Apuntes

ESCUELA DE CONTADORES AUDITORES DE SANTIAGO
Carrera de Contador Auditor
CAPÍTULO I
EL DERECHO COMERCIAL
Derecho Comercial: Es una rama del derecho, que tiene por objeto regular un
sector de la actividad económica (el comercio), regula a los sujetos activos del
comercio, la organización jurídica que estos actos adoptan, personas e
instituciones que los auxilian, instrumentos de que ellos se valen, finalmente, la
actividad que desarrollan.
Etapas del Derecho Comercial

1) No existía Derecho Comercial, sólo derecho común, y era precisamente lo que
regulaba la actividad comercial. El derecho común tiene como característica
básica su inmovilidad, a diferencia del derecho comercial que es más ágil. Esto,
trajo como necesaria consecuencia que el derecho común no fuera suficiente
para regular esta actividad creciente.
2) Derecho Comercial propiamente tal. Nace por la insuficiencia del derecho
común, así surge el derecho comercial; el cual es el derecho de los comerciantes,
y la característica que presenta es ser subjetivo y profesional, porque para
determinar cuándo se está ante una actividad de comercio, se debe estar a la
naturaleza de la profesión de él que realiza o ejecuta el acto; así, existen gremios
y corporaciones, sólo ellos podían realizar la actividad comercial (monopolio),
derecho consuetudinario.
3) Coincide con la Revolución Francesa, la cual tenía como inspiración principios
libertarios, por lo que se suprimen los gremios y las corporaciones, decretándose la
absoluta libertad del comercio, ya no se atiende a la persona que realiza el acto,
sino al acto en si mismo, por lo que las características que se presentan esta
etapa es ser un derecho real y objetivo.
Fuentes del Derecho Comercial

a) Código de Comercio: Además, de Leyes complementarias como, la Ley 18.046
de Sociedades Anónimas, Ley 3918 de Sociedades de Responsabilidad Limitada,
Ley 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagaré, Ley 18.175 de Quiebra, el DFL 251
sobre Seguros, DFL 707 sobre cuentas corrientes bancarias y cheques, etc.
b) Código Civil: El CC de acuerdo al Art. 2° que señala, “ La costumbre no
constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella ”, es decir,
tiene el carácter de supletorio.
c) La Costumbre
Ahora bien, tratándose de b) y c) puede haber discusión, ya que el derecho

comercial se va transformando.
a) Código de Comercio: En cuanto a su estructura se divide en:

 Título preliminar: Sienta las bases del derecho comercial, el ámbito de
aplicación, y en el Art. 3° se enumera los actos de comercio.
 Cuatro Libros, a saber:
Libro I, trata de los comerciantes y agentes de comercio;
Libro II, de los contratos y obligaciones mercantiles en general;
Libro III, de la navegación y comercio marítimo y;
Libro IV, de la quiebra (actualmente derogado por la Ley 18.175).
 Título final: Se refiere a la vigencia y observancia del Código de Comercio.
b) Código Civil: El ya citado Art. 2° que señala, “ La costumbre no constituye

derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella ”.
c) Costumbre: Es la repetición constante y uniforme de ciertas y determinadas
conductas realizadas por la generalidad de los miembros de un grupo social, de
manera constante uniforme y con la convicción de cumplir un imperativo jurídico.
Elementos de la Costumbre
1) Objetivos: Está referido a la repetición de los hechos en forma constante y
uniforme, realizada por la generalidad de los miembros de un grupo social.
2) Subjetivos: Constituido por la Opinio Iuris, que es la convicción de cumplir un
imperativo o necesidad jurídica, siendo una Ley (no escrita).
Diferencia de la Costumbre en materia Civil y Comercial

I) en cuanto a la aplicación de la Costumbre
Civil
 Se aplica según Ley, Art. 2° del CC que señala, “ La costumbre no constituye
derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella ”, es decir, sólo en virtud
de texto expreso; así, la Ley le dá la fuerza para su aplicación.
Comercial
 El Art. 4° del código de Comercio señala que, “ Las costumbres mercantiles
suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes,
públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada
localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará
prudencialmente por los juzgados de comercio ”, es decir, en silencio de Ley,
basta que la Ley no regule una determinada materia para que se aplique la
costumbre, así, suple el silencio de la Ley.
II) en materia de requisitos

Civil
 El CC no señala los requisitos de la Costumbre.
Comercial
 El C. de Comercio señala requisitos para que la Costumbre constituya fuente de
derecho; esta situación se justifica por la aplicación que ésta tiene (suple el
silencio de la Ley), para ello debe existir cierta certeza jurídica.
III) en materia de prueba
Civil
 El CC no señala por qué medios se prueba la Costumbre, de manera que
admite todos los medios de prueba, de modo que pueden emplearse todos los
medios que el derecho establece.
Comercial
 El C. de Comercio en el Art. 5° señala, “ No constando a los juzgados de
comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la
costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios:
1° Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia
de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2° Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que
debe obrar la prueba ”.
Clasificación de la Costumbre
I)
a) Según Ley: Así lo señala el Art. 2° del CC, “ La costumbre no constituye

derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella ”.
b) en Silencio de Ley: Así lo señala el Art. 4° del C. de Comercio, “ Las
costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley... ”.
c) Contra Ley: Caso del cheque a plazo, el cual no existe de manera Legal, pero
se acepta como una práctica, sólo la palabra entre caballeros.
II)
1) Costumbre General: Aquellas que se refieren a todo el territorio de la

República, o bien, a cualquier materia.
2) Costumbre Especial: Aquella que se refiere a una determinada localidad, o

materia específica.
III)
a) Costumbre Jurídica: Dentro de la clasificación es la más importante. Como

característica, es aquella que constituye fuente del Derecho Comercial, y recibe
aplicación en silencio de Ley, así lo señala el Art. 4° “ Las costumbres mercantiles
suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes,
públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada
localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará
prudencialmente por los juzgados de comercio ”, además, ésta debe cumplir con
ciertos requisitos, a saber:
 Uniformidad: Los hechos que constituyen la Costumbre, deben ser análogos

(parecidos, semejantes;
 Publicidad: Los hechos que constituyen la Costumbre, deben ser conocidos por
la generalidad de las personas, o al menos, por aquellos que practican la
Costumbre;
 Generalidad en la aplicación: Los hechos que constituyen la Costumbre, deben

repetirse sea en todo el República, o en una localidad determinada y;
 La reiteración: Esto es que los hechos que constituyen la costumbre deben

repetirse por un largo espacio de tiempo, el cual deberá ser apreciado
prudencialmente por el Tribunal y, que será el necesario para que a su respecto
se forme la Opinio Iuris, el cual variará de una costumbre a otra.
Ahora Bien, se señaló como una diferencia de la Costumbre en materia comercial

respecto de la Costumbre en materia Civil, los medios de prueba para acreditar
la Costumbre, en este sentido, el Art. 5° del C. de Comercio señala, “ No
constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes
la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por
alguno de estos medios... ”, es decir, la Costumbre no deberá ser probada
cuando a los Juzgados les conste la autenticidad de la Costumbre, cuando no
sea así, se aplicarán las normas 1ª y 2ª del artículo en análisis, a saber:
1° Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia
de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella, lo importante no es
que diga que existe Costumbre, sino que el Juez falla conforme a esa Costumbre,
es decir, no basta que se señale en la parte expositiva de la sentencia, que vale
la Costumbre; si no que, es preciso que en la parte resolutiva, resuelva el conflicto
aplicando la Costumbre.
2° Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en
que debe obrar la prueba, ello para evitar que las partes se constituyan un medio
de prueba.
b) Costumbre Interpretativa: Según el Art. 6° del C. de Comercio que señala, “
Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las
palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o
convenciones mercantiles ”. No constituye fuente del Derecho Comercial; su
objetivo es aclarar, determinar e interpretar las palabras y frases técnicas del
comercio y, los actos o convenciones mercantiles.
c) Usos y Prácticas: No constituye fuente del Derecho Comercial.
Puede llegar a ser Costumbre Jurídica, ya que ésta, sólo reúne el elemento
objetivo de dicha Costumbre, no reúne el elemento subjetivo, por lo tanto, puede
llegar a ser sólo si tratándose de esta repetición existe la Opinio Iuris.
CAPÍTULO II
LOS ACTOS DE COMERCIO
Art. 3°: Señala, “ Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya

de parte de uno de ellos... ”. Entonces, se debe saber antes qué es un acto de
comercio, y éste, es un acto de intermediación realizado con un espíritu de lucro,
y que tiene por objeto la circulación de la riqueza.
Se señaló en su oportunidad en las etapas del Derecho Comercial, que se pasa
de un derecho subjetivo y profesional a un derecho real y objetivo, el cual se
basa en el acto de comercio, este criterio se manifiesta en el C. de Comercio en
la enunciación“ Son actos de comercio... ”. Ahora, se critica este Art. 3°, ya que su
enunciación no es taxativa, sino que meramente enunciativa, y las razones que se
dan son las siguientes, a saber:
 La propia enunciación así lo da a entender, ya que señala, “ Son actos de
comercio... ”, si fuera al revés, diría actos de comercio son.
 La frase final del Art. 3° señala, “... y de otros similares de la misma naturaleza ”,
la enunciación no es completa, sino que deja abierta la posibilidad de otros actos
que tengan el carácter de comercio.
 La existencia de otros actos que tiene el carácter de comerciales que no están
contemplados en el Art. 3°, ej. Las Sociedades Anónimas, que por disposición
expresa del Art. 12 de la Ley de SA, señala que éstas, son actos de comercio.
Importancia de distinguir entre un acto Civil o Comercial

a) Para los efectos de la Legislación de fondo aplicable al acto. Porque según sea
la naturaleza del acto, va a ser distinta la finalidad, contenido, extensión, efectos
y formalidades del acto, ya que si es Civil, se aplicará el CC; y si es de Comercio,
se aplicará el C. de Comercio.
Esto tiene importancia, sólo en aquellos casos que el respectivo acto tenga una
doble legislación aplicable, sólo ahí tiene importancia, ej. Las sociedades, desde
el punto de vista civil, son consensuales; pero, desde el punto de vista comercial,
son solemnes. Ahí reviste importancia saber cuál es la legislación de fondo
aplicable, y no tendrá importancia, cuando hay una legislación que rige ambos
actos, ej. Arrendamiento, todas sus normas están en el CC, y cuando se habla
de........... se rige por el Derecho Comercial.
b) Para efectos de la prueba. Según sea la naturaleza del acto, sea Civil o
Comercial, será distinta la legislación que rige la prueba, ya que si bien es cierto,
las normas............ se encuentran el CC, pero, tratándose de actos de comercio,
se establecen modificaciones, a saber:
 No se toma en cuenta el monto de la obligación para efectos de admitir la

prueba testimonial en materia comercial.
 Se admite la prueba, aún cuando se desvirtúe lo contenido en la escritura y;
 El valor probatorio de los libros de contabilidad en materia comercial....... .
c) Para los fines profesionales. En relación con los comerciantes, así el Art. 7° del
C. de Comercio señala, “ Son comerciantes los que, teniendo capacidad para
contratar, hacen del comercio su profesión habitual ”, de lo que se extraen sus
requisitos:
 Capacidad para contratar;
 Ejecutar actos de comercio, cuáles, los del 3°;
 Habitualidad en la ejecución de estos actos de comercio;
 Ánimo profesional y;
 Debe ejecutar estos actos de comercio a nombre propio.
Cumplido lo anterior, se entiende en presencia de un comerciante; el requisito
más importante es el último.
d) Para los efectos de la Ley de Quiebra. Porque si bien la Ley señala normas
aplicables a todo tipo de deudor, hace una distinción entre deudor calificado y
deudor civil o común; así, el deudor calificado realiza actos de comercio, debe
solventar su propia quiebra, de lo contrario se presume su culpabilidad, y
tratándose del deudor calificado se dá origen a un proceso criminal de quiebra
para determinar si es fortuita o fraudulenta.
e) Para los efectos de la Costumbre. Si se llega a la conclusión que el acto es de
comercio, se aplicará el Art. 4° del C. de Comercio; y si es Civil, la Costumbre
recibirá aplicación del Art. 2° del CC, o sea, cuando la Ley se remite a ella.
Art. 3°: Señala, “ Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya

de parte de uno de ellos... ”, es decir, se preocupa de enumerar los actos de
comercio.
Clasificación de Actos de Comercio
I) atendiendo al ámbito espacial donde se desarrollan
1) Actos Marítimos: Son aquellos que se ejecutan a propósito del mar, son los
numerales 13 a 19 del Art. 3° del C. de Comercio. Tratándose de estos actos,
presentan como característica que son siempre mercantiles; esto obedece a
razones históricas, ya que el comercio nació en el medio marítimo.
Esta mercantilidad es absoluta, siempre serán comerciales para todas las partes,
donde no recibe aplicación la teoría de actos mixtos y la teoría de lo accesorio.
2) Actos Terrestres: Son aquellos que se realizan en tierra, y no tan sólo ahí, sino
también en ríos, lagos o canales navegables; a su vez, éstos se clasifican:
I) en atención al criterio para determinar cuando se está ante un acto de

comercio
a) Intención de las partes: Art. 3°, numerales 1° al 4°;
b) Realizados por empresas: Art. 3°, numerales 5° al 9°;
c) Actos de Comercio formales o per se: Art. 3°, número 10 y;
d) Intermediación: Art. 3°, numerales 11 y 13.
El Art. 3° señala en su encabezado que, “Son actos de comercio, ya de parte de

ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos...”. Se puede conciliar entonces
que existen actos que tienen el carácter de mercantiles para ambas partes que
ejecutan y celebran; pero, también pueden existir actos que tienen el carácter
de comerciales y para la otra parte serán actos civiles, esto da origen a:
Teoría de los actos mixtos o de doble carácter
Se dan diversas situaciones, a saber:
1ª situación: Actos de comercio que tienen el carácter de mercantiles para
ambas partes, ej. Una fábrica de conservas que vende al supermercado; para la
fábrica de conservas será un acto de comercio y para el supermercado que
compra será un acto de comercio también, el supermercado compra para
vender, por lo tanto, esta compra está impregnada de mercantilidad.
2ª situación: Actos de comercio sólo para una de las partes, ej. Siguiendo el
ejemplo anterior, la venta que hace el supermercado es de carácter mercantil, si
la compra un particular para su consumo, el acto es netamente civil, en este caso
surgen dos problemas a solucionar, a saber:
 en relación a la legislación de fondo aplicable en caso de conflictos, en este
caso, la solución que se da, es que se aplica la Ley de aquel que resulta obligado,
ej. En el ejemplo del supermercado, es éste, quien reclama el precio, por lo tanto,
la legislación de fondo aplicable será la civil y;
 en atención a la Ley que rige la prueba, en este caso, la solución es que rige la
Ley de aquel en contra de quien se pretende probar, y si es el supermercado que
pretende probar la falta de pago del precio, la Ley será civil y viceversa.
I) en atención al criterio para determinar cuando se está ante un acto de

comercio
a) Intención de las partes (Art. 3° numerales 1°, 2° 3° y 4°).
n° 1°: El Art. 3° del C. de Comercio señala, “ Son actos de comercio, ya de parte
de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:
1° La compra y permuta de cosas muebles, hechas con ánimo de venderlas,
permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta,
permuta o arrendamiento de estas mismas cosas.
Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos

destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una
industria no comercial ”, es decir, se refiere a varios contratos, a saber:
a) Compra: Los requisitos para que ésta, tenga el carácter de mercantil son:
a1) Necesariamente debe versar sobre cosa mueble (según definición del CC);
a2) Esta compra de una cosa mueble debe ser hecha con ánimo específico de
vender, permutar o arrendar las cosas compradas, ahora, ¿cuándo existe este
ánimo?, Debe existir al tiempo de ser adquiridas, este momento es el que marca
el carácter de civil o mercantil de un acto.
Ahora, la frase ”... en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o
arrendamiento de estas mismas cosas ”, significa siguiendo con el ejemplo del
supermercado, éste, compra y vende en la misma forma (conservas), en otra
forma, será que compra madera, se hacen sillas y se venden como tal; ya sea de
una u otra forma, la intención debe ser vender, permutar o arrendar.
a3) Esta compra debe estar impregnada de un ánimo de lucro.
b) Venta: Será mercantil cuando se cumplan los siguientes requisitos, a saber:
b1) Debe estar precedida de una compra mercantil;
b2) Debe versar sobre una cosa mueble y;
b3) Debe ser hecha bajo un espíritu de lucro.
c) Permuta: Se deben cumplir los mismos requisitos de la compra y de la venta
antes señalados.
d) Arrendamiento: Para que tenga el carácter de mercantil, se debe:
d1) Estar precedido de una compra o permuta mercantil;
d2) Debe versar sobre una compra o venta mueble y;
d3) Debe este hecho, hacerse con un ánimo de lucro.
Ahora bien, estos requisitos son en relación al arrendador, ya que, el arrendatario
está tratado en un numeral distinto, en este caso, para que se de ello, debe
haber un ánimo específico, cual es, subarrendar.
El Art. 3° en su inciso 2° señala, ” Sin embargo, no son actos de comercio la

compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las
operaciones principales de una industria no comercial ”, en este caso, se entra a
una segunda teoría, cual es:
Teoría de lo accesorio
Así, el principio civil es recogido por el C. de Comercio en el artículo in comento.
Esta es la única norma que permite establecer la existencia de esta teoría, el
objetivo es:
1) Extender o ampliar el ámbito de la mercantilidad: Esto significa, que existiendo
actos naturalmente civiles, por acceder éstos, a una industria principal mercantil
dejen de ser civiles y se transforman en comerciales, ej. Sociedades Anónimas,

éstas, por definición en el Art. 1° inciso 2° de la Ley 18.046 son siempre de carácter
mercantil, esta SA compra muebles para sus oficinas, esta compra si se mira
aisladamente será de carácter civil (sólo para su uso), pero, esta compra accede
al giro de una SA que es mercantil, y por esto, deja de ser civil y pasa a ser
mercantil.
2) Restringir o limitar el ámbito de la mercantilidad: Existen ciertos actos
naturalmente comerciales que por acceder a una industria comercial, pierde su
carácter de tal y se transforma en civil, vale decir, actos que mirados en forma
aislada tienen el carácter de comercial, pero, cuando estos acceden a una
industria civil se transforman en civil, ej. La agricultura, ésta, es de carácter civil, se
tiene a un agricultor con plantación de papas, para vender su producción debe
comprar sacos, la compra de estos sacos en forma aislada será de carácter
mercantil, pero, esa compra accede a una actividad civil como la agricultura,
entonces, pierde el carácter de civil y se transforma en mercantil.
Atendiendo a este último punto, es que se puede señalar que la accesoriedad es
suponer civil o comercial ciertos actos cuando éstos, se relacionan con una
industria principal civil o mercantil, facilitándoles, garantizándoles o ayudando a
realizarla.
Al hablar de la accesoriedad, se hizo hincapié en la existencia de actos
naturalmente civiles o comerciales, porque existen actos esencialmente civiles o
comerciales, y tratándose de éstos (actos esencialmente civiles o comerciales),
no recibe aplicación la teoría de la accesión, lo que se excluyen como
esencialmente civiles son todos los bienes raíces; y los que se excluyen como
esencialmente comerciales, son los del Art. 3° n° 10 del código de Comercio y, los
actos marítimos.
Ahora bien, la norma de donde se desprende la teoría de la accesión es el
artículo 3° del código de Comercio, pero, con más detención en el análisis, se
desprende de la restricción o limitación al ámbito de la mercantilidad, pero,
como se está en el derecho comercial, lo que interesa es ampliar la
mercantilidad, es por eso que se interpretó a contrario sensu.
n° 2°: Señala el Art. 3° n° 2° del código de Comercio que, “ Son actos de

comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:
2° La compra de un establecimiento de comercio ”. El código de Comercio no ha
definido lo que debe entenderse como establecimiento, pero, se conceptualiza
como una organización económica cuyo objetivo es la circulación de la riqueza
mediante un giro comercial, cual es, la realización o ejecución de cualquiera de
los actos que establece el artículo 3°.
El establecimiento de comercio, es básicamente una propiedad incorporal, ej.

Falabella es un establecimiento de comercio, y en si constituye una propiedad
inmaterial, la cual puede ser constituida por un elemento material o inmaterial,
pero, lo más importante son los bienes inmateriales que la componen, como el
derecho de llave, la clientela, el nombre, etc.
Respecto de este numeral 2° del artículo 3° del código de Comercio, se señaló en

el numeral 1° del mismo artículo, que uno de los elementos era que debía existir
un ánimo de lucro, ahora, en el numeral in commento, no se exige este ánimo de
lucro, pudiendo existir, pero, puede que no exista, ej. Aquel que compra un
establecimiento con el objeto de cerrarlo, ello para eliminar competencia.
El numeral 2° no señala la venta, sino que señala la compra; ahora, los juristas
señalan que como la Ley no se refiere a la venta, entonces no la comprende;
ahora bien, mayoritariamente se sostiene que sí sería la venta un acto de
comercio, el fundamento es que el acto de comercio nace con la compra y
muere con la venta, por lo tanto, quien venda estaría realizando el último acto de
la actividad comercial, y en este sentido, estaría dentro de un acto de comercio.
n° 3°: El Art. 3° n° 3° señala, “ Son actos de comercio, ya de parte de ambos

contratantes, ya de parte de uno de ellos:
3° El arrendamiento de cosas muebles hecho con ánimo de subarrendarlas ”, en
este sentido, cuando en el numeral 1° del artículo 3° se refería al arrendamiento lo
hacía en atención al arrendador; ahora, en el numeral 3° está desde el punto de
vista del arrendatario, lo debe hacer con intención expresa, cual es, de
subarrendar más el ánimo de lucro.
n° 4°: Señala el Art. 3° n° 4°, “ Son actos de comercio, ya de parte de ambos

4° La comisión o mandato comercial ”. La redacción es bastante errónea,
porque hace sinónimos dos términos distintos como el mandato y la comisión, esta
es una relación de género a especie, así el Art. 234 del código de Comercio
señala, “ Hay tres especies de mandato comercial:
La comisión, el mandato de los factores y mancebos o dependientes de
comercio, la correduría, de que se ha tratado ya en el Título III del Libro I ”. Ahora,
se debe preguntar, si el numeral 4° del artículo 3° se refiere al mandato en general
o a la comisión en particular, este numeral 4° se refiere a la comisión en particular
y no al mandato en general, porque el mandato tiene una reglamentación
especial dentro del código de Comercio, por eso se llega a tal conclusión. Ahora
bien, ¿se refiere a la comisión mercantil o civil?, Para ello será necesario
determinar la naturaleza del acto de quien encarga el negocio, así si el comitente

(persona que encarga el acto), encarga cualquiera de los actos enumerados en
el Art. 3°, la comisión será mercantil, cualquier otro encargo, será civil; respecto
del comisionista (aquel a quien se le encarga la comisión), para determinar si lo
encargado es un acto civil o comercial, se estará a la teoría de lo accesorio, ej. Si
este acto encargado por el comitente al comisionista es uno de varios de actos,
la comisión será de carácter mercantil, si es aislado será de carácter civil.
b) Realizados por la empresa (Art. 3° numerales 5°, 6°, 7°, 8° y 9°).

En primer término, el solo hecho que un acto sea realizado por una empresa no le
dá el carácter de mercantil, porque si se aceptase ello, se abandonaría el criterio
real del código de Comercio, y se pasaría a aceptar un criterio real y subjetivo, en
que sería la calidad del sujeto lo que mercantiliza el acto, ya que el código de
Comercio tiene sus bases en el acto de comercio. Ahora, ¿cómo se determina
que un acto sea de comercio?, Para ello, debe ser ejecutado por un ente
empresarial y, además, debe ejecutar uno de los actos del Art. 3° numerales 5° al
9° del código de Comercio, sólo cumplido ello, se está en presencia de actos
realizados por la empresa.
n° 5°: El Art. 3° n° 5° señala, “ Son actos de comercio, ya de parte de ambos
5° Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas,
cafés y otros establecimientos semejantes ”, se debe analizar cada una de estas
formas de empresa, a saber:
 Fábricas y manufactureras: Debe tratarse de un ente organizado en forma
comercial, cuál, cualquiera que el código de Comercio señala, y con una labor
específica, cual es, transformar la materia prima en un producto elaborado, que
será puesto a disposición del consumidor, entonces, cuando es realizado por un
ente organizado en forma de empresa es lo que la Ley lo califica como un acto
de comercio.
 Almacenes, tiendas y bazares: El objeto que persiguen este tipo de empresas,
es dedicarse a la compra de bienes muebles, porque le compran a una empresa
productos y lo venden poniéndolo a disposición de los consumidores, son
intermediarios entre el productor y el consumidor. Ahora, se debe preguntar si
¿esto es una reiteración de lo señalado en el numeral 1° del artículo 3° del código
de Comercio?, No, porque el numeral 1° se refiere a compra de carácter
individual, y el numeral in commento, se refiere a una compra a nivel empresarial.
 Fondas y cafés: Es lo mismo señalado para el caso anterior.
 Otros establecimientos semejantes: Esto permite concluir que existen otras

actividades desarrolladas por organizaciones empresariales como Hoteles entre
otros.
n° 6°: Señala el Art. 3° n° 6° del código de Comercio, “ Son actos de comercio, ya

de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:
6° Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables ”, al respecto,
se omite un tipo de transporte, cual es, el lacustre (lagos), esta omisión se
encuentra salvada por la definición del Art. 166 inciso 1° del código de Comercio
que señala, “ El transporte es un contrato en virtud del cual uno se obliga por
cierto precio a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ríos
navegables, pasajeros o mercaderías ajenas, y a entregar éstas a la persona a
quien vayan dirigidas ”.
Este numeral se refiere a las empresas de transporte, porque miradas
individualmente son empresas civiles; éste, es un contrato que participa de las
características de dos contratos, cuales son, de prestación de servicios y de
depósito, pero, mirados como una actividad desarrollada por una empresa, así lo
señala la disposición ya transcrita. Es un acto de comercio, esto es válido para el
empresario, para éste, será siempre acto de comercio; y respecto de la persona
que le encarga la conducción de una empresa de transporte, será de carácter
civil, pero, si se encarga la conducción del transporte para poner en disposición
los mercados a los compradores, será un acto de carácter mercantil.

7° Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las
agencias de negocios y los martillos ”. Se distinguen cuatro tipos de empresas1, a
saber:
 Depósito de mercaderías: El depósito es en si un contrato real, que según la
definición del CC en el Art. 1443 que señala, “ El contrato es real cuando, para
que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere ”, y tiene el
carácter de civil, y que consiste según prescribe el Art. 2215 del CC en, “... un
contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble
para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante ”. Este es
un contrato civil, pero, cuando este depósito (este guardar de mercaderías), es
realizado por una empresa pasa a ser un acto de comercio, estas empresas se
denominan almacenes generales de depósito. La importancia de la existencia de
estos almacenes, es que son empresas que se dedican a recibir en depósito
1
Ladrón de Guevara, Roberto. Apuntes de clase, 1998
mercaderías y, cuando se celebra un contrato de este tipo, se expide un

certificado de depósito, el cual acredita que se ha entregado tales mercaderías
a la empresa general de depósitos (su naturaleza jurídica es un título de crédito a
la orden representativo de mercaderías), y la importancia del certificado, es que
se puede transferir el dominio de la mercadería en depósito, mediante el endoso
del certificado; ahora bien, este no es el único documento, existe el vale de
prenda, cuyo fin es que el depositante puede entregar en prenda las
mercaderías depositadas en los almacenes generales de depósito, esto lo hará
mediante el endoso del vale de prenda.
 Empresas de provisiones o suministros: Son básicamente, entes organizados
bajo la forma empresarial, cuyo objeto es obtener una ganancia, obligándose a
poner a disposición de los consumidores bienes o productos destinados al uso o
consumo por un tiempo determinado y por un precio estipulado. En este sentido,
para estas empresas, el acto que realizan será siempre mercantil, porque se dan
dos supuestos, cuales son, el acto es realizado por una empresa y es de aquellos
actos del Art. 3° numerales 5°, 9° y 20 y; respecto del consumidor, habrá que
estarse a la teoría de lo accesorio.
 Agencias de negocios: Lo único que se exige para que estas agencias de
negocios puedan realizar actos de comercio, es que estén organizadas en una
forma empresarial, ej. Agencias de publicidad.
 de los martillos: Se refiere a la actividad de los martilleros. Esta actividad que
desarrolla el martillero, es decir, el actuar como simple intermediario en la venta
de cosas muebles que se hacen al martillo no es de comercio; y lo que califica de
mercantil este acto, es dedicarse a vender cosas muebles al martillo, pero,
organizado en una forma empresarial.
Ahora bien, surge una interrogante respecto de quien encarga la venta al
martillo, ¿de qué carácter es este acto para él?, Tendrá el carácter de mercantil,
cuando al momento de la adjudicación de la cosa mueble exista en el ánimo de
vender, arrendar o permutar de la misma forma del artículo 3° n° 1° del código de
Comercio; pero, si existe el ánimo de uso o consumo, el acto será civil. Ahora,
respecto de quien se adjudica el objeto de la venta al martillo, va a ser una
compra, y se aplica lo que señala el artículo 3° n° 1° del código de Comercio.
n° 8°: El Art. 3° n° 8° del código de Comercio señala, “ Son actos de comercio, ya

8° Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía
que corresponda tomar a la autoridad administrativa ”. Su objetivo es brindar
entretención al público; en este sentido, se pueden conciliar tres tipos de
interesados, a saber:
 Empresario: Es quien organiza un espectáculo a fin de entretener la gente, su

finalidad o carácter es civil;
 Público: El carácter es siempre civil y;
 Artista: El carácter en un principio es civil; será mercantil, cuando a nivel de
empresario pasa a ser mercantil.

9° Las empresas de seguros terrestres a prima, incluso aquellas que aseguran
mercaderías transportadas por canales o ríos ”. Se refiere a los seguros terrestres y
también, a los seguros marítimos, pero, éste, tiene requisitos propios y, va a tener
siempre el carácter de mercantil.
Tratándose de los seguros terrestres, se puede señalar que el seguro en si es un
contrato civil, porque el objetivo que persigue es el de una previsión, es decir,
precaver ciertas circunstancias que puedan producir un menoscabo. Ahora bien,
la Ley ha señalado que la empresa de seguros terrestres es un acto de comercio,
vale decir, cuando la actividad de asegurar sea realizada por un ente organizado
empresarialmente (compañía de seguros), será siempre un acto de comercio.
El seguro se define en el Art. 512 del código de Comercio que señala, “ El seguro
es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural o
jurídica toma sobre sí por un determinado tiempo todos o alguno de los riesgos de
pérdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona,
obligándose, mediante una retribución convenida, a indemnizarle la pérdida o
cualquier otro daño estimable que sufran los objetos asegurados ”. Esta definición
es bastante criticable, porque según señala la primera parte del artículo, “ El
seguro es un contrato bilateral... ”, desde luego es contrato bilateral, de aquellos
que generan derechos y obligaciones para las partes contratantes, así la
obligación para la compañía de seguros...................... y respecto del asegurado,
la obligación es el deber de sinceridad, es decir, una obligación precontractual,
esto consiste en que el asegurado debe declarar en forma veraz y sincera todas
aquellas circunstancias que le permitan identificar a la compañía de seguros cuál
es el objeto asegurado, además, identificar los riesgos a que se expone la cosa, y
en la medida que sólo esta declaración no se encuentre viciada, se formará el
consentimiento, sólo así, no viciará el contrato; la otra obligación es pagar la
prima en lugar y forma convenida.
La disposición en análisis señala, “ El seguro es un contrato... condicional... ”, en
realidad no lo es, ya que es puro y simple, es decir, produce todos sus efectos
desde el momento mismo de la celebración. Ahora, el asegurado mediante el
contrato de seguro traslada los riesgos, pérdidas o deterioro del objeto asegurado
al patrimonio de la compañía, esta obligación de asumir los riesgos, nace desde

el momento de la celebración del contrato.
Por otra parte, ¿qué pasa con la obligación de indemnizar?, Ésta, también es pura
y simple, ya que al celebrar el contrato, la compañía aseguradora sabe que
deberá pagar producido que sea el siniestro.
La disposición señala, “ El seguro es un contrato... aleatorio... ”, en este sentido, el
seguro no es aleatorio, las prestaciones a que se obliga la parte no están a una
contingencia de ganancia o pérdida, sino que son de carácter oneroso; ahora,
se podría pensar que es aleatorio, respecto del asegurado esto no es así, porque:
 Si se paga la prima y no se sufre el siniestro, esto no es una pérdida, porque
mediante la prima se traslada el riesgo al patrimonio de la compañía
aseguradora; ahora, respecto de la compañía aseguradora, tampoco será
aleatorio, porque:
 Esto es un negocio, y sólo en la medida que la compañía aseguradora.............
podrá celebrar muchos contratos de seguro, así recibe muchas primas, pero,
también, tiene que pagar muchas indemnizaciones, aquí entra a regir una
ciencia que es la estadística, así se demuestra que son mas las primas que las
indemnizaciones, por ello la prima no es al azar, sino que es calculada en base a
esta estadística.
Por su parte continua diciendo la disposición, “ El seguro es un contrato... por el
cual una persona natural o jurídica... ”, esto es falso, porque según el DL 251, el
seguro está pensado en SA especiales en cuanto a su objeto y
constitución........................................ por este traslado del riesgo a la compañía
aseguradora, el asegurado se encuentra obligado a pagar una prima.
n° 20: Señala el Art. 3° n° 20 del código de Comercio, “ Son actos de comercio, ya

20° Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como
edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de
otros similares de la misma naturaleza ”, así la construcción es una actividad de
carácter civil, y sólo en la medida que sea desarrollada por un ente empresarial,
será mercantil y no cualquier actividad, sino que la que señala el numeral 20 del
artículo 3°. Tratándose de los inmuebles por adherencia, la razón de esto es para
los efectos que esta empresa pudiera ser declarada en quiebra como deudor
calificado según el Art. 41 de la Ley 18.175 sobre quiebra que señala, “ El deudor
que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola deberá solicitar
la declaración de su quiebra antes de que transcurran quince días contados
desde la fecha en que haya cesado en el pago de una obligación mercantil ”.
c) Actos de comercio formales o per se (Art. 3° n° 10).

Son aquellos que tienen siempre el carácter de mercantiles, cualquiera sea la
persona que los celebre o ejecute, o la intención que haya tenido al tiempo de
ejecutar o celebrar. Esta característica de absoluto en la mercantilidad está
determinada por la Ley.
Para la determinación de mercantilidad de estos actos, no se atiende a la
persona, a la causa, al objeto ni a la intención, ya que éstos, van a ser siempre
mercantiles, y lo será para todas las partes que lo celebren o ejecuten. Ahora,
para esto, no recibe aplicación la teoría de lo accesorio ni la teoría de los actos
mixtos.
Lo anterior, se consagra en el Art. 3° n° 10 del código de Comercio que señala, “
Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno
de ellos:
10° Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre
documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas
que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en
virtud de un contrato de cambio ”, al respecto, surge una interrogante, y será
saber ¿qué es lo que el legislador calificó de mercantil?, o ¿qué será acto de
comercio per se?, Será un acto de comercio per se, las operaciones sobre letras
de cambio, pagaré y cheques sobre documentos a la orden, es decir, no es un
acto de comercio per se los títulos de crédito, sino que lo es, las operaciones
sobre esos títulos.
Entonces, se entiende por operaciones un acto jurídico que presenta dos
características, a saber:
 es unilateral: Ello porque para que se perfeccione requiere de la
manifestación de voluntad de una parte y;
 es formal: Esta formalidad consiste en que debe constar por escrito.
Ahora bien, no se puede concebir una operación, es decir, un acto jurídico

unilateral y formal en forma aislada, sino que se debe relacionar con otros actos
jurídicos unilaterales y formales que se realicen a propósito de los títulos de
crédito, de esta interrelación se puede decir que tiene valor el acto.
Ahora, el artículo 3° n° 10° del código de Comercio señala, “ Son actos de
comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:
10° Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques... ”, es decir, se
refiere a operaciones que dicen relación con tres títulos de crédito, a saber:
a) Letra de cambio: Se reglamenta en la Ley 18.092. En dicha Ley se omitió definir
la Letra de Cambio, y sólo se preocupó de señalar las menciones que debe
contener ésta, las cuales se mencionan en el artículo 1° de la Ley in commento.
Conforme a estas menciones se puede llegar a una definición, así la Letra de

Cambio se define como una orden escrita no sujeta a condición, dada por el
librador al librado, para que éste, pague a otra persona llamada beneficiario, o a
su orden, una suma determinada o determinable de dinero en un lugar y fecha
determinada.
Personas que intervienen en las operaciones de Letra de Cambio

1) el Librador o Girador: Es aquella persona que crea la Letra de Cambio, pone en
circulación este título de crédito; además, dá una orden de pago que va dirigida
al librado.
2) el Librado: Es aquella persona a quien va dirigida la orden de pago que
efectúa el librador. El librado no tiene ninguna obligación, es más, no es parte de
la relación cambiaria, es un 3° extraño a la relación cambiaria, bajo la condición
que conserve su calidad de librado.
3) el Beneficiario: Es aquella persona a quien debe pagarse el importe de la Letra
de Cambio, o a cuya orden debe efectuarse el pago.
4) el Aceptante: Es el librado, pero, cuando éste, ha prestado su aceptación, no
es sólo un cambio de nombre, lo importante es que cuando acepta pasa a ser el
principal obligado cambiario y, unido a ello, le pesa la obligación de pagar la
suma de dinero determinada al beneficiario.
5) el Endosante: Es aquel que en virtud de un endoso, transfiere el dominio de la
Letra de Cambio, la constituye en prenda o la entrega en cobro, así ¿quién será
el primer endosante?, Será el beneficiario, pero, cuando la endosa.
6) el Avalista: Es aquella persona que se constituye aval, para objeto de
garantizar en todo o en parte el pago de la Letra de Cambio.
Operaciones que existen en la Letra de Cambio

 el giro de emisión o libramiento;
 la aceptación;
 el endoso;
 el aval y;
 el pago.
b) Pagaré: Se reglamenta en la Ley 18.092. No se define qué es un Pagaré, pero,

de las menciones que se señalan, de éstas, se puede definir al Pagaré como una
promesa escrita no sujeta a condición, hecha por el suscriptor al beneficiario, de
pagarle a éste, o a su orden una suma determinada o determinable de dinero en
lugar y fecha determinado.
La relación es absolutamente opuesta a la Letra de Cambio, ya que el Pagaré

conlleva en si mismo una confesión de deuda, quien suscribe un Pagaré se
reconoce como deudor de otra persona; entonces, no rige ninguna de las normas
de la Ley 18.092 para Letras de Cambio.
Personas que intervienen en las operaciones del Pagaré
1) Suscriptor: Es aquella persona que en virtud de un acto jurídico unilateral y

formal, llamado suscripción se confiesa deudor, reconoce una deuda respecto de
otra persona, obligándose a pagar una cantidad determinada o determinable de
dinero en lugar y fecha determinado, es decir, es quien crea el Pagaré.
2) Beneficiario: Es la persona a quien se le debe pagar por el suscriptor una

cantidad determinada o determinable de dinero en lugar y fecha también
determinado.
3) Avalista: Es la persona quien por un acto jurídico unilateral y formal llamado

aval, garantiza en todo o en parte el pago del crédito.
Operaciones que existen en el Pagaré
 el pago;
 el endoso;
 el protesto;
 el aval y;
 la suscripción.
c) Cheque: Se reglamenta en el DFL 707 sobre Ley de cuentas corrientes

bancarias y cheques; que a diferencia de la Ley 18.092 sobre Letra de Cambio y
Pagaré, define el Cheque en el Art. 10 como “... una orden escrita y girada contra
un Banco para que éste pague, a su presentación, el todo o parte de los fondos
que el librador pueda disponer en cuenta corriente ”. Ahora, el Cheque en si
mismo no existe sin relación causal, éste, accede a algo, y ese algo es el contrato
de cuenta corriente bancaria, y en relación con esto, el Cheque es la forma de
ejecutar el contrato de cuenta corriente bancaria.
Personas que intervienen en las operaciones del Cheque

1) el Girador o Librador: Es el cuenta correntista (el cliente), es quien dá la orden

de pago dirigida al Banco.
2) el Librado: Sólo puede ser un Banco, el cual se obliga a pagar la orden de

pago, es decir, el Cheque con cargo a la cantidad que esté en la cuenta
corriente.
3) el Beneficiario: Es la persona a quien debe hacerse el pago por parte del Banco
por el importe del Cheque; aquí el beneficiario puede ser el propio librador.
Operaciones que existen en el Cheque
 el giro del Cheque, el girador dá orden de pago al Banco;
 el endoso,
 el protesto;
 el pago y,
 la cancelación.
Ahora bien, el artículo 3° n° 10° del código de Comercio continua señalando, “

Las operaciones... sobre documentos a la orden... ”. A propósito de los títulos de
crédito, éstos, se pueden clasificar en:
a) Nominativos: .
b) a la orden: Estos documentos se transfieren por medio del endoso (se hace a
la vuelta del documento), lo cual transfiere el dominio del documento.
Ahora, el endoso dá seguridad y rapidez en la circulación del respectivo

documento, así el endoso es la forma de hacer la tradición del respectivo
documento.
c) al portador: Se transfiere por la simple entrega.
El Art. 3° n° 10° del código de Comercio continua señalando, “ Las operaciones...

y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de
cambio ”. El contrato de cambio está definido en el Art. 620 del código de
Comercio que señala, “ El contrato de cambio es una convención por la cual una
de las partes se obliga, mediante un valor prometido o entregado, a pagar o
hacer pagar a la otra parte o a su cesionario legal cierta cantidad de dinero en
un lugar distinto de aquel en que se celebra la convención ”, este fue el contrato
a propósito del cual nació la Letra de Cambio, porque de acuerdo a lo que
señala el contrato de cambio, va a haber una persona (librador), que dá una
orden a otra persona (librado), para que pague a una 3ª persona (cesionario); así
la función que cumplía era por las distancias enormes que habían en esa época,
por eso la redacción de la norma al final, “... en un lugar distinto de aquel en que
se celebra la convención ”.
Ahora, el contrato de cambio se puede cumplir de varias formas como las tarjetas
de crédito, el pagaré domiciliario, cheques viajeros; cualquiera sea la forma
como se ejecute el contrato de cambio, siempre las remezas de dinero de una
plaza a otra serán en comercio formal.
d) Actos de comercio de Intermediación (Art. 3° n°s 11 y 12).

n° 11°: El Art. 3° n° 11 señala, “ Son actos de comercio, ya de parte de ambos
11° Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje ”. Entonces, se analizan:
1) las Operaciones de Banco: Se refiere a operaciones distintas a las señaladas
en el numeral 10 de la disposición en análisis, se refiere a lo señalado en el artículo
83 de la Ley General de Bancos, así, el banco actúa como intermediador entre
quienes depositan en él (operaciones de captación), y quienes solicitan
préstamos (operaciones de crédito).
Existen algunas operaciones en que no está tan palpable este carácter de
mediación, ej. Oficinas de comisiones de confianza, además, de un bien raíz.
Ahora, los bancos se constituyen bajo una forma societaria, a saber, sociedad
anónima y de acuerdo a la Ley 18.046, los bancos son sociedades anónimas, aún
cuando desarrollen actividades civiles. Luego, de acuerdo al giro que se dedique
la sociedad, ésta será civil o comercial, pero, en el caso de la sociedad anónima,
éstas son siempre mercantiles por expresa disposición de la Ley. Así, el acto que
realice el cliente en el banco, será civil o comercial atendiendo ala teoría de lo
accesorio.
2) las Operaciones de Cambio: La palabra cambio puede tener dos acepciones,
a saber:
 en relación al contrato de cambio del Art. 620 del código de Comercio que
señala, “El contrato de cambio es una convención por la cual una de las partes se
obliga, mediante un valor prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la
otra parte o a su cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de
aquel en que se celebra la convención ” y;
 en relación al trueque o cambio de monedas.
Esta disposición se refiere al trueque, por lo tanto, para el cambista que cambia
monedas nacionales por extranjeras, la actividad de cambio será siempre
mercantil.
3) las Operaciones de Corretaje: De acuerdo al Art. 234 del código de Comercio

que señala, “ Hay tres especies de mandato comercial:
La comisión, el mandato de los factores y mancebos o dependientes de
comercio, La correduría... ”, así, uno de estos mandatos es la correduría. Ahora,
¿quiénes son corredores?, El Art. 48 del código de Comercio señala, “ Los
corredores son oficiales públicos instituidos por la ley para dispensar su mediación
asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus contratos ”, por lo
tanto, de esta definición se desprende una característica esencial, cual es, la
intermediación. Así, esta labor de intermediación trae aparejado que las
operaciones que éstos realizan tendiente a acercar a los comerciantes van a ser
siempre actos de comercio.
n° 12°: El Art. 3° n° 12 señala, “ Son actos de comercio, ya de parte de ambos

12° Las operaciones de bolsa ”. La Ley 18.045 sobre Mercado de Valores en su
artículo 38 define lo que se entiende por Bolsa de Valores, y de esta definición se
desprende su carácter de intermediación, así, la labor que se realice será siempre
mercantil; luego, para la persona que concurre a la Bolsa para transar sus valores,
el acto será civil o mercantil de acuerdo a la teoría de lo accesorio.
CAPÍTULO III
Los Comerciantes
LOS COMERCIANTES: LOS SUJETOS DEL DERECHO MERCANTIL
Habiendo ya analizado cuál es el objeto del derecho comercial, los actos de

comercio, negocios capaces de engendrar obligaciones mercantiles,
corresponde analizar quiénes son los sujetos de este derecho comercial, aquellos
que intervienen en el mundo de los negocios realizando actos de comercio:
1. El comerciante.
2. Los auxiliares del comercio: corredores y martilleros.
3. El establecimiento de comercio.
4. Sociedades.
LOS COMERCIANTES
Carácter real y objetivo del derecho mercantil.
Tradicionalmente se ha estimado que lo que fija el ámbito de aplicación del

derecho mercantil es el acto mismo, no los sujetos que intervienen en el acto de
comercio.
Si el acto es mercantil ello determinará la aplicación de las normas específicas del

derecho comercial, que son exorbitantes al derecho común. De tal manera la
mercantilidad sube del acto a las personas que intervienen.
Ello ha resultado de la interpretación de los Artículos 7 y 8 del Código de

Comercio.
7: Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del
comercio su profesión habitual.
8: No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero

queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto.
Sin perjuicio de lo anterior, en el estado actual de la legislación no puede

entenderse esto como una norma absoluta. Existen una serie de casos en que la
mercantilidad está dada por los sujetos que intervienen en la relación jurídica o
de negocios.
Así tenemos:
 No. 5 al 9 del Art, 3 establecen los actos de comercio de empresa.

Fábricas y manufacturas, empresas de transporte, de depósito de
mercaderías, empresas de espectáculos públicos y empresas de seguros
terrestres a prima son en sí actos de comercio, y los actos que ella realizan
pasarán a estar regidos por la legislación mercantil.
 Art. 1 Ley No. 18.046 sobre Sociedades Anónimas. La sociedad anónima es

siempre mercantil aún cuando se forme para la realización de negocios de
carácter civil. Los actos realizados por ella serán actos de comercio
formales, siempre mercantiles.
 Art. 2 Ley No. 19.857 sobre Empresas Individuales de Responsabilidad

Limitada. Es siempre comercial y está sometida al Código de Comercio
cualquiera que sea su objeto.
 Teoría de lo Accesorio. Si un acto es considerado aisladamente civil por su

naturaleza, pero está destinado a complementar accesoriamente las
operaciones de una industria comercial, pasa a ser mercantil.
En estos casos es el sujeto interviniente en la relación jurídica el que da al acto el

carácter de mercantil. La mercantilidad va del sujeto al acto no del acto al
sujeto.
Importancia de determinar la noción de comerciante.
1. Para determinar la profesión de comerciante.
Sin perjuicio de la disposición del Art. 8 del Código de Comercio en el sentido de

que el no comerciante que ejecuta accidentalmente un acto de comercio
queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos de dicho acto,
nuestro derecho mercantil establece ciertas obligaciones que son exigibles sólo
respecto de los comerciantes, entendidos estos como los que teniendo
capacidad para contratar hacen del comercio su profesión habitual.
Estas obligaciones son principalmente dos:
 Llevar contabilidad.
 Inscripción de ciertos documentos en el Registro de Comercio.
Aún cuando por aplicación del Art. 8 un no comerciante quede sujeto a las leyes
del comercio, estas obligaciones son únicamente aplicables a los comerciantes y
jamás le serán exigibles al no comerciante que cae dentro del ámbito de
aplicación del Artículo 8.
2. Para efectos probatorios.
La norma general del derecho común es que nadie puede preconstituirse prueba
a su propio favor. La norma está establecida en el Art. 1.704 del Código Civil:
“Los asientos, registros y papeles domésticos únicamente hace fe en contra de

quienes los han escrito o firmado, pero solo en aquello que aparezca con toda
claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la
parte que les fuere desfavorable.”
Los comerciantes hayan una norma más beneficiosa con respecto a los libros de
contabilidad. Art. 35 Código de Comercio.
“Los libros de comercio llevados en conformidad a lo dispuesto en el Artículo 31

hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre sí”.
Aun cuando sean documentos privados llevados únicamente por la parte que
quiere aprovecharse de ellos, los libros de los comerciantes hacen fe a favor de
ellos mismos, siempre y cuando:
 Hayan sido llevados con las formalidades que establece el Art. 31. (no
pueden tener alteraciones, borrados, asientos entre líneas,
encuadernación o foliatura alterada, etc.).
 Deben ser alegados como medios de prueba en causas agitadas entre

comerciantes.
3. Para los efectos de la capacidad.
Se acostumbra decir que es relevante determinar si una persona es o no

comerciante ya que el Código de Comercio establecería ciertas normas
especiales en cuanto a la capacidad para que una persona se desempeñe
como comerciante, alterando las normas que al respecto contiene la legislación
común.
4. Para los efectos de la quiebra.
La anterior legislación de quiebras llevaba adelante el proceso de quiebra a

través de la diferenciación del deudor comerciante y el deudor no comerciante.
La legislación de quiebras actualmente vigente, Ley No. 18.175, realiza este
proceso a través de la diferenciación entre deudor calificado y deudor no
calificado.
Deudor calificado es aquel a que se refiere el Art. 41 de la Ley de quiebras: El que

ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola (veremos al tratar
quiebras que esta definición no es lo más afortunada).
No cabe duda de que el deudor comerciante es un deudor calificado, y por lo

tanto está sujeto a normas más estrictas que el deudor no calificado:
 Art. 41. Debe solicitar su propia quiebra dentro de 15 días contados desde
que haya cesado en el pago de una obligación mercantil. Sanción:
presunción de quiebra culpable, se pierde el derecho de pedirle alimentos
a la masa.
 Art. 43 No. 1. Causal específica de declaratoria de quiebra cuando haya

cesado en el pago de una obligación mercantil con el solicitante, cuyo
título sea ejecutivo.
 Las Acciones revocatorias o paulianas son más estrictas respecto del

deudor calificado. En general no se requiere el fraude pauliano bilateral
(Art. 76 y siguientes Ley de Quiebras).
 Sólo la quiebra del deudor calificado entra al proceso de calificación

penal. Art. 218 Ley de Quiebras.
5. Para la aplicación de ciertos contratos como la Asociación o Cuentas en

Participación.
Concepto de Comerciante.
Art. 7 Código de Comercio.
“Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del
comercio su profesión habitual.”
REQUISITOS PARA SER COMERCIANTE:
A.- Los comerciantes deben ser personas, naturales o jurídicas.
B.- Capacidad para contratar.

En consecuencia, podemos afirmar que toda persona puede ser
comerciante, excepto aquellas que la Ley declara incapaces.
C.- Dedicación al Comercio.
D.- Sea Profesión Habitual.

Es la calidad de una persona resultante de la aplicación de su actividad de
una manera principal y habitual a una finalidad lucrativa.
De tal manera es esencial al concepto de profesión la finalidad de lucro.
 Profesiones mercantiles: Aquellas en que la actividad principal y habitual
son actos de comercio.
 Profesiones no mercantiles: Aquellas en que la actividad principal y
habitual son actos civiles. Ej. actividad minera, agrícola, etc.
E. Ejecución de la Actividad Mercantil a Nombre Propio.

La actividad mercantil que se realice debe ser realizada a nombre propio.
OBLIGACIONES DEL COMERCIANTE:
Llevar ciertos Libros de Contabilidad

 Inscribirse en Registros Especiales Determinados
 Inscribir ciertos Documentos en el Registro de Comercio
 Pagar Patente Comercial
Obligación de llevar ciertos Libros de Contabilidad:

De acuerdo al Art. 25 del Cód. de Comercio, todo comerciante está obligado a
llevar para su contabilidad y correspondencia, los siguientes libros.
1) El Libro Mayor (o de Cuentas Corrientes)

2) El Libro Diario
3) El Libro de Balances
4) El Libro Copiador de Cartas
1) Libro Mayor:
Se abrirán diferentes cuentas a las diversas personas con las cuales el
comerciante mantiene negocios (Ctas. Personales) y a los diferentes objetos
particulares que forman parte de su negocio (Ctas. Reales) llamadas también
Ctas de
Orden, que son el registro de valores recibidos transitoria o permanentemente.
2) Libro Diario:
Se asentaran en orden cronológico y día por día las operaciones
mercantiles que ejecute el comerciante expresando detalladamente el carácter
y circunstancias de cada una de ellas.
3) Libro de Balance o Inventario:

Tiene doble objeto. En primer lugar llevar el inventario de los bienes físicos
con valor de tasación (activo) y el segundo objeto es el balance anual que es un
resumen del activo y el pasivo, de las ganancias y pérdidas.
4) Libro Copiador de Cartas: En la práctica no existe ya que fue reemplazado por

el archivo de cartas.
Estos cuatro libros son obligatorios, sin embargo existen otros que son o tiene el
carácter de facultativos o auxiliares que son la base de la contabilidad ya que
sirven para confeccionar los libros obligatorios.
Dentro de los libros facultativos o auxiliares están:

- Libro de Caja
- Libro de Banco
- Libro de Obligaciones por Pagar
- Libro de Obligaciones por Cobrar
- Libro de Adquisiciones y Gastos
- Libro de Letras Descontadas
- Libro de Letras en Cobranzas
Requisitos que Deben Cumplir los libros de Contabilidad:
1) De acuerdo al Art. 26 del Cód. de Comercio, los libros deberán ser llevados en
lengua castellana.
2) Deben cumplir con los requisitos de timbraje, publicación y visación.
3) Exigencias tributarias respecto de los libros de contabilidad de acuerdo al Art.

16 del Cód. Tributario, es decir, los contribuyentes tienen la obligación de llevarlos
de acuerdo a la Ley que fiscaliza la autoridad administrativa (prácticas contables
generalmente aceptadas y que reflejan claramente el movimiento y resultado de
los negocios.
4) Regularidad externa de los libros de contabilidad. La Ley nada dice o exige

sobre el particular, no obstante en el Art. 31 del Cód. de Comercio, establece
ciertas prohibiciones a los comerciantes que tienden a resguardar la regularidad
externa de los libros de contabilidad.
Estas son:
a) Alternar en los asientos el orden, fecha de las operaciones descritas.
b) Dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a continuación de ellos.
c) Hacer interlineaciones, rasgaduras o enmiendas en los mismos asientos.
d) Borras los asientos o parte de ellos.
e) Arrancar hojas, alterar la encuadernación, foliatura y mutilar alguna parte de
los libros.
5) El secreto de la contabilidad, la contabilidad debe ser secreta con el objeto de

dejar en igualdad de condiciones a los comerciantes ya que siendo el estado o
reflejo de sus negocios no da ventajas y los protege de sus competidores.
Excepciones al Secreto de la Contabilidad:
La exhibición total de los libros de contabilidad procede en cuatro casos:

1º Sucesión Universal, se produce cuando fallece un comerciante y sus herederos
pueden solicitar la exhibición de los libros para la partición de los bienes.
2º Comunidad de Bienes, cuando ella existe el tribunal puede ordenar la
exhibición de los libros solo a favor de los condueños o dueños.
3º Liquidación de Sociedades Legales, sean estas mercantiles o civiles.
4º En caso de Quiebre de una Sociedad, tanto el síndico como el juez tienen el
deber de examinar los libros de contabilidad para examinar el estado del
negocio y para calificar la quiebra de fraudulenta o no.
La exhibición parcial procede en casos que en un juicio sea necesario el

conocimiento de determinados asientos contables.
Características de Exhibición:
Debe ser ordenado por el juez a petición de las partes interesadas y
obviamente se limita a la operación u operaciones contables que digan relación
con el juicio, se practica personalmente por el juez y en presencia del dueño del
libro y en el lugar donde normalmente se llevan los libros contables.
Requisitos que deben Cumplir los Libros de Contabilidad para tener valor
Probatorio:
1) Se debe tratar de un juicio entre Comerciantes.
2) Que se trate de una causa de comercio, es decir, estamos en presencia de ella
cuando se le aplica la legislación comercial.
3) Que los libros se lleven de acuerdo con el Art. 31 del Cód. de Comercio.
Resultado de la Prueba de los Libros de Contabilidad:

1) Frente a la hipotética situación que se enfrente en un juicio comercial
comerciante en que apoyen su valor probatorio en libros de contabilidad
llevados conformes a la Ley y en que en ambos libros hay acuerdos en lo que se
quiere probar, éstos hacen plena prueba en contra y a favor de cada
comerciante.
2) Si los libros de ambos comerciantes han sido llevados conforme a la Ley, pero
hay desacuerdo en cuanto a lo que manifiestan y quieren probar, como se trata
de medios probatorios igualmente fehacientes y contradictorios, su valor
probatorio se anula.
3) Frente a la situación que alguno de los comerciantes no haya llevado los libros
de contabilidad de acuerdo con las exigencias de la Ley, el que no ha cumplido
con los requisitos, no sólo sus libros carecen de valor probatorio, sino que además
queda entregado a lo que digan los libros del comerciante contrario.
Valor Probatorio de los Libros Facultativos o Auxiliares:

De acuerdo al Art. 4 del Cód. de Comercio, los libros auxiliares no hacen prueba
en un juicio independientemente de los libros obligatorios, pero si el dueño de
éstos los hubiese perdido sin su culpa, harán prueba aquellos libros con tal que
hayan sido llevados en regla.
Obligación de Inscribir Ciertos Documentos en el Registro de Comercio.

Documentos que Deben Inscribirse:
1) Las capitulaciones matrimoniales, el pacto de separación de bienes a que se
refiere el Art. 1723 del Cód. Civil, inventarios solemnes, testamentos, actos de
partición, sentencias de adjudicaciones, escrituras públicas de donación, venta,
permuta u otras de igual autenticidad que impongan al marido alguna
responsabilidad a favor de la mujer.
2) Las sentencias de divorcio o separación de bienes y de las liquidaciones
practicadas para determinar los espacios o cantidades que el marido deba
entregar o su mujer divorciada o separada de bienes.
3) Los documentos justificativos de los deberes del hijo o pupilo que está bajo la
potestad del padre, madre o guardador.
4) Las escrituras de sociedad sea esto colectiva, en comandita o anónima y de
las en que los socios nombraren gerente en la sociedad en liquidación.
5) Los poderes que los comerciantes otorgaron a sus factores o dependiente para
la administración de sus negocios.
Obligación de Inscribirse en Determinados Registros:

Registro Especiales:
De acuerdo al Art. 67 del Cód. Tributario se autoriza a la dirección regional
del SII para exigir a las personas que desarrollan ciertas actividades que se
inscriban en Registros Especiales, por ejemplo, el RUT, que se le exige a las
personas o sujetos susceptibles de impuestos, sean naturales o jurídicas.
Otro ejemplo es la Ley de Alcoholes en Art. 4 impone a los embotelladores
de vino y champaña, comerciantes al por mayor en vinos y licores, importadores
de licores, comerciantes del alcohol para el uso de bebidas, la obligación de
inscribirse en Registros Especiales de la Dirección del SII en el mes de enero de
cada año.
Obligación de Pagar Patente Municipal:

De acuerdo a la ley vigente de rentas municipales, el ejercicio de toda
profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra actividad lucrativo
estará sujeto a una contribución de Patente Municipal.
La Patente Municipal se determina por un período de doce meses, sobre la base
del capital propio de cada contribuyente.
Como se Determina el Capital Propio:

1) Se determina con el valor declarado por el valor declarado por el propio
interesado en la patente cuando se trata de actividades nuevas.
2) Se calcula también por el monto calculado en el balance al 31 de Dic
inmediatamente anterior a la fecha que debe pagarse a la Patente Municipal
En caso de sucursal, éstas pagan una patente municipal en proporción al número
de trabajadores y al monto de la contribución o patente municipal del
establecimiento principal.

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ESCUELA DE CONTADORES AUDITORES DE SANTIAGO

Carrera de Contador Auditor

Etapas del Derecho Comercial

Fuentes del Derecho Comercial

Ahora bien, tratándose de b) y c) puede haber discusión, ya que el derecho

a) Código de Comercio: En cuanto a su estructura se divide en:

b) Código Civil: El ya citado Art. 2° que señala, “ La costumbre no constituye

Diferencia de la Costumbre en materia Civil y Comercial

II) en materia de requisitos

a) Según Ley: Así lo señala el Art. 2° del CC, “ La costumbre no constituye

1) Costumbre General: Aquellas que se refieren a todo el territorio de la

2) Costumbre Especial: Aquella que se refiere a una determinada localidad, o

a) Costumbre Jurídica: Dentro de la clasificación es la más importante. Como

 Uniformidad: Los hechos que constituyen la Costumbre, deben ser análogos

 Generalidad en la aplicación: Los hechos que constituyen la Costumbre, deben

 La reiteración: Esto es que los hechos que constituyen la costumbre deben

Ahora Bien, se señaló como una diferencia de la Costumbre en materia comercial

LOS ACTOS DE COMERCIO

Art. 3°: Señala, “ Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya

Importancia de distinguir entre un acto Civil o Comercial

 No se toma en cuenta el monto de la obligación para efectos de admitir la

Art. 3°: Señala, “ Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya

I) en atención al criterio para determinar cuando se está ante un acto de

El Art. 3° señala en su encabezado que, “Son actos de comercio, ya de parte de

I) en atención al criterio para determinar cuando se está ante un acto de

Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos

El Art. 3° en su inciso 2° señala, ” Sin embargo, no son actos de comercio la

dejen de ser civiles y se transforman en comerciales, ej. Sociedades Anónimas,

n° 2°: Señala el Art. 3° n° 2° del código de Comercio que, “ Son actos de

El establecimiento de comercio, es básicamente una propiedad incorporal, ej.

Respecto de este numeral 2° del artículo 3° del código de Comercio, se señaló en

n° 3°: El Art. 3° n° 3° señala, “ Son actos de comercio, ya de parte de ambos

n° 4°: Señala el Art. 3° n° 4°, “ Son actos de comercio, ya de parte de ambos

determinar la naturaleza del acto de quien encarga el negocio, así si el comitente

b) Realizados por la empresa (Art. 3° numerales 5°, 6°, 7°, 8° y 9°).

 Otros establecimientos semejantes: Esto permite concluir que existen otras

n° 6°: Señala el Art. 3° n° 6° del código de Comercio, “ Son actos de comercio, ya

n° 7°: Señala el Art. 3° n° 7° del código de Comercio, “ Son actos de comercio, ya

mercaderías y, cuando se celebra un contrato de este tipo, se expide un

n° 8°: El Art. 3° n° 8° del código de Comercio señala, “ Son actos de comercio, ya

 Empresario: Es quien organiza un espectáculo a fin de entretener la gente, su

n° 9°: Señala el Art. 3° n° 9° del código de Comercio, “ Son actos de comercio, ya

al patrimonio de la compañía, esta obligación de asumir los riesgos, nace desde

n° 20: Señala el Art. 3° n° 20 del código de Comercio, “ Son actos de comercio, ya

c) Actos de comercio formales o per se (Art. 3° n° 10).

Ahora bien, no se puede concebir una operación, es decir, un acto jurídico

Conforme a estas menciones se puede llegar a una definición, así la Letra de

Personas que intervienen en las operaciones de Letra de Cambio

Operaciones que existen en la Letra de Cambio

b) Pagaré: Se reglamenta en la Ley 18.092. No se define qué es un Pagaré, pero,

La relación es absolutamente opuesta a la Letra de Cambio, ya que el Pagaré

Personas que intervienen en las operaciones del Pagaré

1) Suscriptor: Es aquella persona que en virtud de un acto jurídico unilateral y

2) Beneficiario: Es la persona a quien se le debe pagar por el suscriptor una

3) Avalista: Es la persona quien por un acto jurídico unilateral y formal llamado

Operaciones que existen en el Pagaré

c) Cheque: Se reglamenta en el DFL 707 sobre Ley de cuentas corrientes

Personas que intervienen en las operaciones del Cheque

1) el Girador o Librador: Es el cuenta correntista (el cliente), es quien dá la orden

2) el Librado: Sólo puede ser un Banco, el cual se obliga a pagar la orden de

Operaciones que existen en el Cheque

 el giro del Cheque, el girador dá orden de pago al Banco;

Ahora bien, el artículo 3° n° 10° del código de Comercio continua señalando, “

Ahora, el endoso dá seguridad y rapidez en la circulación del respectivo