DERECHO DE AUTOR E INFORMÁTICA

I. INTRODUCCIÓN

El derecho de autor es una rama del Derecho a la Propiedad Intelectual (La

propiedad intelectual está dividida en dos grandes ramas: el derecho de autor y la
propiedad industrial), y es el que se refiere a los atributos legales que tienen los autores
sobre las obras artísticas y literarias que son fruto de su creación. El derecho de autor es
aquel que protege todas las obras creadas por el ingenio humano. Por ejemplo, es el
derecho que tiene el escultor sobre sus esculturas, el pintor sobre sus cuadros, el
escritor sobre sus libros, el creador de un programa de computación sobre su software,
el artista intérprete sobre sus interpretaciones, entre otros. En el caso particular del
derecho de autor, la protección se obtiene de manera automática con la creación y no
se encuentra sujeta a formalidad alguna. La propiedad industrial, en cambio, sí requiere
el registro ante la autoridad competente para garantizar la protección. La protección de
la propiedad intelectual es fundamental porque genera el desarrollo socio-cultural y
económico de los pueblos. Hoy en día, los países más competitivos son aquellos que
fomentan la creatividad de sus habitantes. Una protección de los valores intelectuales y
creaciones en general, genera riqueza y aumenta el nivel de vida de las personas.
El marco de protección de la propiedad intelectual en Perú es más fuerte que en algunos
de sus pares de la región, pero su aplicación es deficiente. El país permanece en la lista
de vigilancia de Estados Unidos para la protección de los derechos de propiedad
intelectual. La aplicación es débil. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y
de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) ha sido lento en adoptar
medidas preventivas o cautelares para detener la violación de patentes en casos
recientes llevados ante su Sala de Propiedad Intelectual. Mientras tanto, el Poder
Judicial no ha logrado imponer penas disuasorias a los infractores o procesarlos
totalmente. Al 65%, la tasa de piratería de software (instalaciones sin
licencia/instalaciones totales) está por encima del promedio regional (61%) y muy por
encima del promedio mundial de 42%.
El marco jurídico del Perú para los derechos de propiedad intelectual en general está en
consonancia con las normas internacionales. Desde 1996 el Perú ha tratado de unificar
su marco con la Comunidad Andina y las normas internacionales.
INDECOPI recibe y decide sobre los registros de propiedad intelectual. En términos de
ejecución, investiga las denuncias de los titulares de derechos y lleva a cabo sus propias
investigaciones (ex oficio). El Tribunal Administrativo del INDECOPI decide sobre casos
relacionados con disputas de propiedad intelectual, y puede emitir medidas cautelares
y determinar sanciones (multas). Los titulares de derechos o partes sancionadas pueden
presentar recursos ante el Poder Judicial. Los tribunales penales también pueden recibir
demandas penales y establecer medidas punitivas, incluyendo tiempo en la cárcel.
Las leyes fundamentales son el Decreto Legislativo N° 822, que establece el sistema de
derecho de autor, el Decreto Legislativo N° 1075, que regula las patentes, diseños
industriales, modelos de utilidad y los secretos comerciales, la Decisión 486 – Régimen
Común sobre sobre Propiedad Industrial, y la Decisión 351 – Régimen Común sobre
Derecho de Autor y Derechos Conexos.
El funcionamiento de la Dirección de Derecho de Autor se rige por la Ley sobre Derecho
de Autor, aprobada por el Decreto Legislativo Nº 822, así como por el Decreto Legislativo
Nº 1033, la Decisión Andina Nº 351, así como por los convenios internacionales sobre la
materia.
La Dirección de Derecho de Autor administra el Registro Nacional de Derecho de Autor
y Derechos Conexos. El Registro de Derecho de Autor data desde 1943. Mediante el
Decreto Ley Nº 25868 modificado por el Decreto Legislativo Nº 1033, hoy la Dirección
de Derecho de Autor es la entidad responsable del depósito de intangibles conformado
por obras literarias, obras artísticas, software, etc.
Relación del software con los derechos de propiedad intelectual: Ahora vamos a explicar
por qué los principales derechos de autor pueden proteger jurídicamente al software, al
menos hasta ahora. Para ello, vamos a entender lo que es una obra.
Esta expresión debe cumplir fehacientemente con unos elementos fundamentales para
adquirir la protección jurídica que otorga el Derecho de Autor:
a. Ser una creación original resultado del esfuerzo intelectual
b. Debe tener una forma de expresión (materialización del resultado)
c. El resultado de la creación debe tener una estructura y una organización
Relación del software con los derechos de propiedad industrial: Hemos mencionado que
el software es un producto del intelecto y como tal, es un bien intangible e inmaterial,
siendo una de sus características que no se fabrica, no se construye, sino se desarrolla.
En este sentido, procedemos a indicar por qué los principales derechos de propiedad
industrial no pueden proteger jurídicamente al software, al menos hasta ahora:
a. Patente: El software no es patentable por no tener carácter inventivo, por cuánto no
se consideran invenciones a los sistemas en la medida que ellos sean de carácter
puramente abstractos (bien intangible, inmaterial). En la actualidad, en el Perú, el
software o soporte lógico del computador está expresamente excluido de la patente de
invención en el Perú y demás países el pacto andino (Decisión 344 del Pacto Andino).
b. Modelo de utilidad: La Decisión 344 indica que esta forma de propiedad industrial no
es aplicable al software.
c. Know how: Conocimiento reservado sobre ideas, procedimientos, productos
susceptibles de un valor económico y competitivo que el empresario demuestre
voluntad e interés de mantenerlo en secreto. En el software, la creación intelectual es
expresada de manera literal o gráfica y puede ser conocida a través del código fuente.
La protección jurídica del software surge del convencimiento de que se está en presencia
de un hecho nuevo en el campo de la creación intelectual y dé la técnica, con bases y
proyecciones que las leyes existentes no previeron ni pudieron prever.
Lamentablemente, esta opinión no ha sido acogida mayoritariamente por los países del
mundo, que protegen de forma predominante al software bajo el ámbito de los
derechos de autor.
II. MARCO TEÓRICO
2.1. Definiciones
Los avances de la informática y de la telemática han marcado pautas en la
conducta universal de las personas, estableciendo nuevas concepciones a nivel
global sobre el tratamiento de su uso y sus consecuencias.
La aplicación de la informática, trajo la aparición de una nueva categoría de
obras que debían ser contemplados, de una forma u otra, en las concepciones
de los Derechos de Propiedad Intelectual, pues se constituyen como bienes
intangibles con una naturaleza diferente a los ya conocidos. Así aparecen: Los
nombres de dominio; los productos multimedia, los circuitos integrados, las
bases de datos electrónicas y los programas de computación.
EL SOFTWARE.
Podemos mencionar que el software es un conjunto de instrucciones resolver
un problema organizadas lógicamente (pues siguen una secuencia) y
codificadas (porque se utiliza un lenguaje de programación para su desarrollo) y
que tienen como fin o situación específica del usuario.
2.1.1. EL SOFTWARE COMO OBRA PROTEGIDA
2.1.2. LOS ATRIBUTOS DEL DERECHO DE AUTOR, DURACIÓN EFECTOS DEL
REGISTRO

 SANCIONES ESTABLECIDAS POR LA LEY PERUANA CONTRA LA

VIOLACIÓN DE DERECHOS AUTOR
 Sanciones por plagio o piratería de software atentando contra el
derecho de autor
En el ámbito civil, la Ley 13714, en su artículo 129° prescribe que las
sanciones por la violación de los derechos de autor son:

1. Incautación. Para este efecto la autoridad competente podrá

ordenar la incautación de las obras y ejemplares en que se
materializa la infracción y aún su entrega al damnificado, excepto los
adquiridos de buena fe por terceros.

En interpretación sistemática de esta norma podemos afirmar que la

copia de software ilegal o pirateada puede ser incautada y destruida,
borrando o inutilizando íntegramente los medios de
almacenamiento donde se encuentren. Asimismo, los computadores
usados para reproducir ilegalmente softwares pueden ser
incautados.

2. Multa. La autoridad que imponga la multa está facultada para

ampliarla, a fin de impedir el provecho ilícito debido al acto
infractorio. Conforme señala la Ley 13714 “El ochenta por ciento del
 importe de la multa se entregará al autor damnificado y el veinte
por ciento restante corresponderá al organismo del que forma parte
la autoridad que la impuso”. No obstante, en el año 1993 por
disposición contenida en la Ley del Presupuesto, todos los ingresos
por este concepto fueron entregados al Tesoro Público. En este año
INDECOPI multó con doce mil nuevos soles a una empresa que
copió, vendió y utilizó ilegalmente softwares, mediante la
Resolución Jefatural 086-93-ODA- INDECOPI. Esta multa no exime a
los infractores del proceso penal correspondiente.

3. Subsanación de omisiones. La autoridad podrá imponer la

obligación de reparar las omisiones o adulteraciones en que se
hubiera incurrido, señalándose un plazo perentorio bajo
apercibimiento de multa por cada día de dilación; todo ello sin
perjuicio de la aplicación de las demás sanciones y medidas que
fueran procedentes.

De conformidad con el artículo 37° del Decreto Ley 25868, de

creación del INDECOPI, se establece que: “corresponde a la oficina
de Autor cautelar, proteger y registrar los derechos de autor y
derechos conexos sobre obras artísticas en todas sus
manifestaciones y sobre software, así como mantener el depósito
legal intangible.

Los operativos que realiza la Oficina de Derechos de Autor del

INDECOPI son ejecutados por el funcionario administrativo
correspondiente y un miembro de la Fiscalía adjunta de prevención
de delitos contra los derechos intelectuales.

 Sanciones tipificadas en nuestro Código Penal

El Código Penal peruano tipifica el delito de violacion contra los
derechos de autor, estableciendo en su artículo 216 “El que copia,
reproduce, exhibe, imita, ejecuta o difunde en público, en todo o
parte, por impresión, videograma, fijación u otro medio, una obra o
producción literaria, artística, científica o técnica, sin la autorización
escrita del autor o productor o titular de derechos, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres
años “.

El artículo 217 añade como agravante que “La pena será privativa de
la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años cuando: ... La
copia, reproducción, exhibición, difusión o utilización de la obra o
producción intelectual se hace con fines de comercialización ... o
alterando el nombre o seudónimo del autor o productor o titular de
los derechos”.
 Entre los últimos operativos llevados a cabo por el INDECOPI, cabe
mencionar la auditoría a los equipos informáticos de un conocido
hotel cinco estrellas de Miraflores, que realizaron entre el 28 de
septiembre y el 03 de octubre de 1994 funcionarios de la Oficina de
Derechos de Autor y peritos técnicos en la materia. En ella se
comprobó el uso sin la licencia respectiva de diversos programas
como Microsoft DOS, Lotus 1-2-3, Word Perfect 5.1., Windows 3.11
en español y Word Star Profesional 4.0., entre otros.

 APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE BERNA AL SOFTWARE (DERECHO

DE AUTOR)
LA PIRATERIA EN EL PERÚ.
El 65% de los programas instalados en computadoras personales en el Perú en 2013 no
contaba con licencia.
Los software piratas invaden las computadoras personales en el Perú. Un estudio de la
BSA revela que el 65% de usuarios cuenta con programas de pago que fueron
instalados en 2013 sin la licencia correspondiente.
Los programas sin licencia han generado una pérdida de 249 millones de dólares
durante los dos últimos años. Entre los principales riesgos del software sin licencia
puede mencionarse que los hackers acceden ilegalmente a la computadora y obtienen
todos los datos personales. La información también podría ser eliminada.

III. MARCO NORMATIVO LEGAL

Los derechos de autor, incluido el software, son protegidos por el Decreto Legislativo
822, la Decisión Andina 351, el Decreto Ley 25868, el Código Penal (artículos 216º al
221º), la Convención Universal sobre Derecho de Autor y el Convenio de Berna.
También los protege la Constitución Política.

3.1. AMPARO CONSTITUCIONAL.

La Constitución Política del Perú de 1993 brinda el marco legal para la protección de
los derechos de autor.
En tal sentido el Artículo 2, inciso 8) señala lo siguiente:
"Artículo 20. Toda persona tiene derecho:
8. A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la
propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la
cultura y fomenta su desarrollo y difusión".
- El Derecho Civil.
• Art. 18° C.C.: “Los derechos de autor, cualquiera sea la forma o modo de expresión
de su obra, Goza de protección jurídica.
• Art. 302°, inciso 5°. Bienes propios de cada cónyuge. Art. 886° inciso 6° (bienes
muebles) los derechos patrimoniales de autor, patente, marcas
• En los contratos se fija clausulas protectoras de confiabilidad entre la empresa
informática y sus empleadores, así como con terceros y que se orienten a mantener el
secreto profesional. Ejm. IBM.
- El Derecho Penal.
• Caso de los delitos contra los derechos de autor, regulados en los art. 216 al 221 del
c.p.

 MANUAL DE NORMAS Y PROCEDIMIENTOS

REGISTRO DE DERECHO DE AUTOR EN INDECOPI DE LOS SISTEMAS,
SOFTWARE Y/O APLICACIONES DE CORPAC S.

DERECHO COMPARADO
La organización mundial de la propiedad intelectual (OMPI) con sede en Ginebra ha
organizado en varias oportunidades reuniones de grupos de expertos para tratar el
tema de la Protección Jurídica del Software, durante la década del ochenta, llegándose
a desarrollar una compilación de la legislación y jurisprudencia pertinentes. En base a
esta documentación y a otra complementaria hacemos el siguiente resumen
comparativo en materia de Derechos de Autor relacionados a la protección jurídica del
Software.

 Estados unidos
El soporte lógico o software está comprendido expresamente en el ámbito de
la ley estadounidense sobre derechos de autor, la que fue modificada en 1980
para dar cumplimiento a las recomendaciones de la Comisión Nacional sobre
nuevos usos tecnológicos de las obras protegidas por derechos de autor
(CONTU). La definición dada en el artículo 101 aclara que los programas de
ordenador son obras literarias protegidas por los derechos de autor. En la ley
hay otras disposiciones especiales que reconocen ese carácter al soporte
lógico. En la jurisprudencia norteamericana también existen diversos fallos en
relación a los derechos de autor sobre software, entre ellos podemos citar los
siguientes conceptos, contenidos en diversas sentencias:
 a) La posibilidad de proteger con derechos de autor un código objeto se funda
primero en el hecho de que es una mera copia del código fuente o una
versión codificada del programa fuente, siendo ambas una misma obra por
consiguiente un programa de ordenador, tanto en código objeto como en
código fuente, es una “obra literaria” y como tal está protegida contra la
reproducción no autorizada a partir de su versión en código objeto o
fuente.

b) No existe distinción entre la posibilidad de proteger con derechos de autor

los programas en que hay interacción directa con el usuario del ordenador
(programas o software de aplicación) y la posibilidad de proteger los que
únicamente sirven para controlar el sistema de ordenador (sistemas
operativos). En consecuencia, tanto el software base o sistema operativo y
el software de aplicación son obras protegidas por el derecho de autor.

c) El derecho de autor no protege las ideas en que están basados los

programas, sino únicamente las formas de expresión adoptadas por el
programador.

 Australia
Los programas de ordenador están protegidos en Australia por la legislación
sobre derechos de autor. El 7 de Junio de 1984, el Parlamento australiano
aprobó la ley modificatoria de derechos de autor para “poner fin a la
incertidumbre reinante en materia de protección jurídica del soporte lógico”,
incluyendo expresamente los programas de ordenador en dicha legislación
como un tipo de obras literarias. Entre las principales características de la
citada ley cabe mencionar:
a) La inclusión expresa de los programas de ordenador como obras literarias.
b) La protección de los programas ya sea en su forma fuente u objeto, sea cual
fuere su soporte de fijación.
c) La modificación de la definición de adaptación para incluir la traducción de
un programa de un lenguaje de programación de alto nivel a otro, asi como
la conversión de forma fuente a su forma objeto.
d) La mayor severidad de las sanciones contra la publicidad y distribución de
copias de programas no autorizadas.
e) La autorización a los propietarios de copias autorizadas de programas para
hacer copias auxiliares, a menos que el titular del derecho de autor lo haya
prohibido expresamente.
 Francia
La jurisprudencia francesa ha reconocido que son susceptibles de protección
mediante los derechos de autor los programas de ordenador. Entre los fallos
podemos citar el siguiente concepto contenido en su respectiva sentencia:

“La elaboración de un programa de aplicaciones de ordenador es una obra

intelectual original en su composición y en su expresión, que sobrepasa los
límites de la mera lógica automática y restrictiva; no se trata de un proceso
 mecánico intelectual inevitable, ya que de hecho los analistas-programadores
deben elegir, como los traductores de obras, entre diversos modos de
presentación y expresión, y por lo tanto su elección lleva el sello de su
personalidad”.

 España
La Ley de Propiedad Intelectual 22/1987 del 11 de Noviembre, consagra
expresamente en su artículo 95° la protección del software por los derechos de
autor y la aplicación de su legislación al software. Sin embargo, el numeral 3 del
artículo 96° establece: “ Los programas de ordenador que formen parte de una
patente o un modelo de utilidad gozarán sin perjuicio de lo dispuesto en la
presente ley, de la protección que pudiera corresponderles por la aplicación del
régimen jurídico de la propiedad industrial.
IV. CONCLUSIONES