DIREITO EMPRESARIAL – AULA 5

No último encontro estávamos estudando a classificação de sociedade levando em consideração

alguns critérios. Inicialmente estávamos levando em consideração o objeto, sob esse aspecto a
sociedade pode ser classificada como empresária ou simples. A gente passou a outro critério,
levando em consideração a possibilidade de aquisição ou não de personalidade jurídica. Nesse
sentido as sociedades são personificadas ou despersonificadas. As sociedades personificadas, em
regra, adquirem personalidade com o registro de seu contrato social. A gente começou no nosso
último encontro a abordagem das sociedades despersonificadas, pela ausência de registro,
notadamente em relação à estrutura da sociedade em comum. A gente passa hoje a abordar outra
espécie - pelo menos assim diz o CC, embora seja muito controvertido – da sociedade ou contrato
em conta de participação. Uma outra estrutura, para o CC outra espécie societária, a sociedade em
conta de participação. Essa sociedade possui várias peculiaridades, por esta razão a maioria da
doutrina não considera uma efetiva sociedade. Embora o CC assim o faça. Mesmo o CC, e a gente
já abordou isso, aparentemente comete um lapso. O art. 983, CC, passa a enumerar os tipos
societários.

Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos

regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de
conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que
lhe são próprias.

Parágrafo único. Ressalvam-se as disposições concernentes à sociedade em conta

de participação e à cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que,
para o exercício de certas atividades, imponham a constituição da sociedade
segundo determinado tipo.

Aparentemente para o próprio legislador os tipos societários começam a partir do art. 1039, só que o
próprio CC a partir do art. 991 disciplina o que o código chama de sociedade em conta de
participação. Aparentemente o próprio legislador teria se esquecido de fazer alusão a em conta de
participação como espécie de sociedade. Embora haja muita controvérsia sobre isso, o legislador no
art. 991, quando começa a definição da em conta de participação, ele já começa dizendo “da
sociedade em conta de participação”. O legislador em quase todos os dispositivos faz alusão à
sociedade em conta de participação.

A em conta de participação se faz presente com a realização de um contrato de conta corrente,

contrato muito semelhante ao realizado por todos nós quando da abertura de conta corrente em
banco. Nesse contrato de conta corrente o que vai nos interessar é o seguinte: em um dos pólos
desse contrato está um sujeito que vai exercer uma atividade econômica, que para esse contrato se
identifica como sócio ostensivo. Se ele vai exercer uma atividade econômica, em razão da estrutura
do contrato, ele se vale do investimento de diversos outros sócios, de investidores, de outros
contratantes, conhecidos como sócios participantes. Nesses vários contratos de conta corrente, os
sócios participantes realizam investimentos, realizam lançamentos contábeis. Na verdade nessas
relações jurídicas, há um contrato de conta corrente que envolve lançamentos contábeis recíprocos.
É muito fácil perceber isso, o extrato da conta corrente expressa lançamentos recíprocos, quando
você faz um depósito na sua conta você realiza um lançamento a crédito, na medida em que você
faz um saque você vai fazer um lançamento a débito, só que aqui o contrato de conta corrente
objetiva a proteção do patrimônio. Aqui, além disso o sócio participante pretende investir na
atividade econômica exercida por um sócio ostensivo. E ele vai fazer, apenas a título de retratação,
lançamentos contábeis em um fundo, em uma conta que não necessariamente integra o patrimônio
do sócio ostensivo e não se confunde com o patrimônio de cada um dos sócios participantes, é um
patrimônio a parte, a lei vai chamar de patrimônio especial. Esse é o formato fundamental na em
conta de participação. Isso é muito comum, isso é muito freqüente,

Pergunta: A em conta de participação existe na prática?

Sim, muito mais do que a gente imagina, provavelmente alguns dos senhores deva ser sócio numa
sociedade em conta de participação e nem saiba.

Vamos a alguns exemplos básicos.

Com muita freqüência quem tem conta em banco receba a proposta de fazer parte do banco. O
sujeito manda uma carta para sua casa e solicita que você faça investimentos em um fundo de renda
fixa, por exemplo. Do que o banco normalmente se utiliza? O banco vai exercer uma atividade
econômica, banco atuando como sócio ostensivo, ele vai vender um produto que é o dinheiro,
exercendo uma atividade econômica de fomento ao crédito. O banco vai se valer de seu
investimento, vai emprestar o seu dinheiro, o banco realiza a atividade econômica dele e cobra por
isso, o banco te devolve o investimento acrescido de um valor x, e embolsa as taxas de
administração. Essa é uma atividade muito comum das instituições financeiras, se valendo desse
contrato de em conta de participação.

Qual é a peculiaridade?

Nessa estrutura contratual a primeira peculiaridade é que quem exerce atividade econômica não é a
sociedade. Quem exerce a atividade econômica é um dos sócios.

Normalmente, numa estrutura societária padrão, existe um contrato que gera uma nova pessoa e
quem exerce atividade econômica é a sociedade, ela sociedade dispõe de um patrimônio distinto do
patrimônio de cada um dos seus sócios.

Aqui esse padrão já começa a ser quebrado.

Quem vai exercer atividade econômica não é a sociedade, até porque não existe apenas um contrato
de em conta de participação, quem vai exercer atividade econômica é um dos sócios. Isso vai mudar
tudo. Se é um dos sócios que vai exercer atividade econômica é ele que eventualmente vai se
vincular a terceiros, que eventualmente pode causar danos a terceiros, e é ele sócio ostensivo que
assume as obrigações e obviamente é o sócio ostensivo que assume a responsabilidade perante
terceiros. É o sócio ostensivo que assume todo o risco da atividade econômica perante terceiros.
Isso é a base do raciocínio para praticamente tudo que se fale acerca da em conta de participação.
Quem exerce atividade econômica é o sócio ostensivo e não a sociedade. Vamos ao art. 991, CC.

Art. 991. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do

objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual
e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos
resultados correspondentes.
 Parágrafo único. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo; e,
exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social.

“em seu nome individual” – não se deixem levar sócio ostensivo pode ser pessoa jurídica
também.

O sócio participante não se vincula perante terceiros credores. O sócio participante só possui
vínculo com o sócio ostensivo.

Isso é uma sociedade?

Diz a maioria da doutrina que não. Identifica-se como em contrato mas não como um contrato de
sociedade. Em síntese ... por que a maioria da doutrina não identifica como sociedade?

Obs:. Cuidado, na prova de vocês, vocês devem entender como sociedade, mas saibam que é
entendimento próprio das procuradorias.

Porque esse perfil é incompatível com o perfil do contrato de sociedade?

Primeiro porque quem exerce atividade econômica em uma sociedade é a sociedade, a pessoa
jurídica. Aqui não, aqui quem exerce atividade econômica é um dos sócios.

Segundo aspecto, uma vez constituída uma sociedade padrão, a sociedade passa a ter um patrimônio
distinto do patrimônio de seus sócios. Nesse perfil o patrimônio da “sociedade” em conta de
participação é identificado como um patrimônio especial.

Diz o art. 994, CC:

Art. 994. A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio

ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos
negócios sociais.

Então não é um patrimônio autônomo da sociedade, diz a lei, é um patrimônio especial.

Outro aspecto, nessa sociedade ou nesse contrato, esse contrato não precisa ser reduzido a
termo, mas não é proibido. No entanto, se for reduzido a termo, não precisa ser levado a
registro, o que também já é diferente dos outros contratos societários, pois eles devem ser
reduzidos a termo e obrigatoriamente ser levados a registro, seja na Junta Comercial, seja no
Registro Público. Aqui não precisa ser instrumentalizado, se for não precisa ser levado a registro,
mas também não é proibido. Se o contrato vier a ser registrado não acarreta personalidade
jurídica.

E só uma última distinção é que esse contrato não pode ter nome, não pode ter firma nem
denominação. Então assim entende a doutrina, isso não tem quase nada que identifique como
sociedade, porque em regra é a sociedade que exerce atividade econômica e não o sócio.

Aqui já é diferente, quem exerce atividade econômica é o sócio. Em regra a sociedade tem
autonomia patrimonial, aqui não tem, aqui o patrimônio é especial não pertence nem
diretamente ao sócio nem à sociedade. A sociedade em regra tem que ter um contrato escrito,
aqui não precisa, não precisa porque diz o CC, no art. 992.

Art. 992. A constituição da sociedade em conta de participação independe de

qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito.

Diz o art. 993, CC:

Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual
inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade
jurídica à sociedade.

Se vocês quiserem peguem esse artigo e façam remissão para o art. 1162, CC, que estabelece o fato
dessa sociedade ser a verdadeira sociedade anônima, se for considerada sociedade.

Art. 1.162. A sociedade em conta de participação não pode ter firma ou

denominação.

Não pode ter nome. Um contrato ou sociedade anônima sem firma ou denominação.

Diz a imensa maioria da doutrina, esse contrato não é de sociedade. É um contrato, mas não de
sociedade. Alguns chamam de contrato de investimento. Outros chamam de contrato de
parceria. Alguns ainda associam à idéia de join venture.

Mas uma parcela minoritária da doutrina, quase todas as Procuradorias sustentam o contrário.

Por exemplo: Aqui no RJ o professor José Gabriel Assis de Almeida e o professor Mauro Brandão
Lopes. Para eles é contrato de sociedade. O cotejo fundamental que se faz se dá em relação à
própria definição de contrato de sociedade que é contida no art. 981, CC. Embora nem todos os
aspectos estejam efetivamente identificados, o art. 981, ao definir contrato de sociedade, essa
definição é perfeitamente aplicável a em conta de participação.

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se

obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade
econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

Pluralidade de pessoas e assunção de obrigações recíprocas, contribuição/investimento, exercício

de atividade econômica. Cotejando o art. 981 com essa estrutura de sociedade, ora, pluralidade de
sócios, contribuição para o exercício de atividade econômica e a partilha em comum entre os
sócios. Portanto, embora minoritário há quem sustente que o contrato em conta de
participação é contrato de sociedade.
As Procuradorias, em geral, sustentam ser sociedade esse contrato com base no decreto-lei
2303/86 c/c decreto 3000/99, para quem não se lembra essas duas leis disciplinam o IRPJ, nessas
leis se faz alusão a em conta de participação como modelo de sociedade associada à idéia de pessoa
jurídica. Toda ou quase toda a doutrina é contra, não vê nessa estrutura jurídica um
verdadeiro contrato de sociedade.

Quais são as conseqüências?

Um outro exemplo no qual se utiliza o contrato de em conta de participação. Com muita freqüência
quem realiza esse contrato é a PETROBRÁS, de 1995 para cá com a quebra do monopólio. Ela vai
exercer a atividade econômica, mas ela se vale de investidores privados e públicos para melhoria de
sua atividade econômica. Com freqüência para captar recursos a PETROBRÁS pode se valer desse
modelo de contrato de sociedade, obtendo recursos e financiamento de outras pessoas ou ela pode
emitir títulos, debêntures e outros instrumentos de captação.

Mas afinal de contas é ou não contrato de sociedade?

A matéria é controvertida e essa controvérsia acaba se projetando em algumas questões.

Por exemplo: essa estrutura é contrato de sociedade ou não?

Se você caracterizar como contrato de sociedade caracterizado como sociedade empresária, qual é a
vara competente para a resolução de conflitos entre partes de uma sociedade empresária?

Vara empresarial, se você entender tratar-se de sociedade, notadamente empresária, competência

para resolução de conflitos entre sócios de uma sociedade empresária a competência é da vara
empresarial. Mas se entender não tratar-se sequer de sociedade e sim de um contrato entre partes
num contrato litigando sobre o conteúdo do próprio contrato que não é identificado como sociedade
vara competente é a cível.

Aqui no RJ, o entendimento dominante é que não se trata de contrato de sociedade, sócios
participantes e sócio ostensivo litigando acerca do conteúdo e efeitos desse contrato, vara
competente é a cível.

Se isso aparecer na sua prova, é contrato de sociedade, em regra, sociedade empresária, aí

entendimento minoritário, que não vem sendo adotado, por tratar-se de sociedade empresária a vara
competente é a empresarial.

Outra observação, essa sociedade diz o art. 993, ainda que o contrato seja registrado a sociedade
não possui personalidade jurídica.

Onde esse contrato pode ser registrado, não é obrigatório, mas pode ser registrado? Ou, se
você entender como sociedade, a em conta de participação vai ser uma sociedade empresária
ou simples?

O que define se uma sociedade é simples ou empresária?

Vai depender, a PETROBRÁS é uma sociedade empresária, uma economia mista. Mas poderíamos
ter uma sociedade de cunho artístico. Então a atividade econômica predominantemente cultural ou
intelectual se vale de investidores para, por exemplo, fornecer parte do figurino. Outro exemplo em
que esse contrato é freqüentemente utilizado clube de regatas do flamengo, fluminense esporte
clube e etc. O que eles fazem?

Exerce atividade econômica cultural desportiva, disseminação da cultura desportiva no país.

É empresária ou não essa atividade?

Não é empresária. Eles se valem de investidores que fornecem material desportiva, fornecem
atletas e etc. Então a sociedade pode ser empresária se a atividade econômica for empresarial e pode
ser simples se a atividade econômica for predominantemente intelectual ou rural.

O fato é que esse contrato que não é obrigatório registro, se os sócios quiserem registrar onde
será feito o registro?

Em qualquer registro, mas é claro, se a sociedade envolver uma atividade empresarial, não é
obrigatório, mas o registro vai ser feito na junta comercial. Se a atividade econômica for
intelectual não é obrigatório, mas se os sócios quiserem poderão fazer o registro no registro civil
das pessoas jurídicas.

O professor Alfredo Assis Gonçalves Neto nesse aspecto sustenta que o contrato pode ser registrado
em qualquer registro mesmo, inclusive em registro em cartório de notas. Para ele independe se a
sociedade é empresária ou simples. Porque não vai atribuir personalidade jurídica mesmo, então
para ele o registro pode ser feito em qualquer registro mesmo, independentemente se a sociedade é
empresária. Mas essencialmente o fato é que o registro não atribui personalidade jurídica à
sociedade.

Outra observação: há que se falar em desconsideração da personalidade jurídica? Muito

cuidado, a sociedade tem personalidade jurídica, se é que ela é sociedade? O que a maioria da
doutrina afirma?

A sociedade não tem personalidade jurídica, logo não há que se falar em desconsideração na em
conta de participação.

Vamos imaginar uma sociedade limitada atuando como sócio ostensivo, a sociedade limitada é
composta pelos seus sócios, a sociedade limitada ela é que vai se valer do contrato em conta de
participação.

Atentem!!!, Não se fala em desconsideração da personalidade jurídica para atingir os bens dos
sócios participantes, aí é que não se fala. Mas é possível a desconsideração da personalidade para
atingir os bens dos sócios que integram o contrato de sociedade do sócio ostensivo, quando o sócio
ostensivo é identificado como uma LTDA. Não se fala em desconsideração, e nem se pode, na em
conta de participação para atingir o patrimônio dos sócios participantes. Por quê? Não é pelo fato
da sociedade não ter personalidade, isso até é conseqüência mas não é o fundamento. Não se fala
em desconsideração, porque na em conta de participação sócio participante não tem nenhum
vínculo com terceiro. Quem dispõe de responsabilidade perante terceiro é só o sócio ostensivo. A
responsabilidade recai exclusivamente sobre o sócio ostensivo. A responsabilidade do sócio
ostensivo é ilimitada. E a responsabilidade do sócio participante perante terceiros é nenhuma, daí
não se poder falar em desconsideração da personalidade jurídica. Porque a desconsideração
pressupõe responsabilidade limitada do sócio, no caso aqui o sócio participante não tem
responsabilidade limitada nem ilimitada. Mas é possível falar em desconsideração na em conta de
participação, assim diz a jurisprudência, para atingir bens dos sócios que integram a sociedade que
atua como sócio ostensivo. Mas aí não estamos envolvendo a em conta de participação. O sócio
exerce atividade econômica, aufere renda e por ter causado um dano a terceiro, a sociedade desvia
bem de seu patrimônio para o patrimônio do sócio que integra a estrutura da sociedade. Nesse
aspecto aqui sim pode se falar em desconsideração, para se falar em separação patrimonial da
sociedade em relação ao sócio que integra a Ltda. Mas isso não atinge nada a em conta de
participação, isso é em relação aos sócios da limitada com a sociedade.

E se houver desvio de bens do patrimônio do sócio ostensivo para o patrimônio do sócio

participante?

Porque se houver desvio de bens do patrimônio da sociedade para o sócio que integra a própria
ltda, fato típico da possibilidade de incidência da desconsideração.

Mas se houver desvio de bens do sócio ostensivo para o sócio participante?

Também não cabe desconsideração.

Qual é a premissa fundamental da desconsideração?

Que o sócio tenha responsabilidade limitada, que haja separação patrimonial e um dos sócios
disponha de responsabilidade limitada, esteja protegido.

Aqui é dispensável a desconsideração, porque nesse caso o que está havendo é ato simulado, do
patrimônio do sócio ostensivo bens indevidamente transferidos ao patrimônio do sócio participante
caracterizando ato simulado.

Esse ato simulado enseja desconsideração?

Não, enseja anulação de ato jurídico.

Aliás, muitas das vezes que se fala em desconsideração, é caso típico de ato simulado combinado
com fraude ou tentativa de fraude contra credores, dispensando que haja prova da fraude que vai ser
exigida lá na desconsideração.

Então, é possível se falar em desconsideração da personalidade jurídica na sociedade em conta

de participação?

Não, diz a maioria da doutrina, não porque a sociedade não tem personalidade jurídica.

Não é bem isso, isso é uma conseqüência, não se fala em desconsideração, primeiro porque sócio
participante não tem responsabilidade nenhuma perante terceiros, segundo porque no máximo se
pode falar em desconsideração para atingir os bens dos sócios que integram uma sociedade que atua
como sócio ostensivo. Mas isso não é desconsideração na em conta de participação, isso é uma
desconsideração na própria ltda, por exemplo. Assim como não se fala em desconsideração ainda
quando o indevido desvio de bens se dê em relação ao sócio participante, tecnicamente isso
caracteriza um ato simulado e ato simulado enseja anulação e não desconsideração.

Então quem exerce atividade econômica é o sócio ostensivo, ele tem o patrimônio dele, cada sócio
participante tem o seu patrimônio. E esse patrimônio especial a que faz alusão o art. 994?

Art. 994. A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio

ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos
negócios sociais.

A quem pertence esse patrimônio?

A identificação de seu titular vai recair a incidência tributária, a cobrança dos tributos inerentes à
atividade. A resposta a essa pergunta tem envolvido pelo menos quatro corrente de entendimento.

1) Uma primeira corrente sustenta que esses bens do patrimônio especial pertencem aos sócios
participantes que são entregues ou transferidos ao patrimônio especial em usufruto para o
exercício da atividade econômica pelo sócio ostensivo, a idéia central é usufruto de bens.
Titularidade do sócio participante entregue ao patrimônio especial para o uso pelo sócio
ostensivo do qual o sócio participante teria direito à participação.
2) Sustenta que esses bens pertenceriam à sociedade. É claro que essa segunda linha parte de
premissa de que existe sociedade. Essa postura é muito criticada pela doutrina que nega o
caráter de sociedade, mas fundamentalmente em razão do seguinte, ainda que se reconheça
a existência da sociedade, esta não tem personalidade jurídica, logo se a sociedade não tem
personalidade jurídica ele não pode ser titular de um patrimônio. O entendimento das
procuradorias é outro.
3) Esses bens integram o patrimônio do sócio ostensivo que dispõe de uma propriedade
fiduciária, alguns falam propriedade resolúvel. Um determinado titular de um bem o
entrega a um agente econômico que vai se utilizar desses bens como proprietário e destinar
o bem a uma atividade voltada à satisfação do antigo proprietário. Ele é proprietário
enquanto der uma destinação específica ao bem.
4) Essa última corrente é a que mais faz sucesso nas procuradorias. Entende que esse
patrimônio especial caracteriza-se como um condomínio, ou seja, os bens integram
concomitantemente o patrimônio do sócio participante e do sócio ostensivo, ambos são
titulares em um domínio comum. Acabou sendo utilizado com muita freqüência pelas
procuradorias em razão de uma Instrução normativa da CVM (IN 409/04). As fazendas
adoram isso, porque a propositura de eventual cobrança pode ser direcionada a ambos os
sócios em razão da titularidade desses bens. A matéria é controvertida, essa quarta linha de
pensamento vem sendo adotada nas procuradorias.
Outra observação, essa sociedade em cota de participação pode falir? É possível se falar em
falência na estrutura da em conta de participação? Quem exerce atividade econômica, sócio
ou sociedade? É o sócio. Quem pode ter falência decretada?

Empresário ou sociedade empresária.

Quem é que pode falir então?

Só o sócio ostensivo, a sociedade em conta de participação ela não exerce atividade econômica,
ainda que você entende tratar-se de sociedade, mas o fato é que quem exerce atividade econômica é
o sócio ostensivo, logo se o sócio ostensivo for empresário individual ou se for sociedade
empresária, quem pode ter a falência decretada é o sócio ostensivo. E aí é que vem a conseqüência,
se a falência vier a ser decretada do sócio ostensivo, um dos efeitos da sentença de falência é
encerrar o contrato de conta corrente. É o que dispõe a lei 11.101/05, no art. 121.

Art. 121. As contas correntes com o devedor consideram-se encerradas no

momento de decretação da falência, verificando-se o respectivo saldo.

Então, uma vez decretada a falência do sócio ostensivo, a conta corrente é extinta, inclusive nessa
estrutura contratual. Pode ocorrer que o sócio participante tenha sido ou seja credor do sócio
ostensivo, pois tem direito na participação dos resultados, se o sócio ostensivo exerceu atividade
econômica, auferiu lucro, deveria ter distribuído dividendos ao sócio participante, mas não o fez,
teve sua falência decretada pode acontecer do sócio participante ter direito de crédito em face do
sócio ostensivo. Nesse art. 121, da lei 11101 faça remissão ao art. 994, parágrafo 2º, do CC.

§ 2o A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a

liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário.

Eventualmente se houver crédito por parte do sócio participante, ele identifica-se como credor
quirografário, em regra. Pode acontecer do sócio participante identificar-se por meio de seu contrato
como um credor com garantia real. Vamos imaginar numa sociedade em conta de participação
constituído o contrato, um dos investidores investe na atividade do sócio ostensivo, o sócio
ostensivo exerce atividade econômica e tem que distribuir os dividendos com os sócios
participantes, só que ao invés de distribuir esses dividendos é acordado que haverá reinvestimento
do lucro auferido na própria atividade econômica. O sócio participante por veze concorda com isso,
mas determina que seja colocado um bem imóvel do patrimônio do sócio ostensivo como garantia
do sucesso do investimento. Agora o sócio participante não é simplesmente credor quirografário,
mas em razão do crédito já estabelecido foi fixada uma garantia real. Então é possível que o sócio
participante esteja identificado como credor com garantia real, não necessariamente pura e
simplesmente como credor quirografário. Então, embora o parágrafo 2º, do art. 994 esteja
identificando o sócio participante na qualidade de credor quirografário, isso pode mudar. Portanto,
quem pode ter a falência decretada? O sócio ostensivo. Eventualmente a falência decretada, o sócio
participante, em regra, identifica-se como credor quirografário, salvo especificação expressa do
contrato.
 Outra observação: é possível se falar em recuperação judicial na em conta de participação? O
sócio exerce atividade econômica, logo somente o sócio ostensivo pode ter acesso à
recuperação judicial. O contrato precisa ser registrado? Não. Se o contrato da em conta de
participação não tiver sido registrado e posteriormente o sócio ostensivo precisar ter acesso à
recuperação judicial, ele poderá ter acesso? Não confundam, para ter acesso à recuperação
judicial, o art. 48, lei 11101/05, exige que o devedor esteja regularmente inscrito no momento
do pedido. A regularidade formal exigida é do sócio ostensivo, ele como sociedade empresária
e também empresário individual tem de estar registrado, a atividade dele sócio ostensivo. Outra
coisa é o contrato da em conta de participação, ainda que não tenha sido levado a registro, isso
não impede o acesso à recuperação judicial. Quem pode ter acesso à recuperação judicial é o
sócio ostensivo se for regular. O não registro do contrato da em conta de participação não é
impedimento para o acesso à recuperação judicial. Vamos imaginar que o sócio ostensivo esteja
regular, ingressa em juízo e pede recuperação. Pequeno parêntese, apresentando a estrutura
introdutória da recuperação judicial, a recuperação está disciplinada na lei 11101, tem uma
natureza jurídica identificada sob dois prismas. Do ponto de vista do direito material,
identificada como uma técnica de alteração do contrato em juízo, é vista como um acordo
judicial como forte carga novativa. Também é vista sob o prisma do processo, nesse prisma a
recuperação é identificada como uma pretensão que se deduz em juízo. O devedor pode
ingressar em juízo pedindo a recuperação judicial, o nosso devedor agora é o sócio ostensivo,
ingressa em juízo pedindo modificação de seus contratos. A ação é proposta em face dos
credores. No pólo passivo estão os credores do devedor. O que quer o sócio ostensivo? Alterar
essas relações jurídicas de crédito, extinguir essas relações jurídicas e criar novas, a idéia de
novação constituída no curso do processo de recuperação. Por enquanto o que vai nos interessar
é se uma vez pedida a recuperação judicial, o sócio participante vai integrar o pólo passivo?
Primeiro, sócio participante é credor? Pode ser, o simples fato dele ser sócio de qualquer
sociedade não qualifica como credor, em nenhuma sociedade. Sócio não possui direito de
crédito, nem em face da sociedade, nem em face do sócio ostensivo. Sócio, em qualquer
sociedade dispõe de um direito de participação, mas não necessariamente de crédito. Qualquer
sócio pode vir a ser credor. O sócio, em qualquer circunstancia, será credor se e quando houver
lucro por parte da sociedade e houver deliberação pela distribuição dos lucros a título de
dividendos. Aí sim, o sócio, inclusive o sócio participante passa a ser considerado credor. A
deliberação pela distribuição dos lucros já é previamente acordada na em conta de participação,
o sócio só participa desse contrato se houver participação nos lucros. Se o sócio ostensivo
ingressa em juízo e pede recuperação judicial, em última análise ele está pedindo mudança de
contrato. O que se discute é se o sócio ostensivo obtiver recuperação judicial, o que acontece
com a sociedade? A recuperação envolve novação, envolve extinção de relação jurídica e
constituição de uma nova. Essa idéia de novação está consagrada no art. 59, da lei 11101/05.

Art. 59. O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores
ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das
garantias, observado o disposto no § 1o do art. 50 desta Lei.

Ponto fundamental aqui é o seguinte, partindo da premissa que recuperação judicial sob esse
prisma envolve novação, o pedido de recuperação e sua concessão extinguem a sociedade em
conta de participação?
Para uma parte da jurisprudência a concessão de recuperação acarreta extinção do contrato, porque
aquele contrato original está sendo alterado por força da sentença concessiva de recuperação. Uma
outra linha de pensamento sustenta que a concessão da recuperação apenas altera o contrato de
conta corrente, mas não enseja a extinção da sociedade em razão de se exigir o consentimento dos
credores. Esse segundo entendimento é o dominante.

Quarto critério de classificação:

Passamos agora a abordagem de outro critério de classificação das sociedades.

Classificação das sociedades levando em consideração sua estrutura econômica, ou quanto à

liberdade de alienação das quotas/da participação acionária (das ações).

Levando em conta essa classificação, as sociedades podem ser classificadas como sociedades de
pessoas, sociedade de capital e alguns autores ainda fazem alusão à sociedade mista.

Isso está diretamente relacionado ao modo com que o vínculo societário vem a ser constituído, ao
modo como cada sócio é convidado a fazer parte ou participa da sociedade.

Existem sociedades em que cada sócio é convidado a ser sócio em razão de um atributo de uma
qualidade pessoal do sócio. A sociedade é constituída em relação aos atributos pessoais dos sócios,
significa dizer que cada sócio só confia na pessoa dos demais sócios, daí se dizer que a sociedade é
identificada como sociedade de pessoas. Porque entre os sócios existe uma confiança recíproca que
nasce desse atributo pessoal que sob o brocardo latino é conhecida como affectio societatis. O sócio
por ser titular da quota/ações – é um bem que integra o patrimônio do sócio – ele é proprietário
dessa quota, essa atribui ao sócio um direito de participação patrimonial e política.

Vou começar a abordagem desse tema.

Eu acabei de comentar com vocês que sócio pelo simples fato de ser sócio não é credor da
sociedade, significa dizer que, em regra, a quota, assim como a ação não se identifica como título de
crédito. A quota não atribui por si só um direito de crédito ao seu titular em face da sociedade. A
quota ou as ações são no máximo identificadas como títulos de legitimação, títulos que legitimam o
exercício de um direito. Mas que direito é esse? Direito de participação. Esse direito de
participação pode envolver uma participação política (pessoal) ou econômica (patrimonial).
Participação política envolve a prerrogativa de o sócio realizar o direito de voto seja em assembléia,
seja em reunião, mas o fato do sujeito ser titular de uma quota o permite votar em assembléia. Isso é
sempre assim? Não, nas sociedades anônimas não são todos os acionistas que têm direito a voto.
Somente os acionistas que detenham ações com direito a voto podem votar na S.A. Os acionistas
titulares de ações ordinárias sempre, ou quase sempre porque pode perder esse direito. Os acionistas
titulares de ações preferenciais podem ou não ter direito a voto dependendo do que dispuser o
estatuto. Mas vamos partir da regra, o fato do sujeito ser titular de quotas ou ações atribui a ele o
direito de voto. Essencialmente ele pode deter também o direito político de ser administrador da
sociedade, para ser administrador não precisa ser sócio majoritário, para ser administrador basta ser
eleito, basta ser indicado, basta ter o nome inserido no contrato como administrador. Se ele não for
administrador, também dispõe do direito político de fiscalizar a administração alheia, direito de ser
fiscal, direito de exigir prestação de contas e balanços patrimoniais. O sócio também dispõe do
direito de retirada, direito à dissolução pelo menos do seu vínculo. Do ponto de vista econômico, o
sócio tem direito de participação nos lucros que não se identifica com direito de crédito, o sócio vai
ter direito à participação nos lucros se e quando houver lucro e se e quando houver deliberação pela
distribuição de lucros a título de dividendos, aí sim o sócio se tornará credor. A sociedade pode
auferir lucros e resolver reinvesti-los na própria atividade, ou usá-los para pagar dívidas. Existindo
dívidas a serem pagas, a sociedade não pode distribuir lucros, pois restaria caracterizada
distribuição ilícita de lucros ou dividendos. Os sócios têm direito à participação no acervo
remanescente – alguns chamam de participação no prejuízo – em caso de falência ou em caso de
liquidação da sociedade. A quota atribui ao sócio uma participação na estrutura da sociedade, pelo
fato de ser titular das quotas, essa classificação envolve o seguinte. Esse sócio dispõe de liberdade
de transferência da propriedade desses direitos? Ou se esse sócio morrer esses direitos são
transferidos automaticamente aos seus herdeiros? Esse sócio pode fazer cessão de quotas
desses direitos de participação? É possível se falar em penhora – assim impropriamente
chama a doutrina – das quotas ou das ações?

Se você entender tratar-se de uma sociedade de pessoas, onde o vínculo se deu em razão de uma
confiança legítima, estranho aqui, a princípio, não entra. A princípio não se pode falar em herança
de quotas ou na liberdade de cessão de quotas. A princípio não se pode tecnicamente falar em
adjudicação de quotas (porque vai ser quase sempre possível), tendo em vista que o vínculo
constitutivo da estrutura societária se deu em razão de um atributo pessoal.

Situação será diferente se se tratar de sociedade de capital. Sociedade de capital é aquela em que a
constituição e o exercício da atividade econômica se dá preponderantemente em atenção ao aporte
de capitais (à capacidade contributiva dos sócios), não é atributo do sócio. A idéia fundamental é:
quer participar, tem recursos, seja bem vindo. Na estrutura da sociedade de capitais o que
predomina não é a confiança recíproca, mas sim o intuitu pecuniae. O vínculo é econômico, pouco
importando atributo pessoal.. Na estrutura da sociedade de capitais é absolutamente livre a cessão,
penhora, herança.