CAPITULO PRIMERO: Los conceptos jurídicos fundamentales.

Introducción.

Cuando intentamos describir un ordenamiento jurídico, utilizamos una serie de

conceptos que son básicos, de manera tal que intentar esta descripción sin recurrir a ellos
nos llevará ciertamente al fracaso de ese empeño.

Cuántos y cuáles sean estos conceptos fundamentales es motivo de discordia

aunque mencionaremos a vía de ejemplo, aquellos que nos parece no despiertan mayores
controversias. Tales son los conceptos de sujetos de derecho (personalidad jurídica),
derecho subjetivo, responsabilidad, acto anti jurídico (delito), sanción, entre otros.

Estos conceptos jurídicos básicos o fundamentales son tales pues son utilizados en
casi todas las explicaciones que se desarrollan en las distintas ramas del derecho
diferenciándose así de otras expresiones que tienen un ámbito de aplicación o de uso más
restringido como “sociedad anónima” “fraude”, “matrimonio” etc.

Estudiaremos algunos de estos conceptos que nos parecen los más relevantes:

I.- La sanción.

Hemos dicho, siguiendo a Kelsen, que el elemento distintivo del derecho es la

sanción. Siendo así, parece relevante entonces determinar el significado del término
sanción.

La sanción es la consecuencia normativa del incumplimiento de una obligación. Es

una expresión del carácter coercible del derecho y en ese sentido la coercibilidad, es una
característica distintiva de la sanción jurídica y por lo mismo, no debe confundirse con la
aplicación efectiva de la fuerza, que denominamos coacción o coactividad. Cómo vimos
antes, existen otros sistema normativos que contemplan sanciones, pero que no tienen
esta característica.

Según el profesor Eduardo García Maynez la sanción se puede definir como la

consecuencia jurídica que el incumplimiento de un deber produce en relación con el
obligado. Este incumplimiento debe entenderse referido a un deber emanado de una
norma jurídica, sea una ley, una sentencia o un contrato.

Existen distintos tipos de sanciones en las distintas ramas del derecho. En otros
términos, la sanción no es un concepto exclusivo del derecho penal sino que se utiliza en
todos los ámbitos del derecho.

Nosotros analizaremos brevemente algunas de ellas atendiendo a la finalidad que

persiguen, teniendo presente que, todas tienen en común el hecho de que son la
consecuencias de algún tipo de incumplimiento o infracción, y que se pueden imponer al
obligado, aun contra su voluntad, es decir, por la fuerza.
 Según la finalidad que persigan las sanciones se pueden clasificar en el cumplimiento
forzado de una obligación, la indemnización de perjuicios y el castigo o pena.

a. Cumplimiento forzado de la obligación:

Según García Maynez consiste en obtener coactivamente la observancia de un

deber infringido.

En materia civil, el cumplimiento forzado se estudia a propósito de los efectos de

las obligaciones. El efecto propio de las mismas consiste en que deben cumplirse íntegra y
oportunamente. Si no se cumplen se incurre en incumplimiento o inejecución. Si el
cumplimiento se retarda, se incurre en mora. En estos casos, el acreedor se encuentra
facultado para solicitar el cumplimiento de la prestación o la indemnización de perjuicios
(aunque como se dijo, esta última con limitaciones) y para hacer efectivos los derechos
auxiliares.

El cumplimiento forzado, normalmente, se lleva a cabo mediante el juicio

ejecutivo. Éste es breve y compulsivo, se encuentra destinado, en lo fundamental, a
realizar bienes del deudor, o, a compelerlo a efectuar la prestación. Ello según se trate de
obligaciones de dar, hacer o no hacer. En las obligaciones de dar, debe distinguirse
también entre las de género y las de especie o cuerpo cierto.

El cumplimiento forzado persigue hacer efectiva la responsabilidad del deudor

sobre los bienes de su patrimonio. Es lo que se conoce como Derecho de prenda general,
que se encuentra establecido en el artículo 2465 del código civil, cuando expresa, “toda
obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los
bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente
los no embargables, designados en el artículo 1618”.

Por ejemplo, en el caso de una obligación de dar (de género), un banco presta una
cantidad de dinero a una persona, que se obliga a restituirla con intereses. Si llegado el
plazo fijado para el cumplimiento, el deudor no paga, el banco, en virtud de que esta
obligación consta, como normalmente ocurre, en un “título ejecutivo” (ver artículo 434
del código de procedimiento civil), procederá a solicitar al tribunal competente el
embargo y el retiro de especies o bienes del deudor, para su posterior remate. Con el
producto de éste se pagará del capital, intereses y costas (gastos en que incurre una
persona en un juicio).

Mario Cassarino en su “Manual de Derecho Procesal”, (tomo V, página 76),

consigna un concepto de lo que se entiende por título ejecutivo diciendo que es, “aquel
documento que da cuenta de un derecho indubitable, al cual la ley atribuye la suficiencia
necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la obligación que en él se contiene”.

Otro ejemplo, no ya de una obligación de dar sino que de una de hacer, de realizar
algo, como puede ser el caso de levantar una muralla, pintar un cuadro, etc. En este
supuesto, el procedimiento es distinto. Se encuentra señalado en el artículo 1553 código
civil. Conforme al cual se debe actuar del modo que ahora pasa a indicarse. En primer
lugar, se pueden pedir apremios contra el deudor para que ejecute el hecho convenido. En
segundo término, es posible solicitar que se autorice al acreedor para hacerlo ejecutar por
un tercero a expensas del deudor. En tercer lugar, se puede solicitar que el deudor
indemnice los perjuicios resultantes al acreedor del no cumplimiento de la obligación.

En lo que respecta a la ejecución forzada de las obligaciones de no hacer la norma

básica se encuentra en el artículo 1.555 del código civil. Sobre este particular en su inciso
primero expresa: “Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar
perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho”. En el evento de
poder deshacerse lo hecho, y fuere procedente, ello se llevará a cabo a expensas del
deudor que incumple.

b.- Indemnización de perjuicios:

A.- Generalidades.- Esta es la segunda finalidad que puede perseguir la sanción. No

siempre es posible, en el caso de incumplimiento, hacer cumplir forzadamente la
obligación no ejecutada. Por ejemplo, supongamos que un deudor se obligó a entregar el
caballo “Bucéfalo” (como especie o cuerpo cierto), pero ocurre que éste se muere antes
de la entrega por culpa de ese deudor. En este supuesto es imposible llevar a cabo el
cumplimiento de la obligación convenida, cual es la entrega de “Bucéfalo”. Ante ello, se
puede pedir, como un derecho subsidiario, la correspondiente indemnización de
perjuicios.

Así entonces, por regla general, la indemnización de perjuicios es un derecho

subsidiario del acreedor, para el caso que la obligación no pueda hacerse cumplir
forzadamente. Decimos por regla general, porque hay casos, principalmente, aunque no
exclusivamente, en el evento de la indemnización de perjuicios moratoria, en que se
puede solicitar conjuntamente el cumplimiento forzado y la indemnización. En aras de la
necesaria brevedad que en nuestro curso de carácter introductorio debe tener la
exposición de esta materia, de suyo extensa e importante, no entraremos en mayores
detalles. En lo que sigue, nos limitaremos, sucintamente, a dar un concepto de lo que se
entiende por perjuicios, por indemnización de perjuicios y a formular una clasificación de
ambos.

Daremos, en primer lugar, un concepto de lo que se entiende por perjuicios.

Nuestra legislación hace sinónimos los términos daño y perjuicio. La definición tradicional
señala que es “todo detrimento o menoscabo que sufre un sujeto de Derecho en su
patrimonio o en su persona física o moral”.

La indemnización de perjuicios para Alessandri y Somarriva, es “el Derecho que tiene el

acreedor con respecto al deudor para que éste le pague la cantidad de dinero equivalente
a lo que le habría valido el cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación”.
 La indemnización de perjuicios implica una sanción para el deudor que ha obrado
con dolo o negligencia. Recoge un principio del Derecho, según el cual quien ocasiona un
daño a otro, dolosa o culpablemente, debe repararlo. Así lo expresa el artículo 2329 del
código civil: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de
otra persona, debe ser reparado por ésta”. Para que proceda la indemnización a que nos
estamos refiriendo, es necesario que concurran los requisitos que pasamos a señalar:

a) Incumplimiento o mora del deudor.

b) Perjuicio del acreedor.

c) Relación de causalidad entre el incumplimiento, o retardo, y los perjuicios.

d) Imputabilidad, por dolo o culpa, del deudor

e) Que no concurra una causal de exención de responsabilidad.

B.- Clasificaciones de la indemnización de perjuicios y de los perjuicios.-

La clasificación más importante de la indemnización de perjuicios, es la que

distingue entre indemnización de perjuicios compensatoria y moratoria. Obviamente, se la
puede clasificar también considerando el respectivo tipo de perjuicios que se trata de
indemnizar. Por ejemplo, indemnización de perjuicios proveniente de un daño material o
de un daño moral, o, indemnización de perjuicios por daño emergente o por lucro
cesante, o, indemnización proveniente de un daño derivado de responsabilidad
contractual o derivado de una responsabilidad extracontractual. La indemnización de
perjuicios compensatoria es aquella que procede para el caso en que existe
incumplimiento de la obligación, sea total o parcial. Consiste en el derecho que tiene el
acreedor para que se le repare el perjuicio que le reportó tal incumplimiento. La
indemnización de perjuicios moratoria, procede en el caso en que hubo mora, es decir
retardo, en el cumplimiento de la obligación. Consiste en el derecho que tiene el acreedor
para que se le repare el daño causado por ese retardo.

Es importante también tener presente las distintas clasificaciones que se hacen de

los perjuicios. Ello, entre otras finalidades, en orden a determinar qué perjuicios se
indemnizan y para llevar a cabo la avaluación de los mismos. Así, es posible distinguir
entre:

a) Daño material y daño moral. El primero es el menoscabo que experimenta el

patrimonio de una persona como consecuencia del incumplimiento de una obligación. El
daño moral, en cambio, no afecta al patrimonio sino a la psiquis de la persona. Consiste en
la aflicción o sufrimiento que experimenta debido a la acción de un tercero. Como por
ejemplo si a un padre en un accidente de tránsito le matan a un hijo, sin duda que se le
produce un sufrimiento fuerte. Otro ejemplo, si a una persona, intencionalmente, le
destruyen los muebles de su casa que antes pertenecieron a su abuelo, en este caso junto
con el valor económico o material de tales muebles, ellos poseen además un valor
afectivo, por lo cual esa destrucción le produce a su dueño también un daño moral. En
situaciones como estas, en que se da un daño moral, hoy se entiende que procede una
indemnización.

No resultó fácil para los juristas llegar a la conclusión de que el daño moral, o si se
quiere el sufrimiento psicológico, debe ser indemnizado por quien lo causa. Se
argumentaba en su contra que el sufrimiento espiritual de una persona no tiene un
equivalente económico, por tanto, no hay un monto en dinero que pueda equipararlo o
aproximársele.

Asimismo se decía que es muy difícil de probar y de avaluar. En la actualidad no se

piensa de este modo, pues se sostiene que si bien el sufrimiento espiritual no es
equiparable a una cierta cantidad de dinero o bienes materiales, la indemnización en
parte atenúa el mal causado. En Chile se aceptó primero la indemnización por daño moral
en el ámbito de la responsabilidad extracontractual (por delito y cuasidelito civil) y,
posteriormente, en el ámbito de la responsabilidad contractual, por ejemplo, por el
incumplimiento de las obligaciones que emanan de un contrato. Por último, hay que
advertir que, si es procedente, puede solicitarse conjuntamente la indemnización por
daño moral y por daño material.

b) Daño emergente y lucro cesante. Esta es una clasificación que generalmente se

efectúa dentro de los daños materiales, encontrándose recogida en el artículo 1556 del
código civil, el cual dispone que ambos deben indemnizarse. Al respecto se sostiene que el
daño emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio de una
persona. El lucro cesante consiste en la utilidad que se deja de percibir por el
incumplimiento o por el cumplimiento tardío de la obligación.

Para ilustrar estos conceptos, podemos colocar el ejemplo del taxista a quien le
chocan su automóvil rompiéndole el parabrisas y dos puertas. El daño emergente en este
caso se encuentra en el costo que le significa reparar, o reponer, el parabrisas y las dos
puertas. El lucro cesante se halla en la utilidad que dejó de percibir el taxista durante el
tiempo, supongamos 15 días, en no pudo trabajar el vehículo por encontrarse paralizado y
en reparaciones. Generalmente, es mucho más fácil probar el daño emergente que el
lucro cesante, asimismo, es más sencillo avaluar los perjuicios resultantes del primero
antes que del segundo.

c) Perjuicios ciertos y eventuales. Por regla general se indemnizan sólo los ciertos.

d) Perjuicios directos e indirectos. Por regla general se indemnizan sólo los

directos.

e) Perjuicios previstos e imprevistos. La regla general es que se indemnicen sólo los

previstos, salvo que exista dolo o culpa grave de parte de quien causó el perjuicio.

f) Perjuicios provenientes de una responsabilidad contractual y perjuicios

provenientes de una responsabilidad extracontractual. La responsabilidad civil contractual
supone la existencia de un vínculo jurídico previo, por ejemplo un contrato, que da
nacimiento a una obligación, la cual, como se dijo, debe ser cumplida íntegra y
oportunamente por quien la contrae. De no cumplirse de la manera recién señalada, se da
lugar al cumplimiento forzado o a la indemnización de perjuicios en los términos ya
expuestos.

La responsabilidad civil extracontractual, que se suele denominar también delictual

o aquiliana, se origina en un hecho ilícito, en un delito o cuasidelito civil. De él surge la
obligación, dando así origen al vínculo jurídico que hace responsable a quien causó el
daño de indemnizarlo (artículo 2314 del código civil). Por ejemplo, si alguien conduciendo
imprudentemente su vehículo derriba el cerco del jardín del vecino, se encuentra obligado
a reparar el daño causado. Aquí es importante tener presente las nociones de delito y
cuasidelito civil, las que si bien tienen ciertos elementos en común con las de delito y
cuasidelito en materia penal, no son coincidentes. El delito y el cuasidelito civil son hechos
ilícitos que causan daño. Si ese hecho ilícito se comete con dolo, es decir, con la intención
de dañar, constituye un delito. Si se comete con culpa, constituye un cuasidelito.

C.- Avaluación de los perjuicios.- Por último, en lo que respecta a la avaluación de

los perjuicios, diremos únicamente que hay tres formas de realizarla. Ellas son la
avaluación judicial, la avaluación legal y la avaluación convencional. La que opera en la
práctica en la mayoría de los casos es la avaluación judicial, pues la legal procede sólo
respecto de las obligaciones de dinero y la convencional supone un acuerdo entre las
parte, que no siempre es fácil de lograr.

c.- El castigo o pena

A.- El castigo, que opera en el ámbito del Derecho penal, es otra de las finalidades
que persigue la sanción. El castigo o pena se impone a un sujeto en el caso de la comisión
de un delito. Nuestro Derecho positivo define lo que entiende por delito en el artículo 1°
del código penal. Nos dice que es “Toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”.
Otra definición es la que tradicionalmente viene formulando la doctrina. Según ella, delito
“es una acción u omisión típica, antijurídica y culpable”. Ambas definiciones, en lo
fundamental, expresan lo mismo, pero la doctrinaria tiene la ventaja de explicitar todos
los elementos del delito de una manera clara y precisa. La legal, en cambio, requiere de
una labor de interpretación bastante más ardua en orden a lograr esa precisión. Por este
motivo, nos limitaremos sólo a analizar brevemente la definición doctrinaria. Pasemos a
examinar entonces, los elementos de esta definición:

En primer término, para que haya delito debe existir una acción (en sentido
amplio), un cierto comportamiento humano, que puede ser también una omisión,
destinado a conseguir un resultado, cual es el hecho delictivo. Es relativamente sencillo
colocar ejemplos de acciones, propiamente tales, constitutivas de delito, como es el caso
de matar a otra persona o de sustraerle sin su consentimiento el dinero que porta en un
bolsillo. Algo más complejo y discutible resulta dar ejemplos de casos en que se comete
un delito por omisión, por no realizar una determinada conducta o actividad. Mucho se ha
discutido en el campo de la doctrina penal acerca de la naturaleza de los delitos de
omisión, sobre todo en cuanto a precisar en qué consiste ella. Sin entrar en detalles,
diremos que, para algunos, en el concepto amplio de acción se encuentra incluido
también el de omisión, en cuanto ésta en ciertos casos produce también un resultado. Por
ejemplo, el médico que no le suministra al paciente la medicina, a consecuencia de lo cual
fallece. Pero se agrega que no cualquiera omisión que produzca un resultado dañino o
rechazable es constitutiva de delito. No se trata, por tanto, de un simple no hacer, sino
que hay omisión, en el sentido que estamos considerando, cuando se tiene el deber
jurídico de hacer algo impuesto por una norma con trascendencia penal, pero esa acción
no se realiza, produciéndose un resultado que daña un bien jurídico protegido, como es el
caso de la vida o la propiedad de otro. En el código penal chileno es posible encontrar
diversos casos en que se describen delitos por omisión, como por ejemplo ocurre en el
inciso primero del artículo 237, al disponer que “El empleado público que, debiendo hacer
un pago como tenedor de fondos del Estado, rehusare hacerlo sin causa bastante, sufrirá
la pena de suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio”.

Pero para que haya delito no es suficiente la sola acción, aunque la misma pueda
ser muy dañina o perjudicial a otro. Se requiere además que dicha acción sea típica. Esto
significa que, tal acción debe hallarse descrita en la ley como delito. Es lo que se denomina
tipo penal. Al respecto conviene recordar que, no hay otros delitos sino aquellos
establecidos o descritos como tales en la ley.

Que sea antijurídica significa que la acción típica (o descrita en la ley), no se

encuentra autorizada o justificada por el Derecho. Puede ocurrir que una acción sea típica,
es decir, que se encuentre descrita en la ley, pero no obstante ello no sea delito, ya que la
misma ley la autoriza o justifica en ciertos casos o circunstancias. Uno de tales casos es,
entre otros, el de la legítima defensa. Por ejemplo si una persona mata a otra, realiza una
acción típica, pero no es antijurídica cuando la lleva a cabo en defensa propia, en legítima
defensa. Por ello no es delito. Estas causales de justificación, en el ordenamiento jurídico
chileno se encuentran en el art. 10 del código penal, números 4, 5, 6, 7, 10 y 12.

Por último, la acción típica y antijurídica para constituir delito debe ser además
culpable, desde un punto de vista penal. A este respecto debemos advertir que la noción
de culpa en el campo del derecho penal, no es exactamente coincidente con el concepto
de culpa que se emplea en el ámbito del Derecho civil y del Derecho privado en general.
La culpabilidad es la reprochabilidad del hecho típico y antijurídico, fundada en que su
autor lo ejecutó no obstante que, en la situación concreta, podía someterse a los
mandatos y prohibiciones del Derecho. La culpabilidad se relaciona estrechamente con el
concepto de imputabilidad, esto es la capacidad de conocer lo injusto del actuar y de
determinarse conforme a ese conocimiento. Dicho de otro modo, la imputabilidad es la
capacidad de culpabilidad.

Hay algunas personas que son inimputables, estando por ello exentas de
responsabilidad penal. Respecto a los casos de inimputabilidad contemplados en la
legislación chilena, debe decirse que algunos encuentran su origen o fundamento en un
trastorno mental. Así es inimputable el loco o demente (artículo 10 número1°). Otros, lo
encuentran en el hecho de no haberse alcanzado una edad suficiente para ser
considerado imputable, de este modo son inimputables de acuerdo a las reformas
introducidas por la ley 20.084, publicada en el Diario Oficial el 5 de diciembre de 2005, los
menores de 14 años. Los mayores de 14 y menores de 18, tienen lo que podemos llamar
una situación especial de responsabilidad que en buena medida atenúa las penas,
contempla formas más benignas de cumplirlas, disminuye los plazos de prescripción,
establece medidas de reinserción y educación, etc. Los mayores de 18 años se encuentran
sujetos a las reglas generales de responsabilidad penal. La mencionada ley 20.084, se
conoce bajo el nombre de ley de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la
ley penal, o más frecuentemente por ley de responsabilidad penal juvenil.

Junto con las circunstancias eximentes de responsabilidad penal, a que

anteriormente hemos hecho referencia, existen otras que la modifican. Dentro de estas
circunstancias modificatorias de responsabilidad penal hay algunas que la atenúan, otras
que la agravan y otras que, dependiendo de la situación, la pueden atenuar o agravar. A
estas últimas se las denomina mixtas. El código penal trata de las atenuantes en su
artículo 11, de las agravantes en el 12 y de las mixtas en el 13.

Para concluir, daremos un concepto de pena propuesto por el jurista español

Eugenio Cuello Calón, para quien “la pena es el sufrimiento impuesto por el Estado en la
ejecución de una sentencia al culpable de una infracción penal”. Varias consideraciones
pueden formularse sobre esta definición. Una muy importante nos dice que la pena o
castigo, en el ámbito del Derecho penal, sólo puede imponerse mediante una sentencia
judicial. La que es dictada por un tribunal competente, y de acuerdo a un procedimiento
establecido en la ley, como consecuencia de la comisión de un delito. De tal modo que si
se impone un sufrimiento o apremio sin que se cumpla con los requisitos recién
señalados, no estamos exactamente ante una pena, en el sentido jurídico de la expresión,
sino que más bien nos encontramos ante apremios ilegítimos absolutamente
injustificados y contrarios al Derecho. Por ejemplo, si la policía maltrata a un detenido nos
encontramos ante estos apremios ilegítimos. Los apremios injustificados e ilegítimos
tienen que ser evitados, pues no se pueden prevenir, reprimir o castigar los delitos, sino
en la forma que la ley establece y no en otra.

B.- El castigo y su justificación. ¿Por qué el Estado puede imponer penas? Y ¿cuál es la
finalidad que persigue? Este es un tema propio de la filosofía del derecho y se han
planteado al respecto dos corrientes fundamentales, una utilitarista y otra retribucionista.

Filosofía Utilitarista: el bien se define como “la mayor felicidad para el mayor
número posible de personas”. Desde esta perspectiva el castigo se justifica para dar
seguridad a la mayoría y llegar a ser de este modo más feliz o para maximizar la
protección de los derechos o ambos a la vez.

Esta justificación se traduce en la práctica en que el castigo tiene por finalidad

prevenir los delitos. Se espera que al atribuir una pena a una conducta las personas se
abstengan de cometerla. Se parte de la base que para el caso de que el delito
efectivamente se cometa, el mal causado no se puede reparar, pero, si se pueden evitar
delitos futuros.

En primer lugar, porque la experiencia de sufrir un castigo puede influir en el

delincuente para que evite en el futuro cometer otros crímenes.

En segundo lugar el castigo puede servir como un ejemplo para que otros
eventuales delincuentes tomen notas de las consecuencias que les pueden acarrear el
delinquir.

En tercer lugar la aplicación de la pena puede brindar al Estado la posibilidad de

rehabilitar al delincuente. Esta prevención se hace tan efectiva como sea posible mientras
no signifique prácticas indeseables, desde el punto de vista utilitario, como seria, por
ejemplo, causar al delincuente más daño de lo que él le causó a la sociedad.

Doctrina del Retribucionismo: Uno de los principales exponentes de esta doctrina

es Kant, quien sostiene que el hombre debe ser siempre tratado como un fin, no como un
medio. Lo que hace que el utilitarismo es precisamente tratar al hombre como un medio
para poder prevenir otros delitos, poniendo al delincuente como un ejemplo ante la
sociedad.

Según Kant el que ha causado un mal es merecedor de un castigo, debiendo sufrir

un mal semejante al que ha provocado. Esto no significa que el retribucionismo busque
venganza, sino que se trata de una reacción del derecho frente a los ataques de que es
objeto. El retribucionismo no busca un castigo socialmente útil, sino el castigo justo, el
castigo que el criminal merece y que tiene derecho a recibir.

Esto último es fundamental pues la pena justa constituye un límite a la potestad

punitiva del Estado. El criminal tiene derecho a que se le imponga una pena justa y no una
mayor, por mucho que una mayor pueda tener mejores efectos preventivos. Esto es una
consecuencia de la premisa de que los hombres deben ser considerados como iguales.

Esta doctrina supone la libertad del hombre, pues, sólo puede hacerse merecedor
de una pena quien actúa libremente.

Esta doctrina ha sido criticada diciendo que es prácticamente imposible determinar

la pena justa y lo único que puede afirmarse, es que mientras más grave es el daño más
grave debe ser la pena.

III.- La Responsabilidad:

Se puede definir genéricamente como deuda, como obligación de reparar y

satisfacer por sí o por otro a consecuencia de un delito o cuasi delito civil o penal, de una
falta, de otra causa legal.

Como la mayoría de las expresiones que utiliza la ciencia del derecho, la

responsabilidad puede entenderse en varios sentidos.
 Hart, citado por Nino, lo ilustra cuando un relato imaginario “Cómo capitán de un
barco X era responsable por la seguridad de sus pasajeros y carga. Pero, en su último viaje
se embriagaba todas las noches y fue responsable de la pérdida del barco con todo lo que
llevaba. Se rumoreaba que estaba loco, pero los médicos lo encontraron responsable de
sus acciones. Durante el viaje X se comportó muy irresponsablemente y varios incidentes
que tuvo en su carrera demostraron que no era una persona responsable. El capitán
siempre sostuvo que fueron las tormentas excepcionales las responsables de la pérdida
del barco, pero en un proceso judicial que se le siguió fue encontrado responsable por la
pérdida de vidas y bienes. Todavía vive y es moralmente responsable de la muerte de
muchas mujeres y niños”.

De este párrafo se pueden distinguir cuatro sentidos de la expresión

responsabilidad:

1.- Responsabilidad como obligación a funciones derivadas de un cierto cargo,

relación o papel. Se usa en este sentido la expresión responsabilidad, cuando se dice por
ejemplo, “el capitán del barco es el responsable por la seguridad de sus pasajeros”

De este modo, se usa la expresión responsabilidad para designar aquellas

obligaciones que tiene una persona en virtud de un rol o cargo.

2.- En segundo lugar, responsabilidad como sinónimo de factor causal, cuando se

dice por ejemplo, “el capitán fue responsable de la pérdida del buque o que él sostenía
que la tormenta fue la responsable o cuando se dice “el terremoto fue el responsable de
que se cayera mi casa”. La expresión responsabilidad indica aquí que un acto o fenómeno
que es causa de algún evento y se emplea tanto para referirse a individuos, cosas o
procesos.

3.- Responsabilidad como capacidad o estado mental: En este sentido se utiliza

cuando decimos por ejemplo “aunque se pensó que estaba loco, los médicos lo
encontraron responsable de sus actos”. Aquí se usa la expresión responsabilidad para
expresar que se trata de un individuo totalmente capaz, o como se dice en derecho penal
“imputable”. Para el derecho el individuo es imputable cuando tiene la posibilidad de
elegir sus actos y comprender el valor de aquellos desde el punto de vista ético.

También se puede usar la expresión responsabilidad en un sentido vinculado a

este, pero diferente, como cuando se dice “el capitán se comportó irresponsablemente”
aludiendo a su falta de diligencia o comportamiento negligente. La negligencia es
considerada por muchos juristas como un estado mental que consiste en no prever las
consecuencias de los propios actos, pudiendo hacerlo.

4.- Responsabilidad como sinónimo de punible o moralmente reprochable, como

cuando se dice por ejemplo, “el capitán fue hallado responsable por la pérdida de vidas” y
que además es moralmente responsable. Responsabilidad aquí, significa que el agente es
acreedor de una pena o un reproche moral. De este último sentido puede decirse que es
el más amplio o comprensivo, porque su uso supone que se han verificado las condiciones
que designan los restantes sentidos. Es en este sentido que Kelsen utiliza la expresión
responsabilidad.

Según su teoría pura del derecho, un individuo es responsable cuando es

susceptible de ser sancionado, independientemente de que haya cometido un acto
antijurídico o de que efectivamente se le aplique la sanción-.

Clasificación de la Responsabilidad

Kelsen clasifica la responsabilidad en base a distintos criterios:

1- Responsabilidad Directa e Indirecta: un individuo es responsable en forma directa

cuando es sancionado como consecuencia de un acto ejecutado por el mismo, es decir, el
sujeto que comete el acto antijurídico es el mismo que es objeto de la sanción.

Por su parte, un individuo es responsable en forma indirecta cuando es susceptible

de ser sancionado por la conducta o hecho de un tercero. Este tipo de responsabilidad
indirecta era común en el derecho primitivo, incluso en el derecho penal. En el Derecho
Penal contemporáneo sólo se admite la responsabilidad directa y la responsabilidad
indirecta sólo subsiste en el Derecho Civil, en un número limitado de casos. Por ejemplo,
el Art. 2320 del Código Civil establece que toda persona es responsable no solo de sus
propias acciones sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado, así el padre y a
falta de este, la madre es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la
misma casa. El Art. 2322 se refiere a la responsabilidad de los amos por la conducta de sus
criados o sirvientes, etc. (Sólo la responsabilidad civil puede ser indirecta)

2- Responsabilidad Subjetiva o por culpa y Responsabilidad Objetiva o por resultado:

Hay responsabilidad subjetiva cuando se requiere para que la sanción sea aplicable que el
sujeto haya querido o al menos previsto el resultado de su conducta antijurídica. Este tipo
de responsabilidad admite diversos grados:

a.- el primero cuando se exige cometer el acto antijurídico con intención maliciosa,
es decir, con la intención de causar daño, como cuando se mata por venganza.

b.- Un segundo grado se da cuando el acto antijurídico se comete sin la intención

de causar daño pero previendo o pudiendo prever un resultado desfavorable.

Por otra parte hay responsabilidad objetiva cuando un individuo es susceptible a

ser sancionado independientemente de que haya querido o previsto el resultado del acto
antijurídico.

En el Derecho Penal se admite en principio sólo la responsabilidad subjetiva,

aunque en ciertos casos se admiten algunas formas de responsabilidad objetiva. En el
Derecho Civil se admiten ambas clases de responsabilidad. Respecto de la responsabilidad
subjetiva no hay ninguna duda y respecto de la responsabilidad objetiva el propio código
civil contempla algunos casos y existen también en otras leyes.
IV) El deber jurídico.

A.- Concepto y clasificación

El deber jurídico en la obligación impuesta por una norma jurídica, de observar una
cierta conducta. Como vemos, implica la idea de vínculo o sujeción de un sujeto, y se
concreta en la exigencia de realizar u omitir una acción. Esa exigencia es formulada por
una norma emitida por una autoridad jurídica. Sin autoridad no hay exigencia y sin
exigencia, no hay deber jurídico.

Los deberes jurídicos se pueden clasificar en deberes jurídicos de conducta,

deberes jurídicos de decisión y deberes jurídicos de ejecución.

El deber jurídico de conducta es la exigencia dirigida a una persona para que

acomode sus actos a dicha exigencia. Esa conducta puede ser una acción u omisión.
Ejemplo: el arrendatario debe pagar mensualmente al arrendador la renta de
arrendamiento.

Deber jurídico de decisión es la exigencia dirigida a un órgano (individual o

colegiado) para que decida algo, fundamentalmente para que emita una norma o una
orden. Así, el Congreso tiene el deber jurídico de legislar, y legislar supone decidir el
contenido de las leyes.

Por último, un deber jurídico de ejecución es la exigencia dirigida a órganos de

ejecución cuya tarea consiste en llevar a cabo lo ordenado por los órganos decisiones. Por
ejemplo, la policía que detiene a un individuo por haberlo ordenado así el juez.

El ordenamiento jurídico, por lo general, formula las normas que imponen deberes
enlazándolas entre sí. De tal modo que quien incumple una norma de conducta es objeto
de una norma de decisión impositiva de una sanción dirigida a un órgano de ejecución, el
cual tiene el deber de llevar a efecto la sanción si el sujeto no cumple sentencia de forma
voluntaria (Robles, Gregorio: Teoría Comunicacional de Derecho, T. I, P. 461-463 y ss).

La concepción tradicional del deber jurídico destaca el carácter coactivo de éste, y

lo pretende diferenciar así del deber moral, que carecería de dicho carácter. Sin embargo,
una atenta mirada a los ordenamientos jurídicos demuestra que éstos, en ocasiones,
establecen deberes sin que a la vez prevean sanciones para el caso de infracción. Dichos
deberes ¿dejan de tener carácter jurídico por el hecho de que no se han previsto las
sanciones oportunas para el caso de que sean incumplidos? Nosotros estimamos que no.
En efecto, una cosa es que el deber jurídico exista en un ordenamiento determinado, y
otra que se prevea una sanción para el infractor. En efecto, cuando el legislador prevé una
sanción para el caso de incumplimiento de la infracción de un deber, lo que pretende es
reforzar la motivación psicológica de los destinatarios de las normas, está transmitiendo la
idea de que se trata de un deber fuerte. En caso contrario, simplemente estaremos en
presencia de un deber jurídico débil, lo cual no quiere decir que, llegado el caso, su
infracción no pueda tener alguna consecuencia de derecho para quien lo incumpla
(Robles, Gregorio: Teoría Comunicacional de Derecho, T. I, P. 464 y ss).

B.- Obligación moral y obligación jurídica:

La separación entre la moral y el derecho: ¿Qué diferencia existe entre las

obligaciones jurídicas y las morales? La idea de que el derecho es distinto de la moral, es
una adquisición definitiva del positivismo jurídico, esta forma de pensar difundida en el
mundo moderno, no ha sido siempre obvia y ni siquiera hoy lo es. El núcleo central de la
doctrina de la separación entre derecho y moral consta de múltiples tesis:

1. Primera tesis: el derecho ideal o natural es algo distinto del derecho real o positivo,
la palabra derecho es apropiada para las normas legisladas, no para las morales.

2. Segunda tesis: no es necesario realizar valoraciones morales para identificar el

derecho positivo.

3. Tercera tesis: solo el derecho positivo, es susceptible de conocimiento; el derecho

natural son fruto de valoraciones (ético-políticas), y no de conocimiento.

4. Cuarta tesis: una cosa es conocer el derecho y otra tomar posición acerca de él,
esto es, valorarlo de un punto de vista moral.

5. Quinta tesis: el derecho no es justo por el solo hecho de ser derecho positivo, no
hay obligación moral de obedecer el derecho si no se valora como justo (Guastini,
Ricardo, Distinguiendo)

A partir de estas consideraciones, podemos señalar que el deber jurídico, tiene un

carácter autónomo e independiente respecto del deber moral. Esto implica que sólo
puede haber un deber jurídico allá donde el ordenamiento jurídico lo establezca. Que sea
independiente, significa que el deber jurídico existe al margen de su correspondencia o no
con un deber moral, y que sea autónomo, supone que lo que justifica su existencia es la
existencia del derecho como medio indispensable para ordenar la vida social.

Lo anterior no implica que en ciertas circunstancias no puedan surgir conflictos entre

ambos deberes. Esta posibilidad nos lleva a preguntarnos lo siguiente: si derecho y moral
constituyen órdenes normativos independientes ¿existen casos en que esté justificado
moralmente no cumplir con nuestros deberes jurídicos? Históricamente han existido
algunas instituciones que han representado la posibilidad de manifestar la desobediencia
a las normas jurídicas o al derecho. Presentaremos brevemente tres de ellas.

1.- El derecho de resistencia. La defensa de la comunidad y la justicia: el tiranicidio.

Es la formulación doctrinal más antigua de la desobediencia al derecho. Sus

orígenes se remontan a la escolástica medieval, principalmente con Tomás de Aquino
(Sobre el régimen de los príncipes) donde planteó su teoría del tiranicidio que le significó
luego la excomunión por el Concilia de Constanza de 1214.
 Para este autor, la tiranía atraviesa las distinciones entre el gobierno de uno, unos
pocos, o muchos. La tiranía es el gobierno en interés de la persona o personas
gobernantes, y no en interés, sino a costa de, el bien de toda la comunidad. Eso, a su vez,
implica que los tiranos tratan a sus conciudadanos y a otros como un amo trata a un
esclavo: como alguien usado para el beneficio del amo. Para Tomás de Aquino, las leyes
del tirano, debido a que no favorecen el bien común de la comunidad política y sus
miembros, son más una perversión de ley que leyes en el sentido absoluto del término.
Por esta razón, sostiene que, la persona tiene derecho a tratar las leyes, sentencias y
directrices del tirano como si tuvieran, en la conciencia, el mismo estatus que las
demandas de un bandido, excepto en los casos en que la desobediencia de uno pudiera
tener efectos colaterales (riesgos) que la persona no está obligada a aceptar o que no
debiera ocasionar (ruptura de la legalidad y el orden) (Finnis, John, Tomás de Aquino,
Teoría Moral, Política y Jurídica, p. 370).

Por este motivo, Tomás de Aquino defiende la licitud de la resistencia a las

disposiciones injustas de los príncipes, ya que si tales normas son injustas no tienen
entonces el valor de normas de derecho. Esta resistencia adoptaría el grado y alcance que
impusieran las circunstancias, desde la resistencia débil y cautelosa hasta la oposición
directa, incluyendo en los casos extremos la deposición y la muerte del tirano (de ahí que
la forma más radical de la tesis se llame tiranicidio).

Los planteamientos del aquinate fueron desarrollados ampliamente por los

teólogos de la segunda escolástica o escolástica española. Casi todos los juristas de esta
escuela se plantearon de una manera más o menos exigente las condiciones del ejercicio
de la resistencia a las leyes injustas. Como principio general distinguieron distintas formas
de ejercicio de la desobediencia a las leyes en función de la gravedad de las circunstancias
provocada por las injusticias del tirano –resistencia pasiva o activa, según los casos, con
una diversidad de medios apropiados a los hechos- y de los títulos del príncipe tirano –
resistencia a cargo de los súbditos indistintamente o de un colegio de representantes
calificados, según se trate de una tiranía de ejercicio o de una tiranía de origen. De la
naturaleza de los hechos, el fiel trazará la forma y grado de resistencia al tirano, teniendo
siempre presente el bien común; desde la mera oración impetrando el auxilio divino hasta
la lucha sin cuartel. Sin embargo, aunque la intención de derrocar la tiranía no viola
ninguna norma político moral, lis libertadores potenciales deberían, como siempre,
considerar también los efectos no deseados que podría acarrear su iniciativa (Finnis, John,
Tomás de Aquino, Teoría Moral, Política y Jurídica, p. 372).

Por otra parte la resistencia se llevará a cabo con menos reservas si el príncipe es
un usurpador que si es un príncipe legítimo. En el primer caso, el ejercicio del poder está
viciado desde el principio (tiranía de origen), en el otro caso, el poder legítimo en
principio, se vuelve ilegítimo con la práctica (tiranía de ejercicio). Por este motivo el
usurpador, puede ser resistido por cualquier persona en representación de la comunidad,
en tanto que el príncipe legítimo, que se hace tirano por su forma de gobernar, sólo puede
ser resistido por una representación de hombres ilustres de la comunidad especialmente
designados al efecto.
 Este derecho de resistencia, que fue objeto de una rica elaboración en la edad
media y el renacimiento se incorporó recién a las declaraciones de derechos y
constituciones liberales delos siglos XVII y XVIII. Este derecho de resistencia, como el
derecho a la libertad, a la vida, a la igualdad, etc.- se concibió como un derecho natural de
las personas (más como un derecho individual que un derecho de los pueblos). Con ello
obtuvo reconocimiento jurídico positivo pero no eficacia jurídica, ya que no se establecían
procedimientos ni medios materiales para la protección de estos derechos naturales
subjetivos.

El derecho de resistencia tampoco está ausente de los textos constitucionales de

los siglos XIX y XX, pero se trata ya de una institución rara. Hoy día la doctrina entiende el
derecho de resistencia como una expresión genérica referida a las diversas formas de
desobediencia a las normas jurídicas o como la referencia específica a la desobediencia
revolucionaria, que pretende un cambio del sistema político o del sistema de gobierno. En
su aspecto genérico incluye a la desobediencia civil y la objeción de conciencia.

2.- La desobediencia civil

Siguiendo a Rawls, podemos decir que la desobediencia civil constituye: “un acto
público, no violento, consiente y político, contrario a la ley, cometido habitualmente con
el propósito de ocasionar un cambio en la ley o en los programas de gobierno” (Rawls,
Teoría de la Justica, p. 332). De acuerdo con Habermas, todo Estado democrático de
derecho que está seguro de sí mismo, considera la desobediencia civil un componente
normal de su cultura política, precisamente porque es necesaria (Habermas, Jürgen,
Escritor Políticos, p. 54). En este sentido, la desobediencia civil constituye una “forma no
convencional de formulación de la voluntad política”. En efecto, tal como afirma Arendt, la
desobediencia surge cuando una cantidad significativa de ciudadanos se convence o bien
de que los canales utilizados tradicionalmente para conseguir sus cambios ya no están
abiertos o a través de ellos no se escuchan ni se atienden sus quejas o bien, de que, al
contrario, es el gobierno el que unilateralmente impulsa los cambios y persiste en una
línea cuya legalidad y constitucionalidad despierta graves dudas (Arendt, Hannah,
Tiempos Modernos, p. 117)

Así, este mecanismo representa uno de los recursos estabilizadores del sistema
constitucional, ya que al poner de manifiesto las injusticias existentes, y los focos de
tensión que podrían resultar evidentes para todos o para la mayoría, colabora con su
superación y con el perfeccionamiento de la convivencia social.

A este respecto, la desobediencia civil tiene un carácter excepcional y solo es

procedente frente a infracciones, clara y gravemente injustas, que signifiquen una
vulneración de los principios o valores constitucionales o políticos más básicos (Cruz,
Andrés, Obediencia y Desobediencia Civil, p. 118). Por esta razón, y de acuerdo con Rawls,
para que la desobediencia civil se justifique, deben darse ciertas condiciones:
 a) Cuando se viola la ley apelando al sentido de justicia, resulta razonable limitar
su justificación a casos claramente injustos o para impedir aquellos que pueden
tornarse un obstáculo para evitar una injusticia.

b) Constituye un último recurso para disuadir a la mayoría democráticamente

elegida para cambiar la aplicación de una norma jurídica o modificar el
programa de gobierno.

c) Si una determinada minoría se encuentra justificada para manifestar su

disconformidad a través de una violación a la ley, cualquier otra minoría en
idénticas circunstancias estaría igualmente justificada. Esto supone que si
muchos grupos se encuentran en la misma posición e incurren en
desobediencia civil, se podría suscitar un serio desorden, lo que podría debilitar
la eficacia de la Constitucional y de la propia desobediencia civil. Por tanto,
quienes ejecutan tales actos, deben estar consecuencias de estas limitaciones
antes de incurrir en las mismas.

d) Rex Martin, agrega una última condición que consideramos de gran relevancia.
Para este autor, al desobedecer la ley, los ciudadanos deben estar dispuestos a
ser sometidos, de ser necesario, al examen jurídico o judicial apropiado, tal
como lo prescribe el derecho por ese quebrantamiento: porque de otra
manera, se ubicarían a sí mismos por encima del ordenamiento jurídico y, al
hacerlo, no se podría afirmar que reconocen su autoridad (Martin, Rex, Un
Sistema de Derecho, p. 258

3.- La objeción de conciencia

Por su parte la objeción de conciencia es una forma de contestación que consiste

en la negación de la obediencia a las normas jurídicas por parte de un individuo por un
imperativo de conciencia. En términos jurídicos la objeción de conciencia se puede definir
como la excepcionalidad de la aplicación de la norma en determinados supuestos por
motivos de conciencia. En este sentido, la objeción de conciencia deriva del derecho a la
libertad de pensamiento y conciencia y/o libertad religiosa. La objeción no pretende
directamente la supresión de la norma sino su no aplicación en determinados supuestos.
No se trata de eludir obligaciones sino de sustituirlas por otras, incluso más gravosas,
compatibles con la conciencia ética del objetante. Entre sus requisitos, podemos
mencionar los siguientes:

a) Al ser un derecho subjetivo solo puede ser invocada por quien efectivamente
ejecuta un acto, es decir, alguien que se encuentra sujeto a una obligación legal o
contractual y que, mediante esta, se encuentre obligado a ejecutar un acto en
contra de su conciencia.

b) El móvil de la objeción ha de ser el imperativo de conciencia, no un modo de influir

en la opinión pública, obstaculizar la decisión de la mayoría o suscitar adeptos a la
postura del objetor.
 c) El acto debe tener como base una creencia que conduce definitivamente a una
acción o inacción.

d) Implica eximirse del cumplimiento de una obligación legal o contractual.

e) Requiere una justificación. No es justificación suficiente que una persona no esté

de acuerdo con una norma, sino que invoque las razones morales o religiosas en
base a dogmas.

A diferencia de otras formas de desobediencia a las normas, la objeción de

conciencia es una institución incorporada a los ordenamientos jurídicos de los sistemas
democráticos. Lo más común es la objeción de conciencia respecto del servicio militar,
pero se extiende también a otros casos como la práctica médica del aborto, entre otras.

V) Derecho subjetivo

1.- Los problemas del origen del concepto

Derecho subjetivo es un concepto clave no solo para el derecho, sino también para
cualquier sistema normativo. En la tradición del derecho continental, se utilizaba el
término “derecho” para referirse tanto a la ley o sistema normativo (derecho objetivo),
como para referirse a las facultades, pretensiones, poderes etc. que tiene el individuo
para reclamar a otros (derecho subjetivo). Esta confusión no se da en la tradición del
common law en la que se utilizan palabras distintas “law” y “rights”.

La utilización de las expresiones derecho objetivo y derecho subjetivo, suele atribuirse al

jurista alemán Bernard Windscheid, quien los utilizaba a partir de una distinción que ya
utilizaba el padre de la Escuela Histórica, Friedrick Karl von Savigny. Aunque es discutida la
evolución histórica del concepto de derecho subjetivo, no cabe duda que la expresión
comienza utilizarse en el siglo XVI y se consolida durante los siglos XVII y XVIII.

Algunos historiadores influidos por concepciones positivistas, no dudan encontrar en el

derecho romano, no solo antecedentes, sino un uso generalizado del concepto de derecho
subjetivo. Otros, afirman que la primera teoría de los derechos subjetivos se desarrolla
con los juristas del medioevo, particularmente Irnerio fundador de la escuela de los
glosadores.

Durante los siglos XVII y XVIII se impuso en Europa el ius naturalismo racional. En este
periodo se consolida lo que consideramos la concepción moderna de los derechos. Hugo
Grocio (1583-1645) ofrece tres definiciones de “Ius” que fueron celebres durante estos
siglos, de estas la más importante es la de derecho subjetivo al definirla como “Una
cualidad moral de la persona en virtud de la cual puede hacer o tener algo lícitamente”.

Será Thomas Hobbes quien planteará la idea de los derechos naturales y la primera
teoría contractualista, basada en el paso de un estado de naturaleza, donde los individuos
tienen un derecho natural de auto preservación, a una sociedad civil, en la que los
ciudadanos ceden sus derechos a un soberano. Por su parte John Locke sostiene que los
hombres poseen derechos innatos como la vida, la libertad y la propiedad, que deben ser
garantizados por el poder que surge del contrato originario, y que en caso de
incumplimiento los ciudadanos tienen derecho a resistencia.

Esta concepción ius naturalistas será criticada por autores como Savigny, Bentham
y Marx por consistir en meras construcciones irracionales (abstracciones) que defienden
los intereses de la clase burguesa. Estas críticas abonarán el terreno para las teorías ius
positivistas que se consolidarán en la segunda mitad del siglo XIX y será difundido durante
toda la primera mitad del siglo XX.

Los conceptos políticos y morales de los derechos serán retomados después de la

segunda guerra mundial al entrar en crisis el positivismo y surgido el fenómeno,
proliferación y reconocimiento internacional de los derechos humanos. Durante la
segunda mitad del siglo XX aparecerán críticas importantes a las teorías ius positivistas.
Particularmente a Kelsen a quien se le reprochara su visión reduccionista de los derechos
(Cruz Parcero, Juan Antonio, El lenguaje de los derechos, p. 21 y ss.)

2.- Teorías sobre la naturaleza del derecho subjetivo

La noción de derecho subjetivo ha sido abordada desde todos los ángulos

imaginables y no han faltado los juristas que han negado la misma existencia de esta
categoría jurídica.

A.- Tesis del derecho subjetivo como expresión de la voluntad del sujeto

El modelo epistemológico dominante durante el siglo XVIII fue el iusnaturalismo.

Con el cambio al siglo XIX comienza a declinar su estrella y entra con gran vigor en el
escenario del conocimiento el llamado positivismo. En general, el positivismo constituye
una corriente de pensamiento que sostiene que el conocimiento en sentido estricto es el
conocimiento científico, cuyo objeto son los hechos. En el ámbito jurídico, esta postura se
concreta en la necesidad de traducir los conceptos jurídicos a términos empíricos. Esto
tiene lugar, entre otras formas, a través del llamado psicologismo. El psicologismo
propone interpretar el derecho en clave psicológica, lo cual implica formular los conceptos
jurídicos atendiendo a los hechos psicológicos. La realidad del derecho se encuentra
dentro de los seres humanos, en sus espíritus, en sus psiques. El derecho, o mejor dicho,
los ordenamientos jurídicos, existen y tienen vigencia porque los humanos reconocemos
la obligatoriedad de sus normas y por eso las obedecemos. Esta forma de entender el
derecho, y en partir el concepto de derecho subjetivo, va dar lugar a dos teorías (Robles,
Gregorio: Teoría Comunicacional de Derecho, T. I, P. 587 y ss).

1) Teoría De La Voluntad o Tesis Del Derecho Subjetivo Como Expresión De La

Voluntad Del Sujeto

Esta teoría nace al amparo de la escuela histórica del derecho la que bajo la
influencia de Kant entiende el derecho subjetivo fundamentalmente como manifestación
de voluntad de los sujetos. Kant había definido el derecho como aquel conjunto de
condiciones que hacen posible la conjugación del arbitrio o voluntad de cada uno con el
de los demás según la ley universal de libertad.

En este orden de ideas Savigny, en su Sistema de derecho romano actual,

considera el derecho subjetivo como la voluntad del sujeto de derecho. El derecho
subjetivo supone una exigencia de la voluntad de su titular. Posteriormente, un discípulo
suyo Windscheid, desarrolla esta idea y define el derecho subjetivo con estas palabras:
“un poder o señorío de la voluntad concedido por el ordenamiento jurídico”.

La voluntad, para aclarar los términos, sería aquella facultad de la mente humana
que moviliza nuestras fuerzas y nos impele a realizar las acciones. Por tanto, mientras que
la razón tendría un carácter más contemplativo, la voluntad representaría el motor de la
actividad humana.

Según este autor el derecho subjetivo puede concebirse de dos maneras: a) como
la voluntad de un sujeto que exige un comportamiento de otra u otras personas en virtud
de las facultades que le conceden las normas jurídicas o como, b) la voluntad del sujeto
que da lugar al nacimiento, modificación o extinción de un derecho.

En ambos casos la voluntad humana es el motor que modifica las relaciones

jurídicas o que exige los derechos derivados de situaciones jurídicas anteriores. Así, lo
característico del derecho subjetivo, en la teoría voluntarista, es que el ordenamiento
jurídico autoriza esa voluntad.

Sin embargo, la teoría de Windscheid no tardó en recibir variadas críticas

La primera y más importante crítica que ha recibido esta teoría fue formulada por
el jurista alemán Rudolf Von Ihering, quien en una obra suya titulada “El fin en el
derecho”, sostiene lo siguiente: “si la voluntad únicamente fuera el objeto del derecho,
¿Cómo podrían tener derechos las personas sin voluntad? Si personalidad y capacidad
jurídica son equivalente a capacidad de querer, no se explica por qué todas las
legislaciones reconocen a los niños y los locos, no solo la parte puramente humana de la
personalidad, el cuerpo y la vista, sino que les conceden, salvo ligeras modificaciones, la
misma capacidad patrimonial que a las personas dotadas de voluntad”.

En efecto, esta observación tiene sentido, puesto que el ordenamiento jurídico

reconoce variados casos de derechos subjetivos en que no existe la voluntad del titular.
Así por ejemplo:

a) El caso de los derechos en personas desprovistas de voluntad como los

dementes y los infantes.

b) Existen además ciertas situaciones en que el titular del derecho ignora que lo
tiene y si no hay conocimiento tampoco hay voluntad. Esto puede ocurrir por ejemplo, en
los casos de derecho hereditario que se transmiten en el mismo instante de la muerte del
causante, aunque el heredero lo ignore.
 c) Existen también situaciones en que los derechos se tienen aún contra la
voluntad del propio titular. Es lo que ocurre por ejemplo, en el derecho del trabajo donde
impera el principio de la irrenunciabilidad (Art. 5 del Código del Trabajo). Esto significa que
hay ciertos derechos que el trabajador tiene y a los cuales no puede renunciar. Y si lo
hace, dicha renuncia carece de valor. Por ejemplo, el derecho al feriado, el derecho a
recibir una remuneración por su trabajo, etc.

d) Finalmente, hay casos en los cuales el titular de un derecho subjetivo no tiene la

mínima intención de ejercerlo, si el derecho subjetivo dependiera de la voluntad, al no
existir esta, también habría de desaparecer el derecho.

2) Teoría Del Interés o Tesis Del Derecho Subjetivo Como Interés Jurídico
Protegido

Esta teoría fue elaborada por R. von Ihering quien en una obra titulada “El
espíritu del derecho romano”, sostiene que el derecho subjetivo es realmente un interés
jurídicamente protegido. En este sentido, y tal como hemos visto más arriba, crítica la
teoría precedente, puesto que los derechos en realidad no son el fin de la voluntad, sino
que le sirven de medio. A este respecto, afirma que en todo derecho existen dos
elementos: Uno sustancial y otro formal.

El elemento sustancial es el interés y el elemento adjetivo o formal es la acción

procesal para su defensa. Expone que “los derechos existen para garantizar los intereses
de la vida, ayudar a sus necesidades y realizar sus fines. Los derechos no producen nada
inútil; la utilidad, no la voluntad, es la sustancia del derecho. Dos elementos constituyen el
principio del derecho: uno sustancial, que es el fin práctico del derecho, la utilidad, las
ventajas y las ganancias, otro formal, que es medio para este fin: la protección del
derecho; la acción de la justicia. Los derechos son, pues, intereses jurídicamente
protegidos”. Ihering entiende el concepto de interés de un modo general, en el sentido
que no solo abarca bienes de naturaleza económica, sino también otros de gran
relevancia, tales como la libertad, la cultura, el honor, los efectos, los lazos de familia,
entre otros.

Ahora bien, tanto el elemento sustancial como el formal son igualmente

necesarios. Un interés no es jurídico si no está protegido por alguna acción procesal, si no
cuenta con protección podrá ser un interés filosófico, social, política, pero no jurídico. Y
por otra parte, si no hay un interés a proteger no puede hablarse de derechos subjetivos.

Esta idea de que un derecho sin acción que lo proteja no sirve en realidad para
nada, proviene del derecho romano. Los juristas de la época clásica no concebían la
existencia del derecho sin una acción procesal que lo protegiera.

Los críticos, sin embargo, sostienen que esta teoría no logra superar las críticas que
se formulaban a la teoría de la voluntad y que por el contrario incurren en el mismo error.
Se argumenta que si el interés de las personas fuera el elemento definidor del derecho
subjetivo, este dejaría de existir si aquel faltara, lo cual no sucede en absoluto. Una
persona puede ser perfectamente titular de un derecho subjetivo sin que en absoluto
tenga interés en tenerlo ni en ejercerlo (Robles, Gregorio: Teoría Comunicacional de
Derecho, T. I, P. 592)

B.- La negación del derecho subjetivo por Hans Kelsen

Una de las teorías más influyentes en el siglo XX fue la de Hans Kelsen, este autor
nos proporciona una explicación del concepto de derecho subjetivo, formulada a partir de
una concepción general del derecho, desde una “teoría pura” que intenta liberar a este de
elementos psicológicos y ético-políticos. El concepto de derecho subjetivo en su teoría es
una noción que deriva del concepto de “deber jurídico”, que a su vez depende del
concepto de “hecho ilícito” y este del concepto de “sanción”, que se encuentra en la
definición misma de norma jurídica. Los intentos de Kelsen se dirigen a tratar de
demostrar que, en última instancia, el derecho subjetivo es tan solo derecho objetivo, es
decir, no es otra cosa que una norma jurídica tal y como él la concibe.

Dentro del sistema kelseniano, este concepto cumple una función particular, pero
no principal como la que cumplen los deberes. Esta concepción a la que llega Kelsen parte
de una crítica exhaustiva tanto a las teorías iusnaturalistas, como a las teorías de la
voluntad y del interés de Ihering.

Para el iusnaturalismo, el concepto de derecho subjetivo es una noción de carácter

ético-político que se sitúa por encima del derecho positivo. Kelsen pone en evidencia que
todas estas teorías resaltaban el elemento sustancial del concepto, cuando en rigor el
elemento formal es el único que puede ser considerado derecho. La teoría del interés de
Ihering, para quien el derecho subjetivo era un interés jurídicamente reconocido,
presupone que se consideraba el factor “fin” como determinante del concepto de derecho
subjetivo. Este concepto para Ihering se refería a algo material, el interés, el objeto de
protección, lo protegido. Las críticas de Kelsen tuvieron por objeto demostrar que poner el
“interés” (un hecho psíquico) en el centro del concepto de derecho subjetivo, llevaba a la
consecuencia insostenible de tener que presumir la existencia de tal interés en los casos
en que no existía. Por otro lado no todo interés es un derecho, sino solo el interés
protegido por el derecho. El problema que veía Kelsen es que se confunde el contenido
con la forma, el derecho subjetivo es la forma y no el contenido.

Kelsen en su “Teoría Pura”, dio cuenta de cinco sentidos en que se suele hablar de
derecho subjetivo:

a) Como reflejo de obligación: para Kelsen la estructura de la norma consiste

en enlazar una sanción al incumplimiento de un deber, de esta forma pudo contemplar
dos deberes jurídicos: el del individuo obligado y el del órgano que debe imponer la
sanción. De ahí que se presente un derecho con dos proyecciones. Para solucionar esto
distinguió entre derecho como “mero reflejo” y un derecho subjetivo en “sentido
técnico”. Cuando se habla de un derecho en sentido de mero reflejo, y se alude a la
pretensión de un individuo como si se tratara de algo distinto a la obligación del otro, se
crea la apariencia de dos situaciones jurídicas relevantes, cuando en realidad solo se da
una, esto es, la obligación jurídica del individuo, en otras palabras el derecho es el reflejo
de la obligación. Por otra parte no en todos los casos en que hay obligación jurídica hay
que suponer la existencia de un derecho reflejo, al contrario, siempre que hay un derecho
existe una obligación correlativa. Para Kelsen la única utilidad del concepto de derecho
subjetivo es simplificar la relación ya señalada, en conclusión el derecho reflejo es un
concepto superfluo o secundario.

b) En sentido técnico: Consiste en el poder jurídico de un individuo que el

orden jurídico le otorga con motivo del incumplimiento de una obligación por parte de
otro (este poder es distinto de la obligación misma). Esta sería la noción central de
derecho subjetivo según Kelsen. El problema básico de esta idea es que restringe el poder
de hablar de derechos en situaciones en que no se presenta un poder jurídico o acción
procesal para demandar ante un órgano el cumplimiento de un deber (Kelsen no distingue
entre derecho y garantía).

c) Como permisión positiva: un individuo tiene derecho a comportarse de una

forma cuando el ordenamiento jurídico no prohíbe la conducta.

d) Como derecho político: existe cuando la facultad o autorización cumple la

función de hacer participar al individuo en la producción del derecho (normas jurídicas
generales).

e) Como libertad fundamental: las libertades o derechos fundamentales, solo

constituyen derechos subjetivos, cuando el ordenamiento jurídico otorga al individuo
afectado por una ley inconstitucional un poder para iniciar un procedimiento que
conduzca a la supresión de dicha ley. En este sentido, debemos destacar que Kelsen limita
la función que suelen cumplir los derechos fundamentales y los derechos políticos, ya que
estos no tienen por objeto únicamente anular normas inconstitucionales, sirven también
para guiar el contenido de otras leyes, función pasada por alto por Kelsen, en otras
palabras, son guías interpretativas para el juez, el legislador y otros órganos (Cruz Parcero,
Juan Antonio, El lenguaje de los derechos, p. 28 y ss.).

C.- W. N. Hohfeld: los derechos subjetivos como relaciones jurídicas

Es una de las concepciones sobre el concepto de derecho subjetivo más influyentes

en las últimas décadas. Hohfeld parte por concebir los derechos como relaciones jurídicas
entre dos sujetos respecto de un objeto, pero se niega a aceptar que todo tipo de relación
pueda reducirse a las categorías de derechos y deberes. Hohfeld duda de la utilidad de las
definiciones formales y opta por presentar las relaciones jurídicas en un par de esquemas
que denomina opuestos y correlativos (Cruz Parcero, Juan Antonio, El lenguaje de los
derechos, p. 33 y ss.):
 Opuestos jurídicos:

Derecho Libertad Potestad Inmunidad

No derecho Deber Incompetencia Sujeción

Correlativos jurídicos:

Derecho Libertad Potestad Inmunidad

Deber No derecho Sujeción Incompetencia

Veamos brevemente como entiende Hohefeld estos conceptos:

a) Derecho/deber: La definición precisa de lo que sea un derecho en sentido

estricto se sostiene sobre su correlativo: el deber. A tiene un derecho frente a B cuando B
tiene un deber hacia A de hacer o no hacer algo; si el deber se incumple, entonces
diremos que el derecho ha sido violado.

b) Libertad/no-derecho: Una libertad es, en el esquema hohfeldiano, lo opuesto a

un deber y lo correlativo a un no-derecho. A tiene una libertad para hacer una acción x
cuando no tiene el deber de no hacer x frente a otro sujeto B. La posición correlativa de
una libertad es un no-derecho: así el correlativo de la libertad de A para fumar es el no-
derecho de B a que A no fume o, dicho de modo más natural, que B no tiene derecho a
que A no fume, lo que, a su vez, equivale a negar un deber de A hacia B de fumar (Peña
Freire, Antonio, Concepto y estructura de las potestades jurídicas, CEFD, n° 21, 2010, p.
65)

c) Potestad/sujeción: Hohfeld define la potestad como la habilidad legal de uno o

varios sujetos para provocar ciertos cambios normativos a partir de determinados actos
que están bajo el control de su voluntad. Debe entenderse entonces como la posibilidad
que tiene una persona, para realizar, en ciertas circunstancias fijadas por el derecho, un
determinado acto que tenga como efecto producir un cambio en una relación jurídica. El
correlativo del poder es la sujeción, sin embargo estar sujeto a otro no implica estar
obligado, sino tan solo que se está sujeto al poder o competencia de otra persona. Así por
ejemplo el heredero no está obligado respecto del testador por el solo hecho que este
último tenga la habilidad legal de cambiar su situación jurídica.

d) Inmunidad/incompetencia: La inmunidad es el correlativo de la incompetencia

y el opuesto de la sujeción. Cuando hablamos del derecho que tiene una persona a no ser
privada de su libertad, en realidad queremos transmitir la idea que dicha persona es
inmune a actos del gobernante que no cuenten con el poder jurídico, en este caso de
privar de libertad.
 D.- La Negación del Derecho Subjetivo por El Realismo Jurídico

Sintetizando en gran manera, se puede afirmar que el realismo jurídico centra su

atención en el momento de la aplicación del derecho (realismo norteamericano) y en el
estudio de las relaciones entre los conceptos jurídicos y los hechos de la realidad que
representan (realismo escandinavo).

Para el realismo jurídico norteamericano, por ejemplo, el derecho principalmente

es un cuerpo de resoluciones judiciales, y no una codificación de normas. Este
decisionismo judicial implica un cambio en la valoración de las fuentes del derecho.

La ley y las demás fuentes del derecho cumplen una función de orientación en la
decisión del juez, pero, no la determinan por completo. De esta manera en la perspectiva
de estos autores no tiene mucho sentido defender la existencia de un derecho subjetivo
derivado de y protegido por una norma jurídica, porque la norma jurídica es la decisión
del juez, y por lo mismo no existe ninguna seguridad en la atribución de facultades.

Por otra parte para el realismo jurídico escandinavo la mayoría de los conceptos
jurídicos tradicionales son ficticios y existen solamente en la imaginación de las personas.
Para ellos sólo existe aquello que puede verificarse empíricamente, aquello que puede
comprobarse en los hechos. Lo que no ocurre con los conceptos jurídicos tampoco con el
derecho subjetivo.

Este concepto del derecho subjetivo es imaginario y se proyecta en la psicología

humana como un sentimiento de obligatoriedad. La provocación de este sentimiento de
obligatoriedad es la única real y no la existencia del derecho subjetivo.

VI.- Capacidad jurídica

a) Capacidad jurídica.

Desde antiguo se distingue la capacidad de goce y la de ejercicio. La capacidad de goce

es la aptitud que tiene cualquier persona para ser titular de derecho y obligaciones y
constituye un atributo de la personalidad (lo que quiere decir que todas las personas tiene
capacidad de goce); y la capacidad de ejercicio es la facultad o aptitud que tienen las
personas de ejercer por sí mismos los derechos de que son titulares.

De manera que existen personas sin capacidad de ejercicio, pero, no existen personas
sin capacidad de goce.

Las incapacidades de ejercicio son de derecho estricto, es decir, deben estar

expresamente contempladas en la ley. En cuanto a la capacidad de ejercicio la regla
general está contenida en el Art. 1446 del Código Civil que dispone que “toda persona es
legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces”, es decir, la regla
general es la capacidad de ejercicio.
 Las incapacidades de ejercicios se establecen a favor de ciertas personas que la ley
considera sin el suficiente discernimiento para actuar por sí mismos en la vida jurídica.

Las incapacidades de ejercicio se clasifican en absolutas y relativas. Los incapaces

absolutos no pueden actuar nunca legalmente en la vida jurídica y deben hacerlo siempre
por intermedio de un representante.

Los incapaces relativos, en cambio, pueden en ciertas ocasiones y cumpliendo con

determinados requisitos actuar personalmente.

Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que
no puedan darse a entender claramente. Los dementes son las personas que por cualquier
causa se encuentran privados de razón de un modo permanente. Los impúberes son los
varones que no han cumplido 14 años y la mujer que no ha cumplido 12 años (Art. 26 del
Código Civil).

Son incapaces relativos los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo
interdicción de administrar lo suyo. Los menores adultos son los varones mayores de 14 y
las mujeres mayores de 12 que no hayan alcanzado la mayoría de edad (18 años).

Disipador es aquel que manifiesta una total falta de prudencia por actos repetidos
de dilapidación. Para que el disipador sea considerado relativamente incapaz es necesario
que sea declarado interdicto por resolución judicial.

Además de las incapacidades relativas y absolutas existen otras incapacidades que

se denominan especiales y que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas
personas para ejecutar ciertos actos. Por ejemplo: Art. 1777, 1798 relativas a la
compraventa.

El tema de la incapacidad es también relevante en el derecho penal. Para que una pena
sea aplicable a quien cometió un delito el sujeto debe ser capaz o imputable, como se dice
en la dogmática penal. La inimputabilidad se parece a la incapacidad de ejercicio en que
en ambos casos no se satisface una condición para ciertas consecuencias jurídicas sean
aplicables. En nuestro país son inimputables por ejemplo: 1°. El loco o demente, a no ser
que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier causa independiente de su
voluntad, se halla privado totalmente de razón; 2°. El menor de dieciocho años. La
responsabilidad de los menores de dieciocho años y mayores de catorce se regulará por lo
dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil.

VII.- Persona o sujeto de derecho

En el derecho actual todo individuo humano tiene la calificación jurídica de

persona. Eso significa simplemente que, para los jurídicos, los seres humanos están en una
determinada situación jurídica básica: la de personas. Ser persona no es, pues, una
cualidad natural, como pueden serlo que el hombre es un mamífero o que posee razón y
voluntad. La personalidad es un otorgamiento de las normas de derecho. No se es persona
ante que las normas jurídicas lo establezcan. La prueba que confirma esta tesis es que un
ordenamiento jurídico puede negar carácter personal a determinados individuos, como
sucedía en la antigüedad. Los propios romanos reconocían que la esclavitud era una
institución de derecho positivo, concretamente perteneciente al ius gentium, pero no de
derecho natural, pues –argumentaban- por naturaleza todos los hombres son libres
(Robles, Gregorio: Teoría Comunicacional de Derecho, T. I, P. 912).

El ser humano es, en un primer plano, una realidad natural de carácter físico-
psíquico. Ahora bien, el hombre no vive solo sino en sociedad. En ésta actúa y representa
determinados roles o papeles. De entre ellos el derecho selecciona unos cuantos, y los
dota de una significación especial configurando sus perfiles jurídicos. Esos roles vienen
definidos por las distintas situaciones jurídicas, de las cuales destaca una sobre las demás:
la de ser persona. El derecho moderno ha generalizado esa situación jurídica de ser
persona y la ha atribuido a todo ser humano, independiente de cualquier condición o
circunstancia en que los individuos concretos se encuentren. El individuo es persona
porque está en la situación jurídica de persona que el derecho le otorga. No es una
cualidad intrínseca, natural del individuo, sino una cualidad que el derecho le concede al
colocarle respecto de él en la situación jurídica de persona. Se trata de una situación
jurídica básica, presupuesto de todas las demás situaciones jurídicas posteriores (Robles,
Gregorio: Teoría Comunicacional de Derecho, T. I, P. 913).

Por esta razón, preferimos hablar de sujeto de derecho, porque persona en el uso
común se confunde ser humano, concepto que tiene además connotaciones éticas y
filosóficas y lo mismo hace nuestro Código civil cuando define la persona (natural) en el
art. 55 del Código Civil “son personas todos los individuos de la especie humana,
cualquiera sea su edad estirpe o condición “.

La noción de sujeto de derecho, está estrechamente ligada a la de capacidad

jurídica, entendida como la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. De manera
tal, que decir de alguien que tiene capacidad jurídica equivale a señalar que tiene
personalidad jurídica. Desde un punto de vista estrictamente jurídico, la personalidad
jurídica designa el conjunto de derechos y obligaciones que el derecho atribuye en primer
término a los seres humanos, y también a las denominadas personas colectivas.

En efecto, el derecho no solo otorga a los individuos el estatuto de persona.

También reconoce dicha condición jurídica básica a determinadas organizaciones o
agrupaciones de individuos, a las cuales llamamos personas jurídicas. Es decir, el
ordenamiento jurídico atribuye derechos, impones obligaciones y establece sanciones no
sólo para los hombres o personas naturales sino también para estas personas jurídicas.

Por su parte, nuestro ordenamiento jurídico, en el art. 545 del mismo Código Civil,
define a estos entes colectivos que llamamos personas jurídicas del modo que sigue: “se
llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.” De esta
definición entonces resulta notoria la relación que venimos señalando entre los conceptos
de personalidad y capacidad jurídicas.
 La personalidad es, pues, una categoría estrictamente jurídica, y por ello es posible
afirmar que el derecho reconoce dos clases de personas.

Las personas jurídicas son agrupaciones de individuos o bienes que persiguen la

realización de un fin determinado, fin que los individuos por si solos no podrían alcanzar.

Hay que destacar que la persona jurídica posee una existencia propia, derechos y
obligaciones diferentes a los que posee a título particular cada uno de sus miembros.

En síntesis, mientras que tras la personalidad física subyace un objeto individual,

un ser humano, la personalidad jurídica es una creación, o mejor dicho, una construcción
que el derecho efectuaría a partir de una determinada realidad.

El hecho de que estas entidades, que no son seres humanos, puedan ser sujetos de
derecho, ha despertado gran interés y se han propuesto distintas teorías para explicar
este fenómeno.

- Teoría negativa: Quienes sostienen este punto de vista, no hay más personas que las
personas naturales, y no admiten la existencia de personas colectivas. Para explicar las
referencias que las normas jurídicas hacen a ellas, afirman que cuando se habla de las
personas colectivas, en realidad se habla de los actos de ciertos individuos en particular.

En el fondo, este punto de vista se basa en la confusión entre persona jurídica o

personalidad jurídica, y personalidad física.

- Teoría Realista: Quienes manifiestan este punto de vista, sostienen que además de las
personas físicas, existen otras entidades reales que son las personas jurídicas. Afirman que
las personas colectivas están configuradas por ciertos fenómenos que se dan en la
realidad. Para algunos juristas de esta opinión, la entidad que constituye una persona
colectiva es una voluntad social que se independiza de cada uno de los integrantes de la
sociedad, surgiendo como un elemento autónomo, es decir, las personas colectivas tienen
una existencia real, que está dada por la existencia de una voluntad social.

-Teoría de la Ficción: Federico Carlos Von Savigny es el creador de esta teoría y sostiene
que las personas jurídicas son entes ficticios creados en forma artificial y que son capaces
de tener un patrimonio. Según esta teoría, desde un punto de vista empírico es obvio que
no hay más persona que los seres humanos, y sólo ellos tienen capacidad para tener
derechos y obligaciones. El Ordenamiento Jurídico puede, sin embargo, por razones de
utilidad, suponer la existencia de entidades que no son seres humanos como soporte de
derechos y obligaciones.

Estas entidades no existen en la realidad, pero los juristas hacen como que existen,
atribuyéndoles una voluntad destinada al cumplimiento de ciertos fines jurídico. El que las
personas jurídicas sean entidades reales o ficticias tiene cierta importancia. Si estimamos
que son ficticias, el Estado puede con plena libertad crear y disolver estas personas
jurídicas, pues se trataría de meras creaciones técnicas. Si estimamos, en cambio, que son
reales, al Estado no le quedaría más que reconocerlo.
 El Código Civil chileno sigue la teoría de la ficción, de acuerdo al artículo 545.

Finalmente debe destacarse que las personas jurídicas sólo contraen obligaciones
civiles, lo que significa que en ningún caso tienen responsabilidad penal, esto es así
porque para cometer delito se requieren de una única voluntad, y la única voluntad que se
le atribuye a la persona jurídica es para cumplir sus fines lícitos. La responsabilidad penal
es exclusiva de las personas naturales.

VIII) La Relación Jurídica:

Todos estos conceptos que hemos analizados no operan ciertamente en forma

aislada sino en distintas combinaciones. La relación jurídica pone en juego varios de estos
conceptos jurídicos fundamentales, y para no pocos es también ella un concepto jurídico
fundamental. Y no podemos sino coincidir pues, en la medida que el derecho regula la
vida social, son las relaciones entre las personas, entre los sujetos de derecho, las que
constituyen el núcleo de toda regulación.

Para el profesor Abelardo Torre la relación jurídica es el vínculo entre dos o más
personas en virtud del cual una de ellas tiene la facultad para exigir de otra el
cumplimiento de un hecho determinado o la realización de una conducta determinada.

Por su parte el profesor Luis Legaz Lacambra define la relación jurídica como un
vínculo entre sujetos de derecho, nacido de un hecho determinado definido por las
normas jurídicas como condición de situaciones jurídicas correlativas o acumulativa de
facultades o deberes, cuyo objeto son ciertas prestaciones garantizadas por la aplicación
de una consecuencia coactiva de derecho o sanción.

Siguiendo a este autor entonces los elementos de una relación jurídica son los que
siguen:

1- Sujetos De Derecho:

La relación jurídica se produce siempre entre sujetos de derecho, que son personas
naturales o jurídicas.

Es necesario precisarlo, para no incurrir en el error de considerar que existe

relación jurídica entre personas y cosas. Como hemos dicho en forma reiterada, el
derecho regula las relaciones sociales, que por definición se dan entre personas.

Pero hay quienes han planteado que la relación jurídica podría darse entre un
sujeto de derecho y una cosa, basándose para ello en el ejemplo de los derechos reales.
“Derechos real es el que tenemos sobre una cosa, sin respecto a determinada persona”.
Así lo define el art 577 del Código Civil.

Sin embargo para ser titular de un derecho real, lo normal es adquirirlo de otra
persona de manera que aun en ese caso la relación jurídica se produce entre sujetos de
derecho. Es más, cuando se tiene un derecho real sobre una cosa no tiene sentido hablar
de prestación debida o de sujeto de derecho activo o pasivo, elementos que son
fundamentales en una relación jurídica. Los participantes de una relación jurídica ocupan
diversos roles.

Sujeto Activo: es aquel que tiene la facultad para exigir de otro una determinada
prestación o comportamiento. Dicho de otro modo el sujeto activo es el titular del
derecho subjetivo.

Sujeto Pasivo: es aquel que está obligado a realizar la prestación o el

comportamiento que le exige el sujeto activo. El sujeto pasivo es el titular del deber
jurídico.

Sujeto activo y pasivo, deber jurídico y derecho subjetivo, pues son términos
correlativos. De modo que no existe uno sin el otro.

2-Hecho Condicionante:

Cuando estudiamos la estructura lógica de las normas y le asignamos a las normas

jurídicas la estructura de un juicio hipotético de la forma “Si X entonces debe ser P” (“Si
Juan compra un auto a Pedro entonces debe pagar el precio”), dijimos que el derecho a un
hecho X dado, le atribuye la consecuencia jurídica P.

El hecho condicionante es en este caso X (comprar). Es el hecho que da origen a la

relación jurídica y consiste en la realización concreta del supuesto normativo.

Para decirlo en la terminología de Kelsen, es el hecho que se describe en el

antecedente, el hecho al que se atribuye una consecuencia jurídica que puede ser una
sanción u otro.

Este hecho condicionante puede ser simple, cuando consiste en un solo hecho, por
ejemplo el que mate a otro, el hecho condicionante está integrado aquí por el solo hecho
de matarlo. Puede ser también complejo, cuando se compone de dos o más hechos, por
ejemplo, el funcionario público que malversare fondos, está conformado tanto por el
hecho de la malversación como por la calidad de funcionario público del autor.

Este hecho jurídico condicionante puede ser de la naturaleza o del hombre. En este
último caso puede ser voluntario o involuntario, lícito e ilícito y realizados con o sin la
intención de producir efectos jurídicos.

3-Correlatividad De Situaciones Jurídicas:

Cuando los sujetos de derecho se relacionan en la vida jurídica ello implica la

existencia de un sujeto activo, titular de un derecho subjetivo y de un sujeto pasivo, titular
de un deber jurídico. En algunas situaciones como en el caso de los contratos bilaterales
las partes cumplen simultáneamente el rol de sujeto activo y pasivo. Por ejemplo, en el
caso de compraventa, el comprador es el sujeto activo en cuanto está facultado para
exigir la entrega de la cosa y sujeto pasivo en cuanto está obligado a pagar el precio. Por
su parte el vendedor es sujeto activo en cuanto puede exigir el pago del precio y es sujeto
pasivo en cuanto está obligado a entregar la cosa.

En otros casos como en los contratos unilaterales, las partes ocupan algunos de
estos roles en forma exclusiva. Como, por ejemplo, en el caso del comodato o préstamo
de uso en que el comodatario es el sujeto pasivo y su obligación consiste en restituir la
cosa en los términos pactados y el sujeto activo es el comodante que tiene la facultad de
exigir la restitución de la cosa.

4- La Prestación:

El objeto de la relación jurídica es la prestación.

Los sujetos de derecho se relacionan jurídicamente con la finalidad de tener alguna

utilidad o beneficio que se denomina prestación. Esta prestación puede ser de dar, hacer o
no hacer.

Dar es aquella prestación que consiste en transferir el derecho de dominio u otro

derecho real sobre una cosa. Su objeto son los bienes, que son cosas que prestan utilidad
y son susceptibles de apropiación. La prestación u obligación de dar supone la de
entregar.

Prestación u obligación de hacer, es aquella que consiste en la ejecución de un

hecho como, por ejemplo la obligación de construir una casa, pintar un cuadro, etc.

Una obligación o una prestación de no hacer, es aquella que consiste en

abstenerse de realizar algo.

En caso de infracción, la obligación de hacer o no hacer puede convertirse en

obligación de dar, esto es, de indemnizar y puede exigirse la ejecución forzada de la
obligación incumplida. De modo que el objeto de la prestación jurídica es la prestación y la
prestación versa a su vez sobre cosas, hechos o valores.

5-La Sanción:

Es un elemento de la relación jurídica y es, también considerado como un concepto

jurídico fundamental.