden
aplicar el principio archipielágico y no el resto de Estados con archipiélago o
los mixtos?

No hay, para ello, ningún motivo objetivo sino que es una cuestión puramente
política. Es por tanto, una discriminación injustificada.

*Pero, ¿qué posibilidades hay de lograrlo?

Lo cierto es que son complicadas por varias razones:

1) Prevalece lo dispuesto en un Tratado Internacional en caso de contradicción con
una Ley.
2) El Cv de 1982 es posterior a la Ley de 1978 (lex posterior derogat lex priori)
3) Por jerarquía, los Tratados Internacionales prevalecen sobre una norma interna
contraria.
4) Siempre cabría una reserva a un Tratado pero, el problema es que el Cv de 1982
no permite reservas, es decir, prohíbe todas las reservas. Así, España no tuvo la
opción de presentar una reserva.
165

lOMoARcPSD|2214158
5) Sin embargo, aun tenemos posibilidades porque el derecho es susceptible de

modificación:

a) En virtud de la práctica de los Estados mixtos, creando una nueva
costumbre internacional mediante la que el principio archipielágico se
aplique también a los archipiélagos de Estado. Para ello no hay nada que lo
impida puesto que no hay jerarquía entre las fuentes del Derecho
Internacional, pudiendo perfectamente prevalecer una costumbre sobre un
Tratado.

b) Recurrir a la figura de la aquiescencia , es decir, España realiza una
delimitación unilateral de las aguas y, que cuente con la ausencia de
protesta por parte de los demás Estados.

(Siempre han de ser publicadas, notificadas o conocidas por los demás
Estados)

3) Ventajas e inconvenientes del principio archipielágico

a) Ventajas:

• Todos los espacios interinsulares que no estaban encubiertos por el Mar
Territorial ahora sí lo estarán.

• Como la Plataforma Continental y la Zona Económica Exclusiva se miden a
partir del nuevo perímetro se ganaría también en estos espacios.

b) Inconvenientes:

• Respeto de los acuerdos existentes si los hubiera.

• Respeto de los derechos de pesca si los hubiera.

• Respetar la libertad de navegación y circulación marítima y aérea que es
igual al de paso en tránsito.

• Finalmente, hay que tener en cuenta que Canarias es una de las once zonas
marítimas especialmente sensibles del mundo. Ésta es una nueva figura
creada en el ámbito de la O.M.I. Una Zona Marítima Especialmente Sensible
es una Zona Marítima que, por diferentes motivos tiene un valor ecológico
que, en consecuencia, se le aplica un régimen jurídico protector de ese
ecosistema.

Ello implica, fundamentalmente, que buena parte de las aguas
interinsulares tiene prohibido su tráfico marítimo externo, es decir, sólo se
permite la navegación entre islas. De hecho, se han establecido algunas
rutas marítimas que son las únicas que pueden utilizar los buques para
navegar. Sin embargo, el espacio aéreo sigue siendo libre. En definitiva, otro
de los elementos que identifican la Zona Marítima Especialmente Protegida
166

lOMoARcPSD|2214158
es que los buques petroleros , antes de entrar en las aguas interinsulares,

deben de notificar su paso a los centros de salvamento de Canarias , que se
encuentra uno en Las Palmas y otro en Tenerife.

14.4 Los Estados sin litoral

La Cv de 1982 regula los Estados sin litoral de manera muy simple estableciendo
una igualdad de trato en todos los espacios marítimos que los Estados con litoral,
costeros o ribereños.

De esta forma, sus buques serán objeto de la igualdad de trato respecto a los demás
estados sin costas en cualquier caso. Y, ello implica igualdad de derechos y de
obligaciones. Aunque, en segundo lugar, los Estados sin litoral no tienen acceso al
Mar y, ello es un obstáculo a salvar y, lo que sucede es que tendrán derecho de
tránsito hacia el mar y desde el mar; se trata de llevar sus mercancías a sus
territorios.

Así, la Convención lo que garantiza es una servidumbre de paso o derecho de
tránsito, es decir, de acceder al mar desde el territorio y, a la inversa. Es , por tanto
un derecho adquirido porque en el Cv de 1958 , el Estado sin litoral tenía derecho a
negociar el paso, aquí ya no, porque tiene un pacto in contraendo , es decir, sólo
negociarán las modalidades del paso pero nada más, no pudiendo nunca los otros
Estados entorpecer el paso en tránsito. Además, queda claro que por el simple
derecho de paso no se puede cobrar ningún tipo de gravamen o tributo. Pero, sí
podrá hacerse en el caso de utilizar algún servicio pero con el mismo trato que a
cualquier otro buque.

167

lOMoARcPSD|2214158
TEMA 15. LOS ESPACIOS DE INTERÉS INTERNACIONAL

-‐INTRODUCCIÓN: En este tema cambiamos completamente de óptica porque
hasta ahora hemos visto los espacios de mar sometidos a la competencia o
jurisdicción del Estado ribereño o costero. En este tema estudiamos espacios no
sometidos a la jurisdicción o competencia de los Estados ni a su soberanía sino que
son espacios de interés internacional. Ahora bien, los Estados ejercen ciertas
competencias pero no territoriales ni espaciales sino fundamentalmente
personales puesto que se ejercen sobre buques o aeronaves de su pabellón , es
decir, que sean de su nacionalidad, matrícula y registros y ello es lo que se
denomina jurisdicción del pabellón.

El otro espacio que veremos en este tema es la zona internacional de fondos
marinos y oceánicos que no es sólo una res comunis sino que sobre todo es
patrimonio común de la humanidad y ello es algo importante puesto que el alta
mar es de libre uso mientras que la zona internacional de fondos marinos y
oceánicos tiene un régimen jurídico sensiblemente distinto al primero teniendo un
régimen internacional tasado en ese espacio. Es de mención que la zona es uno de
los dos espacios que son patrimonio común de la humanidad (el otro es el espacio
ultraterrestre). El patrimonio común de la humanidad es una figura propia de la
UNESCO que conlleva deberes de conservación, mantenimiento de este espacio con
su propio régimen jurídico.

15.1 El alta mar: principios y libertades. La jurisdicción exclusiva del Estado
del pabellón y sus excepciones

-‐Ideas Generales y evolución histórica: El Alta Mar es uno de los espacios
clásicos del Derecho del Mar junto con las aguas interiores el Mar Territorial. De
hecho, impera como espacio predominante en el Derecho Internacional Clásico
porque la abrumadora mayoría del espacio del mar era Alta Mar, ya que, en esta
época sólo existían los dos espacios antes mencionados, teniendo el Mar Territorial
unas pocas millas.

El régimen aplicable aquí, desde el S.XVIII, es el estipulado en la obra de Hugo
Grocio “de Mare Liberum”, desde entonces está plenamente aceptada pero, incluso
desde antes ha de haber algún escrito del siglo XVI donde se habla de la libertad de
los mares. Ahora bien, el principio de libertad de los mares, es decir, la libertad de
utilización para cualquier Estado y para cualquier uso de cualquier Estado , está
asentado desde hace varios siglos en el Derecho internacional Público ; el libre uso
era un principio , primero de derecho europeo y luego a
eurocéntrico, que además contenía los valores continentales y europeos porque
son unos pocos Estados los que forman Europa y, lo que hacen es crear e imponer
el Derecho Internacional al resto de los Estados. Es un Derecho homogéneo porque
compartían una cultura común.

Así, era un derecho que se exportaba al resto del mundo y que interesaba al resto
de lo países para colonizar y negociar y, lo mejor que se adaptaba a ello era la
libertad de los mares porque permite utilizar el inmenso espacio marítimo para
168

lOMoARcPSD|2214158
cualquier tipo de uso pero, además porque era un principio extraordinariamente

pacífico, puesto que, evitaba tensiones entre los Estados. De esta forma, nadie
podía intervenir en el Alta Mar porque era un espacio de libre dominio, porque
nadie podía intervenir en el Alta Mar y, además si había algún problema con algún
buque sólo el Estado de su nacionalidad podría intervenir sobre él evitando
conflictos, fricciones etc. entre los Estados adoptándose por ello el principio
correlativo a la libertad de los mares. Por ello, correlativamente al principio de
libertad de los mares surge la jurisdicción exclusiva del Estado del Pabellón.
Son principios correlativos porque, en la medida en que el Mar es de libre uso y no
se somete a la soberanía de nadie, el único con jurisdicción o competencia en el
Alta Mar sobre esos buques es el Estado del Pabellón.

-‐A día de hoy: Hoy en día ha habido una evolución impresionante, como dice algún
autor ha habido una reducción física y jurídica del Alta Mar; físicamente, porque se
ha reducido el espacio que hoy consideramos Alta Mar; y jurídicamente, porque el
régimen de libertades también se ha reducido en el Alta Mar.

*Evolución del Alta Mar desde sus orígenes hasta hoy día en el Derecho
Internacional Contemporáneo

1) La reducción física se debe al nacionalismo marítimo característico de la
evolución del Derecho del Mar. Eso se caracteriza porque poco a poco los Estados
han ido adquiriendo competencia sobre espacios cada vez mayores de mar,
creando espacios marítimos nuevos.

2) La reducción jurídica: Ello es porque en su origen el Alta Mar era de libre uso
para cualquier tipo de utilidad pero, como del uso al abuso hay un paso, entonces
el Alta Mar empieza a utilizarse para actividades ilícitas que no estaban previstas
en la libertad de los mares. Y, el problema es que como sólo el Estado del Pabellón
podía intervenir nos vamos a encontrar con una impunidad de esos hechos ilícitos.
Lo que ocurrirá es que el principio de la jurisdicción exclusiva del Estado del
Pabellón también tendrá excepciones en ciertos casos; permitiéndose que buques
de Estados distintos al del Pabellón también puedan ejercer competencias sobre
esos buques.

-‐Delimitación del Alta Mar: El Alta Mar comienza en la milla 200 y algo y después
de la Zona Económica Exclusiva. Así el Alta Mar se delimita por exclusión (art. 86
Cv)

“Las disposiciones de esta Parte se aplican a todas las partes del mar no incluidas
en la zona económica exclusiva, en el mar territorial o en las aguas interiores de un
Estado, ni en las aguas archipelágicas de un Estado archipelágico. Este artículo no
implica limitación alguna de las libertades de que gozan todos los Estados en la
zona económica exclusiva de conformidad con el artículo 58.” Así, todas las partes
del mar no incluidas en las aguas interiores , Mar Territorial, Zona Contigua, Zona
Económica Exclusiva y Plataforma Continental serán Alta Mar pero sólo las aguas
porque, el suelo y el subsuelo del Alta Mar puede ser o bien Plataforma Continental
ampliada del algún Estado o Zona Internacional de Fondos Marinos y Oceánicos.

169

lOMoARcPSD|2214158
-‐Principios rectores: El Alta Mar es un espacio libre, no puede ser apropiado por
actos de soberanía de ningún Estado ni por actos de particulares ; es un espacio
donde hay igualdad de usos , y de utilización, sometiéndose al principio de
utilización pacífica y es un espacio sujeto a utilización conforme el Derecho
Internacional.

Y, a pesar de que se ha reducido sigue siendo un espacio común, es decir, una res
comunis omnium gobernado por el principio de mare liberum que, desde hace
tiempo, enuncia la doctrina de Derecho Internacional, es decir, es un espacio en el
que todos los Estados, incluso aquellos que no tienen litoral tienen derecho a
beneficiarse del ejercicio de las libertades, no cabiendo la pretensión de ningún
estado de someterlo exclusivamente a su soberanía. Es un espacio para uso
pacífico y, en donde, a pesar de que hay libertad de uso y de que es un espacio
común está reglado por el Derecho Internacional la realización de los Estado en ese
espacio que es de interés internacional.

Art. 87.1 Cv: “La alta mar está abierta a todos los Estados, sean ribereños o sin
litoral. La libertad de la alta mar se ejercerá en las condiciones fijadas por esta
Convención y por las otras normas de derecho internacional.”

Art. 87.2 Cv: “Estas libertades serán ejercidas por todos los Estados teniendo
debidamente en cuenta los intereses de otros Estados en su ejercicio de la libertad
de la alta mar, así como los derechos previstos en esta Convención con respecto a
las actividades en la Zona.”

Así, a pesar de ser un espacio común, cualquier actividad que haga un Estado está
reglada por el Derecho Internacional recogido en la Convención y, por otras
normas del Derecho Internacional que sean de pertinente consideración
(principios generales o Derecho consuetudinario).

-‐Libertades: figuran en el art 87, y son: La libertad de sobrevuelo; La libertad de
navegación;
La libertad de pesca; La libertad de tender cables y tuberías submarinos; Libertad
de construir islas artificiales y otras instalaciones permitidas por el derecho
internacional; La libertad de investigación científica.

*Libertad de sobrevuelo: El Convenio a penas la regula sino que la menciona y,
luego, se ocupa de algunas actividades que tienen interés para el Derecho del Mar
como es la represión de la piratería marítima y aérea. Proclama también la libertad
de sobre vuelvo sobre la columna de aire que se eleva por encima del Alta Mar.

*Libertad de navegación: según el art 90 “todos los Estados, sean ribereños o sin
litoral, tienen el derecho de que los buques que enarbolan su pabellón naveguen en
la alta mar.”

Por tanto, el objeto central, a través del cual ejerce un Estado, ribereño o sin litoral,
su derecho a la libertad de navegación es el buque o embarcación . De manera que,
la Convención ha tenido que recoger una serie de disposiciones relacionadas con
ese objeto a través del cual el Estado ejerce esa libertad esencial en el Alta Mar y
170

lOMoARcPSD|2214158
eso nos lleva a ver el principio básico que preserva la jurisdicción exclusiva del
Estado sobre sus buques cuando estos están en Alta Mar y, nos lleva a ver también
cómo determinamos las nacionalidad del buque, es decir, cómo determinamos que
un buque queda bajo la nacionalidad de un Estado. Así diremos que está bajo la
jurisdicción del Estado del Pabellón y éste determina la nacionalidad.

Luego, en el art. 92 se dice que “los buques navegarán bajo el pabellón de un solo
Estado y, salvo en los casos excepcionales previstos de modo expreso en los
tratados internacionales o en esta Convención, estarán sometidos, en la alta mar, a
la jurisdicción exclusiva de dicho Estado. Un buque no podrá cambiar de pabellón
durante un viaje ni en una escala, salvo en caso de transferencia efectiva de la
propiedad o de cambio de registro.” Sin embargo, este principio tiene excepciones,
el principio de sometimiento exclusivo de un buque a la jurisdicción exclusiva del
Estado de su pabellón.

Ahora bien, ¿Cuáles son los criterios de aplicación para determinar la navegación
de un buque? O ¿Cómo se determina si un buque tiene derecho o no a enarbolar el
pabellón de un Estado? Lo que hace la Convención es regular esto diciendo que la
regulación se llevará a cabo por cada estado.

Así, las condiciones establecidas por cada Estado para consentir que un buque
acceda a sus registros marítimos y otorgarle autorización para enarbolar su
pabellón, de lo cual se deriva que ese buque es nacional suyo lo reglamenta cada
Estado y, así lo estipula el art. 91.1
“Cada Estado establecerá los requisitos necesarios para conceder su nacionalidad a
los buques, para su inscripción en un registro en su territorio y para que tengan el
derecho de enarbolar su pabellón. Los buques poseerán la nacionalidad del Estado
cuyo pabellón estén autorizados a enarbolar. Ha de existir una relación auténtica
entre el Estado y el buque.”

De la misma manera, el art. 91 estipula cuáles son los documentos que ha de llevar
a bordo el responsable del buque siendo ello competencia discrecional del Estado,
es decir , cada Estado regula la dación de su nacionalidad. “Cada Estado expedirá
los documentos pertinentes a los buques a que haya concedido el derecho a
enarbolar su pabellón.”

Esto es completado con el art. 92 que conduce a decir que un buque no puede
poseer más que la nacionalidad del Estado, no pudiendo cambiar la nacionalidad a
su antojo y, si lo hace será denominado buque sin nacionalidad o buque apartida
con las consecuencias de no quedar protegido, a menos que haya un cambio de
propiedad del buque o un cambio efectivo del buque.

“1. Los buques navegarán bajo el pabellón de un solo Estado y, salvo en los casos
excepcionales previstos de modo expreso en los tratados internacionales o en esta
Convención, estarán sometidos, en la alta mar, a la jurisdicción exclusiva de dicho
Estado. Un buque no podrá cambiar de pabellón durante un viaje ni en una escala,
salvo en caso de transferencia efectiva de la propiedad o de cambio de registro.
171

lOMoARcPSD|2214158
2. El buque que navegue bajo los pabellones de dos o más Estados, utilizándolos a
su conveniencia, no podrá ampararse en ninguna de esas nacionalidades frente a
un tercer Estado y podrá ser considerado buque sin nacionalidad.”

*La regulación del otorgamiento de la Nacionalidad en Derecho Español: Se
regula por el Real Derecho 1027/1989 sobre registro, abanderamiento y
matriculación de buques que establece listas dentro del registro para que accedan
los distintos tipos de artefactos y embarcaciones y los requisitos que han de
cumplirse para que la persona que pretende la inscripción de la embarcación o
artefacto en el Registro español o la Sociedad propietaria para que se le de el
pabellón español y pueda desplazarse y navegar. Así, además de los requisitos se
determina qué condiciones ha de cumplir el solicitante en el registro para que
España le otorgue el derecho a navegar bajo pabellón español inscribiéndose en
cualquiera de los registros que existen en las capitanías marítimas en su caso, o, en
caso de Canarias en el registro especial de buques y empresas navieras de Canarias
que es uno de los registros que existen en nuestro país. En definitiva, es una
competencia reglada que no depende de la Convención de 1982 sino del derecho
interno de cada país.

Finalmente, mencionar que la Convención de Naciones Unidas de 1986 sobre
condiciones de registro de buques, que no está en vigor, gira en torno a qué
condiciones tendrían que cumplirse para que un Estado otorgue la nacionalidad
suya a un buque porque la Convención de 1972 dice que ha de haber una relación
auténtica entre el Estado y el buque , es decir, ha de haber un vínculo efectivo pero,
no hay manera de lograr eso, a pesar de que lo ha intentado la Convención de 1986
Naciones Unidas sobre Comisiones de Registro de buques.

*Prohibición de que un buque ostente más de una nacionalidad: Y, la
posibilidad de que si eso sucede sea considerado buque sin nacionalidad y, si el
buque, por pretender utilizar fraudulentamente dos nacionalidades, el buque será
considerado apátrida. De esta forma, ningún Estado lo protegerá y, en Alta Mar
estará a merced de lo que haga cualquier otro Estado porque cualquier Estado
puede, apresar a un buque sin nacionalidad.

*Excepciones al principio de jurisdicción exclusiva del Estado del Pabellón

1) Buques que transporten esclavos: El art. 99 de la Cv de 1982 se refiere a la
prohibición del transporte de esclavos, en realidad esta es una cuestión que regula
el Derecho Internacional desde 1928. Se creó una Convención para la abolición de
la esclavitud que se completó en 1956 por un Tribunal Suplementario y, que ha
tenido continuación de en esta Convención de 1982 sobre Derecho del Mar en el
ámbito del tráfico marítimo de esclavos.

Art. 99 I: “Todo Estado tomará medidas eficaces para impedir y castigar el
transporte de esclavos en buques autorizados para enarbolar su pabellón y para
impedir que con ese propósito se use ilegalmente su pabellón.” Esta parte del
precepto va dirigido a que cada Estado tome medidas eficaces para impedir y
castigar que buques que enarbolen su pabellón se libren de semejante tráfico.
172

lOMoARcPSD|2214158
Art. 99 II: “Todo esclavo que se refugie en un buque, sea cual fuere su pabellón,
quedará libre ipso facto.”Así, todo esclavo que se refugie en un buque, sea cual
fuere su pabellón queda inmediatamente libre

Y, si ello lo juntamos con el art. 110 determina qué es el derecho de visita en alta
mar ,que pueden llevar a cabo buques o aeronaves militares o de Estado,
debidamente identificados por los signos distintivos o apropiados y autorizadas
por el Estado al que pertenecen para los fines que regula el art. 110 que es ejercer
del Derecho de visita en Alta Mar sobre otros busques (más art. 99) extraemos las
siguientes consecuencias.

El art. 110 contempla el derecho de visita para esos buques o aeronaves estatales
de guerra debidamente identificados o cuando tengan motivos fundados para
sospechar que el buque al cual visitan se dedica a trata de esclavos.

Por ejemplo: El derecho de visita lo tiene los buques o aeronaves de guerra o de
Estado debidamente identificados cuando en Alta Mar sospechen que un buque
que enarbola pabellón de otro se dedica al tráfico de esclavos.

Ojo!! Buques de guerra, aeronaves militares o buques de Estado. Un buque
mercante no tiene derecho de visita a pesar de las sospechas de que en otro buque
haya tráfico de esclavos. Y, hay que tener cuidado porque el Derecho reconocido es
el de visita no el de apresamiento o captura.

2) Represión de actos de piratería: Vienen definidos y regulados con mucho
detalle en los arts 100 a 107 de la Cv de 1982. El art. 101 define la piratería como:
“Todo acto ilegal de violencia o de detención o todo acto de depredación cometidos
con un propósito personal por la tripulación o los pasajeros de un buque privado o
de una aeronave privada y dirigidos: Contra un buque o una aeronave en la alta
mar o contra personas o bienes a bordo de ellos; oContra un buque o una aeronave,
personas o bienes que se encuentren en un lugar no sometido a la jurisdicción de
ningún Estado.”

Además, el art. 102 continúa diciendo que “Se asimilarán a los actos cometidos por
un buque o aeronave privados los actos de piratería definidos en el artículo 101
perpetrados por un buque de guerra, un buque de Estado o una aeronave de
Estado cuya tripulación se haya amotinado y apoderado del buque o de la
aeronave.”

Y, el art. 105 se ocupa de las competencias que puede ejercer un estado respecto a
un buque que cometa actos de piratería y, si vamos al art. 110 (derecho de visita
para los casos de transporte de esclavos y también cuando haya motivos fundados
para creer que un buque se dedica a la piratería) vemos que es otra excepción al
derecho de jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón. Así, se habilita a un
Estado a ejercer el derecho de visita a través de sus buques o aeronaves militares
debidamente autorizadas.

Continuando con el art. 105 diremos que expone la competencia del buque que
ejerce el derecho de visita cuando, tras ejercer éste comprueba que se trata de un
173

lOMoARcPSD|2214158
buque o aeronave pirata. Pero, hay que tener cuidado con ello, porque da derecho a
ejercer su jurisdicción en relación a las personas , en relación al buque o aeronave
que se dedica a esa actividad y, en relación a los bienes que se encuentren a bordo.
Y, finalmente, permite el apresamiento y, la traída a puerto del Estado captor del
buque, personas y bienes para ejercer jurisdicción en relación a este tipo de
actividades, a estas personas y a los objetos apresados además de a los buques
incautados.

3) Tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas: Se enuncia el
principio de cooperación; el art. 110 recoge que el derecho de visita no se
contempla para los casos de tráfico de estupefacientes y sustancias estupefacientes
y psicotrópicas aunque haya motivos fundados para pensar que un buque en Alta
Mar se dedica a ese tipo de tráfico o actividades.

El art. 108.1 expone el principio de cooperación “Todos los Estados cooperarán
para reprimir el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas
realizado por buques en la alta mar en violación de las convenciones
internacionales.” Y, el art. 108.2 nos dice algo más importante y es que, “Todo
Estado que tenga motivos razonables para creer que un buque que enarbola su
pabellón se dedica al tráfico ilícito de estupefacientes o sustancias psicotrópicas
podrá solicitar la cooperación de otros Estados para poner fin a tal tráfico.”. Ello
viene a decir que habrá cooperación entre el Estado que sospecha y el Estado del
Pabellón para que autorice al primero para poder tomar una medida al respecto.

Existe , además , una Convención de Viena de 1988 en materia de represión de este
tipo de tráfico que no modifica demasiado el tema porque en una de sus
disposiciones viene a decir que si un Estado tiene motivos para creer que el buque
que enarbola pabellón de otro Estado Parte, de dicho Convenio, se dedica a este
tipo de tráfico comunicará la matrícula al Estado del Pabellón para que le confirme
la matrícula y, si este la confirma entonces se entiende autorizado para tomar
medidas adecuadas para reprimir ese tráfico pero, en definitiva, ese Convenio de
Viena no cambia el principio de cooperación que figura en el art. 108 de la
Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar.

En resumen, cooperación para la represión del tráfico, lo que requiere la
autorización del Estado del Pabellón del buque que se dedique a tal tipo de tráfico.

4) Transmisiones no autorizadas desde Alta Mar: Se refiere a transmisiones de
señales de radio y de televisión que, desde el Alta Mar se difunden a partir de
buques o de cualquier otra instalación; refiriéndose el art. 109 a ello. Y, el art. 110
asimismo cuando habla del derecho de visita también contempla el paso de estas
transmisiones no autorizadas de señales de radio y televisión en el Alta Mar desde
un buque o una instalación situado en Alta Mar.

Por tanto, por un lado hay derecho de visita y, por otro hay facultades que
reconoce el propio art. 109 a estado que no son el del pabellón del buque que
desde Alta Mar emite esas señales de radio o televisión.

174

lOMoARcPSD|2214158
Es de mención, el derecho de apresamiento recogido en el art. 109.4 “En la alta

mar, el Estado que tenga jurisdicción de conformidad con el párrafo 3 podrá, con
arreglo al artículo 110, apresar a toda persona o buque que efectúe transmisiones
no autorizadas y confiscar el equipo emisor.”

Finalmente, es de relevancia mencionar que el derecho de visita y las medidas de
apresamiento y enjuiciamiento no puede hacerlo cualquier Estado, sino sólo cierto
tipo de Estados que resultan del art. 109.3 “Toda persona que efectúe
transmisiones no autorizadas podrá ser procesada ante los tribunales de:
a) El Estado del pabellón del buque;
b) El Estado en que esté registrada la instalación;
c) El Estado del cual la persona sea nacional;
d) Cualquier Estado en que puedan recibirse las transmisiones; o
e) Cualquier Estado cuyos servicios autorizados de radiocomunicación sufran
interferencias.”

5) Buques apátridas y buques sin nacionalidad: Estos buques quedan a merced
de cualquier otro Estado, no están protegidos por el principio de jurisdicción
exclusiva. El art. 110 se refiere a estos buques que no tienen nacionalidad en el art.
110 d) , o buques que no tienen la nacionalidad del Estado que ejerce el derecho de
visita y están enarbolando otro pabellón para eludir la acción de su Estado del
Pabellón real.

Por tanto, el derecho de visita aquí es una actividad destinada para ver cuál es la
nacionalidad del buque porque se tienen motivos fundados para pensar que es un
buque que no tiene nacionalidad y que es un buque que utiliza fraudulentamente
un pabellón o tiene la nacionalidad del Estado mismo que ejerce la visita y, lo que
hace el buque es enarbolar falsamente otro pabellón distinto. De ahí, la
importancia de los documentos que acreditan la nacionalidad vía registro o
matriculación.

*Otras excepciones al derecho de jurisdicción exclusiva

1) Abordajes en Alta Mar: El art. 97 de la Cv contempla, como supuesto
excepcional al principio de jurisdicción exclusiva el caso de abordajes en Alta Mar.
Por ejemplo: Caso Lotus que trata de un abordaje en Alta Mar entre un buque turco
y uno francés, enunciando la costumbre negativa. En este supuesto la Corte decía
que Turquía que había detenido al Capitán del buque francés responsable de un
abordaje hecho en Alta Mar cuando el buque francés amarra en puerto turco. La
Corte dice que lo que ha hecho Turquía de imponer una sanción al catan francés de
un buque de pabellón francés no está prohibido por el derecho del mar, a pesar de
que, Francia decía que había una costumbre negativa , la Corte dice que la
costumbre puede ser negativa pero hay que demostrar que la conducta negativa
obedece a la conciencia del deber de abstenerse.

Así, la Convención de Naciones Unidas se ha ocupado del abordaje en Alta Mar y,
determinar qué Estados pueden ejercer su jurisdicción cuando se ha producido un
abordaje en Alta Mar para daños o lesiones de un buque de otro pabellón y
175

lOMoARcPSD|2214158
determinar qué Estado es competente y, será uno de los dos estados del pabellón y
el Estado del cual es nacional la persona responsable.

Las autoridades judiciales o administrativas serán las del Estado del Pabellón o del
Estado del que dichas personas sean nacionales. Por tanto, sólo los Estados podrán
ejercer su jurisdicción penal en esa situación (art. 97.1). Y, se prohíbe el
apresamiento, a menos que sea autorizado por el Estado del Pabellón , el buque
responsable no podrá ser culpable del abordaje, no podrá, por tanto, ser retenido
ni apresado , lo que se permite es el ejercicio de la jurisdicción por el Estado del
Pabellón o del que sean nacionales las personas responsables del incidente (art.
97.3).
2) Derecho de persecución: Es una excepción al principio de jurisdicción
exclusiva del Estado del Pabellón. El art. 111 lo regula en detalle e impone las
condiciones que tienen que darse para que se pueda perseguir hasta el Alta Mar y,
más allá del Alta Mar a un buque que ha vulnerado las leyes y reglamentaciones del
Estado que ha vulnerado la persecución. Así, el art. 111.1 contempla que la
persecución se inicia porque se ha infringido una ley o reglamento del Estado
ribereño o hay sospechas fundadas de ello.

La persecución para que sea conforme con el Derecho Internacional , se iniciará
mientras el buque perseguido o alguna de sus lanchas está en las aguas interiores,
Mar Territorial, Zona Contigua, Zona Económica Exclusiva, Plataforma Continental
o aguas archipielágicas si tal fuera el caso. Hemos de ponernos en la perspectiva de
un Estado que persigue a un buque que tiene pabellón de otro hasta el Alta Mar, e
incluso, más allá.

Si la persecución comienza en la Zona Económica Exclusiva es porque el buque ha
vulnerado las normas de ésta, si comienza en el Mar Territorial es porque ha
vulnerado normas de esta zona y así sucesivamente. Esto significa que, según el
espacio donde se inicie la persecución tiene que haberse producido una
vulneración a la norma y reglamentación del ribereño en relación con el espacio
desde donde se inicia la persecución.

à ¿Quién puede hacer la persecución? Buques y aeronaves de Guerra, Militares o
buques y aeronaves de Estado que tengan signos distintivos y estén autorizadas
por los Estado para ejercer el derecho a la persecución.

à ¿Cómo ha de ser la persecución? Continuada e ininterrumpida; desde que se
inicia hasta que culmina , con o sin éxito, porque hay un momento en el que se
puede seguir persiguiendo. Esto es así porque, a pesar de que, el Alta Mar es un
espacio libre donde hay sometimiento de un buque a jurisdicción exclusiva , la
persecución es una excepción. Así, sólo si se dan todas las condiciones , además de
las anteriores, se da una señal visual o auditiva al buque perseguido a una distancia
desde la cual pueda ser percibida esa señal visual o auditiva.

Así, siempre que el buque perseguido no penetre en el Mar Territorial de su Estado
o de cualquier otro Estado que no sea el perseguidor. En este espacio es en el que
necesariamente debe cesar la persecución (art. 111.3). En definitiva la persecución
no se puede ejercer en el Mar Territorial del otro Estado.
176

lOMoARcPSD|2214158
Finalmente, otra regla que tiene que ver con esto es la de los arts. 94 y 95 que dice
que los buques de Guerra y de Estado destinados a actividades que no son
comerciales tienen inmunidad frente a buques de otros Estado debiéndose
también respetar a contrapartida. Están sustraídos a la jurisdicción de cualquier
Estado que no sea el del Pabellón propio.

*Libertad de pesca: Los buques de cualquier Estado tienen derecho a , no sólo
navegar y sobrevolar el Alta Mar sino que, los buques que enarbolan su pabellón y
sus nacionales se dediquen a pescar los recursos vivos del Alta Mar.

Además, hoy un deber de cooperar para asegurar una explotación ordenado y
racional de los recursos pesqueros del Alta Mar. Estamos ante un espacio libre y se
podía pensar que la explotación de los recursos pesqueros pueden llevarse a cabo
de cualquier manera , incluso hasta el agotamiento de los barcos de pesca lo cual
ha generado tensión entre Estados ribereños y Estados de pesca en alta Mar , entre
ellos España.

La Convención permite al Estado ribereño adoptar medidas para la conservación
de peces razonables, o se contempla también el caso de las especies altamente
migratorias. En estos casos, la Convención de 1982 contiene el deber de cooperar
para una gestión ordenada de los recursos pesqueros.

La Convención de 1955 modifica , en parte, la Convención de 1982 para la
población de peces razonables y especies altamente migratorias permitiendo a un
Estado Ribereño tomar medidas en Altar Mar en relación a un buque que está
explotando poblaciones de peces transzonales y altamente migratorios. Lo
importante es que la Unión Europea es a parte de ella y, España es parte de ella.
Incluso, podrá ejercerse la fuerza en Alta Mar, en relación con buques de otros
países que se dedique a la explotación de esas especies pesqueras (no examen).

*Libertad de tendido de cables y tuberías submarinas en Alta Mar: En Alta
Mar todos los Estados , incluso sin litoral, tienen derecho al tendido de cables y
tuberías submarinas y a la realización de las operaciones relacionadas con el
tendido y la reparación de cables y tuberías submarinas.

Además, el art.115 de la Cv obliga a los Estados Parte a establecer las medidas
adecuadas para ejercer su jurisdicción e imponer sanciones adecuadas a quienes ,
de manera voluntaria o por negligencia culpable, causen daño a los cables y
tuberías que estén tendidas en el fondo del Alta Mar y, además todos los Estados
han de adoptar medidas legislativas necesarias para que sean indemnizados los
daños que sufren nacionales de otros países como consecuencia de no causar
daños a los cables y tuberías submarinos propios. Ejemplo: Pérdida de un arreo.

*Libertad de construcción de islas artificiales y otras instalaciones

*Libertad científica de investigación.

177

lOMoARcPSD|2214158
15.2 La Zona internacionales de los fondos marinos y oceánicos: delimitación
y régimen jurídico.

-‐Delimitación de la Zona: Es otro espacio de interés internacional. Se la denomina
también “la Zona”. La Zona está formada por los fondos marinos y oceánicos que
están más allá de las zonas sujetas a jurisdicción nacional. Por tanto, más allá de las
Plataformas Continentales. Así, lo normal es que sabiendo a que los ribereños
tienen obligación de depositar en la Secretaría General de Naciones Unidas las
mapas y coordenadas geográficas que permiten averiguar donde acaban su
Plataforma Continental o Zona Económica Exclusiva todo lo que está de ahí en
adelante es zona internacional de fondos marinos y oceánicos. Por tanto, el Alta
Mar tiene como fondo, normalmente, la zona salvo parte del Alta Mar que
corresponde a las Plataformas Continentales amplias de los estados que pueden
llegar hasta las 350 millas náuticas o hasta las 100 millas náuticas contadas desde
la isóbata de 2500 metros de profundidad.

Son los fondos abisales de los océanos donde, desde los 60 comienzan a realizarse
ciertas actividades exploratorias y se descubrieron que había importantes
recursos, sobre todo minerales nódulos polimetálicos , aparte de minerales
preciosos y de importante valor económico como la plata, el oro, el zinc y el platino
que son provechosos para el uso industrial.

Hoy, se sabe que aparte de estos recursos minerales hay otros recursos vivos que
pueden tener una aplicación industrial importante; se han rebajado las
expectativas de la explotación de los recursos minerales pero se descubren nuevas
utilidades para ello.

Finalmente, cabe mencionar que los Estados de Plataforma Continental ampliada
tiene obligación de pagar contribuciones o impuestos en especie a una
Organización Internacional que crea la Convención de 1982 que es la Autoridad
Internacional de Fondos Marinos y Oceánicos por la explotación de recursos
minerales que extraigan de la Parte de la Plataforma Continental que va más allá de
las 200 millas

-‐Régimen jurídico de la Zona

1) La acción normativa de las Naciones Unidas: Lo anterior, explica su
regulación jurídica puesto que, obedece al interés económico que los Estados
desarrollados han descubierto como posibilidades de explotación. A partir de ese
entonces hay Estados que vienen desarrollando actividades por sí mismos o a
través de empresas que ellos mismos patrocinan y eso ha hecho que se produjeran
los primeros movimientos para normar la actividad de la Zona.

Todo parte de un discurso que lanzó en Naciones Unidas el embajador de Malta
pidiendo que la Zona fuera Patrimonio Común de la Humanidad. En la declaración
de los 60 hubo otras acciones normativas que repitieron ese término que hoy ha
quedado vacío de contenido puesto que si observamos la Convención de 1982 y el
Acuerdo de interpretación de 1994 no tiene sentido.

178

lOMoARcPSD|2214158
Se quería que la Zona no pudiera ser reservada por nadie para sí, es decir, que
nadie pudiera adquirirla por ocupación , que los recursos fueran explotados en
beneficio de la humanidad mediante un régimen internacional de extracción de
recursos y, que se preservase adecuadamente el medio marino si se procedía a la
explotación de los recursos. Ello se plasma en una resolución de la Asamblea
General , esos principios jurídicos básicos, se recogen en la Resolución 2749 que,
se elabora tres años más tarde del discurso del embajador de Malta. Y, dicha
resolución dice que la Zona es Patrimonio Común de la Humanidad.

Esta resolución, que no es derecho obligatorio, tiene un valor jurídico que depende
que lo que luego ha hecho la Convención de 1982 y lo que ha hecho más tarde el
Acuerdo relativo a la aplicación de la Parte XI de la Convención reguladora de la
Zona. Por tanto, para saber el régimen jurídico de la Zona y el valor jurídico de esta
Resolución que habla del valor del Patrimonio Común de la Humanidad hay tres
momentos históricos clave:

- La Resolución del 70
- La Convención de 1982
- El Acuerdo de 1994 (fundamentalmente) que regula la aplicación de la
Parte XI de la Convención (la Zona)

Este acuerdo es una imposición de los países desarrollados que se opusieron a
firmar la Convención de 1982 sino se modificaba definitivamente la Parte XI. Todo
ello hay que observarlo desde la perspectiva de la negociación política
entendiéndolo; como Estados Unidos, Alemania, Reino Unido, la Federación Rusa,
la India, Brasil etc.. , que más o menos habían puesto sus ojos en lo que hay en “la
Zona” y, obviamente estaban en contra del Patrimonio Común de la Humanidad.

Estos exigieron una modificación en la Convención de 1982 si la Comunidad
Internacional quería que esos países entraran a formar parte del mismo.

2) El patrimonio común de la Humanidad y La utilización en beneficio de la
Humanidad: Por Patrimonio Común de la Humanidad debe entenderse la
exclusión de soberanía o de propiedad por parte de los Estados o de particulares.
Este principio jurídico excluye la posibilidad de apropiación (unilateral o en
grupo), así como el ejercicio de soberanía; incluso la existencia de un deber de
abstenerse de explotar la Zona en tanto entrara en vigor el régimen convencional
acordado.
En última instancia, el principio del Patrimonio Común de la humanidad significa
«la tendencia a la igualdad compensatoria de las desigualdades de los Estados, a
través de criterios equitativos {...]». Con el principio de la utilización en beneficio
de la humanidad se quiere expresar que todas las utilizaciones y utilidades
posibles de que sean objeto la Zona y sus recursos deben revertir en beneficio de la
humanidad, habida cuenta de las necesidades de los llamados países en desarrollo.
Ello supone, la existencia de un acuerdo sobre la creación de una organización
internacional que organice, controle y tenga poderes a tal fin. Estas afirmaciones,
deben ser matizadas:

179

lOMoARcPSD|2214158
a)La noción humanidad debe asumirse en cuanto mediatizada por los Estados en
su conjunto, o en conocida expresión, responde a la desintegración jurídico-‐estatal
de la Humanidad; si, alternativamente, podría pensarse en la Humanidad como
beneficiaría de derechos económicos, gestionados por la Autoridad, de nuevo son
los Estados, y en concreto los Estados Partes en la Convención, los receptores y
beneficiarios de las posibles utilidades resultantes.

b)En cuanto al reparto de beneficios, cabe señalar que tal noción tiende a
consolidar la idea de progreso general de la Sociedad Internacional, y descarta las
utilizaciones que puedan provocar o causar graves riesgos a tal progreso. Sin
embargo, cabe, , distinguir entre beneficios no separables de aquellos susceptibles
de reparto.

3) La autoridad de los fondos marinos internacionales: Los Estados pronto
aceptaron la creación de una Organización internacional como medio mediante el
cual se organizase la aplicación y eficacia de la normativa convencional y sus
principios inspiradores. Sin embargo, hubo dos posturas básicas de entender a la
Autoridad:

a) Como medio de registro y concesión de licencias y únicamente con cierto poder
reglamentado para autorizar actividades de exploración y explotación minera.

b) Como una Organización internacional con poderes plenos respecto de cualquier
utilización de la Zona y de sus recursos y en especial para explotar directamente
los nódulos polimetálicos.

3.1) En general, la Convención de 1982 estableció una Organización internacional,
la Autoridad, que era operativa directamente a través de un órgano llamado
Empresa. Se prevé expresamente que la Autoridad goza tanto de personalidad
jurídica internacional y de la capacidad jurídica, como de privilegios e
inmunidades. Son miembros de la Autoridad todos los Estados Partes en la
Convención.

3.2) Estructura orgánica.

-‐ La Asamblea, se trata del órgano plenario y competente para establecer las
políticas generales de la Autoridad como la protección del medio o la de
producción mineral. Su carácter de «supremo» se basa «en el principio de la
igualdad soberana de todos sus miembros». Ha visto reducidas sus competencias
por el Acuerdo de 1994 en favor del Consejo y de un nuevo órgano, el Comité de
Finanzas. La pauta general de actuación en las sesiones ordinarias consiste en
debates oficiosos seguidos de un comunicado de prensa.

-‐ El Consejo, órgano restringido de carácter ejecutivo y competente en todas las
materias concretas que incidan directamente en la explotación minera; su
composición es de 36 miembros, siendo muy conflictiva por representar ciertas
categorías de intereses reconocidos en la Convención.

180

lOMoARcPSD|2214158
Es más destacable la reforma introducida por el Acuerdo de 1994 en el

procedimiento de adopción de decisiones. Como norma general las decisiones de
los órganos de la Autoridad se adoptarán por consenso. En su defecto, se recurrirá
a la mayoría simple para los procedimientos y a la mayoría de dos tercios para las
cuestiones de fondo. Es más, la toma de decisiones se somete en sustancia a un
delicado sistema de equilibrios y contrapesos entre tres órganos, la Asamblea, el
Consejo y el nuevo Comité de Finanzas.

-‐ La Secretaría, órgano de carácter administrativo compuesto por funcionarios
internacionales y dirigido por un Secretario General con un mandato de cuatro
años renovables. Los funcionarios de la Autoridad no deben tener intereses
financieros en ninguna de las actividades relativas a la exploración y explotación
de l

-‐ La Empresa órgano operativo y de gestión que en nombre de la Autoridad está
llamado a realizar actividades directamente en la Zona. Viene subordinada a la
Asamblea y de modo especial al Consejo.

-‐ Se prevén órganos subordinados o subsidiarios técnicos y de asesoramiento
dependientes de los órganos principales.

4) La gestión de los recursos minerales de la Zona: En este ámbito más
concreto, la Parte XI de la Convención de 1982 se centraba básicamente en dos
aspectos:

a) El sistema de explotación (sistema paralelo): Determinaba las vías a través
de las cuales la Empresa y los Estados, y o entidades privadas por ellos
patrocinadas, podían realizar actividades mineras.

El primer supuesto contemplaba aisladamente a la Empresa, que efectuaría la
explotación cii nombre de la Autoridad, aunque su actuación quedaba subordinada
al requisito de rentabilidad. En el supuesto de Estados u otras entidades, podían
realizar actividades mineras mediante la obtención de un contrato de asociación
con la Autoridad. Estos solicitantes debían cumplir una serie de requisitos. Por
último, había una vía abierta a la participación de los países en desarrollo en las
actividades en la Zona y se articulaba mediante la institución de acuerdos
conjuntos con la Empresa y los requisitos de capacidad financiera y técnica, así
como el de la obtención de mayores beneficios financieros para la Autoridad en
menos tiempo.

Para que fuera eficaz el sistema paralelo se habían arbitrado, principalmente, dos
cauces: el primero, la reserva de áreas que consistía en que todo solicitante de un
contrato debía presentar un plan de trabajo que incluyera la descripción de un
área de explotación lo bastante extensa y de suficiente valor comercial estimado
para permitir dos explotaciones mineras.

Lo cierto es que el Acuerdo de 1994 sólo permite a la Empresa llevar a cabo
actividades de explotación «por medio de empresas conjuntas», ha anulado
expresamente la obligación de los Estados partes de financiar las actividades de la
181

lOMoARcPSD|2214158
Empresa, a suprimido la obligación de la transferencia de tecnología y en general
las cláusulas más gravosas de los contratos entre la Empresa y los particulares, y
ha exigido a ésta que sus actividades se sometan a las mismas condiciones
aplicables a los contratistas.
La segunda vía consistía en las cláusulas antimonopolio, que significan la
salvaguarda de las áreas contractuales en beneficio de todos los Estados.

El sistema de explotación podía ser modificado, ya que la Convención disponía que
a los quince años después de la primera explotación comercial comenzaría una
Conferencia de Revisión que en particular debería examinar rendimiento de las
áreas reservadas, la eficacia real de la Empresa, y si el régimen beneficiado a los
países en desarrollo. El plazo previsto de discusión era de cinco años, y si no
hubiese acuerdo tras doce meses más, se podía modificar el sistema por 3/4 de la
Conferencia. En cualquier caso, las enmiendas y modificaciones no afectan a los
derechos adquiridos en virtud de contratos existentes.

Esta posibilidad no ha llegado a darse y el Acuerdo de 1994 ha declarado inapli5les
varias de las disposiciones relativas a esa Conferencia de revisión.

b) Efectos de la explotación de los nódulos abisales: Se trata de aquellos efectos
no deseados en el comercio internacional y en el progreso económico de los países
en desarrollo que han encontrado su previsión en el reconocimiento a la Autoridad
de competencias en materia de política de recursos y establecimiento de límites a
la producción, por una parte, y en el establecimiento de ciertos mecanismos de
protección a los países en desarrollo, por otra.

En primer lugar, la política de recursos y los posibles límites deben de ser
compatibles con la satisfacción de la demanda mundial y en todo caso, los límites
constituyen una medida provisional. En segundo lugar. la Autoridad dará
protección a los países en desarrollo siempre que se demuestre el carácter
económico de los efectos adversos, a través de dos mecanismos: las medidas
compensatorias y las medidas preventivas. Pero ocurre que las medidas
compensatorias debían hacerse con cargo a los beneficios obtenidos por la
Organización y las medidas preventivas se ha concretado en la adopción de
acuerdos sobre productos básicos, que no serán globales sino entre productores en
los fondos marinos y los principales consumidores.

TEMA 15 LOS ESPACIOS DE INTERÉS INTERNACIONAL (CONT)

15.1 Los espacios polares: el Ártico y la Antártica

-‐Ideas Generales: Los territorios polares son los comprendidos entre los dos
polos y los 66º y 33’ de latitud norte que es la Región Ártica y los 60º de latitud sur
que es la Región o Continente Antártico, respectivamente.

El problema jurídico principal es si son aplicables a estas regiones los medios
examinados relativos a la adquisición de la soberanía territorial, y especialmente la
ocupación efectiva.
182

lOMoARcPSD|2214158
Finalmente, una distinción se impone entre la Zona Ártica y el territorio Antártico;

ella viene dada por las condiciones geofísicas, pues mientras el Ártico es
preferentemente una región marítima helada, la Antártica es una tierra cubierta
por una gruesa capa de hielo.

-‐El Ártico: Para la Región Ártica se ha empleado el denominado la teoría de los
sectores que consiste en atribuir a cada Estado con litoral en el Océano Glacial
Ártico la soberanía sobre todas las tierras comprendidas en un triángulo cuya base
está formada por las costas de los Estados, el vértice es el Polo Norte y los lados los
meridianos que pasan por los dos extremos del litoral de cada Estado. Mediante
esta teoría, se proyecta la soberanía de los ribereños sobre todas las tierras e islas
situadas dentro de su sector, pero en ningún caso sobre las aguas y hielos del
mismo. En la actualidad el desarrollo técnico y el interés de los ribereños ha
posibilitado que todos los territorios de esta región estén sometidos a la soberanía
de los distintos Estados árticos, no existiendo conflictos al respecto.

En cuanto a los espacios marinos y las formaciones de hielo del Ártico fuera o más
allá del mar territorial, zona contigua, plataforma continental y zona económica
exclusiva de los ribereños, quedan sujetos al régimen propio de los espacios
comunes de interés internacional, formando parte concretamente del alta mar y de
la Zona internacional de los fondos marinos y oceánicos de acuerdo con la
Convención de 1982 sobre el Derecho del Mar y la práctica de los Estados al
respecto.

-‐La Antártida: Para la Antártida se han buscado por diversos países varios
presuntos títulos tales como el “descubrimiento” y el de la “ocupación simbólica”.
Junto a ella se han aducido la “teoría del control”, consistente en ejercitar el poder
administrativo sobre zonas desérticas desde una posesión alejada de dichas zonas.

También encontramos la “teoría de los sectores” sobre cuya base se pretende el
reparto entre los Estados que se encuentren en la vecindad de las tierras polares
en condiciones geográficas determinadas. El sector corresponde a un triángulo
esférico, cuyo vértice es el Polo y los lados son los meridianos y paralelos
geográficos que toquen idealmente extremos de la costa de territorios o
dependencias de los Estados que reclaman territorios polares.

Finalmente, cabe destacar la “teoría de los cuadrantes” consistente en una
combinación de la noción geográfica del cuadrante con la noción del sector. Según
esta tesis, en cada cuadrante tendrían derechos preferenciales los países más
próximos, y la extensión de cada sector correspondiente a los distintos países se
determinaría según el valor de los títulos antárticos de cada uno de ellos.

El Tratado Antártico surge de la necesidad de alcanzar un compromiso sobre las
diferencias territoriales planteadas, así como de procurar una adecuada protección
del frágil medio ambiente antártico. A partir del mismo, se ha desarrollado un
amplio conjunto de reglamentaciones y tratados que forman el denominado
“sistema del Tratado Antártico”.

183

lOMoARcPSD|2214158
Entre los compromisos y objetivos fundamentales que se recogen en el Tratado

destacan los siguientes:

a) El compromiso de que la Antártida se utilizará exclusivamente para fines
pacíficos, prohibiéndose toda medida de carácter militar.

b) La posibilidad de enviar personal o equipos militares, pero sólo para
realizar investigaciones u otros fines pacíficos.

c) Promover la cooperación internacional en la Antártida a base de
intercambios de información, personal científico, observaciones y
resultados.

d) Las Partes en el Tratado tendrán derecho a designar observadores, que
podrán llevar a cabo las inspecciones previstas en el propio Acuerdo, para
lo que tendrán libertad de acceso a todas las regiones.

e) Se prohíben las explosiones nucleares y la eliminación de desechos
radiactivos.

f) Se podrán llevar a cabo observaciones aéreas en cualquier momento.

g) Las Partes estarán obligadas a informarse sobre las expediciones que se
organicen o partan de su territorio, así como de las estaciones ocupadas por
sus nacionales y del personal o equipos militares que se proyecta introducir
en la Antártida.

h) Se prevén reuniones periódicas de representantes de las Partes para
consultas y recomendaciones de medidas relativas al uso, facilidades para la
investigación y cooperación científica y ejercicio de los derechos de
inspección y las relacionadas con el ejercicio de la jurisdicción, la protección
y conservación de los recursos vivos de la Antártida.

i) Se prevé que las controversias se arreglarán por medios pacíficos, a
elección de las Partes y, si no se arreglaran por dichos medios, se diferirá el
asunto al T.I.J.

j) Ninguna disposición del Tratado se interpretará como renuncia a los
derechos de soberanía territorial o de reclamaciones territoriales, como
menoscabo de los fundamentos de dichas reclamaciones territoriales o
como perjudicial a las posiciones de las Partes para lo relativo al
reconocimiento o no del derecho de soberanía. Por el contrario, ningún acto
o actividad realizada en virtud del Tratado constituirá fundamento para las
reclamaciones territoriales ni para crear derechos de soberanía en la
región.

Las Partes que podrán participar en las reuniones consultivas son los doce Estados
contratantes originales del Tratado y aquellos otros Estados que se hayan adherido
al mismo siempre y cuando demuestren su interés en la Antártida mediante la
184

lOMoARcPSD|2214158
realización en ella de investigaciones científicas importantes, exigiéndose además,

para alcanzar la condición de Parte consultiva, el voto unánime de todas las que lo
sean en ese momento.

Las recomendaciones son adoptadas por unanimidad, deben ser aprobadas por
todas las Partes consultivas y, tienen valor jurídico de verdaderos acuerdos
internacionales. Junto a estas recomendaciones, deben tenerse en cuenta también
los Tratados internacionales, negociados también por las Partes consultivas. Ello
otorga a las Partes consultivas un estatuto privilegiado en el desarrollo y la gestión
del sistema antártico y matiza de alguna forma la calificación de la Antártida como
un espacio común o de interés internacional.

No obstante, puede observarse que el Tratado sobre la Antártida ha supuesto la
creación de unas bases firmes para la cooperación entre los Estados interesados y,
aunque no se renuncia en el mismo a las reivindicaciones territoriales previas, las
congela al mismo tiempo que prohíbe nuevas reivindicaciones durante su vigencia.
La eficacia del sistema y el acuerdo sustancial de los Estados Partes sobre el mismo
explica que a pesar de haberse cumplido el plazo a partir del cual permite que
cualquiera de las Partes consultivas solicite la celebración de una Conferencia de
revisión del mismo, ninguna lo haya hecho hasta el momento. Ahora bien, la
diferencia establecida en el sistema antártico entre los Estados que son Partes
Consultivas y los demás Estados han llevado a que un gran número de Estados en
desarrollo pretenda una mayor internacionalización del régimen, reivindicando la
consideración de la Antártida como Patrimonio Común de la Humanidad.

15.2 El espacio ultraterrestre: delimitación, principios y régimen jurídico.
Hasta la segunda mitad del siglo XX el llamado espacio ultraterrestre no sería
objeto de reglamentación jurídica.

-‐Instrumentos internacionales que componen el derecho del espacio
ultraterrestre: En el
plano de la preparación de los instrumentos internacionales debemos destacar la
Organización
de las Naciones Unidas, que ya el 12 de diciembre de 1959 creó la “Comisión sobre
la utilización del espacio ultraterrestre con fines pacíficos”.
Destaca en primer lugar la «Declaración sobre los principios que deben regir las
actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio
ultraterrestre», contenida en la Resolución 1962 (XVIII) de 13 de diciembre de
1963, y la posterior Resolución 2222 (XXI) de 19 de diciembre de 1966 en la que se
recogía el Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los
Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y
otros cuerpos celestes. Posteriormente, y en orden a procurar el desarrollo de los
185

lOMoARcPSD|2214158
grandes principios y objetivos obtenidos en el Tratado de 1967 se aprobaría:

(España es parte en todas)

a) La Resolución 2345 (XXII) de 19 de diciembre de 1967 en la que se recoge
el Acuerdo sobre el salvamento y la devolución de astronautas y la
restitución de objetos lanzados al espacio ultraterrestre, abierto a la firma
el 22 de abril de 1968, y que entraría en vigor el 3 de diciembre del mismo
año —España se adhirió el 23 de enero de 2001;

b) La Resolución 2777 (XXVI) de 29 de noviembre de 1971, en la que se
recoge el Convenio sobre la responsabilidad internacional por daños
causados por objetos espaciales, abierto a la firma el 29 de marzo de 1972;

c) La Resolución 3235 (XXIX) de 12 de noviembre de 1974. en la que se
recoge el Convenio sobre el Registro de objetos lanzados al espacio
ultraterrestre, abierto a la firma el 14 de enero de 1975,; y

d) la Resolución 34/68 de 5 de diciembre de 1979. en la que se recoge el
Acuerdo que debe regir las actividades de los Estados en la Luna y otros
cuerpos celestes.

-‐ Concepto y delimitación del espacio ultraterrestre. La órbita
geoestacionaria: Ni el Tratado de 1967 ni los demás instrumentos internacionales
que conforman el Derecho del espacio ultraterrestre aportan una definición de este
espacio. A nivel doctrinal, y en la Subcomisión de Asuntos Jurídicos de la Comisión
sobre el espacio ultraterrestre de las Naciones Unidas, se han defendido muchas
teorías para solucionar esta cuestión. Cabría sintetizarlas, de acuerdo con un autor
español en:

1) Criterios científicos: Consistentes bien en situar el límite en el lugar en el
que acaba la atmósfera, bien en situarlo en el límite del campo gravitatorio
terrestre.

2) Criterios funcionales: Que atienden a la altura en la que es posible el vuelo
en la atmósfera de una aeronave, o bien al punto más bajo en el cual haya
sido colocado en órbita alrededor de la Tierra un satélite artificial.

3) Criterios zonales, o sea, considerar que el espacio aéreo posee un límite
máximo de 90, 100 ó 110 kilómetros de altura.

En cualquier caso, sigue pendiente de solución la cuestión de determinar las
fronteras entre el espacio aéreo y el espacio ultraterrestre. En este punto se ha
suscitado, además, un problema particular relacionado con lo que se conoce como
órbita geoestacionaria o, más específicamente, como la órbita de los satélites
sincrónicos geoestacionarios. La órbita geoestacionaria se sitúa a 35.871
kilómetros sobre la línea ecuatorial de la Tierra, y en ella el periodo de rotación de
un satélite artificial es sincrónico y, por tanto, es igual respecto al período de
rotación de la Tierra alrededor de su eje (satélite sincrónico), lo que permite a un
186

lOMoARcPSD|2214158
satélite colocado en esta órbita aparecer estacionario en el cielo cuando es visto

desde la Tierra.

-‐Principios contenidos en el Tratado sobre el Espacio Ultraterrestre: Los
grandes principios que rigen el Derecho del espacio ultraterrestre vienen definidos
en el Tratado General del Espacio de 1967.

La exploración y utilización del espacio ultraterrestre deberá hacerse «en
provecho y en interés de todos los países», sea cual fuere su grado de desarrollo
económico y científico, «e incumben a toda la humanidad», tal como se dispone en
el art. 1, párrafo primero del Tratado de 1967. Sobre esta base, los grandes
principios recogidos en el Tratado de 1967 son los siguientes:

1.º El de libertad de exploración y utilización del espacio ultraterrestre a todos los
Estados sin discriminación (art. 1).

2.° El de igualdad en la exploración y utilización (art. 1). Como es obvio, la referida
igualdad es más teórica que real; pero el propio Tratado impone, como vimos, su
correctivo a la desigualdad de hecho al prescribir que «deberá hacerse en
provecho y en interés de todos los países sea cual fuere el grado de desarrollo
económico y científico».

3.° El de no apropiación, ya que se prescribe que «el espacio ultraterrestre incluso
la Luna y otros cuerpos celestes, no podrán ser objeto de apropiación nacional por
reivindicación de soberanía, uso u ocupación, ni de ninguna otra manera» (art. II).

4.° El de utilización para fines pacíficos, ya que se prohíbe expresamente la
colocación en órbita de armas nucleares ni de otro tipo de destrucción masiva,
emplazarlas o colocarlas en el espacio ultraterrestre y establecer bases,
instalaciones y fortificaciones militares o efectuar ensayos con fines militares (art.
IV).

5.° El principio de imputabilidad de responsabilidad a los Estados por las
actividades que realicen en el espacio ultraterrestre sus organismos
gubernamentales o no gubernamentales. En el caso de actividades realizadas por
una Organización internacional serán imputables a ésta y a los Estados partes en la
misma (art. VI).
6.° El principio de cooperación y asistencia mutua en las referidas actividades (art.
IX) y, finalmente,

7.° El principio de subordinación al DI, ya que, según se prescribe en el art. III del
Tratado, «los Estados partes [...] deberán realizar sus actividades de exploración y
utilización [...] de conformidad con el Derecho Internacional, incluida la Carta de
las Naciones Unidas [...]

-‐La luna y los espacios celestes: En el Acuerdo de 1979, que resulta de aplicación
a la Luna y otros cuerpos celestes del sistema solar distintos de la Tierra —excepto
en los casos en que, con respecto a alguno de esos cuerpos celestes, entren en vigor
187

lOMoARcPSD|2214158
normas jurídicas específicas— (art. 1). Se persiguen cuatro objetivos

fundamentales:

1) Evitar que la Luna se convierta en zona de conflictos internacionales: en el
Acuerdo de 1979 se dispone que todos los Estados partes utilizarán la Luna
exclusivamente con fines pacíficos al igual que ya se preveía en el Tratado de 1967
(art. IV)—; prohibiéndose no sólo recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza en la
Luna, sino también poner en órbita alrededor de ésta objetos portadores de armas
nucleares o de cualquier otro tipo de armas de destrucción en masa, ni colocar o
emplear esas armas sobre o en la Luna, así como establecer bases, instalaciones y
fortificaciones militares (art. 3).

2) Favorecer la igualdad entre los Estados en la exploración y utilización de la Luna
y otros cuerpos celestes: en la misma línea también que el principio de libertad e
igualdad proclamado en el Tratado de 1967 (art. 1), en el Acuerdo de 1979 se
dispone que los Estados partes tienen derecho a explorar y utilizar la Luna sin
discriminación de ninguna clase, y sobre una base de igualdad (art. 11.4); a cuyo
efecto se declara que la Luna y sus recursos naturales son Patrimonio Común de la
Humanidad (art. 11.1), no pudiendo ser objeto de apropiación nacional mediante
reclamaciones de soberanía, por medio del uso o la ocupación, ni por ningún otro
medio (art. 11.2); apuntándose también que ni la superficie de la Luna, ni ninguna
de sus partes o recursos naturales podrán ser propiedad de ningún Estado,
organización internacional intergubernamental o no gubernamental, organización
nacional o entidad no gubernamental, ni de ninguna persona física (art. 11.3).

3) Regular los beneficios que se puedan derivar de la exploración y explotación de
sus recursos naturales: de acuerdo con los principios anteriores, la exploración y
utilización de la Luna incumbirán a toda la Humanidad y se efectuarán en provecho
y en interés de todos los países, sea cual fuere su grado de desarrollo económico y
científico, teniéndose debidamente en cuenta los intereses de las generaciones
actuales y venideras, así como la necesidad de promover niveles de vida más altos
y condiciones de progreso y desarrollo económico y social de conformidad con la
Carta de las Naciones Unidas (art. 4). Junto a ello, y por lo que se refiere a la
explotación de los recursos naturales de la Luna los Estados partes se
comprometen a establecer, cuando esa explotación esté a punto de llegar a ser
posible, un régimen internacional (art. 11.5).

4) Promover el máximo grado de cooperación internacional: todas las actividades
relativas a la exploración y utilización de la Luna se guiarán —en la línea de lo
dispuesto en el art. IX del Tratado de 1967— por el principio de la cooperación y la
asistencia mutua, debiendo ser lo más amplia posible y llevarse a cabo sobre una
base multilateral o bilateral o por conducto de organizaciones internacionales
gubernamentales (art. 4.2). Y junto a los deberes de asistencia a las personas y
objetos en peligro, a los que nos referiremos más adelante, se dispone también que
todos los vehículos espaciales, el equipo, el material, las estaciones y las
instalaciones pertenecientes a un Estado que se encuentren en la Luna serán
accesibles a los demás Estados con el fin de comprobar que sus actividades de
exploración utilización de la Luna son compatibles con las disposiciones de este
Acuerdo (15.1).
188

lOMoARcPSD|2214158
Además, los Estados, al explorar y utilizar la Luna, tomarán las medidas necesarias
para que no sólo no se perturbe el actual equilibrio de su medio, como
consecuencia de la introducción en él de modificaciones nocivas, por su
contaminación perjudicial con sustancias que le sean ajenas o de cualquier otro
modo, sino que tampoco perjudiquen el medio de la Tierra por la introducción de
sustancias extraterrestres, o de cualquier modo (art. 7.1): debiendo informar
acerca de las zonas de la Luna que tengan especial interés científico a fin de que se
considere la posibilidad de declarar esas zonas reservas científicas internacionales,
para las que han de concertarse acuerdos de protección especiales (art. 7.3).

-‐Las personas y los objetos del Espacio ultraterrestre

1) Jurisdicción y control y Registro de objetos: Al margen del Tratado del 66
hay otros Convenios complementarios que desarrollan algunas de las previsiones
que sólo se ven con carácter general.

En cuanto a la jurisdicción, al ser Patrimonio Común de la Humanidad, no está bajo
soberanía del Estado, ningún estado puede ejercer soberanía o competencia
territorial sobre es espacio ultraterrestre, lo que hace es que se establece
jurisdicción del pabellón o del Estado de la bandera. De este modo que será la
matrícula o el registro del artefacto el que determine la jurisdicción de este objeto
y de las personas que están en él. El tema de la jurisdicción exclusiva del Estado del
Pabellón, se pormenoriza en un Convenio de 1975 sobre registro de objetos
lanzados al espacio ultraterrestre que obliga a los Estados a inscribirse en un
Registro Asociado a las características de los artefactos que lance al Espacio
Ultraterrestre. Además de la matriculación será necesario un número mínimo de
informaciones para el Secretario General de Naciones Unidas. Si hubiera personas
y artefactos de distinta nacionalidad se podría dar la concurrencia de una doble
jurisdicción. Entonces, la jurisdicción sería siempre la del Estado del artefacto. Y,
en caso de entrar en una base espacial, todos los acontecimientos que concurran
dentro del objeto estarán bajo la jurisdicción de la nave o artefacto que se
matricule o esté registrado.

Problema distinto es el ensamblamiento de una nave que tenga diferentes
nacionalidades porque no es un objeto lanzado al espacio ultraterrestre siendo de
varias nacionalidades habiendo de observarse el Convenio correspondiente.

2) Salvamento y devolución de personas y astronautas: Además hay otro
Convenio del 1968 sobre Salvamento y Devolución de astronautas que recoge
obligaciones más detalladamente las medidas de comportamiento para salvar y
devolver a su estado de nacionalidad a un astronauta que haya sufrido algún
accidente, es decir, es un deber de salvamento y devolución.

El Tratado de 1967 define a los astronautas como los enviados de la tierra al
espacio ultraterrestre. Así, hay solidaridad con ellos. Pero, también con la caída de
un artefacto u objeto espacial, salvando al objeto y devolviéndolo al Estado al que
pertenezca.

189

lOMoARcPSD|2214158
-‐Responsabilidad Internacional por actividades realizadas en el espacio

ultraterrestre, incluidos la luna y otros cuerpos celestes. Arreglo de
controversias: El Régimen de responsabilidad internacional en el espacio
ultraterrestre ocasionado por actividades espaciales tiene una singularidad
especial. Es un régimen de responsabilidad objetiva bajo ciertas condiciones
donde, se prescinde del vínculo de la nacionalidad y del agotamiento previo de los
recursos necesarios en cualquier reclamación internacional. Es un régimen
singular tanto por los sujetos que pueden instar la responsabilidad internacional
como por los objetos lanzados al espacio ultraterrestre. Se recoge en el Convenio
sobre la responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales
de 1972 que desarrolla algunos artículos genéricos del Tratado del 1966. Este
Convenio establece dos clases de responsabilidad:

a) La responsabilidad por culpa, que sería por lesiones a los bienes y a la
vida en virtud de la cual se indemnizará por todos los daños.

b) La responsabilidad objetiva, absoluta o por riesgo.

Se aplicará una u otra según el lugar en el que se produzcan los daños, si el daño es
en el espacio ultraterrestre la responsabilidad será por culpa, es decir, es la
responsabilidad tradicional, exigiéndose, además de la relación causa-‐efecto la
exigencia de demostrar que se ha infringido normas del espacio ultraterrestre con
carácter deliberado o negligente pero si los daños se producen en la tierra o en
una aeronave en vuelo, se establece el único régimen de responsabilidad
internacional objetiva del mundo, lo que implica que para que haya
responsabilidad se tiene que demostrar la relación causa-‐efecto pero sin la
necesidad de que haya negligencia ni dolo. Así, es más directa, automática,
inmediata y fácil de probar. Es el único Convenio en el que se recoge la
responsabilidad objetiva internacional, porque el resto se basa en el hecho ilícito
internacional, esto es, un comportamiento del Estado contrario al Derecho
Internacional.

Ahora bien, es la única responsabilidad internacional objetiva que se establece en
el Derecho Internacional Público, pero, no es la única responsabilidad objetiva,
porque existe otros convenios sobre todo en materia de daños ocasionados por los
petroleros, transportistas de hidrocarburos o elementos nucleares que establecen
una responsabilidad objetiva pero interna del propietario del armador o del buque
y sólo subsidiariamente responderá el Estado hasta una cierta cantidad. La
responsabilidad será solidariamente cuando haya varios Estados.

Para exigir Responsabilidad Internacional se exige cumplir dos criterios; por una
parte, sólo el Estado de la Nacionalidad de la víctima puede pedir la reclamación; y
por otra parte, habrá de haber agotado previamente los recursos internos. Sin
embargo, estas dos reglas se flexibilizan en la Convención de 1972.

a) Nacionalidad de la víctima: lo normal sería que sólo el Estado de la
nacionalidad pueda ejercer la reclamación internacional diplomática para
hacer valer sus derechos, sin embargo en este Convenio se establece que
además lo podrá presentar el Estado territorial (donde se produjeron los
190

lOMoARcPSD|2214158
daños) y, en defecto de los dos anteriores podría ejercerlo el Estado de

residencia permanente de la víctima.

b) Agotamiento previo de los recursos internos: Agotar todas las vías
administrativas y judiciales a nivel interno (1º y 2º instancia, casación,
constitucional) del Estado infractor. Esto es así para permitir que este
Estado pueda recurrir a sus órganos para enmendar su infracción, error o
incumplimiento. Este requisito puede exigirse siempre, salvo pacto en
contrario. En este convenio, se elimina este requisito porque no hay
relación de causalidad ni tampoco ningún tipo de hecho ilícito ni ninguna
relación real.

191

lOMoARcPSD|2214158
V. LA PERSONA Y LOS PUEBLOS ANTE EL DERECHO INTERNACIONAL

TEMA 16. LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA DE LOS PARTICULARES

16.1 Concepto y naturaleza jurídica

Únicamente el Estado de la Nacionalidad de la víctima es el que puede interponer
la reclamación a otro Estado para proteger los derechos vulnerados de sus
particulares, que son víctimas del hecho ilícito internacional. Sólo, en casos
excepcionales, podrán acudir los particulares, personalmente, ante la jurisdicción
Internacional. Así, el individuo sólo en ocasiones es sujeto de Derecho
Internacional y no objeto a pesar de ser sujeto de derechos y obligaciones. Esto es
así porque no cumplen los requisitos para ser sujeto de Derecho Internacional,
porque a pesar de ser sujeto de derechos y obligaciones no tiene legitimación para
acudir ante una instancia internacional. Por tanto, prima la protección diplomática
de un Estado hacia sus particulares.

La protección diplomática de los particulares es la facultad o derecho (no
obligación) de un Estado de presentar una reclamación frente a otro por cometer
un hecho ilícito internacional contra uno de sus nacionales. Fundamentalmente, es
un medio de exigir responsabilidad internacional. Y, tiene la peculiaridad de que el
hecho ilícito ha sido contra una persona física o jurídica nacional del Estado y no
contra un Estado directamente sino de un particular.

De este modo, corresponderá ejercer la protección diplomática a los órganos del
Estado como Gobierno o al Ministerio de Asuntos Exteriores y, éstos dirán si se
puede o no presentar protección diplomática, ello lo dispone un Real Decreto de
1985. (Ojo! No necesariamente llevan a cabo la protección diplomática las
embajadas). Ahora bien, dicha representación podrá llevarse a cabo por el Ministro
de Asuntos Exteriores, una persona ad hoc o, que el Ministro de Asuntos Exteriores
ordene a la embajada o consulado que haga dicha representación.

La segunda cuestión es si la protección diplomática es una facultad o una
obligación para el Estado y, hay que mencionar que es una facultad. El Estado no
está obligado por el Derecho Internacional Público para presentar una reclamación
ante el Derecho Internacional. Esto es así porque los Estados tienen un amplio
margen de discrecionalidad. De todos modos, lo más normal, es que el Estado
ejercite la protección diplomática pero, quizás en el momento más idóneo o en el
momento de oportunidad política. Pero, a partir de ahí, el derecho interno puede
regularlo como desee, es decir, como obligación o facultad de los Estados.

En Alemania, por ejemplo, siempre se da la protección diplomática salvo que vaya
en perjuicio de los derechos esenciales del Estado. De este modo, si depende del
Derecho interno diremos que la Constitución española de 1978 no recoge ninguna
disposición que regule el ejercicio de la protección diplomática, si bien hubo una
propuesta en el proceso constituyente pero, desapareció y, únicamente en el
Preámbulo se menciona.

192

lOMoARcPSD|2214158
Ahora bien, la cuestión es que la jurisprudencia española, poco a poco, ha tendido,
al menos, a subrayar, si no la obligación del Estado sí al menos, la responsabilidad
patrimonial del este cuando como consecuencia del no ejercicio de la protección
diplomática el daño se derive para el particular español. Pero, si no existe, stricto
sensu, un obligación jurídica por parte del Estado de ejercer la protección
diplomática para defender los derechos de los españoles que hayan sido
vulnerados en el extranjero , sí es cierto que se apunta a una tendencia a que si hay
perjuicio para el particular habrá responsabilidad patrimonial del Estado español
para el particular. Ello deriva del art. 139 de la LRJCA y de la Constitución, es la
responsabilidad de la Administración por el funcionamiento normal o anormal de
los servicios públicos , siendo un principio general del derecho administrativo
porque el funcionamiento anormal sería no ejercitar la protección diplomática si
ello crea un perjuicio.

No hay jurisprudencia clara en todos los supuestos. Pero, ha habido dos supuestos
en los que sí se obliga a indemnizar. Pero, no son estrictamente aplicables a la falta
de protección diplomática sino porque, en ambos casos, la Administración
española, estaba implicada en el hecho ilícito, directa o indirectamente, y , de
hecho, lo que hace el Tribunal Supremo es tener en cuenta la implicación de la
Administración española en el hecho ilícito internacional en la realización del daño
y, ello es lo tenido en cuenta para la determinación de la indemnización.

à STS de 1974: Televisión Española difunde información que no dejaba en buen
lugar al régimen político de Guinea Ecuatorial y, éste estableció multas a los
empresarios españoles en ese país y, éstos recurren ante la instancia y se
determina por el Tribunal Supremo la responsabilidad patrimonial de la
Administración española porque hay una relación de causalidad entre la lesión o
hecho ilícito provocado a los españoles y el daño.

à STS de 1986: Trata de que pescadores y armadores Canarios fueron detenidos
en Mauritania por pesca ilegal en sus aguas, deteniéndoseles por un tiempo más
que prudencial en puerto mauritano y, el buque terminó hundiéndose. El caso es
que, entre otras cuestiones, hay intervención directa de la Administración española
porque la embajada española en Mauritania envió un telegrama a la Asociación de
Pescadores de Las Palmas diciéndoles que podían faenar en las costas Mauritanas
porque el Acuerdo de Pesca entre estos países estaba listo. Pero, fue un desliz
porque aún no se había cerrado el acuerdo ni negociaciones. Fruto de este
telegrama el Tribunal Supremo condena a la Administración española a
indemnizar por los daños causados a los pescadores.

à Caso de arrendamiento a un diplomático: Este supuesto trata de que una
señora española había arrendado una vivienda a un diplomático italiano, con
inmunidad, y éste no le paga el arriendo. Así, se exige a las autoridades españolas
que hagan todos los esfuerzos diplomáticos para el cumplimiento del débito.

Tras la observancia de estos supuestos, podemos decir que hay una línea
jurisprudencial clara a que la Administración de España , en los casos en los que no
presenta la protección diplomática se vea obligada a la responder
patrimonialmente por el anormal funcionamiento de los servicios públicos. Sin
193

lOMoARcPSD|2214158
embargo, distinto de esto es que se ejercite la protección diplomática y no se logre

lo pretendido. Por tanto, parece que hay una vía destinada a que haya una
responsabilidad patrimonial de la Administración española cuando no se haya
ejercitado protección diplomática. Y, también está el principio de igualdad de
sacrificio ante las arcas públicas, sobrevolando esta materia.

Finalmente, habría que hacer mención a la cláusula Calvo que se suele poner en los
contratos de los países latinoamericanos con sus inversores. Mediante esta
cláusula , que figura en los contratos, los particulares renuncian al ejercicio de la
protección diplomática. Las consecuencias que tienen es que en caso de
controversias, incumplimiento del contrato, diferencias en la interpretación del
contrato o , aplicación del contrato, el particular o inversor renuncia al ejercicio de
la protección diplomática y se someten al arbitraje privado. En estos casos el
inversor extranjero tiene varios sistemas de garantía porque no se fía de los
tribunales. Dicho arbitraje se hará por personas que nombren las partes y que
tengan su legítima confianza, emitiéndose un laudo que vincularía a las partes.
Sin embargo, la cuestión que se ha planteado es que esta cláusula no es propia de
este siglo sino de parte del s. XIX y principios del s. XX porque los Estados latino
americanos tuvieran crisis financieras importantes de la Hacienda Pública y, se
presentaron grandes reclamaciones de los Estados de los inversores y, para
compensar la balanza de las reclamaciones incluían la cláusula Calvo. Ahora bien,
los efectos jurídicos de la Cláusula Calvo es que no vinculan al Estado a menos que
sea un representante del Estado el que la acepte. Así, que dicha cláusula sólo
tendrá efectos cuando lo haga el Estado.

16.2 Condiciones de ejercicio

Desde que se produce el hecho ilícito sin más no se puede ejercitar la protección
diplomática sino que, además son necesarios dos requisitos:

1) Nacionalidad de la reclamación: Sólo puede realizar la protección
diplomática el Estado de la víctima del hecho ilícito
2) El agotamiento previo de los recursos internos.
3) Algunos establecen un tercer requisito que el de las manos limpias pero no
es estrictamente necesario. Tiene consecuencias en la reparación y no en las
condiciones.

Ambos requisitos tienen una naturaleza jurídica dispositiva, es decir, no cabe pacto
en contrario con ellos, es decir se habrá de estar expresamente a lo previsto.

1.1) Nacionalidad de la reclamación:

El único Estado que puede ejercer la protección diplomática es el que sea nacional
la persona salvo pacto en contrario por el vínculo jurídico político del nacional con
su Estado. Y, sobre ello hay que hacer varias precisiones.

1.1) Que la nacionalidad sea continua desde que se produce el hecho ilícito
hasta el ejercicio de la protección diplomática: Esto significa que la
nacionalidad debe ser la misma desde que se realiza el hecho ilícito y aquel Estado
194

lOMoARcPSD|2214158
que realiza o ejerce la protección diplomática. No debe haber cambios. Ello es así
para evitar fraudes de ley. El cambio dependerá del pero del Estado frente al que
hace el hecho ilícito. Es probable que una persona cambie de nacionalidad para que
un Estado más fuerte la proteja.

Sin embargo este tiene algunas excepciones: Que el motivo sea por cambios
involuntarios de la persona, es decir, imposición. Esto no es habitual pero ocurre
en los casos de que una mujer se casa con un extranjero perdiendo su nacionalidad.
Hay incluso casos de apatridia.

1.2) Casos de doble nacionalidad: Aquí nunca se podrá presentar la protección
con la nacionalidad compartida porque la protección diplomática se basa en una
protección ante un Estado Extranjero. La jurisprudencia ha dicho que el derecho
subyace en el Estado en que la persona tiene la nacionalidad efectiva.

Por ejemplo: Casos Notevon STIJ (1955). Es un alemán que de pequeño se va a
Guatemala, y adquiere nacionalidad en Liendchestein. Guatemala le confisca sus
bienes y, Notevon piden a Liendchestein que ejerza la protección diplomática
oponiéndose Guatemala a ello porque dice que su nacionalidad no es auténtica y, el
TIJ corrobora lo dicho por Guatemala.

La realidad es que la protección internacional se puede presentar por ambos
Estados pero, la cosa es que el otro no pude o no tiene por qué soportarlo porque
la nacionalidad no sería real. De este modo, sólo se pude imponer con la nacional
real y, no con la ficticia, basándonos en el principio de la efectividad. En resumen
sólo podrá presentar la protección el estado de nacionalidad real , efectiva o
auténtica.

1.3) Nacionalidad de las personas jurídicas: Esto ha sido resuelto por el TIJ en
el Caso Barcelona Traction de 1970. Se da la solución de que , a la hora de la
protección diplomática a una persona jurídica hay que tener en cuenta varios
criterios: donde se constituyó, donde están sus filiales, su domicilio social,
domicilio de los accionistas etc.. El TIJ opta por permitir la protección diplomática
al lugar de constitución de la misma que, normalmente coincide con su domicilio.
Ello puede llevar a problemas pero, el TIJ considera que es el criterio más seguro
jurídicamente.

Para explicar el caso de 1970 diremos que la Sociedad Barcelona Traction tiene
filiales en España y, se va a la quiebra por un hecho ilícito internacional. Entonces,
hay una demanda presentada por Bélgica (nacionalidad de los socios) contra
España y, el TIJ la rechaza porque considera que Canadá es la que tiene que
presentar la protección porque ahí se constituyó.

Sin embargo, hay excepciones: en algunos casos se podrá presentar por el Estado
de los accionistas cuando se haya disuelto o liquidado la empresa y, cuando el
hecho ilícito internacional afecte específicamente a los derechos de los accionistas
especialmente o particularmente considerados. Por ejemplo: Eliminar lo derechos
de voto en la Junta a los accionistas.
195

lOMoARcPSD|2214158
2) Agotamiento previo de los recursos internos:

Este requisito es un principio general del Derecho Internacional que proviene del
principio de Derecho Internacional Público que es aplicable a cualquier demanda
impuesta ante el Derecho Internacional como requisito generalizado. Es un
requisito de lógica, aunque hay discusiones doctrinales sobre la base de este
requisito, unos dicen que procesal, otros material, unos dicen que no se efectiviza
hasta que el Poder Judicial no lo efectivice etc.

Sin embargo, hay que dar la oportunidad a un Estado para que pueda enmendar el
hecho ilícito internacional, tiene que agotar todos los recursos administrativos y
judiciales para poder ejercer la protección diplomática de su Estado. Estos
recursos han de ser útiles que permitan constatar el hecho ilícito internacional, si
no son efectivos no serviría de nada. Por ejemplo recurrir a un Derecho
Fundamental no serviría de nada porque no es vinculante para la institución, así
como tampoco lo sería acudir al indulto, ni cuando demandas similares han sido
rechazadas.

Por ejemplo: Cuando el Estado español pidió la demanda por el asesinato del
fotógrafo, como son actos de guerra, pudieron ir directamente ante los Tribunales
Americanos y, tampoco será necesario cuando los tribunales se retrasan
injustificadamente en dar la solución porque no se necesitaría agotar las vías.

3) Manos limpias:

Hay un tercer requisito que algunos han resaltado que es la conducta de las manos
limpias y es que la víctima no haya estado implicada en el hecho ilícito
internacional (doctrina anglosajona). La práctica internacional ha demostrado que
no es exigible como condictio sine qua non para la protección diplomática pero,
podría tener efectos a la hora de la reparación del hecho ilícito internacional para
la reducción de la cantidad de la indemnización. Así, se llevará a cabo por medio de
cualquier medio de reparación pacífica de los Estados. En estos casos, como
cualquier controversia se resuelve por la reparación pacífica, se ejercen todos
menos el uso de la fuerza. Así, la mayoría de las discusiones diplomáticas se
resuelven por negociaciones siendo ello lo habitual, y siendo lo excepcional la vía
judicial.

16.3 Protección diplomática y consular “lato sensu” en la Unión Europea.

Es la protección consular en la Unión Europea, es decir, es la protección
diplomática en sentido amplio. Aquí se habla de cualquier tipo de ayuda de
cualquier tipo de embajada a favor de cualquier ciudadano de los Estados
Miembros.

Es la protección ante cualquier dificultad que tenga el ciudadano de la Unión
Europea y, no sólo protección de un hecho ilícito internacional. Es ayuda,
protección diplomática o consular en sentido amplio. En segundo lugar, dicha
asistencia no la proporciona la Unión Europea si no la embajada o consulado de
otro Esto y, esto es así porque la Unión Europea no es un Estado. Así, la protección
196

lOMoARcPSD|2214158
la dará un Estado Miembro diferente del Estado de la Nacionalidad salvo que esté
presente el Estado de la nacionalidad del particular en sus consulados o
embajadas, es decir, sólo pera subsidiariamente.

Esta figura es uno de los derechos que surgen de la ciudadanía de la Unión Europea
propia del Derecho Comunitario; así se concede a todos los miembros. Ello solo
puede otorgarse por los Estados miembros y no por la Unión Europea (art.2 del
TUE) “ La unión tendrá los siguientes objetivos (..) Reforzar la protección de los
derechos e intereses de los nacionales de sus Estados Miembros, mediante la
creación de la ciudadanía de la Unión”. Así, ciudadanos de la unión son todos los
nacionales de los Estados Miembros, se es ciudadano de la unión en la medida de
que se sea nacional de un Estado Miembro pero, ello es un añadido a la
nacionalidad. Es una doble adscripción de Derechos del Estado Miembro más
Derechos por ser ciudadano de la Unión Europea. Y, no es sustitutiva (arts. 17 y 20
TCE).

Los Derechos de la Unión Europea son varios; derecho a votar en el Parlamento
Europeo desde el lugar en el que se resida y, también que en las elecciones
municipales así como presentarse a las mismas (sufragio activo y pasivo). Derecho
a la protección diplomática y consular que tiene una impresión externa.

El Derecho a la protección diplomática se crea a través de la guerra de Irak porque
el refugio de las nacionales de los Estados Miembros en las embajadas y
consulados que no son de su propia nacionalidad (art. 20). Este derecho se
desarrolla con dos medidas de política, una interior y otra exterior, la primera es
que cuando una persona haya perdido el pasaporte podrá pedir un documento de
un único viaje para poder regresar a su país; y la segunda es la asistencia genérica,
por problemas de enfermedades, asistencia letrada, evacuación..

Ahora bien, hay que precisar que este cargo no tiene por qué obligarse el Estado
Miembro que no es su nacional porque ni la ciudadanía de la Unión ni el Derecho
de protección puede oponerse. Siempre habrá de hacerse un Acuerdo
Internacional que se prescindirá del vínculo de la nacionalidad.

197

lOMoARcPSD|2214158
TEMA 17. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

17.1 El sistema de protección de las Naciones Unidas. La Carta Internacional
de los Derechos Humanos.

-‐Introducción: Hace 50 años que el Derecho Internacional se ocupa de los
Derechos Humanos, desde la Segunda Guerra Mundial. Hasta entonces los
Derechos Humanos eran únicamente protegidos por el Derecho Interno de cada
Estado. Hasta entonces, del Derecho Internacional Público tiene unas instituciones
que protegen ciertos derechos individuales de las personas o, a las personas en
algunos casos o en situaciones peculiares, o bien a las personas que forman parte
de una minoría pero no se protege a la persona por el simple hecho de serlo.

Durante la época de la sociedad de Naciones se protegió a ciertas minorías
nacionales, principalmente, las lingüísticas y religiosas, creando así algunas
normas. También, hasta la segunda guerra mundial el Derecho Internacional
Público permitía el Derecho de asilo que era la ayuda que se le daba a una persona
que estaba en persecución y con varias condiciones para otorgarla.

También protegía a la persona en conflicto armado que, pertenece al Derecho en
conflicto bélico o armado, son derechos del civil que no participe en dicho conflicto
o cualquiera que aun participando hayan dejado las armas. Y, el estándar mínimo
de los extranjeros se establecía un mínimo de derechos, ello en ocasiones
implicaba que el extranjero tuviera, en ocasiones, un estatus jurídico superior al
del nacional. Ello se produce a partir de la Segunda Guerra Mundial, basándose en
la misma porque aquí se toma conciencia de que por una parte el principal
violador de Derechos Humanos es el Estado en el que está la persona y, en la
mayoría de los casos hacia sus propios nacionales y, por otra parte, que hay
conexión entre los Derechos Humanos y la Paz y la Seguridad Internacional.

La evolución ha sido desde entonces sensible, actualmente hay un catálogo amplio
de Derechos Humanos Internacionales y, también hay algunos que son de ius
cogens:

*Sistema Internacional de Protección de los Derechos Humanos. Caracteres:
El listado de Derechos Humanos es muy amplio pero, tiene unos mecanismos de
garantía muy débiles. Los mecanismos son materiales en su mayoría y procesales
que son los judiciales o de control o respeto que son totalmente insuficientes. Para
hacernos una idea diremos que:

1) Es un sistema que protege al individuo solo frente al Estado y no ante los
particulares, es decir, es una protección vertical y no horizontal.

2) Es un sistema subsidiario del control estatal, es decir, del Derecho Interno.
De esta manera solo se pone en marcha cuando el sistema interno ha sido
incapaz de resolver adecuadamente la vulneración de los Derechos
Humanos, siendo por tanto una garantía adicional o supletoria. Ello nos
permite decir que para ir a cualquier instancia de protección de los
198

lOMoARcPSD|2214158
Derechos Humanos Internacional se tendrán que agotar previamente los

recursos internos porque hay que dar la posibilidad de resarcir al Estado.

3) Todos los mecanismos de protección de Derechos Humanos Internacionales
han surgido gracias al impulso de Organizaciones Internacionales.

4) Hay una doble perspectiva material y procesal. La material es adecuada
pero el sistema de control es muy débil. Así, los sistemas son muy
insuficientes en los mecanismos de control. Así, todos los Tratados de
Derechos Humanos tiene jurisdicción facultativa, es decir, los Estados han
de haber otorgado jurisdicción o competencia para que conozca de
reclamaciones individuales. Y, la decisión de ese Comité no es jurídicamente
vinculante, son cuasi-‐judiciales en la forma.

En el derecho interno, ambas cuestiones, material y procesal van unidas. Pero, en
el Derecho Internacional Público, ambos aspectos están disociados. Se puede tener
el requisito material pero no tener mecanismos procesales. Una excepción notable
es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la jurisdicción es automática y, se
tiene acceso directo al mismo por el individuo.

Finalmente, el único medio de control automático es el de los informes
automáticos en los que informen sobre las condiciones que se han dado o se van
dando sobre Derechos Humanos que serán examinadas públicamente por diversos
órganos, permitiendo un control sobre el Estado.

-‐El programa de protección de las Naciones Unidas. La Carta de Derechos
Humanos: La Carta de San Francisco de 1945 es inmediatamente después de la II
Guerra Mundial y, en este momento en el mundo se sufrió mucho de ahí que el
Preámbulo de la Carta se lea:

“ Nosotros Pueblos de las Naciones Unidas Resueltos a preservar a las
generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida
ha infligido a la humanidad sufrimientos indecibles, a reafirmar la fe en los
derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona
humana , en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones
grandes y pequeñas, a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la
justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes
del derecho internacional, a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida
dentro de un concepto más amplio de la libertad”.

1) Las referencias en la Carta de Naciones Unidas: Así encontramos algunos
preceptos de especial relevancia en la Carta de Naciones Unidas que se ocupan de:

-‐Promover los derechos y libertades fundamentales de todos, es uno de los
propósitos de Naciones Unidas (art. 1.3 CNU).

-‐Da competencia a la Asamblea General de NNUU en materia de derechos humanos
(art. 13).

199

lOMoARcPSD|2214158
-‐Da competencia al ECOSOC en materia de derechos humanos (art. 55 y 60)

-‐El nombramiento de la Comisión de Derechos Humanos (art. 68 y 131).

Sin embargo, en la Carta de Naciones Unidas no vemos ningún listado de Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales. Pero, a partir de estos preceptos se va a
desarrollar una práctica abundante en las Naciones Unidas y, en base a ello se crea
un sistema complejo caracterizado por:

1) Promoción: Hablamos de definición de un estándar internacional de
Derechos Humanos, es decir, elaborar una lista de Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales.

2) Protección: Se refiere al establecimiento de mecanismos de control o
protección de esos Derechos Fundamentales y Libertades Fundamentales.

Estos dos caracteres se completan con los programas de asesoramiento y
asistencia técnica en materia de Derechos Humanos porque algunos países no
tienen ni práctica internacional ni mecanismos internos para desempeñar esta
tarea.

2) Promoción y codificación: La Comisión de Derechos Humanos se creó en el
año 46 por ECOSOC y tienen las siguientes funciones asignadas: Elaborar una
declaración internacional de Derechos Humanos con acuerdo de todos los Estados
que tenga convenciones sobre libertades cívicas, condición jurídica y social de la
mujer y libertad de información entre otras.

Y, desde ello los resultados han sido la Carta de Naciones Unidas que está formada
por la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Pactos de 1966.

3) La Carta Internacional de Derechos Humanos.

3.1) La Declaración Universal de Derechos Humanos: Es una Resolución de la
Asamblea General de la ONU adoptada el 10 de diciembre de 1948. No es un
Tratado Internacional y, por tanto, como resolución no es obligatoria. Y, hay que
destacar los siguientes aspectos:

-‐Naturaleza de los derechos reconocidos: Recoge los Derechos Civiles y Políticos y
los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

-‐Susceptibles de limitaciones (art. 29): Aunque hay algunos derechos que no
admiten restricciones como puede ser el derecho a la integridad física y moral
otros si que pueden verse limitados para el control de la paz social.

-‐Los derechos llevan aparejados deberes (art. 29.1).

-‐Derecho a un orden social interno e internacional que haga efectivos los derechos
mencionados (art. 28).

200

lOMoARcPSD|2214158
-‐Valor jurídico y oponibilidad a los Estados de la Declaración Universal de los

Derechos Humanos: Hay algunos artículos de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos que podemos considerar obligatorios por ser derecho
internacional consuetudinario y, también es de mención que hay valor moral
indudable porque ningún país la niega. Esto ha llevado a la pregunta de ¿qué se
hace cuando un Estado no acepta la DUDH? Lo que se hace es que los órganos de
naciones unidas están autorizados para controlar esos comportamientos, es lo que
se reconoce como paradigma básico.

3.2) Los dos pactos de 1966: Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales: España es
parte desde 1977. En ambos pactos hay un artículo en común que es el 1, que habla
de la libre determinación de los pueblos. Sin embargo, hay dos categorías de
derecho disociales en los dos pactos que son dos Tratados Internacionales
obligatorios entre las Partes. Así, hay principios comunes en ambos como son: la
igualdad y no discriminación, el sometimiento a la ley (los derechos y límites de
estos han de estar expuestos en la Ley interna del país), interpretación in bonum,
es decir, el que tiene que aplicar el derecho , si hay dudas hay que hacer una
interpretación favorable al ejercicio del derecho fundamental y no a su limitación.

Cabe destacar, que hay adiciones al Pacto de Derechos Civiles y Políticos que son
dos protocolos facultativos que son tratados voluntarios; el segundo es sobre la
abolición de la pena de muerte y el primero crea el proceso para que la victima de
la violación de derechos humanos reclame.
Ahora bien, la Declaración Universal de Derechos Humanos tiene un valor jurídico
distinto al de los dos pactos de 1966 porque estos crean obligaciones
convencionales de distinta naturaleza:

-‐Art. 2 del P.I.D.E.S y C: Contiene obligaciones progresivas o condicionadas

“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar
medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación
internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los
recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios
apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena
efectividad de los derechos aquí reconocidos.”

-‐Art.2 del P.I.D.C y P: Contiene obligaciones programadas sin posibilidad de
establecer condición. Tienen carácter automático de garantía y protección.

“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a
garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos
a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción
alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social.”

Hablamos por tanto, de dos Tratados Internacionales o de medios diferentes de
control. Finalmente, cabe destacar que no hay jerarquización de derechos, pese a la
201

lOMoARcPSD|2214158
adopción de dos instrumentos separados; así no se puede dar más importancia a
unos derechos que a otros porque todos tienen la misma importancia y, así lo
podemos observar en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1983:

“Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y
están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos
humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y
dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las
particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios
históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales
fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger
todos los derechos humanos y las libertades fundamentales.”

4) Otros instrumentos internacionales de Derechos Humanos: A raíz de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, además del art.2 de los Pactos, se
crearon otros instrumentos para la protección de las personas.

4.1) Protección frente a formas graves de violación de Derechos Humanos:

- Convención del Genocidio.
- Convención Sobre Eliminación de la Discreción Racial
- Convención contra la Tortura
- Convención sobre la Esclavitud

4.2) Protección de de categorías de personas especialmente vulnerables:

- Convención sobre derechos políticos de la Mujer (1952 y 1979)
+ Declaraciones sobre la Violencia de la Mujer 1993.
- Convención para la eliminación de toda forma de discriminación de la mujer
+ Protocolo adicional.
- Convención sobre los Derechos del Niño y sus 2 protocolos facultativos de
2002 que tiene 189 Estados Parte. No tiene ningún mecanismo de control.
En el primero de los Protocolos habla de la utilización de los menores de
edad para conflictos armados y, el segundo sobre prostitución infantil,
venta de niños y utilización de niños para la pornografía.
- Declaración sobre el derecho al desarrollo de 1986 que no es un Tratado
Internacional y dispone que toda persona o pueblo tiene derecho a
participar en el desarrollo económico, social y cultural.
- Declaraciones mediante resoluciones de la Asamblea General.
- Convenio para la protección de las desapariciones forzadas de las personas.

202

lOMoARcPSD|2214158
17.2 El sistema de control: mecanismos convencionales y

extraconvencionales.

1) Estructura

1.1) Órganos creados por la Carta de las Naciones Unidas: Ya se encuentran en
funcionamiento porque lo creó la CNU e intervienen en mayor o menor medida en
la protección Internacional de los Derechos Humanos.

a) Asamblea General (arts 10 y 13.1 de la CNU): Se le atribuyen competencias
para formular recomendaciones de cualquier asunto de interés de la
Asamblea General y también para hacer efectivos esos Derechos Humanos.

b) ECOSOC o Consejo Económico y Social (art. 62.2): Tiene competencias para
hacer recomendaciones en la misma materia.

c) Consejo de Seguridad: La CNU no le atribuye ninguna competencia
específica pero, el Consejo de Seguridad ha actuado en la materia porque ha
considerado que hay un vínculo entre la paz, la seguridad y los Derechos
Humanos así, crea Tribunales Penales Internacionales y ha operado en el
mantenimiento de la paz y, a veces ha impuesto sanciones a Estados que
han violado los Derechos Humanos

d) Secretario General: Tiene un papel importante porque es el órgano
administrativo de las Naciones Unidas.

e) El Tribunal Internacional de Justicia: Que cuando emite dictámenes o dicta
sentencias se ha ocupado de los derechos Humanos.

1.2) Órganos subsidiarios: Son órganos que se crean después de la Carta de
Naciones Unidas. Son dependientes de un órgano principal.

a) Comisión de Derechos Humanos de 1946: Depende del Consejo Económico
y Social y desaparece en 2006. Se encarga de definir y proteger los Derechos
Humanos y, estuvo compuesta por 56 representantes de 56 gobiernos.

a.1) Subcomisión para la promoción y protección de los Derechos Humanos:
Sigue en vigor pero está formado por 26 personas expertas en derecho. Es
un órgano técnico que ayudó a la Comisión de Derechos Humanos con
informes y propuestas.

a.2) Órganos especiales: que son los convencionales.

b) Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos de 1999:
Lo creó a Asamblea General por una de sus resoluciones. Es un órgano
subsidiario de la Asamblea Genera, el ECOSOC y la Secretaría General de
Naciones Unidas.. De este modo, es una persona que tiene la condición de
Secretario General Adjunto al Secretario de Naciones Unidas. Sus funciones
son la coordinación y representación de todos los mecanismos para la
203

lOMoARcPSD|2214158
defensa en materia de Derechos Humanos, es decir, les darán apoyo en lo

financiero y en lo personal.

1.3) Órganos convencionales: Son los Comités que son creados por los Tratados
y, hay siete que se corresponden con las 7 Convenciones examinadas en el
apartado 4 b). Y, tienen los siguientes caracteres:

- No son órganos de Naciones Unidas sino creados por un Tratado
Internacional y Naciones Unidas les apoya.
- Composición: están formados por expertos técnicos que no son
representantes de gobierno sino órganos independientes.
- Competencias limitadas a lo que regula el Tratado Internacional
correspondiente.
- Mecanismos de control diversos según en el Tratado Internacional en el que
nos situemos.
- Son órganos permanentes o semipermanentes: Se reúnen en 3 periodos de
sesiones al año y durante 3 semanas aproximadamente.

2) La actividad protectora del Derecho Internacional.

No basta con la definición de los Derechos Humanos sino que hace falta
protegerlos, es decir, mecanismos procesales de control de las autoridades
nacionales. Y, estos mecanismos admiten las variantes de convencionales y no
convencionales.

2.1) Mecanismos convencionales: Vienen establecidos por los Tratados
Internacionales y se refieren a los Comités.

*En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Se crea un Comité de
Derechos Humanos formado por 18 personas que son expertos independientes de
esta materia y que tienen una alta integridad moral y conocida reputación en
Derechos Humanos. Son elegidos por los Estados parte y tienen un mandato de 4
años. Tienen como función la interpretación del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y sus dos Protocolos y, esta función se ejerce a través de
comentarios y observaciones Generales. Y, hay tres cauces para el control del
Estado:

-‐La técnica de presentación de informes periódicos: Los Estados Parte tienen la
obligación de presentar al Comité un informe sobre las medidas que adopta para
cumplir el Pacto. Así, la competencia del Comité es automática para recibir y
examinar el informe. Es de mención que existe el contrapeso de las ONGs , dando
su opinión sobre el informe, en el proceso de examen del Comité. Finalmente, esta
técnica conduce a las observaciones finales que se plasma en un informe final
anual.

-‐La técnica del examen de reclamaciones: Son mecanismos contenciosos o
cuasicontenciosos porque hay un litigio entre Estados entre sí o entre Estado y
particular/es. Esta técnica tiene dos subvariantes: Denuncias Estado contra Estado,
aquí la competencia del comité no es automática sino que se necesita el
204

lOMoARcPSD|2214158
consentimiento de cualquier Estado. Y Comunicaciones individuales, donde un

Estado recibe una reclamación presentada por la víctima. Ello se regula en el
Protocolo Facultativo 1º y, significa que sólo se podrá ir en contra de los Estados
que hayan firmado ese protocolo. Ahora hay que mencionar los rasgos de este
método:

+Legitimación activa: Podrán reclamar las personas físicas que consideren
violados sus derechos Humanos

+Requisitos de admisibilidad:

-‐ Presentar la demanda por escrito
-‐ No puede ser anónima
-‐ No puede estar mal formulada
-‐ No puede ser abusiva
-‐ Se presenta tras agotar los recursos internos
-‐ La misma no puede haber sido presentada, haber sido
enjuiciada o estar enjuiciándose en otra instancia
internacional.
-‐ No hay plazo para su presentación

+Examen contradictorio y confidencial: Se remitirá la queja al Estado para que
conteste en el plazo de 6 meses.

+Adopción de medidas cautelares: para que, en los que se resuelve el litigio no se
continúen violando los Derechos Humanos del Particular.

+Dictamen (decisión final + seguimiento): El Tribunal adoptará un dictamen con la
decisión final y, se realizará un seguimiento del país para observar si cumple las
medidas previstas.

*En el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: El
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales es un órgano subsidiario y
creado por el ECOSOC. Únicamente contempla el método de informes periódicos
(idéntico al anterior pero en materia del PDES y C. Y, tiene como consecuencia la
emisión de comentarios y observaciones generales. Sin embargo, hay en estudio un
proyecto de Protocolo Facultativo para que los particulares puedan reclamar sus
derechos económicos, sociales y culturales internacionalmente.

*Otros Tratados o Convenios: Hay otros Tratados o Convenios que prevén
también mecanismos de control:

1) Restantes Comités: Comité de Discriminación Racial, de la Mujer ,
contra la Tortura, de derechos de los Inmigrantes y del Niño. Los
cuatro primeros prevén también el medio de los informes periódicos
en sus respectivas materias y el procedimiento de quejas o
denuncias y, el último, únicamente prevé el método de informes
periódicos.

205

lOMoARcPSD|2214158
2) Convenio contra la Tortura: Se prevé una competencia adicional para
examinar una situación de violación generalizada de la prohibición
de torturas en el Estado Parte prevista en el Protocolo Facultativo.
En esencia el mecanismo consiste en que cada Estado Parte, en su
derecho interno, ha de designar a un órgano que pueda visitar los
centros de reclusión de manera intempestiva y, finalizar a los
responsables del centro penitenciario para ver si se están
produciendo actos de tortura y malos tratos. Y, existe la previsión de
un Comité para este caso.

3) Hay necesidad de referirse a cada Tratado o Convenio.

4) Carácter facultativo del mecanismo de quejas y reclamaciones: La
competencia de un tercero para enjuiciar a un Estado será siempre
con el consentimiento del Estado.

2.2) Mecanismos extraconvencionales: Son aquellos que no están previstos en
los Tratados Internacionales. Y, para una mejor comprensión explicaremos un
poco su historia; La Convención de Derechos Humanos apareció en 1966, un año
después de que apareciera la ONU y, lo que se hizo en el mundo, sobre todo en los
países en los que se violaban los Derechos Humanos, es que se presentaban
reclamaciones ante el Comité de Derechos Humanos de la ONU porque en sus
países no había justicia ni posibilidad de protegerse.

Así, lo que hizo el Comisión de Derechos Humanos fue observar las quejas y mirar
las Resolución del ECOSOC que decía que no tenía competencias para examinar
esos supuestos. Se da así, la situación paradójica de que en Naciones Unidas había
una Comisión de Derechos Humanos que recibía miles de reclamaciones de las
víctimas, de las ONGs, de particulares y que no podían hacer nada. Así, la Comisión
se limitó a archivar las quejas recibidas desde 1946 hasta 1967 (21 años).

Ello cambia a partir de 1967 porque el Consejo Económico y Social de la ONU a
petición de la Comisión de Derechos Humanos va a adoptar dos resoluciones que
van a permitir la puesta en marcha de dos procedimientos de control de los
Derechos Humanos: el procedimiento de confidencialidad y el procedimiento
público y especial. Así, estos procedimientos tienen base en algunos preceptos de
la CNU, en las resoluciones del ECOSOC y en la Comisión de Derechos Humanos de
la ONU. Tienen como nota común la no subordinación al consentimiento estatal.

*Pacto confidencial: Se basa en la resolución del ECOSOC 1503 y, tiene la
particularidad de ser discreto o no público. Los organismos que intervienen son la
Comisión y Subcomisión de Derechos Humanos y el Consejo Económico y Social.

Los que se hace es el examen de las comunicaciones, no sólo de las víctimas, que
cumplan ciertas condiciones de admisibilidad. Se refiere a una situación global es
decir, se toma en cuenta las reclamaciones hacia un mismo país para ver si revela
que exista un cuadro de violaciones masivas de Derechos Humanos en ese país, es
decir, examina la situación global y no la individual.

206

lOMoARcPSD|2214158
Se crea así un procedimiento confidencial en estrecha cooperación con el Estado

afectado o sujeto a escrutinio. En estos casos no habrá un informe público sino que
por colaboración del Estado se cambia la situación.

Los resultados del procedimiento son:

- La terminación del mismo por cooperación.
- Mantenimiento del proceso pendiente.
- Designación de un experto en la investigación que rinda informes a la
Comisión de Derechos Humanos.
- Sustitución por un procedimiento público especial mediante un informe de
los expertos que se sigue con procedimiento público que ahora vamos a
explicar.

Es de mención, que este proceso tiene escasa utilidad hoy en día.

*Procedimientos públicos y especiales: Se basa en la resolución 1235 del
ECOSOC y tienen como objeto la investigación de una situación global de violación
de los Derechos Humanos en un determinado país. Se crean órganos externos de 5
expertos donde la Comisión pide que se investiguen sobre los Derechos Humanos y
rindan informaciones y, este informe será público. Es para los Estados que violan
gravemente los Derechos Humanos. Y, existen dos variantes de este proceso:

1) En un país: Es la denominada investigación geográfica, es decir, se
investigan determinadas violaciones graves de Derechos Humanos en un
determinado país.

2) Una categoría específica de violaciones que son los denominados procesos
temáticos: Aquí se pasa de estudiar al Estado en concreto a estudiar una
categoría de violaciones en todo el mundo.

Sin embargo, a ello hay excepciones, investigándose también casos individuales,
saltándose la Resolución 1235 que impone una investigación global para ello
seguramente se observaron los casos de acciones urgentes de Amnistía
Internacional. Ello se generaliza y es especialmente significativo para los Grupos de
Trabajo sobre detenciones arbitrarias de personas. Dicho esto, la regla general es
que se designe un órgano especial de investigación para:

1) Evaluar la situación del país o de mundo en materia de Derechos Humanos.

2) Para que haya un marco jurídico de referencia en la materia.

3) Para que haya órganos para tal fin: estos pueden ser individuales; que son
los Relatores especiales y, colectivos; que son los Grupos de Trabajo
formados por 5 personas. Son designados por la Comisión de Derechos
Humanos para que elaboren informes.

Los informes se entregan a la Comisión de Derechos Humanos que emitirá
conclusiones y recomendaciones. Finalmente, la efectividad de los procesos
207

lOMoARcPSD|2214158
especiales es restringida porque se procede a la publicación del Informe por la

Comisión de Derechos Humanos además de la publicidad de los informes anuales.
De esta forma hay una graduación jurídica de lo que está pasando y se publica y, en
muchas ocasiones, crea presión a los Estados y modifican sus comportamientos
sobre la violación de los Derechos Humanos pero, en otros nada hacen.

3) El Consejo de Derechos Humanos

La Resolución de la Asamblea General de 15 de marzo de 2006 crea el Consejo de
Derechos Humanos y la Comisión de Derechos Humanos. Este órgano como
dependiente o subsidiario a la Asamblea General y permanente reuniéndose en 3
periodos de sesiones al año y, teniendo su sede en Ginebra. Es el órgano
responsable de promover el respeto universal por la protección de todos los
Derechos Humanos, sin distinción alguna y de una manera justa y equitativa de las
violaciones de Derechos Humanos incluidas las más graves y sistemáticas. Así,
tiene que formular recomendaciones.
Se ha de basar en su promoción y protección en los siguientes principios de
actuación: universalidad, imparcialidad, objetividad, no selectividad, diálogo
constructivo, cooperación e independencia.

Se compone de 47 representantes de 47 gobiernos; y elabora un informe anual
para la Asamblea General de Naciones Unidas que ha de contener el “examen
periódico universal sobre el cumplimiento por cada Estado de sus obligaciones y
compromisos en materia de Derechos Humanos garantizando la universalidad del
examen y la igualdad de trato entre los Estados”.

Los mecanismos han de ser corporativos y no pueden duplicar la labor de los
órganos de otros Tratados, es decir, no pueden hacer lo mismo que hacen los
Comités. Así, asume la función en la Comisión de Derecho Humanos en relación a
los procedimientos públicos especiales anteriormente explicados.

*Composición del Consejo de Derechos Humanos:

1) Formación: 47 representantes de Gobierno de 47 Estados y, ha de tener una
representación geográfica equitativa en la Asamblea General.

2) Mandato: Dura 3 años.

3) Criterios para la elección: La Asamblea General por mayoría simple elegirá a
los candidatos que hayan hecho una contribución decisiva en al promoción
y protección de los Derechos Humanos y hayan hecho compromisos
voluntarios para ciertas campañas.

4) Cabe la suspensión de funcionamiento de un Estado Miembro a un Estado
que viole grave y sistemáticamente los Derechos Humanos. La decisión ha
de ser tomada por mayoría de 2/3 de los miembros Parte y votantes de la
Asamblea General.

208

lOMoARcPSD|2214158
5) Es un órgano permanente: Se reúne en periodos de 3 sesiones anuales como
mínimo además de los periodos extraordinarios.

6) Métodos de trabajo: Han de ser transparentes, justos e imparciales
orientados a los resultados y al seguimiento y cumplimiento de las
recomendaciones.

Es de mención, que la disolución de la Comisión de Derechos Humanos fue el
16/06/06 y se sustituyó por el Consejo de Derechos Humanos el 19/06/06 día en
el que tuvo lugar su primera sesión.

17.3 El sistema europeo de protección de los derechos humanos: libertades y
derechos reconocidos y mecanismos de garantía.

1) Régimen básico de los sistemas regionales.

El sistema europeo un sistema regional que contiene las siguientes características:

-‐Vínculo: Hay un vínculo entre estos sistemas de protección de los Derechos
Humanos con las Organizaciones Internacionales regionales que les dan apoyo
organizativo y financiero para que puedan funcionar. En el caso de Europa la apoya
el Consejo de Europa.

-‐Actúan entre Estados con grandes similitudes en sus principios y conceptos.

-‐Mayor juridificación y tecnificación de los instrumentos y mecanismos de control.
Así recurren a la fórmula de los Tribunales como es el Caso del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, acabando
sus procedimientos mediante sentencia.

-‐Son sistemas autónomos de los universales: Esto quiere decir que obligan a la
víctima a adoptar o bien por el camino de los sistemas universales o por los
sistemas regionales, así no se puede acudir a ambos. No se podrá presentar otra
demanda en los casos de litispendencia ni cosa juzgada.

2) Vinculación del sistema europeo con el Consejo de Europa

Aquí se especifica que el pilar del Estatuto de la Organización se compone de : los
derechos humanos, el Estado de Derecho y la Democracia Parlamentaria. Y, ello ha
de respetarse por los miembros del Consejo Europeo que está formado por 46
Estados Parte.

3) Codificación, promoción o definición
Se basa en:
-‐El Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950
-‐La Carta Social Europea de 1965
-‐La Convención Europea para la prevención de la Tortura del 1987 tiene
competencia preventiva para visitas a centros de detención e investigar si
se dan las condiciones adecuadas para ejecutar estas materias.
209

lOMoARcPSD|2214158
4) El Convenio Europeo de derechos Humanos

Declara los derechos subjetivos de los Estados Parte. Y, sobre ella hay que destacar
algunas características:

-‐Obligación de base: Los Estados se obligan a respetar los Derechos que
enuncia ese Tratado a las personas que dependan de su jurisdicción.

-‐Derechos Civiles y Políticos + Protocolos Adicionales: Se recogen
principalmente los derechos civiles y políticos en la Convención pero se
completan con el Protocolo Adicional 14 que amplía y perfecciona los
mecanismos de control y los derechos así como el Pacto de 1966.

-‐Garantías globales:

*No discriminación: Los derechos del Convenio se disfrutan sin que el Estado
pueda discriminar entre las personas

*Derecho a un recurso efectivo: Los Estados se comprometen a implantar en su
régimen interno un recurso efectivo para que las víctimas puedan reclamar
internamente sus derechos humanos.

-‐Límites de los Derechos: Los derechos no son ilimitados, salvo algunas
excepciones como es el caso de la prohibición de la tortura física y psíquica ,
y, estas limitaciones son:

*Las reservas y declaraciones siempre que lo permita el Tratado Internacional.

*Las limitaciones específicas para mantener la seguridad jurídica, nacional y el
orden público.

*La suspensión temporal que autoriza a los Estados Parte en situaciones de peligro
internas adoptar una medida para restringir el disfrute de algunos derechos
fundamentales si eso se justifica jurídicamente.

5) Mecanismo protector (tras la reforma efectuada por le Protocolo XI en
1994 que entra en vigor en 1998).

Hay un aumento de individualización del sistema y se puede acudir al Tribunal a
demandar a un Estado y el estado y el particular están en igualdad de condiciones.
Hay, por tanto, un acceso directo del particular al Tribunal Europeo de Derechos
Humanos.

El TEDH es el único órgano de control y tiene funciones de instrucción y de
enjuiciamiento para investigar sobre el fondo del asunto y dictar sentencias
estimando o no la reclamación del particular con competencia automática es decir,
todos los Estados Parte dan competencia al TEDH para que el particular los
demande.
210

lOMoARcPSD|2214158
5.1) Composición del TEDH: Se compone por 46 jueces, uno por cada Estado
Parte. Son elegidos por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa a partir
de una terna de candidatos que propone cada Estado Parte.

5.2) Mandato: 6 años

5.3) Funciones:

-‐Consultiva: Formula dictámenes u opiniones consultivas para el Comité de
Ministros.

-‐Contenciosas:

*Demandas individuales: Particulares u Organizaciones Internacionales
contra Estados.
*Demandas interestatales: Estados contra Estados

5.4) Estructura del TEDH:

-‐El Pleno: Con los 46 jueces reunidos. Se reúnen para funciones organizativas y
administrativas.
-‐Gran Sala: formada por 17 jueces.
-‐Salas: formadas por 7 jueces.
-‐Comités formados por 3 jueces
-‐Secretario del Tribunal que tiene funciones de apoyo
-‐Letrados del Tribunal que asisten a los jueces.

6) Tramitación y examen de demandas individuales
6.1) Legitimación:

-‐Legitimación activa: Pueden reclamar; cualquier Estado Parte, los particulares y
grupos de particulares y las Organizaciones Internaciones.

-‐Legitimación pasiva: los Estados Parte.

6.2) Admisibilidad de la demanda: En primer lugar se examinarán los requisitos
procesales para la admisión de la demanda que son:

a) Ha de ser presentada por escrito
b) Se ha de tener legitimación activa
c) Ha de estar bien fundada
d) No puede ser abusiva
e) Deben haberse agotado los recursos internos
f) Hay un plazo de 6 meses para su presentación desde el agotamiento de los
recursos internos.
g) La demanda ha de ser compatible con los derechos reconocidos.
h) El asunto no debe haberse presentado o haber sido enjuiciado por otro
órgano internacional.

211

lOMoARcPSD|2214158
Este examen se hace por el Comité y, si quiere declararla inadmisible habrá de

haber unanimidad. En caso de que no haya acuerdo, se pasará la demanda a la Sala
para que se pronuncies sobre su admisibilidad. Si la Sala considera que hay
admisibilidad puede ocurrir:

-‐Que haya un acuerdo amistoso mediante el cual se intenta resarcir al particular o
se le indemniza por los daños causados y, se pide que éste sea de acuerdo con la
Convención de Derechos Humanos.

-‐Que examine sobre el fondo del asunto en primera instancia después de que haya
habido un proceso contradictorio, en igualdad de armas y con la debida publicidad.
Si fuera favorable el Estado hará todo lo posible para subsanar el derecho violado o
bien indemnizará por daños y perjuicios a la víctima.

Sin embargo, hay que mencionar que esta Sentencia admite recurso a la Gran Sala
que es una novedad del Protocolo XI. Y, éste ha de ser admitido por un panel de 5
jueces en el plazo de 3 meses desde la notificación de la sentencia. Y, tiene algunos
requisitos de admisión del recurso:

a) Que se suscite una cuestión que afecte gravemente a la interpretación o
aplicación del Convenio o sus protocolos.

b) Que se suscite una cuestión grave de alcance general.

También resolverá la Gran sala en los supuestos en los que la Sala se inhiba que
pueden ser en los dos supuestos anteriores pero sin que haya recaído sentencia o
porque la Sala vea que va a dictar una sentencia que va a romper con la
jurisprudencia consolidada del Tribunal.

Finalmente la Gran Sala:

a) Dicta una Sentencia definitiva y obligatoria en la que sólo se puede recurrir
en revisión o interpretación.

b) Esta Sentencia no tiene fuerza ejecutiva en los Derechos Internos: Así, es el
Estado quien tiene que adoptar las medidas para su cumplimiento y el
Consejo de Ministros Europeo se encargará de la vigilancia para que ello se
lleve a cabo.

c) Se puede dar la suspensión de su cumplimiento (Comité de Ministros)

d) Reparación: La Sentencia obliga a reparar todas las Condiciones lesivas de
los Derechos Humanos en el derecho interno.

e) Satisfacción equitativa: En el caso de que no pueda darse la reparación se
indemnizará por daños y perjuicios al particular.

212

lOMoARcPSD|2214158
TEMA 18. EL ASILO

Cuestiones previas: La razón de ser del asilo es la protección de aquellas
personas que son perseguidas y que se encuentra en peligro su vida y su libertad
personal. Por tanto, forma parte de las competencias personales del Estado.

El asilo tiene algunas variantes como es el asilo territorial o en el territorio, el asilo
diplomático y el asilo neutral. Por este último hemos de entender que apunta al
Derecho Internacional Humanitario y que es aquel que presta el Estado en el
proceso de un conflicto armado a las fuerzas armadas de cualquier parte que
participe en el mismo.

18.1 Asilo territorial

-‐Noción: Un individuo que sufre persecución puede encontrar amparo o
protección en el territorio de otro Estado que no es el que lo persigue. Es una
especie de reminiscencia a cuando en la Edad Media se daba cobijo en las Iglesias.

-‐Fundamentación y naturaleza jurídica: Encontramos la fundamentación en la
soberanía territorial, esto es, el asilo es la protección que ofrece un Estado en su
territorio a una persona perseguida cuya vida, salud, integridad o seguridad corran
peligro. Y, su naturaleza jurídica es que es un derecho del Estado, es decir, no es un
derecho de la persona sino del Estado, brindando este la protección si lo desea. Sin
embargo, hemos de tener en cuenta los arts. 13 y 14 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos.

El art. 13 dispone que “toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso
del propio, y de regresar a su país”. Así, por esta parte, observamos el derecho de
libre circulación y, sobre todo el derecho de salida, que hay muchos países que no
lo permiten. Y, el art. 14 dispone que “En el caso de persecución, toda persona
tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país”. De este modo, se
recoge como derecho humano fundamental pero, como la DUDH no es un Tratado
no podemos decir que sea un derecho personal.

Así las cosas, como no hay derecho humano fundamental en algunos países se ha
dado protección indirecta vía derechos humanos, esto es, si bien no se concede el
derecho de asilo como derecho fundamental, en los casos en los que la persecución
sufrida pueda causar daños a la vida, integridad física o vida familiar de una
persona se le brinda el asilo territorial.

-‐Garantía básica inherente al asilo territorial: Lo que es inherente al asilo
territorial es la protección territorial efectiva del asilado, esto es, que se le permite
permanecer en el Estado, en su territorio, consintiéndole también la residencia y el
trabajo y, a veces si viene con su familia se les otorgará también ese derecho. Todo
ello será efectivo hasta que desaparezca el motivo de persecución.

Luego, tenemos la figura del refugiado que comparte algunas características
comunes con el asilado pero, a diferencia de este el refugiado es aquella persona
213

lOMoARcPSD|2214158
perseguida por ciertos motivos. Su garantía esencial es el “non reforlement” es

decir, si el Estado no le permite permanecer está obligado a no devolverlo al lugar
en que es perseguido. Sólo se mantendrá en el Estado provisionalmente.

-‐Declaración sobre asilo territorial (AG Res 2312, 14 de diciembre 1967): En
esta resolución se confirma cómo está hoy en día el derecho de asilo y hay que
recordar que no es un Derecho Fundamental.

Art.1 “1. El asilo concedido por un Estado, en ejercicio de su soberanía , a las
personas que tengan justificación para invocar el art. 14 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, incluidas las personas que luchan contra el
colonialismo, deberá ser respetado por todos los demás Estados.

2. No podrá invocar el derecho de buscar asilo, o de disfrutar de éste ninguna
persona respecto de la cual existan motivos fundados para considerar que ha
cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la
humanidad, de los definidos en los instrumentos internacionales elaborados para
adoptar disposiciones respecto de tales delitos.

3. Corresponderá al Estado que concede el asilo calificar las causas que lo
motivan.”

Art. 2 (No ha de ser visto como un acto de injerencia en los asuntos de
derecho interno del Estado que persigue) “1. La situación de las personas a las
que se refiere el párrafo 1 del artículo 1 interesa a la comunidad internacional, sin
perjuicio de la soberanía de los Estados y de los propósitos y principios de las
Naciones Unidas.

2. Cuando un Estado tropiece con dificultades para dar o seguir dando asilo, los
Estados, separada o conjuntamente o por conducto de las Naciones Unidas,
considerarán, con espíritu de solidaridad internacional, las medidas procedentes
para aligerar la carga de ese Estado.”
Art. 3 (Garantías comunes al asilo y al refugio) “1. Ninguna de las personas a

que se refiere el párrafo 1 del artículo 1 será objeto de medidas tales como la
negativa de admisión en la frontera o, si hubiera entrado en el territorio en que
busca asilo, la expulsión o la devolución obligatoria a cualquier Estado donde
pueda ser objeto de persecución.

2. Podrán hacerse excepciones al principio anterior sólo por razones
fundamentales de seguridad nacional o para salvaguardar a la población, como en
el caso de una afluencia en masa de personas.

3. Si un Estado decide en cualquier caso que está justificada una excepción al
principio establecido en el párrafo 1 del presente artículo, considerará la
posibilidad de conceder a la persona interesada, en las condiciones que juzgue
conveniente, una oportunidad, en forma de asilo provisional o de otro modo, a fin
de que pueda ir a otro Estado.”
214

lOMoARcPSD|2214158
Art. 4 (Se han de respetar los siguientes límites) “Los Estados que concedan
asilo no permitirán que las personas que hayan recibido asilo se dediquen a
actividades contrarias a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.”
De este modo podemos observar que hay una clara diferencia entre las personas
asiladas y las refugiadas. Así, mientras que, el asilado es simplemente la persona
que es perseguida el refugiado, según la Convención de Ginebra es la persona que
sufre temor de ser perseguido por razón de raza, nacionalidad, religión,
pertenencia a un grupo social determinado o por sus opiniones políticas y, esos
temores hacen que no quiera o no pueda regresar al país de su nacionalidad o al
país donde tiene su residencia habitual, de ahí que la principal garantía sea su no
devolución. Sin embargo, ambas figuras tienen en común que son perseguidas por
causas ideológicas o políticas , en algunos casos y que es una persecución
individualizada , es decir, tienen que acreditar que está siendo perseguido por los
motivos señalados en la Convención de Ginebra y que es por tanto una persecución
individualizada.

-‐El asilo en la Unión Europea: La incidencia del Convenio de Dublín (1990) y del
Convenio de aplicación del Acuerdo de Shegen (1990) ha cambiado los conceptos
de asilado y refugiado a pesar de que su finalidad era procedimental y, se estipula
que el Estado tiene la competencia para examinar una petición de asilo.

De esta forma, se resuelven los problemas derivados de las personas que
presentan múltiples solicitudes de asilo, de los refugiados en órbita (personas que
van de un Estado a otro solicitando asilo hasta que se obtiene) y, para acelerar la
tramitación de las solicitudes evitando fraudes de personas que no son
perseguidas y piden asilo. Así, se ha aprobado un nuevo concepto de asilo para la
Unión Europea a raíz de lo que es un espacio de seguridad y justicia y, ha
producido el efecto de la reducción a uno de los conceptos de asilo y refugio. Así,
ahora el asilo sólo se podrá pedir por las causas previstas en la CV de 1951 , es
decir, persona que tiene fundados temores de ser perseguido por razón de raza,
religión, nacionalidad, política o posición social y, como contrapartida se concede
el derecho a obtener asilo a quien reúna dichas condiciones.

Ello se expresa en el Tratado de Ámsterdam (1997) en el que se basan las
Conclusiones del Consejo de Témpere (1939) en el que se llega a la conclusión de
que el asilo es una materia de competencia de la Comunidad Europea como política
emergente común en materia de asilo y que se puede llevar a cabo por tres tipos de
protección:

-‐Régimen principal: La protección territorial del asilado que sólo se obtiene por la
vía de las causas contempladas en la Convención de 1951 y, que como
contrapartida se obtiene un derecho subjetivo a obtener asilo.

-‐Régimen subsidiario: Para las personas que no encajan en la definición de la
Convención de 1951 se les otorga la protección territorial individual en caso de
violaciones graves de los Derechos Humanos.

215

lOMoARcPSD|2214158
-‐Protección temporal: Es la acogida temporal en situaciones extraordinarias como
puede ser en las llegadas masivas de personas por Guerras Civiles o catástrofes
naturales o medioambientales.

En España hay una remisión en el art. 13.4 de la CE y, anteriormente se regulaba
por la Ley de 1984 con su Reglamento de desarrollo de 1985 que contenía la
distinción entre asilado y refugiado. Sin embargo, como consecuencia de la política
europea la ley española ha cambiado y ahora hay una nueva Ley que es la 9/1994
que contiene:

-‐La supresión de la doble figura y de los estatutos diferenciadores entre asilo y
refugio.

-‐Concibe el asilo como protección brindada de los refugiados, es decir, los que
encajan en las previsiones de la CV de Ginebra de 1951

-‐Sobre la protección prevista en la ley del 84 del asilo por razón humanitaria se
reconduce a la legislación general de extranjería permitiendo que España brinde
protección por razón humanitaria a personas que no pueden alegar uno de los
motivos de persecución de la Cv de 1951.

-‐Hay una novedad procedimental que es la fase de la admisión o no a trámite de las
solicitudes que, de no pasarse lleva a la salida del territorio. Se lleva a cabo de las
Comisión Interministerial (notorios de AAEE, AA Sociales, Justicia del interior) más
un representante del Alto Comisionado de Naciones Unidas sobre el refugiado en
España.

18.2 El asilo diplomático

-‐Cuestiones Generales: Es una institución que significa la protección que el
Estado dispensa en el momento de la misión diplomática pero no es una institución
de derecho Internacional General sino de DI Regional. Se consolida en las
relaciones de países latinoamericanos , por tanto, no es algo que esté consolidado
como institución de DI General, se forma por la costumbre más Convenciones
latinoamericanas desde hace casi un siglo como por ejemplo las Convenciones de
Cuba, Montevideo y Caracas y, ni siquiera está aprobada por todos los países
latinoamericanos.

El asilo diplomático se refiere a que se aprovecha la inviolabilidad de las misiones
diplomáticas por las personas que se consideran perseguidas penetren en ella sin
que el Estado territorial pueda entrar. Es una protección llama a ser provisional lo
que ha llevado a que se pregunte en qué casos puede otorgarse y cuándo finaliza la
misma.

Cabe mencionar, el caso Haya de la Torre, en el que concurre una diferencia entre
Colombia y Perú como consecuencia de que un opositor peruano, Haya de la Torre,
penetra en la misión diplomática de Colombia realizada en Perú. El TIJ observa, en
su primera sentencia que Colombia no ha acreditado una costumbre internacional
216

lOMoARcPSD|2214158
regional en virtud de la cual el Estado de la Misión que brinda el asilo es el que

califica el tipo , clase o naturaleza del delito cometido a fin de decidir si procede o
no a dar asilo. Contra ello vinieron muchas críticas sobre que efectivamente el
Estado de la Misión es el que ha de ser autorizado para calificar el delito.

También hay una segunda pronunciación del TIJ sobre ¿cómo se pone fin a un asilo
que no ha sido otorgado regularmente? Y, poco más dice a parte de que se ha de
obtener por acuerdo de las partes.

-‐Regulación ofrecida por el Convenio de Caracas de 1954: En primer lugar se
regula que el derecho de asilo diplomático es un derecho del Estado Asilante, de
esta manera, se podrá otorgar protección no sólo en la misión diplomática sino en
otros lugares como navios de guerra, campamentos y aeronaves militares y, no se
reconocen como tales los consulados ni las embajadas ni en las aeronaves o buques
de guerra que estén en los arsenales astilleros o en talleres.

También, se establece que la calificación unilateral del delito corresponderá al
Estado asilante sin embargo, se estipula que no es una competencia enteramente
discrecional sino que se han de tener en cuenta las informaciones del Gobierno del
Estado territorial para dicha calificación.

Por otra parte, la Convención de Caracas entiende el asilo diplomático como
protección en los casos de urgencia, y la calificación de si ésta concurre es del
Estado asilante. Por urgencia, se entiende a algunos casos como por ejemplo
cuando una persona está siendo perseguida por las autoridades del Estado
territorial o por personas o multitudes que escapan del control de las autoridades
del Estado territorial.

Finalmente, concurre estudiar ¿cómo puede finalizar el asilo?. En estos supuestos,
el Estado territorial tendrá que facilitar la finalización del asilo cuando lo pida el
Estado asilante. Para ello, el Estado territorial ha de dar garantías necesarias
incluido un salvoconducto para que la persona asilada pueda abandonar con total
seguridad el territorio del Estado asilante. Si quiere, el Estado territorial puede
fijar una ruta pero en ningún caso podrá decidir cuál será el país de destino.

Por último, se da la inmunidad parcial en el caso de personas asiladas que
hubieran sido también inculpadas, procesadas o condenadas por delitos comunes.
Estas personas no podrán ser juzgadas por los delitos comunes cometidos con
anterioridad a la entrada en la Misión Diplomática, buques o aeronaves Militares.
Así, tendrán inmunidad sobre los delitos comunes conexos a los delitos políticos.

18.3 El refugio temporal: la posición de España

El refugio temporal por razón humanitaria atiende a aquellos supuestos en los que
algunos países no reconocen el derecho al asilo diplomático como derecho
internacional vinculante como es, por ejemplo, el caso de España. Así, ¿qué
sucederá en caso de que una persona perseguida irrumpe en una misión
217

lOMoARcPSD|2214158
diplomática que no reconoce el derecho al asilo diplomático perseguido porque se
violan sus derechos humanos o por razones políticas? En estos casos se brinda una
protección de carácter provisional a la que se le podrá poner fin de las siguientes
formas:

*Se entregará al asilado al Estado territorial siempre que se garantice que
no se van a tomar represalias contra él por su introducción en la Misión
Diplomática.

*Que será objeto de un juicio justo y, para regular esto se mantendrá
informado al Estado asilante de la suerte de estas personas.

*Negociación con el Estado del territorio (medio uti singuli) concediéndose
salidas voluntarias o permisos de salida.

Finalmente, mencionar que España no practica el asilo diplomático, al considerar
que se interviene en los asuntos de derecho interno de otro país.

218

lOMoARcPSD|2214158
TEMA 19 LA RESPONSABILIDAD PENAL INTERNACIONAL DE LOS INDIVIDUOS

19.1 Crímenes de guerra, contra la paz y contra la humanidad.

-‐Premisas: Hemos de tener en cuenta la noción de Derecho Internacional y
preguntarnos si puede serlo un particular. A ello contestaremos diciendo que se
exige un doble requerimiento para que un particular sea sujeto de Derecho
Internacional. Así, para hablar de responsabilidad internacional penal de individuo
es necesaria una regla internacional que permita al particular ejercer derechos o
ser objeto de la imposición de una obligación internacional, y además ello ha de ser
completado con la existencia de cauces internacionales para que el particular tenga
la posibilidad de reclamar los derechos que se le otorgan o que a éste pueda
exigírsele responsabilidad si viola alguna regla de Derecho Internacional que le
impone una obligación. Será necesario, por tanto, que exista una Tribunal
Internacional al que el particular pueda acudir (art. 58 CPI).

-‐Represión internacional de ciertos crímenes internacionales tras la II
Guerra Mundial: Hay ciertos tipos delictivos acuñados por normas
internacionales cometidos por el individuo que no son un buen ejemplo de
subjetividad internacional pasiva o de legitimación pasiva del particular. Por
ejemplo: delitos contra derecho de gentes, o contra personas internacionalmente
protegidas. Esto es así porque aquí no hay verdadera responsabilidad
internacional del individuo, ya que, no hay ninguna instancia de derecho
internacional ante la cual denunciar al particular. Sin embargo, al final de la II
Guerra Mundial comienzan a crearse Tribunales ante los que los particulares
habrán de responder de sus hechos delictivos contra normas de Derecho
Internacional tales son los casos de:

*El Tribunal Militar Internacional de Nuremberg con un Estatuto firmado por
Estados Unidos, Reino Unido, Francia y Rusia para juzgar a los responsables
políticos y militares del régimen nazi a los que se consideraban que de alguna
manera había participado en la comisión de crímenes de guerra, contra la paz , los
derechos humanos o de lesa humanidad.
Es de mención, que los principios que creó este tribunal fueron incorporados a la
Res. 95 (1) de la A.G. de la ONU y que, en un largo paréntesis temporal lo único que
aparecen son normas que tratan de perseguir crímenes contra particulares
especialmente graves pero, sin que tengamos una institución penal internacional
que haya sido creada para juzgar a los que violen esas normas que empiezan a
aparecer.

*El Tribunal Militar Internacional de Extremo Oriente: Para las personas
consideradas responsables , políticas y militares, de la comisión de crímenes
contra la humanidad, de guerra o de agresión.

Tras estas dos experiencias hay que dejar pasar mucho tiempo para que
reaparezca algún Tribunal Penal Internacional. De este modo, aparecen:

- Los trabajos de la Comisión de DI (1950-‐1996): A esta Comisión la
Asamblea General le encomienda, entre otras cosas, elaborar un Proyecto
219

lOMoARcPSD|2214158
de Código Internacional de delitos contra la paz y la seguridad de la unidad.
Lo más importante a señalar son los delitos graves que tipifica, que son: la
agresión, los crímenes de guerra, contra la paz y contra la humanidad o de
lesa humanidad que coinciden con los que actualmente son competencia de
la CPI. Sin embargo, hay dos comportamientos que han desaparecido y son
el tráfico de estupefacientes y el terrorismo.

- Los 4 Convenios de Ginebra y sus 2 protocolos Adicionales (1949, 1977): En
ellos se codifica el derecho internacional humanitario, son las graves
infracciones contra el texto de los Tratados Internacionales y se refieren
concretamente a violaciones graves de derecho internacional humanitario
cometidos en el curso de un conflicto armado internacional o interno. Sin
embargo, estos no crean ninguna instancia internacional penal. Por tanto,
no puede decirse que estos arbitren un cauce para exigir responsabilidad
penal internacional del individuo. Así, a lo único que obligan es a los
Estados parte a tomar las medidas legislativas penales internas necesarias
para imponer sanciones a las personas que fueran responsables de cometer
sanciones previstas en esos Tratados Internacionales.

- Convención de 1968 sobre imprescriptibilidad de crímenes de guerra y de
lesa humanidad: Esta se confirma con el actual Estatuto de la CPI. Así, no
podrán prescribir ni las penas ni la responsabilidad penal,
independientemente del cargo que ostente su autor, en caso de delitos que,
de alguna manera cometieran o intervinieran en la Comisión de genocidio,
de lesa humanidad o de guerra. Es de mención que tampoco se crea ningún
tribunal.

Tenemos que esperar hasta 1993 para que aparezca un Tribunal Penal
Internacional creado por una Resolución del Consejo de Seguridad que son
Tribunales penales internacionales ad hoc del CPI. Éstos tienen una competencia
limitada en el tiempo y limitado a ciertos crímenes hechos en ciertos espacios
geográficos. Tras ello se hizo el Estatuto de la CPI que se culminó en julio de 1998
en Roma que crea un Tribunal Internacional Penal con competencias, en principio,
generales para los crímenes tipificados en el Estatutos de la Corte Penal
Internacional.

-‐El Genocidio: Es un crimen contra la humanidad que se tipifica por primera vez
en 1948 y se recoge en una Convención para la prevención y sanción del delito de
genocidio cuyo art. 2 nos lo define.

“En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos
mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o
parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de
acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los
nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.”
220

lOMoARcPSD|2214158
Asimismo, la Convención regula la responsabilidad penal internacional del

individuo no la del Estado aunque la da por válida en el art. 9 (ejemplo de cláusula
compromisoria):

“Las controversias entre las Partes contratantes, relativas a la interpretación,
aplicación o ejecución de la presente Convención, incluso las relativas a la
responsabilidad de un Estado en materia de genocidio o en materia de cualquiera
de los otros actos enumerados en el artículo III, serán sometidas a la Corte
Internacional de Justicia a petición de una de las Partes en la controversia.”

Finalmente, mencionar, que la competencia la tendrán los tribunales del Estado en
cuyo territorio se cometa el acto o, la CPI que llegue a constituirse para estas
competencias como se dispone en el art. 6:
“Las personas acusadas de genocidio o de uno cualquiera de los actos enumerados
en el artículo III, serán juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo
territorio el acto fue cometido, o ante la corte penal internacional que sea
competente respecto a aquellas de las Partes contratantes que hayan reconocido
su jurisdicción.”

-‐Tribunales Penales Internacionales “ad hoc”: Son Tribunales Penales
Internacionales que tienen competencias limitadas como por ejemplo el Tribunal
Penal para la antigua Yugoslavia o para Ruanda. Considerando que en esos lugares
se producían amenazas contra la paz, la seguridad internacional se crea una
Resolución (la primera en 1993 y la segunda en 1994) creando un Tribunal y
anexando el Estatuto del Tribunal en concreto.

*Rasgos generales:

Creación: Por la Resolución del Consejo de Seguridad actuando en el marco del
Capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas.

Provisionalidad: Son instituciones o jurisdicciones penales internacionales
provisionales, llamadas a desaparecer.

No tienen competencia general: Tienen competencia para un determinado espacio
geográfico y para un ámbito temporal en ocasiones también definido. Y, será el
Consejo de Seguridad el que estipule cuando finaliza.

Jurisdicción ex post: Son jurisdicciones creadas posterior a la Comisión de
crímenes internacionales.

Órganos autónomos pero subsidiarios del Cds: Esto significa que los tribunales son
independientes pero no autónomos, es decir, juzgan de forma independiente pero
son órganos subsidiarios de las Naciones Unidas. Siendo ello una clara diferencia
con la Corte Penal Internacional.

En ocasiones se crean Tribunales Penales internacionales formados por
magistrados de lugar donde se ha realizado el crimen más magistrados
221

lOMoARcPSD|2214158
internacionales en los que ha de haberse violado además del Derecho

Internacional el Derecho interno.

Finalmente, es de mención que hasta que se crea el CPI el recurso más común para
castigar los crímenes contra la humanidad hechos por el individuo ha sido el
recurso a los cauces y procedimientos estatales internos.

19.2 La Corte Penal Internacional

Es la respuesta a la búsqueda de la Sociedad Internacional de una jurisdicción
internacional permanente y con competencia general para ciertos crímenes
internacionales. Esto fue posible porque, desde la caída del muro de Berlín
cobraron impulso las negociaciones para crear esta jurisdicción permanente y, ello
aboca a una Conferencia Internacional en Roma en el año 1998 de los
representantes estatales que consigue la firme del Estatuto de la Corte Penal
Internacional en el verano de ese mismo año. Así, el 17 de julio de 1998, con la
inclusión de un grupo de Estados Africanos y Occidentales se consigue que firmen
el texto del Estatuto de la CPI que es un Tratado Internacional.

-‐Entrada en vigor: La entrada en vigor general del Estatuto de la CPI fue el 1 de
Julio de 2002 y, España lo ratifica en el 2000 , teniendo hoy 104 Estados Parte,
haciendo ello que se consolide la CPI. Y, es de relevancia mencionar que el
Estatutos prohíbe las reservas.

-‐Rasgos generales:

Es una Organización Internacional y un Tribunal: Es una jurisdicción penal por una
parte y por otra una Organización Internacional, por tanto, es sujeto de derecho
internacional y puede concluir tratados (art. 4 ECPI)

Normas aplicables: Según el art. 21 a) ECPI son: el presente Estatuto, los Elementos
del Crimen y sus Reglas de Procedimiento y Prueba.

Jurisdicción complementaria de las jurisdicciones nacionales: El CPI puede ser
considerado como jurisdicción penal internacional de naturaleza permanente
complementaria y creada para juzgar crímenes de especial gravedad para la
comunidad internacional.

Así, como dispone el art. 1 del ECPI “La Corte será una institución permanente,
estará facultada para ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los
crímenes más graves de trascendencia internacional de conformidad con el
presente Estatuto y tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales
nacionales. La competencia y el funcionamiento de la Corte se regirán por las
disposiciones del presente Estatuto.” Por tanto, tiene competencia para juzgar a
personas respecto de crímenes especialmente graves y la corte es complementaria
porque las competencias de la CPI no son exclusivas; así los crímenes en que la
Corte es competente pueden ser juzgados por otras instancias penales nacionales.
Y, ello nos lleva a ver dos cosas:
222

lOMoARcPSD|2214158
*Las causas de inadmisibilidad (art. 17): Si un Tribunal Penal Nacional está

investigando o enjuiciando un crimen no podrá ser investigados ni enjuiciado por
la CPI.

*El principio de cosa juzgada (art. 20): Si un Crimen ha sido ya enjuiciado por un
Tribunal Penal Nacional no podrá serlo por la CPI.

Respecto la composición y elección de los magistrados, la CPI estará formada por
18 jueces o magistrados. Estos son elegidos por mayoría de 2/3 por la Asamblea
General de Estados Parte integrada por un miembro de cada uno de los 104
Estados Parte. Serán elegibles aquellos candidatos que tengan mayoría de votos y
mayoría de 2/3 por la A.G. y, también habrán de estar incluidos en una doble lista
de la CPI y para ello:

a) Han de ser personas de alta consideración moral.

b) Que o bien sean expertos en derecho procesal penal o bien sean
expertos en derecho internacional humanitario y derecho
internacional procesal.

De la lista A (a) se eligen al menos 9 y de la lista B (b) al menos 5. Todos ellos han
de ser nacionales de cualquiera de los 104 Estados Parte y, en el caso de doble
nacionalidad se atenderá al requisito de la nacionalidad efectiva, es decir, donde
estén ejerciendo ad nutum sus derechos civiles y políticos. Y, el ECPI también
contiene otras exigencias:

a) Tienen que estar representados los principales regimenes jurídicos
del mundo.

b) Haber una adecuada representación de géneros.
c) Haber expertos en temas específicos de Derecho Internacional, en
particular violencia contra menores y violencia contra las mujeres.

-‐Estructura de la Corte Penal Internacional:

Presidencia: La forma un Presidente y dos Vicepresidentes y son elegidos por sí
mismos.

Secciones: La CPI se divide en tres secciones:

a) Secciones de Cuestiones Preliminares: la forman 7 magistrados.
b) Sección de Primera Instancia: la forman 6 magistrados.
c) Sección de Apelación: La forman el Presidente y 4 magistrados.

Salas: El ejercicio en funciones judiciales se despeña a través de:

d) Salas de Cuestiones Preliminares: formadas por un mínimo de 1
magistrado y un máximo de 3.
223

lOMoARcPSD|2214158
e) Salas de Primera Instancia: tienen necesariamente 3 magistrados y,

son las encargadas de pronunciar sentencias.
f) Sala de Apelación: En ella el condenado formulará su recurso de
apelación.

Fiscalía: La forma el Fiscal y los fiscales adjuntos. Es elegido por la Asamblea de
Estados Partes y es un órgano independiente del Tribunal ejerciendo sus funciones
de manera independiente no pudiendo recibir ninguna instrucción.

Secretaría: Es un órgano administrativo elegido por la propia CPI.

-‐Competencia de la CPI

1) Concepto material: Se entiende que la CPI tiene competencia para crímenes de
grave trascendencia para la Comunidad Internacional en su conjunto y, ello tiene
algunos matices:

-‐Imprescriptibilidad (art. 29 ECPI): “Los crímenes de competencia de la Corte no
prescribirán”.

-‐Carácter diplomático (art. 12.1 ECPI): “El Estado que pase a ser Parte en el
presente Estatuto acepta por ello la competencia de la Corte respecto de los
crímenes a que se refiere el art 5.”.

-‐Evolución transitoria de los crímenes de guerra (art.124 ECPI): “No obstante lo
dispuesto en el párrafo 1 del artículo 12, un Estado, al hacerse parte en el Estatuto,
podrá declarar que, durante un período de siete años contados a partir de la fecha
en que el Estatuto entre en vigor a su respecto, no aceptará la competencia de la
Corte sobre la categoría de crímenes a que se hace referencia en el artículo 8
cuando se denuncie la comisión de uno de esos crímenes por sus nacionales o en
su territorio. La declaración formulada de conformidad con el presente artículo
podrá ser retirada en cualquier momento. Lo dispuesto en el presente artículo será
reconsiderado en la Conferencia de Revisión que se convoque de conformidad con
el párrafo 1 del artículo 123.”

2) Competencia ratione temporis: La CPI no puede conocer de ninguno de los
crímenes que son de su competencia cometidos antes del 1 de Julio de 2002 y, así
lo estipula el art. 11.1 ECPI. (La Corte tendrá competencia únicamente respecto de
crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto). Y, de
forma indirecta se contempla en el art. 24.1 ECPI (Nadie será penalmente
responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a
su entrada en vigor.)

Finalmente, el art. 11.2 ECPI menciona la entrada en vigor particular (Si un Estado
se hace Parte en el presente Estatuto después de su entrada en vigor, la Corte
podrá ejercer su competencia únicamente con respecto a los crímenes cometidos
después de la entrada en vigor del presente Estatuto respecto de ese Estado, a
menos que éste haya hecho una declaración de conformidad con el párrafo 3 del
artículo 12.)
224

lOMoARcPSD|2214158
3) Competencia ratione personae: Significa que la CPI no juzga a los Estados sino
a los individuos mayores de 18 años responsables presuntamente de cometer,
ordenar, incluir, proponer, encubrir, tener complicidad, colaborar o contribuir en
la comisión o tentativa de los crímenes de genocidio , lesa humanidad o guerra.

La responsabilidad sería por tanto, individual y no estatal. Y, debemos destacar que
no importa el cargo oficial que ocupe la persona porque podrá ser responsable
penalmente. Y, así, lo recoge el art. 27 del ECPI.

“El presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción alguna basada
en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado
o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o
funcionario de gobierno, en ningún caso la eximirá de responsabilidad penal ni
constituirá per se motivo para reducir la pena.”

4) Competencia ratione materia:

Art. 5 del ECPI. Crímenes de la competencia de la Corte

“1. La competencia de la Corte se limitará a los crímenes más graves de
trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. La Corte tendrá
competencia, de conformidad con el presente Estatuto, respecto de los siguientes
crímenes:
a) El crimen de genocidio;
b) Los crímenes de lesa humanidad;
c) Los crímenes de guerra;
d) El crimen de agresión.
2. La Corte ejercerá competencia respecto del crimen de agresión una vez que se
apruebe una disposición de conformidad con los artículos 121 y 123 en que se
defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales lo hará. Esa disposición
será compatible con las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones
Unidas.”

Art. 6 del ECPI. El Genocidio (es un crimen de lesa humanidad)

“A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "genocidio" cualquiera de los
actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o
parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de
acarrear su destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.”

Art. 7 del ECPI. Crímenes de lesa humanidad

“1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa
humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un
225

lOMoARcPSD|2214158
ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento

de dicho ataque:
a) Asesinato;
b) Exterminio;
c) Esclavitud;
d) Deportación o traslado forzoso de población;
e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas
fundamentales de derecho internacional;
f) Tortura;
g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado,
esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable;
h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en
motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género
definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como
inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto
mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la
Corte;
i) Desaparición forzada de personas;
j) El crimen de apartheid;
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente
grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud
mental o física.”
2. A los efectos del párrafo 1:
a) Por "ataque contra una población civil" se entenderá una línea de conducta que
implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una
población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización
de cometer esos actos o para promover esa política”.

Art. 8 del ECPI. Crímenes de guerra

“1. La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en particular
cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión
en gran escala de tales crímenes.”.

También hay que mencionar que este artículo recoge una distinción entre:

Conflictos armados de carácter internacional: Son aquellos que se producen entre
Estados con independencia del reconocimiento de los Estados beligerantes.

Conflictos armados de carácter nacional: Son conflictos entre un Estado y grupos
armados o milicias armadas en el interior de un Estado o conflictos armados entre
las últimas organizaciones mencionadas entre sí.

-‐El ius standi que emite la CPI. ¿Cómo llega un caso ante la CPI?: A ello hace
referencia el art. 12 y 13 del ECPI. Así, pueden llevar ante la Corte un caso:

*Un Estado Parte que pase el caso al Fiscal.

226

lOMoARcPSD|2214158
*El Consejo de Seguridad que pase el caso al Fiscal: es de mención que el Consejo
de Seguridad tiene competencia universal, es decir, que no se le imponen las
limitaciones previstas en el art.12 del ECPI.
*A iniciativa del propio Fiscal de la CPI: Éste hará sus investigaciones y las
presentará ante la Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI. Y, esta determinará si
es admisible el casi y si ella es competente para resolver.

Condiciones previas: Para poder presentarse un caso ante el Fiscal de la CPI y que
este sea aceptado en el Estado que lo presenta habrá de haberse producido el
crimen o el presunto culpable habrá de ser de su nacionalidad. Por tanto, si el
Estado de la víctima no es Estado Parte no podrá presentar un caso ante la CPI (art.
12 del ECPI).

-‐Facultad de suspensión (art. 16 del ECPI): Se otorga al Consejo de Seguridad la
facultad de instar la suspensión de un caso que está siendo investigado o ya está
siendo enjuiciado por la Corte siempre que ninguno de los miembros permanentes
vete la resolución de suspensión del Consejo de Seguridad y, ello tiene dos
precisiones:

a) Tiene carácter transitorio: Esto significa que no puede ser superior a 12
meses.
b) Es renovable.

-‐Penas aplicables: Las penas que puede imponer la Corte son:

1) Reclusión limitada a un periodo máximo de 30 años
2) Reclusión perpetua
3) Multas
4) Comiso de bienes.

Es de mención, que no se admite la pena de muerte.

-‐Obligación de cooperar con la CPI: Esto explica que España haya adoptado una
Ley en 2003 para la cooperación con la CPI. Mediante ella, se compromete a que las
personas condenadas puedan cumplir en las instalaciones españolas las penas
asignadas por la CPI.

227

lOMoARcPSD|2214158
TEMA 20. LA LIBRE DETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS

20.1 Antecedentes. Las previsiones iniciales de la Carta de Naciones Unidas.

-‐Los precedentes y las previsiones iniciales de las Carta de Naciones Unidas.

1) Antes de las Naciones Unidas (Derecho Internacional Clásico): La expansión
europea en América y con posterioridad en África hacen que surjan territorios
coloniales regidos por potencias europeas, algunos de los cuáles perduran hoy en
día.

La cobertura jurídica es el Derecho Internacional Clásico y la tesis de la ocupación
del territorio como método de adquirir soberanía territorial de territorios sin
dueño o territorios aparentemente sin dueño “res nullius”. Basta hacer acto de
presencia en alguno de estos territorios y comunicarlo a las demás potencias para
que se consolide un título de adquisición de soberanía territorial.

En los comienzos del S. XIX y el Pacto de la Sociedad de Naciones hacen la asunción
del hecho colonial o del Pacto de las Organización Internacional que precedió a la
actual Organización de Naciones Unidas sin que hasta este momento se pueda
hablar de la libre determinación de la libre determinación de los pueblos como
principio jurídico del Derecho Internacional porque en el pacto se habla de
principio de las nacionalidades donde aparecen nuevos Estados Europeos. Este
principio político a final de la Primera Guerra Mundial, es enunciado por el
Presidente Wilson, como principio de autodeterminación, como principio en virtud
del cuál los pueblos tendrían derecho a determinar su destino político siempre que
sea factible su aplicación y no se rompa la paz en Europa y en consecuencia en el
resto del mundo. Todavía no se puede decir en este momento que el principio de
libre determinación de los pueblos forme parte del Derecho Internacional en 1920.
Ello se corrobora por un Dictamen del Comité de juristas de la Sociedad de
Naciones que se opone la aceptación del principio de Libre Determinación de los
Pueblos como un principio de Derecho Internacional, porque este no es más que un
principio político pero no jurídico.

A finales de la Primera Guerra Mundial el hecho colonial está aceptado porque el
principio de las nacionalidades o el principio de autodeterminación como método
de adquirir soberanía es un principio político aceptado pero no hay regla de
derecho que ampare esa pretensión. Por tanto, las colonias de los estados
derrotados van a ser gobernadas bajo mandatos y se dice a los estados
mandatarios que tienen la obligación favorecer el desarrollo y adelanto político de
esas colonias. Se concluyen, por tanto, acuerdos para que las colonias de Estados
vencidos sean administradas por determinados estados. El Pacto en el art. 22
establece tres tipos de mandatos:

Tipo A: Los territorios coloniales que se suponía estaban más cerca de la
independencia como eran el Líbano, Siria, Transjordania, Mesopotamia y Palestina.
Son colonias que van a quedar bajo la administración de Francia y del Reino Unido.

Tipo B: Territorios de África Central.
228

lOMoARcPSD|2214158
Tipo C: Territorios insulares del Pacífico, así como el Suroeste africano.

Los Territorios del Tipo B y C son territorios que al estar más lejos del objetivo
final de independencia según una evaluación hecha por países occidentales,
estaban más sujetos al mandato de administración ejercido por esos estados.
Así, como conclusión después de la Primera Guerra Mundial se acepta y consolida
la situación de predominación colonial de territorios que estaba ocupados por los
estados vencidos en la Primera Guerra Mundial.

2) Provisiones iniciales de la Carta de la ONU: En la Carta de Naciones Unidas
(1945) aparece enunciado en su art. 1 el Principio de libre determinación de los
Pueblos como un propósito de la ONU. También se recoge en el art. 55 pero no se le
dota de contenido, esto es, no se dice cuáles son los pueblos que tienen ese derecho
y en que consiste.

El art. 1.2 Carte establece como propósito “Fomentar entre las naciones relaciones
de amistad basadas en el respeto al principio de igualdad de derechos y al de libre
determinación de los pueblos, y tomar medidas adecuadas para fortalecer la paz
universal”.

Este artículo aunque habla de libre determinación de los pueblos piensa en los
Estados ya que la Carta es un tratado elaborada e impulsada después de la Segunda
Guerra Mundial por las potencias vencedoras como Francia y Reino Unido que
conservan territorios bajo administración colonial. La regulación es ambigua
porque no nos permite saber que pueblos gozan de libre determinación a parte de
los estados.

Si nos quedamos únicamente con el art. 1 y el art. 55 de la Carta, las cosas no se
aclaran, sin embargo en el Capítulo XI y Capítulos XII y XIII, vemos como se
establece una separación, porque el mismo hecho colonial se trata desigualmente
según nos coloquemos en el Capitulo XI o en los Capítulos XII y XIII.

*Capitulo XI: Los territorios no autónomos que son las colonias de las potencias
vencedoras. Para ellos se diseña un régimen que favorece a las potencias
vencedoras porque establece una única obligación que se recoge en el art. 73 e) de
la Carta y supone que supone transmitir regularmente al Secretario General, a
título informativo y dentro de los límites de la seguridad y consideraciones de
orden constitucional requieran, la información estadística y de cualquier otra
naturaleza técnica que verse sobre las condiciones económicas, sociales y
educativas de los territorios por los cuales son respectivamente responsables.

Este artículo habla de transferir información estadística, pero no habla de
promover su independencia o conversión en estados independientes.

*Capítulo XII y XIII: Los territorios fideicometidos, que son los territorios
vencidos en la Segunda Guerra Mundial y los territorios de los antiguos mandatos.
Para ellos se diseña un régimen de administración fiduciaria que conlleva la
creación de un órgano, el Consejo de Administración Fiduciaria, al que los estados
que administran dichos territorios tienen que proporcionar información y se le
229

lOMoARcPSD|2214158
otorga a este órgano competencias para controlar lo que hacen los estados
administradores en los territorios en fideicomiso. Para estos territorios dice el art.
76 b) de la Carta que uno de los objetivos básicos del régimen fiduciario es entre
otros el desarrollo progresivo hacia un gobierno propio o su independencia.
Ambos territorios, no autónomos como territorios en fideicomiso son colonias.

20.2 La dinámica descolonizadora en las Naciones Unidas: fundamento,
alcance y formas de ejercicio. Libre determinación y uso de la fuerza.
Las Disposiciones de la Carta sufren un desarrollo cualitativo importante mediante
resoluciones de la Asamblea General en cuanto al fundamento, alcance y formas
del ejercicio del Principio de Libre Determinación de los Pueblos e impone como
consecuencia que el que viole el principio de libre determinación de los pueblos al
ser un principio erga omnes de Derecho Internacional estaría violando normas del
ius cogens.

-‐Instrumentos Jurídicos

Resolución 1514 (1960): En la doctrina se la conoce como la Carta Magna de la
descolonización, pero su título real es Declaración sobre la concesión de la
independencia a los países y pueblos coloniales.

Resolución 1541 (1960): Modo del cumplimiento de la obligación del art. 73 de la
CNU.

Resolución 1654 (1961): No regula derechos. Crea una institución conocida como
el Comité de los 24 o Comité de Descolonización. Está todavía en vigor. Es un
órgano que se ocupa de la aplicación de la Resolución 1514 a aquellos territorios
no autónomos que todavía existen y es un órgano que depende de la Asamblea
General.

Resolución 2625 (1970): Desarrolla el principio de la libre determinación de los
pueblos.

Estas resoluciones son las que dan contenido al principio de libre determinación
de los pueblos y han permitido que la descolonización de naciones unidas cobre un
significado más amplio de lo que resulta de los Capítulos XI, XII y XIII.

-‐Alcance del Principio de la Libre Determinación
1) Examen de la Resolución 1514

“2. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación; en virtud de este
derecho, determinan libremente su condición política y persiguen libremente su
desarrollo económico, social y cultural.

3. La falta de preparación en el orden político, económico, social o educativo no
deberá servir nunca de pretexto para retrasar la independencia.

230

lOMoARcPSD|2214158
4. A fin de que los pueblos dependientes puedan ejercer pacífica y libremente su

derecho a la independencia completa, deberá cesar toda acción armada o toda
medida represiva de cualquier índole dirigida contra ellos, y deberá respetarse la
integridad de su territorio nacional.

5. En los territorios en fideicomiso y no autónomos (todos los pueblos) y en todos
los demás territorios que no han logrado aún su independencia deberán tomarse
inmediatamente medidas para traspasar todos los poderes a los pueblos de esos
territorios, sin condiciones ni reservas, en conformidad con su voluntad y sus
deseos libremente expresados, y sin distinción de raza, credo ni color, para
permitirles gozar de una libertad y una independencia absolutas.

6. Todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y
la integridad territorial de un país es incompatible con los propósitos y principios
de la Carta de las Naciones Unidas.” (Protege la integridad territorial)

En definitiva, los pueblos que tienen derecho a la libre determinación fruto de las
presunciones de la Carta y de las Resoluciones que ha ido aprobando la Asamblea
General son los territorios sometidos a un régimen de discriminación racial o
aparheid, los territorios sometidos a ocupación extranjera, territorios en
fideicomiso o no autónomos.

2) Examen de la Resolución 1541
Principio I (Pueblos titulares de la libre determinación de los pueblos)
Los autores de la Carta de las Naciones Unidas tenían la intención de que el
Capítulo XI se aplicara a los territorios considerados entonces de tipo colonial.
Existe la obligación de transmitir la información que se pide en el inciso e del
Articulo 73 de la Carta respecto de los territorios cuyos pueblos no han alcanzado
aún la plenitud del gobierno propio.

Principio IV (Carácter distintivo del territorio colonial respecto del territorio
metropolitano)
Existe a primera vista la obligación de transmitir información respecto de un
territorio que está separado geográficamente del país que lo administra y es
distinto de este en sus aspectos étnicos o culturales.

Principio V (Este principio establece que pueblos tienen libre
determinación)
Una vez establecido que se trata a primera vista de un territorio distinto desde el
punto de vista geográfico y étnico o cultural, se pueden tener en cuenta otros
elementos. Esos elementos podrán ser, entre otros, de carácter administrativo,
político, económico o histórico. Si influyen en las relaciones entre el Estado
metropolitano y el territorio de modo que éste se encuentra colocado
arbitrariamente en una situación o en estado de subordinación.

231

lOMoARcPSD|2214158
Principio VI (Un pueblo puede ejercer su derecho de libre determinación)
Puede considerarse que un territorio no autónomo ha alcanzado la plenitud del
gobierno propio:

a) Cuando pasa a ser un Estado independiente y soberano;
b) Cuando establece una libre asociación con un Estado independiente; o
c) Cuando se íntegra a un Estado Independiente.

Principio VII (Requisito común a todos ellos)
La libre asociación debe ser el resultado de la libre y voluntaria elección de los
pueblos del territorio interesado expresada con conocimiento de causa y por
procedimientos democráticos.

3) Resolución 2625

I. En virtud del principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de
los pueblos, consagrado en la Carta, todos los pueblos tienen el derecho de
determinar libremente, sin injerencia externa, su condición política y de proseguir
su desarrollo económico, social y cultural, y todo Estado tiene el deber de respetar
este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta.

II. Todo Estado tiene el deber de promover, mediante acción conjunta o individual,
la aplicación del principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de
los pueblos, de conformidad con las disposiciones de la Carta, y de prestar
asistencia a las Naciones Unidas en el cumplimiento de las obligaciones que se le
encomiendan por la Carta respecto de la aplicación de dicho principio, a fin de:
Fomentar las relaciones de amistad y la cooperación entre los Estados; y Poner fin
al colonialismo, teniendo debidamente en cuenta la voluntad libremente expresada
de los pueblos de que se trate; y teniendo presente que el sometimiento de los
pueblos a la subyugación, dominación y explotación extranjeras constituye una
violación del principio, así como una denegación de los derechos humanos
fundamentales, y es contraria a la Carta de las Naciones Unidas.

III. Todo Estado tiene el deber de promover, mediante acción conjunta o
individual, el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales y la efectividad de tales derechos y libertades de conformidad con
la Carta de las Naciones Unidas.

IV. El establecimiento de un Estado soberano e independiente, la libre asociación o
integración con un Estado independiente o la adquisición de cualquier otra
condición política libremente decidida por un pueblo constituyen formas del
ejercicio del derecho de libre determinación de ese pueblo. (Formas de ejercicio de
libre determinación, se piensa en la adquisición de autonomía política como en las
CCAA)

V. Todo Estado tiene el deber de abstenerse de recurrir a cualquier medida de
fuerza que prive a los pueblos antes aludidos en la formulación del presente
principio de su derecho a la libre determinación y a la libertad y a la
independencia. En los actos que se realicen y en la resistencia que opongan contra
232

lOMoARcPSD|2214158
esas medidas de fuerza con el fin de ejercer su derecho a la libre determinación,

tales pueblos podrán pedir y recibir apoyo de conformidad con los propósitos y
principios de la Carta de las Naciones Unidas.

A diferencia de lo que recoge la CNU donde solo se reconoce el uso de la fuerza
para la legítima defensa y las medidas de fuerza decididas por el Consejo de
Seguridad, los pueblos titulares del derecho de libre determinación tienen derecho
al uso de la fuerza para oponerse a las medidas de fuerza adoptadas por el estado
que administra dicho territorio. Un estado no puede apoyar con la fuerza a una
colonia en su lucha contra un estado metropolitano, pero si lo podrá apoyarlo de
forma financiera o logística. Las luchas entre la metrópolis y el territorio colonial
son conflictos armados internos.

VI. El territorio de una colonia y otro territorio no autónomo tiene, en virtud de la
Carta de las Naciones Unidas, una condición jurídica distinta y separada de la del
territorio del Estado que lo administra, y esa condición jurídica distinta y separada
conforme a la Carta existirá hasta que el pueblo de la colonia o el territorio no
autónomo haya ejercido su derecho de libre determinación de conformidad con la
Carta, y en particular, con sus propósitos y principios.

Este apartado sirve para combatir el intento que tuvieron algunos estados
coloniales de decir que eso no era una colonia sino una provincia que formaba
parte del ámbito de su soberanía territorial y por lo tanto no hay contencioso
internacional sino un problema de derecho interno pero son rehusados por la
resolución 2625 diciendo que si es conflicto internacional.

VII. Ninguna de las disposiciones de los párrafos precedentes se entenderá en el
sentido de que autoriza o fomenta cualquier acción encaminada a quebrantar o
menospreciar, total o parcialmente, la integridad territorial de Estados soberanos e
independientes que se conduzcan de conformidad con el principio de la igualdad
de derechos y de la libre determinación de los pueblos antes descrito y estén, por
tanto, dotados de un gobierno que represente a la totalidad del pueblo
perteneciente al territorio, sin distinción por motivos de raza, credo o color.

En los Estados donde existe un régimen democrático y la totalidad de la población
sea perteneciente al territorio no se aplicará el principio de libre determinación de
los pueblos tal como se enuncia en los párrafos I a VI porque estos ya tienen libre
autodeterminación interna.

VIII Todo Estado se abstendrá de cualquier acción dirigida al quebrantamiento
parcial o total de la unidad nacional e integridad territorial de cualquier otro
Estado o país.

El principio de libre determinación no se ideó para promover la ruptura de la
unidad territorial de los estados sino para promover la independencia, libre
asociación o autonomía política de los territorios. La libre determinación no es
igual a independencia.

233

lOMoARcPSD|2214158
20.3 El principio de libre determinación de los pueblos y el principio de la
unidad nacional e integridad territorial de los Estados

-‐La diferencia de la unidad e integridad territorial del Estado: El principio de
libre determinación de los pueblos que contiene la CNU y que posteriormente es
desarrollado por las tres resoluciones anteriores no se orienta hacia la ruptura de
la unidad nacional e integridad territorial de cualquier estado (Parrafo 6-‐
Resolución 1514, Párrafo VIII-‐Resolución 2625). Existen supuestos excepcionales
en los que si se otorga el derecho de separación de los pueblos:

a) En caso de violaciones graves, masivas y sistemáticas de los derechos de un
pueblo y sus integrantes.
b) En caso de anexiones de territorios por la fuerza.

-‐Al margen de lo dispuesto en el Ordenamiento Interno de cada Estado:
También podría existir la hipótesis de aquellos casos en los que el derecho interno
tolere el ejercicio de la autodeterminación de los pueblos. En el caso de España se
recoge en los art. 2 y 8 CE para ver como se preserva por la Constitución la unidad
e integridad del territorio español, asignándose a las fuerzas armadas su defensa,
por tanto en el caso español no se contempla la libre determinación.

-‐Enclaves territoriales a los que no se aplica la Libre Determinación de los
Pueblos: Existen dos casos en los que no hace falta consulta a la población para
que se autodetermine:

1) Enclaves coloniales en los que la población es idéntica a la del Estado que
reclama ese territorio.

2) Enclaves donde la población ha sido introducida ahí por el colonizador.

20.4 Gibraltar y territorios españoles en África. El Sáhara.
-‐Gibraltar. Reclamación española: España reclama Gibraltar y a España se le

reclama por los territorios norteafricanos que cupa y por la responsabilidad
histórica en el Sahara por como puso fin a su presencia en el Sahara Occidental.
España es sujeto activo y pasivo de reclamaciones territoriales.

El peñón es ocupado en 1704 por tropas angloholandesas en el marco de la Guerra
de sucesión por la Corona en España y en apoyo del Archiduque Carlos de Austria.
En beneficio de la paz Felipe V concluye en 1713 con el Tratado de Utrecht que
comporta la cesión del peñón a Reino Unido. El Tratado se aplica a un ámbito de
sesión concreto, que es la ciudad, el puerto, la defensa y la fortaleza de Gibraltar. El
Tratado tiene una cláusula de retracto de Gibraltar para España cuando se ponga
fin con la soberanía británica. El ámbito espacial mayor por Reino Unido. El ámbito
espacial se ha ido ensanchando con posterioridad como consecuencia de la acción
británica, ocupando el istmo y partes de las aguas de la bahía. En 1908 hace
instalaciones de la verja para la porción suplementaria que ocupa Reino Unido y en
1938 se crea un aeródromo. España ha protestado contra ello y ha hecho dos
234

lOMoARcPSD|2214158
reclamaciones una por Gibraltar y otra por la ampliación de las posesiones,

impidiendo que se consolide la adquisición suplementaria de soberanía.
Gibraltar es un territorio no autónomo que figura en la lista del Comité de los 24
como un territorio que ha de ser objeto de descolonización. En 1947, Reino Unido
comienza con la elaboración de informes contenidos en el art. 73 e) de la CNU
sobre las condiciones de desarrollo económico, social y cultural de Gibraltar.
Sin embargo existe un problema jurídico que obstaculiza las negociaciones para
poner fin al contencioso, y es la Constitución de Gibraltareña del año 1969 que es
una constitución otorgada en virtud de la cual se dice que cualquier cambio en la
soberanía sobre el peñón sólo podrá darse teniendo en cuenta la voluntad de la
población de Gibraltar. Por lo tanto se produce un choque entre lo que dice la
Constitución de Gibraltar y lo que dice el Tratado de Utrecht. También existe un
choque entre la Constitución y las Resoluciones de Naciones Unidas que se aplican
a Gibraltar porque dicen que la resolución del litigo entre el Reino Unido y España
tiene que darse descolonizando el territorio y teniendo en cuenta los intereses de
la población pero no la voluntad de la población. Por tanto tenemos aquí un
ejemplo de enclave colonial donde no se puede tener en cuenta la voluntad de la
población, porque esta ha sido incluida por el Reino Unido, no es una población
autóctona.
Desde el año 1969 hasta el año 1980 las negociaciones se vuelven difíciles y
enfrentadas porque a España sólo le interesa discutir sobre la soberanía y al Reino
Unido solo le interesa que se abra la verja y que se faciliten las comunicaciones con
el la Península. Después de la muerte de Franco y la llegada del régimen
democrático comienzan nuevamente las negociaciones para el cambio y la solución
del litigio. En 1980 con la Declaración de Lisboa se hace un pacto entre caballeros
con la reanudación de las negociaciones pero el Reino Unido no acepta el cambio
de soberanía sin la consulta a la población del territorio. En 1982 el Gobierno
español decide unilateralmente la apertura de la verja para facilitar el tránsito de
personas. En 1984 con la Declaración de Bruselas se realzan las negociaciones
entre los dos países y por vez primera el Reino Unido acepta hablar de la
recuperación de la soberanía española sobre Gibraltar pero respetando los deseos
de los gibraltareños.
En 2002, hay una serie de comunicados conjuntos, realizados por los Ministros
Exteriores de ambos países. En este mismo año el Ministro británico anunció que
en 6 meses habría un acuerdo entre España y el Reino Unido sin tener en cuenta la
población, pero ello se quedó en nada por las movilizaciones de la población
gibraltareña. A partir de ahí, se intenta crear un clima de confianza para introducir
la idea de la cosoberanía compartida de Reino Unido y España donde España
recupera el territorio y Gibraltar conservaría sus tradiciones, costumbres y modo
de vida británicos; así como el derecho a la nacionalidad británica y a adquirir la
española, Gibraltar ha de conservar sus instituciones (Gobierno, Asamblea,
Tribunal y Policía). El Reino Unido se encuentra el problema de cómo respetar la
voluntad gibraltareña e idea la formula de 2 banderas pero 3 voces (dos países que
negocian y tres voces la de los países negociadores y la de los gibraltareños).

En 2006, se reforma la Constitución del Peñón con la inclusión del derecho de
autodeterminación del pueblo de Gibraltar pero condicionándolo a los Tratados
existentes, que son el Tratado de Utrecht de 1713 y la Carta de Naciones Unidas.
235

lOMoARcPSD|2214158
Por tanto, de momento se mantiene la soberanía británica, hay que respetar el

derecho de retrocesión contemplado en 1713 y, si hay independencia se necesitará
obligatoriamente el consentimiento español para que renuncie a su derecho de
retracto.

-‐Territorios españoles en África: Con ello nos referimos a las posesiones que
España tiene (desde fines del S.XIX) sobre Ceuta, Melilla, Vélez de la Gomera y
Almacenas, sobre Islas Chafarinas. Salvo las últimas que España ocupó en 1807 y
estaban desabitadas, las otras fueron ocupadas por España desde el S.XV. Por tanto
la soberanía de España ha sido prolongada en el tiempo y confirmada además por
los Tratados concluidos con el Sultán de Marruecos desde finales del s. XIX hasta
1910, en los que no se pone en cuestión la titularidad de España en estos
territorios, sobre todo en los de Ceuta y Melilla. Ello no se pone en duda hasta la
década de los 70 por Marruecos y, eso explica la no inclusión de estos territorios
en la lista del Comité de los 24 como territorios a descolonizar.

A la pregunta de que si esta situación es equiparable a Gibraltar la respuesta debe
ser negativa por dos claras diferencias:

Históricamente: Desde un punto de vista territorial hay pertenencia de España
antes de que se constituyera Marruecos como estado.

Jurídicamente: Marruecos no ejerció con anterioridad soberanía sobre estos
territorios; España sí lo hizo sobre Gibraltar, no existe una reclamación marroquí
en materia de descolonización como ocurre en Gibraltar para recuperar su
integridad teritorial y además la población es mayoritariamente española.

-‐Sáhara Occidental: El Origen de la presencia española en el Sáhara Occidental es
desde 1884, España ocupa una parte del litoral africano y en 1934 ocupa río de
oro, uniendo todo el territorio y formando lo que se denominaba el Sáhara Español
y, se hace bajo la fórmula de ocupación del territorio para adquirir soberanía en el
territorio aceptada por el Derecho Internacional Clásico. No es un territorio
deshabitado sino ocupado por distintas tribus en su mayoría de origen Bereber.

1) El Protectorado Español desde 1834: La inclusión en la lista de territorios no
autónomos data de 1963 y desde entonces España envía la información pedida por
el art. 73 e) CNU sobre el desarrollo económico, cultural y educativo de la
población. En el año 1974 España se mostró dispuesta a la celebración de un
referéndum para la libre determinación de los pueblos, y para ello elaboró un
censo electoral de l a población, pero Marruecos al igual que Mauritania que venía
apoyando la libre de terminación de los pueblos pero reclamando el Sahara para
sí, presionó a la Asamblea General para que pidiera un dictamen a la Corte
Internacional de Justicia y conseguir retrasar el proceso. La Corte emite su
Resolución diciendo que no existen vínculos de soberanía entre las colonias que
ocupa España en el Sahara y Marruecos, por lo que se debía llevar a cabo un
referéndum para saber cuál era la voluntad del pueblo saharaui para su libre
determinación.

236

lOMoARcPSD|2214158
En el año 1975 se produce una situación de inestabilidad interna en España que

Marruecos aprovecha para llevar a cabo la Marcha Verde que fue objeto de una
resolución crítica del Consejo de Seguridad de NU y en este enclave se concluyen
los Acuerdos de Madrid de 14/11/1975. En estos acuerdos se da una situación
irregular y es la trasmisión de la administración del territorio a Marruecos y a
Mauritania, sin embargo no se trasmite la soberanía, porque España no es
soberana del territorio sino administradora de iure del territorio, con lo que
teniendo en cuenta las normas existentes en el año 1975 España no podía trasmitir
algo que no tenía porque eso ignoraba el principio de libre determinación de los
pueblos y por tanto el acuerdo es jurídicamente nulo porque vulnera las normas de
Derecho Internacional, no pudiendo Marruecos ser considerada una potencia
administradora de iure. Si España quería haber puesto fin a su presencia en el
territorio tenía que haber consultado a la población para que esta optara entre las
posibilidades que permite la Resolución 2625 y las anteriores. España comunica en
el año 1966 meses después de su aprobación el fin de su presencia en el Territorio
Saharaui y a partir de ahí se considera exenta de toda responsabilidad de carácter
internacional en relación a la administración de los mismos. Inmediatamente
después el frente Polisario que había sido reconocido como NU como
representante de la voluntad de la población del Sahara Español desata una guerra
de liberación nacional consiguiendo la derrota de Mauritania y se concluye con una
serie de acuerdos para abandonar el territorio definitivamente, sin embargo con
Marruecos no ha sucedido lo mismo, llegando éste a ocupara hasta 2/3 de la
antigua colonia española.

El Conflicto armado finaliza con la Propuesta de Arreglo de 1988 que recoge las
resoluciones 650 y 690 del Consejo de Seguridad (199). Por otra parte, la ONU ha
reconocido siempre el Derecho a la Libre Determinación de los Pueblos en el caso
del Sáhara; de ahí que en 1966 el Comité de descolonización se pronuncia a favor y
España lo apoya junto con Marruecos y Mauritania y, en 1975 se emite un
dictamen del TIJ y, en 1975. El Conflicto armado finaliza en 1988 con el Acuerdo de
Marruecos y la Propuesta de arreglo en la Res, 650 y 670 del Consejo de Seguridad
(1991). Así, se acuerda el:

1) Cese del fuego entre Marruecos y el Frente Polisario.
2) Referéndum con consulta al territorio sobre independencia e integración
del Sahara Occidental en Marruecos. Se crea una comisión de investigación
de votantes a fin de 1999 para saber quiénes votarían partiendo de la lista
de votantes elaborada por España. Culminada la misma, Marruecos
presenta una reclamación contra ella y supuso el estancamiento del
conflicto paralizando la resolución amistosa.
3) Constitución de la MINESCO.

Se intento poner fin a esta paralización del conflicto un enviado especial
norteamericano llamado James Baker. El mismo formuló dos propuestas:

*En 2001 se crea el Plan Baker I: Se plantea una solución de Autonomía Transitoria
del territorio del Sahara Occidental por un período de 5 años tras el cual se haría
un referéndum en el que participarían todas las personas con residencia
237

lOMoARcPSD|2214158
continuada en el año anterior a la consulta. Esta solución no fue aceptada por el
Frente Polisario.

*En 2003 se crea en Plan Baker II: con una doble fase que se representa en la
Resolución 1495 sobre la solución política óptima apoyada por el Consejo si las
partes consienten. Y, consiste en dos fases:

1.De 4 a 5 años de autonomía; en los que la Autoridad Gubernamental sería elegida
por la población autóctona (lista provisional de la MINESCO + lista de repatriación
del Alto Comisionado de la ONU de 2000). Esta autoridad asume competencias
pero Marruecos conserva otras: relaciones exteriores, seguridad nacional,
preservación de la integridad territorial y el control de todo el territorio (2/3 que
ocupa y 1/3 que no ocupa).

2.Celebración de un referéndum: Por aquellos que acrediten ser residentes
permanentes en el Sáhara Occidental desde finales de 1999. La prueba suficiente
será una prueba documental fehaciente o testimonio de 3 personas digna de
crédito y, ha de ser resuelto por Naciones Unidas.

El Polisario acepta el Plan Baker II pero Marruecos no, lo que explica la siguiente
propuesta.

2) Iniciativa marroquí aprobada por la Resolución 1758 de 30 de abril de
2007: Hay una propuesta de acuerdo donde se ve la intervención de España para
negociar un Estatuto de Autonomía para el Sáhara Occidental y lograr el
compromiso de una solución política definitiva.

2.1) Competencia a favor de una solución política definitiva

a) Negociación de un Estatuto de autonomía en el marco de la soberanía
marroquí.
b) Edificar una sociedad democrática moderna fundada sobre el Estado de
Derecho, las libertades individuales y colectivas y el desarrollo económico y
social.
c) Promover una negociación y diálogo franco, abierto, de buena fe entre
marroquíes y saharaui). Es una solución política aceptada entre las partes a
fin de abocar a un Estatuto de Autonomía sometido a consulta de las
poblaciones convencidas mediante referéndum (ejercicio de la libre
determinación conforme a la legalidad internacional). Así, cuando se
ejercite el referéndum se hará ejercido la libre determinación de los
pueblos.

d) Oportunidad histórica, clima de confianza y voluntad de cooperación con el
Secretario General de la NNUU.

238

lOMoARcPSD|2214158
2.2) La Propuesta Unilateral del Marruecos en concreto consiste en:

a) Competencias de la región autónoma:

- Administración Local, Policía Local y jurisdicción en los ámbitos que
sean competencia de la región.
- Ámbito económico: derecho económico, planificación regional,
comercio, turismo, industria, agricultura, inversiones, transporte.
- Presupuestos y fiscalidad de la región, infraestructuras, aguas,
recursos eléctricos, trabajos públicos, transportes públicos.
- Vivienda, educación, sanidad, empleo, deporte, seguridad social,
cultura, medio ambiente.

b) Competencias exclusivas del Estado Marroquí: Atributos de soberanía,
emisión de moneda, defensa, protección de integridad territorial, relaciones
exteriores, con la consulta de la región autónoma en su caso, competencias
constitucionales y religiosas del rey como emir de culto, orden
jurisdiccional del Reino de Marruecos.

3) El principio aplicable será el de subsidiariedad: Cuando una materia no
corresponda a una región del Sahara Occidental ni al Estado Marroquí se resolverá
conforme al principio de subsidiariedad, es decir, la intervención preferente del
ámbito más cercano, subsidiariamente intervendría el Estado, pero resolvería la
región autónoma.

4) Órganos de la región autónoma

*Parlamento: Es elegido por una parte por el sufragio universal indirecto por el
conjunto de toda la población y, por otra parte, de los elegidos por las tribus
saharauis, Tiene competencias legislativas en los ámbitos materiales
anteriormente vistos.

*Jefe de Gobierno de la Región: Es designado por el Parlamento y éste designa al
Gobierno y a los administradores del territorio.

*Poder Judicial: El Parlamento también tiende competencia para la creación de
jurisdicción del poder judicial. Estas competencias son ejercidas por el Tribunal
Regional superior; sin perjuicio de la competencia del Tribunal Supremo Marroquí
y Consejo Constitucional marroquí en sus competencias.

5) Garantías

*Revisión de la Constitución marroquí para la incorporación a la misma del
Estatuto de Autonomía del Sáhara Occidental. Es una Garantía principal porque el
Estatuto pasaría a formar parte del bloque de la constitucionalidad y estaría
especialmente protegido.

*Repatriación de los exiliados y refugiados con sus garantías, desarme y
reinserción; además del desarme de los elementos armados y reinserción social.
239

lOMoARcPSD|2214158
Para ello se prevé un Consejo transitorio formado por las partes que llevaría a cabo
estas operaciones.

*Consejo transitorio: Está formado por los representantes de las Partes para las
operaciones de actos represivos y la población puede retornar a la tierra que les
corresponde.

240

lOMoARcPSD|2214158
VI MANTENIMIENTO DE LA PAZ Y USO DE LA FUERZA. EL ARREGLO PACÍFICO
DE LAS CONTROVERSIAS.

TEMA 21 LA PROHIBICIÓN DE USO DE LA FUERZA

21.1 El “ius ad bellum” en el Derecho Internacional Clásico.

-‐Derecho clásico o tradicional: Se encuentra avanzado por lo que ha sucedido
en el s.XVIII.

*División entre el derecho de la paz y el derecho de la guerra: Algunos autores de la
doctrina trataron de decir en qué casos se permite el uso de la fuerza.

*Recurso a la guerra: Hay un atributo discrecional de la soberanía del Estado para
perseguir un fin justo; a la medida que se inventan armas de destrucción masiva se
va haciendo más complicado. De ahí la formación del ius in bello, que es el derecho
a usar o a hacer la guerra.

*Exigencia previa de declaración de guerra: Hay necesidad de acreditar justa causa
para acudir a la guerra.

-‐Primeros indicios de transformación: Antes de finales del S.XIX hay esfuerzos
para reducir las catástrofes de la guerra, esto es, el Derecho Internacional
Humanitario.

*Conferencias de Paz en la Haya (1899 y 1907): El Derecho Internacional Clásico
empieza a introducir límites en esta materia. Atacan la competencia discrecional
de acudir a la guerra por el arreglo pacífico de las controversias en base a:

-‐Convenio sobre acuerdo pacífico de diferencias por diversos motivos: Se
prohíbe el uso de la fuerza armada para obligar a otro que cumpla sus
compromisos. Y, siempre habrá con anterioridad un compromiso de
arbitraje.

-‐El Convenio Drago Porter: Estima obligaciones contractuales.

*El Pacto de Sociedad de Naciones: No prohíbe ir a la guerra, sino que contiene
mecanismos para retrasar el uso o recurso a la fuerza o conflicto armado. Según el
art. 12 del Pacto no se recurre a la guerra en 3 meses desde que se somete la
controversia a arreglo, tras éste se podrá acudir a la guerra sino se cumple con la
resolución.

-‐Figuras del Pacto y Protocolo de Ginebra de 1924: Nunca entró en vigor.
Ello fue antes de la II Guerra Mundial para resolver los problemas del Pacto
de la Sociedad de naciones.

-‐Pacto Briand Kellog (1928): Pacto para la renuncia a la guerra por los
Estados Parte. Ratificaron en torno a 70 países. (No se renuncia a la fuerza)

241

lOMoARcPSD|2214158
-‐Carta de Naciones Unidas:

Preámbulo: Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a preservar a las
generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida
ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles, a reafirmar la fe en los
derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona
humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones
grandes y pequeñas, a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la
justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes
del derecho internacional, a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida
dentro de un concepto más amplio de la libertad, y con tales finalidades a practicar
la tolerancia y a convivir en paz como buenos vecinos, a unir nuestras fuerzas para
el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, a asegurar, mediante la
aceptación de principios y la adopción de métodos, que no se usará; la fuerza
armada sino en servicio del interés común.

Artículo 1. Los Propósitos de las Naciones Unidas son: Mantener la paz y la
seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para
prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros
quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con
los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de
controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a
quebrantamientos de la paz…

Artículo 2. Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la
Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios:

3. Los Miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales
por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la
seguridad internacional ni la justicia.

4. Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se
abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad
territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra
forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas.

5. Los Miembros de la Organización prestaron a ésta toda clase de ayuda en
cualquier acción que ejerza de conformidad con esta Carta, y se abstendrán de dar
ayuda a Estado alguno contra el cual la Organización estuviere ejerciendo acción
preventiva o coercitiva.

6. La Organización hará que los Estados que no son Miembros de las Naciones
Unidas se conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida que sea
necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales. (Efectos
obligatorios a terceros países).

242

lOMoARcPSD|2214158
21.2 La prohibición del Uso de la fuerza en las Naciones Unidas y sus

excepciones

-‐Fuerza armada prohibida

1) Fuerza armada directa

*Fuerza armada: Cuando el Consejo de Seguridad haya decidido hacer uso de la
fuerza, antes de requerir a un Miembro que no éste representado en él a que
provea fuerzas armadas en cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud
del Artículo 43, invitará a dicho Miembro, si éste así lo deseare, a participar en las
decisiones del Consejo de Seguridad relativas al empleo de contingentes de fuerzas
armadas de dicho Miembro (art. 44 CNU).

*No cualquier forma de coerción o presión distinta de la fuerza: El art. 2.4 prohíbe
la amenaza o el uso de la fuerza armada de acuerdo con la CNU, de esta manera hay
una interpretación más estricta. No quiere decir que lo demás esté permitido
porque, en Derecho Internacional se prohíbe: La presión política o económica y,
Principio de no intervención en los asuntos de otro Estado.

*No se prohíben las represalias económicas por el art. 2.4 sino la represalia
armada.

2) Resolución 2625: Tiene un valor jurídico declarativo de la CNU, no crea derecho
sino que precisa el alcance y contenido de la prohibición del uso de la fuerza.

*Aplicación: En las relaciones, intervenciones, cuestiones internacionales no en las
internas.

*Prohibición de las represalias armadas

*Fuerza armada directa:

a) Guerra de apresión.
b) Violación de fronteras, de líneas de demarcación establecidas por acuerdo o
para privar a los pueblos de su derecho de libre determinación.
c) Obligación de no reconocimiento.

*Fuerza armada indirecta:

a) Organizar o fomentar la organización de fuerzas irregulares, bandas
armadas o mercenarios para hacer incursiones en el territorio de otro
Estado. (Caso Nicaragua Estados Unidos).

b) Organizar, instigar, ayudar o participar con actos de guerra civil o de
transmisiones de otro Estado, o combatir en territorio propio actividades
organizadas con esos fines cuando todos estos actos impliquen recurrir a la
amenaza o uso de la fuerza.

243

lOMoARcPSD|2214158
*Naturaleza del principio:

a) Es un principio de derecho internacional consuetudinario
b) Es un principio de ius cogens internacional.

-‐Excepciones a la prohibición del uso de la fuerza

Una de las excepciones concurre con la legítima defensa, ya sea individual o
colectiva. El art. 51 de la CNU la menciona y ya venía reconocida en el Derecho
Internacional Clásico antes de la CNU y, todo estado tenía aquí en derecho al uso de
la fuerza. Por ende, hablamos del reconocimiento paralelo a la del principio de
prohibición. Es un derecho inmanente, inherente o natural del propio estado como
Estado general y no es creado ex – novo por la CNU.

*Capítulo VII. Acción en caso de amenazas a la Paz, quebrantamiento de la
paz o actos de adhesión.

Art. 51 CNU. “Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho
inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado
contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de
Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la
seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del
derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de
Seguridad”.

De este modo, para la legítima defensa es necesario que el ataque sea: inmediato,
necesario y proporcional al ataque sufrido; y esto repercute tanto sobre los
Estados Miembros como sobre los no Miembros. De esta manera, será una
respuesta armada al ataque armado, y se reconoce el posible fracaso del
mecanismo de seguridad colectiva.

Sobre la condición previa e indispensable, un ataque armado concurre sólo o en
apoyo de la legítima defensa colectiva. Así, de la lectura atenta del art. 51 de la CNU
podemos sacar las siguientes convicciones:

La agresión o ataque armado no es definido por la CNU, pero se sabe que se
prohíbe el uso de la fuerza, pero deposita en el Consejo de Seguridad una
“responsabilidad primordial” y le confiere la competencia de “calificar la agresión”.

Por otro lado, la Resolución 3314 (1974) de la A.G. NNUU nos va a proporcionar
algunas pistas sobre la enumeración de los actos de agresión.

Art. 1: “La agresión es el uso de la fuerza por un Estado contra la soberanía, la
integridad territorial o la independencia política de otro Estado , o en cualquier
otra forma compatible con la CNU , tal como se enuncia en la presenta Definición.
Nota explicativa: En esta Definición el término “Estado”:

a) Se utiliza sin perjuicio de las cuestiones de reconocimiento o de que un
Estado sea o no Miembro de las Naciones Unidas.
244

lOMoARcPSD|2214158
b) Incluye el concepto de “grupo de estados”, cuando proceda.”.

Art. 2: “ El primer uso de la fuerza armada por un Estado en contravención de la
Carta constituirá prueba, prima facie, de un acto de agresión, aunque el Consejo de
Seguridad puede concluir, de conformidad con la carta, que la determinación de
que se ha cometido un acto de agresión no estaría justificada a la luz de otras
circunstancias pertinentes.”

Art.3 En los apartados a) a e) expresa formas de fuerza directa y en los apartados
f) y g) formas de fuerza indirecta. Así, se enumeran ciertos supuestos de agresión
directa o indirecta.

Art. 4 Hay que tener en cuenta que la lista que se hace en el apartado anterior no
es una cláusula cerrada sino que son modelos de ejemplo sobre lo que sería una
agresión.

Art. 7 Se habla de que el uso de la fuerza, en caso de darse, se hará de conformidad
con los principios de la CNU. Es el uso de la fuerza por los pueblos con
autodeterminación.

Respecto la legítima defensa preventiva o anticipada, hay algunas personas que
consideran que ello se puede deducir del art. 2 de la CNU, pero la mayoría entiende
que no. Para constatar (verificar) esto, afirmamos que la Carta maneja nociones
próximas, pero no equivalentes a la fuerza armada, (esta no puede utilizarse
porque lo prohíbe el art. 2.4 de CNU, agresión (no lo deja claro la Res 2625) y,
ataque armado, bastante claro en la defensa real.

*Otras condiciones para la legítima defensa (art. 51 CNU)

- Respuesta inmediata
- Necesaria y proporcional
- Provisional o subsidiaria. Hay que hacer una interpretación flexible de la
subsidiariedad. (Respecto a la acción del Consejo de Seguridad + deber de
mantener la paz y la seguridad + deber de informar al Consejo
inmediatamente (no autorización) simultaneidad con las medidas
adoptadas por el Consejo à Conflicto del Golfo).

*La crisis del 11 de Septiembre de 2001 à Torres Gemelas

- ¿ataque armado?
- Calificación por el Consejo. Resolución afirmativa de la legítima defensa de
EEUU
- Reconocimiento del derecho de legítima defensa: Se plantea por la doctrina
si una agresión indirecta puede ser un ataque armado y ejercitar la legítima
defensa.
- Adopción de una medida colectiva: principio de solidaridad de los Estados.

245

lOMoARcPSD|2214158
21.3 El sistema de seguridad colectiva: la responsabilidad del Consejo de

Seguridad

La fuerza prohibida en la incompatible con los propósitos de la Organización o las
que atentan contra la independencia política e integridad de los Estados, así se
podrán dar medidas coercitivas para la restitución de la paz y la seguridad
internacional y, ello gira en torno al Consejo de Seguridad que tiene la
responsabilidad primordial en estos casos (art. 24 CNU). También hay que tener
presente que los Estados Miembros de Naciones Unidas no sólo han convenido que
el órgano que tiene esa responsabilidad es el Consejo de Seguridad sino que
también han decidido que cumplirán las decisiones que tome el mismo por tanto
las resoluciones tienen carácter obligatorio. Así, ante actos que puedan poner en
peligro la Paz y la Seguridad el Consejo de Seguridad tiene, las siguientes
atribuciones:

-‐Potestad para investigar (art. 34 CNU)
-‐Determinar o calificar la existencia de atentados de quebrantamiento contra la
paz o actos de agresión (art. 39 CNU).
-‐Recomendar o decidir medidas o resoluciones que no impliquen el uso de la
fuerza (art. 41) o que comporten la fuerza armada (art. 42 CNU). Incluso medidas
cautelares. Sin embargo, a todo ello tenemos una excepción para mantener o
restablecer el uso de la paz y la seguridad internacional que son las medidas
coercitivas de las Naciones Unidas como mecanismo para la seguridad colectiva.
Esto se ve desde una triple vertiente como “la acción que sea necesaria...”:

a) Existencia de un Comité de Estado Mayor (art.42)
b) Convenios especiales (art. 43) Los Estados Miembros colaborarán
con ello con mecanismos de fuerzas aéreas, navales o terrestres.
c) Aplicación mediante organismos regionales (art. 52), pero siempre
bajo la autoridad del Consejo de Seguridad (art. 53). Así, el Consejo
de Seguridad podrá recurrir a su vez a los organismos regionales.

Sin embargo, en la práctica, en vez de mecanismos de Naciones Unidas son
Medidas autorizadas por Naciones Unidas porque ésta no tiene fuerzas armadas
sino que se de las fuerzas de otro Estado o en su nombre. Sobre su fundamento
jurídico, la CNU no lo especifica exactamente. Pero, es de mención que ha habido
algunas manifestaciones sobre ello:

*Antes de 1990 (fin de la Guerra Fría):

1) Crisis de las dos Coreas (1950): El Consejo de Seguridad aprobó el uso de la
fuerza estando ausente la Unión Soviética. Abandonó esta NNUU y otros
miembros lo vetaron.

2) Parálisis del Consejo à Resolución 377 de la A.G. (1950) à Crisis de Guerra
en 1956: Caso en el que el Consejo de Seguridad estuvo paralizado.

3) Crisis del Congo: autorización del Consejo.

246

lOMoARcPSD|2214158
21.4 La ampliación del concepto de mantenimiento de la Paz y la

Diversificación de los instrumentos de actuación. La injerencia humanitaria y
las Operaciones de Mantenimiento de la Paz

*Operaciones de Mantenimiento de la Paz (O.M.P.): En los casos en los que el
Consejo de Seguridad esté paralizado se da la potestad a la Asamblea General para
que adopte decisiones diferentes al uso de la fuerza y son las denominadas
Operaciones de Mantenimiento de la Paz. Es lo que sucedió en los Casos de Chipre
en 1966 u Oriente Medio en 1973.

En estos casos el Consejo de Seguridad autorizó el uso de la fuerza para preservar
sus vidas o para medidas sanitarias pero, hay que tener en cuenta que las O.M.P. No
son medidas coercitivas, No están previstas en la Carta, Y cuya función es
apaciguar conflictos y facilitar la reconstrucción de la paz (funciones cuasi –
gubernamentales), siendo como un acuerdo entre partes, como negociaciones. Así,
tampoco son medidas coercitivas las que se refiere el Cap VII de la CNU

*A Partir de 1990: Con el fin de la Guerra Fría parecía que se saldría de la parálisis
del Consejo de Seguridad y que podría cumplir las funciones que le atribuía la
Carta pero, ello no ha sido así, estamos ante un estado de recepción para cómo
funcionar mejor el Consejo y que desempeñe mejor las funciones que tiene .
Ejemplo: Caso Kuwait, Crisis de la ex – Yugoslavia, Somalia, Ruanda.

Estos casos revelan que el Consejo de Seguridad no es competente para sus
funciones. Esto es así desde la Intervención Militar de Irak porque la resolución no
se aprobó por el Consejo de Seguridad y se hizo de ahí la gran crisis del sistema
que se observa porque:

1) Hay una violación de la Carta
2) Hay crisis del Sistema
3) Hay hegemonía de la superpotencia y rechazo a una reordenación o
reintegración unilateral de la Carta.
4) Por ello, hay una necesidad de un cambio o reforma de la Carta para hacer
efectivas las funciones del Consejo de Seguridad.

247

lOMoARcPSD|2214158
TEMA 22 LA SOLUCIÓN PACÍFICA DE LAS CONTROVERSIAS

22.1 El principio de solución pacífica de las controversias internacionales.

-‐Concepto y evolución histórica: La Carta de San Francisco de 1945 y el art. 2 de
la Carta de Naciones Unidas hacen una tímida mención al no uso de la fuerza como
método de arreglo de las controversias. Así, antes de la Carta de Naciones Unidas,
en el Derecho Internacional Clásico (1928) era lícito el ius ad bellum, es decir, era
lícito recurrir a la guerra para resolver controversias internacionales incluso, en
los casos en los que se incumplía un Tratado comercial. Ello se va modificando
hasta llegar a la C.N.U. y el principio de arreglo pacífico de las controversias.

De este modo, en la evolución vemos como el Convenio de la Haya de 1907 en su
art.1 dice que para evitar en lo posible recurrir a la guerra para resolver las
controversias internacionales los Estados recurrirán a las negociaciones , la
mediación, los buenos oficios, la investigación de los hechos, la conciliación, el
arreglo judicial o el arbitraje. De esta manera, se reconoce o se admite el recurso a
la guerra para la resolución de controversias.

Por otra parte, el Pacto de la Sociedad de Naciones en su art. 12 no llega a prohibir
la guerra entre Estados sino que reconoce el compromiso de retrasar el recurso a
la guerra. Así, el Estado Parte, por este art. 12 se compromete a que si les separa
una controversia susceptible de ruptura de sus relaciones se compromete a
someterla a arbitraje, arreglo judicial o arreglo por la Sociedad de Naciones y,
además no irán a la guerra has que pasen 3 meses a contar desde la fecha de la
declaración judicial o desde que decayó el informe del Consejo y la otra parte no
respeta ninguna de estas dos resoluciones. De tal manera que no prohíbe el
recurso a la guerra sino que lo retrasa.

También, cabe mencionar el Pacto Briand Kellog que contiene el compromiso de
renuncia a la guerra como instrumento de política nacional. Por fin, el art. 2 de la
CNU impone el arreglo pacífico de las controversias que es de importancia Capital
en el Derecho Internacional Contemporáneo porque es donde se prohíbe el uso de
la fuerza para el arreglo de las controversias. Es el compromiso de los Estados
miembros de resolver por medios pacíficos. Así, se obliga a resolver las
controversias internacionales de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz
ni las relaciones internacionales ni la política. Y, este principio es completado con
el art. 33 que dispone el ppo de libertad de elección de medios pacíficos para
resolver la controversia.

De esta manera, podemos observar que el fundamento se encuentra en el ppo de
igualdad soberana que da especial relevancia al consentimiento de los Estados
Soberanos para elegir qué métodos pacíficos se utilizan. Por tanto, hay una
obligación positiva (art. 33) y, una obligación negativa (art. 2.3).

Finalmente, hay que hacer mención a la Resolución 2625.

248

lOMoARcPSD|2214158
1º El ppo de que los Estados arreglarán sus controversias internacionales por

medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad
internacionales ni la justicia.

2º Todos los Estados arreglarán sus controversias internacionales por medios
pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad
internacionales ni la justicia.

3º Los Estados, en consecuencia, procurarán llegar a un arreglo pronto y justo de
sus controversias internacionales mediante la negociación, la investigación, la
mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a los
organismos o sistemas regionales u otros medios pacíficos que ellos mismos elijan.
Al procurar llegar a ese arreglo las partes convendrán en valerse de los medios
pacíficos que resulten adecuados a las circunstancias y a la naturaleza de la
controversia.

4º Las partes en una controversia tienen el deber, en caso de que no se logre una
solución por uno de los medios pacíficos mencionados, de seguir tratando de
arreglar la controversia por otros medios pacíficos acordados por ellas.

5º Los Estados partes en una controversia internacional, así como los demás
Estados, se abstendrán de toda medida que pueda agravar la situación de modo
que ponga en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, y
obrarán en conformidad con los propósitos y principios de las Naciones Unidas.

6º El arreglo de las controversias internacionales se basará en la igualdad
soberana de los Estados y se hará conforme al principio de libre elección de los
medios. El recurso a un procedimiento de arreglo aceptado libremente por los
Estados, o la aceptación de tal procedimiento, con respecto a las controversias
existentes o futuras en que sean partes, no se considerará incompatible con la
igualdad soberana.

-‐Concepto de controversias y clases de controversias

1) Controversia internacional (diferencia): Según algunos autores tenemos que
diferenciar entre situación de crisis en estado latente o potencial de conflicto, que
es cuando nos referimos a discrepancia de cuando hablamos de controversia. Así,
según el TIJ hablamos de controversia cuando hay una contraposición entre
intereses del Estado contra otros sujetos de Derecho Internacional. De esta
manera, hay una controversia o diferencia cuando un Estado hace valer frente a
otro una determinada pretensión, que ser por la violación de una regla de Derecho
Internacional o que se ha cometido un hecho ilícito internacional que genera
responsabilidad internacional, y el otro Estado la niega. Por tanto, es una crisis o
conflicto internacional.

249

lOMoARcPSD|2214158
2) Clases de controversia

*Jurídicas y políticas:

-‐Jurídicas: Son aquellas susceptibles de resolución aplicando el Derecho
Internacional.

-‐Políticas: Son aquellas que no son susceptibles de resolución por la aplicación del
Derecho Internacional. Sin embargo, sobre esto se ha pronunciado el TIJ diciendo
que toda controversia jurídica puede tener detrás una razón política pero, que el
Tribunal lo que hará es cerciorarse de que tiene competencia para resolver y decir
cuáles son las normas jurídicas de derecho internacional aplicables para resolver.

*Jurisdiccionales y no jurisdiccionales:

-‐Jurisdiccionales: Se aquellas en las que hay acuerdo voluntario entre los Estados
Parte en la misma para encomendar a un tercero imparcial, que dicte una decisión ,
con base en derecho y carácter obligatorio, sobre la controversia.

-‐No Jurisdiccionales: Es cuando no hay cuerdo entre las Partes para encomendar la
resolución de la controversia a un tercero.

3) Medios de solución

*Pacíficos y no pacíficos (ha sido explicado en el apartado “Concepto y evolución
histórica”)

*Diplomáticos y Jurídicos.

-‐Diplomáticos: Se caracteriza por facilitar a las Partes en la controversia a que se
entiendan directamente y encuentren ellas por sí solas o con la ayuda de un
tercero la solución a la controversia. En estos casos la decisión nunca será
obligatoria.

-‐Jurídicos: Se encomienda a una tercero la decisión de la adopción de una decisión
que ponga fin a la controversia que normalmente estará basada en reglas de
Derecho Internacional motivada jurídicamente y obliga o vincula a las partes. Es de
mención que la adopción de un método jurídico u otro corresponde a las partes de
común acuerdo según el “principio de libertad de elección de los medios de
resolución de las controversias”.

29.2 Los procedimientos diplomáticos o políticos de solución.

-‐Negociación diplomática: Se utiliza muchísimo en la práctica. Así, por los cauces
diplomáticos ordinarios, los representantes diplomáticos de cada Estado se reúnen
para intentar resolver las controversias entre ellos de modo directo e inmediato.

Es posible que se llegue a un acuerdo que se plasmará es una declaración conjunta
o en un acuerdo realizado de cualquier manera. Por tanto, son ventajas de este
250

lOMoARcPSD|2214158
método, esencialmente, la rapidez, la inmediatez, y la ausencia de las formalidades.
Además de ello, los estados tienen libertad de acción para conseguir sus
pretensiones. En ocasiones, incluso se prevé la negociación en Tratados
Internacionales como condición previa a la utilización de otros mecanismos de
arreglo y, también, aunque fracase la negociación, sirve para determinar cuál es el
objeto de la controversia.

La negociación, por otra parte, es abierta porque la única condición que se
establece es que se negocie de buena fe en la medida en que tenga sentido
negociar.

-‐Buenos oficios y Mediación: Tanto en un mecanismo como en otro interviene un
órgano u autoridad de un tercer Estado u Organización Internacional entre las
Partes que tiene la controversia. Éste actúa ejercitando los buenos oficios o
mediando entre las partes para que se pongan de acuerdo, no habiendo, en
ninguno de los casos, una solución obligatoria. Así, la diferencia entre los buenos
oficios y la mediación se basa en que en la mediación se propone una solución y el
que ejerce los buenos oficios se limita a intentar altercar las posturas aportadas
entre las partes. Hay que resaltar que la propuesta de mediación no es vinculante.

-‐Investigación: En este método también interviene un tercero, que suele ser una
Comisión de Investigación, pero puede ser una persona también. La finalidad del
tercero es la determinación de manera imparcial y concienzuda de cuáles son los
hechos en que se basa la controversia entre los Estados. En el momento en el que
se determinen los hechos finaliza la misión de investigación no introduciéndose a
observar cuestiones jurídicas.

Luego, se recogerá un informe sobre los hechos que se difundirá públicamente.
Para ello, el órgano de investigación puede tener algunas competencias que se
estipulan en el Acta de General de Arreglo de las controversias de 1947 y, como
principales podemos destacar:

1) Visitas al terreno.
2) Carácter contradictorio.
3) Obligación de las partes a cooperar con la misión
4) Deliberaciones secretas.
5) Informe final que no tiene condición de sentencia ni es una imposición
obligatoria de arreglo.

-‐Conciliación: Viene recogida en la Convención General de Arreglo de las
Controversias de 1907 y en el Acta General de Arreglo de las Controversias de
1947 que fue reformada por la Asamblea General de Naciones Unidas.

En esencia, siempre es lo mismo, la conciliación que puede ser, por recurso de las
partes a un mecanismo de conciliación o puede estar prevista en un Tratado
Internacional. Así, hay intervención, normalmente, de un tercero que, suele ser un
órgano colegiado que hace lo mismo que una Comisión de Investigación pero que
251

lOMoARcPSD|2214158
añade a la investigación de los hechos el examen de los efectos jurídicos. De ahí

que se haga:

1) La comprobación de los hechos.
2) La aplicación de normas jurídicas como determinación del derecho
aplicable.
3) Informe final con una propuesta de arreglo que no es vinculante.

22.3 Los procedimientos de carácter jurisdiccional: especial referencia al
Tribunal Internacional de Justicia (composición, organización, jurisdicción
contenciosa y consultiva).

-‐Arbitraje: El arbitraje es un medio jurídico de solución de controversias, supone
recurrir a un tercero imparcial que, a diferencia de los métodos diplomáticos,
adoptará una declaración jurídica que tendrá la condición de cosa jurídica entre las
partes y se basará en derecho normalmente. Es de mención que los Estados, en
muchas ocasiones huyen del arbitraje,

1) Desarrollo histórico: Tiene una evolución notable en Derecho Internacional,
cuyos orígenes se remontan al Tratado de fines del Siglo XVII entre Estados Unidos
y Reino Unido sobre, comercio, amistad y libre navegación intentando sustentar
controversias entre Reino Unido y los territorios emancipados.

En este Tratado se contempla el recurso al arbitraje para resolver numerosas
controversias entre estos estados. Desde ahí, su desarrollo es extraordinario
durante el s.XIX y a lo largo del s.XX y, todavía hoy se sigue recurriendo al arbitraje
para resolver controversias.

2) Precisiones en la Convención de la Haya de 1907 y en el Acta General para
el arreglo de controversias de 1947: Se contemplan y regulan detalladamente el
recurso al arbitraje.

3) Rasgos principales:

-‐Fundamento: Se basa en la voluntad o consentimiento de los Estados para que
intervenga ese órgano arbitral.

-‐Finalidad: Resolver de forma vinculante la diferencia, es decir, obtener una
decisión jurídicamente obligatoria. En muy pocas ocasiones se aplica la equidad, es
decir, se busca la solución más justa atendiendo a las circunstancias del caso
concreto.

-‐Carácter: El carácter ad hoc es lo que diferencia al órgano arbitral del arreglo
judicial, es decir, el órgano arbitral tiene siempre carácter singular; se resuelve un
juicio determinado y se disuelve cuando el litigio desaparece. Esta característica se
da incluso en el Tribunal Permanente de arbitraje.

252

lOMoARcPSD|2214158
-‐Modalidades:

*Internacional: El órgano arbitral resuelve las controversias entre sujetos de
derecho internacional.

*Transnacional: El órgano arbitral resuelve las controversias entre Estados y
particulares.

4) Sumisión al arbitraje: La sumisión al arbitraje viene recogida en la Convención
de Arreglo de las Controversias de 1907 y, podrá hacerse de los siguientes modos
y, cabe destacar que entre todos ellos existe la nota común del consentimiento de
los Estados de someterse al arbitraje:

*Compromiso arbitral: Es un acuerdo, tras la controversia, de acudir al arbitraje
(ex post).

*Cláusula compromisoria: Es cuando un artículo de un Tratado que contiene el
recurso al arbitraje para las controversias relativas a la aplicación o interpretación
de éste (ex ante).

*Tratado de arbitraje: Es un tratado que regula el arbitraje, en virtud del cual las
partes se comprometen a que si en un futuro surgen controversias se acudirá al
arbitraje.

En los casos de Cláusula compromisoria o Tratado de arbitraje se tendrán que dar
las siguientes reseñas:

- Objeto de la controversia
- Designación del órgano arbitral y su competencia
- Derecho aplicable
- Reglas procesales

Finalmente, explicar qué es la competencia de la competencia, con ello hacemos
referencia a que, para que el órgano arbitral pueda ejercer sus funciones hay que
reconocerles la competencia para interpretar y resolver las dudas que se susciten
en torno a su propia competencia. Ello se recoge así en el Acta de Arreglo de las
Controversias de 1947 pero, además es una regla de la práctica.

5) El órgano arbitral

a) Designación y número (composición): La práctica ofrece ejemplos diversos
de órganos unipersonales, de comisiones arbitrales y también de órganos
arbitrales constituidos por tres personas. Normalmente, uno de los árbitros será
nacional de cada Estado. Y, suele ser un número impar para que en el caso de
empate el Presidente decida sobre la controversia con su voto de calidad.

b) Carácter temporal: La nota de la provisionalidad es la que lo distingue de los
tribunales. Es , por tanto, un órgano ad hoc llamado a desaparecer.

253

lOMoARcPSD|2214158
c) El Tribunal Permanente de Arbitraje

c.1) Significado y origen: Se crea en virtud de la Convención de Arreglo Pacífico
de las Controversias internacionales de 1907. Con su significado nos referimos a
que el tribunal en sí no es el permanente sino que lo permanente es la oficina que
actúa como Secretaría del Tribunal.

c.2) Caracteres:

-‐Finalidad y Sede: Tiene como finalidad desempeñar ciertas funciones, entre otras,
comunicarse con los Estados Parte y, su sede se encuentra en la Haya.

-‐La lista de árbitros: Se ofrece una lista de árbitros para que las partes puedan
constituir un órgano arbitral. Cada Estado parte puede nombrar un número de 4
árbitros de esa lista que formarán el grupo nacional y cuyo mandato será de 6 años
pudiendo ser reelegidos

-‐Constitución del órgano ad hoc: Cada Estado designa a dos árbitros. El problema
suele estar con el quinto; éste puede ser nombrado por los árbitros nacionales y,
en su defecto se podrá acudir a un Estado o a los dos Estados o , incluso, hacerse
por sorteo.

-‐Procedimiento arbitral: En la Convención de 1907 hay varias reglas
procedimentales de las cuales cabe destacar:

• Fases del proceso:

- Fase escrita: Donde la parte demandante presenta la memoria y la
contramemoria y la parte demandada presenta la réplica y la
dúplica.

- Fase oral: Los representantes de los Estados exponen oralmente
sus alegaciones.

• Competencia
• Adopción de medidas cautelares
• Normas relativas a la toma de decisiones
• Normas referidas al valor jurídico de los laudos
• Normas sobre los recursos.

d) Sentencia o laudo arbital
- Valor jurídico: Son obligatorios y, lo normal es que tengan valor de cosa
juzgada.

- Estructura:
• Exposición de hechos probados por parte del Tribunal.
• Proceso de fase escrita y oral que también recoge los hechos
probados.
• Fundamentos jurídicos en los que se sustenta el laudo arbitral.
254

lOMoARcPSD|2214158
- Recursos admisibles:

• Recurso de aclaración o interpretación: Si ha recaído el fallo arbitral
y, alguna de las partes tiene dudas del sentido o alcance del mismo.
Es un recurso técnico.

• Recurso de reforma: Trata de resolver las dudas sobre la nulidad del
procedimiento, es decir, sobre la vulneración de los aspectos
formales o procesales que una parte detecte en el fallo arbitral
considerando que el proceso es inválido.

• Recurso de revisión: Podrá plantearse cuando una de las partes sepa
que se ha producido un error de hecho que afecte decisivamente al
asunto resuelto o tenga conocimiento ex novo de un hecho que no
conoció la parte durante el recurso ni el Tribunal y que, de haber
sido conocido hubiera afectado decisivamente al fallo arbitral.

Finalmente decir que, normalmente no caben los recursos de casación o apelación
salvo acuerdo entre las partes.

-‐Arreglo judicial: recurso al Tribunal o Consejo Internacional de Justicia

1) Creación del Tribunal Internacional del Justicia

a) Condición: órgano judicial “principal” de Naciones Unidas. Cuando
hablamos del Tribunal Internacional de Justicia nos referimos al órgano judicial de
Naciones Unidas que desempeña funciones contenciosas y consultivas conforme a
lo previsto en la Carta de Naciones Unidas, el Estatuto del Tribunal Internacional
de Justicia y el Reglamento del Tribunal Internacional de Justicia aprobado en
1946 y reformado en 1978 y 2001. Es de mención que es diferente al Tribunal
Permanente de Justicia Internacional porque éste se crea para la Sociedad de
Naciones y, tampoco tiene nada que ver con el Tribunal Permanente de Justicia.

b) Carácter permanente: Es un órgano que funciona siempre, constantemente y,
salvo periodo de vacación judicial, está permanente abierto a los Estados para
presentar demandas o para las Organizaciones Internacionales u Organizaciones
de la O.N.U. para presentar dictámenes u opiniones jurídicas consultivas.

c) Importancia de sus Estatutos y Reglamento: Son estos los que regulan las
cuestiones más fundamentales de la función consultiva.

d) Composición y elección de los jueces: Se compone por 15 jueces elegidos por
la Asamblea General y el Consejo de Seguridad de la ONU para un mandato de 9
años, siendo posible la reelección de las personas designadas.

Según el Estatuto dice que han de ser elegidos entre personas que gocen de una
alta consideración moral que hayan ejercido funciones como magistrados en sus
países o sean jurisconsultos de reconocida competencia. Sin embargo, la práctica
255

lOMoARcPSD|2214158
recogida desde el año 1946 en adelante ha mostrado que se ha elegido a persona
que vienen de cauce político y diplomático.

El Estatuto también obliga a que estén representados los principales sistemas
jurídicos del mundo y, en la práctica hay un criterio de distribución geográfica
equitativa representando los cinco continentes del mundo.

Son elegidos de una lista que somete a consideración del Consejo de Seguridad y de
la Asamblea General el Secretario General de Naciones Unidas. Esta lista se elabora
partiendo de los grupos nacionales del Tribunal Permanente de arbitraje tomando
en cuenta los 4 candidatos que nombró cada Estado. Y, para aquellos Estados que
no está en el Tribunal Permanente de Arbitraje comunican quiénes serán los jueces
que ellos proponen para ser integrados en la lista.
La decisión se toma por mayoría absoluta tanto del Consejo del Seguridad como en
la Asamblea General. El Consejo de Seguridad ha de estar constituido con quórum
de 9 miembros de los 15 que lo componen y no cabe el veto en el supuesto de la
elección de los magistrados al TIJ. Ahora bien, si un candidato no obtiene el plácet
del Consejo de Seguridad, no podrá ser elegido por la Asamblea General de
Naciones Unidas. El Estatuto también contempla cuál será el proceso arbitral en el
caso de que no haya acuerdo entre la Asamblea General Y el Consejo de Seguridad
en el art. 12.

e) La figura del juez ad hoc: Los Estados Parte tienen derecho a que haya un juez
de su nacionalidad cuando haya uno en la Corte y, si no lo hubiere tendrá derechos
a que se le designe un juez ad hoc.

f) Presidencia, Vicepresidencia y Secretaría: El Presidente y Vicepresidente
tienen un mandato de 3 años y son elegidos conforme a lo dispuesto en el
Reglamento del TIJ y, la Secretaría tiene funciones burocráticas.

g) Pleno, Salas especiales y Salas de procedimientos especiales: En la práctica,
las funciones de la Corte han sido ejercidas en Pleno, sin embargo pueden darse las
Salas Especiales para resolver determinados asuntos. Y, también se contemplan las
Salas de procedimientos especiales integradas por 5 jueces y, se necesita el
consentimiento de las partes para someterse a ella y así obtener una resolución
más ágil de las controversias.

h) Competencias

- Competencia contenciosa: Tiene competencia para resolver litigios entre
Estados.

- Competencia consultiva: Tiene competencia para emitir dictámenes.

i) Abstención: Un magistrado habrá de abstenerse de intervenir en un asunto en
el que han intervenido previamente como abogado, consejero o representante de
un Estado o hayan participado en una comisión de investigación de ese caso.

256

lOMoARcPSD|2214158
También se contempla en el art.24 del ETIJ que un magistrado, de oficio o porque
se lo indique su presidente debe abstenerse de intervenir. Ejemplo: En caso de
familiares. Y, tampoco si se ha sido juez anteriormente en un Tribunal y el recurso
contra ese Tribunal corresponde resolverlo al TIJ el Juez puede abstenerse de
intervenir o el Tribunal puede ordenar al Juez que se abstenga de intervenir.

Es de mención, el dictamen de 1971, donde la Corte dijo que si un magistrado del
tribunal ha emitido declaraciones o se ha pronunciado sobre un asunto siendo el
representante o miembro de un Gobierno eso no es causa para que se abstenga de
intervenir en el Tribunal.

2) Competencia contenciosa del Tribunal Internacional de Justicia

a) Competencia facultativa: Significa que no basta con que los Estados sean
Parte del Estatuto para decir que estos son competentes sino que para decir que el
tribunal es competente hay que establecer la competencia antes y después de la
controversia.

Ello permite que diferenciemos entre una competencia general que sería la de la
Corte y de una competencia específica que sería para un litigio específico.

b) Competencia ratione personae: Significa que, según el art. 33 del ETIJ
únicamente pueden estar legitimados los Estados Parte.

b.1) Estados que pueden acceder a la Corte o el TIJ:

• Estados Parte en el Estatuto:

- Todos los Miembros de Naciones Unidas.

- Los Estados no Miembros de Naciones Unidas que cumplan ciertos
requisitos que son:

-‐ Depositar un instrumento aceptando el Estatuto del TIJ.
-‐ Promesa de pago de los gastos del procedimiento del TIJ.
-‐ Compromiso de cumplir las decisiones del TIJ.
-‐Compromiso de cumplir las recomendaciones y medidas que dicte el
Consejo de Seguridad para que se aplique la sentencia.

• Estados no Parte en el Estatuto que cumplan ciertas condiciones; las
condiciones son las mismas que las anteriores a excepción de la primera.

c) Competencia ratione materiae: A través de esta competencia la Corte puede
resolver cualquier toda diferencia jurídica sometida al TIJ voluntariamente, y
aunque algunos de los Estados no quieren reconocer una controversia esta existirá
desde que haya una contraposición jurídica o de hechos.

*¿Cómo se somete una diferencia al TIJ? Cuando un Estado no reconoce que
haya controversia o cuando la haya si los dos Estados dan competencia al Tribunal
257

lOMoARcPSD|2214158
voluntariamente este interviene. Y, esta será llevada a cabo de alguna de las

siguientes maneras:

-‐Compromiso (ex post): Es un acuerdo entre los Estados implicados en la
controversia para que te TIJ resuelva. De esta manera se da primero la
controversia y después se va el TIJ.

-‐Cláusula compromisoria (ex ante): Se trata de cuando un Tratado Internacional
contiene una cláusula a futuro en que toda controversia entre ellos que tenga que
ver con la interpretación y aplicación del Tratado sea resuelta por el TIJ.

-‐Cláusula compromisoria (art. 36.2 del ETIJ) “Los Estados Partes en el presente en
este Estatuto podrán declarar en cualquier momento que reconocen como
obligatoria ipso facto y sin convenio especial , respecto a cualquier otro Estado que
acepte la misma obligación, la jurisdicción de la Corte en todas las controversias de
orden jurídico que versen sobre:

a) La interpretación de un tratado.
b) Cualquier cuestión de derecho internacional.
c) La existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría
violación de una obligación internacional.
d) La naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el
quebrantamiento de una obligación internacional.”

De este modo podemos observar que su naturaleza jurídica es convencional
porque la declaración que emite un Estado de aceptación no es un acto unilateral
porque no causa efectos jurídicos por sí solo sino que surtirá efectos en conjunción
con la declaración del otro Estado y con el ETIJ. Y, podemos observar que podrán
imponérsele limites a esta declaración como pudieran ser reservas, límite de
tiempo y la reciprocidad. Así, pasaremos a mencionar La declaración española de la
jurisdicción del TIJ de 1990 a modo de ejemplo

* Declaración Española de la jurisdicción del TIJ de 1990

“1. TENGO EL HONOR DE DECLARAR EN NOMBRE DEL GOBIERNO
ESPAÑOL, QUE EL REINO DE ESPAÑA RECONOCE COMO OBLIGATORIA IPSO
FACTO, Y SIN NECESIDAD DE CONVENIO ESPECIFICO, LA JURISDICCION DEL
TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA, CONFORME A LO DISPUESTO EN EL
PARRAFO 2, DEL ARTICULO 36 DEL ESTATUTO DE DICHO TRIBUNAL, RESPECTO
A CUALQUIER OTRO ESTADO QUE HAYA ACEPTADO LA MISMA OBLIGACION,
BAJO CONDICION DE RECIPROCIDAD, EN LAS CONTROVERSIAS DE ORDEN
JURIDICO NO COMPRENDIDAS EN LOS SUPUESTOS Y EXCEPCIONES SIGUIENTES:
A) CONTROVERSIAS RESPECTO DE LAS CUALES EL REINO DE ESPAÑA Y LA OTRA
U OTRAS PARTES HAYAN CONVENIDO O CONVENGAN RECURRIR A UN MEDIO
PACIFICO DISTINTO DE ARREGLO DE LA CONTROVERSIA.
B) CONTROVERSIAS EN LAS QUE LA OTRA PARTE O PARTES HAYAN ACEPTADO
LA JURISDICCION OBLIGATORIA DEL TRIBUNAL UNICAMENTE EN LO QUE
CONCIERNE A LA CONTROVERSIA DE QUE SE TRATE O PARA LOS FINES
EXCLUSIVOS DE LA MISMA.
258

lOMoARcPSD|2214158
C) CONTROVERSIAS EN LAS QUE LA OTRA PARTE O PARTES HAYAN ACEPTADO
LA JURISDICCION OBLIGATORIA DEL TRIBUNAL CON MENOS DE DOCE MESES DE
ANTELACION A LA FECHA DE PRESENTACION DE LA SOLICITUD ESCRITA
INCOANDO EL PROCEDIMIENTO CORRESPONDIENTE ANTE EL TRIBUNAL.
D) CONTROVERSIAS SURGIDAS ANTES DE LA FECHA DE REMISION DE LA
PRESENTE DECLARACION AL SECRETARIO GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS
PARA SU DEPOSITO, O RELATIVAS A HECHOS O SITUACIONES ACAECIDAS CON
ANTERIORIDAD A DICHA FECHA, AUNQUE DICHOS HECHOS O SITUACIONES
PUEDAN SEGUIR MANIFESTANDOSE O SURTIENDO EFECTOS CON
POSTERIORIDAD A LA MISMA.”
2) Principio de “forum prorrogatum”: Es una vía indirecta o implícita de de
aceptación de la jurisdicción del TIJ, es decir, la Corte interviene porque
entiende que un Estado ha aceptado tácitamente o implícitamente su
jurisdicción.
3) Aceptación expresa: Se hace unilateralmente por un Estado después de
surgir una controversia.
d) La competencia de la competencia corresponde al TIJ. Esto tiene una doble
índole:
-‐Índole general: El art. 37 del ETIJ contempla la eventualidad de que haya una
diputa entre los dos Estados que acuden al Tribunal en torno a si el Tribunal es
competente o no, en cuyo caso la competencia para resolver esa disputa sobre la
competencia corresponde a la Corte. Al igual que corresponderá la competencia de
interpretar las declaraciones de los Estados.
-‐Índole estatutaria: El TIJ en la interpretación de sus propias sentencias , recursos
contra sus sentencias o cuando un tercero quiere intervenir porque considera que
el conflicto le afecta tiene la competencia porque se la otorga el ETIJ sin necesidad
de acuerdo entre las partes.
e) La competencia consultiva del TIJ: Se le reconoce al TIJ la competencia de
dictar dictámenes conforme a la CNU, el ETIJ y El Reglamento interno que lo
desarrolla.
-‐Objeto: El objeto de los dictámenes del TIJ es resolver la pregunta planteada
conforme a derecho, es decir, cuáles son los conceptos jurídicos con los que el que
pide el dictamen puede resolver una controversia.
Sin embargo, se ha dado el problema de que en ocasiones sobre lo que se pregunta
no es de carácter jurídico sino político y, la CIJ responde a ello con que aunque la
pregunta tenga carácter político se responderán los términos jurídicos. Y, también
se ha dado la cuestión de que se ha marcado un límite a función consultiva y es que
en un dictamen no puede resolver sobre controversias entre Estados.

-‐Competencia “ratione personae”: Las entidades que pueden pedir dictamen el TIJ
son la Asamblea General de NNUU y el Consejo de Seguridad de NNUU en cualquier
asunto o materia y, aquellos otros órganos de la ONU o externos autorizados y, solo
versarán sobre materias de su competencia. Así, deducimos que los Estados no
pueden pedir un dictamen a la CIJ pero, lo que sí podrán hacer es que, en el
proceso en el que la CIJ elabora el dictamen emitir su opinión.

259

lOMoARcPSD|2214158
-‐Competencia “ratione materiae”: Significa que la pregunta que se plantea a la

Corte puede ser sobre cualquier cuestión jurídica siempre que el órgano que
solicita el dictamen respete, si fuera el caso, los límites que tienen para preguntar
al Tribunal.

-‐Utilidad de los dictámenes y opiniones consultivas: Se trata de que la CIJ
esclarezca al órgano o entidad que pide el dictamen cuál es el estado del Derecho
Internacional respecto a la pregunta planteada.

260

Derecho Internacional Público Apuntes

Încărcat de

Informații document

Descriere originală:

Titlu original

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Derecho Internacional Público Apuntes

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

lOMoARcPSD|2214158

Inter completo - Apuntes Todos

Derecho Internacional Público (UNED)

StuDocu no está patrocinado ni avalado por ningún colegio o universidad.

TEMA 1 LA SOCIEDAD INTERNACIONAL

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

inspirados en dicha civilización constituyó la condición inexcusable para que

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

al Derecho Internacional clásico, y propició lógicamente el juego de los otros

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

una etapa y el inicio de otra en la evolución del Derecho Internacional

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

TEMA 2 EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

propender a un perfeccionamiento de la Comunidad y a una mayor humanización

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

4) En cuarto lugar, en el ámbito del arreglo de diferencias. La irrupción en escena

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

a) La hegemonía en el plano normativo consuetudinario se traduce en la noción

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

a) La unidad formal del Derecho Internacional implica la existencia de unos

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

TEMA 3 LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

El origen de ese marco general de referencia son los principios formulados en el

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

compromisos arbitrales, en algunos tratados y en sentencias de tribunales

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

se refiere el art. 38 del Estatuto del T.I.J. al atribuir a la jurisprudencia la

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

TEMA 4 LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

práctica pueda ser considerada como constitutiva del elemento material , en el

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

Estados participantes en un proceso codificador aunque dicha aceptación no tenga

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

TEMA 5 LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

-­‐Los acuerdos políticos o no normativos.

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

c) Por la materia objeto del Tratado:

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

Descargado por Juan Manuel Téllez Jaén (jmanueltellezj@gmail.com)

-‐Los acuerdos políticos o no normativos.

-‐Cuando la celebración del Tratado se ha conseguido por la amenaza o el uso de la

-‐Diferencias entre Estoppel y Aquiescencia:

- El relativo al Derecho objetivo: Una regla jurídico-‐internacional ,

-‐Hechos realizados por movimientos insurreccionales: No pueden ser tenidos