IV.

LIMITACIONES A LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA

(Último Capítulo de la 3ª Parte “Teoría de los Conflictos de Leyes”)1☺

A) ORDEN PÚBLICO (OP) EN EL SENTIDO DEL DIP

Aun cuando su noción está ligada a la organización institucional básica,
ideas morales, políticas, sociales y económicas, consideradas fundamentales
para un país determinado, su definición es difícil por la imprecisión y
mutabilidad de sus conceptos base.
Nuestra legislación sólo contiene referencias genéricas al OP, sin definirlo
ni fijar su contenido.
Los tribunales lo han invocado para rechazar la aplicación de sentencias
pronunciadas en el extranjero, señalando que es un principio de universal
aplicación en el campo de las relaciones internacionales y que constituye un
concepto doctrinario que comprende a un conjunto de disposiciones
establecidas por el legislador en resguardo de los intereses superiores de la
colectividad o de la moral social.

Características
Son las que dificultan a las legislaciones expresar cuáles son las leyes que lo
componen, de forma que será el juez de la causa el que deberá calificarlas
como pertenecientes a él.
La doctrina reconoce, en general, que:
1.-​ Es l​ ocalista,​ pues cada país tiene su propio concepto
2.- ​Es v​ ariable,​ pues el contenido evoluciona con la época
3.- Es i​ mpreciso,​ de manera que, según Pillet, el acuerdo unánime sobre este
principio cesa desde el momento que es necesario precisarlo.

Objeto
En el DIP, constituye una valla o límite a la aplicación de la ley extranjera.
Así, en el fondo de toda norma de DIP se halla implícita una Cláusula de
Reserva, que permite proteger y garantizar las leyes fundamentales del foro,
del riesgo que implica la aplicación de la norma atributiva, toda vez que la
1☺ Esta materia no fue controlada en la primera (y única… gracias a Dios)
prueba, pero correspondía a ella.
legislación extranjera aplicable no se conoce a priori, pudiendo tener
inspiraciones distintas a las que tomó en cuenta el legislador del foro, al
señalarla como la más justa para resolver el caso, estando, por lo tanto, en
pugna con los principios morales, sociales o jurídicos esenciales para el
Estado en cuyo territorio recibirá aplicación. Muchas legislaciones
modernas contemplan expresamente esta limitación (CC argentino es
explícito al enumerar los casos en que la ley extranjera no es aplicable).

Objetos Afectos a Limitación

1.- Ley Extranjera considerada aplicable​, de manera que deberá aplicarse
la lex fori para resolver el asunto.
2.- Derecho Adquirido​ en virtud de tal ley extranjera.

Normas que lo constituyen

● Constitucionales y Administrativas, en general, Normas de Derecho
Público
● Penales
● Procesales
● Tributarias
● Normas de Derecho Privado consideradas fundamentales para la
defensa de la persona, familia o que se refieran a la organización del
régimen de propiedad.

OP en DIP y en Derecho Interno

Varios autores señalan que el OP es una noción unitaria, es decir, noción
válida, en la misma forma, tanto para el derecho sustantivo interno como
para el DIP. Sin embargo, no existe tal identidad entre ambos conceptos,
sino que diferencias:
1.- ​Función: En el plano interno el OP es una limitación a la autonomía de
la voluntad en forma imperativa, en cambio en el DIP limita la aplicación de
la ley extranjera.
2.- Contenido: Como las autoridades de un Estado no tienen el objetivo de
imponer su visión de la sociedad al universo entero, el OP interno no
coincide siempre con el OP internacional, de manera que las reglas
imperativas de derecho interno no con necesariamente aplicables a las
relaciones que interesan al DIP.
Ejemplo:
● En Chile es de OP la definición de matrimonio como contrato solemne,
lo que no implica el desconocimiento de un matrimonio legalmente
celebrado en el extranjero en forma consensual, de otra forma se
limitaría la ley extranjera aplicable.
Las diferencias y los equívocos a que lleva la distinción entre los conceptos
OP interno y OP internacional, en virtud de que este último es,
esencialmente, nacional y se opone al orden internacional regular, que se
refiere a la aplicación de la ley competente, sugieren que, de requerirse la
especificación, conviene utilizar la terminología que distingue entre OP en el
sentido del DIP y OP en el sentido del Derecho Civil Interno, a lo que
adhiere el Prof. Ramírez. Aún a pesar de las diferencias en función y
contenido, en ambos OP (en el sentido del DIP y en el sentido interno) existe
la misma filosofía de proteger las leyes fundamentales de un Estado.

CB
El Art. 3º​ d​ istingue entre:
1.- Normas de OP interno:​ o personales, que tienen efectos extraterritoriales
2.- Normas de OP internacional: territoriales o locales, dentro de las que se
encuentran las normas que limitan la aplicación de la ley extranjera

B) FRAUDE A LA LEY
Consiste en el cambio de localizador realizado con el propósito de eludir la
lex fori, colocándose bajo el imperio de otra legislación. Al cambiar las
personas voluntariamente los factores de conexión, hacen variar con ello la
legislación aplicable a los actos que realizan.

Elementos Característicos
1.- Cambio efectivo de localizador: si el cambio se realiza sólo
aparentemente, hay simulación y no fraude a la ley.
2.- Intención de burlar disposiciones imperativas o prohibitivas de una
legislación: si no existe el ánimo de burlar la ley, el cambio de legislación no
puede ser estimado fraudulento sino que legítima consecuencia del juego de
las reglas del DIP.
3.- Que fraude afecte a lex fori: sólo puede alegarse fraude que afecte a lex
fori, porque la función del tribunal es proteger la autoridad de su propia ley
y no la de un país extranjero.
4.- Que cambio de localizador determine la aplicación de una ley
extranjera: si no se produce este efecto, el estudio del fraude será propio del
derecho interno y no del DIP.

Casos más Frecuentes

1.- Cambios de nacionalidad para obtener divorcio cuando el país originario
no lo acepta.
2.- Cambios de domicilio político para someterse a régimen tributario más
favorable.

Problema que suscita el Fraude a la Lex Fori

¿Debe o no rechazarse la ley extranjera cuando es aplicable en virtud de un
fraude a la lex fori?
1.- Legislaciones: No contemplan normas referentes al fraude a la ley en
DIP.
2.- ​Jurisprudencia: En Alemania señala que el OP internacional es
suficiente para proteger a la lex fori, en cambio en Francia rechaza la
aplicación de la ley extranjera por la existencia de un fraude a la lex fori.
Ejemplo:
● Sra. Bauffremont se nacionalizó alemana para poder divorciarse y
contraer matrimonio con el Sr. Bibesco, de manera que tanto el
divorcio como el nuevo matrimonio fueron considerados sin valor en
Francia.
3.- Doctrina:​ Aparece dividida entre:
● Partidarios de la existencia del fraude a lex fori como limitación a la
aplicación de la ley extranjera:
a) Fraude, como toda ilicitud, debe ser sancionado
b) Autoridad de la lex fori exige represión del fraude a sus
disposiciones
c) Fraude desvirtúa finalidad de normas atributivas
● Partidarios del rechazo a la existencia del fraude a lex fori como
limitación a aplicación de la ley extranjera:
a) Personas son libres para escoger la ley que más convenga a sus
intereses
b) Prueba del fraude es difícil porque las razones del cambio se
encuentran en el fuero interno de las personas
c) Noción de OP basta para rechazar aplicación de ley extranjera cuya
competencia emane del fraude a lex fori
4.- Chile: Nuestra legislación carece de normas referentes al tema, sin
embargo la jurisprudencia de la CS se ha referido a él.
Ejemplo:
● Vincula el fraude a la ley al concepto de OP, al señalar que las normas
del COT, relativas a los abogados, son de OP. Si una persona ha sido
condenada, pierde definitivamente la aptitud o capacidad para obtener
en Chile el título de abogado. Por lo tanto, el Convenio de
Reconocimiento de Títulos y Grados, vigente entre Chile y Ecuador, no
surte efectos toda vez que, en el caso particular, autoriza al solicitante
a ejercer en Chile la profesión de abogado, pues obtuvo el título en
Ecuador, sin perjuicio de haber sido condenado en Chile. De otra
forma, se ampararía el fraude a la ley al burlarse normas de OP del
COT por acogerse a beneficios de dicho Convenio.
5.- CIDIP: Contempla el fraude a la ley en el Art. 6º al señalar que no se
aplica como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando
artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de
otro Estado Parte, quedando a juicio de las autoridades competentes, del
Estado receptor, el determinar la intención fraudulenta de las partes
interesadas.
 4ª PARTE: DERECHO CIVIL INTERNACIONAL

Introducción
El esquema fundamental del sistema atributivo chileno se encuentra en el
título preliminar del CC, promulgado en 1855, por lo que los adelantos
tecnológicos y la explosión demográfica, que multiplican la circulación de
personas, bienes, servicios y capitales por sobre las fronteras, producen un
desajuste entre el enfoque tradicional del DIP y la realidad en que éste
opera. La legislación comparada ha modernizado las normas del ramo, tarea
que nuestro país también debe emprender, de manera que el enfoque del
Prof. Ramírez pone especial énfasis en las falencias que deben ser
superadas.

I. DERECHO DE LAS PERSONAS

Ideas Generales
Se ha considerado que el estado y la capacidad constituyen el Estatuto
Personal, que sigue a la persona donde quiera que vaya, sobre la base de su
nacionalidad o domicilio.

El Código de Napoleón acoge esta idea al señalar que las leyes

concernientes al estado y capacidad de las personas rigen a los franceses,
aún cuando residan en países extranjeros.
Se señala que Estado

(es la posición de los ciudadanos en la sociedad), cualidad a la cual la ley

determina ciertos derechos y de la cual depende la Capacidad. Sin embargo,
esta definición, junto con otras dadas por la doctrina, peca de imprecisa,
toda vez que la posición de las personas en la sociedad puede referirse a
elementos tan distintos como nacionalidad, ciudadanía, profesión u oficio,
edad, salud física o mental, o situaciones emanadas de relaciones de familia.
Además, la vinculación del Estado con la Capacidad se presta a equívocos
porque son dos términos no suficientemente diferenciados.

El Estado se refiere a que una persona sea o no miembro de una clase

particular, mientras que la Capacidad determina si una persona es o no
capaz respecto de una transacción específica.

A) ESTADO
Con el fin de evitar que las personas queden sujetas a su ley personal en algo
tan amplio e indefinido, se ha interpretado este concepto como Estado Civil,
aún cuando esta expresión también es muy amplia en su contenido (Art. 304
CC). La tendencia moderna es eliminar la referencia al Estado, Estado Civil
o Estado de Familia, para tratar directamente las instituciones que lo
componen y que requieren de una regulación atributiva particular.

Sistema Chileno
Para determinar la legislación que rige al estado de una persona hay que
distinguir:
1.- Si persona se encuentra en Chile: se rige por la ley chilena en virtud del
Art. 14 CC.
2.- Si persona se encuentra en el extranjero: no existe norma especial, sin
embargo se puede deducir, del espíritu territorialista de nuestra legislación,
que el estado de las personas se rige por la ley del país en que se encuentren.
A la misma conclusión se llega al bilateralizar el Art. 14 CC., mecanismo
que la CS llama Proyección Especial de la Ley. Sin embargo, esta solución
no es aplicable a los chilenos, ni a los cónyuges o parientes chilenos, de
chilenos o extranjeros (Art. 15), porque las leyes patrias relativas al estado
y a los derechos y obligaciones que emanan de las relaciones de familia se
aplican extraterritorialmente. Si los cónyuges o parientes son extranjeros si
se aplica esta solución.

Art. 15 CC y Problemas que suscita su Interpretación

1.- Art. 15 LMC: Sujeta a los chilenos a los impedimentos dirimentes, pero
queda la duda respecto de los impedientes, porque, si bien no se refiere a
ellos, éstos caben dentro de la expresión genérica Estado del Art. 15 CC.
2.- Art. 120 CC: Se verá respecto de la disolución del matrimonio.
3.- Art. 304 CC: Define al Estado Civil y se ha dicho que, para determinar
sus alcances, el Art. 15 CC al utilizar la expresión Estado se refiere al
Estado Civil.
Por la vaguedad y problemas de interpretación que genera el Art. 15 CC al
utilizar la expresión Estado, el Prof. Ramírez estima que debe eliminarse,
para dar paso a una regulación precisa de los diversos aspectos de los
derechos de las personas, tal como se ha hecho en legislaciones como la
italiana.

B) CAPACIDAD
1.- Capacidad de Goce: aptitud para ser sujeto de derecho y obligaciones, de
la que están dotados todos los seres humanos, por lo que constituye un
atributo de la personalidad.
2.- Capacidad de Ejercicio: aptitud de una persona para ejercer derechos y
contraer obligaciones, sin el ministerio o autorización de otra. Se
denominará simplemente capacidad y es el concepto que interesa para el
DIP.

Regulación Comparad
a

1.- Common Law: no hay una norma atributiva que entregue la regulación
de la capacidad, en abstracto, a una ley determinada, en virtud de que, para
esta doctrina, la capacidad no es un estado sino que una cualidad de la
transacción, por lo que es gobernada por la ley que regula a la transacción
determinada de la cual es parte. Como no se puede caracterizar sin
referencia a la transacción, conviene hablar, en específico, de capacidad
para heredar, celebrar contratos, contraer matrimonio, etc.

2.- Derecho Continental Europeo: la capacidad es parte del estatuto

personal, por lo que es regida por la ley de la nacionalidad o domicilio. Sin
embargo, existe dificultad en aplicar la ley personal, que es ley extranjera,
a la capacidad para ejecutar actos jurídicos corrientes, por lo que la
tendencia es a no aceptar la nulidad del acto por incapacidad establecida
en el estatuto personal, si dicha causal no se encuentra en la ley territorial,
o condicionar la no aceptación de la nulidad a la buena fe con que habría
actuado la parte que contrató con el incapaz.

Ejemplo:
Mexicano de 23 años contrajo obligaciones pecuniarias importantes en
Francia. Siendo requerido para el pago, alegó nulidad de las obligaciones
basado en que su ley personal fijaba la mayoría de edad en los 25 años. La
Jurisprudencia de la Corte de Casación Francesa, concluyendo lo mismo
que la segunda tendencia mencionada, consideró que el francés, que
contrató con el mexicano, no podía estar obligado a conocer las leyes de las
distintas nacionalidades y las disposiciones relativas a la mayoría de edad,
siendo suficiente, para la validez del contrato, que hubiera actuado sin
ligereza, imprudencia y de buena fe.

Sistema Chileno
No existe una norma general aplicable a la capacidad:
1.- Acto realizado en Chile: del Art. 14 CC se desprende que la capacidad se
rige por la ley chilena.
2.- Acto realizado en el Extranjero: bilateralizando el Art. 14 CC, se deduce
que la capacidad se rige por la ley del lugar en que se realizó el acto, salvo
que éste vaya a tener efectos (ejercicio de derechos y cumplimiento de
obligaciones que emanan del acto respectivo) en Chile y que sea realizado
por un chileno, pues en tal caso la capacidad se rige por la ley chilena (Art.
15 CC).
Ejemplos:
En Chile la mayoría de edad es a los 18, y en Argentina a los 21.
Chileno de 18 puede vender válidamente en Chile un departamento que tiene
en Santiago, y si esa compraventa la realiza en Argentina también es válida
por Art. 15 CC, sin embargo si lo que quiere es vender un departamento que
tiene en Mendoza, deberá actuar representado en dicha compraventa por ser
considerado relativamente incapaz.
Si un argentino de 18 quiere vender su departamento de Mendoza debe
actuar representado, pero si esa compraventa se refiere a un departamento
que tiene en Santiago será válida por Art. 14 CC.

C) MATRIMONIO

REQUISITOS DE FORMA

Modalidades
1.- Matrimonio Laico: no puede celebrarse sino ante funcionario estatal
competente. Es el sistema que rige en la mayoría de los países y permite el
matrimonio religioso, pero no le reconoce validez civil.
2.- Matrimonio Religioso: se contrae mediante fórmulas sacramentales de
religiones reconocidas por los Estados respectivos. Es el sistema exclusivo
que se mantiene en Chipre y en algunos países regidos por Derecho
Musulmán, incluso con fuerza extraterritorial.
3.- Matrimonio Laico o Religioso: son igualmente válidos a elección de los
contrayentes. El sistema se aplica, de forma general, en países regidos por el
Common Law.
4.- Matrimonio Consensual: en general, el matrimonio es un acto revestido
de solemnidades, sean civiles o religiosas, sin embargo, en 12 Estados de
EE.UU. existe el matrimonio informal (Common-Law Marriage) que puede
probarse simplemente con la cohabitación y reputación, sin requerir de un
contrato expreso entre las partes.

Legislación Aplicable
1.- Derecho Comparado: la regla general es que la forma se rige por la ley
del lugar de celebración del acto (lex locut regit actum). Sin embargo, la
regla no es absoluta:
La excepción más importante es la de aquellos Estados que facultan a sus
agentes diplomáticos o consulares para autorizar matrimonios de sus
nacionales según su propia ley y no la territorial.
Las legislaciones de los Estados que exigen ceremonia religiosa, pueden
disponer la exigencia extraterritorial de ésta para sus nacionales en el
extranjero.
2.- CB: Arts. 41 y 42 aceptan expresamente la regla general de la lex locus
como las excepciones indicadas, sin embargo, si el matrimonio se celebra
ante agentes extranjeros o con ceremonias religiosas determinadas por otro
Estado, en un país que sólo acepta el matrimonio celebrado según su propia
ley, por razones simplemente formales pueden existir los Matrimonios
Claudicantes, esto es, válido en algunos países y en otros no.

Sistema Chileno
1.- Art. 14 CC: Formalidades de matrimonio celebrado en Chile se rige por
ley chilena (lex locus)
2.- Arts. 16 y 1 LMC: Matrimonio sólo puede ser celebrado ante Oficial del
Registro Civil competente, so pena de no tener validez civil alguna, es decir,
so pena de ser inexistente.
Ejemplo:
Caso Benoit con Metais: sentencia declaró nulo el matrimonio de dos
franceses nacidos en Chile, celebrado ante el Ministro de la Cancillería
Francesa en Santiago, pues el local de la Cancillería se considera parte
integrante del territorio nacional chileno, por lo que no se le podían aplicar
las reglas que rigen los matrimonios extranjeros. Se declaró nulo, y no
inexistente, por razones de equidad, puesto que existían hijos que serían
mejor protegidos por un matrimonio putativo.
Dos ecuatorianos contrajeron matrimonio en la Embajada de Ecuador y,
como su matrimonio no tiene valor alguno en Chile, es decir, es inexistente,
el ecuatoriano se aprovechó de ésto y se casó con una chilena.
Dos franceses domiciliados en Chile contraen matrimonio en su Embajada.
El marido se fue de la casa, razón por la cual la esposa demanda pensión de
alimentos. En 1ª instancia se le dio la razón al marido y se declaró
inexistente el matrimonio. En cambio, en 2ª instancia se dijo que era nulo, es
decir, matrimonio putativo, por consideración a los hijos.
3.- Art. 15 LMC: Formalidades de matrimonios celebrados en extranjero,
por chilenos o extranjeros, se rigen por ley del lugar de celebración, así, los
matrimonios celebrados ante agentes diplomáticos o consulares extranjeros
tendrán o no validez según lo que establezca la ley del país de la
celebración.
Ejemplo:
Un matrimonio no puede celebrarse ante agentes chilenos en el extranjero,
pues nuestra legislación no les reconoce competencia para ello.

REQUISITOS DE FONDO

Derecho Comparado
Las diferencias que existen entre las exigencias, hace relevante, para la
validez del matrimonio, la legislación que se aplica a estos requisitos, que,
en general, pueden resumirse en las siguientes exigencias:
1.- Diferencia de sexo de Contrayentes: Ya no tiene la característica de ser
indispensable ni absoluto.
2.- Ausencia de Error o Fuerza que Vicien el Consentimiento: Legislaciones
modernas, como la alemana, consideran también al dolo cuando induce a
error respecto de la calidad personal de una de las partes.
3.- Falta de Impedimentos: Se refieren a aspectos tan diferentes como la
edad mínima, parentesco, cierto tipo de enfermedades, impotencia e, incluso,
diferencia de religiones.

Legislación Aplicable
1.- Ley Personal: Se aplica basándose en la nacionalidad o en el domicilio
de los contrayentes, de manera que si los factores de conexión son distintos,
se consideran sólo los del marido o se aplica a cada uno, en legislaciones no
discriminatorias, su propia ley personal. Sin embargo, se puede limitar la
aplicación de la ley personal cuando ésta viola el OP del derecho local, el
que, en definitiva, puede desconocer el impedimento basado en razones de
OP.
Ejemplos:
Ley personal prohibe matrimonio por diferencias de raza o religión.
Ley personal, de alguno de los cónyuges, no reconoce divorcio vincular, de
manera que sigue considerando al vínculo respectivo como no disuelto.
Ley personal permite la poligamia.
El CB sujeta a contrayentes a ley personal en lo que se refiera a capacidad
para celebrar matrimonio, consentimiento o consejo paterno, impedimentos y
su dispensa.
2.- Lex Locus: Se aplica la ley del lugar de celebración del matrimonio.
Tratados de Montevideo disponen que capacidad para contraer matrimonio,
formalidades y validez del acto, se rigen por lex locus, pero cualquier Estado
contratante puede negarse a reconocer matrimonio celebrado en otro de
ellos, si no se respetan reglas relativas, entre otras, a edad mínima,
parentesco o matrimonio anterior no disuelto.

Sistema Chileno
1.- Matrimonio celebrado en Chile: se rige por ley chilena (lex locus) según
Art. 1 LMC.
Ejemplos:
Árabe polígamo (casado con dos mujeres en Egipto) se casa con chilena en
Chile. La posición más conservadora de la CS señala que el matrimonio es
válido, porque sus dos matrimonios anteriores no tienen valor alguno y, por
lo tanto, no constituyen el vicio de vínculo anterior no disuelto. Además, de
calificar su poligamia según nuestra ley, tampoco sería constitutiva de
matrimonio por la definición del Art. 102 (hombre y una mujer, no hombre y
dos mujeres). Lo correcto sería calificar con criterio internacional y decir
que los dos matrimonios son válidos, razón por la cual el matrimonio con la
chilena no lo sería.
Caso de alemana que se casa en Chile a la edad de 14, cuando en su país se
le exigen los 18 años.
2.- Matrimonio celebrado en Extranjero: se rige por lex locus (Art. 15 inc. 1
LMC). La norma se aplica tanto a extranjeros como a chilenos, los que
además están sujetos a impedimentos dirimentes (Art. 15 inc 2 LMC), sin que
se distinga al cónyuge a quien atañen esos impedimentos, es decir, afectan a
chilenos que se casen en el extranjero, sea que se casen con otro chileno o
con extranjero.

Problema que suscita Art. 15 LMC

Al guardar silencio respecto de los impedimentos impedientes, da lugar a dos
interpretaciones, de modo que el problema desaparecería, según Prof.
Ramírez, eliminando la expresión Estado del Art. 15 CC.
1.- Al ser excluidos, los impedimentos impedientes, por norma especial (Art.
15 LMC), no tienen alcance extraterritorial que poseían bajo el sólo imperio
de la regla general del Art. 15 CC.
2.- El Art. 15 CC rige en forma absoluta en cuanto al estado de los chilenos,
y no es modificado por Art. 15 LMC, que se limita a guardar silencio
respecto de los impedientes, de manera que éstos se aplican al chileno
extraterritorialmente (Opinión de Prof. Guzmán).

EFECTOS EN CUANTO A LA PERSONA DE LOS CÓNYUGES

Diferencias en Derecho Comparado

En general, las obligaciones que nacen entre los cónyuges comprenden
felicidad entre sí, socorro, ayuda mutua, protección del marido a su mujer,
obediencia de ésta a su marido y obligación de vivir juntos.
En Derecho Comparado, las sanciones, por el incumplimiento de ellas,
varían desde la entrega a la conciencia individual hasta la lapidación de la
mujer adúltera, lo que manifiesta la desigualdad de trato que
tradicionalmente se da a hombres y mujeres. Sin embargo, desde mediados
del siglo XX se ha fortalecido la idea de igualdad, consagrándose ésta en
declaraciones y pactos internacionales, así como en constituciones y leyes de
varios Estados, aun cuando el grado de avance depende de las distintas
culturas y de la realidad práctica, por lo que no sólo es necesaria la
consagración legal, sino que también el desarrollo de estrategias
educacionales, sociológicas y sicológicas para erradicar el problema.

Legislación Aplicable
.
1.- Ley Personal:
De la Nacionalidad: si este factor de conexión es distinto para los
cónyuges, la solución tradicional es la de aplicar la ley del marido, fórmula
que se ha abandonado en la mayoría de los sistemas jurídicos por
discriminar a la mujer:
Del Domicilio: si este factor es distinto, y no existe domicilio común, se
puede aplicar la ley del Estado del último domicilio común si lo hubo y, si
no lo hubo, la lex locus. (lugar de celebración).
●

2.- Ley Territorial: se considera que las materias están ligadas al OP

de la ley local.
3.- Tendencia Actual: Buscar localizadores adecuados para cada
situación jurídica y no aplicar una sola ley, personal o territorial.
4.- CB: Algunas materias son regidas por el derecho personal de
ambos cónyuges (Art. 43) y otras, como la obligación de vivir juntos,
guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, se sujetan a la ley
territorial (Art. 45).
5.- Tratados de Montevideo: Aún cuando predomina la ley personal
del marido, la capacidad de la mujer casada está sujeta a su ley
personal y la obligación de cohabitar a la ley del foro.

Legislación Chilena
1.- Cónyuges se encuentran en Chile: se rigen por ley chilena,
cualquiera sea su nacionalidad o domicilio (Art. 14 CC).
2.- Cónyuges se encuentran en Extranjero: se rigen por la ley del país,
salvo que ambos sean chilenos, caso en el que se sujetan a ley chilena
(Art. 15 CC).

EFECTOS EN CUANTO A LOS BIENES

Régimen Matrimonial de Bienes

El Derecho Comparado contempla los sistemas de separación total o
parcial de bienes, comunidad universal de bienes y las distintas
formas de comunidad restringida de bienes.
Como cada país establece modalidades propias para el o los
regímenes adoptados, se debe fijar con precisión la legislación
aplicable al régimen a que están afectos los cónyuges.

Legislación Aplicable
1.- Ley Nacional de los Cónyuges o del Marido: es el sistema seguido
por numerosos países, sin embargo, la conexión basada en la sola
nacionalidad del marido está siendo sustituida por conexiones
jerarquizadas.
2.- Ley del Domicilio Conyugal: este sistema da competencia a la ley
del país en que cónyuges instalan su domicilio después del
matrimonio.
3.- Lex Locus: la competencia a la ley del lugar de celebración del
acto está consagrada en varios códigos latinoamericanos, sin
embargo se ha criticado, porque si la lex locus no corresponde ni al
domicilio ni a la nacionalidad de los esposos, es un vínculo
circunstancial o fortuito que no puede ser base de relaciones tan
importantes y duraderas como las matrimoniales.
4.- Autonomía de la Voluntad:
Total: en el Common Law se aplica la libre determinación de los
esposos.
Ejemplo:
Caso Decouche con Sabatier: fallado en Nueva York, se admitió que
bienes comunes situados en esa ciudad, donde estaba establecido el
nuevo domicilio de los esposos, pudieran quedar sometidos a ley de
París que había sido escogida por las partes.
Limitada: en Alemania se permite que los cónyuges puedan escoger la
ley del Estado del cual uno de ellos sea nacional, o donde tenga
residencia habitual, o la ley del lugar de situación de los bienes
inmuebles.
5.- Sistemas Mixtos: la mayoría de los sistemas jurídicos aplica una
ley única para el conjunto de bienes de los cónyuges, sin embargo hay
países que someten a los bienes raíces a la ley del lugar de su
situación, respetándose, en otros, el pacto en contrario de los
cónyuges aunque sea implícito.

Sistema Chileno
1.- Matrimonio celebrado en Chile: régimen de bienes queda sujeto a
ley chilena (Art. 14 CC), que consagra el sistema de sociedad
conyugal, sin perjuicio de que las partes pacten, en reemplazo,
separación de bienes o participación en gananciales.
2.- Matrimonio celebrado en Extranjero: Art. 135 inc. 2 CC.
Prof. Guzmán: opina que si se trata de un matrimonio entre chilenos
no se aplica la norma anterior, sino que quedan sujetos a la ley
chilena en lo relativo a obligaciones y derechos que emanan de las
relaciones de familia (Art. 15 CC).
Prof. Ramírez: señala que Art. 135 inc. 2 CC es una norma especial
relativa al régimen matrimonial de bienes, sin distinguir entre
chilenos y extranjeros, que es parte de las leyes patrias que obligan,
especialmente, a los chilenos en virtud del Art. 15 CC, por lo que
llega a tesis contraria.

a) *DIVORCIO VINCULAR 03/05/2013*

Orientaciones Modernas
El Divorcio con disolución de vínculo está recogido en
prácticamente todas las legislaciones, pero con diferencias en los
sistemas sustantivos y procesales, lo que destaca la importancia de
determinar aspectos relativos a la ley aplicable, Estado en que se
obtenga y reconocimiento de decisiones extranjeras que lo acojan,
sobre la base de dos ideas centrales:
1.- Igualdad del marido y la mujer
2.- Disminución de barreras que se oponen a obtención del
divorcio o a reconocimiento internacional.
En Chile se contempla en la ley (2004), y, en la práctica, se
obtiene en forma encubierta, disimulándolo bajo la apariencia de
falsa nulidad.

Distintas Modalidades (Sistema Sustantivo) (para solicitar el

divorcio vincular)
1.- Causales Legales Específicas: Son serias y graves, pero con
frecuencia son inventadas y terminan, en el hecho, en divorcios
por mutuo consentimiento.
2.- Mutuo Consentimiento
3.- Voluntad Unilateral: Talak Musulmán(hombre),
Uruguay(mujer), Rusia.(ambos)

Sistema Procesal
1.- Vía Judicial: en América Latina la idea general es que el
divorcio debe ser resuelto por los Tribunales de Justicia.
2.- Vía Administrativa: el divorcio administrativo puede asimilarse
al jurisdiccional, por cuanto el órgano correspondiente, para
tomar su decisión, debe ponderar las circunstancias de la causa.
En algunos países el procedimiento de divorcio se reduce a un
Acta de Estado Civil, extendida por el oficial correspondiente, a
petición de los cónyuges, que constituye certificado que acredita
consentimiento mutuo y términos en que divorcio se acordó entre
las partes.
3.- Vía Privada: se trata de un acto puramente privado, como
expresión de la sola voluntad de uno de los esposos, la que,
generalmente, debe ser constatada por una autoridad civil o
religiosa.
Ejemplo:
Actos de repudio autorizados por notarios musulmanes.

Exequatur : se acepta solo aquellas sentencias que hayan sido

resueltas por un tribunal competente.

*Legislación Aplicable. ( donde demando)

1.- Ley Personal:
De la Nacionalidad: si se utiliza este localizador, a falta de una
nacionalidad común solía remitirse a la del marido, sin embargo
esta solución se ha ido desechando por el establecimiento de
conexiones jerarquizadas.
Del Domicilio: tal como lo indica el Art. 31 CB, el domicilio
común es utilizado como factor directo de conexión, sin embargo,
con mayor frecuencia sirve de alternativa dentro de una jerarquía
de localizadores.
2.- Lex Fori: como único factor de conexión es seguido por
diversos países, especialmente, del Common Law, aún cuando es
más común que se utilice en defecto de la ley personal.
3.- Todas las anteriores en orden jerarquía
4.- Ley con Tendencia Favorable al Divorcio:
Ejemplo:
Suiza: si el derecho extranjero, de la nacionalidad común, que es
el primer factor de conexión, no permite la disolución del
matrimonio o le impone condiciones severas, se aplica el Derecho
Suizo, sólo si uno de los esposos es suizo o reside dos años en
Suiza.
5.- Autonomía de la Voluntad: se le otorga un Derecho de Opción,
en la elección de la ley, a la voluntad de las partes.
Ejemplo:
Instituto de DI recomienda a los Estados el ofrecer el Derecho de
Opción entre la ley nacional y la del domicilio, cuando cónyuges
tienen nacionalidad y domicilio común, en el caso en que el
Estado nacional sea distinto del Estado en que esté situado el
domicilio.

Competencia Judicial
1.- Domicilio o Residencia del Demandado: Desde mediados del
siglo XX comenzó a cambiar la idea de que la mujer no podía
tener un domicilio separado del que fijaba su cónyuge. Por otro
lado, existen verdaderos paraísos del divorcio, en donde la
jurisdicción para otorgarlo la determina sólo una breve
permanencia de los cónyuges en el lugar.
2.- Nacionalidad de Cualquiera de los Cónyuges: Sin considerar el
factor anterior, algunos Estados conceden, a sus nacionales, el
privilegio de recurrir ante sus tribunales, aún cuando sus
contrapartes sean extranjeras, estimándose que, si una de las
partes puede, en razón de su nacionalidad, imponer su juez
nacional a la otra, el proceso no sería equitativo, pues aún cuando
se descarte la suposición de parcialidad del tribunal a favor del
nacional, es obvio que el acceso a la justicia no es igualitario para
las partes, siendo más difícil para el extranjero. Por lo anterior, el
monopolio nacionalista de la jurisdicción está en retroceso, de
hecho, el Instituto de DI ha recomendado que los Estados que
tiene reglas de competencia basadas en la nacionalidad, no
pueden atribuirles el carácter de reglas de competencia exclusiva.
Ejemplo:
Belga demanda de divorcio a su mujer francesa ante el tribunal
del domicilio común en Burundi. Estando en trámite, la mujer
demanda a su vez ante los tribunales franceses, entablando el
marido la excepción de litispendencia. Corte de Casación
Francesa falló que no habiéndose probado ante el tribunal de
Burundi que la mujer había renunciado al Art. 15 CC Francés (da
competencia al Tribunal Francés cuando el demandado tiene esa
nacionalidad), los tribunales franceses mantienen su competencia
exclusiva, razón por la cual se rechazó la excepción.
Francesa casada con italiano demanda divorcio ante tribunal
francés, sobre la base del Art. 14 CC Francés (da competencia al
Tribunal Francés cuando el demandante tiene esa nacionalidad),
a pesar de que el domicilio de ambos estaba en Italia. Marido
alegó incompetencia del Tribunal, excepción que fue rechazada
por la Corte de Casación Francesa en virtud del mismo
razonamiento anterior. Marido presentó el caso ante la Comisión
Europea de DD.HH. sosteniendo que dicho privilegio de
jurisdicción vulneraba el principio de igualdad entre los esposos.
Los extremos de las posiciones anteriores (paraísos del divorcio o
exclusividad de competencia nacional), como bases concurrentes
de jurisdicción, pueden llevar a vicios procesales abusivos que
presentan el peligro del forum-shopping, aún teniendo en cuenta
que el divorcio es un recurso extremo que, por afectar no sólo a
los cónyuges sino que también a los hijos y a la comunidad en
general, debe ser debidamente estudiado y la decisión que lo acoja
debe estar revestida de la seriedad necesaria para obtener
reconocimiento internacional.

Requisitos Generales para el Reconocimiento de Divorcios

Extranjeros
1.- Competencia del Juez de Origen: es reconocida cuando existe
vinculación suficiente y razonable entre el tribunal extranjero y el
litigio que se plantee ante él.
Ejemplo:
Caso Indyke: Cámara de los Lores reconoció divorcio obtenido en
Checoslovaquia, aún cuando tribunales checos no eran
competentes según normas inglesas, porque existía una
vinculación seria entre los hechos de la causa y el tribunal
escogido.
Caso Simitch: tribunales franceses acogieron el exequátur de
decisión inglesa, reconociendo la competencia del tribunal
británico al existir un vínculo caracterizado con el litigio. Sin
embargo, también se estableció que este vínculo no basta, si al
mismo tiempo existe choque con la jurisdicción exclusiva que el
Derecho Francés contempla o casos de Fraude.
Convención de la Haya sobre Reconocimiento de Divorcios:
determina criterios de vinculación suficiente en catálogo de
competencias alternativas en que juegan domicilio, residencia y
nacionalidad.
2.- Respeto que se haya tenido por los Derechos del Demandado:
está señalado, como uno de los requisitos del exequátur, en
muchos textos legales e inspira la jurisprudencia de numerosos
países.
3.- Ausencia de Fraude:
Ejemplo:
Caso Lemaire: Corte de Casación Francesa rechazó reconocer el
divorcio obtenido en Haití, porque no existía ningún lazo serio
entre los cónyuges y dicho país, y porque su elección la hicieron
con el sólo propósito de evitar aplicación de ley francesa por
tribunales franceses.
4.- OP del Estado Receptor: opera, como limitación, sólo cuando
la sentencia extranjera repugna las reglas morales mínimas que
están en la base del sistema receptor o está basada sobre
concepciones morales radicalmente diferentes a aquellas en vigor
en el foro requerido.

Amplitud de Criterio
La visión actual que se tiene, frente al divorcio extranjero, lleva a
que éste sea aceptado aún cuando emane de decisión
administrativa, simple inscripción en Registro Civil o de voluntad
unilateral (Caso del Repudio unilateral del marido o Talak del
Derecho Musulmán: se sostiene, en doctrina, que por ser
discriminatorio iría en contra del OP del Estado receptor,
especialmente si consagra principio de igualdad entre hombre y
mujer), pero siempre que exista un vínculo serio entre los
cónyuges y el Estado cuya legislación permita tales modalidades.

Sistema Chileno
1.- Obtención de Divorcio: Como el divorcio vincular si es
aceptado por nuestra legislación, si pueden obtenerlo los
matrimonios extranjeros que se encuentren en nuestro país,
aunque su ley personal lo permita. Sin embargo, en la práctica, los
matrimonios se disuelven invocando una causal de nulidad de
matrimonio, con plena conciencia de que la configuración de la
causal es fraudulenta. Quienes no pueden pagar la farsa judicial
de la nulidad, solucionan sus quiebres con separaciones de hecho,
seguidas, con frecuencia, de uniones de hecho con terceras
personas, que no pueden ser debidamente regularizadas.

* (Art 83 LMC regulación del divorcio).

La ley aplicable a la relación matrimonial al momento de ponerse
la acción, no SIMPRE será aplicable la ley chilena inc 2 la
sentencia extranjeras se reconocerán mediante el exequatur. Las
resoluciones extranjeras deben ser dictadas por resolución judicial
no se acepta de otra manera, limita en OP, si no cumplen con las
ordenes de orden publico chileno, fraude a la ley esta norma esta
mal redactada, los plasos que se establecen en relacion al cese e
convivencia es de 3 cuando no hay acuerdo y uno cuando hay
acuerdo, en la ley señala 5 y 2. Presunción legal de fraude (
resolución extranjera )

2.- Reconocimiento de Sentencias Extranjeras: al ser tratado el

tema en forma defectuosa por nuestra legislación, ésta es aplicada
en forma contradictoria por la jurisprudencia de la CS.
Art. 120 CC: Sobre su base se acepta el exequátur de sentencias de
divorcio extranjeras, sin embargo, se deja constancia de que las
partes no pueden contraer matrimonio en Chile mientras viviere
uno de ellos. Existen 3 defectos en esta disposición:
Mientras viva el ex cónyuge, constituye una limitación a la
libertad personal que no obedece a concepto valórico alguno,
puesto que la norma no prohibe que se contraiga un nuevo
matrimonio fuera de nuestras fronteras, el que sería perfectamente
válido para nuestra legislación, aun cuando se trate de un
nacional, con lo que se produce un sinsentido.
Los casos de exequátur no analizan si existe vinculación seria
entre el litigio y el tribunal de origen, o si se trata de
forum-shopping de un matrimonio que busca divorcio fácil y
rápido.
En la aplicación de la disposición, la jurisprudencia tiene en
cuenta si el matrimonio se celebró en Chile o en el extranjero,
distinción que atenta contra el sentido común y propio del Art. 15
LMC, en virtud del cual el matrimonio celebrado en país
extranjero tiene el mismo valor que el celebrado en Chile.
Art. 15 CC: sobre su base se rechaza el exequátur, cuando se trata
de chilenos, porque éstos están sujetos a las leyes patrias, no
obstante su residencia o domicilio en el extranjero, en una materia
que constituiría una disposición imperativa de OP y de primordial
interés colectivo, como lo es el Estado Civil y la subsistencia del
Estado de Matrimonio que constituye la base fundamental de la
organización de la familia. Prof. Ramírez estima que antinomia
debiera de ser resuelta por el legislador, pues Art. 120 CC se
refiere específicamente a la disolución del matrimonio, sin
distinguir entre chilenos o extranjeros. Además, si el otro cónyuge
era nacional del Estado juzgador o simplemente extranjero, el
divorcio obtenido legítimamente no puede ser desconocido por
nuestros tribunales, por lo que sólo el cónyuge chileno sería
afectado por la negativa, resultando que quedaría unido por un
vínculo matrimonial con nadie.
OP: Se ha sostenido que la indisolubilidad del matrimonio
pertenece a nuestro OP, es decir, al concepto doctrinario que
comprende a un conjunto de disposiciones establecidas por el
legislador en resguardo de los intereses superiores de la
colectividad o de la moral social, razón por la cual tampoco se
acepta el exequátur. Sin embargo, para el Prof. Ramírez (y para la
mayoría de los chilenos… sorry si hiero susceptibilidades!!!) la
necesidad de que exista una ley de divorcio que resuelva, en forma
racional y humana, los graves problemas que crean los quiebres
matrimoniales, especialmente en los hijos, nace justamente del
deseo de proteger los intereses superiores de la colectividad y de la
moral social.
*NULIDAD* normas infringidas
1- Requisitos de forma : ley de lugar de celebración
2- Incapacidades : ley de tipo personal

Matrimonio putativo: se trata de reconocer validez de parte del

matrimonio , bienes hijos etc.

Legislación Comparada
El principio general que rige es que la nulidad de matrimonio está
sometida a la ley que rija la condición violada, tal como lo señala
el CB en Art. 47 al establecer que debe regularse por la misma ley
a que esté sometida la condición intrínseca (tratándose de
incapacidades se está a la ley personal) o extrínseca (tratándose de
vicios de forma se está a la lex locus) que la motive.
En atención a la importancia del matrimonio, las causales, en
derecho comparado, son serias, específicas y limitadas en sus
efectos a través del matrimonio putativo (especialmente por
consideración a los hijos).
La Jurisprudencia, para evitar la nulidad, utiliza ciertos recursos.
Ejemplos:
OP: tribunal de Bruselas rehusó anular matrimonio de
marroquíes, celebrado en Bélgica, con omisión del rito del Corán,
en base a que nulidad por esa causal era contraria a OP Belga. Lo
mismo en Alemania y Francia cuando nulidad se basa en vicios de
índole religiosa.
Validación Retroactiva: en EE.UU si pareja contrae matrimonio
informal, en Estado que exija solemnidades y, posteriormente, se
radica en Estado que lo permite, no se acoge nulidad por violación
de ley del primer Estado sino que existe validación retroactiva.
Reenvío: Corte de Casación Francesa admitió validez de
matrimonio de sirios-judios, celebrado ante Gran Rabino de
Milán, pues norma atributiva francesa otorga competencia a lex
locus (Italia) que, si bien no reconoce matrimonio simplemente
religioso, a su vez se remite a ley personal de esposos (judía) que sí
lo permite.

Sistema Chileno (Art 80 LMC)

1.- Matrimonio celebrado en Chile: se rige en todos sus aspectos
por ley chilena, por lo que lex locus regirá la nulidad.
2.- Matrimonio celebrado en Extranjero: vale en Chile, si se ha
contraído conforme a la legislación del respectivo país, la que a su
vez regirá la nulidad (Art. 15 inc. 1 LMC), pero además, chilenos
quedan sujetos a impedimentos dirimentes (Art. 15 inc. 2 LMC).
3- concentimiento libre y expontaneo.

Problemas que suscitan Arts. 120 y 121 CC.

1.- Art. 120 CC: se aplica a nulidad porque, según Art. 37 LMC,
ésta constituye causal de disolución, de manera que chileno o
extranjero, que contrae matrimonio viciado en extranjero, que sea
declarado nulo, por causal contemplada en tal legislación pero no
en la chilena, está sujeto en Chile a prohibición accesoria que lo
afecta mientras viva el otro cónyuge, constituyendo limitación de
la libertad personal, extensión abusiva de alcances de nulidad
declarada legalmente en otro país y absurdo por cuanto no opera
si nuevo matrimonio se efectúa en extranjero.
2.- Art. 121 CC: altera principio de que nulidad se rige por ley que
contempla requisito infringido y contraviene Art. 15 LMC en
virtud del cual, como matrimonio celebrado en extranjero sólo
vale en Chile si se celebra conforme a legislación del mismo país,
las únicas causales de nulidad que deberían operar serían las
establecidas por lex locus. Según Prof. Ramírez, si alguna de estas
causales repugna conceptos morales básicos de nuestro sistema,
debe ser rechazada por tribunal chileno invocándose razones de
OP, pero no pueden ser desconocidas, en forma genérica, sólo
porque no se ajustan a las causales chilenas. Concluye que se
debería aceptar, en principio, la ley aplicable que contenga el
requerimiento infringido, sin perjuicio del juego del OP.
 Ejemplo:
Caso Fischer con Benddorf: CS no aceptó declarar nulo un
matrimonio, celebrado en Alemania con vicio del Art. 1333 CC
alemán (error de uno de los cónyuges, al tiempo de contraer
vínculo, sobre persona o cualidades del otro, de manera que de
haberlas conocido o apreciado razonablemente la trascendencia
del matrimonio, le hubieran retenido de celebrarlo), sobre la base
del Art. 121 CC, es decir, porque nuestra legislación no contempla
dicha causal de nulidad.

10/05/2013

II. DERECHO DE LOS BIENES

Estatuto Real
Viejas escuelas estatutarias dividían leyes en Estatuto Personal y Real,
consistiendo este último en leyes que se refieren a bienes y que son, por
regla general, territoriales. En el derecho moderno, aún cuando el término
estatuto real subsiste, se distingue entre:
1.- Leyes in-rem: regulan bienes en forma directa y exclusiva,
independientemente de personas y actos, así, leyes relativas a derechos
reales y a clasificación de bienes.( modos de adquirir el dominio)
2.- Leyes ad-rem: regulan actos que se relacionan con bienes, así, normas
de Compraventa o de sentencias judiciales que ordenan ejecución de bienes
del deudor.

****Ej: dos personas realizan un contrato de compraventa se vende el

edificio se inscribe en la serena las leyes ad rem es el contrato de
compraventa (regula), si yo llevo el contrato al conservador el conservador
de bienes raices eso es una norma in rem ( regula los bines no el contrato
sino los bienes ).****

Ley Aplicable a los Bienes

1.- Inmuebles: se encuentran sujetos a la ley de su situación (Lex Rei
Sitae), en la mayoría de los sistemas jurídicos. ( LEY DEL LUGAR )

2.- Muebles: tienen dos tratamientos distintos:

Ley Personal del Dueño: como muebles no tienen asiento fijo, no pueden
ser regidos por otras leyes que no sean las que gobiernan a la persona del
propietario.
Lex Rei Sitae: este tratamiento, como no distingue entre muebles o
inmuebles, los regula a ambos. Según Savigny es la solución más jurídica
por concepto mismo de ley in-rem (aplicable a bienes con abstracción de
personas que ejerzan derechos sobre ellos) y porque personas pueden
cambiar su domicilio político e, incluso, su nacionalidad de manera que su
ley personal tampoco goza del privilegio de asiento fijo sobre lex rei sitae.

3.- Bienes de ubicación física muy cambiante o que carecen de ella:

Aquellos de Uso Personal del Viajero se rigen por ley del domicilio de éste.
Mercaderías en Tránsito se rigen por ley del lugar de expedición, destino o
domicilio del propietario.
CB, a falta de otra regla, señala en Art. 110 que bienes muebles de toda
clase están situados en domicilio del propietario o, en su defecto, en el del
tenedor, lo que determina legislación aplicable según Art. 105.
Naves o aeronaves se rigen, en general, por ley de su pabellón nacional.
Propiedad Intelectual se rige por ley del lugar en que se encuentre inscrita.
Créditos se rigen por ley del lugar en que deban hacerse efectivos o, en su
defecto, del domicilio del deudor.

Sistema Chileno
La norma básica en la materia es el Art. 16 inc. 1 CC, que consagra
principio de regulación por lex rei sitae de bienes situados en Chile, sin
distinguir entre bienes muebles e inmuebles (así se ha visto en la
jurisprudencia). Si bien es norma atributiva unilateral, puede
bilateralizarse, o proyectarse, en el sentido de considerar que bienes
situados en extranjero se rigen, a su vez, por lex rei sitae. La jurisprudencia
ha sido muy clara en este sentido.
Cuando la norma utiliza la expresión “…sujetos a las leyes chilenas…” se
está refiriendo a leyes in-rem, según lo ha entendido la doctrina desde
antiguo, como Luis Claro Solar.
Sin embargo la jurisprudencia le ha dado un alcance más amplio, basada
en que la norma somete a bienes situados en Chile a lex rei sitae, aunque
sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile, de manera que esos
bienes están sometidos a jurisdicción nacional, por lo que, en virtud de esta
disposición, que es de OP y constituye una norma de DI, no puede
cumplirse en Chile ninguna resolución de tribunal extranjero que se
refiera a bienes existentes en nuestro país. Además, en base a la
inexistencia de reciprocidad, se ha dicho que la CS no puede autorizar a
ningún tribunal chileno para solicitar a un tribunal de otra nación, el
cumplimiento de una resolución suya referente a bienes situados en tal
país, toda vez que no podría ofrecer lo mismo para casos análogos.
Para el Prof. Ramírez la jurisprudencia es criticable por cuanto confunde
ley in-rem con ley aplicable a obligaciones, que puedan ser reconocidas en
sentencia judicial, sea de tribunal nacional o extranjero, las que, por
definición, no corresponden a las primeras, aun cuando se puedan hacer
efectivas sobre los bienes del deudor (ley ad-rem). Además, el que los
bienes situados en Chile se rijan por ley chilena, no implica ni importa que
estén sometidos a jurisdicción de nuestros tribunales. Por consiguiente,
procede otorgar el exequátur a sentencia dictada en extranjera para
hacerse efectiva sobre bienes situados en Chile, pero la forma de transferir
el dominio de bienes, si se llega a ello mediante ejecución del fallo
extranjero, se debe efectuar según ley chilena referente a bienes. Lo mismo
es válido cuando se trata de ejecutar sentencia chilena sobre bienes
situados en extranjero.
Según doctrina tradicional, la norma general tiene dos excepciones:
Art. 16 inc. 2 CC:
Guzmán: en virtud de tales estipulaciones, un bien situado en Chile podría
quedar sometido a una ley distinta de la chilena.
Prof. Ramírez:
No es posible que partes puedan someter a estatuto real extranjero, a
bienes situados en Chile, pero otra cosa es que estipulaciones, a que se
refiere dicha norma, puedan ser regidas por ley extranjera.
Cualquier problema interpretativo entre incs. 1 y 2, queda resuelto con inc.
3.
Dificultades que la norma significa para jurisprudencia y doctrina,
emanan de alcance que se de al concepto “leyes chilenas”, estimándose que
se refiere a leyes chilenas in-rem, por lo que la disposición no sería una
excepción a regla general.
Art. 955 CC: es una verdadera excepción por cuanto excluye de la
competencia de la ley chilena a la SCM, que es un MA el dominio de
bienes, aunque éstos se encuentren en Chile.

*Bienes Incorporales.

Se refieren a ellos los Arts. 565 y 576 CC, radicando el problema, que de
estos bienes deriva, en el hecho de que sean incorporales, es decir, que no
ocupan un lugar en el espacio.
1.- Derecho Real: Art. 577 inc. 1 CC, en virtud del cual existe tal grado de
unión entre el derecho y el bien corporal, que éste le determina su situación
y la legislación real aplicable (lex rei sitae).
2.- Derecho Personal: Art. 578 CC, en virtud del cual el crédito y la
obligación correlativa constituyen un mismo vínculo, pero desde el punto
de vista del acreedor o del deudor, por lo que la legislación aplicable
depende del lugar en donde se le considere situado. Al respecto, CB
contempla ciertas reglas que tienen plena aplicación en Chile por no
oponerse a nuestra legislación actual y por no ser alcanzadas por la reserva
con que se ratificó el CB, debiendo distinguir:
Créditos u Obligaciones Contractuales: (Art. 107 CB) señala que la
situación de los créditos se determina por el lugar en que deben hacerse
efectivos y, si no estuviere precisado, por el domicilio del deudor.( donde
puedan ser exigibles ) la ley del eudor donde esta el deudor es donde se
cobrara el credito.
Ejemplo:
Si crédito se va a hacer efectivo en Chile, se rige por ley chilena, lo que
concuerda con Art. 16 inc. 3 CC.

Créditos u Obligaciones Extracontractuales: (Art 165,166,167,168)

Obligaciones Legales (ley): se rigen por el derecho que las haya establecido
(Art. 165)
Obligaciones Delictuales y Cuasidelictuales: se sujetan al mismo derecho
que el delito o falta de que procedan (Art. 167)
Obligaciones Derivadas de Actos u Omisiones en que Intervenga Culpa o
Negligencia No Penadas por Ley: se rigen por el derecho del lugar en que
se hubiere incurrido en la negligencia o culpa que las origine (Art. 168).

**Normas de propiedad intelectual :*​ *

Cubre la propiedad intelectual misma como el derecho de autor. y por otro

lado habla de propiedad industrial inversiones de tipo tecnológico , rubro de
las patentes. Hoy básicamente desde el bum de la computación se ve como se
puede proteger los sofwer. Son lo mismo D de autor y propiedad intelectual.

Fuentes de propiedad intelectual:CPR 19:25 garantia de la propiedad

intelectual. Todas estas garantías son enunciativas se regulan por leyes
especiales desde al dictacion del CC existen ciertas normas. D. Intelectual,
la ley regula como se adquiere este derecho de propiedad, lo que hace la ley
es establecer un monopolio, se establecen derechos por ciertos tiempo para
el creador del producto. ( patentes 20 años ) ( otras 10 años ). Se esta
innovando con la creacion por eso se asegura el derecho de la patente.
Normas de derecho de autor ( 50 años ), en EEUU son ( 75 años ).

Parte negativa: la CS Norteamérica en un PROCEDIMEINTO un señor

logro aislar una bacteria que se comía el petróleo, sostuvo la CS que ese
proceso que realizaba la bacteria que ese descubrimiento podía patentarce ,
(patentaron la naturaleza). Existe una sobre propietarizacion.

En el DI se dio algo especial en la guerra fria, EEUU se partio de la idea

que el mundo a llegado a su desarrollo, los EEUU crearon la Organizacion
Mundial del Comercio, en 1995, 1- regulacion de comercio de bienes, 2- se
crea en relación comercio de servicios. 3- Propiedad intelectual
relacionados con el comercio, 4- resolución de disputa para resolver con
carácter jurisdiccional que existan entre países en temas comerciales.

El sistema opera iguala que un tribunal se le pone un plazo, si el plazo no se

cumple comienza un trabajo diplomático, luego los países afectados podían
tomar medidas económicas contra el pais que incumplía la resolución
dictada.

La OMC creo un tratado internacional : sin embargo

no son auto ejecutable. este tratado viene a armonizar creando siertas
directrices las cuales se armonizan con el tiempo.

Antes existian tratados 1880 convenios de paris y de verna pero acrecian de

caracter compulsorios. ( patentes y derechos de autor ).

Relevancia antes de la dictacion de los acuerdos de la OMC, si una empresa

farmacéutica tenía que patentarla en su pais y después en los demás países.
Hoy con las reglas uno inscribe en los EEUU esa patente esta protegida
inmediatamente por los países que se adhirieron.
Pero también en aquellos países que se aprovechen de la patente
correspondiente.

Consecuencias : en el
haria agrícola, contrato entre productores agrícolas, se le estalecian sierras
cláusulas no podían plantar sierras cepas de uvas, se establecían en el
contrato. ( están sancionados , civilmente penalmente ) por al protección de
propiedad intelectual.

Chile aprobó el 2011 este tratado de la OMC. Organización mundial de

comercio.
Normas de DIP tendran mayor indile: en conflictos de calificacion ej: la
proteccion en lso periodos de la proteccion de derechos de autor EEUU 75
años se puede dar en chile que usen la imagen de miki mause porque en chile
se protege solo 20 años discucion por conflicto de calificacion. La OMC crea
un estándar , pero EEUU escapa de esto, EEUU patentes tiene que ser
nuevo, establece a nivel mundia pero solo para fuentes escritas debe constar
por escrito, ( debe estar publicado ).

Existe una regulación en propiedad intelectual : s​ ecreto empresarial r​ eceta

de la coca cola, no se protege con patente porque después este circula y hay
que pagar y esta se divulga esta el inconveniente que en el
PROCEDIMEINTO de patente cuando hay oposición hay que revelar el
invento. El secreto empresarial no tiene plazo y además no se revela
, no hay registro , sin embargo la patente tiene plazo , las marcas también
tiene siento nivel de protección y es renovable.
Secreto empresarial : en relación con el DIP no es de propiedad intelectual
sino de medio contractual, suele variar el concepto en siervos países, en
general las razones por el secreto. ( nuestro pais por carácter comercial ) ej:
un chaman secreto empresarial ritos sagrados. si hay discucion en el
contrato o secreto empresarial no tendia valides si en el fondo es de tipo
contractual y no tiene caracteristicas comerciales.

III. SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE (SCM)

Factores de Conexión
La SCM crea problemas al DIP, porque los distintos Estados utilizan
diferentes factores de conexión para determinar la legislación que le sea
aplicable, siendo muy importante la solución atributiva para determinar lo
derechos hereditarios, que varían dependiendo de la legislación sustantiva
que los rija. Así, la elección de ley puede centrarse en:
1.- Sistema Personal: factores de conexión que se utilizan llevan a que SCM
se rija sólo por una ley:
Ley de Nacionalidad del Causante
Ley de Domicilio del Causante
Ley de Residencia del Causante
2.- Sistema Real: modalidades que se pueden adoptar llevan a que a SCM se
apliquen tantas legislaciones como Estados en que se encuentren bienes, o al
menos inmuebles.
Lex Rei Sitae:
a) Sistema Real Absoluto: somete la SCM a las distintas legislaciones en que
se encuentren los bienes, sean raíces o muebles.
b) Sistema Real Relativo: sólo somete los inmuebles a la lex rei sitae,
dejando a los muebles sometidos a la ley personal del causante.

Reglas Propias de Sucesión Testada (ST)

Cada derecho interno posee normas relativas a forma y contenido del
Testamento, definido en Art. 999 CC.
1.- Ley Aplicable a Forma o Atributiva:
Lex Locus
Ley Nacional
del Domicilio
de la Residencia
Lex rei Sitae para Inmuebles
Opción entre Lex Locus y Ley Nacional
2.- Ley Aplicable al Contenido o Sustantiva: los derechos sustantivos varían
en cuanto a las formalidades que se exigen para testar.
Diferencias atributivas y sustantivas crean problemas que, por simples
razones de formas, pueden llegar a impedir el reconocimiento de la voluntad
del testador, aunque se haya expresado de modo incuestionable o
inequívoco. Para evitar tales problemas, se han suscrito Tratados sobre Ley
Uniforme en cuanto a la Forma (Convención de Washington) o sobre
Conflictos de Leyes en Materia de Forma de Disposiciones Testamentarias
(Convención de La Haya valida testamento que se ajuste, en cuanto a su
forma, a ley cuya utilización no pueda ser considerada como arbitraria).

Legislaciones sobre Disposiciones Testamentarias

1.- Sistema del Common-Law: Consagra libertad absoluta para testar,
criticándose que deja a herencia sujeta a decisiones que pueden ser inicuas,
sin embargo, Droz señala que en la práctica el jefe de familia pone gran
cuidado en organizar su sucesión de forma justa, equitativa y acorde con
necesidades de herederos, lo que no le sería permitido por reglas
imperativas que regularan el sistema.
2.- Sistema Europeo-Continental: Limita la Libertad para testar a favor del
cónyuge y de parientes cercanos del testador, sin embargo sus regulaciones
pueden ser burladas por transferencias en vida u otros actos.
La legislación que normalmente se contempla para regular las disposiciones
testamentarias, generalmente es la misma que se establece para la sucesión
intestada (SI), pero es frecuente que el testador trate de modificar el factor
de conexión, buscando una legislación que respete en mejor forma sus
deseos.
Ejemplo:
Claude Caron tenía domicilio en Islas Vírgenes de EE.UU. y un valioso bien
raíz en la Costa Azul Francesa, el que vendió a una sociedad civil americana
(para favorecer a su secretaria y no a sus hijas), constituida por el mismo, su
secretaria y el esposo de ésta, para luego colocar las acciones en trust,
disponiendo que a su muerte éstas fueran repartidas entre sus socios. Así,
desapareció de su patrimonio el bien raíz (sometido a lex rei sitae), dejó
acciones sometidas a ley americana del domicilio que aceptan libertad de
testar. Sin embargo, continuó usando el inmueble. A su muerte, sus hijas
impugnaron toda la operación, anulándose, en ambas jurisdicciones, el
testamento y el trust por fraude a la ley francesa.
Algunos sistemas aceptan la Professio Juris, o derecho a escoger la ley
aplicable a la sucesión, pero dentro de opciones bien delimitadas.
Sistema Chileno
La norma fundamental es Art. 955 CC, sin embargo tiene excepciones:
1.- Art. 15 CC: en lo que respecta a derechos de cónyuges y parientes
chilenos de chileno que fallezca teniendo último domicilio en extranjero.
2.- Art. 998 CC: en lo que respecta derechos de cónyuges y parientes
chilenos de extranjero que deje bienes en Chile.
Una posición doctrinaria, señala que el límite a las disposiciones
testamentarias, regidas por ley extranjera, está constituido por conceptos de
asignaciones forzosas y legítimas (Arts. 1167 y 1183 CC), sin embargo, si la
ley extranjera es aplicable por mandato expreso del Art. 955 CC, es
discutible que éstos operen como limitaciones basadas en normas sustantivas
internas.
Según Prof. Ramírez:
La norma se refiere sólo a la SI, sin embargo no se puede sostener que de
tratarse de ST, ésta se rige por ley del último domicilio, aunque existan
cónyuge y parientes chilenos y se hayan dejado bienes en Chile, pues sería
contrario al espíritu de nuestra legislación que tiende a proteger a los
chilenos (tal como lo muestran los Arts. 14 y 998 CC en casos en que
sucesión se abra en extranjero). Por lo tanto, se podría limitar la aplicación
de ley extranjera y de disposiciones testamentarias que se basen en ella, por
razones de OP.
La utilización de expresión “…dentro o fuera de Chile…” está errada, pues
lo que importa es lugar del último domicilio.
Ni esta disposición ni el Art. 15 CC, resuelven caso en que derechos que
pudieren obtener chilenos en virtud de ellas, sean menores a los que les
otorga la ley extranjera del último domicilio.
Vacíos y confusiones producto de intentos de interpretación armónica de
Arts. 15, 955, 998, 1167 y 1183 CC. se podrían resolver mediante artículo
que reconociera regla general del último domicilio, sin perjuicio de que, a lo
menos, cónyuges y parientes chilenos tuvieran mismos derechos que les
reconoce la ley chilena.
Legislación Aplicable a Formalidades y Disposiciones Testamentarias
1.- Testamento otorgado en Chile: se rige, en cuanto a la forma, por ley
chilena (Art. 14 CC.)
2.- Testamento otorgado en extranjero: nuestra legislación le reconoce
validez cuando ha sido otorgado según solemnidades que establece lex locus,
o ley chilena concurriendo requisitos especiales que para cada caso señalan:
Art. 1027 CC: se ha discutido si testamento ológrafo, otorgado en país que lo
acepte, es válido en Chile, a lo que la CS ha dicho que, no habiéndose
impugnado autenticidad ni cumplimiento de formalidades externas, de
testamento ológrafo otorgado y protocolizado en extranjero, procede
entenderlo comprendido dentro de la disposición.
Art. 1028 CC: en virtud de su numeral 4, no puede aceptarse el testamento
verbal otorgado en extranjero (Art. 1011 CC), en cambio, los otros
testamentos privilegiados (Art. 1030 CC) valdrían si se entienden extendidos
en lugares sometidos a leyes chilenas.
3.- Disposiciones del Testamento: se rigen por ley del último domicilio (Art.
955 CC), pero con limitaciones de Art. 15 CC y OP.

Ejemplos y Soluciones
Un Inglés casado con chilena en Chile, la abandona y hace fortuna en
Inglaterra. Fallece allá y le deja todo a la Reina, la que pide la posesión
efectiva de los bienes situados en Chile porque, por ser heredera a título
universal, éstos le corresponden aunque estén en el extranjero. Sin embargo,
por Art. 998 CC, los derechos de la cónyuge chilena pueden radicarse en
esos bienes.
Un Inglés abandona a su esposa inglesa e hijos en Chile. Se radica en
Inglaterra y por testamento los excluye de su sucesión, dejándole todo a
Marie Anne, quien viene a Chile a pedir la posesión efectiva de los bienes
situados en Chile. En 1ª instancia se le concedió todo a la heredera
testamentaria porque al ser una sucesión testada no rige la limitación del
Art. 998 CC. Se apela este fallo porque existe una limitación a la aplicación
de la ley extranjera constituída porque las normas sobre asignaciones
forzosas son de OP. En definitiva, se aplicó la ley inglesa pero con limitación
del OP nacional.
IV. OBLIGACIONES

A) OBLIGACIONES CONTRACTUALES

Concepto de Contrato Internacional

1.- Batiffol: el contrato es internacional cuando pone en juego los intereses
del comercio internacional (criterio económico: sólo abarca contratos
comerciales y no señala cuando están en juego dichos intereses) y los
elementos de conexión del contrato se encuentran repartidos en diferentes
Estados (criterio jurídico: no es suficiente porque puede tratarse de
elementos irrelevantes para la calificación de un contrato en particular). En
virtud de las críticas anteriores, que atienden a la insuficiencia de los
criterios por sí solos, es necesario combinarlos.
2.- CIDIP de México sobre Derecho Aplicable a Contratos Internacionales:
señala que un contrato es internacional si las partes del mismo tienen su
residencia habitual y su establecimiento en estados partes diferentes, o si el
contrato tiene objetivos con más de una Estado parte.
3.- CIDIP de Roma sobre Ley Aplicable a Obligaciones Contractuales: será
internacional el contrato que suponga un movimiento de personas, cosas,
servicios o pagos a través de las fronteras nacionales.
4.- Prof. Ramírez: reconoce validez a enfoques anteriores, sin embargo
atiende a definición de Rodrigo Maluenda, por ser más simple y precisa. Los
Contratos Internacionales son aquellos celebrados en un país, para tener
efectos, totales o parciales, en otro. No se incluyen en el concepto los
contratos de contenido extrapatrimonial como los del Derecho de Familia.

Legislación Aplicable
La expresión francesa dépeçage (desmembramiento) explica que el contrato
internacional no está sometido a una sola legislación, sino que existe un
tratamiento atributivo autónomo, para cada uno de los elementos o aspectos
del contrato, señalado en cada uno de los sistemas jurídicos nacionales.
FORMALIDADES
Se guían, por regla general, y sea cual sea el acto jurídico de que se trate,
por el principio lex locus regit actum.

CAPACIDAD
La legislación se determina según lo visto en Cap. sobre Derecho de las
Personas.

DISPOSICIONES CONTRACTUALES
Existen 3 normas generales sobre la materia:
1.- Principio General: las partes pueden escoger la legislación aplicable al
contrato que celebran (Pacto de Electio Juris), pudiendo ser, esta
autonomía, total o parcial:
Autonomía Total: las partes pueden elegir cualquier legislación, aun cuando
no tenga vínculo alguno con su relación jurídica. Ha sido acogida por varias
legislaciones como la Suiza y en las CIDIP de Roma y México.
Autonomía Parcial o Limitada: la opción sólo puede recaer sobre alguna de
las legislaciones objetivamente conectada con el contrato. Es contemplada
en España y Estados Unidos, entre otros.
2.- Tendencia Moderna: A falta de pacto expreso, se debe buscar la voluntad
implícita de las partes, que puede emanar de modo cierto de las
disposiciones del contrato o de las circunstancias del litigio (CIDIP de
Roma), o que puede desprenderse en forma evidente de la conducta de las
partes y de las cláusulas contractuales consideradas en su conjunto (CIDIP
de México). Con todo, la posibilidad de que las partes elijan la ley aplicable
al contrato no es aceptada por los Tratados de Montevideo.
3.- CIDIPs: A falta de elección expresa o implícita de las partes, las CIDIP
de Roma y México señalan que deben buscarse elementos de conexión
objetivos, de tal forma que el contrato se rija por la ley del país con el que
tenga vínculos más estrechos.
CIDIP de Roma: señala algunas presunciones sobre los vínculos más
estrechos como el país en que deba cumplirse la obligación principal, en que
el deudor tenga su residencia o domicilio, en que se encuentre el bien raíz,
etc.
CIDIP de México: se refiere al tema en su Art. 9

Limitaciones a la Autonomía de las Partes

La aplicación de la ley extranjera, que las partes, en virtud de su autonomía,
eligieron para regir sus obligaciones contractuales, puede estar limitada por
razones de OP o de fraude a la ley, según los principios de DIP. Estos límites
juegan un rol especial en contratos que, por variadas razones, están sujetos
a normas de OP, como por ejemplo estatutos protectores de carácter
imperativo en materia de contratos de adhesión, contratos celebrados por
consumidores y contratos de trabajo. Sin embargo, como los contratos
internacionales pueden tratar sobre las más diversas materias, es difícil
determinar, en cada caso, como opera el juego entre la autonomía de la
voluntad y la norma imperativa.

Reenvío
Como el objetivo de las partes, en la celebración de un pacto de electio juris,
es que la ley de fondo escogida regule, efectivamente, sus obligaciones, no se
acepta el reenvío que pueda generar una norma atributiva contenida en la
legislación que las partes escogen (CIDIP de Roma y México)

Determinanción de la Validez del Pacto y del Contrato

La validez del contrato principal, si hay pacto electio iuris, queda
determinada por la ley que escojan las partes. Sin embargo, la validez de
este pacto no puede depender de dicha ley, pues de lo contrario se caería en
un círculo vicioso
Ejemplo:
Pacto señala como competente ley A, la que a su vez establece que pacto es
nulo, por ende, también es nula la competencia de la ley A que establece la
nulidad.
Según el Prof. Ramírez, la solución más lógica es que la validez del pacto
depende de la ley que permite la opción de las partes. Sin embargo, también
hay quienes sostienen que la determinación debe hacerla la lex fori.

Contratos Nacionales
Cierta doctrina señala que las partes sólo pueden disponer la aplicación de
un Derecho extranjero cuando se trate efectivamente de un contrato
internacional. Así, León, al igual que Guzmán, desprende del Art. 1545 CC
que la sumisión de un contrato interno a una ley extranjera sería una forma
de evadir las disposiciones imperativas de la ley nacional.
Para el Prof. Ramírez lo anterior es discutible, porque las partes pueden
pactar libremente su contrato dentro de las esfera que les da la autonomía de
la voluntad, limitada por el OP y el fraude a la ley, y si, además, pueden
copiar íntegramente las disposiciones de una ley extranjera, como normas
contractuales de su propio contrato, parece ilógico que no puedan
someterse, en forma abreviada y dentro de tales límites, a esa ley extranjera.
Además, la CIDIP de Roma señala que la elección por las partes de una ley
extranjera, en el caso en que todos los demás elementos de la situación estén
localizados en un único país en el momento de la elección, no puede afectar
aquellas disposiciones que, según la ley de ese país, las partes no pueden
derogar mediante contrato (disposiciones imperativas).

Alcance del Pacto

Se puede considerar que no se está frente a un contrato internacional sino
que frente a uno interno, en virtud de que la sola declaración de la partes
relativas a la aplicación de una ley (electio juri), o la competencia de un juez
o árbitro (electio fori), no basta para darle al acto el carácter de
internacional (Convención de La Haya sobre Ley Aplicable a Ventas de
Carácter Internacional de Objetos Mobiliarios Corporales). Además, la ley
extranjera escogida no puede intervenir más que para reglar las cuestiones
abandonadas a la discreción de las partes por el derecho en vigor en le país
del domicilio común.

Contratos Sin Ley

Son aquellos que las partes, dentro de los mismos límites señalados, someten
a sus propias regulaciones particulares, prescindiendo de toda sujeción a
ordenamiento jurídico alguno.
Son la modalidad que impera en el comercio internacional, en virtud de las
deficiencias que los sistemas nacionales presentan respecto de la regulación
del tráfico transnacional, debiendo respetar, en todo caso, la lex mercatoria.
Se traducen en contratos tipos impuestos por grandes operadores del
comercio internacional, de manera que la autonomía de la parte
económicamente más débil se reduce a la elección entre adherir o no al
modelo que se presenta.
En virtud de lo anterior, y de la incertidumbre que se puede producir, es
común el uso de los INCOTERMS (Cláusulas frecuentes en el contrato de
compraventa que identifican con siglas las modalidades de éste).

Tratados
La regulación sustantiva, a través de éstos, constituye otra forma de evitar la
regulación nacional de contratos internacionales.
Ejemplo:
Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías que, sin embargo, deja un margen a la
autonomía de la voluntad

Sistema Chileno
Nuestra legislación no define al contrato internacional. Sin embargo, se
refiere a él en varias disposiciones que aluden expresamente a los contratos
celebrados en países extranjeros cuyos efectos se van a producir en Chile, lo
que determina su carácter de internacionales. Además, se estima que estas
disposiciones constituyen la base de la doctrina de la aplicación de la
autonomía de la voluntad a los contratos internacionales.
Ejemplos:
Art. 16 CC
Art. 113 CCo: Sin perjuicio de aplicar Art. 16 CC, la última frase del inc. 2
tiene una importancia extraordinaria al aceptar el acuerdo de las partes
sobre la legislación extranjera aplicable a los efectos de los contratos que
celebran.
Art. 185 CB
El DL 2349 sobre Contratos Internacionales para el Sector Público, si bien
se refiere a un solo tipo de contratos, confirma la doctrina en comento en
términos generales, pues señala, en sus considerandos, que es una práctica
comercial generalizada el que en los contratos internacionales se inserten
estipulaciones que los sujete a determinada legislación extranjera (lo mismo
respecto del tribunal que dirime las eventuales controversias), siendo lícitas
tales estipulaciones en nuestro ordenamiento y en el CB, razón por la cual
tienen frecuente aplicación en los contratos celebrados entre particulares.
En su Art. 1 declara que son válidos los pactos destinados a sujetar al
derecho extranjero los contratos internacionales, cuyo objeto principal diga
relación con negocios u operaciones de carácter económico o financiero,
celebrados por agentes extranjeros con el Estado de Chile, sus organismos,
instituciones o empresas.
Ahora bien, las normas señaladas no permiten solucionar en forma orgánica
los problemas que plantean los contratos internacionales, por lo que de otras
disposiciones emanan conclusiones, aceptadas por la jurisprudencia, que
permiten resolver algunos de ellos:
Requisitos de forma del contrato: se aplica principio lex locut regit actum, lo
que se deduce de Arts. 14, 16 inc. 2 y 18 CC.
Capacidad: se rige por ley del lugar de celebración del contrato, a excepción
de la capacidad de un chileno para realizar actos que vayan a tener efecto en
Chile que se rige por ley chilena, según Art. 15 inc. 1.
Derecho y Obligaciones emanados del contrato: se rigen por la ley que
elijan las partes según el principio de la autonomía de la voluntad. A falta de
acuerdo hay que distinguir dos situaciones que emanan del Art. 16 inc. 3 CC
y de su bilateralización:
Los efectos de contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile
se rigen por ley chilena
Los efectos de contratos celebrados en Chile o en país extranjero para
cumplirse en país extranjero se rigen por la ley de este último
OBLIGACIONES NO CONTRACTUALES
1.- Principio General: Se rigen por la ley del lugar en que se produjo el
hecho lícito o ilícito que les da origen.
2.- Tendencia Moderna: No es aplicar mecánicamente la ley del lugar del
hecho, sino que el derecho adecuado al hecho, es decir, aquel con el cual las
partes y el hecho cometido tienen el enlace más significativo o estrecho.
Ejemplos:
Caso Bays vs. Chaplin: automovilista inglés atropelló a motociclista inglés
en Malta. Según el derecho inglés, el hechor responde incluso del daño
moral. Según el derecho maltés, el hecho sólo responde del daño material. El
tribunal inglés aplicó el derecho inglés por la vinculación entre éste y las
partes.
Caso Bakcock vs. Jackson: matrimonio y conocida, todos de Nueva York,
viajan en automóvil de los primeros. Producto de un accidente, ocurrido en
Ontario, la conocida quedó seriamente herida. En virtud de la existencia de
la misma vinculación anterior, al marido se le aplicó la responsabilidad del
transportador benévolo por culpa del derecho de Nueva York, que no era
reconocida por el derecho de Ontario.
3.- Convención de La Haya sobre Accidentes en la Ruta: Atiende a la ley del
lugar de la patente, cuando en el accidente interviene sólo un automóvil y no
existen vínculos que le den mejor título a otra ley.
4.- Chile: Las obligaciones extracontractuales se rigen por la ley chilena si
el hecho que las origina se produce en territorio nacional (Art. 14 CC), por
lo que, bilateralizando la norma, las obligaciones de este tipo se regirán en
el extranjero por la ley del lugar en que se produzca el hecho que las
fundamente.
5.- CB: Adopta, en general, el mismo principio, pero da normas especiales
sobre ciertas situaciones como respecto del cobro de lo indebido, que se
somete a la ley personal común de las partes y, en su defecto, a la del lugar
en que se hizo el pago (Art. 221).

5ª PARTE: DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL

I. REGLAS DE COMPETENCIA INTERNACIONAL

A) JURISDICCIÓN PENAL
Bases de la Jurisdicción
1.- Territorialidad: Este es el principio general, que señala que cada Estado
tiene la facultad de juzgar y castigar los delitos que cometidos en su
territorio. Nuestra legislación acepta el principio, así como excepciones al
mismo en virtud de las cuales los tribunales chilenos pueden juzgar delitos
cometidos fuera de Chile y, recíprocamente, tribunales extranjeros pueden
conocer delitos cometidos en nuestro país. Todas las demás bases
constituyen excepciones a este principio por consagrar la jurisdicción
extraterritorial.
Ejemplo:
Art. 1 CPP
Art. 6 COT
2.- Universalidad: Delitos particularmente graves en contra de la comunidad
internacional pueden ser juzgados por los tribunales de cualquier país,
independientemente del territorio en que se hayan cometido. Este principio,
de represión universal, tiene como fundamento el deseo de cooperación
judicial entre los Estados en la lucha contra estos tipos de crímenes, que no
amenazan al OP de un Estado determinado, sino que al derecho de gentes.
En el último tiempo, los Estados están incorporando este principio en su
legislación interna.
Ejemplos:
Art. 6 N( 7 COT: Piratería
Genocidio
Tortura:
Convención de la ONU en contra de la Tortura de 1984 no crea este delito,
sino que, como éste ya existía en el ius cogens, establece mecanismos para
evitar su impunidad.
En el Caso Regina vs. Bartle and the Commissioner of Police for the
Metropolis and Others Ex Parte Pinochet, se sostuvo que la naturaleza de ius
cogens del crimen internacional de Tortura, justifica a los Estados a asumir
la jurisdicción universal sobre éste, donde quiera que se haya cometido. Los
ofensores del ius cogens son enemigos comunes de toda la Humanidad por lo
que todas las naciones tienen igual interés en su aprehensión y juzgamiento.
3.- Jurisdicción Internacional: La tienen los tribunales creados por acuerdos
internacionales para juzgar delitos graves en contra de la Humanidad
(Nuremberg, Tokio, ex Yugoeslavia, Uganda), sin embargo se critica, sin
desconocer que a los criminales se les debe juzgar, que nadie puede ser
juzgado por un tribunal que no está establecido con anterioridad a la
comisión del hecho punible o que está integrado por miembros de las
potencias vencedoras. El avance más importante, en el intento de juzgar
debidamente estos delitos, culminó en 1998, en Roma, con la creación, a
instancias de la ONU, de la Corte Penal Internacional, tribunal permanente,
que es capaz de expresar la voluntad de la comunidad internacional
manifestada en un Tratado, y que sólo puede juzgar delitos preestablecidos
cometidos con posterioridad a la constitución del tribunal.
4.- Defensa de los Intereses del Estado: Está contemplada en el Art. 6 N( 3,
parte final, y 5 COT.
5.- Nacionalidad del Delincuente:
Ejemplos:
Art. 6 COT N( 1-6: Da jurisdicción a los tribunales chilenos para conocer de
los delitos, allí señalados, cometidos por chilenos en el extranjero.
Art. 8 Tratado Antártico: Sujeta a observadores, personal científico y sus
acompañantes, sólo a la jurisdicción de la Parte Contratante, de la cual sean
nacionales, mientras se encuentren en la Antártida, con el fin de ejercer sus
funciones.
Art. 5 N( 1.2 Convención en contra de la Tortura: Permite la jurisdicción de
un Estado por la comisión que de ese delito hagan sus nacionales en el
extranjero.
6.- Nacionalidad de la Víctima:
Ejemplos:
Art. 6 N( 6 COT
Art. 5 N( 1.3 Convención en contra de la Tortura
Actos terroristas cometidos en contra de los nacionales de un Estado
Asesinato de los representantes diplomáticos de un Estado

B) EXTRADICIÓN
Concepto y Fundamento
Procedimiento por el cual un Estado, en cuyo territorio se encuentra un
presunto delincuente, lo entrega a otro que lo reclama y que tiene
competencia para juzgarlo y castigarlo, teniendo como fundamento básico el
de la cooperación internacional en la represión de los delitos.

Sistema Chileno
Está regulada en los Arts. 635-656 CPP, y su conocimiento es de
competencia de la CS, la que debe atenerse a los tratados vigentes o, a falta
de éstos, a los principios de DI, tanto para solicitar la entrega de un
delincuente a otro país (extradición activa), como para entregarlo
(extradición pasiva), según los Arts. 637 y 647 CPP.

Tratados
Chile ha celebrado diversos tratados bilaterales y multilaterales referentes a
la extradición, por lo que cada caso debe ser resuelto a la luz del tratado
correspondiente. Entre los últimos se encuentran el CB y la Convención de
Montevideo de 1933 que, según la CS, pueden invocarse en forma muy
especial como fuentes de principios.

Principios de DI
Según la CS, son las normas fundamentales de esta rama del Derecho, que
han recibido la aceptación general de la doctrina y de los Estados. Los
principales son:
1.- Doble incriminación, es decir, que se trate de un hecho considerado
delito tanto en el Estado requirente como en el requerido
2.- Gravedad del delito, es decir, los tratados pueden aplicar este criterio
respecto de todos los delitos que, en ambos países, tengan una pena igual o
superior a la acordada (generalmente 1 año de privación de libertad), o
pueden enumerar los delitos por los que cabe la extradición, sin embargo es
una alternativa inconveniente porque el listado adquiere el carácter de
anticuado en la medida que surja la necesidad de extraditar nuevos delitos,
como el terrorismo y el narcotráfico.
3.- Que el delito sea perseguible, es decir, que exista orden de prisión o
detención preventiva si aún no hay sentencia firme, y que no haya prescrito
ni la acción penal ni la pena conforme a las leyes de ambos Estados.
4.- Especialidad, es decir, prohibición a que el individuo sea procesado o
sancionado por un delito distinto de aquel por el que fue extraditado.
5.- Especificación, es decir, que el delito sea señalado con precisión por el
Estado requirente.
6.- Que no se trate de delitos políticos, calificación que corresponde al
Estado requerido.
7.- Que no sea delito puramente militar.
8.- Que el delito se haya cometido en el territorio del Estado requirente, sin
embargo algunas convenciones, como la referente a la Tortura, consideran
que los delitos se han cometido no sólo en el lugar donde ocurrieron, sino
también en el territorio del Estado requerido para establecer su jurisdicción
para reprimirlos.

Práctica Actual
La doctrina moderna considera que el Estado requerido debe entregar a sus
nacionales o procesarlos en su país.
Los Estados recurren con frecuencia a la deportación de extranjeros, como
forma encubierta de extradición, burlando así las garantías contempladas en
las leyes y tratados respectivos.
También se han dado casos en que el delincuente es secuestrado, en el país
en que se encuentra, con el objeto de ser conducido a otro para ser juzgado.
Sin embargo, se ha sostenido, por los tribunales del segundo país, que la
irregularidad del procedimiento no les priva de su jurisdicción sobre el
secuestrado.

C) JURISDICCIÓN CIVIL Y MERCANTIL

Derecho Comparado
En el ejercicio de su soberanía, cada país determina la jurisdicción civil de
sus tribunales con reglas unilaterales, por cuanto no puede inmiscuirse en la
competencia de los tribunales extranjeros.
Para lograr este efecto, el mecanismo general es extender las reglas de
competencia interna al plano internacional, complementándolas con reglas
ad-hoc, lo que puede operar por mandato legislativo o por decisión
jurisprudencial. Pero también se da el mecanismo en virtud del cual se
establece un sistema de competencia internacional paralelo al sistema
interno. A pesar de las diferencias, en el fondo, los mecanismo son
semejantes, pues la reglas general es la del domicilio del demandado, con
ciertas excepciones.
Los países del Common Law determinan la competencia cuando la
notificación para comparecer ante el tribunal “toca al demandado”, aunque
el litigio no tenga ningún otro vínculo con el tribunal. Pero, como se puede
caer en una competencia exorbitante o en una violación al debido proceso, el
juez puede declararse incompetente invocando la teoría del forum non
conveniens.
La electio fori, como manifestación de la voluntad de las partes, sólo puede
realizarse cuando éstas puedan disponer de sus derechos, excluyéndose, por
tal motivo, en materias de OP. En el Common Law la limitación opera en
base a la misma teoría antedicha.
Los criterios de competencia adoptados por los diferentes países son
generalmente adecuados pues los elementos del litigio tienen vinculaciones
relevantes con el tribunal. Sin embargo, hay casos de competencia o foro
exorbitante
Ejemplos:
Francés demanda en Francia a co-contratante de contrato celebrado en
Japón, cuya nacionalidad y efectos del contrato dicen relación con este
último país. Tribunal Francés es competente aunque ningún otro elemento
del litigio, más que la nacionalidad del demandante, se relacione con él (Art.
14 CC francés)
Español, que vive en España, tiene bienes en Perú. Por el sólo hecho de la
situación de los bienes, aunque éstos no tengan relación alguna con el
asunto, un acreedor argentino, por obligaciones contraídas en Alemania,
demanda ante el tribunal peruano competente (Caso hipotético)
Para evitar las dificultades que emanan de la diferencia de criterios, se han
celebrado diversos tratados que establecen reglas comunes de competencia a
nivel general (CB y Tratados de Montevideo), o respecto de materias
específicas.

Sistema Chileno
En materia civil y mercantil no existe una norma que fije la competencia
internacional de los tribunales chilenos. Se creyó ver tal disposición en el
Art. 5 COT, sin embargo, y según lo ha sostenido la CS, ésta no es una regla
que sirva para determinar una cuestión de competencia internacional porque
no señala en qué casos se deben promover los litigios ante los tribunales de
la República, sino que fija como principio general la jurisdicción temporal y,
por vía de excepción, aquellos casos en que no obstante tratarse de asuntos
del orden temporal la jurisdicción está limitada y, de hecho, erradicada en
otros tribunales.
Frente a este vacío jurídico, es posible fijar la competencia internacional
extendiendo, a este plano, las reglas internas de competencia.
Ejemplo:
Art. 134 COT: Al extender sus alcances, se puede sostener que si el
demandado tiene domicilio en Chile, son competentes los tribunales chilenos
y no los de otro país. Así, por lo demás, lo resolvió la CS, en el caso Bankert
con Grob, al señalar que la competencia de los tribunales es uno de los
presupuestos primarios para la validez de la relación procesal además de un
atributo fundamental de la soberanía nacional, razón por la cual no puede
cumplirse en Chile la sentencia emanada de un tribunal foráneo que ha
recaído en una materia cuyo conocimiento corresponde a nuestros
tribunales.

Sumisión
En el plano interno, las partes pueden convenir, expresa o tácitamente, la
prórroga de la competencia de un tribunal.
La sumisión es el ejercicio de esta facultad respecto de un tribunal
extranjero, y no era aceptada por parte de nuestra doctrina que se basaba
para ello en el Art. 1462 CC. Sin embargo, tal justificación es errónea
porque asimila los conceptos jurisdicción extranjera y jurisdicción no
reconocida, toda vez que si nuestras leyes reconocen al Estado francés,
obviamente reconocen al poder judicial de dicho estado. Además, existe un
reconocimiento implícito de los tribunales de otros países en las reglas del
CPC sobre el reconocimiento en nuestro país de las sentencias pronunciadas
por esos tribunales.
En todo caso, el pacto de sumisión fue consagrado por el DL 2349/78, pero
sólo referido al sector público. Sin embargo, de sus considerandos y de la
referencia que en éstos se hace a la vigencia del CB que contiene normas
sobre estipulaciones de este tipo, se desprende que el pacto de electio fori es
aceptado en nuestro sistema jurídico, pero la facultad no puede extenderse a
cualquier materia, en especial si existe relación con el OP, como Derecho de
Familia, Sucesiones, Quiebras, etc.
En definitiva, procede la sumisión siempre que se trate de materia en las
cuales las partes pueden disponer de sus derechos (cuando no exista OP
comprometido).

CB
Fija varias reglas de competencia internacional:
Art. 318: Sumisión expresa o tácita
Art. 323: Acciones personales
Arts. 324 y 325: Acciones reales
Reglas especiales de competencia para la SCM, concursos de acreedores y
quiebras, y actos de jurisdicción voluntaria.

Arbitraje
Como las partes son reacias a someterse a la jurisdicción ordinaria de algún
Estado, prefieren la mayor flexibilidad que brinda un arbitraje.
Chile es parte de la Convención de la ONU sobre Cumplimiento y Ejecución
de Sentencias Arbitrales Extranjeras y de la CIDIP sobre Arbitraje
Comercial Internacional, en virtud de las cuales, el Estado en que se pida el
reconocimiento y ejecución de la sentencia puede rechazarlos si comprueba:
1.- Que según la ley de ese país el objeto de la diferencia no es susceptible de
solución por vía de arbitraje, o
2.- Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al
OP de ese país.

D) INMUNIDADES
Como está establecida en beneficio del Estado Extranjero, sólo éste puede
renunciar a ellas

Inmunidad de Jurisdicción
Desde muy antiguo el derecho consuetudinario internacional reconoce que
hay ciertas personas y entidades que gozan del privilegio de estar exentas de
la jurisdicción de los tribunales del país en que se encuentren.
En la actualidad, tales inmunidades están reconocidas en Tratados
Internacionales y en la legislación interna de cada país (CB y DL 2349).
En líneas generales, las inmunidades que se reconocen, y que se extienden en
alguna medida a los familiares y a algunos miembros del personal de las
misiones diplomáticas, son:
1.- Inmunidad Ratione Personae: Es absoluta en materia penal
Estados Extranjeros: En materia civil, la tendencia moderna es reconocerle
al Estado extranjero inmunidad en los actos de imperio, pero no en los de
gestión.
Jefes de Estado, de Gobiernos y Ministros de RR.EE.
Embajadores (Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas)
Representantes que envía un Estado en misión especial (Convención de la
ONU sobre Misiones Especiales)
Los representantes del Estado, sean permanentes o en misión especial, gozan
de inmunidad civil, excepto si se trata de:
Acciones reales sobre bienes inmuebles ubicados en el territorio del Estado
receptor, a menos que el agente diplomático los posea por cuenta del Estado
acreditante para los fines de la misión
Acción sucesoria en la que el agente diplomático figure, a título privado y no
en nombre del Estado acreditante, como ejecutor testamentario,
administrador, heredero o legatario
Acción referente a cualquier actividad. profesional o comercial, ejercida por
el agente diplomático en el Estado receptor, fuera de sus funciones oficiales
2.- Inmunidad Ratione Materiae: Por los actos de estado que realizaron en el
ejercicio de sus funciones
Ex representantes de un Estado Extranjero (Ex Jefes de Estado, de Gobierno,
Ex Embajadores, etc)
Ejemplo:
Cámara de los Lores señaló, en caso Pinochet, que la tortura o el genocidio
no son actos de gobierno ejercidos legítimamente en la calidad de Presidente
de la República.
Cónsules (Convención de Viena sobre Relaciones Consulares)

Los Organismos Internacionales y sus funcionarios, gozan de los privilegios

e inmunidades que les reconozca la Convención especial a que estén sujetos.

Inmunidad de Ejecución
Los Estados Extranjeros gozan de ella respecto de los bienes destinados a su
función pública.

DL 2349/78 sobre Contratos Internacionales de Carácter Económico o

Financiero del Sector Público
Señala que el Estado de Chile y sus organismos, instituciones y empresas, al
someterse a la jurisdicción de un tribunal extranjero, pierden su derecho a
invocar la inmunidad de jurisdicción, a menos que estipulen lo contrario.
Pueden también renunciar a la inmunidad de ejecución, salvo respecto de los
bines destinados a fines oficiales o militares
Su Art. 9 permite a cualquier Estado extranjero y sus organismos,
instituciones y empresas, impetrar la inmunidad de jurisdicción y ejecución
en Chile, en los mismos términos y con igual amplitud e idénticas
excepciones, como la reconociere su propia legislación a favor del Estado de
Chile o de sus organismos, instituciones o empresas.

II. LEY REGULADORA DEL PROCESO☺

Territorialidad de la Ley Procesal

El derecho sustantivo, para resolver un asunto IP, puede estar contenido en
la legislación nacional o en alguna extranjera. En cambio, respecto del
procedimiento, rige el principio de la territorialidad de la ley procesal, en
virtud del cuál, éste está sujeto, en su regulación, solo a la lex fori, aunque la
causa contenga elementos extraños a ésta, porque el procedimiento
constituye la parte más técnica de cualquier sistema jurídico y comprende
reglas ininteligibles para un juez extranjero, o que no pueden comprenderse
en un sistema judicial diseñado sobre líneas diferentes. La doctrina señala
que las leyes procesales interesan al OP Internacional, y su infracción
equivale a lesionar la soberanía del Estado o a atacar sus bases esenciales.
Ejemplo:
Art. 314 CB
Una persona que recurre a un tribunal inglés, para reclamar un derecho
nacido en el exterior, no puede pretender una posición procesal distinta de la
que tiene el litigante local.

La Territorialidad en la Legislación Chilena

Este principio se desprende de la regla general contenida en el Art. 14 CC,
por lo tanto, las reglas sobre organización y atribuciones de los tribunales,
así como sobre las formas ordenatorias de los actos de la litis (requisitos de
escritos, notificaciones, plazos, etc.), se rigen por la ley chilena. Sin
embargo, este principio general plantea, en casos principalmente
relacionados con la prueba, en que resulta difícil distinguir entre lo
ordenatorio y lo decisorio, problemas de legislación aplicable cuando el juez
debe resolver el juicio con una ley de fondo extranjera, sin que encontremos,
en nuestra legislación interna, normas que los resuelvan.

CB
Contiene alguna de las normas que resuelven los problemas anteriormente
indicados, y ellas tienen plena vigencia en Chile frente al silencio de nuestra
legislación interna.
1.- Onus Probandi: Existen 2 criterios sobre la materia
La doctrina anglosajona estima que las reglas del Onus Probandi están
dirigidas a limitar la formación del convencimiento del juez por razones
meramente procesales, razón por la cual éste está obligado a aplicar la lex
fori.
La doctrina seguida por el Art. 398 CB estima que, el peso de la prueba,
pertenece al derecho material y es inseparable de la existencia y efectos de
la relación jurídica, por lo que debe aplicarse la lex causae y no la lex fori.
2.- Admisibilidad de los Medios de Prueba: Existen 3 criterios
Algunos estiman que la prueba mira a la formación del convencimiento del
juez, por lo que sólo puede ser regulada por la lex fori.
Otros estiman que la prueba está íntimamente unida al derecho cuya
existencia está destinada a demostrar, porque al celebrar un acto, las partes
lo hacen teniendo en cuenta los medios de que han de valerse en caso de
negarse su existencia. Por lo tanto, la legislación aplicable será la lex
causae, es decir, la que gobierne el fondo del asunto.
El Art. 399 CB prescinde de los criterios propuestos.
3.- Apreciación de la Prueba: Las normas, sobre la materia, dicen relación
con el aspecto procesal de la forma como el juez debe obtener la convicción
de los hechos, y no con el derecho sustantivo de la causa, razón por la cual
es objeto de regulación de la lex fori (Art. 401 CB).
Ejecución Extraterritorial de Actos Procesales
La práctica internacional actual es que el acto se realice con intervención de
la autoridad local extranjera, a petición del juzgador que puede hacerse por
vía diplomática, que no es muy expedita, o por contacto directo entre el
Tribunal de la causa y la autoridad local requerida, que se denomina
exhorto o comisión rogatoria.
1.- Legislación Nacional: El mecanismo de ejecución en el extranjero de
actos procesales necesarios para un juicio seguido en Chile, y el trámite que
deben seguir las peticiones de tribunales extranjeros para practicar
diligencias en nuestro país, están contemplados en Art. 76 CPC. Sin
embargo, frente a la última circunstancia, la aceptación, a falta de normas
expresas en contrario, debe hacerse sobre la base de la reciprocidad.
La CS ha autorizado exhortos extranjeros, salvo que contengan apremios o
embargos sobre personas o bienes situados en Chile, y dictó un AA para
evitar ciertas situaciones irregulares que se producían con los testimonios,
confesiones y exhortos respecto de agentes chilenos en el extranjero☺.
2.- CB: se refiere a la materia en los Arts. 388 a 393.
3.- CIDIPs sobre Exhortos o Cartas Rogatorias y sobre Recepción de
Pruebas en el Extranjero: fueron acordadas por los Estados Miembros de la
OEA para hacer más ágil la cooperación internacional en las materias de
que tratan, prescindiendo de la vía diplomática y permitiendo la utilización
de la vía judicial. Incluso, la primera de ellas establece que los instrumentos
de que trata pueden ser transmitidos al órgano requerido por las propias
partes interesadas.

III. CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

Nociones Generales
En la legislación comparada existen 2 criterios antagónicos:
1.- Desconocimiento Absoluto: sistema que ha sido prácticamente
abandonado, debido al interés de los Estados por cooperar
internacionalmente a la administración de justicia.
2.- Reconocimiento: sistema que puede basarse en tratados internacionales,
reciprocidad o requisitos que demuestren la regularidad internacional del
fallo extranjero. Los ordenamientos que lo aceptan, contemplan el
mecanismo del exequátur, cuyo objeto es verificar si el fallo cumple con los
requisitos exigidos por el derecho interno del país donde se invoque para que
adquiera en él la eficacia de la cosa juzgada y, como consecuencia, se pueda
pedir la ejecución de lo resuelto. El exequátur en general no procede
respecto del cumplimiento de sentencias penales, pues la cooperación
internacional se realiza por la vía de la extradición.

Legislación Chilena
Los Arts. 242 a 251 CPC se refieren al cumplimiento en Chile de las
sentencias dictadas por, puesto que el código no distingue, tribunales
ordinarios, especiales o arbitrales de Estados extranjeros o de tribunales
internacionales, que pueden referirse a cuestiones contenciosas o no
contenciosas.
Algunos autores estiman que es posible solicitar el exequátur en materia
penal para hacer efectiva la responsabilidad civil del condenado, basándose
para ello en que las Disposiciones Comunes a todo Procedimiento del CPC
son aplicables al procedimiento penal, salvo disposición en contrario, según
el Art. 43 CPP.
El exequátur se solicita a la CS y su tramitación es simple, según los Arts.
248 y 249 CPC, tanto para asuntos contenciosos como no contenciosos. El
CPC también da normas para determinar si es posible o no conceder el
exequátur (Arts. 242 a 246). Como el Art. 242 CPC se remite, en primer
lugar, a los tratados internacionales, el CB tiene aplicación preferente
respecto de los demás Estados contratantes.
CB
Da normas generales para el cumplimiento de fallos extranjeros (Arts. 423 a
435), exigiendo en el Art. 423 requisitos que guardan un cierto paralelismo
con los establecidos por el CPC.

La Excepción de Cosa Juzgada en el Plano Internacional

La eficacia de que está provista una sentencia, en el ordenamiento para el
que se la ha emitido, está restringida a éste, sin poder ser extendida a otros,
debido a la relatividad de los valores jurídicos y separación existentes entre
los diversos ordenamientos jurídicos estatales. Así, en principio, la fuerza de
verdad jurídica inamovible que tiene un fallo ejecutoriado no puede
extenderse extraterritorialmente. Sin embargo, como es necesaria la
cooperación internacional a la justicia, en virtud del exequátur un fallo
extranjero adquiere plena eficacia cuando cumple determinadas condiciones.
La fuerza de sentencia ejecutoriada se puede manifestar a través de dos
formas de expresión de la autoridad que tiene la cosa juzgada, es decir,
como acción (mira a la ejecutoriedad del fallo y está unida a la potestad de
la autoridad pública para cumplir sus decisiones) o excepción (constituye el
atributo que más se vincula a la institución, su irrevocabilidad).
Las normas citadas en los dos párrafos anteriores se refieren a la posibilidad
de hacer valer la acción de cosa juzgada que emana de una sentencia
extranjera. Sin embargo, plantean la duda respecto de su aplicación al caso
en que se invoque la excepción de cosa juzgada, pues nuestra legislación no
se refiere a ella en el plano internacional, y el CB sólo lo hace en el Art. 396.
Al respecto 2 tesis:
1.- Hugo Pereira: sostiene que preceptos excepcionales y de interpretación
restrictiva, como los Arts. 244 y ss. CPC, dado para hacer valer la acción de
cosa juzgada, no pueden extenderse a la excepción de cosa juzgada por
razones lógicas o analógicas. Pero si la sentencia ha sido dictada por
tribunales de algún Estado que haya ratificado el CB, le sería aplicable el
Art. 396 de éste, sin necesidad de autorización previa de la CS, puesto que la
norma no lo exige, y porque nuestra legislación no se opone a ello. Esta tesis
está respaldad por un fallo de la CS de 1930.
2.- Prof. Ramírez: Sostiene que se requiere del exequátur de la CS, en vista
de que la autoridad de cosa juzgada de una sentencia está circunscrita al
ordenamiento para el cual fue dictada, de modo que se requiere el visto
bueno de otros ordenamientos para que, tanto la acción como excepción,
tengan excepcionalmente, eficacia internacional. Como nuestra legislación
no dispone que una sentencia extranjera sea idónea por sí misma para
fundamentar la excepción de cosa juzgada, su reconocimiento excepcional
no es automático sino que requiere cumplir con lo que establezca cada
ordenamiento jurídico para el exequátur. Esta tesis, defendida por Arturo y
Fernando Alessandri Rodríguez, fue acogida por un fallo de la CS de 1929.
Ahora bien, el Art. 396 CB, que no se refiere al exequátur como requisito,
sería contraria a la legislación chilena y no podría aplicarse en nuestro país
de acuerdo con la reserva con que fue ratificado el CB.

La Excepción de Litis Pendencia en el Plano Internacional

1.- Chile: Nuestra legislación contempla esta excepción sólo respecto de los
tribunales nacionales.
2.- CB: se refiere expresamente a ella, en materia internacional, en el Art.
394. Dentro de los requisitos que el Art. 396 CB señala, para la procedencia
de la excepción de cosa juzgada, no está el exequátur, y el cumplimiento de
los que si están señalados puede ser examinado aún antes de que se dicte el
fallo, por lo que el juez, ante el cual se oponga la litis pendencia, puede
determinar si el eventual fallo producirá o no los efectos de cosa juzgada que
exige el Art. 394 CB. En consecuencia, existe perfecta concordancia entre los
requisitos exigidos por el CB para alegar ambas excepciones, sobre la base
de que se requiere exequátur.
3.- Prof. Ramírez: En virtud de lo ya señalado, tampoco tiene aplicación en
Chile el Art. 394 CB, porque nuestro tribunal carecería de atribuciones para
pronunciarse sobre los efectos de cosa juzgada de una sentencia extranjera,
que aún no se ha pronunciado, violando el mecanismo del exequátur
indispensable en nuestro país.