UNIVERSIDAD DE CHILE PROF.

FERNANDO ATRIA
FACULTAD DE DERECHO SEGUNDO SEMESTRE 2006

Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica

CAPÍTULO 4
Justificación de la decisión judicial: externa e interna
MATERIALES DE LECTURA
Página Texto
254 Moreso, J J y J M Vilajosana: Introducción a la Teoría del Derecho (Madrid: Marcial Pons, 2004).
262 Atienza, M: Las Razones del Derecho (Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993).
278 Alexy, Robert: Teoría de la Argumentación Jurídica (Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989; edn orig 1978).
284 Bascuñán, A: Modos de Creación del Derecho (Santiago: Facultad de derecho, Universidad de Chile, 2006).
297 Ihering, R: El Espíritu del Derecho Romano (Granada: Comares, 1852-1865; edn orig 1998), Volumen 3
318 Bobbio, N: Teoría General del Derecho (Bogotá: Temis, 1958; edn orig 1992).
334 Alonso, J P: “Un caso difícil en el Código Civil español”, en 17-18 Doxa (1995).
349 ——— “Un caso difícil en el Código Civil español (Guía)”.
351 Wróblewski, J: Constitución y Teoría General de la Interpretación Jurídica (Madrid: Civitas, 1985).
Universidad de Chile Introducción al Derecho II
Facultad de Derecho JOSÉ JUAN MORES0 Teoría de la argumentación jurídica
JOSEP MARIA VILAJOSANA

CAPITULOVII
APLICACIÓN DEL DERECHO

Muchos pueden ser los intérpretes de los textos normativos, pero

sólo un conjunto de individuos se dedica a la aplicación del Derecho:
los jueces l.
En efecto, según la definición que hemos dado en el capítulo ante-
rior de "actividad interpretativa" está claro que cualquier persona pue-
de llevarla a cabo: basta con que asigne significado a un texto nor-
mativo. Ahora bien, en el ámbito jurídico interesa destacar ciertas cla-
ses de interpretación, atendiendo al sujeto que la realiza:
a) Interpretaciórz auténtica. Es la que lleva a cabo el mismo autor
del texto normativo objeto de interpretación. En un sentido más estric-
to, se habla de interpretación auténtica en aquellos casos en los que
el legislador que ha aprobado una ley incluye su interpretación en
otra ley posterior. A esta última se le suele denominar "ley interpre-
tativa".
b) Interpretación oficial. Es la que realizan algunos órganos del
Estado en el ejercicio de sus funciones. Por ejemplo, la que desarrolla
el Tribunal Constitucional a la hora de interpretar la Constitución.
c) Interpretación doctrinal. Es la que efectúan los cultivadores de
la llamada dogmática jurídica, que se ocupa de sistematizar las normas
de una determinada materia (por ejemplo, Derecho civil, penal, mer-
MARCIAL PONS,EDICIONES JUR~DICASY SOCIALES,S. A.
MADRID 2004 BARCELONA ' Aquí dejaremos de lado por simplicidad a los funcionarios de la AdniinistraciOn, los
cuales tarnbiCn realizan tareas de aplicación.

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 Universidad de Chile
Facultad de Derecho
cantil, etc.). Esta tarea sistemática exige la previa interpretación de
los textos normativos y la elaboración de conceptos jurídicos. Ahora
bien, esta interpretación y sistematización no se hace únicamente con
la función de informar del Derecho vigente en una determinada comu-
nidad (lo que ocurre habitualmente en la enseñanza académica del
Derecho), sino que también se realiza con la intención de influir en
los órganos judiciales a la hora de que éstos realicen sus propias inter-
pretaciones. Debe quedar claro, sin embargo, que a diferencia de la
interpretación judicial, la interpretación doctrinal no tiene por sí misma
efectos jurídicos, a menos que sea tomada en consideración por un
aplicador del Derecho 2.
d) La interpretación estratégica. Podemos llamar de este modo a
la interpretación que llevan a cabo las partes en un proceso. Se justifica
que pueda ser tildada de estratégica, ya que la función primordial de
cada una de las partes en un proceso es la de vencer, intentado con-
vencer a los jueces para que resuelvan en el sentido que ellas defienden.
e) Interpretación judicial u operativa. Es la que efectúan los órga-
nos jurisdiccionales ('jueces y tribunales) antes de poder aplicar el
Derecho 3.
Puede decirse, pues, que no existe aplicación sin interpretación,
aunque puede darse perfectamente el caso de que existan interpre-
taciones sin aplicación.
La expresión "aplicación del Derecho", al igual que "interpretación
jurídica", padece de la ambigüedad proceso-producto. Así, se refiere
tanto a la actividad de decidir casos individuales conforme a las normas
generales, como al resuhado de esa actividad.
Así, pues, la aplicación del Derecho consiste en la actividad de
pasar de unas premisas (normativas y fácticas) a una conclusión (fallo),
y también en el resultado de esta actividad (la resolución judicial), inte-
grado por las premisas, la conclusión y la relación entre ellas. A partir
de ahora nos interesaremos sólo por la aplicación del Derecho como
resultado.
2. LA JUSTIFICACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES
El resultado de una actividad de aplicación del Derecho es, como
acabamos de decir, una resolución judicial (un auto o una sentencia).
En ésta se plasmará el resultado de la actividad consistente en decidir
casos individuales a partir de normas generales. Ni que decir tiene
que es posible aplicar tanto normas prescriptivas como normas cons-
Sobre el papel de la dogmática jurídica, véase CALSAMIGLIA,
1986.
Sobre la interpretación operativa véase WKOBLEWSKI,1985: 35 S S .
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Introducción al Derecho II177
APLICACIÓN DEL DERECHO Teoría de la argumentación jurídica
titutivas, si bien el resultado de la operación será obviamente distinto.
Como sabemos (supra subapartado 1.1.3. del capítulo III), la aplicación
de normas prescriptivas supondrá correlacionar un caso individual con
una solución normativa. mientras la aplicación de normas constitutivas
supondrá correlacionar un caso individual con otro caso individual.
Un ejemplo de aplicación de una norma constitutiva puede ser el
siguiente:
Premisa normativa: Todo sujeto que cumpla con las condiciones
-A v B realiza un testamento ológrafo válido.
-
Premisa fáctica: El sujeto S ha cumplido con las condiciones A
Y B.
Conclusión: El sujeto S ha realizado un testamento ológrafo válido.
A partir de ahora, sin embargo, sólo nos vamos a referir a la apli-
caciókde las normas prescriptivas. . .
Se considera que la aplicación del Derecho ha de estar motivada
o justificada, con lo cual se quiere decir que el fallo de una sentencia
debe estar basado de forma argumentada en las normas jurídicas apli-
cables y en una descripción adecuada de los hechos relevantes. En
este sentido, el artículo 120.3 de la Constitución establece: «Las sen-
tencias han de estar siempre motivadas y deben pronunciarse en
audiencia
- -. pública».
Ahora bien, ¿cuándo podemos afirmar que una resolución está
justificada desde el punto de vista jurídico? Una resolución judicial
está justificada jurídicamente si y sólo si lo está interna y externamente.
Veamos, por partes, en qué consisten la justificación interna y externa4.
2.1. La justificación interna
Un determinado argumento jurídico está internamente justificado
si v sólo si la conclusión (fallo) se deriva lógicamente de las premisas
- 2
(normativas y fácticas) 5.
Por tanto, para comprobar si se da este tipo de justificación hay
que fijarse únicamente en la validez lógica de la inferencia que permite
pasar de las premisas a la conclusión.
Pensemos en un argumento como el siguiente:
Premisa normativa: A todo sujeto que cometa un robo, se le debe
cortar la mano.
.' La distinción entre justificación interna y justificación externa pucde vcrsc cn WKOBLESWS-
KL,1974; ALEXY,
1989; AARNIO,
1991; A.I.ICNZA,
1991.
En relación con la validez lógica, volveremos más adelante al hablar de los límites cpis-
témicos a la justificación de las premisas fácticas (subapartado 3.1.2).
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! APLICACI~NDEL DERECHO
Facultad de Derecho
Premisa fáctica: El sujeto S ha cometido un robo.
Conclusión: A S se le debe cortar la mano.
Este argumento es impecable desde el punto de vista lógico, ya
que la conclusión se sigue de las premisas, a través del llamado modus
ponens6. Por tanto, podemos decir que la conclusión está justificada
internamente. Pero, ¿es éste un argumento justificado jurídicamente?
No lo es, porque, al menos en relación con nuestro sistema jurídico,
carece de justificación externa.
Robert ALEXYha establecido una serie de criterios de corrección
de las inferencias, bajo el nombre de reglas de la justificación interna
(ALEXY,1989). Son las siguientes:
i
1. Para la justificación de una decisión jurídica debe aducirse al
menos una norma universal.
2. La decisión jurídica ha de seguirse lógicamente de al menos
una norma universal, junto con otras proposiciones.
3. Siempre que haya dudas sobre la subsunción del caso individual
en el caso genérico (en nuestro ejemplo: si el sujeto S ha cometido
un robo o no), debe aducirse una regla que decida la cuestión.
4. En la derivación de la conclusión a partir de las premisas son
necesarios tantos pasos como los que permitan formular las expresiones
cuya aplicación al caso ya no sea discutible.
5. En dicha derivación se debe articular el mayor número posible
de pasos.
2.2. La justificación externa
Mientras que la justificación interna se refiere a la validez lógica
que une las premisas con la conclusión de un argumento, la justificación
externa consiste en controlar la adecuación o solidez de sus premisas
(MACCORMICK, 1978).
Para que el argumento que hemos expuesto anteriormente estu-
viera justificado externamente, sería necesario que la norma contenida
en la primera premisa fuera una norma aplicable en el sistema jurídico
español actual (que no lo es) y que la segunda premisa fuera la expre-
sión de una proposición verdadera.
Así, el argumento podría fracasar desde el punto de vista de la
adecuación de las premisas, bien porque en relación con el sistema
Para un resumen del papel de la lógica como modelo de argumentación correcta, véase
MORESO.
1998b: 43-74.
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Teoría de la argumentación jurídica
jurídico en cuestión el robo o no está penalizado o no lo está con
la pena a la que se alude en la primera premisa, bien porque no es
cierto que S haya cometido un robo (o por ambas razones a la vez).
La adecuación de las premisas plantea problemas peculiares, que
es preciso tratar con algo más de detenimiento.
La justificación de una premisa fáctica como "El sujeto S ha wme-
tido un robo" exige despejar dos tipos de incógnitas. La primera fiene
que ver con los problemas acerca de lo que realmente ocurrió. Estos
'.
son los llamados problemas de prueba La segunda, es relativa a la
dificultad de establecer criterios para calificar la conducta de S como
"robo7', que origina los llamadosproblemas de calificación.
1 3.1. Problemas de prueba
Hemos dicho que aquello que justifica una premisa fáctica es que
exprese una proposición verdadera. Esta afirmación, sin embargo, con-
viene matizarla. En el ámbito de la aplicación del Derecho, ni toda
manera de alcanzar la verdad está justificada, ni está claro que ésta
pueda llegar a conocerse a través del proceso '.
Esto nos lleva a la necesidad de tomar en consideración dos tipos
de límites a la justificación de las premisas fácticas, que podemos llamar
"límites normativos" y "límites epistémicos".
i 3.1.1. Limites normativos
Lo primero que hay que decir es que la determinación de los hechos
depende en gran medida del Derecho. La determinación de la verdad
no es el único objetivo de los procesos judiciales y, en todo caso, se
I suele entender que el respeto a ciertos derechos fundamentales acota
considerablemente la actividad permitida para alcanzarla. En concreto,
la prueba judicial se halla sujeta a una estricta regulación legal en
distintos aspectos.
a) En primer lugar, las normas de un determinado sistema jurí-
dico establecen cuáles son los hechos relevantes. Para la decisión judi-
' Sobre los problemas que plantea la determinación de los hechos en el proceso judicial,
véase WROBLEWSKI, 1992: cap. VIII.
Para un análisis más detallado de estas cuestiones, véase TARUFFO,1992: cap. V; MEN-
DONCA, 1997; GASCÓN, 1999; FERRER, 2002.
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cial, los únicos hechos que deben ser determinados son aquellos a los
que se aplica la norma empleada como criterio de decisión, lo cual
entronca con los problemas de calificación que veremos más adelante.
b) En segundo lugar, también se regula jurídicamente los medios
de prueba que se consideraran admisibles (testigos, documentos, peri-
tos, etc.), pudiendo éstos cambiar en función del tipo de proceso (civil,
penal, laboral, etc.)
c) En tercer lugar, el Derecho también regula la formación de
la prueba en el proceso: plazos y forma en que la prueba debe pro-
ducirse para que tenga consecuencias jurídicas.
d ) Por último, también se regulan jurídicamente cuestiones rela-
tivas a la valoración de la prueba. Entre tales cuestiones se halla, por
ejemplo, el papel que deben asumir las presunciones.
Teniendo en cuenta los citados límites normativosg, el problema
decisivo pasa a ser entonces el de las elecciones que debe efectuar
el juez para seleccionar las premisas fácticas del razonamiento, lo cual
comporta un inevitable proceso de recorte de la realidad, basándose
en el criterio de relevancia asumido.
Ahora bien, hablando estrictamente, esta determinación de los
hechos relevantes no alude a hechos propiamente, sino a enunciados
acerca de hechos (proposiciones). En el proceso, pues, sólo están pre-
sentes descripciones de hechos acaecidos fuera de él, no los hechos
mismos. Y estas descripciones toman en cuenta las pruebas aportadas
por las partes, que deberán ajustarse a la normativa vigente en cuanto
a su producción y a su valoración.
3.1.2. Límites epistémicos
¿Cómo pueden los jueces, si es que pueden, conocer la verdad
de las proposiciones que constituyen las premisas fácticas de sus razo-
namientos, si éstas se refieren a hechos que no presenciaron y sobre
los cuales sólo tienen noticia a través de las pruebas aportadas por
las partes, de acuerdo con la normativa procesal correspondiente?
Si bien en la investigación judicial las afirmaciones relativas al
carácter probatorio de los datos proporcionados por la evidencia fre-
cuentemente son expresadas sin vacilaciones y con un amplio acuerdo
de opinión, no puede afirmarse que ellas se basen en una teoría explí-
cita y sólida que suministre criterios generales de prueba.
En lo sustancial, la teoría del Derecho no ha conseguido ofrecer
una construcción satisfactoria que proporcione criterios generales de
Un estudio detallado de estas cuestiones en relación con nuestro sistema jurídico excede
las pretensiones de esta obra. Hay que remitirse en todo caso a los análisis más concretos
que efectúan los cultivadores del Derecho procesal.
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APLICACIÓN DEL DERECHO 181
Teoría de la argumentación jurídica
prueba de las proposiciones involucradas en procesos decisorios, a
pesar de los avances realizados. A grandes rasgos, sin embargo, es
posible detectar en la teoría del Derecho dos concepciones diferentes
de la prueba judicial, concepciones a las ue denominaremos "deduc-
tivista" e "inductivista", respectivamente i?.
Concepción deductivista. De acuerdo con la primera concepción,
la proposición p está probada basándose en la evidencia E si, y sólo
si, p se deduce lógicamente de E ".
Concepción inductivista. De acuerdo con la segunda concepción,
la proposición p está probada basándose en la evidencia E si, y sólo
si, p es altamente probable en relación con E 12.
Es necesario decir algo más sobre las diferencias entre ambos tipos
de razonamiento, deductivo e inductivo. Cada tipo de argumento supo-
ne la afirmación de que sus premisas proporcionan razones o fun-
damentos para establecer la verdad de su conclusión, pero sólo un
argumento deductivo tiene la pretensión de que sus premisas propor-
cionan un fundamento concluyente para su conclusión.
Cuando el razonamiento en un argumento deductivo es correcto,
lo denominamos "válido"; por el contrario, cuando el razonamiento
de un argumento deductivo es incorrecto, lo denominamos "inválido".
Podemos definir "validez", entonces, como sigue: un argumento
deductivo es válido cuando sus premisas, de ser verdaderas, propor-
cionan bases concluyentes para la verdad de su conclusión. En un argu-
mento deductivo, pero no así en un argumento inductivo, las premisas
y la conclusión se hallan relacionadas de tal modo que resulta abso-
lutamente imposible que las premisas sean verdaderas y la conclusión
no lo sea.
En todo argumento deductivo, o bien las premisas apoyan real-
mente la conclusión, de manera concluyente y definitiva, o no ofrecen
ese apoyq. Por tanto, cada argumento deductivo es o bien válido o
inválido. Este constituye un punto relevante: si un argumento deductivo
no es válido, entonces es inválido.
Un argumento inductivo, en cambio, tiene una pretensión dife-
rente: no pretende que sus premisas sean fundamentos para la verdad
de su conclusión, sino solamente que sus premisas proporcionen cierto
apoyo a su conclusión.
Consiguientemente, los argumentos inductivos no pueden ser cali-
ficados como "válidos" o "inválidos", en el sentido en que estos tér-
'O En lo que sigue, nos basaremos fundamentalmente en lo que dice M~NDONCA,
2000a:
193-200.
" Sostiene esta posición WROBL~WSKI,1989: 174.
'' Sostiene esta posición FERRAJOLI,
1989: 129-30.
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182 JOSE JUAN MORES0 Y JOSEP MARIA VILAJOSANA
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minos se aplican a los argumentos deductivos; los argumentos induc-
tivos pueden ser evaluados como "fuertes" o "débiles", de acuerdo
con el grado de apoyo que proporcionan sus premisas a sus conclu-
siones. Así, cuanto mayor sea la probabilidad o verosimilitud que sus
premisas confieran a la conclusión, mayor será el mérito de un argu-
mento inductivo. Pero esa probabilidad, aun cuando las premisas sean
todas verdaderas, estará bastante lejos, en general, de la certeza.
Además, añadir nuevas premisas puede dar como resultado una
variación sustancial en la fuerza del argumento, haciéndolo más fuerte
o más débil, dependiendo de las premisas añadidas. Puede suceder,
por ejemplo, que en un determinado proceso penal hayan declarado
varios testigos, presentados por el Ministerio Fiscal, diciendo cada uno
de ellos que reconoce al acusado como quien participó en un deter-
minado atraco a un banco de Barcelona. Parecería que cada una de
las declaraciones va añadiendo fuerza a la anterior hasta llevar al Tri-
bunal a un convencimiento razonable de que el acusado realizó los
actos que se le imputan. Sin embargo, la defensa presenta un certificado
médico, según el cual el acusado se encontraba en la fecha de autos
internado en un hospital canadiense. Puede suceder, entonces, que
esta única prueba documental pese más en el cómputo global que las
pruebas testificales mencionadas y lleve al Tribunal a dictar una sen-
tencia absolutoria.
Hasta ahora hemos tratado los dos tipos de razonamientos y argu-
mentos de manera separada, porque sus principios básicos pueden ser
comprendidos más fácilmente de esa forma. Pero lo cierto es que la
mayor parte de los razonamientos de la vida cotidiana y de la actividad
judicial son una mezcla de deducción e inducción, y al abordar pro-
blemas reales se usan ambos tipos en forma combinada.
Con frecuencia comenzamos con el razonamiento inductivo, usa-
mos las conclusiones inductivas como premisas de razonamientos
deductivos, integramos las conclusiones deductivas con resultados
inductivos adicionales, deducimos nuevas conclusiones, y así sucesi-
vamente. El producto final es, comúnmente, una mezcla de elementos
deductivos e inductivos estrechamente ligados. En las controversias
jurídicas, la solidez de este producto es lo que determina el éxito o
el fracaso.
La cuestión central radica, entonces, en la caracterización del peso
de la evidencia necesario para considerar que algo está probado. En
general, se estima que el peso de la prueba que se aplica depende
del tipo de caso y de las circunstancias que le rodean.
En determinados sistemas jurídicos (por ejemplo, en el sistema
estadounidense), se considera que el peso de la evidencia en procesos
penales debe ser mayor que en procesos civiles: algunos han repre-
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1 APLICACIÓN DEL DERECHO Introducción al Derecho II 183
Teoría de la argumentación jurídica
sentado el estándar de valoración de la prueba en procesos civiles con
una probabilidad superior al 0,5 (50 por 100) en una escala del O al
1, entendiendo por probabilidad los grados de creencia (probabilidad
subjetiva); el estándar de valoración en procesos penales no ha sido
descrito cuantitativamente por los juristas, pero se estima que en una
cuestión criminal no puede utilizarse ese valor mínimo apenas superior
a 0,5 como base de la decisión, en función de los bienes en juego,
debiendo tal valor ser significativamente mayor que 0,5 y muy cercano
a 1.
Un ejemplo puede ilustrar lo que venimos diciendo. Este diferente
rasero en la valoración de la prueba es lo que permite explicar supues-
tos como los del asesinato que se le imputó al famoso jugador de
fútbol americano y actor O. J. Simpson. Como es sabido, Simpson
fue acusado de asesinar a su esposa. Se llevó a cabo un proceso penal
en el que se consideró que no habían quedado suficientemente pro-
bados los hechos que se le imputaban, por lo que fue absuelto. Pos-
teriormente, en el proceso para determinar la posible responsabilidad
civil, se consideró que sí que existía la suficiente evidencia para con-
denarle a pagar la correspondiente indemnización por daños y per-
juicios por los mismos hechos, por los que fue absuelto en sede penal.
En un caso (civil), se consideró justificada la premisa fáctica, mientras
que en el otro (penal) no.
Puede añadirse a lo anterior que, en realidad, la inferencia pro-
bable, como toda inferencia, se basa en ciertas relaciones entre pro-
posiciones: ninguna proposición es probable en sí misma, sino en rela-
ción con otras que actúan como elementos de juicio en su favor. Que
una proposición tenga un cierto grado de probabilidad sobre la base
de determinada evidencia no depende del estado mental del sujeto
que la enuncia; una inferencia sólo es probable en la medida en que
pertenece a una clase de inferencias, en la cual, la frecuencia con que
las conclusiones son verdaderas es una proporción determinada de la
frecuencia con que lo son las premisas (MENDONCA, 2000a: 198).
1
Acabaremos este apartado recordando que, si después de todo el
procedimiento descrito quedan dudas sobre si ha sucedido un deter-
minado evento, nos encontraremos ante lo que denominamos en el
capítulo IV (subapartado 2.4.2) "lagunas de conocimiento": casos indi-
viduales de los que no se sabe si pertenecen o no a un caso genérico
por falta de conocimiento de las propiedades del caso individual.
3.2. Problemas de calificación
Podemos estar razonablemente seguros, a través de las pruebas
aportadas, de cuál fue la conducta de S , pero aún nos queda por esta-
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blecer si su conducta puede ser calificada de robo o no. Aquí se pone
de relieve la incidencia que tiene la vaguedad y la textura abierta de
los conceptos de clase o generales para la interpretación y la aplicación
del Derecho 13. Además, podemos comprobar que aunque a esta pre-
misa se le suele denominar fáctica, en muchas ocasiones (como el ejem-
plo que hemos dado) su verdad dependerá de lo que se dispone en
una norma constitutiva, en este caso aquella en la que se define téc-
nicamente "robo".
Supongamos que el delito de robo se define como una acción de
apoderamiento que cumpla las siguientes propiedades: 1. De cosas
muebles; 2. Ajenas; 3. Con ánimo de lucro; 4. Empleando fuerza en
las cosas o violencia o intimidación en las personas (así lo define el
art. 237 del Código Penal de 1995). Puede darse el caso de que el
relato de hechos probados, al que se ha llegado a través de la valoración
de las evidencias presentadas por las partes, configure un supuesto
que esté en la zona de penumbra en relación con una o varias de
esas propiedades. Como ya sabemos, cuando esto suceda, el juez deberá
tomar una decisión que se regirá por razones extra lingüisticas.
Por ejemplo, ¿Es una cosa mueble un programa informático? ¿Hay
que considerar que existe ánimo de lucro cuando el apoderamiento
se realiza para dar el objeto a alguien que lo necesita? ¿Existe inti-
midación cuando alguien intenta amenazar a un grupo de personas
usando una pistola de juguete?
En estos supuestos podemos hallarnos frente a lo que denomi-
namos en su momento (capítulo IV, subapartado 2.4.2) "lagunas de
reconocimiento": casos individuales de los que no se sabe si son o
no instancias de un caso genérico por falta de determinación de los
conceptos que permiten identificar las propiedades del caso genérico.
4. JUSTIFICACION D E LA PREMISA NORMATIVA
Los problemas que pueden surgir a la hora de justificar la premisa
normativa son: problemas de interpretación en sentido estricto y pro-
blemas de determinación de la norma aplicable.
4.1. Problemas de interpretación en sentido estricto
A la hora de justificar la premisa normativa nos hallamos ante
la necesidad de establecer el significado del texto o textos normativos
que haya que tomar en consideración para resolver el caso en cuestión.
" Recuérdese lo dicho en el capítulo VI, subapartados 1.4.2 y 1.4.3
Material reproducido únicamente con fines docentes
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l APLICACIÓN DEL DERECHO Teoría de la argumentación jurídica 185
I
Si esto es así, surgen otra vez los problemas de ambigüedad, vaguedad
y textura abierta a los que ya aludimos en el capítulo anterior y sobre
los que no volveremos a insistir.
4.2. Problemas de determinación de la norma aplicable
A veces puede ocurrir que, incluso estando de acuerdo con el sig-
nificado de las expresiones que aparecen en un texto jurídico, en cam-
bio se discrepe acerca de si la norma expresada en el mismo es o
no aplicable a un determinado caso 14.
Una norma jurídica N es aplicable a un caso C en relación con
un sistema jurídico S si, y sólo si, hay otra norma jurídica N', que
pertenece a S, y prescribe o autoriza a un órgano jurídico O deter-
minado a resolver C basándose en N''.
En este sentido, sabemos que las propiedades de pertenencia y
aplicabilidad de una norma no coinciden. Por esa razón, junto a las
normas que pertenecen a S y son aplicables en relación con S, existen
normas que pertenecen a S, pero no son aplicables, así como normas
que no pertenecen a S pero son a licables. Traemos de nuevo a cola-
'?
ción algunos de estos supuestos Pero afiadimos otros nuevos, que
ayudarán a apreciar la dimensión del problema de la determinación
de la norma aplicable.
4.2.1. Normas pertenecientes, pero no aplicables
Se pueden dar casos en que una norma pertenezca a un deter-
minado sistema jurídico S, pero que en cambio no sea aplicable en
relación con ese mismo sistema. Un supuesto de este tipo se da e n
aquellos casos en que una norma ya ha sido promulgada atendiendo
al procedimiento previsto (y, por tanto, pertenece a S), pero que aún
no ha entrado en vigor. El período que va desde el momento d e la
promulgación y el de la entrada en vigor recibe el nombre de vacatio
legis. Un juez no puede decidir dentro de este período un caso basán-
dose en esta norma, pero esta norma pertenece al sistema.
Otros supuestos en los que podemos hablar de normas pertene-
cientes a S, pero no aplicables en relación con S son los casos de
l4 1982a: 195-214; Mo~cso;NAVARRO,
Snbre este punto, véase BULYGIN, 1998: 273-291;
VIWOSANA,
1997b: 221-234.
Recuérdese las definiciones de pertenencia y aplicabilidad dadas en el capitulo IV, apar-
tado 3.4. La noción de aplicabilidad que damos aquí es equivalente a la ofrecida allí, si bien
hemos obviado, en aras a la simplicidad, la referencia a momentos temporales.
I h Ya lo hicimos al hablar de la diferencia entre pertenencia y aplicabilidad de las normas
jurídicas (apartado 3.4 del capítulo IV).
259
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contradicciones o antinomias. En estas circunstancias, nos hallamos ante
dos normas que pertenecen a un mismo sistema, pero que no pueden
ser aplicadas al mismo tiempo, con lo que se debe decidir cuál de
las normas en conflicto será la aplicable. Para resolver esta cuestión
se suelen utilizar los llamados criterios de resolución de antinomias,
aunque tampoco éstos pueden dar una solución unívoca en cada caso 17.
En este contexto merece una mención especial el problema que
plantea la interpretación de los textos normativos que expresan prin-
cipios y su aplicación en caso de conflicto.
Ronald DWORKIN, como sabemos, ha distinguido las reglas de los
principios (DWORKIN, 1977) 18. Las reglas se aplicarían según la idea
del todo o nada. Esto significa que ante una contradicción de reglas,
entre R1 y R2, una vez se haya decidido, mediante algún criterio de
resolución de antinomias, que es aplicable una de ellas, por ejemplo
RI, lo será en todos los casos futuros (hasta su eventual derogación).
Los principios se aplicarían según su dimensión de peso en la argu-
mentación. Dado un conflicto entre los principios PI y P2, puede suce-
der que en algún caso se dé más peso a PI, mientras que en otro
caso posterior el mayor peso se otorgue a P2. Muchos de estos prin-
cipios están consagrados en la Constitución. Esta circunstancia hace
que la llamada "ponderación de principios" llevada a cabo por la acti-
vidad interpretativa del Tribunal Constitucional, cobre un especial pro-
tagonismo en el Derecho contemporáneo.
Si un determinado sistema jurídico reconoce el derecho a la inti-
midad (PI), pero al mismo tiempo quiere asegurar la libertad de infor-
mación (P2), es inevitable que surjan casos en los que PI y P2 entren
en conflicto. Ahora bien, si en alguna ocasión se decide que prime
PI, esto no quiere decir que P2 haya quedado derogado en ese sistema.
P2 puede prevalecer en otras circunstancias. En todo caso, la pon-
deración llevará a hacerse preguntas tales como: ¿El ámbito de inti-
midad de los personajes famosos es igual, más amplio o más restringido
que el de los que no lo son?; ¿la publicación fotos que se realizan
en el jardín de una casa particular están amparadas por la libertad
de información?; ¿y las realizadas en un yate en alta mar?; etc.
4.2.2. Normas no pertenecientes, pero aplicables
Se pueden dar casos en que una norma no pertenezca a un deter-
minado sistema jurídico, pero que en cambio sea aplicable en relación
" Recuérdese lo dicho en el apartado 2.3 del capitulo IV.
IR Recuérdese lo dicho en el epígrafe 3 del capítulo 111.
Material reproducido únicamente con fines docentes
Introducción al Derecho II 187
APLICACIÓN DEL DERECHO Teoría de la argumentación jurídica
con ese mismo sistema. Podemos recordar tres ejemplos muy signi-
ficativos de este tipo de situaciones.
En primer lugar, en el artículo 2 del Código Penal se dice que,
a pesar de que las normas penales no tienen efectos retroactivos, en
caso de que entre la comisión del delito y el momento de la sentencia
haya una norma en el sistema jurídico más favorable al reo que la
vigente en el momento de dictar sentencia, el juez deberá aplicar la
norma más favorable. Eso hace que los jueces penales tengan que apli-
car en ocasiones normas penales ya derogadas, es decir, normas que
ya no pertenecen al sistema jurídico, pero que en cambio son aplicables.
En segundo lugar, existe toda una disciplina jurídica, el llamado
"Derecho internacional privado", que se ocupa de estudiar la regu-
lación de aquellos casos en que interviene lo que se denomina el ele-
mento de extranjería. Se puede dar el caso de que, en virtud de las
normas que regulan esta materia, que reciben el nombre de "normas
de conflicto7',un juez español esté obligado a decidir un caso, de acuer-
do con las normas jurídicas de un sistema jurídico que no sea el espafiol.
En estos casos, pues, el juez estará aplicando normas pertenecientes
a otros sistemas jurídicos.
Por último, sin que se den los dos supuestos anteriores, puede
suceder que ninguna de las normas que pertenecen a un determinado
sistema jurídico sea aplicable a un determinado caso: nos hallamos
ante una laguna normativa. El hecho de que exista una laguna nor-
mativa no hace desaparecer la obligación del juez de dictar una reso-
lución para resolver el caso. Es la llamada "prohibición de non liquet":
el juez no puede abstenerse de resolver un caso alegando que no existe
una norma en el sistema que lo regule. Así lo dispone el artículo 1.7
del Código Civil. Ahora bien, si esto es así, resulta claro que por la
propia definición de laguna normativa, la norma que utilice el juez
para justificar su decisión será una norma que no pertenece a S , sino
que será simplemente aplicable. Para justificar la aplicación de esta
norma se suele utilizar o bien el argumento a contrario en su tercera
versión, o bien el argumento analógico, a los que ya se hizo referencia.
5. LA TAREA CREATIVA DE LOS JUECES
Después de todo lo dicho, parece claro que los jueces tienen una
amplia discrecionalidad, originada, entre otras razones:
a) Por los límites que presenta todo lenguaje natural, con su ambi-
güedad, vaguedad y textura abierta.
b) Por fenómenos tales como las contradicciones normativas, cuya
resolución no siempre se produce por criterios automáticos.
c) Por el conflicto entre principios que exige una ponderación.
260
 Universidad de Chile Introducción al Derecho II
Facultad de Derecho Teoría de la argumentación jurídica

d) Por la presencia de lagunas normativas, las cuales pueden col- crepancia entre la conciencia jurídica material y la conciencia jurídica
marse a través de la utilización de dos argumentos como son el argu- formal excede de cierto límite, el juez puede llegar a prescindir de
mento a contrario y el analógico que conducen a soluciones totalmente restricciones impuestas por el lenguaje e incluso la intención del legis-
contrapuestas. lador. En estos casos, la interpretación que ofrece no pretende ser
Esta discrecionalidad tiene el peligro de caer en la arbitrariedad, una precisión de lo dispuesto por el legislador, sino lisa y llanamente
si las decisiones que toman los jueces no están debidamente fundadas un cambio respecto a la interpretación que se ofrecería si sólo se per-
en las premisas normativas y fácticas correspondientes y si éstas no siguiese la averiguación del significado del texto normativo. De ahí
se apoyan en razonamientos más o menos compartidos, como los que que pueda afirmarse que la decisión a la que llega un juez suele ser
hemos visto lg. Resulta indispensable, en un Estado de Derecho, que la combinación de elementos cognoscitivos y actitudes valorativas.
toda decisión judicial explicite las razones en favor de la misma. Sólo Por eso, podemos concluir este capítulo con una frase del juez
así se hace posible el control jurisdiccional por medio de tribunales Bernand Botein, que resume esa inevitable vertiente valorativa que
de rango superior que resuelvan los recursos que las partes puedan en muchos casos tiene la difícil tarea jurisdiccional desarrollada por
plantear; y sólo así se facilita también el control público de todas las seres humanos:
resoluciones judiciales, incluidas las de los tribunales de última ins-
tancia, a través de la ciudadanía. «El juez indaga primero en los hechos, luego indaga en el Derecho
y por último escudriña su alma. Si las tres pesquisas apuntan en la
Ahora bien, si pasamos del plano de la justificación de las decisiones misma dirección, su tarea será fácil, pero si divergen, no podrá ir muy
judiciales, en el que nos hemos estado moviendo hasta ahora, al de lejos))(Citado en Ross, A., 1958: 146, n. 20).
la explicación de los mecanismos psicológicos y sociales que influyen
en la toma de decisión de los jueces, hay que advertir el peligro de
caer en las viejas simplificaciones formalistas. Lecturas recomendadas
Los jueces no son, ciertamente, máquinas que se dediquen a aplicar Un planteamiento general de la relación entre interpretación y apli-
de forma mecánica a casos individuales las normas generales dictadas cación del Derecho se encuentra en MENDONCA, 1997 y, con mayor
por el legislador. Los jueces son, obvio es decirlo, seres humanos y detalle, en HERNÁNDEZ MAR~N, 1999. Un análisis muy completo de los
por ello detrás de las decisiones que toman se halla inevitablemente problemas de la justificación de la premisa fáctica en las decisiones
su personalidad. judiciales puede hallarse en TARUFFO, 1992,mientras que en FERRAJOLI,
Como ha puesto de relieve Alf Ross (Ross, A., 1958, ap. XXVIII), 1989 se encontrará un estudio interesante de la cuestión general de
los jueces prestan mucha atención a su función social, tomando deci- la justificación de las decisiones.
siones que sienten como correctas, de acuerdo con la propia tradición
jurídica y cultural a la que pertenecen (lo que este autor llama "con-
ciencia jurídica material"). Como cuestión de hecho, el respeto a la
ley ("conciencia jurídica formal") no parece ser el único móvil de sus
acciones.
Puede suceder, por tanto, que en ocasiones ambos tipos de con-
ciencia (material y formal) entren en conflicto. Cuando esto sucede,
la crítica del juez puede dirigirse contra la decisión en el caso específico,
que ve como injusta o inadecuada por alguna razón, pero no contra
la norma general; en otros casos, la crítica también puede dirigirse
contra la propia norma general. En la medida de lo posible, el juez
comprende e interpreta los textos normativos a partir de su conciencia
jurídica material, esperando que su decisión sea tomada por la comu-
nidad como justa o, al menos, como socialmente deseable. Si la dis-

l9 Sobre la creación judicial del Derecho puede verse PRIETO,1987: capítulos 111 y IV.

Material reproducido únicamente con fines docentes 261

Universidad de Chile Introducción al Derecho II
Facultad de Derecho Teoría de la argumentación jurídica

CAP~TULO
CUADERNOS Y DEBATES DERECHO Y ARGUMENTACION
PRIMER0

1. INTRODUCCION
LAS RAZONES DEL DERECHO
Nadie duda de que la prictica del Derecho consiste, de manera
TEORIAS DE LA ARGUMENTACION muy fundamental, en argumentar y todos solemos convenir e n que
la cualidad que mejor define lo que se entiende por un ccbuen juristaa
JURIDICA tal vez sea la capacidad para idear y rnanejar con habilidad argumen-
tos. Sin embargo, muy pocos juristas han leido alguna vez un libro
sobre la materia y seguramente muchos ignoran por completo que exis-
ta algo asi como una ccteoria de la argumentacibn juridica~.Este libro
pretende ofrecer una respuesta -por lo demb, incompleta- a la cues-
tibn de qu6 significa argumentar juridicarnente y a la de cbmo se ha
procurado contestar a esta 6ltima cuestibn. Desde luego, alguien puede
tener una buena -incluso excelente- capacidad argumentativa, aunque
Manuel Atienza tenga muy poco que decir sobre las dos anteriores cuestiones. Pero
esa circunstancia (sin duda, feliz) parece ser compatible con la pre-
tensibn de que un libro como kste -de teoria del Derecho- pueda
suscitar, a1 menos en principio, alglin interks entre 10s juristas en ge-
neral. En este primer capitulo presentark 10s que pueden considerarse
como conceptos bisicos de la teoria de la argumentacibn juridica y
tratark de aclarar, particularmente, la noci6n de argument0 deductivo.

2. EL AMBIT0 DE LA ARGUMENTACION JURIDICA

La teoria (o las teorias) de la argurnentacibn juridica tiene(n) como

objeto de reflexibn, obviamente, las argumentaciones que se producen
en contextos juridicos. En principio, pueden distinguirse tres campos
distintos de lo juridic0 en que se efecnian argumentaciones. El prirnero
CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONAEES de ellos es el de la produccidn o establecimiento de norrnas juridicas.
MADRID, 1 9 9 3

Material reproducido únicamente con fines docentes 262

 Universidad de Chile
Facultad de Derecho
Aqui, a su vez, podria diferenciarse entre las argumentaciones que tie-
nen lugar en una fase prelegislativa y las que se producen en la fase
propiamente legislativa. Las primeras de ellas se efecthan como
consecuencia de la aparici6n de un problema social cuya soluci6n -en
todo o en parte- se piensa que puede ser la adopci6n de una medida
legislativa. Ejemplo de ello son las discusiones a propbsito de la des-
penalizaci6n o no (y en qu6 casos si o no) del aborto, de la eutanasia
o del trbfico de drogas, o de regular el llamado cctr6fico de influen-
cias,. Otro tip0 de argumentaciones surgen cuando un determinado
problema pasa a ser considerado por el parlamento o por alghn 6r-
gano de la Administracibn, haya sido o no previamente discutido por
la opini6n pdblica. Mientras que en la fase prelegislativa puede con-
siderarse que 10s argumentos tienen, en general, un carbcter.mbs po-
litico y moral que juridico, en la fase legislativa 10s papeles se in-
vierten, de manera que son las cuestiones de tip0 crtkcnico-juridicon
las que pasan a un primer plano. En todo caso, las teorias de la ar-
gumentaci6n juridica de que disponemos no se ocupan pricticamente
de ninguno de estos dos contextos de argumentaci6n.
U n segundo campo en que se efectdan argumentos juridicos es el
de la aplicacidn de normas juridicas a la resoluci6n de casos, bien sea
esta una actividad llevada a cabo por jueces en sentido estricto, por
6rganos administrativos en el m i s amplio sentido de la expresi6n o
por simples particulares. Aqui, a su vez, cabria distinguir entre argu-
mentaciones en relaci6n con problemas concernientes a 10s hechos, o
bien a1 Derecho (estos dltimos, en sentido amplio, podrian llamarse
problemas de interpretaci6n). Puede decirse que la teoria de la argu-
mentaci6n juridica dominante se centra en las cuestiones -10s casos
dificiles- relativas a la interpretaacihn del Derecho y que se plantean
en 10s 6rganos superiores de la administracihn de justicia. Ahora bien,
la mayor parte de 10s problemas sobre 10s que tienen que conocer y
decidir tanto 10s tribunales como 10s brganos no jurisdiccionales de
la Administraci6n son m i s bien problemas concernientes a 10s hechos,
de manera que 10s argumentos que tienen lugar con ocasi6n de 10s
misrnos caen fuera del campo de estudio de las teorias usuales de la
argumentacibn juridica.
Finalmente, el tercer imbito en que tienen lugar argumentos ju-
ridicos es el de la dogma'tica jaridica. La dogmitica es, desde luego,
und dctividad compleja, en la que cabe distinguir esencialmente estas
tres funciones: 1) suministrar criterios para la producci6n del Derecho
Material reproducido únicamente con fines docentes
Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
e n las diversas instancias en que ello tiene lugar; 2) suministrar cri-
terios para la aplicaci6n del Derecho; 3) ordenar y sistematizar un
sector del ordenamiento juridico. Las teorias usuales de la
argumentaci6n juridica se ocupan tambikn de las argumentaciones que
desarrolla la dogmbtica en cumplimiento de la segunda d e estas fun-
ciones. Dichos proce5os de argumentaci6n no son muy distintos de
10s que efecdan 10s 6rganos aplicadores, puesto que de lo que se trata
es de suministrar a esos 6rganos criterios -argumentos- dirigidos
a facilitarles (en sentido amplio) la toma de una decisi6n juridica con-
sistente en aplicar una norma a un caso. La diferencia que, no obs-
tante, existe entre ambos procesos de argumentaci6n podria sintetizarse
asi: mientras que 10s 6rganos aplicadores tienen que resolver casos con-
cretos (por ejemplo, si se les debe o no alimentar p o r la fuerza a
10s presos en huelga de hambre para obtener determinados cambios
en su situacibn penitenciaria) ( I ) , el dogmbtico del Derecho se ocupa
de casos abstractos (por ejemplo, el de determinar cu6les son 10s li-
mites entre el derecho a la vida y el derecho a la libertad personal
y cuil de 10s dos derechos debe prevalecer en caso d e que entren e n
conflicto). Con todo, parece claro que la distinci6n no puede efectuarse
siempre (0, quizis, casi nunca) en forma muy tajante. Por un lado,
porque el prbctico necesita recurrir a criterios suministrados por la
dogmbtica, a1 menos cuando se enfrenta con casos dificiles (por ejem-
plo, para adoptar una decisi6n fundamentada sobre la primera cuesti6n
antes planteada, habria que contestar -con caricter previo- a la se-
gunda), al tiempo que la dogmbtica se apoya tambikn e n casos con-
(1) A finales de 1989 varios presos de 10s Grupos Antifascistas Primero de Oc-
tubre (GRAPO) se declararon en huelga de hambre como medida para conseguir de-
terminadas mejoras en su situaci6n carcelaria; hisicamente, con ello trataban de pre-
sionar en favor de la reunificacibn en un mismo centro penitenciario de 10s miembros
del grupo, lo que significaba modificar la politica del gobierno d e dispersibn de los
presos por delito de terrorismo. Diversos jueces de vigilancia penitenciaria y varias
Audiencias provinciales tuvieron que pronunciarse en los meses sucesivos acerca de si
cabia o no autorizar la alimentaci6n por la fuerza de dichos reclusos cuando su salud
estuviera amenazada, precisamente como consecuencia de la prolongacicin de la huelga
de hambre. La soluci6n dada por algunos 6rganos judiciales fue la d e considerar que
la Administracihn estaba autorizada a alimentar a los presos utilizando la fuerza, aun
cuando bstos se encontraran en estado de plena consciencia y rnanifestaran su negativa
al respecto. Otros, por el contrario, entendieron que la Administraci6n s61o estaba auto-
rizada a tomar este tipo de rnedidas cuando el preso hubiera perdido la consciencia.
U n anilisis de las diversas argumentaciones llevadas a cab0 a propjsito de cste caso
puede verse en Atienza, 1990a.
263
 Universidad de Chile
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cretos. Por otro lado, porque en ocasiones 10s tribunales (o cierto tip0
de tribunales) tienen que resolver casos abstractos, esto es, sus deci-
siones pueden no consistir simplernente en condenar a X a pagar una
cierta cantidad de dinero o en absolver a Y de determinado delito,
sino tambikn en declarar que una deterrninada ley es inconstitucional,
que un reglamento es ilegal, o que una cierta norrna debe interpre-
tarse en un cierto sentido; por lo demis, algunos tribunales, a1 decidir
un caso concreto, crean jurisprudencia, lo que significa que la regla
en que basan su decisi6n -y que viene expresada en la ratio deci-
dendi del fallo- tiene un caricter general y abstract0 y vale, en con-
secuencia, para 10s casos futuros.
3. CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO Y CONTEXTO DE JUSTIFICACION.
EXPLICAR Y JUSTIFICAR
En la filosofia de la ciencia se suele distinguir (cfr. Reichen-
bach, 1951) entre el contexto de descabrimiento y el contexto de jar-
tificacidn de las teorias cientificas. Asi, por un lado esti la actividad
consistente en descubrir o enunciar una teoria y que, seg6n opini6n
generalizada, no es susceptible de un anilisis de tip0 16gico; lo 6nico
que cabe aqui es rnostrar c6rno se genera y desarrolla el conocimiento
cientifico, lo que constituye una tarea que compete a1 soci6logo y a1
historiador de la ciencia. Pero, por otro lado, esti el procedimiento
consistente en justificar o validar la teoria, esto es, en confrontarla
con 10s hechos a fin de mostrar su validez; esta 6ltirna tarea requiere
un an6lisis de tipo 16gico (aunque no s61o Ibgico) y estL regida por
las reglas del rnktodo cientifico (que por tanto no son de aplicaci6n
en el contexto de descubrimiento). La distinci6n se puede trasladar
tarnbikn a1 carnpo de la argumentacibn en general, y a1 de la argu-
mentaci6n juridica en particular (cfr. Wasserstrom, 1961, y Golding,
1984, pigs. 22-23). Asi, una cosa es el procedimiento rnediante el que
se ilega a establecer una deterrninada prernisa o conclusi6n, y otra cosa
el procedimiento consistente en justificar dicha premisa o conclusi6n.
Si pensarnos en el argument0 que concluye afirmando que cta 10s pre-
sos del Grapo se les debe alirnentar por la fuerza,, la distinci6n la
podemos trazar entre 10s rnbviles psicol6gicos, el contexto social, las
circunstancias ideobgicas, etc. que movieron a un deterrninado juez
a dictar esa resoluci6n; y las razones que el 6rgano en cuestibn ha
Material reproducido únicamente con fines docentes
Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
dado para mostrar que su decisi6n es correcta o aceptable (que esti
justificada). Decir que el juez tom6 esa decisi6n debido a sus fuertes
creencias religiosas significa enunciar una razdn explzcativa; decir que
la decisibn del juez se bas6 en una determinada interpretacibn del ar-
ticulo 15 de la Constituci6n significa enunciar una razo'n jastificatoria.
Los brganos jurisdiccionales o adrninistrativos no tienen, por lo ge-
neral, que explicar sus decisiones, sino que justificarlas (2).
La distinci6n entre contexto de descubrimiento y contexto de jus-
tificaci6n no coincide con la distinci6n entre discurso descriptivo y pres-
criptivo, sin0 que tanto en relaci6n con uno corno con otro contexto
se puede adoptar una actitud descriptiva o prescriptiva. Por ejemplo,
se puede describir cu6les son 10s rnbviles que llevaron a1 juez a dictar
una resolucibn en el sentido indicado (lo que significaria explicar su
conducta), per0 tarnbikn se puede prescribir o recomendar determi-
nados carnbios procesales para evitar que las ideologias de 10s jueces
(0 de 10s jurados) tengan un peso excesivo en las decisiones a tornar
(por ejernplo, haciendo que tengan rn6s relevancia otros elernentos que
forrnan parte de la decisibn, o proponiendo arnpliar las causas de re-
cusaci6n de jueces o jurados). Y, por otro lado, se puede describir
cbrno de hecho el juez en cuestibn fundament6 su decisibn (se bas6
en el argument0 de que -de acuerdo con la Constitucibn- el valor
vida humana debe prevalecer sobre el valor libertad personal); o bien
se puede prescribir o sugerir -lo que exige a su vez una justifica-
ci6n- c6rno debiera haber fundamentado el juez su decisi6n (su fun-
darnentaci6n tenia que haberse basado en otra interpretacihn de la
Constituci6n que subordina el valor vida hurnana a1 valor libertad per-
sonal).
En todo caso, la distincibn entre contexto de descubrimiento y con-
texto de justificaci6n nos perrnite a su vez distinguir dos perspectivas
de an6lisis de las argurnentaciones. Por un lado estL la perspectiva
de determinadas ciencias sociales, corno la psicologia social, que han
disefiado diversos modelos para explicar el proceso de torna de deci-
(2) <<Lasrazones explicatorias se identifican con 10s motivos. Ellas estin consti-
tuidas por estados mentales que son antecedentes causales de ciertas acciones. El caso
central de razhn explicatoria o motivo esti dado por una combinacihn de creencias y
deseos (...). Las razones justificatorias u objetivas no sirven para entender por qu6 se
realizb una accihn o eventualmente para predecir la ejecucibn de una accihn, sino para
valorarla, para deterrninar si fue buena o mala desde distintos puntos de vistar (Nino,
1985, pig. 126).
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 Universidad de Chile
Facultad de Derecho
siones a1 que se Ilega, en parte, mediante el uso de argumentos. En
el campo del Derecho, uno de esos modelos es el de la informacidn
integrada elaborado por Martin F. Kaplan (cfr. Kaplan, 1983). Segdn
61, el proceso de toma de decisibn por un juez o un jurado es el re-
sultado de la combinaci6n de 10s valores de informaci6n y de impre-
sibn inicial. El proceso de decisi6n comienza con la acumulaci6n de
unidades de prueba o i n f o m c i 6 n ; a ello le sigue el proceso de eva-
luacibn en el que a cada item informativo se le asigna un valor en
una escala especifica para el juicio que se esti desarrollando; el tercer
paso consiste en atribuir un peso a cada informaci6n; luego se integra
la informaci6n evaluada y sopesada en un juicio singular como, por
ejemplo, ctprobabilidad de culpabilidad>>;y finalmente se toma en cuen-
ta la impresibn inicial, esto es, 10s prejuicios del juez o del jurado
que pueden provenir tanto de condiciones situacionales (por ejemplo,
su estado de humor en el momento del juicio), como de condiciones
asociadas con su personalidad (por ejemplo, prejuicios raciales o reli-
giosos). El modelo no s610 pretende explicar c6mo se decide (y se
argumenta) de hecho, sino que sugiere tambikn qui. es lo que se po-
dria hacer para reducir el peso de 10s prejuicios (dar un mayor peso
a 10s otros elementos) o bien bajo qui. condiciones 10s juicios con ju-
rado (lo que implica tambikn las argumentaciones de 10s jurados que
conducen a una determinada conclusi6n) podrian ser tan fiables como
10s juicios con jueces profesionales.
Por otro lado, esti la perspectiva de otras disciplinas que estudian
bajo quk condiciones un argumento puede considerarse justificado.
Aqui, a su vez, cabria hablar de una justificaci6n formal de 10s argu-
mentos (cuindo un argumento es formalmente correcto) y de una jus-
tificaci6n material (cuindo puede considerarse que un argumento, en
un campo determinado, resulta aceptable). Ello permitiria distinguir
entre la 16gica formal o deductiva, por un lado, y lo que a veces se
llama 16gica material o informal (en donde se incluirian cosas tales
como la t6pica o la retbrica), por el otro.
La teoria estindar de la argumentaci6n juridica se sitda precisa-
mente en esta segunda perspectiva, esto es, en el contexto de justifi-
caci6n de 10s argumentos y, en general, suele tener pretensiones tanto
descriptivas como prescriptivas; se trata por tanto de teorias (corno
las de Alexy o MacCormick de las que se tratari en capitulos sucesi-
vos) que pretenden mostrar no linicamente c6mo se justifican de he-
cho las decisiones juridicas, sino tambii.n (y al mismo tiempo pues,
Material reproducido únicamente con fines docentes
Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
segdn ellos, en general, ambos planos coinciden) c6mo se deberian jus-
tificar. Parten del hecho de que las decisiones juridicas deben ser y
pueden ser justificadas y, en ese sentido, se oponen tanto a1
determinism0 metodol6gico (las decisiones juridicas no necesitan ser
justificadas porque proceden de una autoridad legitima y/o son el re-
sultado de simples aplicaciones de normas generales), como al deci-
sionismo metodol6gico (las decisiones juridicas no se pueden justificar
porque son puros actos de voluntad) (cfr. Neumann, 1986, pigs. 2
y 3).
La primera de estas dos posturas parece insostenible, especialmente
en el contexto del Derecho moderno, en donde la obligacibn que se
establece de ctmotivar>>-justificar- las decisiones, no s610 contribuye
a hacerlas aceptables -y esto resulta especialmente relevante en so-
ciedades pluralistas que no consideran como fuente de legitimidad o
de consenso cosas tales como la tradici6n o la autoridad-, sino tam-
bikn a que el Derecho pueda cumplir su funci6n de guia de la con-
ducts humana (Golding, 1984, pig. 9); por otro lado, justificar una
decisibn, en un caso dificil, significa algo m i s que efectuar una ope-
raci6n deductiva consistente en extraer una conclusi6n a partir de pre-
misas normativas y ficticas. Y otro tanto ocurre con la segunda pos-
tura, esto es, con la opinibn de que 10s jueces (o 10s jurados) no
justifican -ni podrian justificar propiamente- sus decisiones, sino que
las toman de forma irracional -0 arracional-, y posteriormente las
someten a un proceso de racionalizaci6n. Asi, algunos representantes
del realism0 americano -especialmente Frank (1970) (3)- han man-
tenido, en efecto, que las sentencias judiciales ctson desarrolladas re-
trospectivamente desde conclusiones tentativamente formuladas~
(pig. 109); que no se puede aceptar la tesis que representa a1 juez
ctaplicando leyes y principios a 10s hechos, esto es, tomando alguna
regla o principio (...) como su premisa mayor, empleando 10s hechos
del caso como premisa menor y llegando entonces a su resoluci6n me-
diante procesos de puro razonamiento>>(pig. 111); y que, en defini-
tiva, las ctdecisiones estin basadas en 10s impulsos del juez~,el cual
extrae esos impulsos fundamentalmente no de las leyes y de 10s prin-
cipios generales del Derecho, sino sobre todo de factores individuales
(3) La critica de Frank se encuentra en uno de 10s apartados, The ludging Process
and the ludge'r Personality, de la que probablemente sea su obra mis conocida, Law
and the Modern Mind, cuya primera edici6n es de 1930.
265
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que son todavia ccmis importantes que cualquier cosa que pudiera ser
descrita como prejuicios politicos, econbmicos o moralesz (pig. 114).
Mis adelante volverk a tratar acerca del silogismo judicial, per0
la distincibn que se acaba de introducir permite mostrar con claridad
el error en que incurren estos liltimos autores y que no es otro que
el de confundir el contexto de descubrimiento y el contexto de justi-
ficacibn. Es posible que, de hecho, las decisiones se tomen, a1 menos
en parte, como ellos sugieren, es decir, que el proceso mental del juez
vaya de la conclusibn a las premisas e incluso que la decisibn sea,
sobre todo, fruto de prejuicios; pero ello no anula la necesidad de jus-
tificar la decisibn, ni convierte tarnpoco esta tarea en algo imposible;
en otro caso, habria que negar tambikn que se pueda dar el paso de
las intuiciones a las teorias cientificas o que, por ejemplo, cientificos
que ocultan ciertos datos que se compadecen ma1 con sus teorias estkn
por ello mismo privindolas de justificacibn.
4. EL CONCEPT0 DE VALIDEZ DEDUCTIVA
Antes he dicho que la 16gica formal o deductiva se ocupa de 10s
argumentos desde el punto de vista de su correccibn formal. <Per0
quk significa esto con rn6s precisibn? Para aclararlo partirk de algo
que es obvio, a saber, que no s610 se argumenta en contextos juridi-
cos, sino tambikn en el Ambit0 de 10s diversos conocimientos espe-
cializados y en el de la vida cotidiana. Tambikn en la literatura nos
encontramos con cierta frecuencia con argumentaciones aunque, desde
luego, la funcibn principal de las obras literarias no es la de registrar
argurnentos, sino rnis bien la de expresar sentimientos, narrar histo-
rias, fabular, etc. Sin embargo, hay un gknero literario especialmente
denso en argumentaciones; se trata del genero policiaco (o policial)
cuyo inventor -en palabras de Adolfo Bioy Casares y Jorge Luis Bor-
ges (1972)- habria sido Edgard Allan Poe. Uno de sus cuentos mis
cklebres lleva por titulo La carta robada, y en el mismo se narra una
historia que aproximadamente es la siguiente:
Auguste Dupin (el precursor de Sherlock Holmes, el padre Brown,
HCrcules Poirot, etc.) recibe un dia la visita del prefecto de la policia
de Paris que le consulta sobre el siguiente problema. Un documento
de la mayor importancia ha sido robado en las habitaciones reales.
Se sabe que el autor del robo es el ministro D., quien usa la carta
Material reproducido únicamente con fines docentes
Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
como un instrumento de chantaje contra una dama de la realeza. El
ministro debe tener la carta oculta en alglin lugar de su casa, pero
el prefecto, a pesar de haber efectuado un minucioso y sistemitico
registro, no logra dar con ella. Dupin consigue hacerlo merced a un
proceso de razonamiento que, grosso modo, es el siguiente: Si la carta
hubiese estado a1 alcance de la bGsqueda, 10s agentes la habrian des-
cubierto, y como la carta tiene que encontrarse en el domicilio del
ministro, ello quiere decir que la policia ha buscado mal. Dupin sabe
que el ministro es una persona audaz e inteligente y que ademis po-
see no solamente una inteligencia matemhtica, sino tambikn -si se
puede llamar asi- una inteligencia poktica. El ministro pudo prever,
por tanto, que su casa iba a ser registrada por la policia y que 10s
hombres del prefecto buscarian en todos aquellos sitios en donde se
supone que uno puede dejar un objeto que desea ocultar. De ahi in-
fiere Dupin que el ministro tuvo que dejar la carta en un lugar muy
visible pero, precisamente por ello, inesperado. Y en efecto, Dupin
encuentra la carta en una tarjetera de cartbn que colgaba de una cinta
azul sobre la chimenea, arrugada y manchada (como si se tratara de
algo sin importancia) y exhibiendo un tip0 de letra en la direcci6n
y un sello de caracteristicas opuestas a las de la carta robada (pues
la misma habia sido dada la vuelta como un guante). Dupin explica
asi el fracaso del prefecto: ctla causa remota de su fracaso es la su-
posicibn de que el ministro es un imbkcil porque ha logrado fama
de poeta. Todos 10s imbkciles son poetas; asi lo siente el prefecto e
incurre en una non distributio medii a1 inferir que todos 10s poetas
son imbkciles>)(pig. 33).
Asi pues, de acuerdo con el relato, el prefecto ha cometido un
error de tip0 Ibgico, una falacia, pues de la afirmacibn cctodos 10s im-
beciles son poetas, no se infiere lbgicamente cctodos 10s poetas son
imbkciles>).A partir de esta afirmaci6n -podriamos nosotros afiadir-,
el prefecto ha efectuado un argument0 16gicamente v6lid0, per0 con
una premisa falsa:
a) Todos 10s poetas son imbkciles.
El ministro es un poeta.
Por tanto, el ministro es un imbkcil
266
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Facultad de Derecho Teoría de la argumentación jurídica

En la Mgica proposicional, la inferencia podria representarse, aproxi- el caso opuesto, es decir, aquel en que las premisas son verdaderas
madamente (cfr. infra, cap. V, apartado 3.1.2), asi: (verdaderas, naturalmente, en relaci6n con el cuento de Poe), pero el
argumento es 16gicamente invhlido. En concreto, se trata de la falacia
denominada de afirmaci6n del consecuente:

- b) Todos 10s imbkciles son poeras.

El minisrro es un poeta. <
9
Par tanco, el ministro es un imbkcil.
Y, con mhs precisibn, en la lbgica de predicados de primer orden:

Ax Px - Qx
Pa

El argumento en cuestibn es lbgicamente vhlido porque la conclu-

si6n se infiere necesariamente de las premisas. Esto es fhcil de ver
grhficamente. Si simbolizamos con P la clase de 10s poetas, con I la
de 10s imbeciles y con m a1 ministro (m -sefialado en el grifico con
Para comprobar que, efectivamente, es un argumento 16gicamente in-
un punto- designa a un individuo, mientras que P e I designan cla-
correct0 o invhlido, podemos someterlo a la misma prueba de antes.
ses o conjuntos de individuos), la informaci6n que se contiene en las
Ahora bien, una representaci6n que esth de acuerdo con la informaci6n
dos premisas del argumento la podemos representar asi:
contenida en las premisas podria ser esta:

Si ahora quisikramos representar tambikn la informaci6n de la con-

clusi6n, nos dariamos cuenta de que no necesitamos afiadir nada: la
informaci6n de la conclusi6n estaba ya incluida en la de las premisas,
lo que explica que hayamos podido decir que el paso de unas a otra
sea necesario; o sea, no es posible que las premisas Sean verdaderas
y no lo sea la conclusi6n.
Mientras que a) es un ejemplo de argumento vhlido lbgicamente,
per0 con una premisa falsa, el siguiente argumento, b), representa casi
Y, sin embargo, ella resulta incompatible con la informaci6n que trans-
mite la conclusi6n. Por lo tanto, en este caso si que es posible que
las premisas Sean verdaderas, pero la conclusi6n falsa.
Antes se ha dicho que a) y b) eran casos casi opuestos. Si no son
del todo opuestos es porque en ambos la conclusi6n, que es la misma,
es falsa. En el siguiente ejemplo, c), tanto las premisas como la con-

Material reproducido únicamente con fines docentes 267

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clusibn son verdaderas, pero sin embargo no se trata de un argumento
lbgicamente vhlido:
c) Todos 10s imbeciles son poetas.
El ministro es un poeta. Qa
Por tanto, el ministro no es un imbecil. -Pa
Para probar su invalidez lbgica, bastarb con efectuar de nuevo una re-
presentacibn posible de la informacibn contenida en las ~remisas
que, sin embargo, contradice la informacibn de la conclusibn.
Finalmente, un ejemplo de argumento vhlido lbgicamente y cuyas
premisas son verdaderas (y, por tanto, tambikn su conclusibn) seria
kste:
d) Los ministros que son poetas no son imb6ciles.
El ministro es un poeta. Pa A Qa
Por lo tanto, el ministro no es un imbecil. -Ra
En este caso, cualquier posible representacibn de las premisas conten-
dria tambikn la conclusibn. Asi, una manera de representar la infor-
macibn contenida en las premisas seria Csta:
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Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
en la que, obviamente, se contiene tambikn la informacibn de la
conclusibn.
Ahora estamos sin duda en condiciones de entender mejor la no-
cibn de argumento lbgico que puede definirse de la siguiente manera:
ctTenemos una implicucio'n o una inferencia ldgica o una urgunzenta-
cidn vdlidu (deductivamente), cuando la conclusibn necesariamente es
verdadera si las premisas son verdaderas)) (Quesada, 1985, phg. 9). La
lbgica, la lbgica deductiva, puede presentarse en forma axiombtica o
como un sistema de reglas de inferencia, per0 esta segunda forma de
presentacibn es la que mejor se ajusta a la manera natural de razonar.
Ello es asi porque mientras que en el mod0 axiomhtico de deducir
se parte de enunciados formalmente verdaderos (tautologias) y se llega,
a1 cabo de la deduccibn, a enunciados tambiCn formalmente verdaderos,
en el mod0 natural de hacer inferencias deductivas se puede partir
-y eso es lo mhs frecuente- de enunciados indeterminados en su
valor de verdad o incluso declaradamente falsos y se llega a enuncia-
dos que pueden ser verdaderos o falsos (dr. Deafio, phg. 146). Lo h i -
co que determina una regla de inferencia es que si las premisas son
verdaderas, entonces tambiCn tiene que serlo necesariamente la con-
clusibn. Los razonamientos indicados con a) y d) y 10s esquemas 16-
gicos correspondientes son vhlidos en virtud de la regla llamada modus
ponens que se puede escribir asi:
(El uso de las letras X e Y se debe a que las reglas se expresan en
un metalenguaje en relacibn con el de las fbrmulas de la lbgica para
el que empleamos las letras p, q, P, Q, etc.). Pot el contrario, 10s
razonamientos b) y c) y 10s esquemas correspondientes son invhlidos
lbgicamente, porque no hay ninguna regla de inferencia lbgica que
autorice a efectuar el paso que en ellos se da.
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5. CORRECCION FORMAL Y CORRECCION MATERIAL
DE LOS ARGUMENTOS
La caracterizaci6n efectuada de lo que es un argumento deductivo
presenta, sin embargo, diversos motivos de insatisfaccibn si se traslada
a1 c a m p de 10s argumentos que se realizan normalmente en el c a m p
del Derecho o en el de la vida ordinaria. Un primer motivo de in-
satisfacci6n -por lo dernhs obvio- deriva precisamente de que la 16-
gica deductiva sblo nos suministra criterios de correcci6n formales,
per0 se desentiende respecto de las cuestiones materiales o de conte-
nido que, naturalmente, son relevantes cuando se argumenta en con-
textos que no Sean 10s de las ciencias formales (Mgica y matemhtica).
Asi, por un lado -y como hemos visto-, a partir de premisas falsas
se puede argumentar correctamente desde el punto de vista Ibgico; y,
por otro lado, es posible que un argumento sea incorrect0 desde el
punto de vista Ibgico, aunque la conclusi6n y las premisas Sean ver-
daderas o, por lo menos, altamente plausibles (4). En unos casos, la
lbgica aparece como un instrumento necesario per0 insuficiente para
el control de 10s argumentos (un buen argumento debe serlo tanto
desde el punto de vista formal como material). En otros casos, es po-
sible que la 16gica (la 16gica deductiva) no permita ni siquiera esta-
blecer requisitos necesarios en relacibn con lo que debe ser un buen
argumento; como luego veremos, un argumento no 16gico -en el sen-
tido de no deductivo- puede ser, sin embargo, un buen argumento.
Dicho de otra manera, plantearse la cuesti6n de la correccibn de
10s argumentos significa plantearse el problema de c6mo distinguir
- 10s
argumentos correctos de 10s incorrectos, 10s vhlidos de 10s invblidos.
Aqui es posible todavia distinguir entre argumentos manifiestamente
invilidos y argumentos que parecen vilidos per0 que no lo son, y a
10s que se denomina falacias. El problema, claro estb, se plantea a
prop6sito de la distinci6n entre 10s argumentos vhlidos y las falacias
(10s argumentos manifiestarnente invilidos no son problemhticos, pues-
(4) En general, un argumento, desde el punto de vista Ibgico, puede set correct0
aunque lo que se diga en las premisas no resulte relevante o pertinente en relacibn
con lo establecido en la conclusibn. El que esto sea asi se debe a1 caricter puramente
sintictico que tiene la nocibn de inferencia de la Ibgica deductiva. Para evitar esto, se
han desarrollado las llamadas 16gicas relevances en las que se fortalece esta noci6n de
inferencia, haciendo que la relaci6n de consecuencia lbgica sea tambien una relacibn
entre 10s significados de los enunciados; cfr. Sinchez Pozos, 1990.
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Teoría de la argumentación jurídica
to que no pueden llevar a confusibn), lo que la 16gica deductiva s610
consigue hacer a medias. La raz6n de ello es que no s610 existen fa-
lacias formales, esto es, argumentos que parecen correctos formalmente
-deductivamente- per0 que no lo son (5), sino tambiPn falacias no
formales. Estas hltimas, a su vez, pueden subclasificarse en otras dos
categorias, dando lugar a las falacias de atinencia y de ambigiiedad.
En las primeras, crlas premisas carecen de atinencia ldgica con respecto
a sus conclusiones y, por ende, son incapaces de establecer su verdad,
(Copi, 1986, pig. 83); asi ocurre, por ejemplo, con el argumento ad
ignorantiam, con el argumento ad h o m i n e m o con la petitio principii.
Las segundas, por el contrario, craparecen en razonamientos cuya for-
mulacibn contiene palabras o frases ambiguas, cuyos significados oscilan
y cambian de manera mbs o menos sutil en el curso del razonamien-
to, (Copi, 1986, phg. 104). Naturalmente, la 16gica formal deductiva
s610 nos provee de instrumentos plenarnente adecuados para hacer
frente a las falacias formales.
6. SILOGISMO TEORICO Y SILOGISMO PRACTICO
Otro de 10s posibles motivos de insatisfaccibn proviene de que la
definicibn de argumento vblido deductivamente (la definicibn de ar-
gumento que puede encontrarse en 10s libros de lbgica) se refiere a
proposiciones (premisas y conclusiones) que pueden ser verdaderas o
falsas. Ahora bien, en el Derecho, en la moral, etc., 10s argumentos
que se efecthan parten muchas veces de, y llegan a, normas; esto es,
tratan con un tip0 de enunciados, respecto de 10s cuales no parece
que tenga sentido predicar verdad o falsedad. En consecuencia, surge
el problema de si la 16gica se aplica o no a las normas. Por ejemplo,
Kelsen, sobre todo en su obra pbstuma, La teoria general de las nor-
mas (1979), sostuvo enfhticamente que la inferencia silogistica no fun-
ciona en relaci6n con las normas. Las reglas de la 16gica se aplican
a1 silogismo te6rico que se basa en un act0 de pensamiento, per0 no
a1 silogismo prhctico o normativo (el silogismo e n el que a1 menos
una de las premisas y la conclusi6n son normas) que se basa en un
( 5 ) Por ejemplo, el argumento sefialado antes como b) que, como se dijo, es un
caso de falacia de la afirmaci6n del consecuente. Sobre el concept0 de falacia cfr. Pe-
reda, 1986.
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act0 de voluntad (en una norma). En la tradici6n iusfilos6fica, el pro-
blema suele remontarse a Jfirgensen (1937) quien plante6 un problema
a1 que kl llam6 ccrompecabezas>)y Ross (1941 y 1971) ccdilema de
J6rgensen)). De acuerdo con Ross, una inferencia prictica corno:
Debes mantener tus promesas.
Esta es una de tus promesas.
P o r tanto, debes mantener esta promesa.
carece de validez 16gica. No es 16gicarnente necesario que un sujeto
que establece una regla general deba tambikn establecer la aplicaci6n
particular de tal regla. Que esto Lltimo se verifique o no depende de
hechos psicol6gicos. No es raro -afiade Ross- que un sujeto formule
una regla general, pero evite su aplicaci6n cuando 61 mismo se ve afec-
tado.
Sin embargo, si bien se rnira, esta idea resulta decididamente ex-
trafia. Si A acepta como moralrnente obligatoria la regla de que ccse
deben rnantener las promesas (todas las promesas y en cualquier cir-
cunstancia), (6) y acepta como verdadero el hecho de que ha pro-
metido a B acompafiarle a1 cine la tarde del mikrcoles, y sin embargo
sostiene tambikn que a pesar de ello no considera que deba acom-
pafiar a B a1 cine ese dia, su cornportamiento resulta ser tan irrational
corno el de quien considera corno enunciados verdaderos cclos rninistros
que son poetas no son irnbkiles)> y ccX es un rninistro que es poeta,
y sin embargo no esti dispuesto a aceptar que ccX no es irnbkcil>).
Naturalmente, es posible que estas dos situaciones (tambikn la segun-
da) se den de hecho, pero ello no parece tener que ver con la 16gica
que -como la grarnitica- es una disciplina prescriptiva: no dice
c6mo 10s hombres piensan o razonan de hecho, sin0 c6mo deberian
hacerlo.
-
( 6 ) Otra cosa es que uno piense que la primera prernisa enuncia en realidad una
obligacibn prima facie. En ese caso, pudiera ser que, en efecto, se tuviera en principio
la obligacibn de mantener las promesas, pero no la de mantener una determinada pro-
mesa (porque aqui opera otra obligacibn de signo contrario que cancela la anterior).
Pero eso, naturalmente, no quiere decir que en tal situacibn dejen de operar las leyes
de la 16gica, sino que la primera premisa enuncia una norma no categbrica o, quizis
mejor, un principio. Sobre la naturaleza de la premisa mayor en 10s silogisrnos se tra-
tard mis adelante a prop6sito de la concepci6n de Toulmin (capitulo cuarto). Y sobre
lo que haya que entender pot principios (y el papel que estos juegan en el razona-
miento juridico) se hablare con cierta extensibn en 10s capitulos dedicados a MacCor-
mick y a Alexy (sexto y skptimo, respectivamente).
Material reproducido únicamente con fines docentes
Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
Para probar que el anterior es un argument0 correcto, podemos
recurrir de nuevo a las figuras utilizadas antes. Siendo P la clase de
las promesas, D la de las promesas que deben ser mantenidas (de
acuerdo con la primera premisa, ambas clases tienen la misma ex-
tensi6n) y p la promesa concreta realizada por A a B, las prernisas
del razonamiento podrian representarse mediante la siguiente figura
Y resulta patente que dicha informaci6n contiene tambikn la de la
conlusi6n: p se encuentra necesariamente dentro de D, esto es, dentro
de la clase de las promesas que deben ser mantenidas.
Desde luego, con lo anterior no queda solucionado un problema
que tiene un alcance tebrico indudable (7). Pero me parece que puede
servir corno prueba de que en la vida ordinaria atribuimos a las in-
ferencias pricticas la misma validez que a las te6ricas. Por lo dernk,
me parece que Gianforrnaggio (1987; cfr. tambikn Ruiz Manero, 1990,
pig. 71) tiene raz6n a1 considerar que 10s autores que sostienen la
tesis de que la 16gica no se aplica a las normas estin, en realidad,
confundiendo 10s tkrminos del problema, en cuanto no parecen haber
reparado en el diferente carkter que tienen estas dos preguntas (8).
Por un lado esti la cuestibn de si la relaci6n que guardan entre si
las normas v6lidas (en el sentido de pertenecientes a un sistema) son
relaciones de tip0 16gico. La respuesta a esta pregunta es obviamente
negativa, puesto que es posible que a un mismo sistema pertenezcan
normas contradictorias entre si. Por ejemplo, a un misrno sistema rno-
ral podria pertenecer tanto la norma ccse deben cumplir todas las pro-
mesas>), como la norma ctno tengo por quk cumplir la promesa que
efectuk a B,; el sistema en cuesti6n resultaria escasamente atractivo
debido precisamente a que es inconsistente desde el punto de vista
16gic0, per0 eso no tiene que ver con lo anterior. Y por otro lado
esti la cuestibn de si se puede inferir vilidamente una norma de otra.
(7) Mis adelante, en el capitulo dedicado a la teoria de la argumentacibn juridica
de MacCormick, volveri a aparecer este problema.
(8) Gianformaggio plantea otra cuestibn de la que aqui prescindo.
270
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La respuesta a esta filtima pregunta es perfectamente independiente
de la anterior, y no se ve por quC no ha de ser afirmativa. En rea-
lidad, el problema con el que nos tropezamos aqui es que en la defini-
ci6n de argumento deductivo antes aceptada, se contemplaban 6nica-
mente enunciados susceptibles de ser calificados como verdaderos o
falsos, y esta caracteristica --seg6n opini6n generalizada aunque no
unbnime- no la poseen las normas. Pero ello, lo que comporta es
la necesidad de corregir aquella definicibn que podria ahora formularse
asi: crTenemos una implzcacidn o una inferencia ldgica o una argu-
mentacio'n udida (deductivamente), cuando la conclusibn necesariamen-
te es verdadera (o bien, correcta, justa, vilida, etc.) si las premisas
son verdaderas (o bien, correctas, justas, vilidas, etc.),. Ello plantea
algunos problemas lbgicos de tip0 tCcnico, de 10s que, sin embargo,
podemos prescindir aqui (cfr. infra, capitulo quinto, apartado 3.1).
7. ARGUMENTOS DEDUCTIVOS Y NO DEDUCTIVOS
Pero aun asi, esta nueva definici6n no resuelve todos 10s proble-
mas. En el apartado 5 hemos visto que uno de 10s limites de la 16gica
derivaba de su caricter formal. Ahora debemos fijarnos en otro limite
que se vincula a su caricter deductivo, es decir, a1 carhcter de nece-
sariedad que, de acuerdo con la definicibn, tiene el paso de las pre-
misas a la conclusi6n.
Si volvemos de nuevo a Ld carta robada y a1 seiior Dupin, po-
driamos sintetizar (y simplificar) como sigue la argumentaci6n que le
habia permitido descubrir el misterio:
El ministro es un hombre audaz e inteligente.
El ministro sabia que su casa iba a ser registrada.
El ministro sabia que la policia buscaria en todos 10s lugares e n que
pudiera ocultarse una carta.
Por canto, el ministro tiene que haber dejado la carta en un lugar
tan avisiblea que precisamente por esto ha pasado inadvertida a 10s hom-
bres del prefecto.
Ahora bien, este 6ltimo no es, obviamente, un argumento deduc-
tivo, ya que el paso de las premisas a la conclusi6n no es necesario,
sino simplemente probable o plausible. Hubiese podido ocurrir, por
ejemplo, que el ministro hubiese dejado su carta a un amigo intimo,
Material reproducido únicamente con fines docentes
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Teoría de la argumentación jurídica
o bien que la hubiese ocultado tan bien que la policia no habia sido
capaz de dar con ella, etc. A este tip0 de argumentos en 10s que el
paso de las premisas a la conclusibn no se produce necesariamente
se les llama a veces argumentos inductivos o no deductivos. Debe te-
nerse en cuenta, sin embargo, que por crinducci6n>>no se entiende
aqui el paso de lo particular a lo general; en el caso anterior, por
ejemplo, lo que tiene lugar es un trinsito de lo particular a lo par-
ticular. Por lo demis, 10s argumentos de este tipo son (o pueden ser)
buenos argumentos, pues hay muchas ocasiones en que nos encontra-
mos con la necesidad de argumentar y en las que, sin embargo, no
es posible utilizar argumentos deductivos (9). Esto ocurre, por supues-
to, no sblo en las novelas policiacas, sino tambiCn en la vida ordinaria
y en el Derecho.
Veamos el siguiente ejemplo extraido de una sentencia reciente de
la Audiencia Provincial de Alicante (n. 477/89). A y B son acusados
del delito de trhfico de drogas tipificado en el articulo 344 del C6digo
penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante del articu-
lo 344 bis a) 3.0, pues la cantidad de heroina que se les aprehendib
(mis de 122 gramos de heroina pura) debe considerarse -de acuerdo
con la jurisprudencia del Tribunal Supremo- como de ccnotoria im-
portancia,. La droga habia sido encontrada por la policia en una bolsa
oculta en la almohada de una cama de matrimonio situada en la ha-
--
(9) Este t i p ~de argumentos podria denominarse tambibn, siguiendo a Peirce, ab-
duccidn. Para Peirce (cfr. Sebeok y Umiker-Sebeok, 19871, la abducci6n -que a veces
llama tambikn hip6tesis o retroducci6n- es un tip0 de argumentacibn diferente ranto
de la deducci6n corno de la induccibn, pues se trata de un aargumento originab, en
el sentido de que con 61 surge una idea nueva: (<En realidad, "su 6nica justificaci6n
es que si alguna vez queremos entender totalmente las cosas, debe ser a partir de
i.I''.De igual manera, "la deduccibn y la inducci6n nunca pueden aportar la mis minima
informacibn a 10s datos de la percepcibn; y (...) las meras percepciones no constituyen
ninghn conocimiento aplicable a ning6n uso prbctico o te6rico. Lo que hace que el
conocimiento se presente pot la via de la abdzccid?z"a (pig. 351). Veamos -siguiendo
siempre la exposicibn de Sebeok y Umiker-Sebeok- un ejemplo que pone el propio
Peirce de abduccihn: <(En cierta ocasi6n desembarqui. en un puerto de una provincia
de Turquia y subi, paseando, a una casa que iba a visitar. Encontri. a un hombre en-
cima de un caballo, rodeado de cuatro jinetes que sostenian un dose1 sobre su cabeza.
El gobernador de la provincia era el 6nico personaje que puede tener tan gran honor,
por tanto inferi que aquel hombre era 61. Esto era una hip6tesis~ (pig. 73). Como
el lector probablemente haya adivinado -esto es, abducido- ya, de esta forma de ra-
zonar se pueden encontrar abundantes ejemplos en las novelas policiacas. Las famosas
~<deducciones~~ de Sherlock Holmes no serian, pues, otra cosa que abdzccioner, en el
sentido en que Peirce emplea esta expresi6n. Para una panoremica general de la obra
de Peirce puede verse Proni, 1990.
271
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bitaci6n de un piso en el que -cuando la policia entr6 para efectuar
el registro- se encontraban A y B (un hombre y una mujer respec-
tivamente). En la vista oral, el abogado defensor y 10s acusados, A y
B, sostienen que aunque 10s dos 6ltirnos vivieran juntos en el misrno
piso, sin embargo no tenian entre si mis que una relaci6n de amistad,
utilizaban habitaciones distintas y, concretarnente, B no tenia conoci-
rniento alguno de la existencia de la droga. Corno consecuencia de ello,
el abogado defensor, en sus conclusiones definitivas, solicit6 la libre
absoluci6n para B. La sentencia, sin embargo, en uno de sus ctante-
cedentes de hecho,, consider6 corno <checho probado)) que A y B corn-
partian la habitaci6n referida y que, en consecuencia, B tenia conoci-
miento y habia participado en la actividad de trifico de drogas que
se, les imputaba a ambos. La justificaci6n que aparece es ksta: t<Los
acusados ( A y B) cornpartian la habitaci6n referida, corno lo prueba,
a pesar de las declaraciones en contra de 10s acusados en el juicio oral,
que manifestaron no ser rnis que simples amigos, el testimonio de
10s dos policias que efectuaron el registro y que manifestaron que esa
era la 6nica cama que estaba deshecha (el registro se efectub hacia
las 6 de la maiiana) y en cuya habitaci6n estaban todos 10s efectos
personales de 10s acusados, y el hecho de que en escrito a1 juez de
instrucci6n (dirigido mientras A estaba cumpliendo prisibn provisional)
(...) el acusado ( A ) se refiere a (B) corno a "mi mujerW.>)Esquerniti-
camente, el argumento seria el siguiente:
Sblo habia una cama deshecha en la casa.
Eran las G de la mafiana cuando ocurri6 el registro.
Toda la ropa y efectos personales de A y B estaban en la misma
habitaci6n en que se encontraba la cama.
Meses despuks A se refiere a B corno ccmi mujer,.
Por tanto, en la kpoca en que se efectuu el registro A y B mantenian
relaciones intimas (y, en consecuencia, B conocia la existencia de la droga).
A1 igual que en el anterior ejernplo, el argumento no tiene ca-
ricter deductivo, pues el paso de las prernisas a la conclusi6n no es
necesario, aunque si altarnente probable. Si se acepta la verdad de las
prernisas, entonces hay una fuerte razbn para aceptar tarnbiCn la con-
clusibn aunque, desde luego, no puede haber una certeza absoluta: te6-
ricarnente, es posible que B acabase de llegar a casa a las 6 de la
rnafiana, que sus efectos personales estuviesen en la habitaci6n de A
Material reproducido únicamente con fines docentes
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Teoría de la argumentación jurídica
porque pensaba lirnpiar a fondo sus armarios, y que tras la detenci6n
de ambos su amistad se hubiese convertido en una relaci6n mis intirna.
Ciertarnente, el argumento guarda una gran semejanza con el an-
terior (el efectuado por Dupin), per0 quizis no Sean del todo iguales,
si se atiende a1 extremo siguiente. Es cierto que tanto Dupin como
el autor (o autores) de la sentencia se g d a n en su argurnentaci6n por
lo que podriamos llarnar ctreglas de experiencia* que vienen a jugar
aqui un papel parecido a1 de las reglas de inferencia en 10s argumen-
tos deductivos. Sin embargo, 10s magistrados no pueden servirse para
estos casos 6nicarnente de las reglas de experiencia, pues ellos estin
tarnbikn vinculados (a diferencia del detective Dupin) por las ccreglas
procesales de valoraci6n de la prueba,. Por ejernplo, un juez puede
estar personalrnente convencido de que tambikn B conocia la existencia
de la droga (a1 igual que Dupin lo estaba de dbnde tenia que encon-
trarse la carta) y, sin embargo, no considerar esto corno un cthecho
probado,, pues el principio de presuncibn de inocencia (tal y corno
el lo interpreta) requiere que la certeza sobre 10s hechos sea no s610
altarnente probable, sin0 -podriarnos decir- absoluta. Y aunque exis-
tan razones para no interpretar asi el principio de presuncibn de ino-
cencia (pues en otro caso serian realrnente muy pocos 10s actos de-
lictivos que pudiesen considerarse probados), lo que aqui interesa es
mostrar una peculiaridad del razonarniento juridico: su caricter fuer-
ternente institucionalizado.
8. EL SILOGISMO JUDICIAL Y SUS LIMITES
Si ahora quisierarnos escribir esquerniticarnente el tipo de razo-
narniento quimico que se utiliza en la sentencia anterior, podriarnos
proponer la siguiente formulaci6n:
Quienes realitaren actos de trifico de drogas en una cantidad que sea
de notoria importancia, deberin ser castigados, de acuerdo con el arti-
culo 344 y 344 bis a) 3
: del C6digo penal, con la pena de prisibn mayor.
A y B han efectuado este tipo de acci6n.
Por lo tanto, A y B deben ser castigados con la pena de prisi6n mayor.
272
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Y, en notacibn 16gica:
Ax Px A QX - ORx
Pa A Qa A Pb A Qb
ORa A ORb
Este tipo de esquema 16gico que, mbs simplificadamente, podriamos
escribir asi:
Ax Px - OQx
Pa
se denomina usualmente ctsilogisrno judicial, o ccsilogismo juridicoz y
sirve a1 mismo tiempo como esquema para el silogismo prdctico o
normativo del que tratamos en el apartado 6. La prirnera prernisa
enuncia una norma general y abstracta en la que un supuesto de he-
cho ( X es una variable de individuo y P una letra predicativa) aparece
como condicibn para una consecuencia juridica; el simbolo 0 indica
que la consecuencia (R) debe en general (puede tratarse de una obli-
gacibn, de una prohibicibn o de un permiso) seguirse cuando se rea-
liza el supuesto de hecho, aunque sea posible que en la realidad no
ocurra asi. La segunda premisa representa la situaci6n en que se ha
producido un determinado hecho (a es un individuo concreto del que
se predica la propiedad P) que cae bajo el supuesto de hecho de la
norrna. Y la conclusi6n establece que a a se le debe anudar la con-
secuencia juridica prevista por la norma.
El esquema en cuestibn plantea, sin embargo, algunos inconvenien-
tes. El primer0 de ellos es que hay supuestos (como el del ejemplo
mencionado) en que la conclusibn del silogismo no representa todavia
la conclusibn o el fallo de la sentencia, sino, por asi decirlo, un paso
previo a la misma. En la sentencia que hemos tomado como ejemplo,
la parte dispositiva no establece simplemente que A y B deben ser
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Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
condenados a prisibn mayor, sino a la pena en concreto de ocho afios
y un dia de prisibn mayor (10). El argumento anterior podria, por
tanto, completarse con este otro:
A y B deben ser condenados a la pena de prisi6n mayor.
En la ejecuci6n del expresado delito no concurrieron circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal.
Cuando no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, 10s tribunales impondrhn la pena en grado minimo o medio
atendiendo a la gravedad del hecho y a la personalidad del delincuente
(art. 61.4.' del C6digo penal).
Por tanto, A y B deben ser condenados a la pena de ocho afios y
un dia de prisi6n mayor (este es el minimo de pena permitido por la
ley).
Este tip0 de razonamiento es todavia un razonarniento no deduc-
tivo, pues el paso de las premisas a la conclusi6n no tiene caricter
necesario (el tribunal podia haber llegado a imponer una pena de has-
ta doce afios sin infingir la ley, esto es, sin contradecir las prernisas).
Podria considerarse, sin embargo, como deductivo (todo argumento in-
ductivo puede convertirse en deductivo si se afiaden las premisas ade-
cuadas) si se entiende incorporada (implicitarnente) en la anterior ar-
gurnentaci6n una prernisa del tenor siguiente:
La escasa gravedad del hecho y la personalidad no especialmente pe-
ligrosa del delincuente hacen que se deba imponer el minimo de la pena
permitido por la ley.
Esta Gltirna premisa no enuncia ya una norrna del Derecho vigen-
te, ni supone tampoco la constatacibn de que se ha producido un de-
terrninado hecho, sino que el fundamento de la misma son mds bien
juicios de valor, pues ccgravedad del hechos y ccpersonalidad del de-
lincuente)) no son tkrrninos que se refieran a hechos objetivos o ve-
rificables de alguna manera; en el establecirniento de esta premisa po-
driarnos decir que juega un papel fundamental el arbitrio judicial. Pero
ello quiere decir que el silogismo judicial no permite reconstruir sa-
tisfactoriarnente el proceso de argumentaci6n juridica, porque las pre-
misas de que se parte -corn0 ocurre en este caso- pueden necesitar
a su vez ser justificadas, y porque la argumentaci6n juridica es nor-
-
(10) Tambikn a una pena de rnulta de la que aqui se prescinde
273
 Universidad de Chile
Facultad de Derecho
malmente entimemdtica. Un argumento entimemdtico puede ponerse
siempre en forma deductiva, per0 ello supone aiiadir premisas a las
explicitamente formuladas, lo que significa reconstruir, no reproducir,
un proceso argumentativo (11).
Otro posible inconveniente consiste en que el silogismo judicial con-
cluye con un anunciado normativo que establece que ((A y B deben
ser condenador>),mientras que en el fallo de la sentencia no s610 se
dice esto, sino que tambien se condena a A y B. Esta distincibn entre
el enunciado normativo y el enunciado performativo (el act0 lingiiistico
de la condena) en que consiste propiamente la decisibn, implica que
en la misma se esti efectuando un paso del plano del discurso a1 de
la accibn, esto es, un paso que cae ya fuera de la competencia de la
lbgica. Es interesante poner de manifiesto que en la redaccibn de la
parte dispositiva de las sentencias -a1 menos en nuestro pais- se
emplea una cldusula de estilo que recoge precisamente esta distincibn:
ccFallamos que debemos condenar y condenamos...)), o (t ... debemos ab-
solver y absolvernos...>>.Aqui es interesante tener en cuenta que una
expresibn como ctfallamos que debemos condenar per0 no condena-
mos...)> la considerariamos sin duda incorrecta, pero no porque se trate
de una contradiccibn de tip0 Ibgico, sin0 mds bien de una contradic-
cibn pragmdtica o performativa (cfr. capitulo sexto, apartado 3.2.1).
(11) La circunstancia de que el razonamiento juridico -y el razonamiento que
se efecda en la vida ordinaria- no obedezca del todo a la noci6n de inferencia lbgica
-de inferencia deductiva- ha llevado a crear 16gicas en las que la relaci6n de infe-
rencia resulta debilitada. A estos sistemas de Ibgi~ase les denomina 16gicas no mo-
notdnicar, pues la monotonicidad es una propiedad de la inferencia deducriva que no
parece darse en las inferencias que se efecrlfan en el razonamiento ordinario. Con ello
quiere decirse lo siguiente. La lbgica deductiva es monotbnica, porque si de las premisas
-
p q-y p se infiere q, entonces esta misma conclusibn se sigue infiriendo por mucho
que anadamos nuevas premisas (pot ejemplo, aunque tuviCramos tambiCn r,-p, etc.).
Sin embargo, en el razonamiento ordinario (que, corno se ha dicho, es normalmente
entimemitico, es decir, en 61 no aparecen explicitadas todas las premisas utilizadas),
la conclusi6n puede cambiar cuando se adaden informaciones adicionales; no se da, pot
lo tanto, la propiedad de monotonicidad. Por ejemplo, en el caso anterior, se Ilegaria
a otra conclusi6n si en lugar de presuponer la lfltima premisa indicada, presupusikramos
otra que estableciera que ala gravedad del hecho y la personalidad peligrosa del de-
lincuente aconsejan fijar una pena superior al minirno establecido por la leya. Cfr. Bi-
bel, 1985.
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Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
9. ASPECTOS NORMATIVOS Y FACTICOS
DE LA ARGUMENTACION JURIDICA
En un apartado anterior hemos visto que el establecimiento de la
premisa menor del silogismo judicial, la premisa fictica, podia ser el
resultado de un razonamiento de tipo no deductivo. Otro tanto puede
ocurrir en relacibn con el establecimiento de la premisa mayor, de la
premisa normativa. U n buen ejemplo de esto 6ltimo lo constituye la
utilizaci6n del razonamiento por analogia que, para muchos autores,
viene a set el prototipo de argumento juridico. Veamos, con un su-
puesto prictico, como opera la analogia en el Derecho (cfr. Atienza,
i 9 8 y~ i988).
En una sentencia de 17 de octubre de 1985 (137/1985), el Tri-
- - -
bunal Constitutional entendib que el principio constitucional de invio-
labilidad del domicilio se extiende tambien a la sede social de las em-
presas. El domicilio de una persona mercantil es inviolable a1 igual
que si se tratara de la vivienda de una persona fisica. En consecuencia,
la autorizacibn para que un inspector o recaudador se persone en el
domicilio social de una empresa debe establecerlo un juzgado de ins-
truccibn, a1 igual que en el caso de una vivienda particular. El argu-
mento en cuestibn podriamos esquematizarlo asi:
La vivienda de una persona individual es inviolable.
El domicilio social d e una empresa es sernejante a1 de una persona
individual.
P o r tanto, el domicilio social de una empresa es inviolable.
En simbolos:
Ax Px -+ OQx
Ax Rx - P'x
Ax Rx -+ OQx
La conclusibn, obviamente, no se sigue deductivamente de las premisas
(P' = semejante a P), per0 el argumento -corn0 siempre ocurre-
puede hacerse deductivo si se afiade una nueva premisa que establezca
que tanto la vivienda de una persona individual como lo que es se-
274
 Universidad de Chile
Facultad de Derecho
mejante a ello es inviolable (en simbolos: Ax Px v P'x -- OQx); esto
es, si se da un paso en el sentido de generalizar o de extender a ca-
sos no expresamente previstos la norma establecida legalmente.
Otro de 10s argumentos que se utiliza con cierta frecuencia para
establecer la premisa normativa cuando no puede partirse simplemente
de las normas fijadas legalmente es la reduccibn a1 absurdo. Este ar-
gumento tiene, en principio, una forma deductiva pero, tal y como
lo utilizan 10s juristas, la reduccibn a1 absurdo suele ir m6s a116 de
una simple deduccibn, por dos razones: en primer lugar, porque con
frecuencia hay que entender que determinadas premisas estdn simple-
mente implicitas (y sin ellas no tendriamos la forma deductiva del
argumento); y, en segundo lugar, porque la nocibn de c<absurdo>> que
manejan 10s juristas no coincide exactamente con la de <<contradiccibn
lbgica,, sino m6s bien con la de ttconsecuencia inaceptable, (12). En
definitiva, desde el punto de vista de su carkter deductivo o no de-
ductivo, este tipo de argumento no difiere en mucho del anterior; el
argumento por analogia tambibn puede considerarse -como acabamos
de ver- que tiene una forma deductiva, una vez que se ha refor-
mulado la norma establecida legalmente para incluir el nuevo caso.
Veamos ahora un ejemplo de argumento por reduccibn a1 absurdo.
La sentencia del Tribunal constitucional 160/1987, de 27 de octu-
bre, recoge la decisibn del tribunal declarando la constitucionalidad de
la ley de objecibn de conciencia. A esa decisibn, sin embargo, llegb el
tribunal s610 por mayoria; varios magistrados discreparon en relacibn
con distintos aspectos del fallo. Uno de 10s elementos importantes de
la fundamentacibn se referia a cbmo concebian 10s magistrados el dere-
cho de objecibn de conciencia (corno un derecho fundamental o como
un derecho autbnomo no fundamental). En el curso de la argumenta-
cibn (para llegar a sostener que se trataba de un derecho fundamen-
tal) uno de 10s magistrados discrepantes sostuvo que el derecho de ob-
jecibn de conciencia no podia considerarse simplemente como una
exencibn del servicio militar (por tanto, simplemente como un derecho
autbnomo, per0 no fundamental), y lo justificb asi: ctSi bien el derecho
de objecibn de conciencia puede ser y de hecho es una causa de exen-
(12)MQs adelante, a1 ttatar de la teoria de Perelman, veremos que kste considera
a la reduccibn a1 absurdo como un argumento ((cuasi-16gicox;cfr. infra, capitul0 3, apar-
cad0 1.4.2. En Ezquiaga, 1987, pueden enconrrarse abundantes ejemplos de este y de
orros cipos de argumentos.
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Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
cibn del servicio militar, no es s610 eso, porque si asi fuera seria una
desmesura calificarlo de fundamental., Afiadiendo algunas premisas que
cabe entender implicitas, el argumento podria escribirse asi:
1. Supongamos que el derecho de objeci6n de conciencia es s610 una
causa de exenci6n del servicio militar.
2. Pero si es ~610eso, entonces seria una desmesura calificarlo de
fundamental (o sea, no puede calificarse como fundamental).
3. Ahora bien, el derecho de objecibn de conciencia es un derecho
fundamental, de acuerdo con lo establecido pot la Constituci6n.
4. D e la premisa 1 y 2 se desprende que el derecho de objeci6n
de conciencia no puede calificarse como fundamental.
5. Las premisas 3 y 4 enuncian una contradicci6n.
6. Por tanto, no cabe suponer que el derecho de objeci6n de con-
ciencia sea sblo una causa de exenci6n del servicio militar.
En simbolos lbgicos:
10. JUSTIFICACION INTERNA Y JUSTIFICACION EXTERNA
Volvamos de nuevo a la distincibn entre contexto de descubrimiento
y contexto de justificacibn, y centrbmonos ahora en la nocibn de justifi-
cacibn. Tanto en el apartado 7 como en el 8 y en el 9 se han ofrecido
ejemplos de razonamientos juridicos que exhibian esquemas de justifica-
cibn. En 8 -y anteriormente en 6- vimos cbmo se podia justificar de-
ductivamente el paso desde una premisa normativa y una premisa f6c-
tica a una conclusibn normativa. En 10s casos juridicos simples o
rutinarios puede considerarse que la labor argumentativa del juez se re-
duce a efectuar una inferencia de este tip0 (que de todas formas, y sin
necesidad de salirse de 10s casos simples, suele ofrecer mhs complicacio-
nes de las que el esquema sugiere; basta con pensar en que, en realidad,
en cualquier caso juridic0 que se trata de resolver se aplica un n6mero
muy elevado de normas y en que, por ejemplo en Derecho penal, hay
275
 Universidad de Chile
Facultad de Derecho
que dar el paso de la solucibn parcialmente indeterminada contenida en
el Cbdigo -prisibn mayor- a la solucibn plenamente determinada
-ocho afios y un dia- contenida en la sentencia). Pero, naturalmente,
ademds de casos simples hay tambikn casos dificiles (de 10s que se ocu-
pa especialmente la teoria de la argumentacibn juridica), esto es, supues-
tos en que la tarea de establecer la premisa fdctica y/o la prernisa nor-
mativa exige nuevas argumentaciones que pueden o no ser deductivas.
Wrbblewski (y su terminologia resulta hoy ampliamente aceptada) ha
llamado a1 primer tip0 de justificacibn, la que se refiere a la validez de
una inferencia a partir de premisas dadas, jzlstificacidn interna. Y a1 se-
gundo tip0 de justificacibn, la que somete a prueba el cardcter mbs o
menos fundamentado de sus premisas, jzlstificacidn externa (Wrbblews-
ki, 1971 y 1974). La justificacibn interna es tan sblo cuestibn de 16gica
deductiva, pero en la justificacibn externa hay que ir m6s alld de la 16-
gica en sentido estricto. Las teorias de la argumentacibn juridica que va-
mos a estudiar en 10s sucesivos capitulos de este libro se ocupan funda-
mentalmente de este segundo tip0 de justificacibn.
11. LOGICA JURIDICA Y ARGUMENTACION JURIDICA
Antes de pasar a considerar esas teorias, conviene aclarar un 61-
timo punto: el de c6mo se relaciona la argumentacibn juridica (o la
teoria de la argumentacibn juridica) con la lbgica juridica.
Por un lado, puede decirse que la argumentacibn juridica va mds
alld de la lbgica juridica pues, como se ha visto con anterioridad, 10s
argumentos juridicos pueden ser estudiados tambiin desde una pers-
pectiva que no es la de la lbgica: por ejemplo, desde una perspectiva
psicolbgica o sociolbgica, o bien desde una perspectiva no formal, que
a veces se denomina ctlbgica material, o ctlbgica informal,, y otras
veces crtbpica>>,ccretbrica>>,ctdialkctica>),etc.
Por otro lado, la lbgica juridica va rnds alld de la argurnentacibn
juridica, en el sentido de que tiene un objeto de estudio que es rnds
amplio. Para aclarar esto se puede seguir utilizando una conocida dis-
tincibn efectuada por Bobbio (1965) dentro de la lbgica juridica. En
su opinibn, la lbgica juridica estaria constituida por la ldgica del De-
recho, que se centra en el andlisis de la estructura lbgica de las nor-
mas y del ordenamiento juridico, y por la ldgica de los juristas, que
se ocupa del estudio de 10s diversos razonamientos o argumentaciones
Material reproducido únicamente con fines docentes
Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
efectuadas por 10s juristas tebricos o prkticos. Naturalmente, estos dos
campos de estudio no pueden separarse de manera tajante: por ejem-
plo, la construccibn del silogismo juridico no puede hacerse de espaldas
a1 andlisis lbgico de las normas juridicas, puesto que -como hemos
visto- una de las premisas y la conclusibn del mismo son normas;
y cuando discutimos la cuestibn de si la 16gica se aplica o no a las
normas, surgib el problema de las contradicciones entre normas, lo
que es un problema tipico de la lbgica del Derecho o -como hoy
se suele mCs bien denominar- de la lbgica debntica o de las normas.
El an6lisis 16gico de 10s razonamientos juridicos -la lbgica de 10s
juristas- es un c a m p de estudio tradicional de la teoria del Derecho.
Sin embargo, la utilizacibn de la lbgica formal moderna, esto es, de la
lbgica matemdtica o lbgica simbblica para estos propbsitos es algo que
ha tenido lugar bdsicamente a partir de la segunda guerra mundial. La
obra que suele considerarse como pionera es la Jzlristische Logik de U1-
rich Klug, cuya primera edicibn data de 1951, si bien -como el autor
explica en el prblogo- su concepcibn de la lbgica juridica estaba y a
elaborada desde 1939 (13). Klug parte de una concepcibn de la lbgica
general como ccteoria de la consecuencia Ibgica, (pig. 2), lo que le per-
mite distinguir entre argumentos vdlidos y no vilidos desde el punto
de vista Mgico-formal. La lbgica juridica seria una parte especial de esa
lbgica general, p sea, ctla teoria de las reglas ldgico-formaler qzle llegan
a emplearse e n la aplicacidn del Derecho), (pig. 8). Y aqui, a su vez,
distingue entre la forma ba'sica del razonamiento juridico -lo que he-
mos llamado el silogismo judicial o juridico- que, en su opinibn, seria
una aplicacibn a1 campo del Derecho del silogismo tradicional modus
barbara; y 10s argumentos especiales de la lbgica juridica. En esta 61ti-
ma categoria incluye: el razonamiento por analogia (o a simili), el ra-
zonamiento e contrario, 10s argumentos a fortiori (a maiore ad minzls
y a minori ad m a i m ) , el argzlmentum ad absutdum y 10s argumentos
interpretativos; estos hltimos son 10s que sirven para establecer las pre-
misas de 10s razonamientos deductivos -serian 10s medios a utilizar
en lo que hemos llamado ccjustificaci6n externa))- y no forman parte
propiamente de la lbgica juridica: son ccprincipios para la interpreta-
cibn, no problemas lbgico-juridicos, (pig. 197).
--
(13) En esta fecha, Klug habia presentado su trabajo como habilitacibn en la Uni-
veksidad de Berlin, pero esta institucihn no lo acept6 entonces por razones politicas
(cfr. Klug, 1990, prblogo a la 4: ed.).
276
 Universidad de Chile Introducción al Derecho II
Facultad de Derecho Teoría de la argumentación jurídica

En su anLlisis de 10s razonamientos juridicos, Klug no tiene en

cuenta, sin embargo, la lbgica debntica o 16gica de las norrnas. Esta
hltirna disciplina se desarrolla tambien a partir de 1951 (aiio en que
aparece el ensayo de George H. von Wright, Deontic Logic) y lleva
a concebir la lbgica juridica -bien en cuanto lbgica del Derecho, o
bien en cuanto lbgica de 10s juristas- no como una aplicaci6n de la
lbgica formal general a1 campo del Derecho, sino como una lbgica es-
pecial, elaborada a partir de las modalidades debnticas de obligacibn,
prohibicibn y perrnisibn. Estos operadores debnticos pueden, pues, uti-
lizarse -corn0 lo hernos hecho anteriormente- para dar cuenta de
10s (0 de algunos de 10s) razonamientos juridicos. Vearnos, brevemen-
te, cbrno se plantea esta tarea un autor como Kalinowski, que ha sido
tarnbikn uno de 10s fundadores de la lbgica debntica.
Kalinowski (1973) considera corno razonarnientos juridicos a aque-
110s que vinen exigidos por la vida juridica, y presenta de ellos una
doble clasificacibn. Por un lado, distingue entre razonamientos de co-
accibn intelectual (lbgicos), de persuasibn (retbricos) y propiamente
juridicos (10s que se basan en presunciones, prescripciones, ficciones,
etc., establecidas por la ley). Por otro lado, separa 10s razonamientos
normativos (cuando a1 menos una de las prernisas y la conclusibn son
normas) de 10s no normativos (que sblo serian juridicos por acciden-
te). Los razonamientos norrnativos, por su lado, pueden tener lugar
en el plano de la elaboracibn, de la interpretacibn o de la aplicacibn
del Derecho. En concreto, en el plano de la interpretacibn del Dere-
cho se utilizan tanto argumentos extralbgicos, que se basan en medios
puramente juridicos (por ejemplo, el argumento a rubrica, pro subjecta
materia, etc.), corno argurnentos paraldgicos, que se basan en tCcnicas
retbricas (por ejemplo, el argumento ab auctoritate, a general; sensu,
ratione legis estricta, etc.) y argumentos ldgicol que se basan en la
16gica fomal propiarnente dicha (por ejemplo, argurnentos a fortiori,
a maiori, a pari y a contrario). Los argumentos estrictamente 16gicos
estLn regidos, sin embargo, tanto por reglas 16gicas en sentido estricto
(las de la lbgica debntica forrnan parte de la lbgica formal deductiva),
como por reglas extralbgicas, esto es, por reglas juridicas de inter-
pretacibn del Derecho. Ademis, Kalinowski considera que el primer
tipo de reglas estin subordinadas a las segundas, lo que podria en-
tenderse en el sentido de que la justificacibn interna depende de (o
es un momento lbgicamente posterior a1 de) la justificacibn externa.

Material reproducido únicamente con fines docentes 277

Universidad de Chile Introducción al Derecho II
Facultad de Derecho Teoría de la argumentación jurídica

ROBERT ALEXY

Teoria de la argumentacibn
juridica

LA TEORIA DEL DISCURSO RACIONAL COMO

TEORIA DE LA FUNDAMENTACION JURIDICA

(Traduccibn de Manuel Atienza

e Isabel Espejo)

CENTRO DE ESTUDlOS CONSTlTUClON ALES

MADRID, 1989
Material reproducido únicamente con fines docentes 278
 Universidad de Chile
Facultad de Derecho
R O B E R T ALEXY
En la justificaci6n interna se trata de ver si la decisi6n se sigue 16gica-
mente de las premisas que se aducen como fundamentacibn 25; el objeto
de la justificaci6n externa es la correcci6n de estas premisas 26.
1. LA JUSTIFICACION INTERNA
Los problemas ligados con la justificaci6n interna han sido am-
pliamente discutidos bajo el r6tulo de ((silogismojuridicon. Ahora exis-
te una serie de publicaciones en las que se trata este circulo de proble-
mas aplicando 10s mttodos de la 16gica moderna 27.
La forma m h simple de justificacibn interna tiene la siguiente es-
tructura:
(J. 1.1) . (1) (x) (x -t ORx)
(2) Ta
(3) ORa (I), (2) 2"
ccx)) es una variable de individuo en el dominio de las personas na-
turales y juridicas, ((a)) una constante de individuo, por ejemplo un
nombre propio, ((T))un predicado tan complejo como se quiera que
representa el supuesto de hecho de la norma (1) en cuanto propiedad
de personas, y ((R)) un predicado, igualmente tan complejo como se
quiera, que expresa lo que tiene que hacer el destinatario de la norma.
Hay cuestiones juridicas en las que es suficiente una justificaci6n de
la forma (J. 1.1). Un ejemplo de ello seria:
(1) El soldado debe decir la verdad en asuntos del servicio (4 13,
ap. 1 de la Ley del soldado).
25 Cfr. Id., Legal Decision and its Justification, p. 412: ((Internal justification deals
with the validity of inferences from given premisses to legal decision taken as their con-
clusion.))
26 Ibid., p. 412: ((External justification of legal decision tests not only the validity of
inference, but also the soundness of premisses.))
27 Cfr. por ejemplo U. Klug, Juristische Logik, 3.a ed. Berlin/Heidelberg/New York,
1966, pp. 47 y ss.; G. Rodig, Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, Berlin/-
HeidelberlNew York, 1973, pp. 163 y ss.; J. Wroblewski, Legal Syllogism and Rationa-
lity of Judicial Decision, pp. 33 y ss.; R. Schreiber, Logik des Rechts, Berlin/Gottingen/-
Heidelberg, 1962, pp. 24 y ss.; para el analisis del silogismo juridic0 con 10s medios de la
lbgica traditional cfr. sobre todo K. Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung,
2.' ed., Heidelberg, 1960.
2 V o b r e 10s problemas ligados con este esquema de deduccion asi como sobre la
explication de 10s simbolos cfr. supra, pp. 81 y ss. Para un esquema de deduccion de este
tipo en cuanto forma bAsica de la inferencia juridican cfr. U Klug, Juristische Logik, pp.
52 y ss.
Material reproducido únicamente con fines docentes
Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
UNA TEORIA D E LA ARGUMENTACION JURlDlCA
(2) El seiior M es un soldado.
(3) El seiior M debe decir la verdad en asuntos del ser-
vicio. (1) (2).
(J. 1.1) satisface la justificacibn mediante reglas universales 29 reque-
rida por el principio de universalidad (1.3'). El principio de universali-
dad sirve de base a1 principio de justicia formal. El principio de justicia
formal exige ctobservar una regla que formula la obligation de tratar de
la misma manera a todos 10s seres de una misma categoriawM. Para
observar una regla en una fundamentacibn juridica se exige que, como
en (J. 1. l), la decisi6n juridica se siga 16gicamente de esta regla. En otro
caso, si bien se podria ciertamente aducir una regla en el curso de la
fundamentacibn, se podria sin embargo afirmar cualquier conclusi6n.
Por ello, pueden formularse, como concreci6n del principio de univer-
salidad, las siguientes reglas de la justificaci6n interna:
(5.2.1) Para la fundamentacibn de una decisi6n juridica debe adu-
cirse por lo menos una norma universal.
(5.2.2) La decisi6n juridica debe seguirse 16gicamente a1 menos de
una norma universal, junto con otras proposiciones.
(5.2.1) y (J.2.2), justamente como el principio de universalidad, no
deben ser sobrevaloradas. No establecen c6mo deba ser la norma uni-
versal y tampoco excluyen que la norma universal sea cambiada, por
ejemplo, mediante la introducci6n de una clausula de excepci6n. Sin
embargo, esta clausula de excepci6n tiene de nuevo que valer univer-
salmente.
Es de gran importancia que (5.2.1) y (5.2.2) valgan tanto en 10s
casos en 10s que puede utilizarse para la fundamentacibn una norma
del Derecho positivo, como tambitn en 10s casos en que no haya una
tal norma de Derecho positivo. Si no se puede extraer ninguna regla de
la ley, entonces hay que construirla ".
29 Cfr. sobre ello supra, p. 80 y s.
Ch. Perelman, Eine Studie uber die Gerechtigkeit, p. 58.
" Por ello (5.2.1) y (5.2.2) sirven para asegurar lo que Luhmann llama ((praxis d e
decision universalists)) (N. Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, p. 29). La uni-
versabilidad es vista por Wieacker como caracteristica necesaria de la decisi6n juridica.
Cfr. Fr. Wieacker, iiber strengere und unstrengere Verjahren der Rechtsfindung, pp. 440
y ss.; Id., Zur Topikdiskussion in der zeitgenossischen deutschen Rechtswissenschaft, pp.
41 1 y ss. Wieacker proporciona aqui no so10 argumentos conceptuales (analiticos) sino
tambiCn una fundamentacion de Derecho positivo: Puesto que las fundamentaciones
exigidas por las leyes procesales, por ejemplo por el 4 312 parr. I Nr. 4 ZPO, ((son
comprobables por 10s jueces de instancia, deben ser intelectualmente objetivizadas (en
279
 Universidad de Chile Introducción al Derecho II
Facultad de Derecho Teoría de la argumentación jurídica

ROBERT ALEXY U N A TEORIA D E LA ARGUMENTACION J U R l D l C A

El esquema de fundamentacion (J.l.1) es insuficiente en todos 10s (2) (x) (Mi x v M; x v ... M i x t. Tx).
casos complicados. Tales casos complicados se presentan, por ejemplo:
(1) cuando una norma, como por ejemplo el 5 823 ap. 1 del BGB, De (I) y (2) se sigue:
contiene diversas propiedades alternativas en el supuesto de hecho, (2)
cuando su aplicaci6n exige un complemento a travks de normas juridi-
cas aclarativas, limitativas o extensivas j2, (3) cuando son posibles
(3) (x) (Mi x v M! x v ... M; x - ORx).

diversas consecuencias juridicas 13, o (4) cuando en la formulaci6n de la (3) dice que si se da a1 menos una de las propiedades, se produce la
norma se usan expresiones que admiten diversas interpretaciones. consecuencia juridica ORx. ctM$ significa c ~ . ha
. matado a un hombre
Un ejemplo sencillo puede aclarar esto. Es un hecho que (tan ha con alevosia)). De (3) se sigue ahora
matado a su mujer mientras esta dormia y que no existe ni circunstan-
cias ni razones especiales que justifiquen este hecho o que excluyan o (4) (x) (M: x -- ORx).
disminuyan la culpa. El juez tiene que probar -justamente como el
cientifico del Derecho que discute el caso- si es de aplicaci6n la nor- Segun la definici6n usada por 10s tribunales, mata alevosamente
ma expresada en el § 21 1 ap. 1 del StGB (((El asesino sera castigado quien ctse aprovecha conscientemente de la buena fe e indefensibn de su
con la pena de cadena perpetua))) ". Esta norma puede formularse en la victima para matarla)) (M:) ".
siguiente forma logica 3 5 : Por tanto vale:

(1) (x) (Tx -- ORx)

T esta definido en el 8 21 1 ap. 2 por medio de nueve caracteristicas tcM:)) por su lado se da si el autor mata a alguien que no espera ser
(Mi - Mi) 36. El 4 21 1 ap. 2 puede ser reducido a la siguiente forma: atacado y que solo tiene una reducida posibilidad de defenderse del
ataque (Mi) 38.
este sentido: racionales); y como son cornprobadas por 10s tribunales de apelacibn por
"infracciones de ley" (cfr. $549 ZPO) y por "no aplicacion o no correcta aplicacibn de la Por tanto vale:
ley" (cfr. $550 ZPO), deben permitir que se reconozca como raz6n para la determinacibn
de una regla general (ley o principio juridico; art. 2 EGBGB; art. 20 GG))) (Ibid., Uber
strengere und unstrengere Verfahren der Rechtsfindung p. 442). Cfr. ademis H. Kelsen,
Reine Rechtslehre, 2.' ed. p. 250: ~ S 6 1 oen cuanto aplicaci6n de una tal norma general
(6) (x) (Mix - M x). :
no positiva es justificable juridicamente la norma individual establecida judicialmente.)) Resulta ahora obvio que alguien que mata a una persona dormida,
32 Sobre estos conceptos cfr. K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3.' sin que existan especiales circunstancias, como medidas de seguridad
ed.. pp. 239 y ss. Tales reglas aclarativas, limitativas o extensivas pueden a su vez tornar- de la victima (S), debe considerarse como alguien que cumple ((Mi))y,
se de la ley o formularse por 10s aplicadores del Derecho. por tanto, hay que aceptar
33 Cfr. sobre ello J. Wrbblewski, Legal Syllogism a n d Rationality of Judicial Deci-
sion. pp. 43 y ss.
l4 Sobre la posibilidad de expresar normas, como sucede en el c6digo penal, median-
te enunciados en indicativo, cfr. G. H. v. Wright, Norm and Action, p. 101 y s.
(7) (x) (Sx - Mi x) j9.
' 5 Hay que destacar que son posibles muchas otras formalizaciones del $ 21 1 parr. 1 Establecido como presupuesto
St.GB. Asi, se podria entender como una norma sobre la aplicaci6n de las sanciones
dirigida a 10s jueces, y establecer que el juez es considerado como destinatario de la
norma en el campo de 10s operadores deonticos. Cfr. sobre ello K. Makkonen, Zur
Problematik der juridischen Entscheidung, Turku, 1965, pp. 27 y ss., asi como H. H.
Keuth, Zur Logik der Normen, Berlin, 1972, pp. 25 y ss.). Aqui no es necesario decidir
que formalizaci6n sea la mejor. La mencionada en el texto no es imposible: (( ... sera
castigado con la pena de privation perpetua de libertad)) puede considerarse como predi- 37 BGHSt 23,119 (120); en forma semejante BGHSt 9,385 (390); 11,139 (143).
cado, y ello es suficiente para Jos. objetivos de esta investigation. 38 BGHSt 23,119 (120); cfr. ademas A. SchonkeIH. Schroder, Strafgesetzbuch.
Ih El indice (11s en ctM4s significa que aqui se trata de una caracteristica del primer Kommentar, 18." ed. Miinchen 1976, $ 21 1 subs. 13 a.
nivel del desarrollo; el indice ~(9)).
que ((Ma es la novena de varias caracteristicas. 39 BGHSt 23,119 (120).

Material reproducido únicamente con fines docentes 280

 Universidad de Chile Introducción al Derecho II
Facultad de Derecho Teoría de la argumentación jurídica

ROBERT ALEXY U N A TEORIA D E LA ARGUMENTACION J U R l D l C A

De (1)-(8) se sigue
(9) ORa.
Aqui no esta en juego la correcci6n de las premisas utilizadas para
la fundamentacion de (9). Esto es objeto de la justificaci6n externa. En
este context0 so10 es importante la comprensibn de la estructura de la
(5.2.3) Siempre que exista duda sobre si a es un T o un Mi, hay que
aducir una regla que decida la cuestion @.
(5.2.3) proporciona, junto con (J.2.2), la siguiente forma de justifi-
cation interna que es, a1 mismo tiempo, rudimentaria y general:
(5.1.2) - (1) (x) (Tx -,ORx)

justificaci6n interna que permite este ejemplo. (2) (x) (M'x Tx)
Y lo mas importante que permite ver es que con ayuda de cada una (3) (x) ((M2x + (M Ix)
de las premisas (2), (5), (6) y (7) que sirven para el desarrollo de la
norma a aplicar (I), se puede obtener una norma cada vez mas concre-
ta. La cadena de las normas cada vez mas concretas puede especificarse
de la siguiente manera: (4) (x) (Sx + Mnx)
(5) Sa
(6) ORa (1)-(5)41.
(3)
(4)
(5')
(x)
(x)
(x)
(Mi x
(M: x
-
(MI x v M: x v...M: x
4
ORx)
ORx)
-, ORx) (de [1] y [2])
(de [31)
(de r31 Y P I )
(5.1.2) es rudimentaria porque no tiene en cuenta la posibilidad de
estructuras mas complicadas de supuestos de hecho y consecuencias
(63 (x) (Mi x -,ORx) (de [51 Y [61)
(7') (x) (Sx + ORx) juridicas. (5.1.2) es general porque aclara la estructura logica de cada
(de 161 Y [71) desarrollo de una especifica caracteristica siguiendo la descripcibn de
Cada una de estas normas, junto con las condiciones dadas en el 10s hechos (Sa) ".
antecedente, es suficiente para fundamentar la decision juridica en Surge ahora la pregunta de cuantos pasos de desarrollo son necesa-
rios. Para esto se pueden formular dos reglas:
cuestion. Esto muestra la relevancia normativa de las premisas (2), (5),
(6) y (7). Estas premisas pueden entenderse como reglas para el uso de 40 Para una exigencia que se corresponde con (5.2.3) cfr. K. Larenz, Methodenlehre
las expresiones utilizadas en 10s anteriores pasos de la fundamentacion. der Reschtswissenschaft, p. 300: ctlncluso si el juez tiene que interpretar de nuevo una
Sin proceder a ulteriores diferenciaciones, pueden denominarse ctreglas determinada expresibn o un determinado enunciado juridic0 en el caso a decidir por tl,

tener, como lo muestra el ejemplo, una forma fuerte (x) (Fx

una forma dtbil (x) (Fx
-
de uso de las palabras)). Tales reglas de uso de las palabras pueden

- Gx) y
Gx). Las premisas de forma fuerte pueden
ser sustituidas, en la fundamentacion, por las de forma dtbil. Por ello,
la forma dtbil puede verse como forma standard.
Si no es seguro si a es un T a1 que por tanto no le es aplicable sin
mas la forma mas simple de justificacibn interna antes indicada (J. 1. l),
entonces hay que aducir a1 menos reglas de la forma standard para el
uso de T. Sin tales reglas seria posible tratar a dos individuos a y b,
iguales en todos 10s aspectos relevantes, una vez como T y otra vez
como no T. Esto contradice el principio de universabilidad. La exigen-
cia de aducir reglas de uso de las palabras puede fundamentarse, por
tanto, a travts del principio de universabilidad. Dicha exigencia no
vale solo para el caso en que es dudoso si a es un T, sino tambitn para
10s casos en que se plantean dudas en otros niveles de fundamentacion.
Rige en consecuencia la regla siguiente, la tercera de justificaci6n in-
terna:
Material reproducido únicamente con fines docentes
puede hacerlo no solo precisamente para este caso, sino de tal manera que su interpreta-
cion pueda mantenerse tambitn para todos 10s otros casos semejantes. Contradiria a la
exigencia de justicia de tratar igual a 10s casos iguales, asi como tambiCn a la seguridad
juridica procurada por la ley, si 10s jueces interpretaran las mismas disposiciones en
casos semejantes, ahora de una manera, ahora de otra.
4 ' El esquema (5.1.2) muestra con claridad que la cuestion de si la interpretacion
depende de la obtencion de la premisa mayor o menor puede tratarse como un problema
terminolbgico. A partir de (2)-(5) en (5.1.2) se sigue ccTa)>(53. A partir de (1) y (5') se
sigue (6). Ahora podria considerarse a (1) como premisa mayor, a (5') como premisa
menor y a (2)-(5) como la fundamentacion de la premisa menor. Una alternativa a ello
consistiria en considerar como premisa mayor a la norma ct(x) ( S x 4 0 R x ) s (43 q u e se
obtiene a partir de (1)-(4), como premisa menor a ( 9 , y como fundamentacion de la
premisa mayor a (1)-(4). (4') seria algo asi como latnorma de decision d e Ehrlich (cfr. E.
Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, MunchenILeipzig, 1913, pp. 104 y ss.).
Entre estas posibilidades, un ndmero creciente de pasos de desarrollo da lugar a un
numero creciente de nuevas soluciones.
42 En (5.1.2) se trata de la fundamentacion de una obligation. (5.1.2) se podria enten-
der facilmente de forma totalmente general, de manera que pudiera sustituirse el opera-
dor deontico ctO)>por una variable de operadores deonticos. De esta manera (3.1.2) re-
presentaria tambitn la forma 16gica de fundamentacion de prohibiciones y permisos.
Aqui no se usa tal variable ~inicamentepor razones de simplification.
281
 Universidad de Chile
Facultad de Derecho
R O B E R T ALEXY
(5.2.4) Son necesarios 10s pasos de desarrollo que permitan for-
mular expresiones cuya aplicacion a1 caso en cuestion no sea ya discu-
tible.
En este caso, Mn se convierte en S 43. Muy POCOS y muy amplios
pasos de desarrollo pueden hacer resaltar so10 oscuramente el conteni-
d o normativo de estos pasos. Por un lado, son facilmente atacables;
por otro lado, tales ataques seran con frecuencia no especificos. Efec-
tuar muchos pasos es en verdad engorroso, per0 arroja claridad. Tiene
por tanto pleno sentido exigir:
(5.2.5) Hay que articular el mayor numero posible de pasos de de-
sarrollo.
Las reglas y formas descubiertas hasta ahora se refieren a la estruc-
tura formal de la fundamentacion juridica. El punto decisivo es el de la
seguridad de la universabilidad. Pueden designarse por ello como ((re-
glas y formas de la justicia formal)).
Las anteriores observaciones pueden dar lugar a algunos malenten-
didos. El malentendido mas grave seria interpretar la exigencia de de-
ducibilidad 16gica expresada a traves de (5.2.2), de manera que la fun-
damentacion juridica consista so10 en la deduccion a partir de las
normas previamente dadas. El ejemplo indicado muestra que lo que se
afirma no es esto. Muestra claramente que en 10s casos mas complica-
dos se necesita, para la fundamentacion de las decisiones juridicas, una
serie de premisas como (5), (6) y (7) que no pueden ser deducidas de
ninguna ley. En muchos casos, la norma con que se comienza no es ni
siquiera una norma de Derecho positivo. La exigencia de la deduccion
lleva precisamente a lo contrario del encubrimiento de la parte creativa
de la aplicacion del Derecho: las premisas no extraidas del Derecho
positivo aparecen claramente en toda su extensi6n. Este es quizas el
aspect0 mas importante de la exigencia de justificacion interna. El jus-
tificar estas premisas no extraidas directamente del Derecho positivo es
tarea de la justificacion externa.
Otra equivocacion seria pensar que el modelo antes establecido no
toma suficientemente en consideration la interrelacion entre hecho y
norma. Parte demasiado unilateralmente de la norma a desarrollar y
por ello no hace justicia a la exigencia del ctir y volver de la miradan 44.
4' Cfr. sobre ello J. Rodig, Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahren, p. 183.
44 Este concept0 fue introducido par Engisch en la discusion del metodo juridico con
una observation mas bien casual (cfr. K. Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwen-
diing, p. 15, asi como su aclaracion en: Id., Einfuhrung in das juristiche Denken, p. 203
[nota 3611, p. 206 [nota 541). Fue acogida en particular par la hermeneutics juridica (cfr.
Material reproducido únicamente con fines docentes
Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
UNA TEORIA D E LA ARGUMENTACION J U R l D l C A
Tampoco esto parece acertado. Para fundamentar las reglas necesarias
para cada particular nivel de desarrollo, es necesario entrar en profun-
didad tanto en las especificidades de 10s hechos como en las particula-
ridades de la norma. Esto ocurre en la justificacibn externa, en la que
son posibles todos 10s argumentos admisibles en el discurso juridico.
Las reglas expuestas de la fundamentacion interna que tienden un
puente sobre el abismo existente entre la norma y la descripci6n del
hecho pueden, si asi se desea, ser vistas como el resultado del proceso
caracterizado con la metafora del ir y volver de la mirada.
Con ello results a1 mismo tiempo claro que las formas de la justifi-
cation interna no pretenden reproducir el curso de las deliberaciones
efectuadas de hecho por 10s 6rganos decisorios. Hay que distinguir cla-
ramente entre el proceso de descubrimiento (process of discovery) y el
proceso de justificacion (process of justification) 45. Como descripcibn
del proceso de descubrimiento puede valer el modelo elaborado por
Kriele de hallazgo y comprobaci6n de hip6tesis de normas 46. Aqui s610
interesa que las deliberaciones del decisor o de 10s decisores deben lle-
var a una justificaci6n que se corresponda con las formas sefialadas.
Por ello, claro esta, las exigencias del proceso de justificaci6n repercu-
ten en el proceso de descubrimiento.
Es muy facil ademas sobrevalorar o infravalorar el significado de
las formas y reglas de la justificacion interna.
Engisch indica con razbn que ((extraer una conclusibn como tal ...
(supone) un esfuerzo minimo; la principal dificultad estriba en hallar
las premisas))47. Sin embargo, la exigencia de justificaci6n interna no
carece de sentido. En la justificaci6n interna debe quedar claro quC
premisas hpy que justificar externamente. Presupuestos que de otra
manera quedarian escondidos, deben ser formulados explicitamente
(cfr. sobre ello K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, pp. 183 y ss., 263 y
ss.). Juega tambien un papel relevante en el modelo de Kriele de decisibn juridica (cfr.
M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, pp. 197 y ss.). Esser observa criticamente que
con esta formula no se ha ganado aun mucho. Para que el camino de ida y vuelta no se
convierta en un cccamino sin fin)) son necesarios criterios tcque permitan encarrilarse en
favor de una determinada subsunci6nn (J. Esser, Vorverstandis und Methodenwahl in
der Rechtsfindung, p. 79). Sefialar tales criterios es tarea de la teoria d e la justificacibn
externa.
45 Cfr. sobre ello R. A. Wasserstrom, The Judicial Decision, Stanford, 1961, p. 27.
46 Cfr. M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, pp. 197 y ss.
47 K. Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, p. 13; de manera semejante
Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, p. 51; J. Wroblewski, Legal Syllogism and Ratio-
nality of Judicial Decision, p. 43.
4X Cfr. sobre ello J . Rodig, ~ b e rdie Notwendigkeit einer besonderen Logik der
Normen, p. 178; Id., Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, p. 151. Cfr. ademas
U. Diederischsen, Die ctreductio ad absurdurn))in der Jurisprudenz, en: Festschrqt fur K.
Larenz, Miinchen, 1973, p. 156: ctPuesto que el jurista ... tambien esta vinculado por las
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ROBERTALEXY

Esto aumenta la posibilidad de reconocer y criticar errores 49. El aducir

reglas universales facilita la consistencia de la decisibn y contribuye,
por ello, a la justicia y a la seguridad juridica.
(J.1.1) y (J.1.2),asi como (5.2.1)-(J.2.5),aseguran por ello sin duda
una cierta medida de racionalidad. La racionalidad que garantizan es
ciertamente relativa a la racionalidad de las premisas. El juicio sobre la
racionalidad de una decisibn pertenece, pues, a1 campo de la justifica-
cibn externa. De ello hay que tratar ahora.

2. LA JUSTIFICACION EXTERNA

El objeto de la justificacibn externa es la fundarnentacibn de las

premisas usadas en la juistificacibn interna. Dichas premisas pueden
ser de tipos bastante distintos. Se puede distinguir: (1) reglas de Dere-
cho positivo, (2) enunciados empiricos y (3) premisas que no son ni
enunciados empiricos ni reglas de Derecho positivo.
Estos distintos tipos de premisas se corresponden con distintos mC-
todos de fundarnentacibn. La fundarnentacibn de una regla en tanto
regla de Derecho positivo consiste en mostrar su conformidad con 10s
criterios de validez del ordenamiento juridico. En la fundarnentacibn
de premisas empiricas puede recurrirse a una escala completa de for-
mas de proceder que va desde 10s mCtodos de las ciencias empiricas,
pasando por las maximas de la presuncibn rational, hasta las reglas de
la carga de la prueba en el proceso. Finalmente, para la fundamenta-
cibn de las premisas que no son ni enunciados empiricos ni reglas de
Derecho positivo sirve lo que puede designarse como ctargumentacibn
juridica)).
En particular, existen multiples relaciones entre estos tres procedi-
mientos de fundamentacibn. Asi, en la fundamentacibn de las premisas
que no tienen un caracter juridico-positivo ni empirico juegan un papel
considerable las reglas del Derecho positivo y 10s enunciados empiri-
cos. En la fundarnentacibn de una norma segun 10s criterios de validez
de un ordenamiento juridico puede ser necesario interpretar las reglas
que definen 10s criterios de validez. Esto tiene especial importancia si
entre 10s criterios de validez se encuentran limites constitucionales; por
ejemplo, un catalog0 de derechos fundamentales 50. La argumentacibn
leyes fundamentales del pensarniento, la parte valorativa de la decision de un problerna
juridico, por la que el debe asurnir la responsabilidad con su fundarnentacion, s61o resul-
ta clara del todo si se tienen presente previarnente las estructuras ... de validez general de
la fundarnentacion de la decision.))
4q Cfr. R. A. Waserstrom, The Judicial Decision, p. 173.
Cfr. sobre ello H. L. A. Hart, The Concept of Law, p. 102 y s.
Material reproducido únicamente con fines docentes 283
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†/$327(67$'-85,6',&&,21$/ &DUDELQHURVGH&KLOH\OD3ROLFtDGH,QYHVWLJDFLRQHVODTXHWLHQHHOGHEHUGHFXPSOLUGLFKDV

 yUGHQHV VLQ SRGHU H[DPLQDU OD YDOLGH] GH OD VHQWHQFLD QL RSRUWXQLGDG GH OD RUGHQ GH
 FXPSOLPLHQWR$UWLQFLVRVWHUFHUR\ILQDO&3RO$UW&27
 ,QWURGXFFLyQ 'HODVWUHVDWULEXFLRQHVTXHFRPSRQHQODSRWHVWDGMXULVGLFFLRQDOODIXQGDPHQWDOHVOD
 GHMX]JDUGHODFXDOGHULYDLQFOXVRVXGHQRPLQDFLyQMXULVGLFWLR GHFODUDFLyQGHOGHUHFKR/DV
(Q XQ VHQWLGR DPSOLR VH HQWLHQGH SRU MXULVGLFFLyQ HO SRGHU GH DIHFWDFLyQ TXH XQ RWUDVGRVDWULEXFLRQHVVHHQFXHQWUDQVLQHPEDUJRtQWLPDPHQWHYLQFXODGDVDHOOD(QYLUWXGGHO
(VWDGR SXHGH OHJtWLPDPHQWH HMHUFHUVREUH XQD SHUVRQD R FRVD(VWH FRQFHSWR DPSOLR DEDUFD SULQFLSLRGHOGHELGRSURFHVRODDWULEXFLyQGHFRQRFHUHVUHTXLVLWRGHOHJLWLPLGDG\YDOLGH]GHO
FXDOTXLHUSRWHVWDGS~EOLFDGHVGHODSRWHVWDGQRUPDWLYDPiVJHQpULFDGHO(VWDGRODOHJLVODWLYD HMHUFLFLRGHODSRWHVWDGMXULVGLFFLRQDO3RUVXSDUWHODDWULEXFLyQGHKDFHUHMHFXWDUORMX]JDGR
KDVWDVXSRWHVWDGGHDFWXDFLyQPiVHVSHFtILFD\FRQFUHWDODDGPLQLVWUDWLYDGHHMHFXFLyQ SXHGH VHU FRQVLGHUDGD FRPR XQ UHTXLVLWR GH OD HIHFWLYLGDG R HILFDFLD GH OD SRWHVWDG
(Q XQ VHQWLGR PiV UHVWULQJLGR VH HQWLHQGH SRU MXULVGLFFLyQ OD SRWHVWDG TXH WLHQHQ MXULVGLFFLRQDO
FLHUWRVyUJDQRVGHO(VWDGRGHQRPLQDGRVWULEXQDOHVGHMXVWLFLDSDUDUHVROYHUORVFRQIOLFWRVGH (QHOPDUFRGHODWHRUtDGHOGHUHFKRGHLQVSLUDFLyQDQDOtWLFDSRULQIOXHQFLDGH+/$
UHOHYDQFLD MXUtGLFD HQ FX\D VROXFLyQ OHV FRUUHVSRQGH LQWHUYHQLU (VWD SRWHVWDG VH HQFXHQWUD +DUWVHGHQRPLQDUHJODVGHDGMXGLFDFLyQDDTXHOODVUHJODVVHFXQGDULDVTXHFRQILHUHQODIDFXOWDG
UHFRQRFLGDSRUOD&RQVWLWXFLyQHQHOLQFLVRSULPHURGHVX$UWTXHGLVSRQH SDUDGHWHUPLQDUGHPRGRUHYHVWLGRGHDXWRULGDGVLVHKDWUDQVJUHGLGRDOJXQDQRUPDMXUtGLFD\
 KDFHU HIHFWLYD OD FRQVHFXHQFLD GH HVD WUDQVJUHVLyQ 3HUR \D OD PLVPD WHUPLQRORJtD GH +DUW
´/DIDFXOWDGFRQRFHUGHODVFDXVDVFLYLOHV\FULPLQDOHVGHUHVROYHUODV\ LQGLFD OD H[LVWHQFLD GH GLIHUHQFLDV HQWUH OD SRWHVWDG MXULVGLFFLRQDO \ ODV GHPiV SRWHVWDGHV
GHKDFHUHMHFXWDUORMX]JDGRSHUWHQHFHH[FOXVLYDPHQWHDORVWULEXQDOHV QRUPDWLYDV HVWDWDOHV DQWHULRUPHQWH H[DPLQDGDV TXH FRUUHVSRQGHQ D DWULEXFLRQHV FRQIHULGDV
HVWDEOHFLGRVSRUODOH\µ2 SRU OR TXH +DUW GHQRPLQD UHJODV GH FDPELR HVWR HV UHJODV TXH FRQILHUHQ OD IDFXOWDG GH
 LQWURGXFLUQXHYDVUHJODV\GHMDUVLQHIHFWRUHJODVDQWHULRUHV
(Q HVWD IRUPXODFLyQ VH GLVWLQJXH WUHV IDFXOWDGHV HVSHFtILFDV FRPR HOHPHQWRV /DHOXFLGDFLyQGHODVGLIHUHQFLDVHQWUHHODFWRGHHVWDEOHFHUXQDQRUPD´FUHDFLyQµ\HO
FRQVWLWXWLYRVGHODSRWHVWDGMXULVGLFFLRQDOODGHFRQRFHUODVFDXVDVODGHUHVROYHUODVRMX]JDUODV
\ODGHKDFHUHMHFXWDUORUHVXHOWRRMX]JDGR(VWDVIDFXOWDGHVVHUHODFLRQDQHQWUHVtFRPRIDVHV
VXFHVLYDVUD]yQSRUODFXDOVHODVGHQRPLQDWDPELpQFRPR´PRPHQWRVGHODMXULVGLFFLyQµ
/D H[WHQVLyQ GH OD DWULEXFLyQ GH FRQRFHU GHSHQGH GH OD FRQGLFLyQ GHO WULEXQDO HQ HO
SURFHGLPLHQWR7UDWiQGRVHGHSURFHGLPLHQWRVHQORVTXHHOWULEXQDOGHEHGHVHPSHxDUXQURO
SDVLYR HVWR HV DFWXDU ´D SHWLFLyQ GH SDUWHµ OD DWULEXFLyQ GH FRQRFHU FRQVLVWH HQ OD
FRPSHWHQFLD SDUD UHFLELU ODV SUHVHQWDFLRQHV GH ODV SDUWHV HQ ODV FXDOHV pVWDV H[SRQHQ VXV
SUHWHQVLRQHVMXUtGLFDV\ODIXQGDPHQWDFLyQGHGHUHFKR\GHKHFKRHQTXHEDVDQVXVSHWLFLRQHV
DVtFRPRODVDFWXDFLRQHVUHODFLRQDGDVFRQODSUXHEDGHORVKHFKRVGLVFXWLGRV7UDWiQGRVHGH
SURFHGLPLHQWRVHQORVTXHHOWULEXQDOSXHGHRGHEHGHVHPSHxDUXQURODFWLYRHVWRHVSURFHGHU
´GH RILFLRµ OD DWULEXFLyQ GH FRQRFHU VH HQFXHQWUD YLQFXODGD DGHPiV D OD FRPSHWHQFLD SDUD
UHDOL]DU SRU VX SURSLD LQLFLDWLYD DFWXDFLRQHV UHODFLRQDGDV FRQ OD SUXHED GH ORV KHFKRV
SHUWLQHQWHV
/D DWULEXFLyQ GH MX]JDU FRQVLVWH HQ OD FRPSHWHQFLD SDUD UHVROYHU HO FDVR FRQ HIHFWRV
DFWR GH DGMXGLFDU GHUHFKRV R UHVSRQVDELOLGDGHV FRQIRUPH D XQD QRUPD ´DSOLFDFLyQµ
FRQVWLWX\H XQR GH ORV SUREOHPDV PiV LQWULQFDGRV GH OD WHRUtD GHO GHUHFKR 8QD SRVWXUD
SDUDGLJPiWLFD DO UHVSHFWR HV OD GH +DQV .HOVHQ TXLHQ QLHJD OD H[LVWHQFLD GH XQD GLIHUHQFLD
FDWHJRULDOHQWUHODFUHDFLyQ\ODDSOLFDFLyQGHQRUPDVHQHOPDUFRGHXQVLVWHPDGLQiPLFRGH
QRUPDV FRPR OR HV HO VLVWHPD MXUtGLFR 6HJ~Q .HOVHQ VDOYR SRU ORV FDVRV H[WUHPRV GH OD
GLFWDFLyQ GH OD SULPHUD FRQVWLWXFLyQ KLVWyULFD \ GHO DFWR GH SXUD HMHFXFLyQ FRDFWLYD GH XQD
VHQWHQFLDWRGRVORVDFWRVMXUtGLFRVVRQDODYH]DFWRVGHDSOLFDFLyQ\GHFUHDFLyQGHQRUPDV
DSOLFDQ ODV QRUPDV TXH YDOLGDQ ORV HIHFWRV GH GLFKRV DFWRV \ FUHDQ ODV QRUPDV TXH
FRUUHVSRQGHQ DO VHQWLGR GHO DFWR &RQIRUPH D OD WHRUtD GH .HOVHQ HQWUH OD GLFWDFLyQ GH OD
SULPHUD FRQVWLWXFLyQ KLVWyULFD \ OD HMHFXFLyQ GH OD VDQFLyQ WLHQH OXJDU XQ SURFHVR GH
DXWRUUHDOL]DFLyQ SHUPDQHQWH GHO GHUHFKR FRQVLVWHQWH HQ XQD FRQFUHFLyQ R LQGLYLGXDOL]DFLyQ
VRVWHQLGDGHORVFRQWHQLGRVQRUPDWLYRV'HDTXtTXHODGLIHUHQFLDTXHH[LVWHHQWUHHOHMHUFLFLR
GHODSRWHVWDGOHJLVODWLYDSRUHMHPSOR\GHODSRWHVWDGMXULVGLFFLRQDOQRHVVLQRXQDGLIHUHQFLD
GHJUDGR(OyUJDQROHJLVODGRUJR]DGHXQPD\RUJUDGRGHLQGHWHUPLQDFLyQGLVFUHFLRQDOLGDGHQ
MXUtGLFDPHQWH YLQFXODQWHV SDUD ODV SDUWHV (VWD DWULEXFLyQ VH HMHUFH PHGLDQWH XQ DFWR ODGHWHUPLQDFLyQGHOFRQWHQLGRGHVXVGHFLVLRQHVTXHHOyUJDQRMXULVGLFFLRQDODXQDVtpVWDHV
GHQRPLQDGR SRU OR JHQHUDO ´VHQWHQFLDµ TXH GHEH WHQHU OD HVWUXFWXUD GH XQ UD]RQDPLHQWR XQDSRWHVWDGFUHDGRUDGHQRUPDV
MXUtGLFR VXSUD †  (Q HVWH UD]RQDPLHQWR HO WULEXQDO H[SRQH SULPHUR ODV SHWLFLRQHV \ 6HJ~Q.HOVHQODSRWHVWDGMXULVGLFFLRQDOHVXQDSRWHVWDGFUHDGRUDGHQRUPDVDOPHQRV
DOHJDFLRQHVGHODVSDUWHV\ODVDFWXDFLRQHVUHDOL]DGDVHQHOMXLFLRHQXQFLDODVFRQVLGHUDFLRQHVHQ HQFLQFRVHQWLGRVGLYHUVRV
YLUWXGGHODVFXDOHVGHWHUPLQDHOGHUHFKRDSOLFDEOHDOFDVR\ORVKHFKRVTXHFRQVWLWX\HQDpVWH D (ODFWRGHDSOLFDFLyQGHXQDQRUPDMXUtGLFDSUHH[LVWHQWHLPSOLFDXQDDILUPDFLyQGHOD
TXH GHEHQ WHQHUVH SRU SUREDGRV \ H[SUHVD PHGLDQWH XQD RUGHQ R PDQGDWR OD VROXFLyQ GHO YDOLGH] GH GLFKD QRUPD OR FXDO LPSOLFD D VXYH] OD FUHDFLyQ GH XQDVLWXDFLyQ MXUtGLFD
FDVRTXHVHIXQGDPHQWDFRPRFRQFOXVLyQGHULYDGDGHORVHQXQFLDGRVDQWHGLFKRV LQH[LVWHQWHKDVWDHVHPRPHQWR
/DDWULEXFLyQGHKDFHUHMHFXWDUORMX]JDGRFRQVLVWHHQODFRPSHWHQFLDSDUDRUGHQDU\ E /D FRQVWDWDFLyQ GHO DFDHFLPLHQWR GHO VXSXHVWR GH KHFKR SUHYLVWR HQ OD QRUPD
UHVROYHU DFHUFD GHO FXPSOLPLHQWR FRHUFLWLYR GHO PDQGDWR HVWDEOHFLGR HQ OD VHQWHQFLD FRPR SUHH[LVWHQWH TXH HV UHTXLVLWR SDUD VX DSOLFDFLyQ WDPELpQ LPSOLFD OD FUHDFLyQ GH XQD
VROXFLyQ GHO FDVR (Q HO HMHUFLFLR GH HVWD DWULEXFLyQ ORV WULEXQDOHV GH MXVWLFLD VH HQFXHQWUDQ VLWXDFLyQMXUtGLFDQXHYD
LQYHVWLGRV GH OD SRWHVWDG GH LPSDUWLU yUGHQHV GLUHFWDV D OD IXHU]D S~EOLFD EiVLFDPHQWH

1
/D GHILQLFLyQKD VLGRDGRSWDGDFRQDOJXQDVPRGLILFDFLRQHVGH-XDQ&RORPER &DPSEHOO/DMXULVGLFFLyQHODFWR  +DUW&'SiJ
MXUtGLFRSURFHVDO\ODFRVDMX]JDGDHQHO'HUHFKRFKLOHQR(GLWRULDO-XUtGLFDGH&KLOH6DQWLDJRSiJ  +DUW&'SiJ
2
/DGLVSRVLFLyQSURYLHQHGHO$UWžGHO&yGLJR2UJiQLFRGH7ULEXQDOHVGHLGpQWLFRWHQRU  .HOVHQ73'SiJV\VV

Material reproducido únicamente con fines docentes 284

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3 4

F /DHPLVLyQGHODRUGHQGHDSOLFDUXQDVDQFLyQGHWHUPLQDGDDXQDSHUVRQDGHWHUPLQDGD (Q VHJXQGR OXJDU HO WULEXQDO TXH UHVXHOYH XQ FRQIOLFWR GH LQWHUHVHV PHGLDQWH XQD
R GH HMHFXWDU RWURV DFWRV FRHUFLWLYRV GHWHUPLQDGRV HQ UHODFLyQ FRQ HOOD R FRQ VXV UHVROXFLyQMXGLFLDOTXHGDLQKLELGRSDUDPRGLILFDUSRVWHULRUPHQWHVXGHFLVLyQ´GHVDVLPLHQWRµ
ELHQHVFRQVWLWX\HXQDFWRGHFUHDFLyQGHXQDQRUPDMXUtGLFDLQGLYLGXDO LQIUD VHFFLyQ I 'XUDQWH XQ FLHUWR SOD]R VX GHFLVLyQ VyOR SXHGH VHU PRGLILFDGD SRU
G /D DSOLFDFLyQ GH XQD QRUPD MXUtGLFD SUHH[LVWHQWH D OD VROXFLyQ GH XQ FDVR FRQFUHWR WULEXQDOHV MHUiUTXLFDPHQWH VXSHULRUHV R IDFXOWDGRV HVSHFLDOPHQWH SDUD WDO HIHFWR \ YHQFLGR
UHTXLHUHHQPD\RURPHQRUJUDGRGHGLVFUHFLRQDOLGDGGHOWULEXQDOSDUDODRSHUDFLyQGH GLFKRSOD]RODGHFLVLyQSDVDDVHUSRUUHJODJHQHUDOLQPRGLILFDEOHSDUDFXDOTXLHUyUJDQRHVWDWDO
FRQFUHFLyQRLQGLYLGXDOL]DFLyQGHOFRQWHQLGRGHODQRUPDTXHVHHQFXHQWUDHQPD\RUR ´FRVDMX]JDGDµLQIUDH(OGHVDVLPLHQWR\ODFRVDMX]JDGDVRQHIHFWRVFDUDFWHUtVWLFRVGHODV
PHQRU JUDGR HVWDEOHFLGD GH PRGR DEVWUDFWR \ JHQHUDO HVWD RSHUDFLyQ LPSOLFD OD GHFLVLRQHV HQ TXH VH PDQLILHVWD HO PRPHQWR GHO ´MX]JDPLHQWRµ HV GHFLU OR SURSLR GH OD
FUHDFLyQGHGHUHFKR SRWHVWDG MXULVGLFFLRQDO TXH FRQVWLWX\HQ OD DQWtWHVLV GH ORV HIHFWRV XVXDOHV GHO HMHUFLFLR GH ODV
H )LQDOPHQWH HQ ORV FDVRV HQ TXH QR HV SRVLEOH LGHQWLILFDU XQD QRUPD MXUtGLFD SRWHVWDGHVQRUPDWLYDVS~EOLFDVFRPRWDPELpQGHODVIDFXOWDGHVQRUPDWLYDVSULYDGDV7DQWRORV
SUHH[LVWHQWHTXHVHDDSOLFDEOHDOFDVRVLDOWULEXQDOQROHHVWiSHUPLWLGRDEVWHQHUVHGH yUJDQRV FROHJLVODGRUHV FRPR ODV SDUWHV HQ XQ FRQWUDWR SRU HMHPSOR SXHGHQ PRGLILFDU VXV
MX]JDUHQWRQFHVGHEHSRVWXODU\FRQHOORFUHDUGHOWRGRODQRUPDTXHDSOLFDDOFDVR GHFLVLRQHVDQWHULRUHV
/RVDUJXPHQWRVGH.HOVHQWLHQHQGLVWLQWRSHVR /DFRQFOXVLYLGDGGHOSULPHUDUJXPHQWRD $SDUWH GH ODV LQQHJDEOHV GLIHUHQFLDV TXH H[LVWHQ HQWUH ORV HIHFWRV GH ORV DFWRV GH
GHSHQGHGHFXHVWLRQHVQRUPDWLYDVSXUDPHQWHFRQWLQJHQWHVHQFDGDVLVWHPDMXUtGLFRUHODWLYDVD HMHUFLFLR GH OD SRWHVWDG MXULVGLFFLRQDO \ ORV HIHFWRV GH ORV DFWRV GH HMHUFLFLR GH SRWHVWDGHV R
ODV DWULEXFLRQHV GH ORV WULEXQDOHV GH MXVWLFLD SDUD UHVROYHU FXHVWLRQHV GH GHUHFKR \ FRQIOLFWRV IDFXOWDGHVQRUPDWLYDVTXHGDHQSLHODFXHVWLyQGHKDVWDGyQGHODDILUPDFLyQGHXQHQXQFLDGR
HQWUHQRUPDVGHGLYHUVDMHUDUTXtD\DODFDOLILFDFLyQGHODUHDOL]DFLyQGHDFWRVMXUtGLFRVFRPR QRUPDWLYRFRPRSUHPLVDGHOUD]RQDPLHQWRMXVWLILFDWRULRGHXQDGHFLVLyQMXGLFLDOFRQVWLWX\HXQ
FXHVWLyQGHKHFKRRGHGHUHFKR6yORFXDQGRHOWULEXQDOTXHDSOLFDXQDQRUPDHVFRPSHWHQWH DFWRGHFUHDFLyQGHXQDQRUPDMXUtGLFDFRPRORVRVWLHQH.HOVHQORVDUJXPHQWRVG\HVL
SDUDUHVROYHUFRQFRQVHFXHQFLDVJHQHUDOHVSDUDHOVLVWHPDMXUtGLFRFXDOTXLHUFXHVWLyQUHODWLYDD SRU FUHDFLyQ GH XQD QRUPD VH HQWLHQGH OD SRVWXODFLyQ GH XQ HQXQFLDGR TXH FXPSOH FRQ OD
OD YDOLGH] GH OD QRUPD TXH DSOLFD SXHGH HO DFWR GH DSOLFDFLyQ WHQHU HO HIHFWR DVHYHUDGR SRU FRQGLFLyQGHQRVHUGHGXFLEOHGHRWURHQXQFLDGRSUHHVWDEOHFLGR
.HOVHQ 1R GLVSRQLHQGR GH WDO DWULEXFLyQ HO KHFKR TXH XQ WULEXQDO DSOLTXH XQD QRUPD  &DEHFRQFHGHUGHVGHOXHJRTXHODDSOLFDFLyQGHQRUPDVSUHHVWDEOHFLGDVSXHGHUHTXHULU
SUHHVWDEOHFLGDHQODGLFWDFLyQGHXQDVHQWHQFLDQRLPSOLFDPiVDILUPDFLyQGHODYDOLGH]GHHVWD HQ PXFKRV FDVRV XQD FRQWULEXFLyQ DUJXPHQWDWLYD VXVWDQFLDO GHO MXH] VXSUD †  (Q HVWRV
QRUPDTXHODTXHVXSXVRVXSURSLRHVWDEOHFLPLHQWR FDVRVODMXVWLILFDFLyQGHODSUHPLVDQRUPDWLYDHVXQSUREOHPDDUJXPHQWDWLYRTXHHOMXH]GHEH
3RU HO FRQWUDULR QR FDEH SRQHU HQ GXGD OD DILUPDFLyQ GH .HOVHQ HQ RUGHQ D TXH OD UHVROYHUMXVWLILFDFLyQH[WHUQD/RGLFKRVLQHPEDUJRGHMDUtDDORVFDVRVUXWLQDULRVGHHMHUFLFLR
GLFWDFLyQ GH OD RUGHQ MXGLFLDO ²DUJXPHQWR F WLHQH HO FDUiFWHU GH XQ DFWR MXUtGLFR TXH GHODSRWHVWDGMXULVGLFFLRQDOIXHUDGHODFDWHJRUtDGHDFWRVFUHDGRUHVGHQRUPDVHQHOVHQWLGR
FRQVWLWX\HXQDQXHYDVLWXDFLyQMXUtGLFDLQFOX\HQGRODGHWHUPLQDFLyQGHODFDHFLPLHQWRGHXQRR LQGLFDGR (Q HVWRV FDVRV UXWLQDULRV OD MXVWLILFDFLyQ H[WHUQD GH OD SUHPLVD QRUPDWLYD GHO
PiV KHFKRV FRPR VX FRQGLFLyQ GH YDOLGH] DUJXPHQWR E &RQ WRGR UHVWD GLVFXWLEOH KDVWD UD]RQDPLHQWRMXGLFLDOTXHGDVDWLVIHFKDPHGLDQWHODDSHODFLyQDODVPLVPDVUHJODVGHFDPELRHQ
GyQGHODRUGHQMXGLFLDOSXHGHVHUFRQVLGHUDGDFRPRXQDQRUPDMXUtGLFDHQWpUPLQRVVLPLODUHVD YLUWXGGHODVFXDOHVVHHVWDEOHFLyODQRUPDTXHVHDSOLFDDOFDVRXViQGRVHODVFRPRFULWHULRVGH
ODVQRUPDVHVWDEOHFLGDVSRUHMHPSORHQHMHUFLFLRGHODSRWHVWDGOHJLVODWLYD.HOVHQGHILHQGHVX
WHVLVIUHQWHDODFRQFHSFLyQGHODQRUPDMXUtGLFDFRPRXQHQXQFLDGRQHFHVDULDPHQWHJHQHUDO\
DEVWUDFWR UHIHULGR D FODVHV GH SHUVRQDV \R DFFLRQHV FRQFHSFLyQ TXH pO FRQVLGHUD XQ
´SUHMXLFLRµ3HURD~QDGPLWLHQGRODFDWHJRUtDGHODVQRUPDVMXUtGLFDVLQGLYLGXDOHVTXHLQFOXLUtD
QR VyOR D ODV yUGHQHV MXGLFLDOHV VLQR WDPELpQ D OD JUDQ PD\RUtD GH ORV QHJRFLRV MXUtGLFRV R
DFWRV MXUtGLFRV GH SDUWLFXODUHV QR SXHGH GHVFRQRFHUVH TXH OD VHQWHQFLD MXGLFLDO HV XQ DFWR
YDOLGH]UHJODVGHUHFRQRFLPLHQWR
3HUR LQFOXVR HQ ORV FDVRV GH FRQWULEXFLyQ DUJXPHQWDWLYD VXVWDQFLDO GHO MXH] VRQ
FRQVWDWDEOHVGLIHUHQFLDVEiVLFDVHQWUHODDILUPDFLyQGHXQHQXQFLDGRQRUPDWLYRHQHOFRQWH[WR
GH ORV FRQVLGHUDQGRV GH XQD VHQWHQFLD \ VX DILUPDFLyQ HQ HO FRQWH[WR GH OD YRWDFLyQ GH XQ
SUR\HFWRGHOH\ODSURPXOJDFLyQGHXQUHJODPHQWRRODDGRSFLyQGHXQDFXHUGR/DDILUPDFLyQ
GHXQHQXQFLDGRQRUPDWLYRFRPRSUHPLVDMXVWLILFDWRULDGHXQDGHFLVLyQMXULVGLFFLRQDOUHTXLHUH
MXUtGLFRGHFDUDFWHUtVWLFDVHVSHFtILFDVTXHORGLIHUHQFLDQPDUFDGDPHQWHGHORVGHPiVDFWRVGH
FUHDFLyQGHQRUPDV
(Q SULPHU OXJDU SRU UHJOD JHQHUDO ORV WULEXQDOHV VRQ FRPSHWHQWHV SDUD GLFWDU
UHVROXFLRQHV MXGLFLDOHV VyOR XQD YH] TXH DOJXLHQ GLVWLQWR GHO WULEXQDO SURPXHYH XQ MXLFLR HV
GHFLUXQDYH]TXHVHVROLFLWDSRURWURVXLQWHUYHQFLyQHQODVROXFLyQGHXQFRQIOLFWR(QRWUDV
SDODEUDVORVWULEXQDOHVSRUUHJODJHQHUDOQRVHHQFXHQWUDQIDFXOWDGRVSDUDLQLFLDUSRUVXSURSLD
YROXQWDGHOSURFHGLPLHQWRHVWDEOHFLGRSDUDHOHMHUFLFLRGHODSRWHVWDGMXULVGLFFLRQDO
 &RQXQDGLIHUHQFLDGHSHUVSHFWLYDVPLHQWUDVTXHHOyUJDQRTXHHVWDEOHFLyODQRUPDDSOLFyFLHUWDVUHJODV
GHFDPELRFRPRJXtDVGHVXDFFLyQSDUDSURGXFLUHOHIHFWRQRUPDWLYREXVFDGRFRQODUHDOL]DFLyQGHGLFKDDFFLyQ
HO WULEXQDO TXH DSOLFD OD QRUPD DVt SUHHVWDEOHFLGD DSOLFD ODV PLVPDV UHJODV GH FDPELR SHUR FRPR FULWHULRV GH
UHFRQRFLPLHQWRHLGHQWLILFDFLyQGHXQDQRUPD MXUtGLFD/D GLIHUHQFLDGHSHUVSHFWLYDVQRDXWRUL]DVLQHPEDUJRD
FRQVWDUXQLQFUHPHQWRGHODYDOLGH]GHODQRUPDHVWDEOHFLGDDSOLFDGD
 .HOVHQ73'SiJ
D VX YH] MXVWLILFDFLyQ OD DOXGLGD MXVWLILFDFLyQ H[WHUQD \ HVWD MXVWLILFDFLyQ HV SDUWH LQWHJUDQWH GH OD
GHFLVLyQMXULVGLFFLRQDO3RURWUDSDUWHORVDUJXPHQWRVTXHORVWULEXQDOHVGHMXVWLFLDHVJULPHQSDUD
MXVWLILFDU ORV HQXQFLDGRV QRUPDWLYRV SRU HOORV SRVWXODGRV TXH QR VRQ UHFRQGXFLEOHV
UXWLQDULDPHQWH D QRUPDV SUHHVWDEOHFLGDV VH PDQWLHQHQ SRU UHJOD JHQHUDO GHQWUR GH XQ
UHSHUWRULR UHODWLYDPHQWH UHVWULQJLGR GH IRUPDV DUJXPHQWDOHV \ WLHQGHQ SUHIHUHQWHPHQWH D
YLQFXODUVHDOXQLYHUVRGHQRUPDVMXUtGLFDVSUHHVWDEOHFLGDV
)LQDOPHQWH HQ ORV VLVWHPDV MXUtGLFRV GH OD WUDGLFLyQ FRQWLQHQWDO HO HQXQFLDGR
QRUPDWLYR SRVWXODGR SRU HO MXH] FRPR IXQGDPHQWR GH VX VHQWHQFLD QR HV MXUtGLFDPHQWH
YLQFXODQWHSDUDORVGHPiVWULEXQDOHVQLWDPSRFRYLQFXODDOPLVPRWULEXQDOTXHORGLFWySDUDOD
DGRSFLyQGHIXWXUDVGHFLVLRQHVVREUHFDVRVVLPLODUHV6HWUDWDUtDGHXQFDVRGHFUHDFLyQGHXQD
QRUPD MXUtGLFD TXH QR HV MXUtGLFDPHQWH YLQFXODQWH VLQR SDUD HO yUJDQR TXH OD FUHD ~QLFD \
 $O LJXDO SRU FLHUWR TXH ORV WULEXQDOHV VXSHULRUHV GH MXVWLFLD HQ HO HMHUFLFLR GH VXV IDFXOWDGHV HFRQyPLFDV R
DGPLQLVWUDWLYDV
(Q ODWHUPLQRORJtDLQWURGXFLGDSRUHOILOyVRIRGHO GHUHFKRQRUWHDPHULFDQR5RQDOG'ZRUNLPORVDUJXPHQWRV
 3RUHOFRQWUDULRHQHOHMHUFLFLRGHVXVSRWHVWDGHVQRUPDWLYDVDGPLQLVWUDWLYDV´IDFXOWDGHVHFRQyPLFDVR MXGLFLDOHV WLHQGHQ D EXVFDU ´DSR\R LQVWLWXFLRQDOµ LQVWXWLRQDO VXSSRUW SDUD ORV HQXQFLDGRV QRUPDWLYRV SRVWXODGRV
DGPLQLVWUDWLYDVµVXSUD†ORVWULEXQDOHVVXSHULRUHVGHMXVWLFLDDFW~DQGHSURSLDYROXQWDG FRPRIXQGDPHQWRGHODGHFLVLyQMXGLFLDO

Material reproducido únicamente con fines docentes 285

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Facultad de Derecho Teoría de la argumentación jurídica

5 6

H[FOXVLYDPHQWH UHVSHFWRGH OD GHFLVLyQ SDUD FX\D IXQGDPHQWDFLyQ IXH FUHDGD SRU HVH PLVPR GHGLVWULEXFLyQGHFRPSHWHQFLDeVWDHVXQDGHODVJDUDQWtDVFRQVWLWXFLRQDOHVGHODOHJDOLGDGGH
WULEXQDO OD RUJDQL]DFLyQ \ FRPSHWHQFLD GH ORV WULEXQDOHV FRQ ODUJD WUDGLFLyQ HQ HO GHUHFKR
3RU FLHUWR OD ~OWLPD REMHFLyQ H[SXHVWD QR HV SHUWLQHQWH HQ ORVVLVWHPDVMXUtGLFRV TXH FRQVWLWXFLRQDOFKLOHQR
UHFRQRFHQHIHFWRMXUtGLFDPHQWHYLQFXODQWHDOSUHFHGHQWHMXGLFLDO\DVHDVyORSDUDORVWULEXQDOHV )LQDOPHQWH ODV SDUWHV SXHGHQ FRQYHQLU HQ GHVLJQDU D XQD SHUVRQD FRPR MXH] SDUD
MHUiUTXLFDPHQWHLQIHULRUHVDOTXHHVWDEOHFHHOSUHFHGHQWHRLQFOXVRSDUDpOPLVPRLQIUDVHFFLyQ UHVROYHUXQFRQIOLFWRROLWLJLRHOFXDOVHGHQRPLQD´MXH]iUELWURµ$UWVD&276HJ~Q
(QHVWRVVLVWHPDVVHSXHGHDILUPDUTXHH[LVWHQUHJODVRSULQFLSLRVTXHDWULEX\HQDODFWRGH
OD SRVWXODFLyQ GH XQ HQXQFLDGR QRUPDWLYR FRPR IXQGDPHQWR GH XQD GHFLVLyQ MXGLFLDO HO
FDUiFWHUGHDFWRGHHVWDEOHFLPLHQWRGHXQDQRUPDMXUtGLFDPHQWHYLQFXODQWH1RREVWDQWHFRPR
PiVDGHODQWHVHYHUiODQRUPDDVtLQWURGXFLGDDOVLVWHPDMXUtGLFRGLVWDFRQPXFKRGHUHFLELU
XQD IRUPXODFLyQ OLQJtVWLFD R ILMDFLyQ HQ XQ WH[WR DXWRULWDWLYR FRPR OD TXH HV SURSLD GH ODV
QRUPDV MXUtGLFDV SDUDGLJPiWLFDPHQWH SUHHVWDEOHFLGDV HQ HVWRV PLVPRV VLVWHPDV ODV QRUPDV
OHJLVODWLYDV \ DGPLQLVWUDWLYDV \ TXH SRU OR PLVPR UHFLEHQ OD GHQRPLQDFLyQ GH QRUPDV GH
VLHQHOiUELWURGHEHVRPHWHUVHRQRDODVUHJODVGHO'HUHFKRYLJHQWHVHORGHQRPLQD´iUELWUR
GHGHUHFKRµR´iUELWURDUELWUDGRUµÉUELWURDUELWUDGRUSXHGHVHUFXDOTXLHUSHUVRQDPD\RUGH
HGDG \ TXH JRFH GH SOHQD FDSDFLGDG MXUtGLFD iUELWUR GH GHUHFKR VyOR SXHGHQ VHUOR ORV
DERJDGRV &XDOTXLHUD VHD VX FDOLGDG ORV MXHFHV iUELWURV HMHUFHQ HQ SOHQLWXG OD SRWHVWDG
MXULVGLFFLRQDOHQORTXHUHVSHFWDDODVDWULEXFLRQHVGHFRQRFHU\MX]JDU/DDWULEXFLyQGHKDFHU
HMHFXWDU OR MX]JDGR HQ FDPELR VyOR OD SXHGHQ HMHUFHU PX\ OLPLWDGDPHQWH ODV PHGLGDV
FRHUFLWLYDV R TXH DIHFWHQ D WHUFHURV UHTXLHUHQ VLHPSUH OD LQWHUYHQFLyQ GH ORV WULEXQDOHV
GHUHFKROHJLVODGRVWDWXWRU\ODZ RUGLQDULRV$UWV&3&
(Q YLUWXG GH ODV UD]RQHV H[SXHVWDV HQ HVWD VHFFLyQ VH H[DPLQDUi VHSDUDGDPHQWH GRV 
DVSHFWRVGHOHMHUFLFLRGHODSRWHVWDGMXULVGLFFLRQDOFRPRPRGRGHFUHDFLyQGHQRUPDVMXUtGLFDV 
ODUHVROXFLyQMXGLFLDO\HOSUHFHGHQWHMXGLFLDO E ÉPELWRGHFRPSHWHQFLD
 
 (O $UW ž &27 HVWDEOHFH TXH FRUUHVSRQGH D ORV WULEXQDOHV TXH LQWHJUDQ HO 3RGHU
 -XGLFLDO
 /DUHVROXFLyQMXGLFLDO 
 ´HOFRQRFLPLHQWRGHWRGRVORVDVXQWRVMXGLFLDOHVTXHVHSURPXHYDQHQ
 HORUGHQWHPSRUDOGHQWURGHOWHUULWRULRGHOD5HS~EOLFDµ
D ÐUJDQRVFRPSHWHQWHV 
 (VWD GLVSRVLFLyQ FRQVDJUD OD UHJOD JHQHUDO GH FRPSHWHQFLD SDUD HO HMHUFLFLR GH OD
/RVyUJDQRVFRPSHWHQWHVSDUDHMHUFHUOD SRWHVWDGMXULVGLFFLRQDOHQHOVLVWHPDMXUtGLFR SRWHVWDGMXULVGLFFLRQDOHQHOVLVWHPDMXUtGLFRFKLOHQRHPSOHDQGRSDUDWDOHIHFWRWUHVFULWHULRVGH
FKLOHQR VRQ EiVLFDPHQWH ORV WULEXQDOHV GH MXVWLFLD /D &RQVWLWXFLyQ VH UHILHUH D HOORV FRQFUHFLyQ
JHQpULFDPHQWH FRQ OD GHQRPLQDFLyQ GH ´3RGHU -XGLFLDOµ &DStWXOR 9, \ ORV VXERUGLQD D /RVWULEXQDOHVVRQFRPSHWHQWHVSDUDFRQRFHUGH´DVXQWRVMXGLFLDOHVµ(VWDGHILQLFLyQ
MHUiUTXLFDPHQWHDOD&RUWH6XSUHPDFRPRSULQFLSLRJHQHUDO HVFLUFXODU\DTXHDVXQWRMXGLFLDOHVWRGRDVXQWRFX\RFRQRFLPLHQWR\VROXFLyQHVGH
(QWUH ORV WULEXQDOHV TXH LQWHJUDQ HO SRGHU MXGLFLDO DVt FRQILJXUDGR VH GLVWLQJXH ORV FRPSHWHQFLDGHXQWULEXQDOGHMXVWLFLD3RUFRQFRUGDQFLDFRQHO$UWž&27WDPELpQ
WULEXQDOHV RUGLQDULRV GH ORV WULEXQDOHV HVSHFLDOHV $UW ž &27 7ULEXQDOHV RUGLQDULRV GH $UW  LQFLVR SULPHUR &3RO SXHGH VRVWHQHUVH TXH SRU ´DVXQWR MXGLFLDOµ FDEH
MXVWLFLDVRQORVMX]JDGRVGHOHWUDVORVMX]JDGRVGHJDUDQWtDORVWULEXQDOHVRUDOHVHQORSHQDOODV HQWHQGHU EiVLFDPHQWH ODV ´FDXVDV FLYLOHV \ FULPLQDOHVµ H[SUHVLRQHV FX\R VHQWLGR PiV
FRUWHVGHDSHODFLRQHV\OD&RUWH6XSUHPDDVtFRPRORVSUHVLGHQWHVRPLQLVWURVGHODVFRUWHV JHQHUDOHVHOGHUHIHULUVHDSHWLFLRQHVGHFRQVWUHxLUDRWURDGDUKDFHURQRKDFHUDOJR
TXHSXHGHQDFWXDUH[FHSFLRQDOPHQWHFRPRXQWULEXQDO(QWDQWRWULEXQDOHVHVSHFLDOHVIRUPDQ GHWHUPLQDGRFDXVDVFLYLOHVRDVHUREMHWRGHUHSURFKHSRUKDEHULQIULQJLGRXQDQRUPD
SDUWHGHOSRGHUMXGLFLDOORVMX]JDGRVGHOHWUDVGHPHQRUHVORVMX]JDGRVGHOHWUDVGHOWUDEDMR\ \VRSRUWDUODLQIOLFFLyQGHXQPDODWtWXORGHSHQDFDXVDVFULPLQDOHV
ORVWULEXQDOHVPLOLWDUHV E /RV WULEXQDOHV VRQ FRPSHWHQWHV SDUD FRQRFHU GH DVXQWRV MXGLFLDOHV GHO ´RUGHQ
3DUD TXH XQ WULEXQDO VHD yUJDQR FRPSHWHQWH SDUD HMHUFHU OD SRWHVWDG MXULVGLFFLRQDO WHPSRUDOµ HVWH FRQFHSWR GHEH HQWHQGHUVH HQ XQ VHQWLGR RSXHVWR DO GHO ´RUGHQ
UHVSHFWR GH XQ FDVR GHWHUPLQDGR HV LQGLVSHQVDEOH TXH FRQ DQWHULRULGDG DO DGYHQLPLHQWR GH HVSLULWXDOµ HVWR HV HO RUGHQ MXULVGLFFLRQDO HFOHVLiVWLFR GH OD ,JOHVLD &DWyOLFD 5RPDQD
GLFKR FDVR GLFKR WULEXQDO VH HQFXHQWUH HVWDEOHFLGR SRU OD OH\ FRPR yUJDQR HQ JHQHUDO UHJLGRSRUHODVtGHQRPLQDGR´GHUHFKRFDQyQLFRµFDWyOLFR
FRPSHWHQWHSDUDFRQRFHU\MX]JDUHVDFODVHGHFDVRVGHWHUPLQDGDVHJ~QORVFULWHULRVJHQHUDOHV F /RVWULEXQDOHVVRQFRPSHWHQWHVSDUDFRQRFHUGHDVXQWRVMXGLFLDOHVTXHVHSURPXHYDQ
´GHQWURGHOWHUULWRULRGHOD5HS~EOLFDµ16
 .HOVHQ QR UHSDUD HQ HVWH ~OWLPR SUREOHPD SRUTXH FDOLILFD D OD QRUPD ´FUHDGDµ SRU HO WULEXQDO HQ HO
VHQWLGR GH ORV DUJXPHQWRV DUULED VHxDODGRV FRQ ORV OLWHUDOHV G \ H FRPR ´QRUPD LQGLYLGXDOµ 73' S   $UW1žLQFLVRFXDUWR&3RO$UW&3RO$UW&3RO$UW&3RO
3HUR HVWR HV XQ HUURU /D ~QLFD QRUPD LQGLYLGXDO TXH VH HQFXHQWUD HQ OD VHQWHQFLD FRUUHVSRQGH D VX SDUWH (OiUELWURGHGHUHFKRSXHGHHQFRQWUDUVHVRPHWLGRDOGHUHFKRYLJHQWHWDQWRHQORTXHUHVSHFWDDOSURFHGLPLHQWR

UHVROXWLYDODRUGHQMXGLFLDODTXHVHUHILHUHHODUJXPHQWRFGH.HOVHQHOHQXQFLDGRQRUPDWLYRDILUPDGRSRUHO FRPRDOIDOORGHOMXLFLRRELHQJR]DUGHODVIDFXOWDGHVGHDUELWUDGRUHQFXDQWRDOSURFHGLPLHQWR\TXHGDUVXMHWRD

WULEXQDO FRPRVXIXQGDPHQWR QR SXHGH VHU VLQRXQDQRUPD JHQHUDODOUHVSHFWRHIU (XJHQLR %XO\JLQ 6HQWHQFLD GHUHFKR VyOR HQ FXDQWR DO IDOOR (O iUELWUR DUELWUDGRU VH VXMHWD D OR GLVSXHVWR SRU ODV SDUWHV \ HQ OR GHPiV D
MXGLFLDO\FUHDFLyQGHGHUHFKRHQ&DUORV($OFKRXUUyQ\(XJHQLR%XO\JLQ$QiOLVLVOyJLFR\GHUHFKR&HQWURGH(VWXGLRV HVWiQGDUHVSUiFWLFRVJHQHUDOHV´REHGHFLHQGRDORTXHVXSUXGHQFLD\HTXLGDGOHGLFWDUHQµ$UW&27
&RQVWLWXFLRQDOHV0DGULGSiJV\VV /DIyUPXODGHO$UWž&27SURYLHQHGHO$UWžGHOD/H\GH2UJDQL]DFLyQGH7ULEXQDOHVGH
 /DVH[FHSFLRQHVVHHQFXHQWUDQHQHO7ULEXQDO&RQVWLWXFLRQDO\ORVWULEXQDOHVHOHFWRUDOHV$UWLQFLVR 16
1RHVQHFHVDULRTXHORVKHFKRVTXHPRWLYDQRVLUYHQGHEDVHDODVSUHWHQVLRQHVUHFODPDGDVDQWHHOWULEXQDO
SULPHUR&3RO KD\DQRFXUULGRWDPELpQGHQWURGHOWHUULWRULR(QPDWHULDFULPLQDOODUHJODJHQHUDOHVTXHORVKHFKRVFRQVWLWXWLYRV

Material reproducido únicamente con fines docentes 286

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Facultad de Derecho Teoría de la argumentación jurídica

7 8

'HELGR D OD JUDQ FDQWLGDG GH yUJDQRV VLPXOWiQHDPHQWH FRPSHWHQWHV SDUD HMHUFHU OD  5HJOD GH OD H[WHQVLyQ HO WULEXQDO FRPSHWHQWH SDUD FRQRFHU GH XQ DVXQWR HV WDPELpQ
SRWHVWDG MXULVGLFFLRQDO HQ HO VLVWHPD MXUtGLFR FKLOHQR H[LVWHQ UHJODV PX\ GHWDOODGDV SDUD FRPSHWHQWH SDUD FRQRFHU WRGDV ODV FXHVWLRQHV DFFHVRULDV DO MXLFLR TXH VH VXVFLWHQ GXUDQWH VX
GLVWULEXLUHQWUHORVGLVWLQWRVyUJDQRViPELWRVHVSHFtILFRVGHFRPSHWHQFLD7UDWiQGRVHGHORV
WULEXQDOHVRUGLQDULRVGLFKDVUHJODVVHHQFXHQWUDQHQORV$UWVD
 \  D  &27 (VWDV UHJODV WRPDQ HQ FRQVLGHUDFLyQ FXDWUR DVSHFWRV R IDFWRUHV SDUD
GHWHUPLQDU OD FRPSHWHQFLD GH ORV WULEXQDOHV GHQRPLQDGRV ´PDWHULDµ ´FXDQWtDµ ´IXHURµ \
´WHUULWRULRµ
WUDPLWDFLyQ$UW&27(OWpUPLQRMXUtGLFRSDUDGHVLJQDUHVWDVFXHVWLRQHVDFFHVRULDVHVHO
GH´LQFLGHQWHµR´LQFLGHQFLDµ
 5HJOD GH OD HMHFXFLyQ HO WULEXQDO FRPSHWHQWH SDUD HMHFXWDU ODV UHVROXFLRQHV MXGLFLDOHV
GLFWDGDV HQ HO SURFHVR HV HO WULEXQDO TXH OD SURQXQFLy HQ SULPHUD R ~QLFD LQVWDQFLD ORV
WULEXQDOHVVXSHULRUHVVRQQRREVWDQWHFRPSHWHQWHVSDUDHMHFXWDUODVUHVROXFLRQHVTXHLQFLGHQ
 /D PDWHULD HV OD QDWXUDOH]D GHO DVXQWR TXH GHEH VHU FRQRFLGR SRU HO WULEXQDO
GHWHUPLQDGD HQ UHODFLyQ FRQ ODV QRUPDV MXUtGLFDVDSOLFDEOHV DVX VROXFLyQ 7UDWiQGRVH GH ORV
MXHFHV GH OHWUDV SRU HMHPSOR OD OH\ GLVWLQJXH ODV FDXVDV FLYLOHV ODV FDXVDV GH FRPHUFLR ODV
FDXVDVGHPLQDV\ODVFDXVDVFULPLQDOHV
 /D FXDQWtDGHXQDFDXVDVHGHWHUPLQDSRUODSHQDHVWDEOHFLGD SRUODOH\WUDWiQGRVHGH
FDXVDV FULPLQDOHV \ FRPR UHJOD JHQHUDO SRU HO YDORU GH OD FRVD GLVSXWDGD WUDWiQGRVH GH ODV
GHPiVFDXVDV
 (O IXHUR FRQVLVWH HQ DOJXQD FDOLGDG HVSHFLDO GH ODV SDUWHV HQ HO SURFHVR FRPR SRU
HMHPSORVLVHWUDWDGHDXWRULGDGHVSROtWLFDVGLSORPiWLFDVMXGLFLDOHVRHFOHVLiVWLFDV
 (O WHUULWRULR FRQVLVWH HQ OD GHPDUFDFLyQ GH DOJXQD SDUWH GHO HVSDFLR VREUH HO TXH HO
(VWDGRGH&KLOHHMHUFHMXULVGLFFLyQHQVHQWLGRDPSOLR
/RVHOHPHQWRVPDWHULDFXDQWtD\IXHURGHWHUPLQDQTXpMHUDUTXtDRFODVHGHWULEXQDOHV
FRPSHWHQWH WDO GHWHUPLQDFLyQ VH GHQRPLQD ´FRPSHWHQFLD DEVROXWDµ (O HOHPHQWR WHUULWRULR
GHWHUPLQDFXiOWULEXQDOHQFRQFUHWRGHQWURGHXQDPLVPDFODVHRMHUDUTXtDHVHOFRPSHWHQWH
WDO GHWHUPLQDFLyQ VH GHQRPLQD ´FRPSHWHQFLD UHODWLYDµ (Q ORV DVXQWRV FLYLOHV OD GLIHUHQFLD
HQWUHFRPSHWHQFLDDEVROXWD\UHODWLYDWLHQHLPSRUWDQFLDGHVGHHOSXQWRGHYLVWDGHODYROXQWDG
HQODWUDPLWDFLyQGHOSURFHGLPLHQWRVHJXLGRDQWHHOORV$UW&27$UW&3&
/DDWULEXFLyQSRUODOH\GHFRPSHWHQFLDDXQGHWHUPLQDGRWULEXQDOSDUDFRQRFHUGHXQD
FLHUWDFODVHGHDVXQWRVFRQOOHYDSDUDHVHWULEXQDOHOGHEHUGHFRQRFHU\MX]JDUDTXHODVXQWRGHHVD
FODVHTXHOHVHDVRPHWLGR/D&RQVWLWXFLyQHVWDEOHFHHVWHGHEHUHQHOLQFLVRVHJXQGRGHO$UW
TXHHVGHOVLJXLHQWHWHQRU

´5HFODPDGD VX LQWHUYHQFLyQ HQ IRUPD OHJDO \ HQ QHJRFLRV GH VX
FRPSHWHQFLD QR SRGUiQ H[FXVDUVH GH HMHUFHU VX DXWRULGDG QL VX
FRPSHWHQFLD QL DXQ SRU IDOWD GH OH\ TXH UHVXHOYD OD FRQWLHQGD R
DVXQWRVRPHWLGRVDVXGHFLVLyQµ

/D GLVSRVLFLyQ WUDQVFULWD FRQVDJUD FRQ UDQJR FRQVWLWXFLRQDO HO DVt GHQRPLQDGR
´SULQFLSLR GH OD LQH[FXVDELOLGDGµ HO FXDO MXQWR FRQ HO GHEHU GH IXQGDPHQWDFLyQ GH OD
VHQWHQFLDFRQVWLWX\HODEDVHQRUPDWLYDGHOHMHUFLFLRGHODSRWHVWDGMXULVGLFFLRQDOHQHOVLVWHPD
MXUtGLFRFKLOHQR

GHODVSDUWHVpVWDV SXHGHQGLVSRQHUUHQXQFLDUDOWHUDUGHODVUHJODVGHFRPSHWHQFLDUHODWLYD 
SHURQRGHODVUHJODVGHFRPSHWHQFLDDEVROXWD F 3URFHGLPLHQWR
8QDYH]GHWHUPLQDGDODFRPSHWHQFLDDEVROXWD\UHODWLYDGHXQWULEXQDOSDUDFRQRFHUGH 
XQDFDXVDGHWHUPLQDGDVRQDSOLFDEOHVODVDVtGHQRPLQDGDV´UHJODVJHQHUDOHVGHFRPSHWHQFLDµ (O HMHUFLFLR GH OD SRWHVWDG MXULVGLFFLRQDO VH HQFXHQWUD VRPHWLGR D H[LJHQFLDV
GHODVFXDOHVODVPiVUHOHYDQWHVSDUDQXHVWURLQWHUpVVRQODVVLJXLHQWHV SURFHGLPHQWDOHVTXHFRQVWLWX\HQJDUDQWtDVSDUDODVSHUVRQDVTXHSXHGHQYHUVHDIHFWDGDVSRUOD
 5HJODGHODUDGLFDFLyQFXDQGRXQDFDXVDHVVRPHWLGDDOFRQRFLPLHQWRGH XQWULEXQDO GHFLVLyQMXULVGLFFLRQDO/DQRUPDEiVLFDSDUDHVWRVHIHFWRVHVHO$UW1žLQFLVRTXLQWRGHOD
DEVROXWD\UHODWLYDPHQWHFRPSHWHQWHGLFKDFRPSHWHQFLDSDVDDVHULQDOWHUDEOHHQUHODFLyQFRQ &RQVWLWXFLyQHQORVVLJXLHQWHVWpUPLQRV
FXDOTXLHUDFRQWHFLPLHQWRSRVWHULRU$UW&27 
 5HJODGHOJUDGRODILMDFLyQGHODFRPSHWHQFLDGHXQWULEXQDOLQIHULRUSDUDFRQRFHUHQ ´7RGDVHQWHQFLDGHXQyUJDQRTXHHMHU]DMXULVGLFFLyQGHEHIXQGDUVH
SULPHUDLQVWDQFLDGHXQDFDXVDLPSOLFDODILMDFLyQGHOUHVSHFWLYRWULEXQDOVXSHULRUSDUDFRQRFHU HQ XQ SURFHVR SUHYLR OHJDOPHQWH WUDPLWDGR &RUUHVSRQGHUi DO
GHODPLVPDFDXVDHQVHJXQGDLQVWDQFLD$UW19

GHGHOLWRKDQGHRFXUULUGHQWURGHOWHUULWRULRSHURHOGHUHFKRFKLOHQRUHFRQRFHH[FHSFLRQHVDHVDUHJODSULQFLSLR
GHODH[WUDWHUULWRULDOLGDG$UWž&27
 'H DTXt TXH HO $UW  &27 GHILQD HO FRQFHSWR GH FRPSHWHQFLD FRPR ´OD IDFXOWDG TXH WLHQH FDGD MXH] R SURFHVR /RXVXDO HQORV SURFHGLPLHQWRV GHGREOHLQVWDQFLDHQHORUGHQGHORVWULEXQDOHVRUGLQDULRVFKLOHQRV HV
WULEXQDOSDUDFRQRFHUGHORVQHJRFLRVTXHODOH\KDFRORFDGREDMRODHVIHUDGHVXVDWULEXFLRQHVµ(QHVWULFWRULJRU TXH ORV MX]JDGRV GH OHWUDV FRQR]FDQ HQ SULPHUD LQVWDQFLD \ ODV &RUWHV GH $SHODFLRQHV OR KDJDQ HQ VHJXQGD
ODIDFXOWDGGHOWULEXQDOHVODSRWHVWDGMXULVGLFFLRQDORMXULVGLFFLyQ/RTXHGHILQHHOFRQFHSWRGHFRPSHWHQFLDSRU LQVWDQFLD
RSRVLFLyQDOGHMXULVGLFFLyQHVVXFRQGLFLyQGHiPELWRHVSHFtILFRSDUDHOHMHUFLFLRGHODMXULVGLFFLyQUHVXOWDQWHGH  /DGLVSRVLFLyQSURYLHQHGHO&yGLJR2UJiQLFRGH7ULEXQDOHV$UWLQFLVRVHJXQGRHQFRQWUiQGRVHVXV
ODDSOLFDFLyQGHGLYHUVDVUHJODVRFULWHULRVGHGLVWULEXFLyQ RUtJHQHV HQ HO 'HFUHWR /H\ GH  GH 6HSWLHPEUH GH  VREUH GHQHJDFLyQ GH MXVWLFLD 6X UHFHSFLyQ HQ OD
 /D LPSRUWDQFLD GHO IDFWRU FXDQWtD FRPR FULWHULR GH GHWHUPLQDFLyQ GH OD FRPSHWHQFLD DEVROXWD GLVPLQX\y &RQVWLWXFLyQTXHGDWDVRODPHQWHGHHVXQJUDYHHUURUGHGLVHxRLQVWLWXFLRQDOQDGDDJUHJDDODRSHUDWLYLGDG
FRQVLGHUDEOHPHQWHSULPHURFRQODVXSUHVLyQGHORVMX]JDGRVGHOHWUDVGHPHQRUFXDQWtD'/\OXHJRFRQ GHOSULQFLSLRGHUDQJROHJDOSHURVtLPSLGHTXHHOOHJLVODGRUGRWHDFLHUWRVWULEXQDOHVGHXQSRGHUGLVFUHFLRQDOGH
ODVXSUHVLyQGHORVMX]JDGRVGHGLVWULWR\GHVXEGHOHJDFLyQ/H\$FWXDOPHQWHODSULQFLSDOIXQFLyQGHOD
FXDQWtDHVODGHVHUYLUFRPRFULWHULRGHGHWHUPLQDFLyQGHODVUHJODVGHSURFHGLPLHQWRDSOLFDEOHVDOMXLFLR
19
(VWD UHJOD SUHVXSRQH HO SULQFLSLR GH OD JUDGXDOLGDG HQ YLUWXG GHO FXDO XQD PLVPD FDXVD SXHGH VHU FRQRFLGD
VXFHVLYDPHQWH SRU PiV GH XQ WULEXQDO HQFRQWUiQGRVH ORV WULEXQDOHV FRPSHWHQWHV SDUD FRQRFHU GH HOOD
MHUiUTXLFDPHQWHVXERUGLQDGRV(QHVWHFRQWH[WRSRU´LQVWDQFLDµFDEHHQWHQGHUFDGDXQRGHORVJUDGRVMHUiUTXLFRV
GH WULEXQDOHV FRPSHWHQWHV SDUD FRQRFHU WRGDV ODV FXHVWLRQHV GH KHFKR R GH GHUHFKR TXH VH VXVFLWHQ HQ XQ
Material reproducido únicamente con fines docentes
DFHSWDURQRHOFDVRVRPHWLGRDVXFRQVLGHUDFLyQ(VWHHVXQSRGHUXVXDOHQHOGHUHFKRFRPSDUDGRWUDWiQGRVHGH
DFFLRQHV R UHFXUVRV TXH VH SUHVHQWDQ DQWH ORV WULEXQDOHV VXSHULRUHV GHO VLVWHPD FRPR OD &RUWH 6XSUHPD \ HO
7ULEXQDO&RQVWLWXFLRQDO
 $O UHVSHFWR 0DUtD $QJpOLFD )LJXHURD 4XLQWHURV /D FRGLILFDFLyQ FLYLO FKLOHQD \ OD HVWUXFWXUDFLyQ GH XQ VLVWHPD
MXUtGLFROHJDOLVWDHQ$QGUpV%HOOR\HO'HUHFKR&RQJUHVR,QWHUQDFLRQDOUHDOL]DGRSRUHO'HSDUWDPHQWRGH&LHQFLDVGHO
'HUHFKRGHOD)DFXOWDGGH'HUHFKRGHOD8QLYHUVLGDGGH&KLOH6DQWLDJRS\VV
287
 Universidad de Chile Introducción al Derecho II
Facultad de Derecho Teoría de la argumentación jurídica

9 10

OHJLVODGRUHVWDEOHFHUVLHPSUHODVJDUDQWtDVGHXQSURFHGLPLHQWR\XQD SURFHGLPLHQWRVODERUDOHV&yGLJRGHO7UDEDMRGHMXVWLFLDPLOLWDU&yGLJRGH-XVWLFLD0LOLWDU\

LQYHVWLJDFLyQUDFLRQDOHV\MXVWRVµ GHSROLFtDORFDO/H\
 (Q WRGRV ORV SURFHVRV SXHGH VXVFLWDUVH XQD FRQWURYHUVLD HQ UHODFLyQ FRQ FXHVWLRQHV
(VWD GLVSRVLFLyQ UHFRJH HO DVt GHQRPLQDGR ´SULQFLSLR GHO GHELGR SURFHVRµ R GLFKR GH XQ DFFHVRULDVDOGHEDWHSULQFLSDO/DFRQWURYHUVLDVREUHXQDFXHVWLyQDFFHVRULDUHFLEHHOQRPEUH
PRGR PiV SUHFLVR OD GLPHQVLyQ SURFHGLPHQWDO GH OD JDUDQWtD GHO GHELGR SURFHVR GH ´LQFLGHQWHµ (Q ORV SURFHGLPLHQWRV FLYLOHV HO LQFLGHQWH VH GHVHQYXHOYH HQ XQ SURFHVR
HVWDEOHFLHQGRFRPRH[LJHQFLDVDODQHFHVLGDGGHXQSURFHVRSUHYLREODIXQGDPHQWDFLyQGH SDUDOHOR DO SURFHVR SULQFLSDO VXMHWR D UHJODV VLPSOHV GH SURFHGLPLHQWR TXH SHUPLWHQ QR
ODVHQWHQFLDHQODVDFWXDFLRQHVGHOSURFHVRFODFRQIRUPLGDGGHHVHSURFHVRDODOH\\GOD REVWDQWHGLVFXVLyQ\HYHQWXDOPHQWHSUXHEDGHORVKHFKRV$UWVD&3&/DGHFLVLyQGH
UDFLRQDOLGDG\MXVWLFLDGHODUHJXODFLyQOHJDOGHOSURFHGLPLHQWR HVWD FRQWURYHUVLD DFFHVRULD SRU HO WULEXQDO SXHGH WHQHU OXJDU DQWHV GH OD VHQWHQFLD R HQ OD
(VWD ~OWLPD H[LJHQFLD RPLWH GHOLEHUDGDPHQWH OD SUHFLVLyQ GH ORV UHTXLVLWRV FX\D VHQWHQFLD PLVPD MXQWR FRQ OD GHFLVLyQ GH OD FRQWURYHUVLD SULQFLSDO (Q ORV SURFHGLPLHQWRV
VDWLVIDFFLyQ KDFH ´UDFLRQDOµ \ ´MXVWRµ XQ SURFHGLPLHQWR MXULVGLFFLRQDO SDUD QR SURGXFLU XQ SHQDOHV ORV LQFLGHQWHV VH UHVXHOYHQ LQPHGLDWDPHQWH HQ OD DXGLHQFLD HQ TXH VRQ SURPRYLGRV
HIHFWR OLPLWDWLYR GHO GHVDUUROOR MXULVSUXGHQFLDO GH HVWH SULQFLSLR /D KLVWRULD ILGHGLJQD GH VX $UWV&33
HVWDEOHFLPLHQWR \ VX FRQFRUGDQFLD FRQ ORV WUDWDGRV LQWHUQDFLRQDOHV VREUH GHUHFKRV KXPDQRV 
YLJHQWHV HQ &KLOH SHUPLWHQ QR REVWDQWH GRWDU DO SULQFLSLR GH XQ FRQWHQLGR PtQLPR EDVWDQWH 
HYLGHQWHHOFXDOLQFOX\HODLQGHSHQGHQFLDHLPSDUFLDOLGDGGHOWULEXQDOHOFRQRFLPLHQWRGHODV DD 3URFHGLPLHQWRFLYLO
SUHWHQVLRQHV IRUPXODGDV SRU OD FRQWUDSDUWH \ GH VXV SUXHEDV OD RSRUWXQLGDG GH SUHVHQWDU 
GHVFDUJRV \ UHQGLU SUXHED GLVSRQLHQGR SDUD HOOR GH XQ SOD]R UD]RQDEOH \ HQ ORV DVXQWRV /RV SURFHGLPLHQWRV FLYLOHV VH FODVLILFDQ D VX YH] HQ SURFHGLPLHQWRV GHFODUDWLYRV \
FULPLQDOHVODSUHVXQFLyQGHLQRFHQFLD\ODH[HQFLyQGHDXWRLQFXOSDFLyQ24 SURFHGLPLHQWRVHMHFXWLYRVVHJ~QVLWLHQHQSRUREMHWRHOHMHUFLFLRGHODSRWHVWDGMXULVGLFFLRQDO
/DOHJLVODFLyQFKLOHQDFRQWHPSODXQD JUDQGLYHUVLGDGGHSURFHGLPLHQWRVPHGLDQWHORV HQ VX IDVH R PRPHQWR GH FRQRFLPLHQWR \ MX]JDPLHQWR SURFHGLPLHQWRV GHFODUDWLYRV R
FXDOHVSXHGHHMHUFHUVHODSRWHVWDGMXULVGLFFLRQDOYLQFXODQGRSRUORJHQHUDOODSURFHGHQFLDGHO SULRULWDULDPHQWHGHHMHFXFLyQGHORMX]JDGRSURFHGLPLHQWRVHMHFXWLYRV
SURFHGLPLHQWR DSOLFDEOH D ORV FULWHULRV GH OD PDWHULD \FXDQWtD GHODVXQWR$Vt D OD GLVWLQFLyQ /RVSURFHGLPLHQWRVFLYLOHVGHFODUDWLYRVWLHQHQSRUILQDOLGDGODGHFODUDFLyQSRUSDUWHGHO
JHQHUDO HQWUH FDXVDV FLYLOHV \ FULPLQDOHV FRUUHVSRQGH OD GLVWLQFLyQ IXQGDPHQWDO HQWUH ORV WULEXQDO GH XQD REOLJDFLyQ GH GDU KDFHU R QR KDFHU TXH GHEH VHU FXPSOLGD SRU XQD SDUWH
SURFHGLPLHQWRVFLYLOHV\ORVSURFHGLPLHQWRVFULPLQDOHVTXHGDRULJHQDODGREOHFRGLILFDFLyQ GHPDQGDGR HQ IDYRU GH OD RWUD SDUWH GHPDQGDQWH -XQWR FRQ HO SURFHGLPLHQWR FLYLO
GHOGHUHFKRSURFHVDOHQPDWHULDGHSURFHGLPLHQWRV&yGLJRGH3URFHGLPLHQWR&LYLO\&yGLJR GHFODUDWLYR GH DSOLFDFLyQ JHQHUDO MXLFLR RUGLQDULR /LEUR ,, &3& TXH VH DSOLFD WDPELpQ FRQ
3URFHVDO 3HQDO25 $PERV &yGLJRV HVWDEOHFHQ XQ SURFHGLPLHQWR JHQHUDO GHQRPLQDGR ´MXLFLR PRGLILFDFLRQHVDDVXQWRVGHPHQRUFXDQWtD$UWVD&3&HO&yGLJRGH3URFHGLPLHQWR
RUGLQDULRµHQHOFDVRFLYLO\´MXLFLRRUDOµHQHOFDVRSHQDOSURFHGLPLHQWRVHVSHFLDOHV\UHJODV &LYLO FRQWHPSOD FRPR SULQFLSDOHV SURFHGLPLHQWRV GHFODUDWLYRV HVSHFLDOHV DO MXLFLR GH PtQLPD
FRPXQHV D WRGD FODVH GH SURFHGLPLHQWR /DV UHJODV FRPXQHV GHO SURFHGLPLHQWR FLYLO VRQ FXDQWtD$UWVD&3&\DO MXLFLRVXPDULR$UWV D&3&(VWRVSURFHGLPLHQWRV
WDPELpQDSOLFDEOHVFRPRUHJODVVXSOHWRULDVDOSURFHGLPLHQWRSHQDO$UW&33$GHPiVGH
ORV SURFHGLPLHQWRV UHJXODGRV HQ HVWRV GRV &yGLJRV H[LVWH XQ Q~PHUR FRQVLGHUDEOH GH
SURFHGLPLHQWRV HVSHFLDOHV UHJXODGRV HQ RWURV FXHUSRV OHJDOHV FRPR SRU HMHPSOR ORV
/DV&RQVWLWXFLRQHVGH\GHVyORJDUDQWL]DEDQDO´FRQGHQDGRµHOGHUHFKRDVHU´MX]JDGROHJDOPHQWHµ
HVSHFLDOHVEXVFDQVLPSOLILFDU\FRQFHQWUDUORVWUiPLWHVGHOMXLFLRSDUDDFHOHUDUVXUHVXOWDGR
1R REVWDQWH ODV JUDQGHV GLIHUHQFLDV GH UHJODPHQWDFLyQ TXH GLVWLQJXHQ D ORV
SURFHGLPLHQWRVFLYLOHVGHFODUDWLYRVHQWUHVtWRGRVHOORVWLHQHQXQDHVWUXFWXUDHOHPHQWDOFRP~Q
TXHUHFRQRFHWUHVIDVHVRHWDSDVSURFHGLPHQWDOHV
 OD HWDSD R IDVH GH GLVFXVLyQ HQ OD FXDO ODV SDUWHV HQXQFLDQ \ IXQGDPHQWDQ VXV
SUHWHQVLRQHVRIUHFLHQGRPHGLRVGHSUXHEDSDUDVXVDVHUFLRQHVUHODWLYDVDKHFKRV
$UW&3RO$UW&3RO/DDFWXDOGLVSRVLFLyQFRQVWLWXFLRQDOSURFHGHGHO$FWD&RQVWLWXFLRQDO  ODHWDSDRIDVHGHSUXHEDHQODFXDOODVSDUWHVWHUFHURV\HOWULEXQDOUHDOL]DQDFWXDFLRQHV
1ž  $UW ž 1ž ž LQFLVR TXLQWR VDOYR SRU OD H[SUHVLyQ ´\ XQD LQYHVWLJDFLyQµ PiV HO FDUiFWHU SOXUDO GH ODV SDUD SUREDU ODV DVHUFLRQHV UHODWLYDV D KHFKRV TXH VH KXELHUHQ IRUPXODGR \ UHVSHFWR GH ODV
H[SUHVLRQHVTXHODVLJXHQTXHIXHLQWURGXFLGDSRUOD/5&GHLQIUDQRWD
/DJDUDQWtD GHOGHELGR SURFHVRKDUHFLELGRXQ GHVDUUROOR MXULVSUXGHQFLDO HVSHFLDOPHQWHLQWHQVRHQHO GHUHFKR
QRUWHDPHULFDQR GRQGH VH GLVWLQJXH HQWUH HO ´FRQWHQLGR SURFHGLPHQWDOµ \ HO ´FRQWHQLGR VXVWDQWLYRµ GH GLFKD
JDUDQWtD (O FRQWHQLGR VXVWDQWLYR GHO GHELGR SURFHVR VH PDQLIHVWy HQWH  \  HQ VHQWHQFLDV GH OD &RUWH
6XSUHPDGHORV(VWDGRV8QLGRVTXHUHYLVDEDQODOHJLVODFLyQUHVWULFWLYDGHODOLEUHHPSUHVD\DSDUWLUGHHQ
VHQWHQFLDV TXH UHYLVDQ OH\HV UHVWULFWLYDV GHO OLEUH HMHUFLFLR GH GHUHFKRV QR HFRQyPLFRV LQWLPLGDG DXWRQRPtD
FXDOHVODVSDUWHVHVWXYLHUHQHQFRQWUDGLFFLyQ\
 ODHWDSDRIDVHGHVHQWHQFLDHQODFXDOHOWULEXQDOUHVXHOYHHODVXQWRKDFLpQGRVHFDUJRGH
ORVDUJXPHQWRVGHKHFKR\GHGHUHFKRIRUPXODGRVSRUODVSDUWHVMXVWLILFDQGRORVKHFKRVTXH
WLHQH SRU SUREDGRV \ ODV QRUPDV TXH FRQVLGHUD DSOLFDEOHV \ GHFLGLHQGR HO FDVR PHGLDQWH OD
GHFODUDFLyQGHODH[LVWHQFLDRLQH[LVWHQFLDGHXQDRPiVREOLJDFLRQHVGHGDUKDFHURQRKDFHU
SHUVRQDO(QODWUDGLFLyQMXUtGLFDHXURSHDFRQWLQHQWDOHO´FRQWHQLGRVXVWDQWLYRµGHOSULQFLSLRGHOGHELGRSURFHVR /RVSURFHGLPLHQWRVHMHFXWLYRVFRQWHPSODGRVSRUHO&yGLJRGH3URFHGLPLHQWR&LYLOVRQ
HVGHVDUUROODGRFRQRFDVLyQGHORVGHUHFKRVHVSHFtILFRVYLGDSULYDGDOLEUHHMHUFLFLRGHODDFWLYLGDGHFRQyPLFD\
HQDSOLFDFLyQGHOSULQFLSLRGHOOLEUHGHVDUUROORGHODSHUVRQDOLGDGFRPRSULQFLSLRPiVJHQHUDO
EiVLFDPHQWHWUHV(ODVtFXPSOLPLHQWRLQFLGHQWDOGHOIDOORHVHOSURFHGLPLHQWRTXHVHVLJXHFXDQGRVH
24
/D GLVSRVLFLyQ FRQVWLWXFLRQDO JDUDQWL]D WDPELpQ XQD ´LQYHVWLJDFLyQ UDFLRQDO \ MXVWDµ (VWD JDUDQWtD IXH VROLFLWDODHMHFXFLyQGHODVHQWHQFLDDOPLVPRWULEXQDOTXHODGLFWyHQSULPHUDLQVWDQFLD$UWV
LQWURGXFLGD FRQ RFDVLyQ GH OD UHIRUPD SURFHVDO SHQDO 6X LQFRUSRUDFLyQ HV XQ HUURU /D JDUDQWtD GHO GHELGR  D  &3& HO FXDO HV FRPSHWHQWH VHJ~Q OD UHJOD GH OD H[WHQVLyQ (O MXLFLR HMHFXWLYR HV HO
SURFHVR HV XQD JDUDQWtD GHO MXLFLR QR GH OD LQYHVWLJDFLyQ /D LQYHVWLJDFLyQ HQ DVXQWRV FULPLQDOHV GHEH UHVSHWDU SURFHGLPLHQWRTXHVHVLJXHFXDQGRVHVROLFLWDODHMHFXFLyQGHXQDVHQWHQFLDRGHXQHTXLYDOHQWH
RWUDVJDUDQWtDVYLQFXODGDVDGHUHFKRVHVSHFtILFRV\DO SULQFLSLRGHFXOSDELOLGDGFRQFUHWDGRHQODSUHVXQFLyQGH MXULVGLFFLRQDO\SUHVHQWDGLIHUHQFLDVVHJ~QVLVHWUDWDGHODHMHFXFLyQGHXQDREOLJDFLyQGHGDU
LQRFHQFLD $UWVD&3&RGHXQDREOLJDFLyQGHKDFHURQRKDFHU$UWVD&3&
25
(O &yGLJR 3URFHVDO SHQDO UHJXOD HO SURFHGLPLHQWR LQWURGXFLGR HQ &KLOH SRU OD UHIRUPD SURFHVDO SHQDO /H\
 GH  &RQ DQWHULRULGDG HO SURFHGLPLHQWR SDUD FRQRFHU GH ORV DVXQWRV FULPLQDOHV VH HQFRQWUDED

UHJXODGRHQHO&yGLJRGH3URFHGLPLHQWR3HQDO 

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11 12

EE 3URFHGLPLHQWRSHQDO G /DVHQWHQFLD

 
(O&yGLJR3URFHVDO3HQDOFRQWHPSODSURFHGLPLHQWRVGHVWLQDGRVVRODPHQWHDMXVWLILFDU $QDOtWLFDPHQWHFRQVLGHUDGRHOMXLFLRRSURFHVRHVXQFRQMXQWRFRPSOHMRGHDFWRVGH
OD FRQGHQD SRU OD FRPLVLyQ X RPLVLyQ GH XQD DFFLyQ FRQVWLWXWLYD GH GHOLWR\ D GHWHUPLQDU OD KDEODVXFHVLYRVUHODFLRQDGRVHQWUHVt%iVLFDPHQWHHVWRVDFWRVSXHGHQVHUUHDOL]DGRVSRUWUHV
SHQDRODPHGLGDGHVHJXULGDGDSOLFDEOHFRPRFRQVHFXHQFLD3DUDODHMHFXFLyQGHODSHQDQR FDWHJRUtDV GH DJHQWHV D ODV SDUWHV SULQFLSDOHV R ´SDUWHVµ HQ VHQWLGR SURSLR \ HVWULFWR
H[LVWHXQSURFHGLPLHQWRUHJXODGRSRUOH\HTXLYDOHQWHDORVSURFHGLPLHQWRVHMHFXWLYRVFLYLOHVD GHQRPLQDGRV ´LQWHUYLQLHQWHVµ HQ HO SURFHVR SHQDO E SHUVRQDV TXH QR VRQ SDUWHV ORV
SHVDU  GH TXH VH WUDWD GH XQD PDWHULD PXFKR PiV UHOHYDQWH GHVGH HO SXQWR GH YLVWD GH ORV ´WHUFHURVµ\FHOWULEXQDO/RVDFWRVPHGLDQWHORVFXDOHVORVWULEXQDOHVGHMXVWLFLDHMHUFHQOD
GHUHFKRVGHODVSHUVRQDVLQYROXFUDGRV SRWHVWDGMXULVGLFFLRQDOHQHOPDUFRGHOSURFHVRVRQGHQRPLQDGRV´UHVROXFLRQHVMXGLFLDOHVµ
(O &yGLJR 3URFHVDO 3HQDO GLVWLQJXH HQWUH OD LQYHVWLJDFLyQ \ HO MXLFLR GLVWLQFLyQ TXH HV (O &yGLJR GH 3URFHGLPLHQWR &LYLO $UW  GLVWLQJXH FXDWUR FODVHV GH UHVROXFLRQHV
IRUPXODGD WDPELpQ SRU OD &RQVWLWXFLyQ/D LQYHVWLJDFLyQ VH HQFXHQWUDD FDUJR GHO 0LQLVWHULR MXGLFLDOHVDWHQGLHQGRDVXILQDOLGDG\DVXVHIHFWRVHQHOSURFHVR7DOHVVRQ
3~EOLFR$UW&3RO$UWž&33/DVDFWXDFLRQHVGXUDQWHODLQYHVWLJDFLyQTXHLPSOLTXHQ  /RV GHFUHWRV SURYLGHQFLDV R SURYHtGRV pVWDV VRQ ODV UHVROXFLRQHV TXH WLHQHQ SRU ILQDOLGDG
XQDDIHFWDFLyQGHGHUHFKRVFRQVWLWXFLRQDOHVGHEHQVHUDXWRUL]DGDVSRUXQWULEXQDOGHQRPLQDGR OOHYDU DGHODQWH OD WUDPLWDFLyQ GHO SURFHVR ´GHWHUPLQDU R DUUHJODU OD VXEVWDQFLDFLyQ GHO
MX]JDGRGHJDUDQWtD$UWž&33HVWRDEDUFDWDQWRODVPHGLGDVGHLQYHVWLJDFLyQSRUHMHPSOR SURFHVRµHQODWHUPLQRORJtDGHO&yGLJRVLQHQFRQWUDUVHHQDOJXQRGHORVFDVRVHVSHFLDOHVTXH
HQWUDGD\UHJLVWURHQOXJDUHVFHUUDGRVLQWHUFHSWDFLyQGHFRPXQLFDFLRQHVWHOHIyQLFDVFRPRODV FRUUHVSRQGHQ D ODV FDWHJRUtDV E \ F (Q JHQHUDO SXHGH DILUPDUVH TXH ORV GHFUHWRV
PHGLGDVFDXWHODUHVSRUHMHPSORSULVLyQSUHYHQWLYDHPEDUJR SURYLGHQFLDVRSURYHtGRVVRQODVUHVROXFLRQHVMXGLFLDOHVPHGLDQWHODVFXDWHVHOWULEXQDOHMHUFHOD
/D LQYHVWLJDFLyQ SXHGH ILQDOL]DU HQ XQD GHFODUDFLyQ GHO 0LQLVWHULR 3~EOLFRGH TXH QR IDFXOWDGGH´FRQRFHUµRGH´KDFHUHMHFXWDUORMX]JDGRµ(OHMHUFLFLRGHODIDFXOWDGGH´MX]JDUµ
DFXVDUiVREUHVHLPLHQWRGHFLVLyQGHQRSHUVHUYHUDURHQXQDDFXVDFLyQ26/DIRUPXODFLyQGH
DFXVDFLyQ GD OXJDU D XQ WUiPLWH HVSHFLDO OD DXGLHQFLD GH SUHSDUDFLyQ GHO MXLFLR RUDO (Q HVWD
DXGLHQFLD HO0LQLVWHULR3~EOLFRH[SRQHVXVFDUJRV\VXVSUXHEDVDQWHHOMXH]GHJDUDQWtD\OD
GHIHQVDSXGLHQGRFRUUHJLUVHHUURUHVIRUPDOHVGHODDFXVDFLyQSODQWHDUVHFLHUWDVREMHFLRQHVDOD
SURFHGHQFLDGHOMXLFLRH[FOXLUVHDOJXQDVSUXHEDV\DFXPXODUVHRVHSDUDUVHORVFDUJRVSDUDGDU
RULJHQ D XQ PLVPR MXLFLR R D MXLFLRV GLVWLQWRV 3RU UHJOD JHQHUDO OD DXGLHQFLD WHUPLQD FRQ OD
UHGDFFLyQSRUHOMX]JDGRGHJDUDQWtDGHXQDUHVROXFLyQGHQRPLQDGDDXWRGHDSHUWXUDGHOMXLFLR
VHKDFHPHGLDQWHODVGHPiVFODVHVGHUHVROXFLRQHVMXGLFLDOHV
 /RV DXWRV DVt VRQ GHQRPLQDGDV SRU UHJOD JHQHUDO ODV UHVROXFLRQHV TXH UHVXHOYHQ
LQFLGHQWHV VLHPSUH \ FXDQGR QR SURGX]FDQ ORV HIHFWRV GH ODV UHVROXFLRQHV GHQRPLQDGDV
´VHQWHQFLDVLQWHUORFXWRULDVµ
 /DV VHQWHQFLDV LQWHUORFXWRULDV TXH VH VXEGLYLGHQ D VX YH] HQ GRV FODVHV /DV VHQWHQFLDV
LQWHUORFXWRULDVGHODSULPHUDFODVHVRQDTXHOODVTXHIDOODQXQLQFLGHQWHHVWDEOHFLHQGRGHUHFKRV
SHUPDQHQWHVHQIDYRUGHODSDUWHV/DVGHODVHJXQGDFODVHVRQODVTXHUHVXHOYHQVREUHDOJ~Q
RUDO$UW&33
(OMXLFLRWLHQHOXJDUDQWHXQWULEXQDOGHQRPLQDGRWULEXQDORUDOHQORSHQDOFRPSXHVWR
SRU WUHV PLHPEURV 7RGDV ODV DFWXDFLRQHV VRQ RUDOHV \ GHEHQ HIHFWXDUVH HQ SUHVHQFLD GHO
WULEXQDO (O SURFHGLPLHQWR VLJXH ODV HWDSDV \D FRQRFLGDV SULPHUR VH H[SRQH OD DFXVDFLyQ \
OXHJR OD GHIHQVD SRVWHULRUPHQWH VH SURGXFH OD SUXHED HQ MXLFLR VLHPSUH FRQ GHUHFKR D OD
FRQWUDH[DPLQDFLyQ ILQDOPHQWH HO WULEXQDO GLFWD VX UHVROXFLyQ TXH SXHGH VHU GH FRQGHQD R
DEVROXFLyQ\VLKD\FRQGHQDHOWULEXQDOGHEHGHWHUPLQDUODSHQDDSOLFDEOHDOFRQGHQDGR(O
MXLFLRRUDOSUHVHQWDODSHFXOLDULGDGGHTXHXQDYH]WHUPLQDGDODIDVHGHSUXHEDVHDEUHXQDIDVH
DGLFLRQDOGHSUHVHQWDFLyQGHDUJXPHQWRVSRUODVSDUWHVDPRGRGHFRQFOXVLRQHVUHODWLYDVDOD
WUiPLWHTXHGHEHVHUYLUGHEDVHSDUDXQDVHQWHQFLDGHILQLWLYDRSDUDXQDVHQWHQFLDLQWHUORFXWRULD
GHODSULPHUDFODVH
 /DVVHQWHQFLDVGHILQLWLYDVVRQODVTXHSRQHQILQDODLQVWDQFLDUHVROYLHQGRHODVXQWRTXHKD
VLGRHOREMHWRGHOSURFHVR
(VWDFODVLILFDFLyQOHJDOGHODVUHVROXFLRQHVMXGLFLDOHVWLHQHLPSRUWDQFLDSUiFWLFDHQYDULRV
VHQWLGRV 3DUD QXHVWURV LQWHUHVHV OD FRQVHFXHQFLD PiV UHOHYDQWH HV OD GLYHUVD LQWHQVLGDG FRQ
TXHODOH\H[LJHODIXQGDPHQWDFLyQGHODUHVROXFLyQ3RUVXLPSRUWDQFLDODVHQWHQFLDGHILQLWLYD
HVODUHVROXFLyQMXGLFLDOVRPHWLGDDODPD\RUH[LJHQFLDGHIXQGDPHQWDFLyQ7UDWiQGRVHGHODV
VHQWHQFLDVGHILQLWLYDVGLFWDGDVHQSURFHVRVFLYLOHVGHPD\RURPHQRUFXDQWtDHVWDVH[LJHQFLDV
GLVFXVLyQ\SUXHEDHODVtGHQRPLQDGR´DOHJDWRILQDOµ$UW&3327 VHHQFXHQWUDQHVWDEOHFLGDVHQHO$UW&3&TXHHVGHOVLJXLHQWHWHQRU
$GHPiVGHOMXLFLRRUDOHO&yGLJR3URFHVDO3HQDOFRQWHPSODSURFHGLPLHQWRVHVSHFLDOHV 
HOSURFHGLPLHQWRVLPSOLILFDGRHOSURFHGLPLHQWRPRQLWRULR\HOSURFHGLPLHQWRDEUHYLDGR$UWV ´/DVVHQWHQFLDVGHILQLWLYDVGHSULPHUDRGH~QLFDLQVWDQFLD\ODVGH
DD&337RGRVHOORVFRQVLVWHQHQVLPSOLILFDFLRQHVGHOSURFHGLPLHQWRSURSLR VHJXQGDTXHPRGLILTXHQRUHYRTXHQHQVXSDUWHGLVSRVLWLYDODVGH
GHOMXLFLRRUDO\VHHIHFW~DQDQWHHOMXH]GHJDUDQWtD28 RWURVWULEXQDOHVFRQWHQGUiQ
 ž /D GHVLJQDFLyQ SUHFLVD GH ODV SDUWHV OLWLJDQWHV VX GRPLFLOLR
 SURIHVLyQXRILFLR
 ž /D HQXQFLDFLyQ EUHYH GH ODV SHWLFLRQHV R DFFLRQHV GHGXFLGDV
SRUHOGHPDQGDQWH\GHVXVIXQGDPHQWRV
26
7DPELpQ H[LVWH OD SRVLELOLGDG GH XQD ´VDOLGD DOWHUQDWLYDµ DO MXLFLR TXH SXHGH FRQVLVWLU HQ OD VXVSHQVLyQ ž ,JXDOHQXQFLDFLyQGHODVH[FHSFLRQHVRGHIHQVDVDOHJDGDVSRUHO
FRQGLFLRQDOGHOSURFHGLPLHQWRRELHQHQXQDFXHUGRUHSDUDWRULRHQWUHHOLPSXWDGR\HORIHQGLGRFXPSOLpQGRVHHQ GHPDQGDGR
DPERVFDVRVGLYHUVDVFRQGLFLRQHV$UWV&33
27
(Q HOSURFHGLPLHQWRFLYLO ODVSDUWHVGLVSRQHQ GHXQSOD]RGHGLH]GtDVXQDYH]WHUPLQDGDODIDVHGHSUXHED
SDUDIRUPXODUREVHUYDFLRQHVSRUHVFULWRDFHUFDGHODSUXHEDUHQGLGD$UW&3&
 ([LVWHQ FLHUWRV GHOLWRV TXH FRQIRUPDQ OD FODVH GH ORV ´GHOLWRV GH DFFLyQ SULYDGDµ UHVSHFWR GH ORV FXDOHV HO /DVSULQFLSDOHV GLVSRVLFLRQHV DQiORJDVVHHQFXHQWUDQHQ ORV $UWV\ &3& MXLFLRVHJXLGRDQWH iUELWUR

SURFHVR VyOR SXHGH LQLFLDUVH PHGLDQWH TXHUHOOD GH OD YtFWLPD $UW  &33 3DUD HVWRV GHOLWRV VH SUHYp XQ DUELWUDGRU\MXLFLR GHPtQLPD FXDQWtDUHVSHFWLYDPHQWHHQ ORV$UWV\OLWHUDOHGHO&yGLJRGHO7UDEDMR
SURFHGLPLHQWRHVSHFLDO$UWV&33 MXLFLRODERUDOGHPD\RU\PHQRUFXDQWtDUHVSHFWLYDPHQWH

Material reproducido únicamente con fines docentes 289

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ž /DV FRQVLGHUDFLRQHV GH KHFKR R GH GHUHFKR TXH VLUYHQ GH /RV UHTXLVLWRV GH OD VHQWHQFLD GHILQLWLYD HQ HO SURFHVR SHQDO VRQ VHPHMDQWHV D ORV
IXQGDPHQWRDODVHQWHQFLD DQWHULRUHV&RQIRUPHDO$UWGHO&yGLJR3URFHVDO3HQDOODVHQWHQFLDGHILQLWLYDGLFWDGDHQ
ž /DHQXQFLDFLyQGHODVOH\HV\HQVXGHIHFWRGHORVSULQFLSLRVGH XQMXLFLRRUDOGHEHFRQWHQHU32
HTXLGDGFRQDUUHJORDORVFXDOHVVHSURQXQFLDHOIDOOR\ 
ž /D GHFLVLyQ GHO DVXQWR FRQWURYHUWLGR (VWD GHFLVLyQ GHEHUi ´D/DPHQFLyQGHOWULEXQDO\ODIHFKDGHVXGLFWDFLyQODLGHQWLILFDFLyQ
FRPSUHQGHU WRGDV ODV DFFLRQHV \ H[FHSFLRQHV TXH VH KD\DQ KHFKR GHODFXVDGR\ODGHHORORVDFXVDGRUHV
YDOHUHQHOMXLFLRSHURSRGUiRPLWLUVHODUHVROXFLyQGHDTXHOODVTXH E /DHQXQFLDFLyQEUHYHGHORVKHFKRV\FLUFXQVWDQFLDVTXHKXELHUHQ
VHDQLQFRPSDWLEOHVFRQODVDFHSWDGDVµ30 VLGR REMHWR GH OD DFXVDFLyQ HQ VX FDVR ORV GDxRV FX\D UHSDUDFLyQ
 UHFODPDUH HQ OD GHPDQGD FLYLO \ VX SUHWHQVLyQ UHSDUDWRULD \ ODV
3DUDHIHFWRVGHVXDQiOLVLVHVWRVFRPSRQHQWHVGHODVHQWHQFLDGHILQLWLYDVRQDJUXSDGRV GHIHQVDVGHODFXVDGR
HQ WUHV SDUWHV D OD SDUWH H[SRVLWLYD E OD SDUWH GHOLEHUDWLYD \ F OD SDUWH GLVSRVLWLYD R F /DH[SRVLFLyQFODUDOyJLFD\FRPSOHWDGHFDGDXQRGHORVKHFKRV
UHVROXWLYD \FLUFXQVWDQFLDVTXHVHGLHUHQSRUSUREDGRVIXHUHQHOORVIDYRUDEOHVR
/DSDUWHH[SRVLWLYDVHHQFXHQWUDIRUPDGDSRUHOFRQWHQLGRGHODVHQWHQFLDH[LJLGRSRUORV GHVIDYRUDEOHVDODFXVDGR\GHODYDORUDFLyQGHORVPHGLRVGHSUXHED
QXPHUDQGRVžž\žGHO$UW&3&(QHVWDSDUWHQRUPDOPHQWHYLQFXODGDDODH[SUHVLyQ TXHIXQGDPHQWDUHQGLFKDVFRQFOXVLRQHVGHDFXHUGRFRQORGLVSXHVWR
IRUPDO´YLVWRVµODVHQWHQFLDLQGLYLGXDOL]DDODVSDUWHVHQHOMXLFLR\SUHFLVDHOREMHWRGHOMXLFLR HQHODUWtFXOR
DWHQGLHQGRDODVSHWLFLRQHVGHODVSDUWHV7DPELpQHVXVXDOLQFOXLUHQODSDUWHH[SRVLWLYDXQD G /DV UD]RQHV OHJDOHV R GRFWULQDOHV TXH VLUYLHUHQ SDUD FDOLILFDU
EUHYHGHVFULSFLyQGHODVDFWXDFLRQHVUHDOL]DGDVHQHOSURFHVR/DUHOHYDQFLDSUiFWLFDGHODSDUWH MXUtGLFDPHQWH FDGD XQR GH ORV KHFKRV \ VXV FLUFXQVWDQFLDV \ SDUD
H[SRVLWLYD UDGLFD HQ TXH HOOD LPSRQH DO MXH] GHEHUHV SRVLWLYRV PDQGDWRV \ QHJDWLYRV IXQGDUHOIDOOR
SURKLELFLRQHV TXH GHEH VDWLVIDFHU HQ VX GHFLVLyQ 3RU XQD SDUWH HO MXH] GHEH SURQXQFLDUVH H /D UHVROXFLyQ TXH FRQGHQDUH R DEVROYLHUH D FDGD XQR GH ORV
UHVSHFWRGHFDGDXQDGHODVSHWLFLRQHVIRUPXODGDVSRUODVSDUWHVSRURWUDSDUWHpOQRSXHGH DFXVDGRV SRU FDGD XQR GH ORV GHOLWRV TXH OD DFXVDFLyQ OHV KXELHUH
GHFLGLUFXHVWLRQHVTXHODVSDUWHVQRKD\DQVRPHWLGRDVXFRQRFLPLHQWR DWULEXLGRODTXHVHSURQXQFLDUHVREUHODUHVSRQVDELOLGDGFLYLOGHORV
/D SDUWH FRQVLGHUDWLYD R GHOLEHUDWLYD GH OD VHQWHQFLD ORV ´FRQVLGHUDQGRVµ FRQWLHQH HO PLVPRV\ILMDUHHOPRQWRGHODVLQGHPQL]DFLRQHVDTXHKXELHUHOXJDU
IXQGDPHQWR MXVWLILFDWRULR GH OD GHFLVLyQ GHO WULEXQDO HVWR HV ORV HOHPHQWRV H[LJLGRV SRU ORV I (OSURQXQFLDPLHQWRVREUHODVFRVWDVGHODFDXVD\
QXPHUDQGRVž\žGHO$UW&3&(VWDVQRUPDVLPSRQHQDOMXH]GRVGHEHUHVGLVWLQWRVD J /DILUPDGHORVMXHFHVTXHODKXELHUHQGLFWDGRµ
H[SUHVDU HQ OD VHQWHQFLD OD R ODV UD]RQHV MXVWLILFDWRULDV GH VX GHFLVLyQ HQ UHODFLyQ DO GHUHFKR 
DSOLFDEOH\DORVKHFKRVTXHVHGDQSRUSUREDGRV1ž\EFLWDUODVGLVSRVLFLRQHVOHJDOHVR &RPRVHSXHGHDSUHFLDUODSDUWHH[SRVLWLYDGHODVHQWHQFLDGHILQLWLYDSHQDOFRUUHVSRQGHDORV
HQVXGHIHFWRORVSULQFLSLRVGHHTXLGDG1ž/DLPSRUWDQFLDGHODSDUWHGHOLEHUDWLYDUDGLFD UHTXLVLWRV D \ E OD SDUWH GHOLEHUDWLYD D ORV UHTXLVLWRV F \ G \ OD SDUWH GLVSRVLWLYD D ORV
HQ TXH HV HQ HOOD GRQGH VH HQFXHQWUD OD YLQFXODFLyQ GH OD GHFLVLyQ MXULVGLFFLRQDO DO GHUHFKR UHTXLVLWRVH\I
YLJHQWH 'RVREVHUYDFLRQHVPHUHFHHVWDGLVSRVLFLyQ
/DSDUWHGLVSRVLWLYDRUHVROXWLYDHVODTXHFRQWLHQHODGHFLVLyQGHOWULEXQDO&RPR\DVH /D SULPHUD HV TXH WUDWiQGRVH GH XQD VHQWHQFLD GHILQLWLYD FRQGHQDWRULD HV QHFHVDULR
KDYLVWRHQHOODHOWULEXQDOGHEHSURQXQFLDUVHVREUHWRGDVODVSHWLFLRQHVGHODVSDUWHVSHURVyOR DGHPiV GH OD UHVROXFLyQ TXH FRQGHQD TXH HOOD FRQWHQJD GHQWUR GH VX SDUWH GLVSRVLWLYD OD
VREUH HOODV $GHPiV VL VH WUDWD GH XQ SURFHVR FRPSOHMR HQ HO TXH KDQ VLGR VRPHWLGDV DO GHWHUPLQDFLyQ GH OD SHQD DSOLFDEOH $UW  'DGR TXH HVWH FRQWHQLGR DGLFLRQDO UHTXLHUH
WULEXQDOGLYHUVDVFXHVWLRQHVODVGHFLVLRQHVTXHUHFDHQVREUHHOODVGHEHQVHUFRKHUHQWHVHQWUHVt WDPELpQ GH IXQGDPHQWDFLyQ \ TXH HVD IXQGDPHQWDFLyQ QR VH UHVWULQJH QHFHVDULDPHQWH D ODV
FRQVLGHUDFLRQHVGHKHFKRRGHGHUHFKRTXHVLUYLHURQGHIXQGDPHQWRDODFRQGHQDHOWULEXQDO
SXHGH DEULU XQ GHEDWH HVSHFLDOPHQWH GHVWLQDGR D TXH ODV SDUWHV SUHVHQWHQ VXV SHWLFLRQHV \
DQWHFHGHQWHV$UWLQFLVRFXDUWR&3333
/D VHJXQGD HV TXH OD DFWXDO UHJXODFLyQ SURFHVDO SHQDO RPLWH HO GHEHU GH FLWD TXH
30
/DIXHQWHKLVWyULFDGHO$UW&3&VHHQFXHQWUDHQHO$UWžGHOD/H\VREUHPRGRGHDFRUGDU\IXQGDUODV
VHQWHQFLDV GH  6HSWLHPEUH  GHO VLJXLHQWH WHQRU ´7RGD VHQWHQFLD GHILQLWLYD R LQWHUORFXWRULD GH SULPHUD
LQVWDQFLD \ ODV UHYRFDWRULDV GH RWUR 7ULEXQDO R -X]JDGR FRQWHQGUiQ ž /D GHVLJQDFLRQ SUHFLVD GH ODV SDUWHV
OLWLJDQWHVž/DHQXQFLDFLRQEUHYHGHODVSHWLFLRQHVRDFFLRQHVGHGXFLGDVSRUHOGHPDQGDQWHLGHODVGHIHQVDVR
H[FHSFLRQHV DOHJDGDV SRU HO GHPDQGDGR ž /RV KHFKRV L ODV GLVSRVLFLRQHV OHJDOHV HQ GHIHFWR GH pVWDV OD
FRVWXPEUHTXHWHQJDIXHU]DGHOHLLDIDOWDGHXQDLRWUDODVUD]RQHVGHHTXLGDGQDWXUDOTXHVLUYDQGHIXQGDPHQWR
DODVHQWHQFLDž/DGHFLVLRQGHODVXQWRFRQWURYHUWLGRµ
FDUDFWHUL]D D OD UHJXODFLyQ SURFHVDO FLYLO $UW  1ž  \ TXH OD UHJXODFLyQ SURFHVDO SHQDO
DQWHULRUDODUHIRUPDUHSURGXFtDHQWpUPLQRVPX\VHPHMDQWHV34(OKHFKRGHTXHHVWHGHEHUGH
FLWDVHKD\DGHPRVWUDGRSUHVFLQGLEOHHVXQDEXHQDUD]yQSDUDVRVWHQHUFRPRDUULEDVHKL]R
32
/DGLVSRVLFLyQDQiORJDSDUDHOSURFHGLPLHQWRDEUHYLDGRVHHQFXHQWUDHQHO$UW&33
 /D H[SUHVLyQ ´SULQFLSLRV GH HTXLGDGµ QR WLHQH XQ VHQWLGR FODUR (OOD SXHGH HQWHQGHUVH UHIHULGD WDQWR D ORV  (O SURQXQFLDPLHQWR GH OD VHQWHQFLD GHILQLWLYD HQ HO MXLFLR RUDO WLHQH OXJDU HQ GRV PRPHQWRV D HO
SULQFLSLRVJHQHUDOHVGHO'HUHFKRFRPRDODVUD]RQHVSUiFWLFDVJHQHUDOHV UD]RQHVGHHTXLGDG QDWXUDOUD]RQHV SURQXQFLDPLHQWR RUDO TXH GHEH WHQHU OXJDU HQ OD PLVPD DXGLHQFLD GHO MXLFLR R D PiV WDUGDU GHQWUR GH ODV
PRUDOHVVXVWDQWLYDV(OKHFKRGHTXHHO$UW1žFRQVDJUHXQGHEHUGHFLWDOOHYDDFRQVLGHUDUODH[SUHVLyQHQ YHLQWLFXDWUR KRUDV VLJXLHQWHV D VX WpUPLQR $UW  &33 E VX ILMDFLyQ SRU HVFULWR \ OHFWXUD HQ DXGLHQFLD
HO SULPHU VHQWLGR LQGLFDGR \D TXH ORV SULQFLSLRV MXUtGLFRV UHFLEHQ SRU OR JHQHUDO GH SDUWH GH OD GRFWULQD \ OD HVSHFLDOPHQWHGHVWLQDGDDHVHHIHFWR$UW&33
MXULVSUXGHQFLDXQDIRUPXODFLyQPiVRPHQRVILMD\XQDGHQRPLQDFLyQPiVRPHQRVSUHFLVDUHTXLVLWRVQHFHVDULRV &yGLJRGH3URFHGLPLHQWR3HQDO´$UW/DVHQWHQFLDGHILQLWLYD«FRQWHQGUi«ž/DFLWDGHODV

SDUD´FLWDUµXQHQXQFLDGR OH\HVRSULQFLSLRVMXUtGLFRVHQTXHVHIXQGDHOIDOORµ

Material reproducido únicamente con fines docentes 290

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TXHODUHIHUHQFLDOHJDODODVUD]RQHVQRUPDWLYDVMXVWLILFDWRULDVGHODVHQWHQFLDVHHQFXHQWUDHQOD FDPELRVyORSXHGHHMHFXWDUVHYiOLGDPHQWHFXDQGRVHHQFXHQWUDILUPHRHMHFXWRULDGD$UW

H[SUHVLyQ´FRQVLGHUDFLRQHVGHGHUHFKRµ$UW1ž &33/DVHQWHQFLDSHQDOILUPHSURGXFHWDPELpQODH[FHSFLyQGHFRVDMX]JDGDpVWDHVXQDGHODV
 REMHFLRQHVDODSURFHGHQFLDGHOMXLFLRTXHSXHGHQSODQWHDUVHHQODDXGLHQFLDGHSUHSDUDFLyQGHO
 MXLFLR RUDO $UWV ž LQFLVR VHJXQGR F &33 /D LPSRUWDQFLD GH HVWH HIHFWR GH OD FRVD
H /DFRVDMX]JDGD MX]JDGDSHQDOHVWDOTXHWLHQHHOUDQJRGHXQRGHORVGHUHFKRVKXPDQRVUHFRQRFLGRVSRUORV
 WUDWDGRVLQWHUQDFLRQDOHV35
(Q OD SDUWH UHVROXWLYD GH OD VHQWHQFLD GHILQLWLYD VH HQFXHQWUD OD PDQLIHVWDFLyQ GH (OHIHFWRGHFRVDMX]JDGDQRVHSURGXFHGHPRGRLQGLVFULPLQDGR
YROXQWDG FRQ VHQWLGR QRUPDWLYR GHO WULEXQDO HQ YLUWXG GH OD FXDO VH FRQVWLWX\H XQD QXHYD (QHOFDVRGHODVHQWHQFLDILUPHFLYLOODH[FHSFLyQGHFRVDMX]JDGDQRSXHGHVHUDOHJDGD
VLWXDFLyQRHVWDWXVMXUtGLFRHQWUHODVSDUWHVHQMXLFLRHQUHODFLyQFRQHOREMHWRGHOPLVPR(VWH SRUFXDOTXLHUDRHQFRQWUDGHFXDOTXLHUD/DUHODWLYLGDGGHODFRVDMX]JDGDFLYLOFRQVLVWHHQTXH
QXHYRHVWDWXVVHFDUDFWHUL]DSRUODFDOLGDGGHH[LJLEOHLQGLVFXWLEOHHLQPRGLILFDEOHTXHWLHQHOD HQWDQWRH[FHSFLyQHOODVyORSXHGHVHUDOHJDGDFXDQGRVHGDODPLVPDUHODFLyQTXHH[LVWLyHQHO
GHFLVLyQGHOWULEXQDOHVWRHVSRUSURGXFLUVHUHVSHFWRGHHOODORTXHVHGHQRPLQDFRPR´HIHFWR MXLFLR HQ HO TXH IXH GLFWDGD OD VHQWHQFLD TXH VH LQYRFD (VWD UHODFLyQ HV GHQRPLQDGD ´WULSOH
GHFRVDMX]JDGDµ LGHQWLGDG GH FRVD MX]JDGDµ SRUTXH HO &yGLJR GH 3URFHGLPLHQWR &LYLO $UW  H[LJH VX
3DUDTXHXQDVHQWHQFLDGHILQLWLYDRLQWHUORFXWRULDHQXQMXLFLRFLYLOSURGX]FDHIHFWRGH FRQVWDWDFLyQGHVGHWUHVSXQWRVGHYLVWD
FRVDMX]JDGDHVQHFHVDULRVLQHPEDUJRTXHQRVHDSRVLEOHREWHQHUVXPRGLILFDFLyQ&RQIRUPH D HQUHODFLyQFRQODVSDUWHVHQXQR\RWURMXLFLR´LGHQWLGDGOHJDOGHSHUVRQDVµ
DO $UW  &3& SDUD TXH XQD VHQWHQFLD VH HQFXHQWUH HQ HVD FRQGLFLyQ HVQHFHVDULR TXH VHD E HQUHODFLyQFRQHOREMHWRGHODSHWLFLyQIRUPXODGDHQXQR\RWURMXLFLR´LGHQWLGDGGH
QRWLILFDGDDODVSDUWHV\TXHVHFXPSODFXDOTXLHUDGHHVWRVWUHVVXSXHVWRV FRVDSHGLGDµ\
D TXH FRQIRUPH D ODV UHJODV GH SURFHGLPLHQWR DSOLFDEOHV ´QR TXHSD UHFXUVR DOJXQR HQ F HQUHODFLyQFRQHOIXQGDPHQWRMXUtGLFRGHODSHWLFLyQHQXQR\RWURMXLFLR´LGHQWLGDG
FRQWUDGHHOODµGHODVHQWHQFLDHQRWUDVSDODEUDVTXHODVUHJODVGHSURFHGLPLHQWRQR GHFDXVDGHSHGLUµGHILQLGDFRPR´HOIXQGDPHQWRLQPHGLDWRGHOGHUHFKRGHGXFLGRHQ
RWRUJXHQDODVSDUWHVODIDFXOWDGGHVROLFLWDUVXPRGLILFDFLyQRELHQ MXLFLRµ
E TXH FDELHQGR UHFXUVRV HQ VX FRQWUD VH HQFXHQWUHQ ´YHQFLGRV ORV SOD]RV SDUD (QHOVLVWHPDMXUtGLFRFKLOHQRH[LVWHQVLQHPEDUJRDOJXQDVH[FHSFLRQHVDOSULQFLSLRGH
LQWHUSRQHUORV VLQ TXH ODV SDUWHV ORV KD\DQ KHFKR YDOHU HVWD FLUFXQVWDQFLD GHEH VHU ODUHODWLYLGDGGHODFRVDMX]JDGDFLYLOHQORTXHVHUHILHUHDODUHODFLyQGHLGHQWLGDGGHSHUVRQDV
FHUWLILFDGDWUDWiQGRVHGHODVVHQWHQFLDVGHILQLWLYDVRELHQ (QDOJXQRVFDVRVODVUHJODVMXUtGLFDVDVLJQDQDODSDUWHUHVROXWLYDGHXQDVHQWHQFLDXQHIHFWR
F TXH KDELpQGRVH LQWHUSXHVWR XQR R PiV UHFXUVRV HQ VX FRQWUD pVWRV VH HQFXHQWUHQ YLQFXODQWHSDUDFXDOTXLHUSHUVRQDKD\DVLGRRQRSDUWH HQHOMXLFLRHQHOTXHIXHGLFWDGD(O
WHUPLQDGRVVHKD\DGHFUHWDGRHOFXPSOLPLHQWRGHODVHQWHQFLD\VHKD\DQRWLILFDGRHVWH SULQFLSDO HMHPSOR GH XQD VHQWHQFLD TXH SURGXFH XQ HIHFWR DEVROXWR GH FRVD MX]JDGD VH
GHFUHWR HQFXHQWUDHQHO$UWGHO&yGLJR&LYLOTXHH[WLHQGHDFXDOTXLHUSHUVRQDORVHIHFWRVGH OD
&XPSOLpQGRVHFXDOTXLHUDGHHVWRVVXSXHVWRVVHGLFHGHODVHQWHQFLDTXHVHHQFXHQWUD´ILUPHR VHQWHQFLDTXHUHVXHOYHXQDSHWLFLyQGHGHFODUDFLyQGHILOLDFLyQOHJtWLPDVLVHFXPSOHQFLHUWDV
HMHFXWRULDGDµ FRQGLFLRQHV$UW&&
&RQIRUPHDO$UW&3&ODVVHQWHQFLDVGHILQLWLYDVRLQWHUORFXWRULDVILUPHVSURGXFHQ  (QHOFDVRGHODVHQWHQFLDILUPHSHQDOODLGHQWLGDGGHFRVDMX]JDGDVHUHODFLRQDFRQGRV
ODDFFLyQRODH[FHSFLyQGHFRVDMX]JDGD(VWDGLVSRVLFLyQFODVLILFDORVHIHFWRVGHH[LJLELOLGDGH
LQGXELWDELOLGDG GH OD GHFLVLyQ MXULVGLFFLRQDO GHVGH OD SHUVSHFWLYD GH OD SURWHFFLyQ GH ORV
LQWHUHVHV GH OD SDUWH IDYRUHFLGD SRU OD GHFLVLyQ (O HIHFWR TXH SURWHJH HO LQWHUpV HQ H[LJLU HO
FXPSOLPLHQWRGHODVHQWHQFLDVHGHQRPLQD´DFFLyQGHFRVDMX]JDGDµ(OHIHFWRTXHSURWHJHHO
LQWHUpV HQ HYLWDU XQ QXHYR MXLFLR VREUH HO PLVPR DVXQWR VH GHQRPLQD ´H[FHSFLyQ GH FRVD
MX]JDGDµ
DVSHFWRVDODLGHQWLGDGHQWUHHOFRQGHQDGRRDEVXHOWRHQHOMXLFLRDQWHULRU\HODFXVDGREOD
LGHQWLGDG GH ´ORV KHFKRVµ R ´HO GHOLWRµ TXH IXHURQ REMHWR GH OD VHQWHQFLD DQWHULRU \ OD
DFXVDFLyQ
)LQDOPHQWHFDEHVHxDODUTXHHOSULQFLSLRGHODLQWDQJLELOLGDGRLQPRGLILFDELOLGDGGHOD
VHQWHQFLDHQYLUWXGGHOHIHFWRGHFRVDMX]JDGDWDPELpQWLHQHH[FHSFLRQHV(OVLVWHPDMXUtGLFR
FKLOHQRHVWDEOHFHXQSURFHGLPLHQWRGH´UHYLVLyQµGHVHQWHQFLDVILUPHVFLYLOHV$UWVD
(QYLUWXGGHODDFFLyQGHFRVDMX]JDGDODSDUWHHQFX\RIDYRUVHGHFODUyXQGHUHFKRHQHO &3& \ GH VHQWHQFLDV ILUPHV FULPLQDOHV FRQGHQDWRULDV $UWV  D  &33 (Q JHQHUDO OD
MXLFLRWLHQHHOGHUHFKRGHVROLFLWDUHOFXPSOLPLHQWRGHODVHQWHQFLDRVXHMHFXFLyQ&RPR\DVH UHYLVLyQSURFHGHHQFDVRVHQTXHVHFRPSUXHEDFRQSRVWHULRULGDGDODVHQWHQFLDODIDOVHGDGGH
KD YLVWR OD HMHFXFLyQ GH OD VHQWHQFLD SXHGH VHU VROLFLWDGD DO PLVPR WULEXQDO TXH OD GLFWy HQ DOJXQRVPHGLRVGHSUXHEDTXHIXHURQGHWHUPLQDQWHVSDUDVXGLFWDFLyQFRPRSRUHMHPSORVLVH
SULPHUDLQVWDQFLDGHQWURGHOSOD]RGHXQDxRFXPSOLPLHQWRLQFLGHQWDOGHOIDOORRDOWULEXQDO FRQGHQD D ORV WHVWLJRV SRU IDOVR WHVWLPRQLR R VH FRPSUXHED OD IDOVHGDG GH ORV GRFXPHQWRV
FRPSHWHQWHFRQIRUPHDODVUHJODVJHQHUDOHVMXLFLRHMHFXWLYR KHFKRV YDOHU FRPR SUXHED (O &yGLJR 3URFHVDO 3HQDO DEUH D~Q PiV OD SRVLELOLGDG GH UHYLVDU
(QYLUWXGGHODH[FHSFLyQGHFRVDMX]JDGDTXLHQHVGHPDQGDGRHQXQMXLFLRSXHGHDOHJDUHQ XQD VHQWHQFLD SRU UD]RQHV GH SUXHED SHUPLWLpQGROR HQ FDVR GH RFXUULU R GHVFXEULUVH DOJ~Q
FRQWUD GH OD GHPDQGD HO KHFKR TXH OD FXHVWLyQ \D VH HQFXHQWUD GHFLGLGD SRU XQ WULEXQDO KHFKR R DSDUHFHU XQ GRFXPHQWR FRQ SRVWHULRULGDG D OD VHQWHQFLD FRQGHQDWRULD TXH EDVWHQ
LQYRFDQGR HVWD VHQWHQFLD HQ VX IDYRU /D H[FHSFLyQ GH FRVD MX]JDGD HV XQD GHIHQVD GHO SDUDHVWDEOHFHUODLQRFHQFLDGHOFRQGHQDGR$UWG&33
GHPDQGDGR HVSHFLDOPHQWH SURWHJLGD SRU ODV UHJODV GH SURFHGLPLHQWR HOOD SXHGH LQYRFDUVH (Q HO &yGLJR GH 3URFHGLPLHQWR &LYLO H[LVWH DGHPiV XQD FDXVDO GH UHYLVLyQ TXH
DQWHV\GHVSXpVGHFRQWHVWDUODGHPDQGDWDPELpQGHVSXpVGHODHWDSDGHSUXHED\KDVWDHQOD FRQVWLWX\HWDQWRXQDH[FHSFLyQFRPRXQDFRQILUPDFLyQGHOHIHFWRGHFRVDMX]JDGD(VHOFDVR
VHJXQGDLQVWDQFLD
7UDWiQGRVH GH OD VHQWHQFLD GHILQLWLYD HQ HO SURFHVR SHQDO MXLFLR RUDO VXV HIHFWRV 6HORGHQRPLQDFRPRSULQFLSLRGH QHELVLQLGHP ´SDUD QR LQFXUULUHQ ORPLVPR GRVYHFHVµ$UWGHO
GHSHQGHQ GH VX FDUiFWHU OD VHQWHQFLD DEVROXWRULD SURGXFH HIHFWRV LQPHGLDWRV IDYRUDEOHV DO 3DFWR LQWHUQDFLRQDO GH GHUHFKRV FLYLOHV \ SROtWLFRV  $UW  &RQYHQFLyQ DPHULFDQD VREUH GHUHFKRV
DFXVDGRDXQTXHQRVHHQFXHQWUHHMHFXWRULDGD$UW&33/DVHQWHQFLDFRQGHQDWRULDHQ KXPDQRV²3DFWRGH6DQ-RVpGH&RVWD5LFD

Material reproducido únicamente con fines docentes 291

 Universidad de Chile Introducción al Derecho II
Facultad de Derecho Teoría de la argumentación jurídica

17 18

GHKDEHUVHGLFWDGRVHQWHQFLDHQFRQWUDGHRWUD VHQWHQFLDDQWHULRU TXHSURGXMRFRVDMX]JDGD
SHUR TXH QR IXH DOHJDGD RSRUWXQDPHQWH HQ HO MXLFLR (VWH HV XQ FDVR GH FRQIOLFWR HQWUH GRV
VHQWHQFLDVTXHDVSLUDQDSURGXFLUHOHIHFWRGHFRVDMX]JDGDHQTXHODSUHIHUHQFLDSRUODPiV
DQWLJXDHVYLVWDFRPRODVROXFLyQPiVFRQJUXHQWHFRQODLQVWLWXFLyQGHODFRVDMX]JDGD
(O&yGLJR3HQDOILQDOPHQWHHVWDEOHFHXQGHEHUGHDSOLFDFLyQUHWURDFWLYDGHODOH\SHQDO
PiV IDYRUDEOH TXH SURGXFH HIHFWRV LQFOXVR UHVSHFWR GH ORV FRQGHQDGRV SRU VHQWHQFLD ILUPH
SULPHUR\ODLQWHUSUHWDFLyQGRFWULQDOHQVXPDQLIHVWDFLyQMXULVSUXGHQFLDOLQFLVRVHJXQGR(Q
DPERV FDVRV H[LVWH XQD GHFLVLyQ GHFODUDWLYD GHO VHQWLGR GH XQD GLVSRVLFLyQ HV GHFLU OD
DILUPDFLyQ GH XQ HQXQFLDGR QRUPDWLYR 6LQ HPEDUJR VyOR OD GHFLVLyQ LQWHUSUHWDWLYD GHO
OHJLVODGRU HV MXUtGLFDPHQWH YLQFXODQWH /D GHFLVLyQ LQWHUSUHWDWLYD GH XQ WULEXQDO FRPR
FXDOTXLHURWURFRQVLGHUDQGRGHGHUHFKRGHVXIDOORVRODPHQWHLPSRQHDHVHPLVPRWULEXQDOHO
GHEHUGHIDOODUHOFDVRGHPRGRFRKHUHQWHFRQVXIXQGDPHQWR
$UW  LQFLVR WHUFHUR (VWH HV XQ FDVR HQ TXH HO SULQFLSLR TXH SURKtEH DO (VWDGR DIHFWDU (O SULQFLSLR GH OD UHODWLYLGDG GH ODV VHQWHQFLDV HV FLHUWDPHQWH FRQJUXHQWH FRQ OD
H[FHVLYDPHQWHORVGHUHFKRVGHODVSHUVRQDVSUHYDOHFHVREUHODLQVWLWXFLyQGHODFRVDMX]JDGD FRQILJXUDFLyQ GH XQ VLVWHPD MXUtGLFR OHJDOLVWD FRPR HO TXH LQVSLUy DO PRYLPLHQWR GH OD
 FRGLILFDFLyQ 6LQ HPEDUJR HVWH SULQFLSLR FRQ VX GLVWLQFLyQ FDWHJRULDO HQWUH QRUPDV OHJDOHV
 JHQHUDOPHQWH REOLJDWRULDV \ UD]RQHV MXGLFLDOHV GHVSURYLVWDV GH REOLJDWRULHGDG JHQHUDO WLHQH
I (OGHVDVLPLHQWR UDtFHVPXFKRPiVSURIXQGDVHQODWUDGLFLyQGHOGHUHFKRFRQWLQHQWDOURPDQRJHUPiQLFR\TXH
 VHUHPRQWDQKDVWDHO&yGLJRGH-XVWLQLDQR
 /D GLFWDFLyQ GH XQD VHQWHQFLD GHILQLWLYD ²R LQWHUORFXWRULD SURGXFH WDPELpQ HIHFWRV 1RREVWDQWHHVWDLOXVWUHDVFHQGHQFLDGHOSULQFLSLRGHODUHODWLYLGDGGHODVVHQWHQFLDVHV
SDUDHOSURSLRWULEXQDOTXHODGLFWyHQHOFRQWH[WRGHOMXLFLRHQTXHWXYROXJDUVXGLFWDFLyQ8QD FODUR TXH VX LQYRFDFLyQ HQFXHQWUD XQ OtPLWH HQ OD SURKLELFLyQ GH GLVFULPLQDFLyQ +DEUtD
YH]QRWLILFDGDDODVSDUWHVODVHQWHQFLDTXHGDSURKLELGRDOWULEXQDODOWHUDUODRPRGLILFDUOD(VWH GLVFULPLQDFLyQFXDQGRXQPLVPRWULEXQDOGLHUDDGRVFDVRVVLPLODUHVXQWUDWDPLHQWRGLIHUHQWH
FDVRWDQSDUWLFXODUGHLQWDQJLELOLGDGGHODVHQWHQFLD²LQGHSHQGLHQWHGHOHIHFWRGHFRVDMX]JDGD\ VLQMXVWLILFDUHVWDGLIHUHQFLDHQODVSDUWLFXODULGDGHVGHOFDVR)UHQWHDOWUDWRGLVFULPLQDWRULROD
UHODWLYRVHGHQRPLQD´GHVDVLPLHQWRµ\VHHQFXHQWUDHVWDEOHFLGRHQHO$UW&3& SDUWH DJUDYLDGD SXHGH UHDFFLRQDU LQYRFDQGR HO SULQFLSLR GHO GHELGR SURFHVR TXH SRU FRPR
 FRQVHFXHQFLD GHO GHEHU GH IXQGDPHQWDFLyQ SURVFULEH OD GLVFUHFLRQDOLGDG \ HO GHUHFKR D OD
 LJXDOGDG DQWH OD OH\ TXH SURKtEH D ORV yUJDQRV GHO (VWDGR KDFHU GLIHUHQFLDV DUELWUDULDV HQ HO
 WUDWRTXHGDQDODVSHUVRQDV
 
 (OSUHFHGHQWHMXGLFLDO 
 E /DGRFWULQDGHOVWDUHGHFLVLV
 
D (OSULQFLSLRGHODUHODWLYLGDGGHODVVHQWHQFLDV (O H[WUHPR RSXHVWRDO SULQFLSLR GH OD UHODWLYLGDG GH ODVVHQWHQFLDV VHHQFXHQWUD HQ OD
 GRFWULQD GHO VWDUH GHFLVLV &RQIRUPH D HVWD GRFWULQD ODV FRQVLGHUDFLRQHV R UD]RQHV TXH
(O LQFLVR VHJXQGR GHO $UW ž GHO &yGLJR &LYLO FKLOHQR FRQVDJUD HO DVt GHQRPLQDGR HIHFWLYDPHQWHVLUYLHURQGHIXQGDPHQWRSDUDODGHFLVLyQGHXQWULEXQDOSDVDQDVHUREOLJDWRULDV
´SULQFLSLRGHODUHODWLYLGDGGHODVVHQWHQFLDVµHQORVVLJXLHQWHVWpUPLQRV FRPR´SUHFHGHQWHVµDOPHQRVSDUDORVWULEXQDOHVMHUiUTXLFDPHQWHVXERUGLQDGRVDHVHWULEXQDO
 eVWH HV HO SULQFLSLR TXH ULJH HQ HO GHUHFKR FRP~Q FRPPRQ ODZ GH OD WUDGLFLyQ MXUtGLFD
´6yOR WRFD DO OHJLVODGRU H[SOLFDU R LQWHUSUHWDU OD OH\ GH XQ PRGR DQJORDPHULFDQDSRUHVWDUD]yQWDPELpQGHQRPLQDGR´GHUHFKRGHOFDVRµFDVHODZ
JHQHUDOPHQWHREOLJDWRULR /D FRPSUHQVLyQ GHO SUHFHGHQWH MXGLFLDO FRPR PRGR GH FUHDFLyQ GHO GHUHFKR SRU OD
/DVVHQWHQFLDVMXGLFLDOHVQRWLHQHQIXHU]DREOLJDWRULDVLQRUHVSHFWR SURSLD GRFWULQD LQJOHVD \ QRUWHDPHULFDQD KLVWyULFDPHQWH KD GDGR OXJDU D XQD LQWULQFDGD
GHODVFDXVDVHQTXHDFWXDOPHQWHVHSURQXQFLDUHQµ GLVFXVLyQ/DWHRUtDFOiVLFDGHOSUHFHGHQWHMXGLFLDOGHIHQGLGDSRUDXWRUHVFRPR(GZDUG&RNH
 \:LOOLDP%ODFNVWRQHFRQVLGHUDEDDOSUHFHGHQWHPLVPRHVGHFLUDO
/DGLVSRVLFLyQGHOLQFLVRVHJXQGRHVXVXDOPHQWHFRQVLGHUDGDFRPRXQDUHJODUHIHULGDDOHIHFWR DFWRDGMXGLFDWRULRGHOWULEXQDOQRFRPRXQDFWRFRQVWLWXWLYRGHOGHUHFKRVLQRVyORFRPRXQD
UHODWLYR GH OD FRVD MX]JDGD (OOR FRQVWLWX\H XQ HUURU (O SULQFLSLR GH OD UHODWLYLGDG GH OD
VHQWHQFLD QR VH UHILHUH D OD SDUWH UHVROXWLYD GH OD VHQWHQFLD VLQR D VX SDUWH FRQVLGHUDWLYD  &RGH[
&RQIRUPH D HVWH SULQFLSLR OD DILUPDFLyQ TXH XQ WULEXQDO KDFH GH XQ HQXQFLDGR QRUPDWLYR  3DUD OD UHGDFFLyQ GH HVWD VHFFLyQ \ GH OD VHFFLyQ VLJXLHQWH VH KD XWLOL]DGR FRPR ELEOLRJUDItD HVSHFLDO
FRPRHQXQFLDGRFRQIRUPHDOGHUHFKRYLJHQWHSDUDMXVWLILFDUMXUtGLFDPHQWHVXGHFLVLyQQRHV
YLQFXODQWHSDUDRWURVWULEXQDOHVQLSDUDHVHPLVPRWULEXQDOHQRWURMXLFLR
(VWDFRQFHSFLyQGHO$UWžLQFLVRVHJXQGR&&VHHQFXHQWUDFRQIRUPHFRQHOFRQWH[WR
VLVWHPiWLFRGHODGLVSRVLFLyQ(O$UWž&&GLVWLQJXHHQWUHODLQWHUSUHWDFLyQDXWpQWLFDLQFLVR
 /D GLVSRVLFLyQ VH HO QFXHQWUD HQ HO 3UR\HFWR LQpGLWR GH &yGLJR &LYLO $UW  LQFLVR VHJXQGR ´/DV VHQWHQFLDV
MXGLFLDOHVQRWLHQHQIXHU]DREOLJDWRULDVLQRUHVSHFWRGHODVFRQWURYHUVLDVSDUWLFXODUHVHQTXHVHSURQXQFLDUHQµ\VH
UHPRQWDDO3UR\HFWRGH&yGLJR&LYLOGH$UWžLQFLVRVHJXQGR´/DVGHFLVLRQHVGHORVWULEXQDOHVQRWLHQHQ
IXHU]DREOLJDWRULDVLQRUHVSHFWR GH ODVFRQWURYHUVLDV SDUWLFXODUHVTXHVH SURQXQFLDUHQµ$QGUpV%HOOR FLWDFRPR
IXHQWHVGHHVWDGLVSRVLFLyQHO$UWžGHO&yGLJR&LYLOGHOD/RXLVLDQD\HO$UWžGHO&yGLJR&LYLOIUDQFpV
 $VtSRUHMHPSOR&RORPERRSFLWSiJV
Material reproducido únicamente con fines docentes
5XSHUW &URVV - : +DUULV 3UHFHGHQW LQ (QJOLVK /DZ 2[IRUG  /DXUHQFH *ROGVWHLQ HG 3UHFHGHQW LQ /DZ
2[IRUG.DUO1/OHZHOO\Q7KH&DVH/DZ6\VWHPLQ$PHULFD&KLFDJR$UWKXU/*RRGKDUW'HWHUPLQLQJ
WKHUDWLRGHFLGHQFLRIDFDVH<DOH/DZ-RXUQDOSiJV\VV/DUU\$OH[DQGHU&RQVWUDLQHGE\SUHFHGHQW6RXWKHUQ
&DOLIRUQLD5HYLHZSiJV\VV)UHGHULFN6FKDXHU3UHFHGHQW6WDQGIRUG/DZ5HYLHZSiJV\VV
 /DGRFWULQDGHOVWDUHGHFLVLVULJHHQHVWULFWRULJRUQRVyOR SDUDODVPDWHULDVUHJXODGDVSRUHO FRPPRQODZ
VLQRWDPELpQSDUDODVPDWHULDVUHJXODGDVSRUGHUHFKRHVWDWXWDULR(QODPHGLGDHQTXHODVGLVSRVLFLRQHVHVWDWXLGDV
SXHGHQ UHTXHULU LQWHUSUHWDFLyQ SRU SDUWH GH ORV WULEXQDOHV GLFKD LQWHUSUHWDFLyQ MXGLFLDO TXHGD VRPHWLGD D OD
GRFWULQDGHOVWDUHGHFLVLV(QDPERVyUGHQHVQRUPDWLYRVDGHPiVODUHODFLyQHQWUHSUHFHGHQWHMXGLFLDO\HVWDWXWRHV
LGpQWLFD ODVQRUPDV MXUtGLFDVHVWDEOHFLGDVPHGLDQWH SUHFHGHQWHV VHHQFXHQWUDQVLHPSUHVXMHWDVDDEURJDFLyQSRU
XQDGLVSRVLFLyQHVWDWXWDULD(VWDSULPDFtDGHOGHUHFKRHVWDWXWDULRSRUVREUHHOFDVHODZVyORHQFXHQWUDVXH[FHSFLyQ
HQ HO FDVH ODZ GH UDQJR FRQVWLWXFLRQDO FRPR OR HV OD MXULVSUXGHQFLD LQWHUSUHWDWLYD GH OD &RQVWLWXFLyQ IHGHUDO
HODERUDGDSRUOD&RUWH6XSUHPDGHORV(VWDGRV8QLGRVGH1RUWHDPpULFD
292
 Universidad de Chile
Facultad de Derecho
19
HYLGHQFLD HVSHFLDOPHQWH UHOHYDQWH GH OD H[LVWHQFLD GHO GHUHFKR LQYRFDGR HQ HVH DFWR (VWH
GHUHFKRTXHVHHYLGHQFLDHQVXXVRSRUORVWULEXQDOHVFRQVLVWHHQVtPLVPRHQXQDFRVWXPEUH
LQPHPRULDO/DFRQVHFXHQFLDSUiFWLFDPiVLPSRUWDQWHGHHVWDFRQFHSFLyQHVTXHHOSUHFHGHQWH
HQVtPLVPRQXQFDHVHVWULFWDPHQWHYLQFXODQWH8QWULEXQDOSXHGHOHJtWLPDPHQWHDSDUWDUVHGH
XQ SUHFHGHQWH VL HV TXH pVWH VH UHYHOD PDQLILHVWDPHQWH IDOVR R LQMXVWR HVGHFLU FRQWUDULR DO
GHUHFKRDOTXHVHVXSRQHVHUYLUGHSUXHED
/D WHRUtD FOiVLFD IXH GXUD SHUR LQIUXFWXRVDPHQWH FULWLFDGD HQ VX WLHPSR SRU 7KRPDV
Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
20
LQWHUIHUHQFLD RFDVLRQDO FRQ OR TXH TXL]iV VHD MXVWLFLD DEVWUDFWD
FRPSDUDGD FRQ HO LQFRQYHQLHQWH HO GHVDVWURVR LQFRQYHQLHQWH GH
WHQHUFDGDFXHVWLyQVXMHWDDWHQHUTXHVHUUHYLVDGD\DTXHORVDVXQWRV
KXPDQRV VH WUDQVIRUPHQ HQ GXGRVRV HQ YLUWXG GH GLIHUHQWHV
GHFLVLRQHV GH PRGR WDO TXH HQ YHUGDG \ GH KHFKR QR KD\D XQD
LQVWDQFLDILQDO0LV/RUHV¶LQWHUHVWUHLSXEOLFDH·TXHGHEDKDEHUDOJ~Q
¶ILQLVOLWLXP·\QRSRGUtDKDEHUXQ¶ILQLVOLWLXP·VLIXHUDSRVLEOHVXJHULU
+REEHV6XFUtWLFDIXHUHDVXPLGDGRVVLJORVPiVWDUGHSRU-HUHP\%HQWKDP HQFDGDFDVRTXHSXHGDVHUUHYLVDGRSRUTXHQRVHWUDWDGHXQ
FDVR
\-RKQ$XVWLQHVWDYH]HMHUFLHQGRXQDJUDQLQIOXHQFLDHQHOGHVDUUROORGHO RUGLQDULR
FXDOTXLHUDTXHVHDORTXHHVWRVLJQLILFDµ
VWDUH GHFLVLV HQ OD ,QJODWHUUD GHO 6LJOR ;,; %HQWKDP \ $XVWLQ FULWLFDURQ OD WHRUtD FOiVLFD 
FDOLILFiQGROD FRPR XQD PLVWLILFDFLyQ LUUDFLRQDO (Q ODV FpOHEUHV SDODEUDV GH $XVWLQ OD WHRUtD /DLQVLVWHQFLDFRQTXHHVWHSDVDMHKDFHYDOHUODFHUWH]D\HVWDELOLGDGGHODVH[SHFWDWLYDV
FOiVLFDHUD UHVSHFWR GH ODV GHFLVLRQHV VXVFHSWLEOHV GH LPSRVLFLyQ FRHUFLWLYD HV XQ FODUR LQGLFDGRU GH ODV
 VLPLOLWXGHVH[LVWHQWHVHQWUHHOGHVDUUROORGHODFRGLILFDFLyQHQHOiPELWRGHOGHUHFKRFRQWLQHQWDO
´XQD ILFFLyQ LQIDQWLO HPSOHDGD SRU QXHVWURV MXHFHV FRQIRUPH D OD \HOGHVDUUROORGHO VWDUHGHFLVLVHQHOiPELWRGHOGHUHFKRLQJOpV/DVUHJODVIXQGDPHQWDOHVGHOD
FXDOHOGHUHFKRMXGLFLDORFRP~QQRHVFUHDGRSRUHOORVVLQRTXHHV GRFWULQD VWDUH GHFLVLV HQ HO 6LJOR ;,; HVWR HV TXH ORV SUHFHGHQWHV GH ORV WULEXQDOHV
XQD FRVD PLODJURVD KHFKD SRU QDGLH H[LVWHQWH VXSRQJR GHVGH OD MHUiUTXLFDPHQWHVXSHULRUHV VRQ HVWULFWDPHQWH REOLJDWRULRV SDUD ORV WULEXQDOHV MHUiUTXLFDPHQWH
HWHUQLGDG \ PHUDPHQWH GHFODUDGR GH WLHPSR HQ WLHPSR SRU ORV VXERUGLQDGRVDVtFRPRSDUDHOPLVPRWULEXQDOTXHORVHVWDEOHFLyVRQUHJODVTXHHQODPLVPD
MXHFHVµ PHGLGDTXHDWULEX\HQODSRWHVWDGGHFUHDUQRUPDVMXUtGLFDV DFLHUWRVWULEXQDOHVUHVWULQJHQ ODV
 IDFXOWDGHVGHOLEHUDWLYDVGHORVGHPiVWULEXQDOHVHQUHODFLyQFRQODLGHQWLILFDFLyQ\IRUPXODFLyQ
3DUWLHQGR GH OD EDVH TXH WRGD QRUPD MXUtGLFD HV XQ PDQGDWR FRPPDQG HVWR HV
H[SUHVLyQGHODYROXQWDGGHXQDSHUVRQD%HQWKDP\$XVWLQFRQFOX\HURQTXHHOVWDUHGHFLVLVVyOR
SRGtDFRQVLVWLUHQXQDDWULEXFLyQGHORVWULEXQDOHVVXSHULRUHVSDUDHVWDEOHFHUQRUPDVDOXVDUODV
FRPRUD]RQHVMXVWLILFDWRULDVGHVXGHFLVLyQ6LODVHQWHQFLDGHXQWULEXQDOSXHGHVHULQYRFDGD
FRPRSUHFHGHQWHHQWRQFHVODGLFWDFLyQGHHVDVHQWHQFLDHVXQDFWRFRQVWLWXWLYRGHGHUHFKR/D
FRQVHFXHQFLD SUiFWLFD PiV LPSRUWDQWH GH HVWD WHRUtD GHO SUHFHGHQWH HV OD DILUPDFLyQ GH VX
HVWULFWD REOLJDWRULHGDG (O FDUiFWHU DEVXUGR R LQMXVWR GH XQ SUHFHGHQWH QR HV UD]yQ MXUtGLFD
VXILFLHQWHSDUDGHVREHGHFHUORVLHOSUHFHGHQWHHVFRQVWLWXWLYRGHGHUHFKRQRKD\RWUDVUD]RQHV
MXUtGLFDVUHODWLYDVDOFDVRTXHODVFRQWHQLGDVHQpO
/D LQIOXHQFLD GH OD WHRUtD DQDOtWLFD HQ OD SUiFWLFD MXGLFLDO LQJOHVD VH SURGXMR KDFLD
PHGLDGRV GHO 6LJOR ;,; IDYRUHFLGD SRU XQD VHULH GH UHIRUPDV LQWURGXFLGDV HQ HO VLVWHPD
GH ODV QRUPDV MXUtGLFDV SHUWLQHQWHV /D GRFWULQD GHO VWDUH GHFLVLV QR VH GHVDUUROOy HQ ,QJODWHUUD
SDUD HVWLPXODU OD FUHDFLyQ GHO GHUHFKR SRU SDUWH GH ORV WULEXQDOHV VLQR SDUD UHVWULQJLUOD \
FRQWURODUOD
6HPHMDQWHDSOLFDFLyQHVWULFWDGHODGRFWULQDGHOVWDUHGHFLVLVQRVHH[WHQGLyVLQHPEDUJRD
WRGRVORVVLVWHPDVMXUtGLFRVGHODWUDGLFLyQDQJORVDMRQD(QHOFDVRGHORV(VWDGRV8QLGRVSRU
HMHPSOR OD DFWLWXG KDFLD HO SUHFHGHQWH KD VLGR PiV ELHQ FRQFRUGDQWH FRQ OD WHRUtD FOiVLFD
LQJOHVDTXHFRQODWHRUtDGH%HQWKDP\$XVWLQ([LVWHQUD]RQHVLQVWLWXFLRQDOHVTXHH[SOLFDQHQ
SDUWHHVWDVGLIHUHQFLDVFRPRORVRQODH[LVWHQFLDGHXQDPXOWLSOLFLGDGGHMXULVGLFFLRQHVHVWDWDOHV
\ HO URO FXOWXUDO SURWDJyQLFR DVXPLGR SRU OD &RUWH 6XSUHPD GH ORV (VWDGRV 8QLGRV HQ OD
DGRSFLyQGHVXVGHFLVLRQHVGHUHOHYDQFLDFRQVWLWXFLRQDO&RPRVHDXQRGHORVDFWXDOHVWH[WRV
HVWiQGDULQWURGXFWRULRVDOGHUHFKRQRUWHDPHULFDQRSUiFWLFDPHQWHUHSURGXFHODFRQFHSFLyQGH
MXGLFLDOLQJOpVTXHWHQGLHURQDODSURIHVLRQDOL]DFLyQGHOD&iPDUDGHORV/RUHV+RXVHRI/RUGV\ %ODFNVWRQHDOVRVWHQHUTXH
D OD HVWUXFWXUDFLyQ GH XQD MHUDUTXtD HVWULFWD \ ELHQ GHILQLGD GH ORV WULEXQDOHV GH MXVWLFLD 
VXERUGLQDGDDODDQWHGLFKD&iPDUDGHORV/RUHVFRPRLQVWDQFLDVXSUHPDGHDGMXGLFDFLyQ(O ´/D FRUUHFWD IRUPXODFLyQ GH OD GRFWULQD GHO SUHFHGHQWH  FRQVLVWH
KLWRFUXFLDOGHHVWDHYROXFLyQVHHQFXHQWUDHQODVHQWHQFLD%HDPLVKY%HDPLVKHQODFXDOOD HQTXHpVWDLPSRQHXQDREOLJDFLyQGHEXVFDUODPHMRUFRPSUHQVLyQ
&iPDUDGHORV/RUHVH[SUHVDPHQWHVHFRQVLGHUyREOLJDGDDIDOODUHQXQVHQWLGRGHWHUPLQDGRHQ GH ORV SULQFLSLRV PiV EiVLFRV TXH H[SUHVD XQD OtQHD GH FDVRV /D
YLUWXG GH XQ SUHFHGHQWH HVWDEOHFLGR SRU HVH PLVPR WULEXQDO HQ  5 Y 0LOOLV ILGHOLGDGGHOFRPPRQODZHVDOSULQFLSLR\QRDODGHFLVLyQDLVODGDµ
LQGHSHQGLHQWHPHQWHGHODUD]RQDELOLGDGRFRUUHFFLyQLQWUtQVHFDGHODUHJODGHGHUHFKRGHHVH 
SUHFHGHQWH (VWH SURFHVR WHUPLQy SRU FRQVROLGDUVH GXUDQWH OD VHJXQGD PLWDG GHO 6LJOR ;,; 3HUR LQFOXVR HQ ,QJODWHUUD OD GRFWULQD GH OD HVWULFWD REOLJDWRULHGDG GHO SUHFHGHQWH KD
OOHJiQGRVHDODIRUPXODFLyQGHILQLWLYDGHOSULQFLSLRGHOVWDUHGHFLVLVHQHOFDVR/RQGRQ7UDPZD\VY H[SHULPHQWDGRXQUHWURFHVR(QSULPHUOXJDUKDQVLGRLQVWLWXFLRQDOL]DGDVFLHUWDVH[FHSFLRQHV
/RQGRQ &RXQW\ &RXQFLO  (Q HVWH IDOOR OD MXVWLILFDFLyQ GH OD REOLJDWRULHGDG HVWULFWD GHO UHODWLYDVDORVWULEXQDOHVMHUiUTXLFDPHQWHVXERUGLQDGRVDOD&iPDUDGHORV/RUHV44
SUHFHGHQWHIXHH[SXHVWDSRU/RUG+DOVEXU\HQORVVLJXLHQWHVWpUPLQRV
 &LWDGRSRU&URVV\+DUULVRSFLWSiJ
´3RU FLHUWR TXH QR QLHJR TXH SXHGDQ VXVFLWDUVH FDVRV GH GLILFXOWDG  *UDKDP +XJKHV &RPPRQ /DZ 6\VWHPV HQ $ODQ % 0RUULVRQ HG )XQGDPHQWDOV RI $PHULFDQ /DZ 1HZ <RUN

LQGLYLGXDO\SXHGHH[LVWLUXQDFRUULHQWHGHRSLQLyQHQODSURIHVLyQHQ SiJV
HOVHQWLGRTXHWDORFXDOVHQWHQFLDIXHHUUyQHDSHURTXpSXHGHVHUOD 7UDWiQGRVHGHO7ULEXQDOGH$SHODFLRQHVHQOR&LYLO&RXUWRI$SSHDO&LYLO'LYLVLRQpVWHVRVWXYRHQHOFDVR<RXQJ

Y %ULVWRO $HURSODQH &R /WG  TXH pO QR VH HQFXHQWUD REOLJDGR SRU XQ SUHFHGHQWH VX\R HQ WUHV FDVRV 
FXDQGRVHWUDWDGHXQDGHFLVLyQVX\DTXHSUHVHQWDFRQWUDGLFFLRQHVFRQRWUDVGHVXVGHFLVLRQHVSDVDGDVFXDQGR
 $XVWLQ-RKQ/HFWXUHVRQ-XULVSUXGHQFH/HFWXUH;;;9,,HG/RQGUHV9ROXPHQ,,SiJ/DV VH WUDWD GH XQD GHFLVLyQ TXH FRQWUDGLFH XQD GHFLVLyQ GH OD &iPDUD GH ORV /RUHV \  FXDQGR VH WUDWD GH XQD
FXUVLYDVVRQGHORULJLQDO GHFLVLyQDGRSWDGDSHULQFXULDP(OHMHPSORSULQFLSDOGHGHFLVLyQSHULQFXULDPHVDTXHOODDGRSWDGDVLQFRQVLGHUDFLyQ

Material reproducido únicamente con fines docentes 293

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21 22

/D DOWHUDFLyQ PiV GUDPiWLFD GH OD GRFWULQD LQJOHVD GHO VWDUH GHFLVLV VH SURGXMR VLQ  1R REVWDQWH H[LVWLU DOJXQDV H[FHSFLRQHV LQVWLWXFLRQDOL]DGDV ORV WULEXQDOHV VH
HPEDUJRFRQRFDVLyQGHOD'HFODUDFLyQGH3UiFWLFD3UDFWLFH6WDWHPHQWGHOD&iPDUDGHORV HQFXHQWUDQWDPELpQREOLJDGRVSRUVXVSURSLDVGHFLVLRQHV
/RUHV GH  GH -XOLR GH  (Q HVD IHFKD XQ PLHPEUR GH OD &iPDUD OH\y OD VLJXLHQWH  (OWULEXQDOTXHRVWHQWDHOUDQJR VXSUHPR HQXQDGHWHUPLQDGDMHUDUTXtDMXGLFLDOQRVH
GHFODUDFLyQDOLQLFLDUVHODDXGLHQFLDUHVSHFWLYD HQFXHQWUDREOLJDGRSRUVXVGHFLVLRQHV
 
´6XV 6HxRUtDV HVWLPDQ HO XVR GHO SUHFHGHQWH FRPR XQD EDVH 
LQGLVSHQVDEOH SDUD GHFLGLU TXp HV HO GHUHFKR \ VX DSOLFDFLyQ D FDVRV F /DGLVWLQFLyQHQWUH´UDWLRGHFLGHQGLµ\´GLFWXPµ
SDUWLFXODUHVeOSURYHHDOPHQRVDOJ~QJUDGRGHFHUWH]DHQHOFXDOORV 
LQGLYLGXRV SXHGHQ FRQILDU SDUD FRQGXFLU VXV DVXQWRV DVt FRPR XQD &RQIRUPH D OD GRFWULQD GHO VWDUH GHFLVLV QR HV FXDOTXLHU HQXQFLDGR IRUPXODGR R
EDVHSDUDHOGHVDUUROORRUGHQDGRGHODVUHJODVMXUtGLFDV OyJLFDPHQWHLPSOLFDGRHQXQDVHQWHQFLDORTXHREOLJDFRPRSUHFHGHQWHVLQRDTXHOODSDUWHGHOD
6XV 6HxRUtDV UHFRQRFHQ VLQ HPEDUJR TXH XQD DGKHVLyQ GHPDVLDGR VHQWHQFLD GHQRPLQDGD ´UDWLR GHFLGHQGLµ SRU FRQWUDSRVLFLyQ DO UHVWR GH ORV HQXQFLDGRV
UtJLGDDOSUHFHGHQWHSXHGHFRQGXFLUDODLQMXVWLFLDHQXQFDVRSDUWLFXODU
\ TXH SXHGH WDPELpQ UHVWULQJLU LQGHELGDPHQWH HO DGHFXDGR GHVDUUROOR
GHO GHUHFKR (OORV SURSRQHQ SRU FRQVLJXLHQWH PRGLILFDU VX SUiFWLFD
DFWXDO\QRREVWDQWHWUDWDUODVGHFLVLRQHVSDVDGDVGHHVWD&iPDUDFRPR
QRUPDOPHQWH REOLJDWRULDV DSDUWDUVH GH XQD GHFLVLyQ SUHYLD FXDQGR
DSDUH]FDFRUUHFWRKDFHUOR
(Q UHODFLyQ FRQ OR DQWHULRU HOORV WHQGUiQ SUHVHQWH HO SHOLJUR GH
SHUWXUEDU UHWURDFWLYDPHQWH ODV EDVHV VREUH ODV TXH IXHURQ FHOHEUDGRV
FRQWUDWRV DGMXGLFDFLRQHV GH SURSLHGDG \ DFWRV ILVFDOHV DVt FRPR OD
HVSHFLDO QHFHVLGDG GH FHUWH]D HQ HO GHUHFKR SHQDO (VWH DQXQFLR QR
WLHQHODILQDOLGDGGHSURGXFLUHIHFWRVHQHOXVRGHOSUHFHGHQWHHQRWUR
OXJDUTXHHQHVWD&iPDUDµ
 DOWDPHQWH SUREOHPiWLFR GHWHUPLQDU TXp FRQVLGHUDFLyQ H[SUHVD R VXSRQH OD UHJOD GH GHUHFKR
(VGHLQWHUpVREVHUYDUTXHOD&iPDUDGHORV/RUHVQRSURQXQFLyHVWDGHFODUDFLyQFRPR
SDUWHGHXQDGHFLVLyQMXULVGLFFLRQDO&RQHOORHYLWyHOYLFLRGHDXWRUUHIHUHQFLDTXHVHLPSXWDED
IRUPXODGRV SRU HO WULEXQDO GHQRPLQDGRV ´RELWHU GLFWDµ ´GLFWXPµ HQ VLQJXODU (VWD GLVWLQFLyQ
FUXFLDO HQ OD GRFWULQD GHO VWDUH GHFLVLV HV GLItFLO GH HVWDEOHFHU \ KD VLGR REMHWR GH WUDGLFLRQDO
GLVSXWDHQWUHORVDXWRUHVGHOFRPPRQODZ
3DUD FRPSUHQGHUHOVHQWLGR SUiFWLFR GHVX QHFHVLGDG HV LQGLVSHQVDEOH WHQHU SUHVHQWH
TXHH[LVWHQJUDQGHVGLIHUHQFLDVHQWUHHOFRPPRQODZ\HOGHUHFKRFRQWLQHQWDOHQORTXHUHVSHFWDD
ODUHGDFFLyQGHODVVHQWHQFLDVMXGLFLDOHV(QHOGHUHFKRFRQWLQHQWDOHOHVWLORGHH[SUHVLyQGHORV
WULEXQDOHV HV DOWDPHQWH IRUPDOL]DGR \ HO UD]RQDPLHQWR GHO WULEXQDO SDUWH GH XQD SUHPLVD
WH[WXDOPHQWHLGHQWLILFDEOH\GHDOFDQFHJHQHUDOODGLVSRVLFLyQOHJDO\PHGLDQWHFRQVLGHUDFLRQHV
DEVWUDFWDVVHGHPXHVWUDTXHGLFKDGLVSRVLFLyQHVDSOLFDEOHDOFDVRSDUWLFXODU(QHOFRPPRQODZ
HQFDPELRHOHVWLORGHORVWULEXQDOHVHVPXFKRPiVFRORTXLDO\UHWyULFR\ODVSDUWLFXODULGDGHV
GHOFDVRUHFLEHQXQDDWHQFLyQLJXDORLQFOXVRPD\RUTXHFXDOTXLHUFRQVLGHUDFLyQQRUPDWLYDGH
FDUiFWHU DEVWUDFWR (VWR KDFH TXH SRU OD SURSLD WpFQLFD GH UHGDFFLyQ GH OD VHQWHQFLD VHD
TXHVLUYHGHIXQGDPHQWRDOIDOOR/DGLVWLQFLyQHQWUHODUDWLRGHFLGHQGL\XQPHURGLFWXPWLHQHSRU
REMHWLYR SUHFLVDPHQWH HO GHVDUUROOR GH XQD WpFQLFD GH DQiOLVLV SDUD LGHQWLILFDU \ IRUPXODU HO
DODGRFWULQDGHOVWDUHGHFLVLVPHGLDQWHXQSUHFHGHQWHQRVHSXHGHHVWDEOHFHUODIXHU]DYLQFXODQWH
GHORVSUHFHGHQWHVSRUTXHHOORVXSRQGUtDFRPRYLJHQWHHOHIHFWRTXHSUHWHQGHSURGXFLU(VWR
LPSOLFDSRURWUDSDUWHTXHODSURSLD&iPDUDGHORV/RUHVDGKLULyDODWHVLVTXHYHHQODSUiFWLFD
MXGLFLDO XQ PRGR GH FUHDFLyQ GH UHJODV MXUtGLFDV GLVWLQWR GHO HMHUFLFLR GH OD SRWHVWDG
MXULVGLFFLRQDO \ TXH FRQVLGHUD TXH OD GRFWULQD GHO VWDUH GHFLVLV PiV ELHQ ODV UHJODV TXH OD
FRQIRUPDQKDVLGRHVWDEOHFLGDGHHVHPRGR(QWRGRFDVRHOFRQWHQLGRGHOD'HFODUDFLyQGH
3UiFWLFDGHOD&iPDUDGHORV/RUHVTXHVHHQFXHQWUDHQFRQFRUGDQFLDFRQORVGHPiVVLVWHPDV
MXUtGLFRVGHOFRPPRQODZGHEHHQWHQGHUVHFRPRSDUWHVXVWDQFLDOGHODGRFWULQDPRGHUQDGHOVWDUH
GHFLVLV
&RQIRUPH D WRGR OR H[SXHVWR HQ HVWD VHFFLyQ FDEH UHVXPLU OD PRGHUQD GRFWULQD GHO
VWDUHGHFLVLVHQODVVLJXLHQWHVSURSRVLFLRQHV
IXQGDPHQWRMXUtGLFRGHXQDFWRGHDGMXGLFDFLyQMXGLFLDOHVWRHVODUD]yQUDWLRGHODGHFLVLyQ
MXULVGLFFLRQDOTXHVHLQYRFDFRPRSUHFHGHQWH
7HQLHQGRSUHVHQWHORDQWHULRUVHSXHGHGHILQLUHOFRQFHSWRGHUDWLRGHFLGHQGLFRPR

´OD UHJXODFLyQ H[SUHVD R LPSOtFLWDPHQWH RWRUJDGDSRU XQ MXH] TXH
HVVXILFLHQWHSDUDGHWHUPLQDUXQDFXHVWLyQGHGHUHFKRSODQWHDGDSRU
ORVDUJXPHQWRVGHODVSDUWHVHQXQFDVRHQWDQWRODMXVWLILFDFLyQGH
ODVGHFLVLRQHVGHOMXH]HQHOFDVRKD\DQUHTXHULGRXQDUHJXODFLyQGH
GLFKDFXHVWLyQµ

7UHVVRQORVUDVJRVPiVVREUHVDOLHQWHVGHHVWHFRQFHSWRGHUDWLRGHFLGHQGL
 /DV GHFLVLRQHV GH XQ WULEXQDO REOLJDQ SRU UHJOD JHQHUDO D ORV WULEXQDOHV D pO 
VXERUGLQDGRVHQODMHUDUTXtDMXGLFLDO 
GHODUHJODHVWDWXWDULDSHUWLQHQWH7UDWiQGRVHGHO7ULEXQDOGH$SHODFLRQHVHQOR&ULPLQDO&RXUWRI$SSHDO&ULPLQDO
D (O WpUPLQR UDWLR GHFLGHQGLQR VH XVD SDUD GHVLJQDU FXDOTXLHU IXQGDPHQWR QRUPDWLYR GH
XQDGHFLVLyQMXGLFLDOVLQRVRODPHQWHDTXpOUHVSHFWRGHOFXDOHOFDVRHVLQYRFDGRFRPR
SUHFHGHQWH8QDGLVSRVLFLyQHVWDWXWDULDFX\DLQWHUSUHWDFLyQQRHVFRQWURYHUWLGDSXHGH
FRQVWLWXLUHOIXQGDPHQWRGHODGHFLVLyQGHXQWULEXQDOHQXQFDVRGHWHUPLQDGRSHURGH
'LYLVLRQ DGHPiV GH ODV H[FHSFLRQHV DQWHULRUHV pVWH VRVWXYR HQ HO FpOHEUH FDVR 5 Y 7D\ORU  TXH WLHQH HO HOOD QR VH SUHGLFD TXH FRQVWLWX\D XQD UDWLR GHFLGHQGL eVWH QR HV XQ WpUPLQR GH XVR
GHEHUGHUHFRQVLGHUDUXQDGHFLVLyQSDVDGDVLHOSOHQRGHOWULEXQDOHVWLPDTXHHQHVDGHFLVLyQHOKROGLQJVHDSOLFyR
FRPSUHQGLyHUUyQHDPHQWH\HVHGHIHFWRUHGXQGDHQODSULYDFLyQGHOLEHUWDGGHOFRQGHQDGR(QFXDOTXLHUQLYHOGH
OD DGPLQLVWUDFLyQ GH MXVWLFLD SDUHFLHUD ILQDOPHQWH DGPLWLUVH TXH OD REVROHVFHQFLD GH XQ SUHFHGHQWH HOLPLQD VX
IXHU]D REOLJDWRULD 8Q SUHFHGHQWH SXHGH TXHGDU REVROHWR SULQFLSDOPHQWH SRU VX LQFRPSDWLELOLGDG FRQ XQD  /DGHILQLFLyQHVGH1HLO0DF&RUPLFN/HJDO5HDVRQLQJDQG/HJDO7KHRU\UHLPSUHVLyQGHGHODHGLFLyQ
GLVSRVLFLyQHVWDWXWDULD GHSiJFRQODVPRGLILFDFLRQHVLQWURGXFLGDVHQHOPLVPR:K\FDVHVKDYH5DWLRQHVDQG:KDW7KHVH$UHHQ
&LWDGRSRU&URVV\+DUULVRSFLWSiJ *ROGVWHLQHGRSFLWSiJV\VV

Material reproducido únicamente con fines docentes 294

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23 24

JHQHUDOHQHODQiOLVLVGHODHVWUXFWXUDOyJLFDGHOUD]RQDPLHQWRMXUtGLFRVLQRTXHVXXVR  /DSHUVRQDQHJOLJHQWH α SXHGHVHU XQIDEULFDQWHFX\RVSURGXFWRV VRQYHQGLGRVDXQ

VyORWLHQHOXJDUGHQWURGHOFRQWH[WRGHODGRFWULQDGHOVWDUHGHFLVLV S~EOLFR DQyQLPR \ GLVSHUVR PHGLDQWH LQWHUPHGLDULRV FXDOTXLHU IDEULFDQWH FXDOTXLHU
E /DUDWLRGHFLGHQGLGHXQFDVRQRUHTXLHUHHQFRQWUDUVHH[SOtFLWDPHQWHIRUPXODGDFRPRWDO SHUVRQD TXH LQWHUYLHQH HQ OD HODERUDFLyQ GHO SURGXFWR FXDOTXLHU SHUVRQD TXH GH
HQ OD UHVSHFWLYD VHQWHQFLD 'H KHFKR HV XQD FXHVWLyQ VXPDPHQWH GHEDWLGD HQWUH ORV FXDOTXLHUPRGRORPDQLSXOD
DXWRUHV GHO FRPPRQ ODZ VL HO WULEXQDO TXH GLFWD OD VHQWHQFLD WLHQH R QR \ HQ HO FDVR  (OGDxRβFDXVDGRSXHGHVHUXQDOHVLyQFRUSRUDO\PHQWDO\XQGDxRSDWULPRQLDOXQD
DILUPDWLYRFRQTXpH[WHQVLyQDWULEXFLRQHVSDUDGHFODUDUGHPRGRYLQFXODQWHFXiOHVOD OHVLyQFRUSRUDORPHQWDORXQGDxRSXUDPHQWHSDWULPRQLDORFXDOTXLHUFODVHGHGDxR
UDWLRGHFLGHQGLGHOFDVR/DGHWHUPLQDFLyQGHODUDWLRGHFLGHQGLGHXQFDVRHVXQDFXHVWLyQ  /DSHUVRQDγSHUMXGLFDGDSXHGHVHUXQDPXMHUHVFRFHVDXQDHVFRFHVDXQDPXMHUXQD
SULQFLSDO\SULRULWDULDPHQWHGHEDWLGD\UHVXHOWDHQHOMXLFLRSRVWHULRUHQHOTXHVHLQYRFD SHUVRQDDGXOWDXQDSHUVRQDQDWXUDOXQDSHUVRQDQDWXUDORMXUtGLFD
HOFDVRFRPRSUHFHGHQWH  /DDFFLyQ]GHOLQWHUPHGLDULRSXHGHVHUODLQVSHFFLyQItVLFDPHQWHSRVLEOHODLQVSHFFLyQ
F /DUDWLRGHFLGHQGLGHXQFDVRGHEHVHUGHWHUPLQDGDHQHVWUHFKDUHODFLyQFRQORVKHFKRV
WHQLGRVSRUSUREDGRV\ODFRQWURYHUVLDDUJXPHQWDWLYDGHHVHFDVR(QXQVHQWLGRPX\
HVSHFtILFR SXHGH GHFLUVH TXH WDPELpQ HQ HO FRPPRQ ODZ HO WULEXQDO FDUHFH GH XQD
FRPSHWHQFLDDPSOLDSDUDHVWDEOHFHUQRUPDVMXUtGLFDVGHDOFDQFHJHQHUDO(ODOFDQFHGH
ODQRUPDLPSOLFDGDHQODGHFLVLyQMXGLFLDOHVHOTXHFRUUHVSRQGH~QLFD\H[FOXVLYDPHQWH
D ORV DVSHFWRV HVHQFLDOHV GHO FDVR 3RU FLHUWR VH WUDWD GH DVSHFWRV TXH SHUPLWHQ
MXUtGLFDPHQWHGHELGDODLQVSHFFLyQHVSHUDGDSRUHOGHPDQGDQWHODLQVSHFFLyQHVSHUDGD
SRUFXDOTXLHUFRQVXPLGRUHQHVDVLWXDFLyQ
&RPRVHFRPSUHQGHUiODGHFLVLyQUHVSHFWRGHOJUDGRGHXQLYHUVDOL]DFLyQGHFDGDXQDGHODV
YDULDEOHVDQWHGLFKDVGHWHUPLQDHODOFDQFHGHOHQXQFLDGRQRUPDWLYRSDUDHOFXDOHOFDVR'RQRJKXH
Y6WHYHQVRQVLUYHFRPRSUHFHGHQWH'HELGRDHOORHOSURFHVRDUJXPHQWDWLYRPHGLDQWHHOFXDOVH
GHWHUPLQD HO DOFDQFH GH OD UHJOD GH GHUHFKR HVWDEOHFLGD SRU XQ SUHFHGHQWH XVXDOPHQWH WLHQH
FRQVWUXLU SRU DEVWUDFFLyQ OD FODVH GH ORV FDVRV IXWXURV SDUD ORV FXDOHV OD QRUPD HV
YLQFXODQWH FRPR SUHFHGHQWH 3HUR HVWD RSHUDFLyQ LQWHOHFWXDO QR GHEH KDFHUVH
EDViQGRVHHQODVSXUDVFRQVLGHUDFLRQHVQRUPDWLYDVGHODVHQWHQFLDVLQRVREUHODEDVH
GHORVKHFKRVFRQVWLWXWLYRVGHOFDVR
/D GHWHUPLQDFLyQ GH OD QRUPD MXUtGLFD HVWDEOHFLGDSRU XQ SUHFHGHQWH HV HQ FRQVHFXHQFLD HO
UHVXOWDGR GH XQD RSHUDFLyQ GH XQLYHUVDOL]DFLyQ UHVWULQJLGD GH XQ HQXQFLDGR QRUPDWLYR 3DUD
TXH XQD FRQVLGHUDFLyQ MXGLFLDO UHODWLYD D XQ FDVR SDUWLFXODU VHD DSOLFDEOH FRPR QRUPD D OD
GHFLVLyQ GH RWUR FDVR SDUWLFXODU HV QHFHVDULR XQLYHUVDOL]DU GLFKD FRQVLGHUDFLyQ HV GHFLU
DPSOLDUVXDOFDQFHPiVDOOiGHXQKHFKRVLQJXODUDXQDFODVHGHKHFKRVTXHFRPSDUWDQFLHUWDV
SURSLHGDGHV 'H RWUR PRGR QLQJXQD FRQVLGHUDFLyQ MXGLFLDO SRGUtD VHUYLU FRPR SUHFHGHQWH
3RU RWUD SDUWH HO JUDGR R H[WHQVLyQ GH HVD XQLYHUVDOL]DFLyQ VH HQFXHQWUD UHVWULQJLGR SRU ODV
SURSLHGDGHVRDVSHFWRVGHOFDVRSDUDHOTXHIXHIRUPXODGDODFRQVLGHUDFLyQ
(VWD WHQVLyQ VH SXHGH HMHPSOLILFDU FRQ XQR GH ORV SUHFHGHQWHV PiV FpOHEUHV GHO
OXJDUHQHOFRPPRQODZDORODUJRGHXQDVHFXHQFLDGHVHQWHQFLDV´OtQHDMXULVSUXGHQFLDOµTXHDO
DSOLFDUHOSUHFHGHQWHRSWDQSRUXQRGHORVSRVLEOHVJUDGRVGHXQLYHUVDOL]DFLyQGHXQRRPiV
HOHPHQWRVFRQVWLWXWLYRVGHOHQXQFLDGRQRUPDWLYRLQYRFDGRFRPRSUHFHGHQWH4XL]iVODPD\RU
GLIHUHQFLDHQWUHXQSUHFHGHQWH\XQDGLVSRVLFLyQHVWDWXWDULDVHHQFXHQWUDSUHFLVDPHQWHHQHVWH
SXQWR HV GHFLU HQ TXH HO SUHFHGHQWH QR SXHGH VHU DGHFXDGDPHQWH FRPSUHQGLGR FRPR HO
UHVXOWDGR GH XQ DFWR MXUtGLFR VLQJXODU VLQR PiV ELHQ FRPR XQ FRP~Q GHQRPLQDGRU GH XQD
VHULHGHDFWRVHQTXHORVSRVWHULRUHVVHUHILHUHQDVXVSUHGHFHVRUHV
7RGDVODVFRQVLGHUDFLRQHVQRUPDWLYDVHQXQFLDGDVSRUHOWULEXQDOHQVXVHQWHQFLDTXHQR
FRQVWLWX\DQODUDWLRGHFLGHQGLGHpVWDVRQRELWHUGLFWD(OODVSXHGHQWHQHUPiVRPHQRVSHVRVHJ~Q
VX PpULWR LQWUtQVHFR R VHJ~Q HO SUHVWLJLR GH TXH JRFH VX DXWRU \ GH KHFKR QR HV LQXVXDO
HQFRQWUDU HQ VHQWHQFLDV MXGLFLDOHV OD FLWD R HO FRPHQWDULR GH HQXQFLDGRV UHFRQRFLGDPHQWH
FRQVLGHUDGRVFRPRGLFWD&RQWRGRXQVLPSOHGLFWXPQRSXHGHVHULQYRFDGRSDUDFRQWURYHUWLU
XQD SHWLFLyQ DPSDUDGD SRU XQ SUHFHGHQWH QL FRQVWLWX\H SRU Vt VyOR XQD UD]yQ MXUtGLFD
GHUHFKRLQJOpVHOFDVR'RQRJKXHYV6WHYHQVRQeVWHHVHOFDVRGHXQDPXMHUTXHYLVLWyHQ VXILFLHQWHSDUDMXVWLILFDUXQDGHFLVLyQMXULVGLFFLRQDO
FRPSDxtD GH XQ DPLJR XQ FDIp SLGLHQGR KHODGR \ XQ UHIUHVFR GH MHQJLEUH HO FXDO YHQtD 
HQYDVDGR HQ XQD ERWHOOD GH YLGULR RVFXUR \ RSDFR TXH QR SHUPLWtD YHU VX LQWHULRU /D PXMHU 
WRPy SULPHUR SDUWH GHO UHIUHVFR \ GHVSXpV DO YHUWHU HO UHVWR GHO OtTXLGR TXH TXHGDED HQ OD G /RVUDVJRVGLVWLQWLYRV´GLVWLQJXLVKLQJµGHORVFDVRV
ERWHOODDSDUHFLyXQFDUDFROGHVFRPSXHVWR/DPXMHUDOHJyKDEHUVXIULGRGDxRVDFRQVHFXHQFLD 
GHODLQJHVWLyQGHOUHIUHVFR\GHPDQGyLQGHPQL]DFLyQGHSHUMXLFLRVDOIDEULFDQWHGHOSURGXFWR $GHPiV GH VX OLPLWDFLyQ D OD UDWLR GHFLGHQGL GHO FDVR HO HIHFWR YLQFXODQWH GH XQ
/D &iPDUD GH ORV /RUHV GHFLGLy HQ IDYRU GH OD GHPDQGDQWH LPSOLFDQGR FRQ VX GHFLVLyQ XQ SUHFHGHQWHGHSHQGHGHODDFHSWDFLyQSRUHOWULEXQDOGHODH[LVWHQFLDGHXQDVLPLOLWXGHVHQFLDO
HQXQFLDGR QRUPDWLYR FX\R HVTXHPD HV HO VLJXLHQWH  OD SUHVHQFLD XQ REMHWR [  HQ XQ HQWUH HO FDVR VRPHWLGR D VX GHFLVLyQ \ HO FDVR GHO SUHFHGHQWH 'H DTXt TXH HO iPELWR GH
REMHWR \ FDXVDGD SRU OD QHJOLJHQFLD GH α  TXH D VX YH] FDXVD XQ GDxR β  D XQD DSOLFDFLyQGHXQSUHFHGHQWHXVXDOPHQWHUHFLEDHQODSUiFWLFDMXUtGLFDXQDFRQFUHFLyQQHJDWLYD
SHUVRQD γ  VLHPSUH \FXDQGR QR KXELHUH XQ LQWHUPHGLDULR TXH SXHGD UHDOL]DU OD DFFLyQ ] PHGLDQWHODRSHUDFLyQGHGLVWLQJXLUXQFDVRGHORWURPHGLDQWHODSUHFLVLyQSRUFRPSDUDFLyQGH
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Material reproducido únicamente con fines docentes 295

 Universidad de Chile Introducción al Derecho II
Facultad de Derecho Teoría de la argumentación jurídica

25

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Material reproducido únicamente con fines docentes 296

Universidad de Chile Introducción al Derecho II
Facultad de Derecho Teoría de la argumentación jurídica

CAP~TULO1.-SECCION
11.-B. I. ANÁLISIS.
XLN 9 541

sola y misma fuerza, y sin embargo, para darse cuenta de esa diferencia, es i n d i
pensable separarlas y exponerlas aparte. Desde este punto d e vista será preciso
E L ESPIRITU estudiar la distincion que establezco entre esas tres operaciones.

DEL

B. Lar tns operacionesfundamentabs & la tioticajundica.

DERECHO ROMANO EN IAS

1. A n W i jurídico. (Atfabeto del derecho.)

Los elementos simples del derecho.-Abstraccion y especificacion.-Apancion histórica de

lo abstracto en lo concreto (puntos de invasion; extension por analogía).-Letras del de-
DIVERSAS FASES DE SU DESARROLLO
recho.-Comparacion del alfabeto del derecho con el del lenguaje.
POR

Rudolf Von IHERING 44. El alfabeto es uno de los descubrimientos más grandiosos y fecundos,
y sin embargo uno de los más sencillos que ha concebido jamás el espíritu hu-
mano. Veinticuatro signos aseguran el dominio de un tesoro inagotable, siendo
su ordenacion tan fácil y poco complicada que el reproducir la palabra por me-
VERSIÓN ESPANOLA CON W AUTORIZACIÓNDEL AUTOR Y NOTAS
dio de signos y la clave de éstos, ó sea la escritura y la lectura, pueden hacerse
POR
inteligibles á un niño, quien llega á apropiárselos con toda exactitud. Sin el al-
ENRIQUE PRÍNCIPEY SATORRES
fabeto, semejante dominio sobre el lenguaje no podna alcanzarse aun á costa
de grandes esfuerzos y de la aplicacion más atenta, y el arte de leer y escribir
ESTUDIOPRELIMINAR
SOBRE
serian entre todos los conocimientos humanos el más difícil de lograr.
El abecedario contiene para el lenguaje la respuesta d e una pregunta que
) hemos indicado ya como problema capital de la técnica e n materia de derecho,
ó sea la de facilitar el conocimiento de la materia por medio de la simplifícacion
CATEDRÁTICO DE D E R E C H O DEL TRABAJO de ésta. Hay, pues, motivo para inquirir si la misma manera de resolver la
D E LA U N I V E R S I D A D DE G R A N A D A
cuestion no se podria aplicar tambien al derecho, ó en otros términos, si no se
podria llevar al derecho el sentido del alfabeto que descansa en el análisis y
T O M O PRIMERO descomposicion de los elementos simples y nace de la observacion d e que las
palabras no son más que combinaciones variadas de determinados sonidos fun-
damentales, bastando por consiguiente descubrir esos sonidos y aplicarles un
nombre para poder por su medio componer una palabra cualquiera.
Si para cada relacion jundica, para cada matiz de esa misma relacion, el le-
GRANADA gislador tuviera que establecer una regla más, sucumbiríamos anonadados ante
EDITORIAL COMARES, S.L. la masa enorme de materiales, sin dejar por ello de encontrar todos los días otros
1998 obstáculos, porque á cada instante el progreso del pensamiento produce pala-
bras nuevas, y cada día tambien el movimiento del comercio jundico crea rela-
Material reproducido únicamente con fines docentes 297
 Universidad de Chile
Facultad de Derecho
ciones Ó complicaciones particulares. Pero felizmente todas esas creaciones sólo
son nuevas en muy pequeña parte, porque los elementos existentes se encuentra
ya en ellas en gran número, y solamente parte de ellos se combinan y transfor-
man de una manera particular. Lo nuevo en ese órden de ideas es la combinacion
diferente, ó la modificacion de ciertas nociones fundamentales que constituyen
los elementos simples del derecho, sucediendo á éste como en el lenguaje que el
procedimiento para dominar la materia es el mismo por inagotable que parezca.
Trátase, pues, de analizarle y reducirle á elementos simples, y esto confirma la
observacion que hemos hecho precedentemente de que la esencia del derecho
consiste en analizar, en disolver y en separar. La técnica jurídica, que tiene por
objeto resolver ese problema, podria, pues, llamarse la quimica del derecho, ó sea la
ciencia que se ocupa de buscar los elementos simples de éste.
Creemos desde luego poder indicar ya claramente la posibilidad de encon-
trar las reglas de este análisis, debiendo advertir que la demostracion completa
no podrá darse hasta que se trate de la construccion jundica. Supongamos que
una Comision legislativa, estableciendo el derecho de las obligaciones, se ocu-
pa sólo del contrato de venta, y que da resueltas todas las cuestiones imaginables
que pueden presentarse á propósito de este contrato. Si pasa despues á exami-
nar otros contratos, por ejemplo el de cambio ó el de arrendamiento, descubn-
rá que al lado de cuestiones que se relacionan exclusivamente con éstos vuel-
ven á presentarse algunas que han tenido ya respuesta con motivo de contrato
de venta, por ejemplo, la influencia del error sobre la validez del contrato, las
consecuencias de la no ejecucion ó retardo de éste. Ciertamente seria posible,
cuando semejante cuestion se presentase, aplicarle una resolucion nueva y di-
ferente, considerando como especie particular cada relacion jurídica. Dada esta
hipótesis, los materiales que sirvieron para la resolucion de un punto fijo no
podrian estar separados de las diversas relaciones aisladas, en términos de po-
der formar una teoría general aplicada á todas las relaciones. Pero si la juris-
prudencia quisiera probar ese ensayo, no ganaria otra cosa más que obtener
una coleccion puramente exterior y sin utilidad, y una agregacion de fragmen-
tos dispersos sin unidad interna.
En realidad no hay temor de que la legislacion recurre á semejante proce-
dimiento, porque existen ciertos puntos que son siempre los mismos, que se
reproducen de un modo igual en las diversas relaciones del derecho y que la
l historia muestra formas concretas, es decir, reglas de derecho aplicadas á las
ciencia jurídica no tiene necesidad de darles solucion diferente. El elemento
de generalidad que reside en todas las cosas se mostrará en las reglas del dere-
Material reproducido únicamente con fines docentes
Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
cho, y al lado de las que son en realidad locales, es decir, peculiares á una
institucion determinada, como, por ejemplo, á la venta, al cambio y al arrenda-
miento, etc., se producirán otras comunes á todas y de naturaleza abstracta. La
operacion intelectual á la que deben su descubrimiento, la abstraccion, contiene
la aplicacion del método analítico, que no es otra cosa que separar lo general
de lo particular y la descomposicion de la materia en sus partes generales y par-
ticulares ó locales. La abstraccion no tiene por objeto excluir al elemento indi-
vidual para reemplazarlo con puntos de vista generales, ni por el contrario ha-
cer conocer lo que es en realidad individual ó general, sino que exige la
concepcion exacta de lo uno y de lo otro. Pero como al mismo tiempo disminu-
ye la suma de materia, dispensa repetir y volver muchas veces sobre los diieren-
tes puntos del sistema cuando se trata de la misma cuestion.
Sin embargo, la fuerza de las cosas impone límites á la abstraccion. La ne-
cesidad práctica (utilitas) exigirá en ocasiones que se sacrifique la regla abstrac-
ta en provecho de un acto particular, y que una cuestion general se resuelva de
un modo limitado. Tal es el objeto del jus singulare de los romanos, quienes Ila-
maban de ese modo, no al derecho individual en un sentido absoluto, como
por ejemplo los principios particulares de los contratos consensuales en
oposicion con los contratos reales, sino á la separacion local de un principio
general absoluto en sí mismo (ratio juris) ('). Ciertas reglas de derecho son por
su naturaleza peculiar necesariamente locales, porque resultan de la individua-
lidad de tal ó cual especie determinada; pero no contienen de ningun modo
) una desviacion del principio genérico, porque no tienen nada de general; son
especiales, pero n o singulares. Sólo se trata del jus singulare cuando por sí misma
la materia está localizada; por ejemplo, cuando se trata de los plazos d e la
prescripcion ó de las causas de la desheredacion.
La jurisprudencia sólo puede abstraer el elemento general, es decir, sacarle
donde lo encuentra, pero no puede crearle. El éxito de sus tentativas depende esen-
cialmente de la manera como el derecho está concebido, segun tenga una tenden-
cia á centralizar, como en Roma, ó sea, como el derecho aleman, dado á localizar.
El pensamiento del hombre descubre mejor el lado concreto de los cono-
cimientos intelectuales que su carácter abstracto, y así es como en derecho la
(9) L. 16 de leg. (1, 3) ... contra tenorem RATIOYIS propter aliquam UTILITATEM auctoritate
constltuentium introductum est.
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Facultad de Derecho Teoría de la argumentación jurídica

1.-SECCION
CAP~TULO 5 XLN
11.-B. 1. ANÁLISIS. 545

diversas relaciones jurídicas, mucho más desenvueltas que las partes abstractas. Voy á explicar lo que antecede por medio de un cuadro sinóptico de ejem-
Antes que la legislacion y la ciencia reconociesen estas últimas y las revistiesen plos sacados del Derecho romano. La columna de la izquierda designa las ideas
con su verdadera forma general, tuvieron á menudo que recorrer un largo pe- que han concluido por admitirse en su generalidad; la columna de la derecha
ríodo histórico y atravesar por fases muy diversas. La narracion de ese desarro- indica su punto de apancion y las relaciones jurídicas que, aun cuando limita-
llo en uno de los fenómenos más interesantes de la historia del derecho, y su das, han aparecido por primera vez en la historia.
conocimiento tanto más necesario cuanto que descubre una de las tareas y de A estos ejemplos se podnan añadir muchos otros, pero éstos bastan para
las operaciones más importantes de la técnica jurídica. probar mi aserto.
El fenómeno de que se trata ahora, y del que podremos encontrar una se-
rie de ejemplos, no solamente en la historia del Derecho romano, sino en la de
otro país cualquiera, consiste en que una idea abstracta, desde el momento en 1."esponsabilidad del principal Armada en corso y
que se produce por primera vez, se manifiesta en un caso aislado, que se podna en los pactos del representante comercio (Act. exercit. é institoria).
llamar su punto de invasion histórica ( ' O ) ; así se conserva durante largo tiempo 2 . V r o t e c c i o n de la bonae fidei Venta y tradicion.
con un sentido limitado, y no adquiere sino muy lentamente la importancia que possessio por medio de la accion
le corresponde segun su naturaleza especial. Las ideas tambien deben luchar publiciana (idea de un derecho rela-
para vivir, y no es raro verlas conquistar penosamente la existencia ganando pal- tivamente mejor).
mo á palmo su terreno. No se las comprenderia bien, ó se las rechazaria, si des- 3 . V a act. q u a n t i minoris y Trata de esclavos y comercio
d e luego apareciesen con el carácter d e generalidad que concluye por redhibitoria. de rebaños.
añadírseles. Prudentes y tímidas en su orígen, se contentan con un dominio li- 4.qestitucion en caso de pérdi- Ausencia.
mitado, y no tienen cabida en la realidad hasta que insensiblemente se conci- da por consecuencia de omision no
lian con las ciencias; y unidas y fortificadas en cierto modo con ellas, pueden culpable.
remontar con libertad el vuelo para desenvolverse más ámpliamente. 5.Vijacion de las acciones dirigi- Hereditatis petitio.
No puede por lo demás quedar mucho tiempo desconocido el derecho que las das contra el posesor como tal por
ideas tienen á generalizarse, porque la lógica es una fuerza lenta, pero segura; ella ) enajenacion dolosa de las cosas.
obra sobre el espíritu humano de una manera que, aun cuando sea inconsciente, no 6 . V u m p l i m i e n t o ficticio de la Legado de libertad bajo condicion.
por ello tiene accion menos eficaz, puesto que antes de que sea reconocida se acredi- condicion (tomo 11).
ta su valor y se impone su fuerza. Tambien las ideas alcanzan infaliblemente la hora 7.Vroteccion real de la prenda.
de que se las pregunte por qué sólo dominan en tal caso y por qué no en tal otra Seguridades del arrendatario
relacion completamente homogénea. Llega el tiempo en que asombra y choca tanto (Act. serviuna).
el círculo limitado de su accion primitim, como los ensayos hechos para aceptarlas y
el acúmulo de restricciones que en el momento de su invasion hubo.
He procurado destruir la idea que se tiene de una cosa accidental y de la
imperfeccion originaria del derecho. El fenómeno mismo de que se habla, más
(lo) NO se trata aquí, notéinoslo bien, del motivo histórico, es decir, de la influencia que que accidental, es la aplicacion de la ley universal del progreso: no hay nada acci-
pueden ejercer sobre la produccion de una regla general una relacion ó un interés particulares. dental en que la idea nueva se abra camino en un caso aislado. Diversas causas,
El motivo histórico de la introduccion de los codicilos, segun indica Justiniano, fué la ausencia
(pr. Inst. de codicil. 2, 25... popterrnagnas et 1mgasperegn.natimes); pero la institucion no se limita-
entre las cuales figura desde luego la urgente necesidad, pueden conducir á esa
ba ií esa hipótesis, sino que servia por regla general para los presentes y para los ausentes. aparicion: necesidad que no se manifiesta en todas partes lo mismo, sino que es
Material reproducido únicamente con fines docentes 299
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más imperiosa en un caso que en otro, verbigracia, en los ejemplos 1,3, 4, 6 y 7.
Otra causa es la fácil aplicacion legislativa de la idea á tal relacion determinada
mejor que á tal otra; así ocurre en los ejemplos 2 y 4. Si fuera necesario otros
ejemplos, citaria la prioridad de la posesion de las cosas sobre la cuasi posesion,
la restriccion originaria del usufructo, del depósito, del amendo á objetos indivi-
dualmente determinados, comparando la extension ulterior de esas relaciones á
cosas genéricamente determinadas, la concepcion originaria del damnum injuria
datum como damnum corpore corp& datum. Para ser completo mi trabajo, debo
mencionar además una tercera causa. Las dos antes citadas suponen que la regla
ó la idea hubieran podido desde su origen tener un campo de aplicacion más
extenso que en su dominio primitivo. Pero tambien puede verificarse, y el caso
no es raro en Derecho romano, que un principio ó una nocion esté originaria-
mente apoyada sobre una relacion particular y en ella localizada, porque en aquel
momento esa relacion era la única de su especie, con lo que el género y la espe-
cie se confundian enteramente y lo que pertenecia al género aparecia bajo la for-
ma de la especie. Tomemos, por ejemplo, el género: jus i n re aliena. Una serie de
principios se relacionan con él, por ejemplo, que el objeto de semejante derecho
no puede consistir en acciones del dueño de la cosa gravada, que se pierde por
consolidacion, etc., son históricamente desenvueltos como servidumbres, porque
duraiite largo tiempo la servidumbre fué el solo jus i n re. Muchos de esos princi-
pios han conservado su forma originaria, refiriéndose á la especie (por ejemplo,
S ~ ~ v m irn sfaciendo consistere nequit, nulli res sua SERVIT),por más que esa forma
reducida no sea muy exacta para el derecho nuevo. Igual acontece con la idea de
la sucesion universal, cuya única especie era la hereditas en el derecho antiguo. La
nocion del género no podia desenvolverse fuera de ella, y por eso to as las reglas
P
del derecho hereditario hablaban sólo de la hereditas (por ejemplo, seme1 h m sernper
heres). Desde la aparicion de la bonorum possessio algunas relaciones debieron aban-
donar aquella forma, porque no concernian á una cosa específica de la hereditas,
sino que eran comunes con todo el género, y sin embargo no han podido menos
de conservar la forma de hereditas en el derecho nuevo.
Fijemos nuestra atencion, por último, en la manera cómo las ideas se ge-
neralizan usualmente. Ese modo de perfeccionar el derecho parece reservado
á la jurisprudencia, y salvando el hecho de la extension de un privilegio conce-
dido en su orígen á una sola clase, no conozco ningun caso, al menos en Dere-
cho romano, en que la legislacion haya asumido para sí esa responsabilidad. La
operacion por medio de la cual la jurisprudencia cumple esa tarea es universal-
Material reproducido únicamente con fines docentes
Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
CAP~TULO 1.-SECCION 11.-B. 1. ANÁLISIS.
§ XLN 547
mente conocida bajo el nombre de extension por analogia, lo que no impide que
las aplicaciones que preceden le abran nuevos horizontes.
De ello resulta su legitimidad y su necesidad. Mientras reine en la historia la
ley de que lo general no nace con su forma general, sino bajo una forma limita-
da, persistirá tambien la necesidad de la extension por analogía; la naturaleza mis-
ma, pues, hace necesario el concurso del jurista. Otra consecuencia de nuestras
explicaciones precedentes es la de permitimos precisar más exactamente los
caractéres de la extension por analogía, y por consecuencia conocer las reglas
que la rigen. Podemos definirla, pues, diciendo que consiste en separar de la for-
ma local originaria lo que es general por su naturaleza y por su destino; ella des-
cansa en un análisis de la materia jurídica con que la historia fundó una sola
institucion, y en la separacion de los elementos ó principios jurídicos derivados
únicamente del fin particular de dicha institucion, que pertenecen puramente á
la especie (elementos locales esenciales) de los elementos que han hecho que aparez-
ca esa institucion y que por su esencia son de naturaleza abstracta (elementos loca-
les accidentales ó histúricos). Una idea general dominaba en las oct. exercit é instit. d e
la publzciana y en las act. redhzbit y quantz mznoris. Cuando los juristas extendieron
esas acciones á otras relaciones análogas no se contentaron con ampliarlas, sino
que reconocieron su verdadera naturaleza y las libraron de las estrellas mantillas
en que se veian envueltas en su primera aparicion histórica. Obrando así la juris-
prudencia no se traslimita de sus atribuciones ni usurpa las del legislador, por-
que no crea nada, y sólo ejerce un exámen y adopta la interpretacion crítica ele-
vada, que deduce, no de las palabras, sino de las ideas del legislador. Ciertamen-
te que ese trabajo exige una facultad de abstraccion muy grande y un m'terium
más seguro que el de la interpretacion ordinaria, porque puede inducir á error,
ya en un sentido, ya en otro, es decir, designando como ideas abstractas elemen-
tos esenciales y exclusivamente propios de una especie, ó considerando, por el
contrario, ideas abstractas como elementos de otra clase.
Por regla general (") el primer error es poco temible, porque es más có-
(") Cuando más tarde el Derecho romano dimanó de los rescriptos de los emperadores, el
peligro de una generalizacion exagerada, es decir, de una extensiori de las decisiones puramente
individuales y hechas para casos concretos (constitucionespersonales), fué inuclio inayor; no es, pues,
á la jurisprudencia á la que se puede acusar por ello, sino á la arbitrariedad con que los ernpera-
dores trataron el derecho corno objeto de recompensas, creyendo que no se les prohibia hacer
extensivos sus rescriptos por analogía.
300
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modo y más seguro adherirse al contenido inmediato de la ley que elevarse li-
bremente por cima de ella, así es que la jurispmdencia incurre más á menudo
en el reproche opuesto. Por eso tiene durante largo tiempo que familiarizarse
con las ideas nuevas antes de admitir que tienen derecho á un campo de
aplicacion más vasto que el que determinó su principio y para reivindicarles su
esfera de aplicacion en la práctica. La extension por analogía es constantemen-
te el fruto de una larga meditacion del pensamiento. Antes de que llegue su
día, y mientras que su necesidad no está reconocida por todos, la tentativa de
plantearlas no produce resultado. Así acontece y ocurrirá en todos los tiempos,
lo cual de la más segura garantía contra cualquier impremeditacion.
Las explicaciones que preceden demuestran cómo por medio del análisis
lógico se cumple la separacion de los elementos del derecho. Las ideas genera-
les que históricamente nacen bajo forma especial y concreta se separan poco á
poco y adquieren la forma abstracta que luego revisten. Despues d e esta
separacion los principios que quedan pertenecen exclusivamente á la especie,
siendo su campo de aplicacion muy limitado y perfectamente definido. En cuan-
to á los principios generales, son semejantes á la atmósfera que flota por la su-
perficie del globo, y que no estando unida á ningun punto determinado muévese
libremente y entra en combinacion con todos los cuerpos. Los principios de la
primera especie, segun el objeto á que se agregan, reúnense en creaciones y
nociones particulares, que, como tales, pueden tomar una forma concreta sin
la cooperacion de otras nociones, mient s que los principios de la segunda es-
d"
pecie ó las nociones que de ellos se ha formado no se realizan por sí mismos,
sino que están siempre sujetos á una forma concreta.
Este es el motivo por qué he designado á los primeros como elementos in-
dependientes~á los segundos como no independientesdel derecho. Ejemplos de la
primera especie son entre otros el contrato de compraventa, la servidumbre de
paso, el testamento, y de los segundos, el error, la nulidad y la tardanza. Un
error como tal, es decir, ajeno á toda relacion jurídica, un aplazamiento con
ese solo carácter, ó sea sin depender de una obligacion existente, no se concibe
en la práctica. Aquéllos tienen que combinarse con elementos independientes,
con una accion, con una obligacion cualquiera. Si quisiéramos volver á la
comparacion que antes establecimos entre las nociones del derecho y las letras
Material reproducido únicamente con fines docentes
Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
CAP~TULO1.-SECCION 5 XLN
11.-B. 1. ANÁLISIS. 549
del alfabeto, podríamos llamar á las nociones abstractas las consonantes y á las
concretas las vocales. En efecto, las nociones abstractas poseen una aplicabilidad
mucho más grande, porque no se ligan á una relacion sola; el error, por ejem-
plo, puede encontrarse en un contrato, en una tradicion, en un pago y en un
legado, etc. Las nociones concretas, por el contrario, conciernen sólo á una
relacion muy especial, y están completamente determinadas y localizadas, si bien
pueden combinarse, no sólo con las nociones abstractas, sino tambien entre sí,
mientras que las relaciones abstractas para realizarse concretamente tienen siem-
pre necesidad de unirse á nociones concretas. Tomemos, por ejemplo, las ideas
anteriores de la venta, el derecho de paso y el testamento. Tendríamos una
combinacion nueva si supusiéramos que un testador habia impuesto á su here-
dero la obligacion de dejar, es decir, de vender al vecino al precio ofrecido por
éste un derecho de paso largo tiempo deseado por aquél (12). Si el caso daba
motivo á un litigio (en el cual no se trataria de ningun modo de la interpretacion
de la disposicion, sino de su validez en derecho), la decision de ese litigio
consistiria en descomponer las partes simples que están reunidas en el testa-
mento (legado, venta, derecho de paso), para conocer las condiciones y los efec-
tos de cada una de ellas. La decision de una especie jundica presenta la misma
operacion que la lectura: en ésta se buscan las letras que componen la palabra,
y se abrazan los sonidos que designan una unidad del lenguaje; del mismo modo
el jurista reconoce aisladamente cada una de las nociones de la especie, y las
separa una tras otra para establecer finalmente su efecto de conjunto.
Si comparamos este alfabeto del lenguaje con el del derecho veremos bien
pronto la gran inferioridad de éste, porque sus letras son de una aplicacion prác-
tica mucho menos extensa que las del lenguaje. A éstas no corresponden otros
elementos que los abstractos del derecho. Las letras del alfabeto del derecho
deben, pues, ser más numerosas que las del lenguaje, y este es otro motivo de
su inferioridad, además de que el alfabeto del derecho exige una correccion y
una exactitud mucho más grande que la del lenguaje. Si un número tan limita-
do de signos basta á este último, es preciso encontrar la causa en la falta de
precision por medio de la cual se traducen los sonidos de un idioma. i c ~ á n t o s
signos no serian necesarios hacer para indicar todas las modulaciones y mati-
ces, especialmente en la pronunciacion de las vocales! La escritura no d a más
que una reproduccion muy grosera del lenguaje, suficiente para el que conoce
(12) De aquí el caso de la ley 44 in. f. de solut. (46,3) ... damnatus alicui vendere.
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550 LIBRO 11.-PRIMERA
PARTE.-T~TULO
III.-TECNICA
la pronunciacion, pero absolutamente defectuosa para el que creyera poderlo
aprender sin otro auxilio. Igual ocurre con el derecho en sus manifestaciones
primitivas (tomo 1). El derecho escrito no es más que una indicacion incorrec-
ta del lenguaje del derecho. ¿Debo hacer notar que la correlacion más exacta
posible entre el derecho escrito y su lenguaje es precisamente el fin que todo
desarrollo del derecho debe conseguir? Si se quiere que el derecho se pronun-
cie como está escrito, es preciso escribirlo como se pronuncia. Respecto al len-
guaje, esta correlacion tan exacta no tiene importancia práctica, á lo menos para
el habitante del país, pero para el derecho es de una extrema gravedad. El len-
guaje es incorrecto, el derecho no puede ser bastante preciso; hé aquí por qué
el lenguaje se contenta con un pequeño número de signos, mientras que es in-
dispensable al derecho una suma considerable de nociones.
De la diferencia que existe entre el derecho y el lenguaje, en cuanto á su
grado de exactitud, resulta otra desigualdad entre ambos. El alfabeto del len-
guaje está ya fijo, y es y será siempre el mismo á pesar de todas las transforma-
ciones del idioma, aunque descuide los matices más delicados de la locucion;
pero el otro no está limitado á un solo idioma, sino que es esencialmente el
mismo para todas las lenguas. El alfabeto del derecho no conseguirá una
aplicacion independiente del tiempo y del lugar, de la historia y de la naciona-
lidad. Podria objetarse, sin embargo, que existen en derecho nociones funda-
mentales de una verdad absoluta, y otras que, aun de categorías lógicas, son
nociones de pura forma: por ejemplo, en la imposibilidad jurídica, la diferen-
cia entre la nulidad y el litigio, entre el derecho y su ejercicio, entre el error
sobre la cosa y los motivos, etc. Pudiera decirse tambien que esas verdades, cual-
1
quiera que sea el pueblo que las haya escubierto y formulado, no pertenecen
al alfabeto del derecho d e ese ueblo, sino que tienen un carácter
preinternacional, universal, absoluto. Aunque yo concedo la verdad absoluta de
esas nociones, y por lo mismo admito la posibilidad de u n alfabeto juridico univer-
sal, no se debe sin embargo perder de vista que esas nociones son de pura for-
ma y que no podremos con sólo su auxilio ir más allá de una lógica jurídica de
la forma (á la que yo no quiero, por lo demás, disputar el alto valor didáctico).
Su configuracion práctica, su contenido sustancial, serán siempre tarea del de-
recho positivo. Así, por ejemplo, la distincion entre el error sobre el objeto y
sobre los motivos es necesaria en principio y muy propia para ejercitar el pen-
samiento jurídico. ¿Pero es preciso conceder al error en general una sancion
práctica? En caso afirmativo, les preciso darle solamente al error en los objetos
Material reproducido únicamente con fines docentes
Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
CAP~TULO1.-SECCION
11.-B. I.ANÁLISIS.
XLN 551
ó tambien al error sobre los motivos? A la legislacion positiva pertenece resol-
ver estas cuestiones, y desde el momento que responde de una manera absolu-
ta en uno ó en otro sentido, la distincion pierde todo su interés en la práctica.
La diferencia entre la nulidad y la demanda es lógicamente inatacable; pero
para el Derecho romano antiguo no existia, porque para él todo acto n o válido
era un acto nulo. Esas nociones presentan, pues, la particularidad de q u e lo
que tienen de absoluto sólo es de mera forma y lo que ofrecen de práctico es
puramente positivo. Carácter positivo y práctico que puede ser eminentemente
racional y oportuno, hasta el punto de que se le conjeture en lo posible d e una
duracion eterna y de una aplicacion universal; pero tambien es preciso recono-
cer que él, como toda cosa positiva, está subordinado al flujo de las opiniones y
de las cosas.
Nuestro alfabeto práctico del derecho se caracteriza, pues, por su parte po-
sitiva histórica, y de ello suministra la prueba la historia de cada derecho en
particular. No sólo las reglas cambian, y con ellas las ideas y las instituciones,
sino que además la importancia de las letras del derecho que poseemos se alte-
ra y el tiempo que trae otras nuevas borra las antiguas.
Sin embargo, un buen alfabeto, á pesar de su carácter positivo, puede de-
safiar las influencias de tiempo y de lugar, como ocurre con el Derecho roma-
no, que nos presenta de ello un ejemplo vivo. El aspecto práctico de la propie-
dad, de la servidumbre, de la obligacion, etc., y tambien la construccion d e los
principios sobre la materia por parte de los jurisconsultos, son cosas eminente-
mente romanas.
Las nociones que aquella legislacion trató conservan hoy casi tanto valor
como hace mil quinientos años, y es más, el Derecho romano nos ofrece á me-
nudo, aun para las relaciones que el mundo moderno ha visto nacer, bastantes
medios para resolverlas. Así se explica que la Edad Media diese tanta fé al ca-
rácter absoluto del Derecho romano, viendo en él la razon escrita y revelada en
materia de derecho.
Sin embargo, á pesar de esas diferencias con el alfabeto del lenguaje, el
del derecho ni siquiera ha merecido el nombre de alfabeto, punto que n o ne-
cesito demostrar, y sin embargo, ninguna comparacion es más propia para indi-
car con una sola palabra al ignorante la esencia y la accion de la fuerza analíti-
ca en derecho. Pero por muy comprensible que pueda ser el asunto para la ge-
neralidad de los hombres, gracias á esa comparacion, no debo sin embargo de-
jar de hacer notar que el hombre profano, no solamente no tiene a F ' o n nin-
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552 LIBRO 11.-PRIMERA
PARTE.-T~TULO
111.-TÉCNICA
guna idea de ese método analítico, sino que le es profundamente antipático,
porque forma contraposicion absoluta su manera de ver y tiende á excluirle de
las controversias del derecho. Lo que caracteriza la manera de ver del hombre
vulgar es que se ocupa del derecho abstracto ó de una relacion de derecho ais-
lada, en términos de que es inhábil para distinguirlas, ciñéndose y limitándose
á concebir la impresion del conjunto de la relacion ( 1 3 ) . Todos esos elementos
aislados, todos esos aspectos, todas esas fases de una institucion ó d e una espe-
cie jundica que se presentan separadamente á la vista del ojo jurídico están para
el hombre profano confundidos, siendo la accion de conjunto del objeto la que
se ejerce sobre su sentimiento y la impresion total de esa imágen la que deter-
mina su juicio. El hombre profano encontrará incomprensible que una
institucion en la que ve un todo orgánico, que en todos los casos, como un he-
cho cumplido de la vida, no le parece susceptible de una indagacion ulterior,
sea penosamente descompuesta por los juristas bajo aspectos diversos y en sus
diferentes elementos, y despues reconstituida artificialmente en su unidad por
vía de síntesis. Cuando un litigante, cuya pretension es justísima, elige equivo-
cadamente la accion que intenta, por ejemplo, si introduce una actio i n rem en
lugar de una actio i n personam, el juez examina únicamente si las condiciones
de la primera existen, y si faltan, desampara al demandante en su accion, aun-
que resulte de los debates del proceso que el mismo asunto presentado por otro
medio hubiera sido ganado, hecho que parecerá excesivamente chocante al hom-
bre vulgar, y que no es sin embargo otra cosa que la sencilla distincion entre su
punto de vista y el del juez, que se atiene al que el demandante mismo ha elegi-
do y que le propuso para la decision del pleito.
La controversia entre el Derecho romano y el derecho germánico demues-
1
tra que la ciencia no ha compre dido todavía la esencia del método analítico.
Dos filósofos del derecho actua (14)han creido encontrar el defecto del Dere-
(13) La diferencia entre la apreciacion de una relacion jurídica hecha por el jurista y el pro-
fano ha sido reconocida por Tryphonin en la ley 31, S 1.Wepos. (16, 3), en la que distingue: 1."
Si PER SE dantem accipiateque intuemur (cuando distinguimos las diversas relaciones que existen en-
tre el que da y el que acepta) haec est brma fides, etc. 2 . 9 i TOTIUS REI aequitatem, quae ex omnibus
pmonis, quae negotio isto cont~nguntur,impletur... (cuando examinamos el conjunto de relacion y el
resultado final).
(14) Stahl, en la disertacion sobre el valor del Derecho romano, colocada al final del tomo
II de su Filosofia del derecho (2.' edic., página 400), y Roder, Grundgedanken u. Bedeutung des rom. u.
gernl Rechts, Leipzing, 1855.
Material reproducido únicamente con fines docentes
Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
cho romano en que carecia de organismos, formaciones orgánicas, principio po-
sitivo de formacion, etc. Pero pobre qué descansa esa negativa? Hasta que no
está hecho el análisis de una institucion jurídica determinada, causa fácilmente
la impresion de un organismo en el que todo se combina de la manera más
feliz: los elementos jurídicos y morales, la forma y el contenido, el elemento
real y el obligatorio, etc. Pero desde que la jurisprudencia se apodera de la
institucion y la trata como es su deber y su fin se acabó la unidad poética, sin
que la menor cosa de la institucion cambie en su estado real y práctico y el be-
llo organismo haya desaparecido, no quedando de él más que un resto de ázoe,
de oxígeno, etc., viniendo los elementos de la institucion á reunirse á las mate-
rias más diferentes (15). De aquí que el derecho germánico ofrezca organismos
y el Derecho romano átomos ó elementos, y que no dependa esto de diferencia
de sustancia entre ambos derechos (así no se dirá, por ejemplo, que la tutela
en la vida romana fué otra unidad orgánica distinta que entre nosotros), sino
de una diferencia en el procedimiento científico de los dos derechos. La cien-
cia jurídica, como la química orgánica, no consiente organismos y los disuelve;
pero deducir de aquí que la relacion práctica de las leyes jurídicas está poco
trabada, seria tan poco acertado como creer que el análisis del químico sea ca-
paz de alterar la naturaleza misma de las cosas.
El ataque dirigido al Derecho romano parece fundarse en la idea d e que
esa atomística del derecho no era puramente jurídica, sino real, que el espíritu
romano desechaba sobre todo lo que era compuesto ó mixto (16). La verdad es
(15) En el derecho de prenda, por ejemplo, el elemento real pertenece al derecho real, el
elemento obligatorio, crmtracttu pigneratitius, al derecho de las obligaciones. En la tutela se deben
distribuir sus diversos elementos en partes muy diferentes del sistema: la capacidad de las perso-
nas bajo tutela, la nocion de ésta y sus especies de representacion en los principios generales de
aquélla, la hipoteca sobre los bienes del tutor en el derecho hipotecario, la ra'v. util. en la teoría
de la propiedad, la relacion obligatoria en el derecho de las obligaciones ó en el de la familia y la
tutela testamentaria en el derecho hereditario.
(16) Colno moral práctica á que conduce este error, ine permito dedicar la presente nota á
todos los filósofos del derecho que n o son juristas: no es posible el juicio puramente tnoral de un
derecho determinado sin el conociiniento de la técnica. Para obviar la falta de este conocimiento
(á menudo la falta de una idea general y clara de ella) no existe ciertamente expresion inás cómo-
da que la palabra orgánica. Cuanto más confusa es la idea, tanto inás mgánica es la cosa. Un jiiicio-
so jóven amigo inio, el profesor Van Krieken, arrancado desgraciadamente al foro, combate esa
mala tendencia en su obra Sobre elpretmdido derechopúblico orgánico, Leipzig, 1873, diciendo y con
razon, que se Ilaina orgánico todo lo que no se sabe definir.
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554 LIBRO 11.-PRIMERA PARTE.-TITULO
111.-TECNICA
que la fuerza analítica del espíritu romano no descomponia las cosas, sino las
ideas; obraba así, no para impedir la existencia práctica de un organismo, sino
para facilitarlo y asegurarlo.
2. Concatracion lógica.
Posibilidad de concentrar la materia.-El centro lógico y la periferia.-Amplitud del prin-
cipio bajo la forma histórica de una excepcion.
Hoc uno pasito, quod est nd cognitimem
discipltnne satis, innumernbilia nascuntur,
quibus implentur juris consulto~umlibri.
Crc., de leg. 11, 19.
45. La operacion de que ahora se trata, como ya hemos indicado y hecho
notar antes, persigue el mismo objeto que la precedente, sólo que toma un rum-
bo diametralmente opuesto, porque la presente une y reconcentra en lugar de
descomponer como hace la otra. No es, pues, una operacion puramente jurídi-
ca, sino un procedimiento lógico universal, que consiste en abstraer un princi-
pio de especies determinadas y expresarlo por medio de una fórmula nueva,
lógica y más enérgica.
En otros términos, se trata de la concentracion del volúmen exterior de una
masa de materia jurídica que el derecho positivo ha creado para tal ó cual
situacion tambien jurídica. La importancia del asunto, las cuestiones más ó me-
nos numerosas que suscita, no determinan única, ni siquiera principalmente,
ese volúmen; su medida, en una palabra, no reside sólo en un elemento objeti-
vo, sino gyc el elemento subjetivo de habilidad del que domina la materia tie-
ne mucha parte en él. Allí donde apenas se aclaran muchas dudas despues de
largas disertaciones, el inteligente resuelve la cuestion con una sola palabra en
vez de ciento que emplean otros.
La concision es una de las cualidades más inapreciables del legislador:
nace de la intensidad de la expresion y del valor, alcance y fuerza de las
ideas expresadas, no del número más ó menos limitado de las palabras con
que la ley está hecha. Frecuentemente, para dar forma de ley á una relacion
cualquiera, el legislador dicta una serie de disposiciones sin método que
las ligue entre sí (método casuistiico), y sin embargo, podemos ver en otro
código esa misma relacion regulada por un principio único (ley de princi-
pios). En el primer caso la jurisprudencia es impotente para encontrar la
Material reproducido únicamente con fines docentes
Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
W. 1.-SEC. 11.-B. 11. CONCENTRACION LÓGICA.XLV 555
materia (17) porque no se pueden unir á un principio particularidades que
ningun otro ha dado nacimiento. Tambien sería impotente si el legislador
hubiese tenido cuidado de enunciar por sí mismo el principio e n toda su
fuerza y en toda su precision. Para que la jurisprudencia pueda condensar
la materia legislativa, es preciso desde luego que el legislador se deje lle-
var de un principio y que lo aplique, sin que sea necesario para ello que
inmediatamente lo reconozca ó enuncie. La historia demuestra que el he-
cho, lejos de ser raro, se presenta como muy frecuente, y que si n o es raro
en el legislador lo es menos para la jurisprudencia, que se encuentra en
igual caso. En ella frecuentemente al sentimiento de la verdad precede su
reconocimiento, en términos de que un principio de derecho viene á ser
puesto e n vigor despues de largo tiempo de ser observado en la práctica, ó
puede asimismo caer en desuso antes de que sea reconocido y enunciado
en su verdadera forma.
Las disposiciones aisladas mediante las cuales el legislador aplica incons-
cientemente un principio, se refieren á éste como los puntos aislados del inte-
rior de una circunferencia á su centro. El legislador investiga el principio, y cuan-
to más difícil le es encontrarlo, más obligado está á girar en torno suyo, acer-
cándose al centro todo lo posible por medio de disposiciones separadas y
casuísticas. La ciencia, como el legislador, vaga por dentro de la circunferencia
hasta que encuentra el centro. Cuanto más alejada está aquélla, más largo es el
camino que tiene que recorrer, y más prolija y complicada la exposicion de mo-
tivos del objeto que se discute. Cada paso que la aproxima al centro reduce el
círculo y abrevia el camino; ó en otros términos, el número de sus preceptos
disminuye y su contenido aumenta hasta que llega al centro, y entonces abraza
toda la masa de la materia en un solo y único principio.
El descubrimiento final del principio tiene capitalísima importancia para
la ciencia, no solamente porque se encuentra ya reconcentrada y reunida toda
la materia jurídica existente y antes dispersa, sino tambien porque una vez des-
cubierto y encontrado el principio éste viene á ser fuente de nuevas reglas, que
no son otra cosa que toda la serie de consecuencias que ese principio entraña y
(") Ocurre lo misino cuando el legislador, de un modo excepcional ó expresamente, pro-
hibe la abstraccion de un principio allí donde esa abstraccion hubiera sido posible por sí inisina,
como lo hizo, por ejemplo, Justiniano para las causas de desheredacion en la nov. 115.
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556 LIBRO 11.-PRIMERA PARTE.-T~TULO
111.-TÉCNICA
que habian permanecido ocultas. Sólo cuando una idea ha sido concebida y
aceptada bajo su verdadero aspecto adquiere el ensanche de su fuerza lógica y
la completa manifestacion de todas sus aplicaciones.
La comparacion que acabamos de hacer entre la fijacion de los principios
por medio de la abstraccion y el conocimiento del centro de una periferia dada
podrá hacernos creer que la operacion de que se trata es de sencillez extrema-
da. Pero desde luego, y para continuar la comparacion, la periferia, respecto
de la ley, no es siempre regular, sino que presenta dos soluciones de continui-
dad que pueden llevarnos á un falso camino. Por otra parte, las diversas reglas
del derecho, aun cuando realmente emanen de un solo y único principio, no
llevan siempre la marca de su orígen y de su afinidad.
Puede ocurrir, por el contrario, que un exámen superficial las muestre tan
extrañas las unas de las otras, que excluyan toda idea de conformidad. <Que
hay de comun, por ejemplo, entre la hereditatis petitio y los interdictos posesonos?
Y sin embargo, éstos, como aquélla, descansan en una misma idea (la).Es una
regla que, en materia de usucapion, ésta se cumple al comenzar el último dia
del plazo, y que en materia de la prescripcion de las acciones al final de ese
mismo dia; aunque ambas reglas se diferencian, en realidad no son más que
consecuencias de una misma idea.
El trabajo seria más árduo todavía si el legislador observa en parte el prin-
cipio y en parte se separa de él, porque siendo imposible distinguirlo, desde
luego le será preciso entonces comenzar por emprender otra vez el ensayo in-
fructuoso de reducir toda la materia á un principio único. Admitamos que
despues de largos esfuerzos vemos la imposibilidad de hacerlo, que reconoce-
mos hallarnos en presencia de dos ideas que se cruzan entre sí, que una afirma
ai, regla y la otra forma la excepcion; ten cuál buscaremos la regla? <Cuál nos
representará la excepcion? (19) <Podremos,á pesar de ello, soñar con una regla
única cuando el todo en su principio mismo no aparece más que como un con-
junto de elementos heterogéneos?
Pero tambien es igualmente posible el caso contrario. Una disposicion puede
presentarse equivocadamente como una excepcion, sin serlo en realidad, bastando
(la)Véase Ihering, Del/undamnto de laproteccion. poss., Paris, 1875, pág. 79.
(") Q ~ i se
e toine, por ejemplo, la cuestion de saber si la extincion de la obligacion por el
concurso de dos causas lucrativas contiene una singularidad ó una consecuencia de la esencia de
la obligacion. V. sobre este punto C. Hartmann, die Obligation, págs. 5, 6, 13.
Material reproducido únicamente con fines docentes
Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
para convencerse de ello el comprender más exactamente el principio fO).Histónta-
mente no es raro que así suceda: es decir, que en el derecho antiguo, un precepto era
verdadera excepcion, porque en el fondo n o contenia más que una simple
modficacion del antiguo principio, pero les bastaba darle otra fórmula para hacer
desaparecer su carácter excepcional. Así, respecto al dueño, en el reconocimiento
de su posesion sobre los hijos y las personasjundicas, lajurisprudencia romana, bajo
la excepcion aparente de una de las primeras reglas de la posesion, no contiene en
realidad á mis ojos otra cosa que la llegada de la idea verdadera y completa de la
posesion (21).L a excqbcim es á m u d o la fm bajo la cual la regla se ex*t y se comple-
ta. En semejante caso la historia misma induce á un error. Dos ideas que en realidad
estaban regidas por un solo y único principio supremo, han sido consideradas du-
rante siglos unas como reglas, las otras como excepciones. El préstamo, en su orígen,
exigia que el deudor adquiriese inmediatamente la propiedad del acreedor (n).Cuan-
do la práctica, en muchos casos, abandonó esta idea, al desviarse de la antigua regla
apareció enfrente de ella como una excepcion, y en este sentido fué como la consi-
deraron los jurisconsultos romanos posteriores ("). La excepcion no imprimía, sin
embargo, otro carácter que el de la amplitud de la idea ó del principio del préstamo,
á saber: que éste no supone la trasferencia de la propiedad de una persona á otra,
sino la traslacion de un patrimonio á otro (disminucion del uno y aumento del otro
en cuanto al valor), traslacion que podrá hacerse mediatamente por medio de la trans-
ferencia de la propiedad por parte de un tercero. Otro ejemplo nos suministra la
capacidad de poseer los hijos de familia bajo la patria potestad. Históricamente ésta
fué la excepcion, y el primer caso contenia una separacion sin ejemplo del derecho
existente. En el derecho de Justiniano, sin embargo, la excepcion vino á ser regla, y
ésta formó la excepcion. El resultado dogmático de aquella transformacion puede
resumirse por el principio de que los hijos pueden tener un patrimonio y adquirir
de todas las personas, salvo en contra de su padre.
(?O) Citaré coino ejemplo la tradicion simbólica del código austriaco, que se coloca por sí
misma coino una excepcion á los principios de la tradicion regular, y que no es, en realidad, más
que una aplicacion de la idea verdadera de la tradicion. V. Exner die Lehre vom Rechtsmerb durch
Tradition nach osten. u, geminem Rechte. Viena, 1867, página 213.
(21) Véase Ihering, l. c., pág. 81, 142. Ocurre igual con la posesion del peculio de los esclavos,
del que Papiniano dice, en la ley 44,s 1 de poss. (41, 2): utilitatis causa jure singulari receptum est.
(") L. 34, pr. Mand. (17, 1)... nummi, qui mi erant, tuifiunt.
L. 15 de R. Cr. (12, 1). SINGULARIA quaedam recepta sunt, etc.
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558 LIBRO 11.-PRIMERA PARTE.-T~TULO
111.-TECNICA
3. Construccionjurídica.
Historia natural del derecho.-Cuerpos jurídicos-Descripcion general.-Produccion de
aquéllos para la construccion jurídica.-Las tres leyes de ésta (positiva, lógica y estética).-
Valor técnico del método de la historia natural.
46. Casi desconocida á principios de siglo la expresion construccion juridi-
ca, ha llegado á ser en Alemania una de las fórmulas más usuales de la actual
jurisprudencia. Todos la emplean y cada cual le da el mismo sentido, y sin em-
bargo, si se pregunta qué significa la construccion jurídica, que desempeña hoy
dia tan gran papel en la ciencia, cuál es su objeto, su fin y los principios que la
dirigen, muy pocos sabrán dar la respuesta. La ciencia permanece muda, y lejos
de establecer la teoría de la construccion jundica, ni aun ha intentado, que yo
sepa, dar su definicion. No puedo, por lo tanto, sustraerme á esa tarea, sin la
que me seria imposible juzgar la jurisprudencia romana. La falta absoluta de
trabajos anteriores sobre este punto excusarán el que yo me extienda algo más
en cierto género de consideraciones.
La alta jurisprudencia ó el método de historia natural.
La forma imperativa, es decir, la forma práctica inmediata de una prohibicion
ó de un mandato, es la forma ordinaria con que el derecho aparece en las le-
yes. Indiferente es que la expresion sea imperativa ó no; lo imperativo está en la
cosa, en la idea. En boca del legislador la palabra es (presente) tiene el sentido
condicional de debe ser (por ejemplo, la accion prescribe á los dos años, signifi-
ca hbepescnbir). A esa forma de aparicion, que yo llamo f m a infenm; se la podria
tambien designar con el nombre de natural y nativa de la aparicion del dere-
cho inscrito en las leyes, porque históricamente es la primera, la más antigua,
pero tambien la más incompleta.
Se puede tambien calificar justamente de inferior á la jurisprudencia por el
tiempo en que dejó á la materia en esta forma, y mientras que el trabajo al que
le somete, no la transforma interiormente, ni la especifica. Distingo, pues, la
jurisprudencia i n f h o r de la supm'orjurisprudencia, así como establezco la diferen-
cia que existe entre la forma i n f i i o r y la más elevada del derecho.
La interpretacion, hé aquí en una palabra todo el campo de actividad de la
jurisprudencia inferior. Explicar la materia, resolver las contradicciones apa-
rentes, disipar las oscuridades y las faltas de precision, esclarecer todo el con-
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Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
CAP. [.-SEC. 11.-B. 111. CONSTRUCCION. XLW 559
tenido de la voluntad del legislador, deducir de disposiciones existentes el prin-
cipio en que están basadas y sacar de esos principios todas sus consecuencias,
tal es el objeto que cumple la interpretacion, que n o es faena exclusivamente
jurídica, puesto que toda ciencia en sus orígenes tiene documentos que debe
interpretar. Aplicada al derecho la interpretacion, n o crea nada de nuevo, ni
puede hacer más que poner en claro los elementos jurídicos sustanciales ya
existentes.
No solamente la jurisprudencia ha comenzado siempre y en todas partes
por la interpretacion, sino que ésta en cualquier tiempo debe ser la operacion
inicial que la jurisprudencia ejecute sobre la primera materia legislativa. Para
construir, se debe, ante todo, interpretar: la jurisprudencia inferior es el pn-
mer grado de la alta jurisprudencia.
Pero como no es más que el primer grado, la jurisprudencia no debe para-
lizar su movimiento más que el tiempo necesario, puesto que sólo en grado su-
perior es en el que realiza su verdadero destino. En él su tarea y su método
vienen á ser especialmentejundicos, y en él solamente la jurisprudencia adquiere
el carácter científico propio que la distingue de las otras ciencias.
Puede claramente indicarse en principio cuál es la línea de demarcacion
que separa la jurisprudencia inferior d e la superior. Consiste e n u n a
concepcion particular del derecho, que denominaré de la historia natural.
Yo no he de fijarme en lo que puede existir de artificioso ó de natural en
esta manera de ver, y si se acerca á la verdad de las cosas ó si se aleja d e ella.
iQuiérese indicar el contraste que caracteriza la jurisprudencia en su mane-
ra de tratar la materia del derecho? Pues dirá unas veces instituciones jurzíli-
cas, nociones jurídicas, y otras se hablará de las disposiciones del derecho, de
sus princzpios.
La institucion jurídica no es simplemente una reunion de disposiciones ju-
rídicas aisladas que conciernen á una sola y misma relacion, sino que es esen-
cialmente distinta en sus disposiciones. Los preceptos del derecho son masas
de materia, ideas que tienen una existencia sustancial; y las instituciones jurídi-
cas, por el contrario, existencias, individualidades lógicas de séresjurídicos, que
concebimos y animamos con la idea de una existencia y una vida individuales.
Ellas nacen, mueren, obran, entran en lucha las unas con las otras, tienen su
mision y sus fines, y para realizarlos disponen de fuerzas y de cualidades deter-
minadas. De buena gana les llamaria, para conservar en el ánimo del lector la
idea de su existencia y de su vida, séres jurídicos, si esa expresion no pareciera
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560 LIBRO 11.-PRIMERA PARTE.-T~TULO
111.-TÉCNICA
un tanto rebuscada. Pero diré, con preferencia, que son cuerposjurídicos (24) (en
oposicion á la simple sustancia ó á la materia jurídica).
Semejante idea podria, á primera vista, parecer de poco interés. ?Qué dife-
rencia, se preguntará, puede haber en decir institucion de la propiedad, ó simple-
mente propiedad, en vez de reglas jurídicas sobre el principio de la propiedad?
Si no se tiene en cuenta más que esas palabras, no hay, en efecto, ninguna dife-
rencia apreciable entre unas y otras: pero son como el gérmen que yace en la
tierra y que una vez que arraiga puede operar una revolucion completa en el
derecho. A la jurisprudencia corresponde hacerle que brote y se desarrolle com-
pletamente. Toda la materia jurídica se transformará en este sentido y realizará
en todas sus derivaciones la idea de la existencia y de la vida individuales de los
cuerpos jundicos.
{Cómo esa manera tan sencilla de ver y de apreciar las cosas puede produ-
cir tan grandes resultados? La duda que suscita esta pregunta se encontraria
plenamente justificada si no se tratase más que de una simple apreciacion, ó de
presentar las cosas bajo un aspecto más claro. Pero el punto de vista en el cual
nos colocamos, no es el de la luz que ilumina sencillamente á los cuerpos; es el
del calor que los hace pasar del estado sólido al de fluido condensable. Rígido
en su estado primitivo y reducido el arte del jurista á las proporciones más es-
trechas, la materia jurídica en cierto modo aparece en estado líquido, dejándo-
se moldear y componer; sus fuerzas íntimas y sus cualidades inherentes se des-
piertan y obran ya por sí mismas. El método de la historia natural transforma y
eleva en su esencia toda á la materia jurídica.
Esa elevacion de la materia ennoblece á la jurisprudencia misma, que hu-
milde sierva del legislador y condenada hasta entonces á reunir penosamente
particularidades aisladas, emprende su vuelo y viene á ser un arte, una ciencia
libre; arte, porque da á la materia forma, aspecto artístico y le infunde la vida;
ciencia, porque á pesar del carácter positivo de su objeto, puede ser designada
como la ciencia natural en el campo intelectual. Esta comparacion no es un
vano juego de la inteligencia, porque ninguna otra expresion designa tan exac-
(24) Esta concepcion últiina, que ine ha valido rudos ataques, no ha sido inventada por mí;
yo Iie sido solamente el primero que la ha llevado á sus consecuencias. De ella he encontrado
rasgos en otros autores anteriores á mí, corno, por ejemplo, en Sarigny, Ueber den Brmfunserer Zeit.. .,
3.* edid., pág. 29: -Las nociones han llegado á ser para los juristas séres reales, como la presencia y
la genealogía han venido á ser familiares por su largo uso."
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Teoría de la argumentación jurídica
CAP. 1.-SEC. 11.-B. 111. CONSTRUCCION. S XLW 561
tamente la esencia de ese método como la del método de histon'a natural, como
demostraremos en la prosecucion de esta obra. Ese método es el secreto de la
jurisprudencia, que consagra su fuerza sobre la materia y su atractivo sobre nues-
tra razon.
Representémonos entre tanto las consecuencias que esta manera de apre-
ciar entraña para el tratamiento de la materia.
Los cuerpos jurídicos.
A la idea de una existencia se une necesariamente la de su orígen y su fin
(modos de nacer y de extinguirse las relaciones jurídicas); cuando se habla de
un cuerpo, su naturaleza, sus condiciones particulares, su destino, sus fuerzas,
sus cualidades, su parecido ó su diferencia con otros cuerpos, sus combinacio-
nes ó sus luchas posibles, etc., son otros tantos puntos que reclaman prolijo
exámen. Debo, pues, con este motivo, relatar aquellos puntos principales que
más nos interesan (25).
1 . V o c i o n y estructura de los cuerpos jurídicos. El exámen del cuerpo jurídico
(25) Hé aquí algunos datos que el lector puede consultar para las explicaciones que siguen.
El cuerpo jurídico tiene en el lenguaje de los juristas romanos su naturaleza determinada: natura,
por ejemplo, la servidumbre, L. 3 2 , s 1 de S. P. U. (8,2); la habitacion, L. 3 Cod. d e usufr. (3,33);
la enfiteusis, 3,I. de loc. (3,25); la obligacion, L. 2, 1 de V. 0 . (45, 1); la obligacion correal, L.
5. i f. de fidej. (46, 1 ) ; el depósito, L. 24 depósito (16, 3); la dot Tit. Cod. de rei usoriae act ... et &
NATURADOTIBUS PRAESTITA (5, 13); los frutos, L. 69 de usufr. (7, 1). El cuerpo jurídico puede tambien
tener su causa, L. 24, 21 de fid. lib. (40, 5); su sustancia determinada: sustancia, por ejemplo, las
obligaciones, L. 3 de O. et A. (44, 7); L. 6 Cod. si cert. (4, 2), L. 5 de fid. (46, 1); el contrato de
venta, L. 3 Cod. de cont. emt. (4, 38); L. 72 pr. D. ibid. (18, 1). Posee una fuerza y un poder
determinados: potestas, por ejemplo, la accion, L. 47, 1 de neg. gest. (3,5); L. 11, 5 1 d e act. eint.
(19, 1); la obligacion, L. 13 de duob. reis (45, 2); un efecto (eJfectus),L. 47, 1 cit.; un status, L. 9,
5 1 de duob, reis (45,2). Véase otros ejemplos en Kuntze, Wendepunkt der Rechtswisenschaft, Leipzig,
1856, pág. 75, por ejemplo, obligatio nascitur, in pendenti est, consumitur, vires ex praesenti accipit,
confunditul: Esa naturaleza y esa fuerza es una idea práctica, de la que resultan, por ejemplo, en
los textos citados arriba, las consecuencias siguientes: la servidumbre no puede ser poseida, cier-
tas obligaciones no son divisibles, ciertas cláusulas son nulas como contrarias á la esencia del pac-
to (depósito, obligacion correal), la propiedad se extingue, etc. La L. 14, S 1 de novat. (46, 2). es
el mejor ejemplo de la manera cómo los juristas romanos entendian esa aparicion del cuerpo jurí-
dico. Para un hombre extraño al derecho, la ley de relacion que el jurista tiene ante sí (novacion
bajo condicion de un crédito condicional, se deriva únicamente de la voluntad de las partes; el
jurista, por el contrario, la lleva á la accion recíproca de las obligaciones é investiga cuándo la una
nace de la otra. Véanse otros ejeinplos característicos en la L. 3, 5 9 de adiin. leg. (34, 4); L. 34, S
11, 12 de leg. 1, (30), L. 27, 2 de pact. (2, 14), L. 5 de fidej. (46, 1).
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562 LIBRO 11.-PRIMERA PARTE.-TÍTULO
111.-TÉCNICA
exige contestar á una primera pregunta: ?qué es ese cuerpo? ?Es una individua-
lidad propia ó una modificacion de otro cuerpo? (26). Ante todo nos encontra-
mos en presencia de la ley del analisis jurídico, que no reconoce como inde-
pendiente ningun cuerpo que no pueda resolverse en otro ó en muchos. Decir
es un cuerpo, es dar la nocion; definirle, trazar la línea de demarcacion que le
sepGa de otros cuerpos, atribuyéndole una individualidad lógica. El conocimien-
to de un cuerpo jurídico contiene la quinta esencia lógica de ese cuerpo, su
íntima sustancia; y la característica de su individualidad resume toda su fuerza,
toda su vida. Una definicion nuestra está fundada en la reduccion de la forma
ó concentracion de los resultados obtenidos, y no es posible sino despues de
un exámen completo, segun la feliz expresion de Trendelenburg, la definicion
y el monograma de la razon lógica.
Importa, por lo tanto, no confundir la concepcion de las ideas, y su fórmu-
la ó definicion. La concepcion puede ser perfectamente exacta, la fórmula ó la
definicion imperfectas; los juristas romanos, que redactaban con tanta seguri-
dad como acierto, confiesan (") que sus definiciones á veces son insuficientes.
La nocion, pues, coge el cuerpo tal como el es, pero ten qué consiste su
existencia? ¿Será su objeto y su fin? Podria así creerse, porque la mision prácti-
ca que tiene que cumplir contiene el motivo general por el cual él existe, y es
así y no de otra manera, porque ello da, en una palabra, su clave lógica. No
niego, ciertamente, que el fin de una institucion sea muy importante é indis-
pensable para su inteligencia (no sólo desde el punto de vista de la filosofía del
derecho, sino tambien desde el de la práctica) (28), pero niego que la teona
ju~dicapuede basarse sobre ese fin para deJinirlo ?Quiere decir esto que
(26) En Derecho romano, por ejemplo, la traditio h i manu, el constitum posesorio, la
adqiiisicion de los frutos por el colono, el jactus mirsilium, pueden todos unirse á la idea de la
tradicion.
(") L. 262 de R. J. (50, 17).
(") Se podria y deberia ocuparse mucho más de lo que lo hace, en nuestra enseñanza jurí-
dica. de gran ncímero de instituciones romanas que hoy no comprendeinos. Los juristas romanos
se preocupaban raramente del objeto (Véase, por ejemplo, la usurpacion. Savigny, System, tomo V,
pág. 268, nota e ) , porque les era evidente y coinprobaban todos los dias.
(") Tenenlos un conocido ejemplo de definicion en la de Einert sobre la letra de cambio,
papel moneda coinercial. Dicha definicion caracteriza cínicamente el principal LISO práctico del
caiiibio y no su naturaleza jurídica. La definicion ontológica de la letra de cambio es una promesa
pecuniaria separada de su causa, ó coino expresa Thol, una promesa de dinero.
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CAP. 1.-SEC. 11.-B. III.CONSTRUCCION. XLVI 563
sea defectuosa la definicion del depósito ó del comodato como entrega de una
cosa con el fin de conservarla ó de hacer de ella un uso conveniente? Segura-
mente que no; ¿pero es por la razon sencilla de que aquí el objeto y el conteni-
do son idénticos? Entrega de una cosa, con objeto de conservarla ó de usarla,
no tiene otra significacion que la de entrega de la cosa, obligacion de conser-
varla y derecho de hacer uso de ella. Pero cuando empleamos la palabra objeto
en su verdadero sentido, entendemos por objeto de una institucion cualquier
cosa opuesta al contenido, algo más elevada, que se encuentra fuera d e esta
institucion y de la que no es más que un medio. Luego si nuestra ciencia n o es
más que una especie de materia médica, una teoría de los medios que el derecho
reserva para los fines de la vida, debemos analizar esos medios segun los ele-
mentos que le son inmanentes. Por lo demás una clasificacion segun el objeto,
concebible quizás para algunos, seria en general impracticable (30). En efecto,
los fines son indeterminados flotantes é indecisos y varios, sin que la institucion
misma note la más ligera alteracion.
Existen gran número de cuerpos jurídicos cuyo fin sena en general impo-
sible de determinar, porque ninguna necesidad práctica (utilitas) les han dado
nacimiento, y sólo deben su orígen á la lógica, á la necesidadjundica (ratiojuris),
no existiendo sino cuando deben existir. Puede definírselos segun el elemento
que permite clasificarlos; punto de vista necesario para precisar el carácter del
conjunto de los cuerpos ó para reducirlos á un órden sistemático, pero no con-
veniente para determinar uno solo. Nos definimos, pues, al cuerpo segun lo que
produce ó debe producir, consideramos sólo su estructura, sus elementos anató-
micos. Esos elementos son, por ejemplo, el sujeto, el objeto, el contenido, el
efecto, la accion. Los derechos en el sentido subjetivo, hé aquí el objeto princi-
pal de nuestras definiciones: por ellos es por lo que trato de demostrar el pro-
blema indicando el método de resolverle.
En todo derecho es preciso considerar primeramente el sujeto. Saber quién
debe ser considerado jurídicamente como sujeto de un derecho y la relacion que
debe existir entre el sujeto por una parte y el objeto ó el contenido del derecho
por otra parte, son cuestiones que á menudo pueden presentar grandes dificulta-
des, dificultades que surgen sobre todo cuando no existe una relacion íntima en-
(") ?Dónde, por ejemplo, encontraria sitio la t~itela! ?Y el usufructo? Si el objeto del ele-
mento determinante, el contrato de cambio, la enfiteusis y el usufructo sobre ininuebles deberian
estar reunidos en un solo epígrafe.
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564 LIBRO 11.-PRIMERA
PARTE.-TITULO
111.-TECNICA
tre el sujeto y el objeto; cuando el lazo que existe entre ellos resulta de un ele-
mento intermedio cualquiera, por ejemplo, en la servidumbre predial, el predio
dominante, en las obligaciones al portador, el papel; ó cuando existe un concurso
de muchos derecho-habientes sobre un solo y mismo derecho, ya aquél deba di-
vidirse entre los partícipes, ya cada uno de ellos deba recibirlo todo. En la prime-
ra hipótesis (por ejemplo, en la coposesion, en la copropiedad, en la obligacion),
e1 hecho de la pluralidad de personas no ofrece dificultad, el derecho se divide
en tantas partes como personas. Pero aun en esta forma tan sencilla de relacion
puede discutirse cómo se debe representar esta division, por ejemplo, en la co-
propiedad; ¿hay una division, atomística de la cosa, ó una division de hecho, ó
más exactamente del contenido del derecho? Otra forma para la hipótesis de un
concurso no solidario la da la persona jundica, que no es por sí misma la destina-
taria de los derechos que posee, sino las personas físicas que se encuentra, por
decirlo así, detrás de ellas, á quien no hace más que representarles, y que es el
causa-habiente técnico necesaria, importando que se trate de un círculo determi-
nado de individuos (uniuersitas personarum) ó de una cuantidad indeterminada
(uniuersitas bonorum), por ejemplo, en un hospital los enfermos, porque ella al
menos, para el derecho privado, es el instrumento técnico destinado á corregir
la falta de determinacion de los sujetos
En cuanto á la segunda hipótesis indicada arriba, encontramos un ejemplo
muy conocido en las obligaciones solidarias (en el sentido estricto) y en las obli-
gaciones correales. <Se deben ver dos obligaciones con el mismo contenido, ó
una obligacion con dos sujetos? Tal es la cuestion que puede suscitarse.
El objeto del derecho es igualmente elemento necesario en toda definicion;
citaré, por ejemplo, el derecho hereditario y la obligacion que se prestan tanto
el uno como la otra á la controversia de esta relacion. En el derecho heredita-
rio, ?el objeto es la masa de las diversas relaciones jurídicas ó la personalidad
patrimonial del de cujus? En la obligacion, <es la del deudor su voluntad ó la
accion que se debe cumplir?
En cuanto al contenido, puede tambien la obligacion servirnos de ejem-
plo, porque se ha preguntado si el derecho del acreedor descansa sobre la accion
ó sobre su valor en dinero. Igual duda se ha suscitado sobre el contenido de las
(") Tal es, singularmente, su carácter en la hereditas jacenr, en la que todavía el s~ijetoes
indeterininado y la persona jurídica forma el eslabon interinediario entre la persona fisica y el
patriinonio. Insistiré más adelante en este punto de vista. V. T. N 65, 71.
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CAP. 5 XLVI
1.-SEC. 11.-B. III.CONSTRUCCION. 565
servidumbres, preguntándose singularmente si contienen ventajas desprendidas
de la propiedad ó sólo restricciones de la misma.
A la cuestion de la estructura de los derechos se agrega tambien su relacion
accesoria con otros derechos, por ejemplo, la dependencia del derecho de pren-
da respecto á la obligacion, de los intereses moratonos d e la s e ~ d u m b r predial
e
acerca del fundo dominante. Viena despues la cuestion de dependencia entre
la accion y el derecho: <puede éste estar separado d e aquélla, y qué significa la
cesion de la accion si al mismo tiempo no se cedió el derecho? ¿La accion cons-
tituye una adicion del derecho ó es el derecho mismo considerado como obje-
to del litigio? etc.
Los otros elementos de los cuerpos jurídicos de q u e voy entre tanto á ocu-
parme se relacionan íntimamente con los anteriores n o menos que entre sí, y
como muchos de los puntos que serán tratados en l o sucesivo es arbitrario é
indiferente colocarlos en tal ó cual punto de vista, m e he resuelto á tratarlos
separadamente en interés del lector y para facilitar su estudio.
2.Vualzdades y fuerzas de los cuerposjurídicos. Citaré la divisibilidad é indi-
visibilidad de los derecho, su fuerza expansiva (derecho de acrecer en la pro-
piedad, el usufructo y el derecho hereditario, donde e n ellos el derecho se pro-
paga en cierto modo sobre un terreno muerto), la posibilidad ó imposibilidad
de separar los derechos de las personas (dependientes d e la vida de éstas, facul-
tad de cederlos á otros), etc.; posibilidad de la existencia solidaria de muchos
derechos sobre el mismo objeto (ya simultánea y sucesivamente como en la hi-
poteca); la posibilidad de una restriccion ó de una disposicion del contenido
regular de los derechos (elasticidad, partes fijas del acto jurídico: essentialia
negotii; partes móviles: naturalia y accidentalia).
3.Venómenos de la uida de los cuerpos. Citemos desde luego los que concier-
nan á la existencia del cuerpo mismo, su nacimiento y su fin, aunque no sea
más que como parte concreta y especial del problema. La existencia de los cuer-
pos jurídicos ofrece una serie de cuestiones de un interés general, entre las que
figuran, por ejemplo, la suspension de condiciones d e la existencia del dere-
cho (condiciones suspensivas, etc.); la duracion perpétua ó transitoria de una
relacion jurídica, la tan importante cuestion de la deuda (por ejempli, <cuándo
el acto se da por concluido? ecuándo el ausente debe ser considerado como
muerto? ¿cuándo se da la actio nata? Con esta pregunta se relaciona tambien la
del efecto retroactivo de la condicion y de la ratificacion); el intervalo entre el
acto constitutivo y el nacimiento del derecho (conclusion anticipada del acto
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ante la existencia de condiciones que él requiere, por ejemplo, el derecho de
hipoteca con el nacimiento del crédito); el intervalo entre el acto constitutivo
del nacimiento del derecho y su validez (dies); la parálisis durable ó pasajera de
lo derechos (exceptio peremtona ó dilatona) ; la extincion parcial, el restablecimien-
to de los derechos extinguidos; su metamorfosis, su transformacion en otras re-
laciones, la influencia de la extincion de la accion sobre el derecho (diferencia
bajo esta relacion entre la propiedad y la obligacion), el influjo de la extincion
de un crédito sobre el crédito recíproco, etcétera.
4 . W l a c i o n e s con otros cuerpos. Incompatibilidad de unos cuerpos con otros
(por ejemplo, de la patna potestas y de la tutela, de la sucesion testamentaria y
abintestato, inaplicabilidad de la posesion á la obligacion); su compatibilidad
con otros (por ejemplo, de la posesion y de la servidumbre ó cuasi-posesion);
su concurrencia sobre el mismo objeto ó la misma relacion y su antagonismo
(por ejemplo, de la propiedad y de la obligacion, es decir, de la reiuindiaecatio y
de la exceptio rei uend. et trad., de la propiedad y del derecho de prenda, influen-
cia del concurso de las acciones); desaparicion de uno de los cuerpos y efectos
de ella sobre los otros (por ejemplo, extincion de la hipoteca precedente,
derelictio del praedium seruiens ó dominans, influencia de este hecho sobre la hi-
poteca siguiente ó la servidumbre).
5 . V a clasijicacion sistemática de los cuerpos jurídicos, última consecuencia del
método de la historia natural, que nos lleva al punto culminante de todo el pro-
blema; asunto que ya ha sido desenvuelto más arriba.
La construccionjuridica y sus leyes.
La exposicion que precede ha tenido por fin que dar al lector una idea
aproximada de los objetos y de los problemas pertenecientes al método de la
historia natural, ó lo que viene á ser lo mismo, un croquis del cuerpo jurídico.
No creo tener necesidad de justificarme por haber desenvuelto ámpliamente
ese tema; pero me extenderé relativamente menos sobre la cuestion principal
que sin vacilar abordo. Ese estudio preliminar era indispensable para la inteli-
gencia de lo que va á seguir y pondrá al lector en condiciones de muchos deta-
lles que yo sólo podré indicar de un modo muy somero.
Hemos llegado con esto al punto principal que sirve de tema á este capítu-
lo. Podemos ya para lo sucesivo definir la construccion jurídica diciendo: que
es ln nplicacion del método la de historia natural á la materia jurídica. La construccion
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Teoría de la argumentación jurídica
CAP. 1.-SEC. 11.-B. 111. CONSTRUCCION. XLVI 567
jurídica forma, por decirlo así, el arte plástico de la jurisprudencia, cuyo objeto
y fin es el cuerpo jurídico. Cualquier trabajo de organizacion, por débil que sea
y á poco que se refiera á ese cuerpo, desde el momento que tiene por objeto su
estructura, cae bajo el dominio de la construccion jundica, ejerciéndose unas
veces sobre el cuerpo en su totalidad, otras sirviéndose como auxiliar para ex-
plicar las circunstancias determinadas de la vida del cuerpo y allanar contradic-
ciones aparentes de cuerpos aislados con su nocion fundamental. He dicho an-
tes cualquier trabajo de organizacion, y debo explicar mi pensamiento. Puédese en
materia de derecho concebir un trabajo puramente pasivo, es decir, que se li-
mite á recoger y á elaborar puntos de vista ya adquiridos, ó á deducir conse-
cuencias lógicamente establecidas. Pero esto no es la construccion jurídica, á lo
menos en el sentido usual, porque ella es una operacion del arte que crea, in-
venta y organiza ( 3 2 ) .
Vamos entre tanto á someter la construccion jurídica á un exámen más pro-
fundo y á explicar desde luego sus leyes.
La construccion tiene por fin la organizacion de los cuerpos jundicos. ?Bajo
qué consideraciones, bajo qué reglas lo efectúa? En una palabra; ¿cuáles son
sus leyes? Yo admito las siguientes:
1 . V a construccion doctrinal debe aplicarse exactamente al derecho positivo
Como las reglas positivas son los únicos puntos de la línea, la construccion
debe respetar el contenido para conservar entera libertad en cuanto á la for-
ma. El legislador debe, pues, abstenerse de construir, es decir, de formar la
teoría, porque si no comete una usurpacion sobre el dominio de la ciencia, y
(32) De aquí resulta que se trata en ella de una cuestion d e talento é instintiva más bien que
de cuidado y de erudicion. En ninguna parte el trabajo puede producir mejor ó peor resultado.
Una construccion fiel es á mis ojos un hecho jurídico y un servicio de valor imperecedero, mien-
tras que una falsa no tiene valor ninguno y es trabajo perdido. A ninguno que aborda semejante
problema se le puede ocultar que juega á la lotería, donde para uno que gane hay centenares que
pierden. Sólo la experiencia es quien enseña; no apreciándose bastante bien por lo general la
dificultad y el mérito de semejantes trabajos. Cuando el sudor de la fatiga unido á la erudicion no
adelantan en nada la labor de los que precedieron, es que no se está dispuesto, por consecuencia,
á ver el fruto de investigaciones perseguidas durante muchos años, mientras que se obtiene sin
pena una gran riqueza en una hora de inspiracion oportuna. Una sola palabra á menudo puede
conducir á tina solucion, y pronunciada la palabra, el res~rltadoes tan natural y sencillo, que á
todos parece que hubieran podido encontrarla. Es el acertijo del huevo de Colon. Recuérdese la
solucion de ese enigma; cuando se sabe parece que es muy distinto de cuando se busca. Gozoso
seria llegar á descubrir los enigmas del derecho civil; pero en el número de los que ocupan á
nuestrajurisprudencia actual, singularmente en Alemania, el Edipo no ha nacido todavía.
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568 LIBRO 11.-PRIMERA
PARTE.-TÍTULO
111.-TÉCNICA
se despoja de su autoridad y de su fuerza de legislador para ponerse al nivel
del jurista.
Por consecuencia, aunque las construcciones del legislador no tengan im-
portancia teórica y puedan ser siempre corregidas y estén separadas de la juris-
prudencia, no por ello, sin embargo, son menos dignas de llamar la atencion.
En eso mismo está su ventaja, porque se comprende que en ella no les abra tan
fácilmente brecha como á las construcciones puramente doctrinales (33). La
tradicion y la historia no tienen ninguna importancia en esta materia siempre
que no se trate más que de simples construcciones ( 3 4 ) .
Lajurisprudencia, en su accion sobre la materia, tiene, pues, libertad com-
pleta, bastándole conservar su fuerza práctica; y como no está ligada por ningu-
na forma, puede hasta inventar formas enteramente nuevas. Véase un ejemplo:
La Fimo lepis caerliae es un ejemplo bien conocido de una construccion legislativa de
la época antigua del derecho romano; para la época posterior, citaré la disposicion de Zenon so-
bre la naturaleza propia del contrato enfitéutico. Pero en general no se puede dirigirá la legislacion
romana hasta Justiniano la censura de semejantes incursiones sobre el terreno de la ciencia.
Justiniano, como se sabe, perseguia un objeto enteramente opuesto; sus institutos y sus pandectas
son á la vez tratados y códigos. Esa mezcla de ciencia y de legislacion ha contribuido largamente á
dificultar la elaboracion moderna del Derecho romano. La ciencia n o debe dejarse intimidar por
la autoridad de Justiniano en las cuestiones puramente científicas. El ejemplo dado porJustiniano
del maestro de esc~ielasobre el trono ó del legislador en la escuela, ha encontrado en las legisla-
ciones recientes imitadores muy complacientes. La ciencia debe dar al César lo que es del César,
pero es preciso tambien que éste abandone á la ciencia lo que es del dominio de ella. Se ha com-
batido vivamente en estos últimos tiempos algunas de esas construcciones legales establecidas en
nuestros nuevos Códigos, sobre todo en el derecho austriaco; por ejemplo, la idea del dominio
eminente ó útil. (Randa, DerBesitz nach osten: Recht. Leipzig, 1865, págs. 14, 17. Unger, System des
osten; pivat Rechts, 1, pág. 608); el concepto de posesion como derecho real. (Randa, pág. 27); la
posesion tabularia (id. pág. 43); el titulus y modus acquirendi. (Unger, 11, pág. 11); la tradicion sim-
bólica. (Randa, pág. 119, Exner, Die Lehre vom Rechtsenuerb durch Besilz nach &tm. Recht. Vienne,
1867, pág. 167 s.); la definicion de las personas jurídicas (Unger 1, págs. 322 á 324). En las leyes
antiguas, como en las nuevas, hay todavía mucho que hacer sobre ese punto. Nada más peligroso
que tener una fé absoluta en los términos de que ella se sirve. Por eso emplean á menudo la pala-
bra posesion allí donde se trata del derecho d e trasferir la posicion. (Véase Stobbe en la Revista
de Ihering, XV, pág. 234); hablan de trasferimiento de la propiedad de la cosa vendida desde la
conclusion de la venta, mientras que no han tenido en cuenta el trasferimiento del peligro de la
cosa, y que en el fondo ellas no consideren la propiedad sino como un argumento ó medio para
establecer esta última regla.
(34) Véase en apoyo de esa alegacion, la construccion de la actio spoliipara el colono, Bruns,
Die Besitzklagen, pág. 243. Esto no impide que el punto vista, como una época que lleva consigo sus
ideas propias, pueda llegará ser de la más alta importancia para la inteligencia de aquéllos. (Véa-
se; por ejemplo, en la Edad Media, el derecho de la autonoinía de las ciudades y de la nobleza).
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Teoría de la argumentación jurídica
CAP. 1.-SEC. 11.-B. 111. CONSTRUCCION. 5 XLVI 569
teniendo en cuenta ciertas consideraciones relativas á la seguridad de los edifi-
cios, el antiguo derecho negaba al propietario la reivindicacion de sus materia-
les empleados por otro para la construccion de una casa; no le reconocia más
que una accion personal de daños y pejuicios; pero atendia á la separacion de
los materiales cuando la casa se desplomaba, etc., etc., porque entonces la
reivindicacion no ofrecia ningun obstáculo. Podia traducirse esa configuracion
jurídica diciendo que la propiedad cesaba momentáneamente para renacer más
tarde, ó bien que continuaba, aunque sin poder ser ejercida mientras duraba la
accesion, idea esta última que merece ser preferida sobre la primera. En efec-
to, era muy chocante proclamar que la propiedad se perdia por una accion ar-
bitraria de un copropietario, y admitir que despues de haber cesado podia re-
nacer de pronto. Pero aun admitiendo que la ley hubiera adoptado esta última
apreciacion, la jurisprudencia tendria absoluto derecho, en opinion mia, á con-
siderarlo como una construccion defectuosa y á reemplazarla por otra. Prácti-
camente las dos conducen á los mismos resultados; no eran, pues, sino cons-
trucciones jundicas distintas y tentativas de la ciencia para explicar racionalmente
disposiciones igualmente positivas.
Cuando, por el contrario, un jurisconsulto moderno (35) trata de poner de
acuerdo la teona de la ocupacion con la regla enunciada en el Derecho roma-
no de que la mitad del tesoro hallado en el suelo de otro pertenece al propieta-
rio del suelo, y dice que aun cuando el descubridor adquiere la propiedad de
todo tesoro está obligado legalmente á restituir la mitad al propietario del suelo,
esa construccion contradice nuestra ley de concordancia con la materia positi-
va, que conduce á resultados que no corresponden de ningun modo con el de-
recho positivo; y en este caso particular el propietario no tendria para la mitad
que le corresponde por el hallazgo más que una accion personal contra el des-
cubridor, mientras que el derecho romano le reconoce la copropiedad d e la
mitad de la cosa encontrada (dimidium ipsius, 39,I. de R. D. 2, l ) ,y le conce-
de por lo mismo una accion contra los terceros.
2. La segunda ley de la construccion doctrinal es la d e la falta de
contradiccion ó de la unidad sistemática. No hay necesidad de hacer notar que
aquí no se trata sólo de contradicciones del legislador, sino de la ciencia consi-
go misma. La jurisprudencia se une tanto á ella como á la ley. En las construc-
ciones doctrinales que establece no puede ponerse en contradiccion consigo
(35) Puchta, Pandectas, 154.
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570 LIBRO 11.-PRIMERA
PARTE.-T~TULO
111.-TÉCNICA
misma, pero sí romper con las nociones y los principios anteriormente admiti-
dos por ella. Esas construcciones deben concordar entre sí tanto como en sus
diversos elementos. Una nocion del derecho no admite excepcion, porque un
cuerpo no puede desmentirse y ser excepcionalmente otro del que es. Si pues
se llega á encontrar una situacion del cuerpo jundico incompatible con la nocion
que le está asignada por la jurisprudencia, cabe afirmar que carece de viabili-
dad científica y del derecho á la existencia. No importa que éste sea poco comun
y poco importante en la práctica, puesto que no se trata de un problema prácti-
co, sino de un problema lógico (36). L a prueba de la construccion jurídica consiste
para la ciencia en colocar sus creaciones doctrinales en todas las posiciones
imaginables, combinarlas entre sí de todas las maneras posibles, comparando
sus principios fundamentales. La construccion no sale victoriosa de la prueba
ni es legítima y verdadera sino cuando por todas partes reina para ella un acuer-
do perfecto.
Tomemos por ejemplo la obligacion. Si la concebimos del modo que los
jurisconsultos romanos, como una cualidad de dos personas interesadas, se de-
duce que no puede subsistir sin esas dos personas, porque una cualidad sin su-
jeto no existe. Despues resulta de aquí que la obligacion debe extinguirse con
la muerte del acreedor ó del deudor, y sin embargo no es así en la práctica. Es
necesario, pues, abandonar el sentido de que se trata, ó bien considerar á las
personas como permanentes, que es lo que hacian los jurisconsultos romanos,
y no hay otro medio. Cualquiera otra hipótesis tendria que contentarse con el
simple hecho de la continuacion de la obligacion, y renunciando á poner ese
hecho en armonía con la idea fundamental, sería en este caso concreto una
bancarrota científica.
La jurisprudencia admite que la obligacion se extingue por el pago: á pri-
mera vista parece desde luego que no deberia tener sentido jurídico el que el
acreedor, despues de haber obtenido el pago, pudiese todavía ceder la accion.
('y Esta es la razon de que los juristas romanos, por ejemplo, en la teoría de la propiedad,
consideren la continiiacion de la inisina al pájaro Libre de la jaula ó al animal salvaje que se esca-
pa. Así es como buscan la relacion de la propiedad en cuanto á las cosas hereditarias antes de la
adicion de la herencia y respecto á las cosas legadas bajo la condicion de que están pendientes.
Así es, en fin, coino exigen, en la obligacion que nace en un espacio de tieinpo cualquiera, la
indicacion del instante del nacimiento, y que niegan, por ejemplo, muy lógicamente en la L. 9,
3 qiiipotior (20, 4) la posibilidad de la existencia de una hipoteca cuando no se sabe determinar el
rnoiriento en que nacerá.
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Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
CAP. 5 XLVI
I.-SEC.11.-B. 111.CONSTRUCCION. 571
Sin embargo, el derecho reconoce la posibilidad de una accion del acreedor á
la caucion despues de efectuado el pago. Aquí una vez más diré que, aunque
tal es el derecho, no puede satisfacer á la ciencia, quien debe renegar de la re-
gla, ó si no quiere ó no puede tiene necesidad de descubrir una consideracion
que aclare el contrasentido ó lo señale como aparente. Esto es lo que los juris-
consultos romanos han realizado sin el menor esfuerzo y de la manera más vic-
toriosa (37).
La condicion de que se trata en nuestra segunda ley debe traducirse en
estos términos: la ciencia n o puede admitir imposibilidades jurídicas. A primera
vista, la nocion de la posibilidad ó de la imposibilidad en derecho parece ser
una nocion absoluta, pero en realidad no es más que relativa. Muchas cosas que
hoy han llegado á ser posibles, hubieran parecido imposibles á los ojos de los
j u r i ~ c ~ n ~ uromanos
l t o ~ (como, por ejemplo, los créditos que pertenecen al por-
tador de un papel, los endosos en blanco, etc.), y cuantas otras creaciones que
hoy no extrañan hubieran parecido á los antiguos juristas un reto hecho á la
lógicajundica (38).
En las concepciones de la ciencia, como en las del derecho mismo, existe el
progreso eterno: la ciencia ensancha sin cesar su horizonte intelectual, amplian-
do cada vez más el círculo de lo posible, ya porque su propia virtud lo impulse á
ello, ya porque la energía del hecho imponga como una necesidad práctica lo
que fué hasta entonces jurídicamente imposible; de aquí la fuerza que se emplea
para extender en lo dable el dominio de lo posible teórico. En este último caso
se impone á la ciencia la alternativa siguiente: es preciso que el dogma antiguo
(39) se someta á la nueva doctrina, ó bien que ésta se incline ante aquél; las no-
ciones y las doctrinas que han existido hasta aquí deben cambiarse para dar lu-
gar á las nuevas, ó bien éstas, por medio de un manejo hábil ó de un punto de
vista apropiado, deben estar dispuestas de tal suerte que concuerden con el dog-
El pago de la caucion ha sido considerado como la compra del crédito, V. L. 76 de sol.
(46,3).
(") Por ejemplo, la traditio in incotam personam. La jurisprudencia antigua no podia repre-
sentarse la jactvs missilium sino coiiio una derelictio de una parte y una ocupacion d e otra parte.
La jurisprudencia nueva es la que se ha elevado sólo hasta la idea exacta de la traditio i n incertam
personam.
No examinaré aquí sobre qué descansa ese dogma: no insistiré más sobre ese hecho
que consiste, no solamente en reglas y eri consideracionesjurídicas positivas, sino tainbien en axio-
mas lógicos generales. Veremos otros ejemplos inás adelante.
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Facultad de Derecho
572 LIBRO 11.-PRIMERA
PARTE.-T~TULO
111.-TÉCNICA
ma antiguo. Camino este último que es el que más fácilmente se abre; pero la
jurisprudencia tiene derecho absoluto, antes de seguirlo, á sustraer todo su arte
de la necesidad de romper con las doctrinas que hasta entonces ha profesado.
Los jurisconsultos romanos de la antigüedad comprendieron maravillosamente
ese arte de conciliar la práctica nueva con las teorías antiguas, y de ello encontra-
remos pruebas concluyentes en el curso de esta obra (40), viendo cómo se enre-
dan en círculos tan difusos y penosos que tocan hasta en el ridículo (tomo m mente romana (es decir, haciendo absoluta abstraccion de los cambios que le
68). Pero nos guardaremos mucho de despreciar una idea que, aun cuando toca
en la exageracion, es justa en sí misma, y evitaremos perder de vista el sentido
exacto que la ha procedido, así como el olvidar las consecuencias ventajosas de
tan extremado rigor. Para que el edificio científico adquiera estabilidad, no hace
falta destrozar sus cimientos sin necesidad que lo justifique, antes bien es preciso
aprender á escogitar medios y salir delante. Ayúdatey te ayudaré. Esta máxima puesta
en práctica produce los frutos más ópimos para la ciencia. La necesidad es inven-
tora; por eso y para resolver el conflicto de lo nuevo con lo pasado, aparece el
jurista, y los esfuerzos para dirimir la contienda sin daño para lo pasado ejercen
la más sana influencia en el desenvolvimiento del saber jurídico. Esa necesidad
que aguija al jurista eleva su arte dialéctico al más alto grado y le guía á invencio-
nes y á descubrimientos que, aparte del fin inmediato para el cual deben servir,
dan á la ciencia el inagotable manantial de riquezas valiosas y fecundas. Al ampa-
ro de semejantes circunstancias coercitivas, la jurisprudencia romana ha esclare-
cido coercitivas, la jurisprudencia romana ha esclarecido una serie de distincio-
nes que se conservarán eternamente.
Ese arte conciliatorio tiene sin embargo sus límites. Llega un instante en
que el mantenimiento de lo que existe deja de ser natural y degenera en tira-
nía (41),siendo más bien cuestion de sentimiento que de determinacion objeti-
va indicar cuándo y cómo ese cambio se produce. Construcciones que concuer-
(40) H e dado diversidad d e ejemplos en el t. N, 70. Alg~inosotros se encuentran en
Regelsberger, Zur Lehre uon Altmuorrug der Pfandrechte. Erlang, 1859, pág. 7, nota c.; por ejemplo,
para hacer pasar un usufructo á los herederos, no se ha hecho una excepcion á la incensabilidad,
sino que se ha recurrido á la obligacion de constituirle uno nuevo L. 5 pr. quib. mod. iisuf. (7.4).
(41) Por ejemplo: los juristas romanos que definian originariamente el pignus como un con-
trato; pudieron, sin dificultad, sostener esa definicion para la hipoteca legal (quasi tacite convaerit;
picpus tacitum); pero despues vino á ser imposible desde que se produjo la constitucion de la hipo-
teca por testamento. Para el derecho de Justiniano con su gran número de hipotecas legales, seria
LIII contrasentido atribuir éstos á la idea de iin contrato tácito ó ficticio.
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Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
CAP. I.-SEC. 11.-B. 111. CONSTRUCCION. S XLVI 573
dan entre sí y que son suficientes para una época dada, producen en otra
impresion violenta. Los mismosjurisconsultos romanos, por muy rigorosamente
que se ligasen á todo el dogma tradicional, estaban, sin embargo, dispuestos á
chocar con él, y eso que la jurisprudencia antigua eludia siempre esa necesidad
y se esforzaba en conciliar las cosas (42).Mucho tendria que aprender en este
sentido la jurisprudencia actual, aun desde el punto de vista de la teona pura-
ha hecho sufrir nuestro derecho moderno) (43).
Las explicaciones que preceden han considerado nuestra segunda ley por
el lado que nos interesa para el punto de vista de la técnica romana antigua;
pero esta ley por sí misma se extiende más lejos aún y adquiere importancia
extrema, particularmente para la clasificacion sistemática, sólo que no debo in-
sistir ahora en este punto.
Si queremos establecer un paralelo entre las dos leyes de la construccion
jurídica que hemos explicado ya, podremos decir que la primera tiene sus raí-
ces en el elemento positivo, y la segunda en el elemento lógico, pudiéndose de-
signar el de la tercera y última ley de que voy á tratar con el nombre de ele-
mento estético.
3. Ley de la belleza jurídica. Pasmará sin duda que entre á hablar del senti-
miento artístico ó de la belleza en derecho, y sin embargo, como el asunto ofre-
ce esa cualidad y se me ha permitido hablar de la configuracion artística de la
materia, será preciso tambien que se me admita el ocuparme de su sentimiento
("7 Referiré, por ejemplo, el jactw missilium (véase la nota 38). El antiguo dogma dice: que
ningun acto jurídico pueda ser dirigido in personam incertam. Para mantener esa prohibicion n o
hace falta más que descomponer el jactus missilium en derelictio y ocupacion. Pero ese medio de
conciliar era forzado, porque violaba la voluntad del jacenc, que tenia en cuenta n o una derelictio
sino una cesion. La jurisprudencia posterior rinde en esto un homenaje á la verdad, admitiendo
una traditio in incertam personam y modificando en realidad el dogma anterior; y lo que hasta en-
tonces habia pasado como iinposible en derecho, fué sin embargo admitido. No puedo compren-
der cómo recientes jurisconsi~ltos,por ejemplo, Puchta, Pand. § 147, nota k, han perdido d e vista
la oposicion de esas dos construcciones (en la una existen dos actos unilaterales, en la otra un
solo acto bilateral) y las han considerado como conciliables (como si una tradicion pudiera nunca
ser á la vez una derelictio y una ocupacion).
(43) Tómense como ejemplo las reglas nemoproparte testatus, etcétera, semel heres, semper heres
y tantas otras que ya desde tiempo de los juristas clásicos existian más bien por la forma que en
realidad.
313
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artístico ( 4 4 ) , que descansa sobre la satisfaccion ó el desencanto que ciertas cons-
trucciones excitan en nosotros. Unas agradan por su carácter natural, su trans-
parencia, su sencillez, su claridad; las otras nos repugnan porque carecen de
esas condiciones ó nos parecen violentas y poco naturales, etc., sin que por ello
podamos declararlas viciosas. Esta nueva ley tiene, pues, el carácter absoluto de
las dos primeras. La construccion que peca contra aquéllas carece absolutamente
de razon de ser y no es construccion por bella que parezca; por el contrario,
una construccion torpemente elaborada, es legítimamente necesaria mientras
no se la pueda reemplazar por otra. Además de esto existen ciertos matices y se
encuentran construcciones unas más perfectas que las otras. La comparacion
con el arte es de una exactitud tan perfecta, que podemos hablar de un estilo
artístico, que varia segun las diferentes épocas de la jurisprudencia. Bajo ese ca-
rácter, la diferencia entre la jurisprudencia romana antigua y la nueva no pue-
de menos de ser perceptible para un observador atento, y por nuestra parte ten-
dremos cuidado de distinguirla cuando llegue el momento oportuno. El estilo
de la jurisprudencia antigua se caracteriza más que nada en su aficion á la for-
ma plástica, mientras que la jurisprudencia posterior se desarrolla con ayuda
de medios internos y de principios; así, por ejemplo, reemplaza el acto aparen-
te con ficciones.
No entraré en largos detalles sobre esta tercera ley; su conocimiento nos es
indispensable para comprender la técnica del derecho antiguo, y las pruebas que
encontramos en la existencia de la belleza y en el derecho serán á medida, aun
sin comentario alguno. Me limitaré, pues, á hacer notar los rasgos siguientes: la
construccion es más sencilla cuando es tanto más perfecta; es decir, más clara, trans-
parente y natural; porque la extrema sencillez en este punto es la manifestacion
suprema del arte. Las relaciones más complicadas están á menudo construidas
por los romanos con los procedimientos más sencillos (?quién ha imaginado, por
ejemplo, la persona jurídica?) así las construcciones difíciles y violentas deben
por esa sola razon causarnos desconfianza. La construccion es clara cuando hace
la relacion de que se trata fácil y accesible á nuestra inteligencia (como, por ejem-
plo, en la nocion de univ. rerum distantium); es transparente si el asunto que entra-
ña aparece con claridad en todas sus consecuencias, como en la nocion de la per-
(") Esa apreciacion se hacia como hoy entre losjuristas romanos; ellos conocian un sentiinien-
to de bondad jurídico, adinitiéndolo como legítimo. Recuérdese, por ejemplo, la censura, el reproche
juns (en Gaius, 1, 84,85),y la ley de la simetría. (L. 35, L. 100 de R. J. 50, 17.)
de ~r~~legantia
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Teoría de la argumentación jurídica
CAP. 1.-SEC. 11.-B. 111. CONSTRUCCION. XLvl 575
sona jurídica, y es natural cuando la construccion no pretende derogar ni des-
truir los fenómenos del mundo físico ó intelectual ("). Si toda construccion jun-
dica descansa en la historia natural, fácil es comprender que trate d e amoldarse
íntimamente á las leyes y precedentes de la naturaleza, imitándola lo más exacta-
mente posible. Así es como en muchos casos la palabra natural de los romanos
tiene precisamente esa significacion (46).
Para apreciar entretanto las condiciones á las cuales debe respónder la
construccion jurídica, tenemos que añadir algunas palabras sobre los medios
que pone en juego para llenar ese fin que llamaré los útiles de construccion.
En este órden de ideas, las imágenes sacadas del lenguaje ocupan el último
peldaño de la escala; por ejemplo, el seruus POENAE (L. 17 pr. de poen. 48, 19),
la designacion de las servidumbres como JURA praediorum, la rei vindicatio como
actio I N REM, la del derecho de prenda como OBLIGATIO rei. Una cosa no puede
producir derecho, ni ejercitar accion, ni ser sujeto de obligacion. Nuestra cien-
cia conoce sin duda la posibilidad de personificacion para lo que no es e n rea-
lidad una persona; pero de esos casos no hay que ocuparse ahora, porque e n
ellos la personificacion no es jurídica sino simplemente figurada. No creo, al
menos bajo el punto de vista de la idea natural, poder designarlos como ensa-
yos de construccion, aunque se haya querido ver en ellos verdaderas construc-
ciones; pero n o dejaré de hacer constar que están hábilmente elegidas y dan á
la inteligencia puntos de apoyo muy útiles. Como medio de construccion d e la
categona menos elevado citaré despues los actos aparentes, asunto en el que seré
breve por tenerme que ocupar de él más adelante (tomo N, 68). Luego vie-
nen lasjcciones, que á menudo no son sino el caput mortuum de actos aparentes
más antiguos. Existe cierta analogía entre la ficcion y la extension artzjicial de las
('7 Véase, por ejemplo, las reglas adoptadas por los juristas romanos para la construccion
jurídica imitadas de la naturaleza: lo que ha venido á perecer no puede volver á recobrar su anti-
gua existencia; lo que llega no puede ser cambiado (por ejemplo, L. 2 de resc. vend. 18, 5 pmre
non potuit, quod quis nondum habuit; L. 26, pr. de usuf. leg. 33, 2); la causa y el efecto n o sufren
ninguno vacuuvt entre ellos. A esa misma categoria pertenece la idea del equilibrio de las f~ierzas
de que se sirve, por ejemplo, Venulejus, L. 13 de duob. reis (45,2): Cum ver0 qurdem duaepolestatis
sint, non potest reperiri, qua re altera polius quam altera consumatul; L. 5 de fidej. (46, 1). Coino tambien
la regla: Melior ü t conditio possidentis, y véase la deduccion de la imposibilidad de una compossessio
in solidurn en la L. 3, S 5 d e poss. (41, 2).
('7 Por ejemplo, en la asimilacion de todo plinto incorrecta de los modos de naciiniento y
de disolucion, L. 35 de R. J. (50, 17): Nhil tam N.4TURALE est, quam eo genere quidque dissolvere, p o
colligatum est.
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576 LIBRO 11.-PRIMERA PARTE.-~í~Ll1.0
111.-TÉCNICA
nociones naturales, por ejemplo, la extension de la nocion del fructus al uso Cfructus
civiles), de la posesion á las servidumbres (juris possessio), de la persona á las per-
sonas jurídicas, de la cosa á la coleccion de cosas (cosasjurídicas), etc. Uno de
los medios más artificiales en apariencia de nuestro derecho es el efecto retro-
activo, del que hablaremos en varias partes.
Réstanos, por último, preguntar cuáles son el valor técnico propio y la uti-
lidad de la construccion jurídica. {Cómo se conduce ésta ante la mision supre-
ma desenvuelta más amba (3 43) de la técnica, ó sea la de facilitar el conoci-
miento del derecho? Llamaremos sistema al derecho tal como resulta de la
construccion en el sentido del método de la historia natural, resumiendo lo que
va á seguir en dos proposiciones: el sistema es la forma práctica más ventajosa
de una materia dada, y el orígen de materia nueva.
1. El sistema es la forma práctica más ventajosa de una materia positiva dada.
Erigir el derecho en sistema, en el sentido anterior, es realizar, como ya
hemos indicado, su forma práctica exterior, sin disminuir por eso su fuerza prác-
tica interna. Todas nuestras nociones y divisiones son fuerzas prácticas obteni-
das con auxilio de las reglas del derecho. Un jurista experto sabrá siempre dar-
les esta forma (tomo 1).
Esa transformacion no turba en nada la utilidad de la materia, sino que,
por el contrario, la perfecciona de la manera más esencial.
Desde luego el sistema es la forma más visible de la materia, porque es el de
una forma plástica. La materia como sustancia puramente material (como sim-
ple suma de reglas) no puede adquirirse sino por la memoria. En la forma del
sistema la intuicion es quien se encarga de ese papel. El carácter especial de la
intuicion reside en la unidad, la totalidad y la simultaneidad de la imágen que
presenta al espíritu. La intuicion no reune los elementos aislados como lo hace
la memoria, sino que los percibe todos á la vez y en su totalidad, lo que supone
la existencia de un conjunto, uno y objetivamente perceptible. Despues esa
percepcion objetiva se adquiere precisamente por el derecho con ayuda del sis-
tema, porque en éste la materia pasa á un estado de organizacion en el que ya
está agrupada y reunida en cuerpos modelados plásticamente. Cada uno de es-
tos cuerpos lleva consigo una suma de reglas del derecho, y mejor aún no las
lleva, sino que cubren su esqueleto, se encarnan en él y vienen á formar sus
músculos y su sangre. Para él la masa ha adquirido una expresion individual y
la posibilidad de una impresion de conjunto. Cada uno de esos cuerpos tiene para
nosotros su fisonomía y su individualidad determinadas, y aquel que los ha es-
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Teoría de la argumentación jurídica
CAP. I.-SEC. 11.-B. 111. CONSTRUCCION. XLVI 577
tudiado largo tiempo los considera ya como séres reales, con quienes le familia-
riza una larga costumbre (nota 24), reconociéndolos cualquiera que sea el lu-
gar y la forma en que se encuentren, y sabiendo cuál es la extension d e sus fuer-
zas y cuáles sus límites sin necesidad de largas reflexiones ni de buscar á cada
paso sus elementos.
Todo lo que consideramos con razon como el criterio y el privilegio del
verdadero pensamiento jurídico, la rapidez, la facilidad, la seguridad del juicio,
en una palabra, el golpe de vista jurídico, tiene como requisito la posibilidad
objetiva y subjetiva de la intuicion, ó en otros términos, una imágen fácil de co-
nocer, es decir, un cuerpo jurídico y el golpe de vista del jurisconsulto ejercita-
do en distinguirlo.
Notemos en segundo lugar que el sistema es la forma más rápida, la más con-
centrada, y por consiguiente la más cómoda de la materia. Las explicaciones de
que se ha hecho mencion en este párrafo y en el precedente dispensan de todo
comentario sobre esta consideracion.
En tercer lugar el sistema es la forma más trasparente de la materia. En
ella su contenido, con perfecta claridad, revela en toda su plenitud lo que
antes tenia de aparente: las relaciones de los puntos más alejados, las dife-
rencias y las semejanzas más delicadas, las condiciones tácitas que están en
el fondo de las cosas jurídicas, y que precisamente á causa de su carácter
natural y necesario se sustraen fácilmente á la observacion; en una palabra,
se nos descubren los rasgos más íntimos y secretos d e la materia. Así podria
llamarse al método de historia natural el interrogatorio procesal aplicado al
derecho para arrancarle sus confesiones. Esas categorías generales que he-
mos indicado más arriba, el nacimiento, la extincion, las cualidades, etc., del
cuerpo jurídico, son en sí mismas, es cierto, vivas y d e pura forma; pero com-
binadas con la materia, desarrollan maravillosa fuerza dialéctica. No son, á
decir verdad, sino preguntas que les dirigimos; pero la pregunta es el pri-
mer paso hácia el conocimiento, y á menudo es el conocimiento mismo. La
práctica tambien nos suministra cada día preguntas, y aumenta así indirec-
tamente nuestros conocimientos; pero las cuestiones de la práctica no son
siempre las más instructivas. Una indagacion desprovista de todo interés prác-
tico, pero que coge la institucion, por decirlo así, e n su parte más sensible,
en su raíz, puede ser infinitamente más importante para el conocimiento
exacto de esa institucion que las cuestiones prácticas que se renuevan todos
los días. La solucion d e una sola de esas investigaciones puede dar la clave
315
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de toda una serie de cuestiones prácticas que vanamente se podria dilucidar
de una manera indirecta ( 4 7 ) .
Las ciencias naturales realizan los descubrimientos más fecundos para la
vida ocupándose de cuestiones y de investigaciones que no prometian grandes
rendimientos en la práctica. Pero cuanto más se aislan de la vida, mejor la sir-
ven. Lo mismo acontece frecuentemente con la jurisprudencia, que hace á ve-
ces sus más bellos descubrimientos en regiones completamente distintas de la
práctica. Aunque los jurisconsultos romanos nos hubieran sólo enseñado que
la jurisprudencia, si ha de ser practicable, no debe limitarse sólo á las cuestio-
nes prácticas, la proclamacion de esta sola doctrina deberia desde luego asegu-
rarle nuestro eterno reconocimiento.
2. El sistema es una fuente inagotable de materia nueva. Sólo impropiamente
puede hablarse de materia nueva en cuanto que la jurisprudencia se ciñe á exa-
minar en detalle lo que el legislador ha proclamado y dictado indirectamente,
si bien en ese caso ella revela, no produce (4s).
Pero á su lado existe una produccion jundica en el sentido más estricto de la
palabra, ó sea la creacion de una materia absolutamente nueva. El hombre menos
versado en el conocimiento de los trabajos romanos la conoce, porque se encuen-
tra inscrita en cada página de las Pandectas de Justiniano. ¡Cuántas doctrinas ha
creado la jurisprudencia romana, ante las cuales el derecho positivo habia perma-
necido mudo! <Dóndeestá, por ejemplo, la disposicion legal sobre la divisibilidad
ó indivisibilidad de las servidumbres del derecho de hipoteca? Y, sin embargo, esta
doctrina de la indivisibilidad es una de las más ingeniosas que existen. Basta una
palabra para distinguir la adquisicion de la propiedad por especificacion ó por
accesion. Esas doctrinas son puras producciones jurídicas, adquiridas únicamente
por medio de la especulacionjuridica; así, la materia con que la jurisprudencia ama-
só la doctrina de la especificacion y de la accesion no fué otra que la nocion lógica
general de la identidad aplicada á la transfmacion de las cosas.
('j) La cuestion de la celebracion de un contrato con un sordo, por ejemplo, presenta un
interés pequeiio, y sin embargo sirve para estudiar la naturaleza de la conclusion del contrato. (Véa-
se el texto de Merlin en Regelsberger, Civil 1: Ermterunga, entrega l.', Weiinar, 1868, pág. 13.) La
pérdida del derecho por el concurso de dos causas lucrativas es extremadamente raro en la vida, y
si11 embargo G. Hartinann la ha tornado felizinente como punto de partida para descubrir los fiin-
dainentos de la obligacion romaria. (Véase su obra sobre la obligacion roinana, Erlangen, 1875.)
(") Se puede decir de ella lo que dice Gayo en la L. 7, 7 de R. D. (41, l ) , á propósito de
la inolierida del trigo: non nouam speaem facit, sed eam, quae est, detegit.
Material reproducido únicamente con fines docentes
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Teoría de la argumentación jurídica
l CAP. 1.-SEC. 11.-B. 111. CONSTRUCCION. 5 XLW 579
l La vida práctica no puede pasarse sin ese complemento del derecho positi-
I
vo por medio de la jurisprudencia, y ésta, llegada la ocasion, no puede sustraer-
se á semejante tarea.
1
Toda jurisprudencia es productiva (49), lo mismo cuando n o se da cuenta
de que lo es como cuando se estudia á sí misma, y en teoría se pregunta cómo
en nuestros días sucede el derecho de su existencia; sentimiento este tan exac-
1
I to, que condujo á un jurista del siglo precedente, el germanista Runde, á esta-
1 blecer como fuente del derecho la naturalaa de las cosas, expresion la más ade-
cuada al método de historia natural que acabamos de exponer.
No tengo necesidad de demostrar que la concepcion de la historia natural
es la condicion de esta produccion jurídica, cuya consecuencia necesaria, des-
de el punto de vista de la alta jurisprudencia, no podria sin embargo justificar-
1 se de una manera absoluta para la jurisprudencia inferior. Pero despues de ha-
¡ ber admitido la idea de los cuerpos jundicos, despues de haber aplicado la de
!
su existencia y de su vida individual á las disposiciones del derecho positivo,
preciso es que permanezcamos fieles á esas ideas cuando nos falta la materia
jurídica, siendo necesario que de una manera ó de otra llenemos ese vacío. El
1 material para ello lo suministran en parte los diversos cuerpos mismos por su
naturaleza y su dialéctica interna, y en parte por la teoría de los cuerpos jundi-
cos en general.
El sistema abre así á la ciencia un campo inmenso de actividad, una mina
inagotable de investigaciones y de descubrimientos y una fuente de goces inte-
lectuales los más vivos. Los límites estrechos de la ley positiva no le ponen lími-
tes á sus dominios, ni las cuestiones prácticas inmediatas le trazan los senderos
que debe seguir.
Libre y sin trabas el espíritu puede, como en la filosofía, inquirir y buscar
de una parte en otra sin miedo de perderse, porque la naturaleza práctica del
mundo en que se mueve le llevará á la realidad de las cosas y llegando á ella
tendrá la satisfaccion de haber hecho algo más que responder á una necesidad
puramente individual, consiguiendo, no el sencillo placer de un alto goce inte-
lectual, sino algo más precioso para el mundo y para la humanidad. Las ideas
('7 Tainbien los juristas romanos posteriores Ilainan inuy exactainente á sus predecesores
de la República: I'eteres, qui tunc jura CoUDIüERLiNT.
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Facultad de Derecho Teoría de la argumentación jurídica

que habrá encontrado no quedarán como meras ideas, sino que vendrán á ser
fuerzas prácticas. Esto es lo que ha dado á toda nuestra filosofía y á nuestras
construcciones en la dogmática su verdadero valor. Los juristas romanos tenian
mucha razon al decir de su ciencia: veram (nisifallor) philosophiam, non simulatam
affectantes ( L . 1, 2. De J. y J. 1 , l ) .
Al llegar á esa concepcion de la jurisprudencia, no nos parecerá ya extra-
ño que durante más de quinientos años haya podido ejercer en Roma tanto atrac-
tivo y adquirir el rango de la primera de todas sus ciencias. El derecho abria al
espíritu romano un palenque para su gimnástica dialéctica, y nos explica al mis-
mo tiempo que los romanos no se consagraran á la filosofía, puesto que el de-
recho daba plena satisfaccion y suministraba materia útil á sus inclinaciones y
vasto talento filosófico. Entretanto, y para que se nos comprenda mejor cuando
entremos de lleno en ese estudio, caracterizaremos de antemano á la jurispru-
dencia de que se trata diciendo que formaba el dominio intelectual trazado por
la tendencia práctica del pueblo romano, en el cual se desarrollaba y desenvolvia
todo su pensamiento y toda su propension filosófica; en suma, que la jurispru-
dencia era IafilosoJa nacional de los romanos.

Material reproducido únicamente con fines docentes 317

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NORBERT0 BOBBIO

COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JUR~DICO

64. EL ORDENAMIENTO JUR~DICOCOMO SISTEMA

TEOR~AGENERAL En el capitulo anterior hablamos de la unidad del ordenamiento

juridico y demostramos que se puede hablar de unidad en cuanto en

DEL la base del ordenamiento se presuponga una norma fundamental a la

cud se pueden hacer remontar, directa o indirectamente, todas sus
normas. El problema ulterior que se presenta es si un ordenamiento
juridico, adem& de una unidad, constituye tambiCn un sistema, en
DERECHO una palabra, si es una unidad sistemAtica. Entendemos por "siste-
ma" una totdidad ordenada, o sea, un conjunto de entes, entre 10s
cuales existe cierto orden. Para poder hablar de orden es necesario
que 10s entes constitutivos no estCn tan solo en relaci6n con el'todo,
sino que estCn tambiCn en relacion de coherencia entre si. Ahora bien,
cuando preguntamos si un ordenamiento juridico constituye un sistema,
nos preguntamos si las normas que lo componen estan en relaci6n de
coherencia entre si, y en quC condiciones es posible esta relaci6n.
El problema del sistema juridico ha sido hasta ahora poco estudia-
do. Juristas y fil6sofos del derecho hablan en general del derecho como
de un sistema, per0 no esta muy claro en quC consiste este sistema.
Podemos comenzar aqui con el anAIisis del concept0 de sistema hecho
por KELSEN,quien distingue en 10s ordenamientos normativos dos ti-
pos de sistemas, uno que denomina estAtico, y otro dindrnico. Por
sistema estatico KELSEN entiende aquel en el que las normas esthn rela-
cionadas entre si como las proposiciones en un sistema deductivo, es
decir por el hecho de que unas se deducen de las otras, partiendo de
una o m b normas originarias de caracter general, que tienen la misma
funcion que 10s postulados y axiomas en un sistema cientifico. Demos
un ejemplo: HOBBES propone como fundamento de su teoria del dere-
EDITORIAL TEMIS cho y del Estado la mimima pax est quarenda, y con esto quiere dar
Santa Fe de Bogota - Colombia a entender que el postulado Ctico fundamental del hombre consiste
1992 en evitar la guerra y buscar la paz; de esta regla fundamental deduce
Material reproducido únicamente con fines docentes 318
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178 TEORIA DEL ORDENAMIENTO JUR~DICO
o pretende deducir todas las reglas principales de la conducta humana,
que el llama leyes naturales. Es claro, por tanto, que todas estas leyes
forman un sistema en cuanto se deducen de la primera. Tal construcci6n
sistematica de un conjunto de normas es lo que KELSENdenomina "sis-
tema estatico". Se puede decir, en otras palabras, que en un sistema
de este gCnero las normas estan relacionadas entre si por razon de
su contenido.
Sistema dinamico, en cambio, es aquel en el que las normas que
lo componen se derivan unas de otras a travCs de una delegation sucesiva
de poder, o sea, no por medio de su contenido sino de la autoridad
que las ha creado: una autoridad inferior se deriva de una autoridad
superior hasta llegar a la autoridad suprema que no tiene ninguna otra
autoridad sobre si. En otras palabras, se puede decir que en este tipo
de ordenamiento normativo la vinculaci6n entre las diferentes normas
no es material sino formal. Un ejemplo de sistema dinamico seria aquel
que pone en el vertice del ordenamiento la mhxima "es necesario obede-
cer la voluntad de Dios". En este caso la pertenencia de otras normas
a1 sistema no estaria determinada por su contenido, o sea por establecer
cierta conducta en lugar de otra, sino por el hecho de que por el paso
de una autoridad a otra se llegue a la autoridad divina.
La distincion entre 10s dos tipos de vinculacion entre normas, es
decir la material y la formal, se puede comprobar en la practica diaria
cuando encontrandonos ante el deber de justificar un mandato (la justifi-
caci6n se hace insertandolo en un sistema), nos hallamos ante dos cami-
nos: o lo justificamos deducihdolo de un rnandato de alcance mhs general,
o tambikn atribuykndolo a una autoridad indiscutible. Por ejemplo,
un padre le ordena al hijo hacer la tarea y este pregunta por que. Si el
padre responde, "porque debes aprender", la justificacion tiende a la
construccibn de un sistema estatico; si responde, "porque debes obedecer
a tu padre", la justificaci6n tiende a la construccion de un sistema dina-
mico. Supongamos que el hijo, no satisfecho, desee una justificacion
ulterior. En el primer caso dira: iPor quC deb0 aprender? La construc-
cion del sistema estatico llevara a una respuesta de este genero: "Porque
1
debes aprobar el curso". En el segundo caso preguntara iPor quC deb0
obedecer a mi padre? La construction del sistema d i n h i c o conducira
a una respuesta de este genero: "Porque las leyes del Estado autoriran a
tu padre para mandar". Si observamos bien, 10s dos tipos de correla-
cion para pasar de una norma a la otra difieren porque en el primer
caso este paso se lleva a cab0 a traves del contenido de la prescripcibn
y, en el segundo, mediante la autoridad que la lmpuso.
Hecha esta distincibn, KELSEN sostiene que 10s ordenarnientos juridi-
cos son sistemas del segundo t i p , esto es, son sistemas dinhicos. Sistemas
Material reproducido únicamente con fines docentes
Introducción al Derecho II
l Teoría de la argumentación jurídica
COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO J U R ~ D I C O
estaticos serian, en cambio, 10s ordenamientos morales. Aparece asi
179
otro criterio para distinguir entre derecho y moral. El ordenamiento
juridico es un ordenamiento en el cual la pertenencia de las normas
1 esta determinada con base en un criterio meramente formal, o sea,
independiente del contenido; en el ordenamiento moral el criterio de
pertenencia de las normas a1 sistema se funda en lo que las normas
prescriben (y no en la autoridad de la cual se derivan). Pero si esto
es asi, es dificil hablar de ordenamiento juridico como un sistema,
o sea, denominar "sistema" a1 sistema de tipo dinamico con la misma
propiedad con la que se habla en general de sistema como totalidad
ordenada y, en particular, de sistema estatico.
~QuCorden podria haber entre las normas de un ordenamiento
juridico, si el criterio de pertenencia es puramente formal, o sea, si
se refiere, no a la conducta que regula, sino a1 mod0 como ha sido
impuesta? iLa autoridad delegada puede dictar cualquier norma? Y
si puede dictar cualquier norma, ipuede dictar tambien una norma
contraria a la producida por otra autoridad delegada? Pero, ipodemos
I seguir hablando de sistema, de orden, de totalidad ordenada en un
conjunto de normas en el cual dos normas contradictorias son ambas
legitimas? En un ordenamiento juridico complejo, a1 que nos hemos
referido constantemente, caracterizado por la pluralidad de las fuentes,
I no hay duda que puede haber normas que provengan de una fuente
o de otra. Ahora bien, si definimos el sistema dinamico como aquel
sistema en el cud el criterio de pertenencia de las normas es puramente
formal, se debe concluir que en un sistema dinamico dos normas contra-
rias son perfectamente legitimas. En efecto, para juzgar la contradiction
entre dos normas es necesario examinar su contenido; no basta referirse
a la autoridad que las ha dictado. Pero, jun ordenamiento que admite
en su seno entes contrarios entre si se podria seguir llamando "siste-
ma"? Como se observa, es obvio que un ordenamiento juridico consti-
1 tuye un sistema, sobre todo si se parte de identificar el ordenamiento
juridico como un sistema dinhmico. 0, por lo menos, es necesario
!
I
precisar, si se desea continuar hablando de sistema norrnativo en rela-
cion con el derecho, en que sentido, bajo quC condiciones y dentro
de quC limites podemos hacerlo.
65. TRESSIGNIFICADOS DE SISTEMA
I
i En el lenguaje juridico corriente es c o m h el uso del tkrmino siste-
ma para referirse a1 ordenarniento juridico. Nosotros mismos, en el
i capitulo anterior, usamos algunas veces la expresion sistema normati-
I 319
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180 TEORIA DEL ORDENAMIENM JUR~DICO
vo en lugar de ordenamientojuridic0 que es mas comun. Pero el signifi-
cad0 exacto de la palabra "sistema", referida al ordenamiento juridico,
no es muy claro. Tomemos a1 azar, dos de 10s mas conocidos autores
italianos: DELVECCHIO y PERASSI. En el ensayo de DELVECCHIO, Sulla
statualita del din'tto, leemos a t e parrafo: "Las proposiciones juridicas
particulares, aunque pueden por si mismas considerarse en su abstrac-
cion, tienden naturalmente a constituirse en sistema. La necesidad de
coherencia 16gica lleva a que se acerquen aquellas que son compatibles
o respectivamente complementarias, y a que se rechacen las contradicto-
rias o incompatibles. La voluntad, que es una 16gica viviente, no puede
manifestarse, aun en el campo del derecho, sino vinculando sus afirma-
ciones, de modo que queden reducidas a un todo arm6nico"l. PERAS-
SI, en su Introduzione alle scienze giundiche, afirma: "Las normas
que hacen parte de un ordenarniento no esan aisladas, sino que hacen
parte de un sistema, en cuanto ciertos principios actdan como vincula-
ciones, por lo cual las normas se mantienen en conjunto, de manera
tal que constituyen un bloque sistematico7'2.
T' Si de las declaraciones programaticas pasamos a1 ejercicio de la
actividad del jurista, nos encontramos frente a otra prueba de la tenden-
cia constante de la jurisprudencia a considerar el derecho como sistema;
la mas difundida, entre las varias formas de interpretaci6n, es la deno-
minada interpretacidn sistemAtica. Se entiende por "interpretaci6n sis-
tematica" aquella que basa sus argumentos en el presupuesto de que
las normas de un ordenamiento o, miis exactamente, de una parte del
ordenamiento (como el derecho privado, el derecho penal) constituyen
una totalidad ordenada (aunque despuCs se deje un poco en el vacio
quC se debe entender con esta expresibn), y que, por tanto, es licito
aclarar una norma oscura o integrar una norma deficiente, recurriendo
al llamado "espiritu del sistema"', yendo aun en contra de lo que re-
sultaria de una interpretaci6n meramente literal. Podemos dar otro
ejemplo: recordemos qne el articulo 265 del C6digo Civil italiano solo
acepta la violencia (y no el error) como vicio en el reconocimiento
del hijo natural. Un intdrprete, que, considera necesario acoger el error
entre 10s vicios del reconocimiento del hijo natural, en contra de la
I El ensayo, que data de 1928, se encuentra publicado en Stud sul diritto, vol.
I,1958, piigs. 89-115. El pirrafo citado estii en la piig. 97.
2 T. PERASSI,Introduzione aUe science giuridiche, cit., 1953, piig. 32.
N. T. El art. 30 del C. C. colombiano (Titulo Preliminar) prevk a1 respecto:
"El context0 de la ley sewirii para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de
manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonia.
"Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto".
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Teoría de la argumentación jurídica
I COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JUR~DICO
letra de la ley, tuvo que apelar a la denominada voluntad objetiva
181
de la ley, o sea a "aquel mandato que, por estar fundado en la lbgica
del sistema en su conjunto, puede ser realmente vinculante para el inter-
prete"3. Por lo tanto, es un presupuesto de la actividad interpretativa
e instrumento del oficio del jurista, aceptar que el ordenamiento juridi-
co, o a1 menos una parte de este, constituye un sistema.
Pero que exista un sistema normativo no quiere decir que se sepa
exactamente quC tip0 de sistema es. El tkrrnino "sistema" tiene muchos
significados, que cada cud utiliza de acuerdo con su propia convenien-
cia. Del uso que se le ha dado histbricamente en la filosofia del derecho
y en la jurisprudencia, me parece que emergen tres diferentes. significa-
dos de sistema. Un primer significado es aquel que esta mas pr6ximo
al significado de "sistema" en la expresi6n "sistema deductivo" o,
mas exactamente, se ha recalcado sobre este. En este sentido se dice
que determinado ordenamiento es un sistema en cuanto todas las nor-
mas juridicas del ordenamiento se derivan de algunos principios ge-
nerales (dicho de otra manera "principios generales del derecho")
considerados del mismo mod0 que 10s postulados de un sistema cien-
tifico. Esta acepci6n es bastante comprometedora, como se puede ver,
por cuanto el tkrmino sistema esti ligado hist6ricamente y d e ma-
nera exclusiva a1 ordenamiento del derecho natural. Una de las mas
I constantes pretensiones de 10s jusnaturalistas modernos, pertenecientes
a la escueia racionalista, ha sido la de construir el derecho natural
como un sisterna deductivo. Y como el ejemplo clasico del sistema
deductivo era la geometria de Euclides, la pretensi6n de 10s jusnatu-
ralistas se convertia en la tentativa (sin duda desesperada) de elabo-
rar un sistema juridico geometric0 more demostratum. Citemos un
pasaje muy significative de LEIBNIZ: "De cualquier definici6n se pue-
den sacar consecuencias seguras, empleando las incontestables reglas
de la 16gica. Esto es precisamente lo que se hace cuando se construyen
las ciencias necesarias y demostrativas, que no dependen de 10s hechos,
sino unicamente de la razbn, como son la 16gica, la metafisica, la aritmO
tica, la geometria, la ciencia del movimiento, asi como la ciencia dei
derecho, las cuales no se fundamentan en laexperienciani en 10s hechos,
I sino que mas bien dan raz6n de 10s hechos y 10s regulan anticipadamen-
I te: lo que valdria, para el derecho, aun cuando no existiese en el mundo
ni siquiera una ley"4. Y en otro lugar: "La teoria del derecho es de
3 F. SALVI, L'errore neU' acoertarnento deUa filiau'one naturale, en "Riv. trim.
I de dir. e proc. av.", VI (1952), piig. 24.
4 LEIBNIZ, "piflessioni sulla nozione di giustizia", en Scritti politici e di diritto
naturde, Torino, Utet, 1951, phg. 219.
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182 TEORIA DEL ORDENAMIENTO JUR~DICO
la clase de aquellas teorias que no dependen de 10s experimentos sino
de las definiciones; no de aquello que demuestran 10s sentidos sino de
lo que demuestra la razon"5.
Un segundo significado de sistema, que no tiene nada que ver
con lo anterior, lo encontramos en la ciencia moderna del derecho
que nace, al menos en el continente, de la pandectistica alemana, y que
se remonta hasta SAVIGNY, autor, no por casualidad, del celebre Siste-
ma del derecho romano actual. Y es frecuente entre 10s juristas la opi-
ni6n de que la ciencia juridica moderna nacio con el paso de la
jurisprudencia exegetica a la jurisprudencia sistemdtica, o, en otras
palabras, cuando la jurisprudencia se elev6 a1 rango de ciencia tornan-
dose "sistemkica". Parece que se desea decir que la jurisprudencia,
hasta que no llega a1 sistema, no merece el nombre de ciencia, sino
solarnente el de arte, hermeneutics, tCcnica, comentarios a 10s textos
legislativos. Muchos tratados juridicos se intitulan Sistema, evidente-
mente para indicar que se trata de un estudio cientifico. iQuC significa
"sistema" en esta acepcibn? Los juristas no creen que sea correct0
afirmar que la jurisprudencia consiste en la deduccion de todo el derecho
de algunos principios generales, como deseaba LEIBNIZ. Aqui el termi-
no "sistema" se usa, a1 contrario, para indicar un ordenamiento de
la materia, por medio de un procedimiento inductivo, o sea, partiendo
del contenido de las normas particulares con el fin de construir concep-
tos siempre m h generales, y clasificaciones o divisiones de toda la
materia; la consecuencia de estas operaciones seria el ordenamiento
del material juridico, de la misma manera que las laboriosas clasificacio-
nes del zo6logo le dan en ordenamiento a1 reino animal.
En la expresi6n "jurisprudencia sistedtica" se usa la palabra "siste-
ma" no en el sentido de la ciencia deductiva, sino en el de las ciencias
empiricas o naturales, o sea, como ordenamiento desde abajo, del rnismo
modo que se habla de una zoologia sistemhtica. El procedimiento tipico
de esta clase de sistema no es la deducci6n sino la clasificacic5n. Su fin
no es ya desarrollar analiticamente, mediate reglas preestablecidas, algu-
nos postulados iniciales, sino reunir 10s datos provenientes de la experien-
cia, con base en las semejanzas, para fonnar conceptos cada vez m b
generales hasta llegar a conceptos generalisimos que permitan unificar
todo el material dado. Asi nos damos perfectamente cuenta del significado
de sistema como ordenamiento desde abajo, propio de la jurisprudencia
sistematica, si tenemos presente que una de las mayores conquistas de
que mds se jacta esta jurisprudencia ha sido la teoria del negocio juridico.
El concepto de negocio juridico es manifiestamente el resultado de un
esfuerzo constructivo y sistemkico en el sentido del sistema ernpirico que or-
5 LEIBNIZ,Ekmenti di diritto naturale, ed. cit., phg. 87
Material reproducido únicamente con fines docentes
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Teoría de la argumentación jurídica
I CoHERENclA DEL ORDENAMENTO J U R ~ D ~ C O
183
dena generalizando y clasificando. Este concepto surgid\e la reuni6n
de varios fenomenos, quizb aparentemente lejanos, que s h embargo
tenian la caracteristica comun de ser manifestaciones de voluntad con
consecuencias juridicas. El concepto mas general, elaborado por la ju-
risprudencia sistematica, es muy probablemente el de la relacion juridica
que es un concepto que permite reducir todos 10s fenomenos juridicos
a un esquema h i c o , favoreciendo asi la construccion de un sistema
en el sentido de sistema ernpirico o inductivo. El concepto de relaci6n
juridica es el concepto sistematico por excelencia de la ciencia juridica
moderna. Pero es claro que su funcion no es la de dirigir un proceso
de deduccibn sino la de perrnitir un mayor ordenamiento de la materia.
El tercer significado de sistema juridico es indudablemente el mas
interesante, y en el nos detendremos en este capitulo. Se dice que un
ordenamiento juridico constituye un sistema porque en el no pueden
coexistir normas incompatibles. Aqui, "sistema" equivale a validez
del principio que excluye la incompatibilidad de las normas. Si en un
ordenamiento existieren dos normas incompatibles, una de las dos,
o ambas, deben ser eliminadas. Si esto es verdad, quiere decir que
las normas de un ordenamiento tienen cierta relaci6n entre si, y que es-
ta relaci6n es una relacion de compatibilidad, que implica la exclusi6n
de la incompatibilidad. AdviQtase, sin embargo, que decir que las nor-
mas deben ser compatibles no significa que se ensamblen la una con
1 la otra, es decir, que constituyan un sistema deductivo perfecto.
En este tercer sentido de sistema, el sistema juridico no es un siste-
ma deductivo, como en el primer caso; si se quiere es un sistema en
un sentido menos comprometedor, en un sentido negativo, o sea de un
orden que excluye la incompatibilidad de sus partes individuales. Dos
proposiciones como: "La pizarra es negra" y "El cafe es amargo"
son compatibles, per0 sin que se impliquen mutuamente. Por tanto
es inexact0 hablar, como se hace muy frecuentemente, de coherencia
del ordenamiento juridico en su conjunto; se puede hablar de exigencia de
coherencia solo entre las partes individuales de este. Si en un sistema
deductivo aparece una contradiccion, todo el sistema se derrumba. En
un sistema juridico la admision del principio que excluye la incompatibi-
lidad tiene como consecuencia, en caso de incompatibilidad de dos nor-
mas, la caida, no ya de todo el sistema, sino solo de m a de las dos
i
normas o a lo sumo de ambas.
Por otra parte, confrontado con un sistema deductivo el sistema
juridico es algo menos, y confrontado con un sistema dinamico, del
cual hemos hablado en el paragrafo precedente, es algo mas; en efecto,
1 si se admite el principio de compatibilidad, para considerar la pertenen-
cia de una norma a1 sistema, no bastara demostrar simplemente su
derivacion de m a de las fuentes autorizadas, sino que sera necesario
321
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184 TEOR~ADEL ORDENAMIENTO JUR~DICO
demostrar que esta no es incompatible con otras normas. En este senti-
do, no todas las normas producidas por las fuentes autorizadas serian
normas vhlidas, sin0 solo aquellas que fuesen compatibles con las de-
mhs. Se trata de ver, por otra parte, si este principio que excluye la
compatibilidad, existe y cuA es su funci6n.
La situacibn de las normas incompatibles entre si es una difi-
cultad tradicional, a la cual se han enfrentado 10s juristas de todos
10s tiempos, y tiene una denominaci6n propia caracteristica: antino-
mia. La tesis s e g b la cual el ordenamiento juridic0 constituye un
sistema en el tercer sentido ya explicado, se puede expresar tambien
diciendo que el derecho no admite antinomias. En nuestra tradici6n
romanista el problema de la antinomia fue planteado con gran cla-
ridad en las dos celebres constituciones de JUSTINIANO, con las cuales
se abre el Digesto; alli JUSTINIANOafirma imperiosamente que en el
Digesto no existen normas incompatibles y usa la palabra antinomia.
"Nulla itaquein omnibus praedicti codicis membris antinomia (sic enim
a vetustate Graeco vocabulo noncupatur) aliquid sibi vindicet locum,
sed sit una concordia, una consequentia, adversario nemine constituto"
(Deo auctore, o De conceptione digestorum). Anaogamente: "Contra-
rium autem aliquid in hoc codice positum nullum sibi locum vindicabit
nec invenitur, si quis subtili animo diversitatis rationes excutiet" (Tanta,
o De confirmatione digestorum). Que en el derecho romano, considera-
do durante muchos siglos el derecho por excelencia, no habia antinomias
.Cue principio constante para 10s interpretes, al menos mientras este
estuvo vigente. Uno de 10s fines de la interpretacibn juridica era tarnbien
el de eliminar las antinomias, si llegaban a presentarse, recurriendo
a 10s mhs diversos medios hermeneuticos. En esta tarea de resolver
las antinomias se elaboraron algunas reg!as tCcnicas que veremos en
seguida.
Pero antes hay que responder a las preguntas: jCuando se dice
que dos normas son incompatibles? iEn quC consiste una antinomia
juridica? Para aclarar estos puntos no remitimos a cuanto hemos dicho
en la parte relativa a la teoria de la norma juridica sobre las relaciones
que median entre las cuatro figuras de calificaci6n normativa, el manda-
to, la prohibicidn, el permiso positivo y el permiso negativo. Traemos
a colaci611, por comodidad, el cuadro ilustrativo de estas relaciones,
ya expuesto en la primera parte (supra, phg. 135).
Material reproducido únicamente con fines docentes
Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
contrarios no
Este cuadro represents seis (6) relaciones, vale decir:
1. 0'- 0 no: relaci6n entre obligatorio y prohibido;
2. 0 no 0: relaci6n entre obligatorio y permiso negativo;
3. 0 no - no 0 no: relaci6n entre prohibici6n y permiso positivo;
4.. 0- - no 0 no: relaci6n entre obligatorio
- y. permiso positivo;
*
-
5. 0 no - no 0: relaci6n entre prohibido y permiso negativo, y
- . no
6. .--
~0 no - no 0:relaci6n entre permiso positivo y. -permiso negativo.
Si definimos como incompatibles dos proposiciones (en nuestro
caso dos normas) que no pueden ser a1 mismo tiempo verdaderas, de
las seis relaciones indicadas tres son de compatibilidad y tres de incom-
patibilidad. Son relaciones de incompatibilidad las tres primeras y de
compatibilidad las tres ultimas. En efecto:
1. 010 no son dos contrarios, y dos contrarios pueden ser ambos
falsos (F), per0 no pueden ser ambos verdaderos (V).
V o F
2. 0 y no 0 son dos contradictorios, y dos contradictorios no
pueden ser a1 mismo tiempo ni verdaderos ni falsos.
1
1
3. 0 no y no 0 no son tambiCn dos contradictorios, y vale para
ellos la regla anterior.
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T E O R ~ ADEL ORDENAMIENTO JURIDIC0
I COHERENCIA DEL ORDENAMENTO JURIDICO
1 ser a1 mismo tiempo verdaderas, las relaciones de incompatibilidad nor-
4. 0 y no 0 no son dos subalternos, entre 10s cuales existe
una relacibn de implicacion, en el sentido de que de la verdad del prime-
ro (o subalternante) se deduce la verdad del segundo y no lo contrario,
y de la falsedad del segundo (o subalternado) se deduce la falsedad
del primero y no viceversa. (Si una accion es obligatoria tambien es
necesariamente permitida, mientras que no se puede decir que una ac-
cion permitida es tambiCn obligatoria). Graficamente, distinguiendo
la relacion que va de 0 a no 0 no (o relacion de superimplicacion)
de aquella que va de no 0 no a 0 (o relacion de subimplicacion):
Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
187
por el contrario, en 10s tres ultimos casos se pueden encontrar dos
V frente a frente (lo que significa que en estos tres casos las dos proposi-
ciones pueden ser a un mismo tiempo verdaderas). Repetimos, por tan-
to, que si definimos como normas incompatibles aquellas que no pueden
mativa se presentaran en estos tres casos:
1. Entre una norma que manda hacer alguna cosa y una norma
que la prohibe (contrariedad);
2. Entre una norma que manda hacer y otra que pennite no hacer
(contradictoriedad), y
3. Entre una norma que prohibe hacer y una que permite hacer
(contradictoriedad).
Explicamos estos tres casos con tres ejemploss:
Primer caso: el art. 27 de la Constituci6n en el cual se lee: "La
responsabilidad penal es personal" contrasta con el art. 57, parrafo
2 del C. P. que hace responsable a1 director del peribdico, de 10s delitos
cometidos por sus colaboradores por medio de la prensa, si se interpreta
este articulo como si configurara una responsabilidad objetiva (aunque
se puede interpretar de otros modos que superan la antinomia). Se

! trata de dos articulos dirigidos a 10s organos judiciales, de 10s cuales

5. 0 no y no 0 son tambien subalternos, y valen para ellos las
consideraciones del numero anterior.
6. no 0 no y no 0 son subcontrarios y vale para estos la regla
que considera que ambos pueden ser verdaderos y que no pueden ser
ambos falsos:
Si se observan atentamente las representaciones graficas, resulta
que en 10s tres primeros casos no se presenta la situacion de encontrar
frente a frente dos V (lo que significa que en ninguno de 10s tres primeros
casos las dos proposiciones pueden ser a un mismo tiempo verdaderas);
Material reproducido únicamente con fines docentes
el primero puede formularse de este modo: "Los jueces no deben con-
denar a nadie que no sea responsable personalmente"; el segundo
en mod0 opuesto: "El juez debe condenar a quien ... (en el caso es-
pecifico el director del periaico), aunque no sea responsable per-
sonalmente". Ya que una norma obliga y la otra prohibe el mismo
comportamiento, se trata de dos normas incompatibles por ser contrarias.
Segundo caso: el art. 18 de la Recopilacion de leyes de Policia dice:
"Los promotores de una reunion en lugar ptlblico o abierto al p6blico
deben dar aviso, a1 menos tres &as antes, a1 jefe superior de la policia";
y el art. 17, paragrafo 2 de la Constitucion dice: "Para las reuniones,
aun en lugares abiertos al p6blic0, no es necesario el preaviso". Aqui
el contraste es claro: el art. 18 de la Recopilaci6n obliga hacer aquello
que el art. 17 de la Constitucion permite no hacer. Se trata de dos normas
incompatibles porque son contradictorias.
Tercer caso: el art. 502 del C. P. considera la huelga como un delito;
el art. 40 de la Constitucion dice: "El derecho de huelga se ejercera en el
I
h b i t o de las leyes que lo regulan". 0 sea que la prirnera norma prohibe y la
segunda considera licito, o permite hacer (pero dentro de ciertos lirnites).
TarnbiCn estas dos normas son incompatibles por ser contradictorias.
I
Delle antinomie,
6 Tomo estos ejemplos y otras ideas del libro de G. GAVAZZI,
Torino, Ciappichelli, 1959.
323
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188 TEOR~ADEL ORDENAMIENTO JUR~DICO
67. DIVERSOS
TIPOS DE ANTINOMIAS
Hemos definido la antinomia como aquella situacion en la que
se encuentran dos normas, cuando una de ellas obliga y la otra prohibe,
o cuando una obliga y la otra permite, o cuando una prohibe y la
otra permite un mismo comportamiento. Pero la definici6n no es com-
pleta, porque para que se pueda dar una antinomia se requieren dos
condiciones, que aun cuando son evidentes, deben explicarse:
1. Las dos normas deben pertenecer a un mismo ordenamiento. El
problema de una antinomia entre dos normas pertenecientes a diversos
ordenamientos surge cuando estos ordenamientos no son independientes
entre si, sin0 que e s t h en alguna relaci6n que puede ser de coordinacion
o de subordinaci6n. Veremos mejor la naturaleza de este problema en
el dtimo capitulo dedicado precisamente alas relaciones entre 10s ordena-
mientos. Aqui basta hacer referencia a la discusion traditional en torno
a la compatibilidad de las normas de un ordenamiento positivo con las
normas del derecho natural. Un verdadero problema de antinomias entre
derecho positivo y derecho natural (o sea entre diversos ordenamientos)
existe en la medida en que se considere el derecho positivo como ordena-
miento subordinado al derecho natural; en este caso el intkrprete tendra
que eliminar no solo las antinomias en el interior del ordenamiento positi-
vo, sin0 tambien que existan entre el ordenamiento positivo y el ordena-
miento natural. Hemos hablado hasta ahora del ordenamiento juridico
como sistema, pero nada excluye que el sistema resulte de la vinculacion
de varios ordenamientos a un ordenamientom h general. El mismo paso de
una nonna inferior a una norma superior, que hemos comprobado en
el interior de un ordenamiento individual, puede presentarse cuando se
trate del paso de un ordenamiento inferior a un ordenamiento superior
hasta llegar a un ordenamiento supremo que 10s abarque a todos (al
derecho natural le ha sido atribuida por lo general la funcion de esta
coordinaci6n universal de todo el derecho).
2. Las dos normas deben tener el mismo ambito de validez. Se
distinguen cuatro h b i t o s de validez de una norma: temporal, espacial,
personal y material. No constituyen antinomia dos normas que no coin-
cidan respecto a la:
a) Validez temporal: "Est6 prohibido fumar de las cinco a las
siete" no es incompatible con: "Esth permitido fumar desde las siete
hasta las nueve";
b) Validez espacial: "Esth prohibido fumar en la sala de cine"
no es incompatible con "BtA permitido fumar en la sala de espera";
c) Validez personal: "Se prohibe fumar a 10s menores de 18 aiios"
no es incompatible con "Se permite fumar a 10s adultos";
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Teoría de la argumentación jurídica
COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JUR~DICO 189
d) Validez material: "Se prohibe fumar cigarros" no es incompati-
ble con "Se perrnite fumar cigarrillos".
DespuCs de estas aclaraciones podemos volver a definir la antino-
mia juridica como la situaci6n en que dos normas incompatibles entre
si, que pertenecen a un mismo ordenamiento, tienen un mismo ambit0
de validez. Las antinomias, definidas asi, pueden, a su vez, distinguirse
en tres diversos tipos, de acuerdo con la mayor o menor extensi6n
de la contradiccibn entre las dos normas.
1. Si dos normas incompatibles tienen igual ambito de validez,
la antinomia se puede denominar, siguiendo la terminologia de Ross,
quien ha puesto su atenci6n en esta distinci6n7, total-total: en ningun
caso una de las dos normas puede aplicarse sin entrar en conflicto
con la otra. Ejemplo: "Se prohibe fumar a 10s adultos, de las cinco
a las siete, en la sala de cine", y "esth permitido fumar a 10s adultos
de las cinco a las siete en la sala de cine". En 10s ejemplos dados
anteriormente, es un caso de antinomia total-total la oposici6n entre
la prohibici6n de la huelga y el permiso de la huelga.
2. Si dos normas incompatibles tienen un h b i t o de validez en parte
igual y en parte diverso, la antinomia existe solo en aquellas partes que
tengan en comb, y se puede denominar parcial-parcial: cada una de
las normas time un qmpo de aplicaci6n que estA en conflicto con el
de la otra, y un camp0 de aplicaci6n en el cual el conflicto no existe.
Ejemplo: "Se prohibe fumar pipa y cigarrillo a 10s adultos, de
las cinco hasta las siete, en la sala de cine" y "se yermite fumar cigarros
y cigarrillosa 10s adultos, desde las cinco hasta las siete, en la sala de cine".
3. Si de dos normas incompatibles una tiene un Ambito de validez
igual al de la otra, pero m h restPingido o, en otras palabras, su Ambito
de validez es en parte igual y en parte diverso con relacibn a la otra,
hay antinomia total de la primera norma respecto de la segunda, y
solo parcial de la segunda respecto de la primera, lo que podemos
denominar total-parcial. La primera norma no puede aplicarse en nin-
gun caso sin entrar en conflicto con la segunda; la segunda tiene un
Ambito de aplicaci6n que no entra en conflicto con la primera.
Ejemplo: "Se prohibe fumar a 10s adultos desde las cinco hasta
las siete, en la sala de cine" y "solo se permite fumar cigarrillos a
10s adultos, desde las cinco hasta las siete, en la sala de cine".
A1 lado del significado aqui explicado, de antinomia como una
situaci6n producida por el encuentro de dos normas incompatibles,
se habla, en el lenguaje juridico, de antinomia con referencia a otras
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190 TEOR~ADEL ORDENAMIENTO J U R ~ D I C O
situaciones. Nos limitamos aqui a enumerar otros significados de anti-
nomia, haciendo presente que el problema clasico de la antinomia juridi-
ca es el que hemos planteado aqui. Por tanto, para distinguirlas las
denominaremos antinomias impropiasg.
En derecho se habla de antinomia para referirse a1 hecho de que
un ordenamiento juridico puede estar inspirado en valores contrapues-
tos (o en ideologias opuestas). Asi se consideran, por ejemplo, el valor
de la libertad y el de la seguridad como valores antinomicos, en el
sentido de que la garantia de la libertad va generalmente en perjuicio
ae la seguridad, y la garantia de la seguridad tiende a restringir la
libertad; por consiguiente, un ordenamiento que se inspira en ambos
valores descansa sobre principios antinomicos. En este caso se puede
hablar de antinomias de principio. Las antinomias de principio no son
antinomias juridicas propiamente dichas, per0 pueden dar lugar a nor-
mas incompatibles. Es licito suponer que una fuente de normas incom-
patibles puede ser la causa de que el ordenamiento estC minado de
antinomias de principio.
Otra acepcion de antinomia es la denominada antinomia de vdora-
cion, que se presenta cuando una norma castiga un delito menor con
una pena m h severa que la prescrita para un delito mayor. Es claro
que en este caso no existe una antinomia en sentido propio, porque las
dos normas, la que castiga el delito mas grave con una pena menor y
la que castiga el delito menos grave con una pena mayor, son perfectamen-
te compatibles. En este caso no se debe hablar de antinomia sino de
injusticia. Antinornia e injusticia tienen en comun que arnbas dan lugar
a una situacion que requiere una correction; per0 la razon para corregir
la antinomia es diferente de la que se invoca para corregir la injusticia.
La antinomia produce incertidmbre; la injusticia produce desiguddad,
y, por tanto, en 10s dos casos la correction obedece a dos valores diversos:
en un caso al valor del orden y en el otro al valor de la igualdad.
Una tercera acepci6n de antinomia se refiere a las denominadas
antinomias teleologicas, que se presentan cuando existe contradiccion
entre la norma que prescribe el medio para alcanzar el fin y la que
prescribe el fin, de manera que si aplico la norma que prevk el rnedio
no puedo lograr el fin, y viceversa. Aqui la contradicci6n se deriva
mas frecuentemente de la insuficiencia del medio; pero, entonces, se
trata, mas que de antinomia, de laguna (de la laguna hablaremos am-
pliamente en el capitulo cuarto).
8 Torno esta enurneracion del extenso estudio de K. ENGISCH,
Einfuhrung in das
juristische Denken, 1956, pags. 158 y ss.
Material reproducido únicamente con fines docentes
Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JUR~DICO 191
Dada la tendencia de todo ordenarniento juridico a constituirse
en sistema, la presencia de antinomias en sentido propio es un defect0
que el interprete tiende a eliminar. Puesto que "antinomia" significa
choque de dos proposiciones incompatibles, que no pueden ser verdade-
ras a un mismo tiempo y con relacion a un sistema normativo, colisi6n
de dos normas que no pueden ser aplicadas a un mismo tiempo, la
elimination de este inconveniente no podra consistir sino en eliminar
una de las dos normas (en caso de normas contrarias, tambitn sera
necesario eliminar las dos). Pero, jcual de las dos normas debe ser
eliminada? Este es el problema mas grave de la antinomia. Lo que
dijimos en el paragrafo 66 hacia referencia a las reglas para establecer
cuando nos encontrabamos ante una antinomia. Pero una cosa es descu-
brir la antinomia y otra resolverla. Las reglas vistas hasta ahora sirven
para saber que dos normas son incompatibles, per0 no nos dicen nada
acerca de cual de las dos normas debe ser conservada y cual eliminada.
Es precis0 entonces pasar de la determinacibn de las antinomias a su
solucion .
En el curso de su secular tarea de interpretacion de las leyes, la
jurisprudencia ha elaborado algunas reglas para resolver las antinomias,
reglas que por lo general se aceptan. Por otra parte, es necesario agregar
que estas reglas no sirven para resolver todos 10s casos posibIes de
antinomia. De aqui se deriva la necesidad de introducir una nueva
distincion en el ambito mismo de la propia antinomia, o sea la distincion
entre antinomias solubles y antinomias insolubles. Dos son las razones
por las cuales no todas las antinomias se pueden resolver:
1. Hay casos de antinomias a 10s cuales no se les puede aplicar
ninguna de las reglas ideadas para la soluci6n de las antinomias.
2. Hay casos en 10s cuales se pueden aplicar a1 mismo tiempo
dos o mas reglas opuestas entre si.
A las antinomias solubles las llamamos aparentes, y alas insolubles,
reales. Diremos, por lo tanto, que las antinomias reales son aquellas
en las cuales el interprete queda abandonado a si mismo, ya sea por
la ausencia de un criterio o por un conflict0 entre 10s criterios dados;
a ellas dedicaremos 10s siguientes paragrafos.
Tres son las reglas fundamentales para resolver las antinomias:
a) El criterio cronologico;
b) El criterio jerarquico, y
c) El criterio de la especialidad.
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192 TEOR~ADEL ORDENAMIENTO JUR~DICO
El criterio cronolbgico, denominadotambikn de la lexposterior, es aquel
s e g b el cud entre dos norrnas incompatibles prevalece la posterior: lex
posterior derogat priori. Este criterio no necesita un comentario particular.
Es regla general del derecho que la voluntad posterior abroga la anterior, y
que de dos actos de voiuntad de una rnisma persona, es vAlido el dtimo en
el tiempo. Si concebimos la ley como expresibn de la voluntad del legislador,
no hay dificultad para aceptar esta regla. La regla contraria obstaculizaria
el progreso juridico y la gradual adaptacibn del derecho a las exigencias
sociales. Pensemos en las consecuencias absurdas que se derivarian de
la regla que ordenase atenerse a la norma precedente. De otra parte,
se presume que el legislador no se propone hacer cosas inutiles o sin
sentido; si la norma anterior debe prevalecer, las normas posteriores serian
un acto inutil y sin finalidad. En el ordenamiento positivo italiano el
principio de la lex posterior esth claramente enunciado en el articulo 15
de las Disposiciones preliminares*, que ademk prescribe como causa de
abrogation la derivada de la promulgacibn de una ley incompatible con
una ley precedente. Textualmente: "Las leyes solo pueden s a abrogadas.. .
por incompatibilidad entre las nuevas disposiciones y las anteriores".
El criterio jerarquico, denominado tambikn de la lex superior, es
aquel segun el cual de dos normas incompatibles prevalece la norma
jerarquicamente superior: lex superior derogat inferiori. No hay dificul-
tad para comprender la razbn de este criterio despuCs de haber visto
en el capitulo precedente que las normas de un ordenamiento estin
colocadas en diferentes planos, o sea, que estan dispuestas en orden
jerarquico. Una de las consecuencias de la jerarquia normativa consiste
precisamente en que las normas superiores pueden abrogar las inferio-
res, en tanto que las normas inferiores no pueden abrogar las superiores.
La inferioridad de una norma con respecto a otra consiste en la menor
fuerza de su poder normativo, que se manifiesta precisamente en la
incapacidad de establecer una reglamentacibn que sea contraria a la re-
glamentacibn de una norrna jerhquicamente superior.
En nuestro ordenamiento el principio de la jerarquia de las nor-
mas se ha expresado de varias formas. La superioridad de la norma
constitucional sobre la ordinaria esta sancionada en el art. 134 de la
Constitucion; la de las leyes ordinarias sobre 10s reglamentos en el
N. T. El ordenamiento colombiano acoge este criterio en el art. 2' de la ley
153 de 1887, asi: "La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una
ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes a1 hecho que se juzga,
se aplicarg la ley posterior" y el art. 3' de la misma ley: "Estimase insubsistente
una disposici6n legal por declaraddn expresa del legislador, o por incompatibilidad
con disposiciones especiales posteriores, o por existir una nueva ley que regula integra-
mente la materia a que la anterior disposici6n se referia".
Material reproducido únicamente con fines docentes
Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
COHERENCIA DEL ORDENAMENTO JUR~DICO 193
articulo 4O de las Disposiciones preliminares ("Los reglamentos no pue-
$ den contener normas contrarias a las disposiciones de las leyes"); la
de las leyes ordinarias sobre las disposiciones del juez, en el articulo
360 del C. de P. C. que establece 10s motivos de impugnaci6n de 19s
I/
sentencias, entre ellos la "violacibn o falsa aplicacibn de normas de
derecho"; y, por ultimo, la superioridad de las leyes ordinarias sobre
la autonomia privada, en el articulo 1343 del C. C. que considera como
causa ilicita de un contrato el hecho de que este sea contrario a "normas
imperativas' '* .
Un problema mas complejo surge en cuanto a relaciones entre
ley y costumbre. En nuestro ordenamiento la costumbre es una fuente
jerarquicamente inferior a la ley. En la enumeracibn de las fuentes
que hace el articulo l o de las Disposiciones preliminares, la costumbre
ocupa el tercer lugar (despuCs de las leyes y de 10s reglamentos). Del
articulo 8O resulta que 10s usos "en las materias reguladas en las leyes
y 10s reglamentos.. . tienen eficacia solo en cuanto estCn previstos en
esta". De considerar la costumbre como jerarquicamente inferior a
la ley se deriva que de dos normas incompatibles, de las cuales una
t
es consuetudinaria, prevalecera la legislativa. Con una expresi6n m k
corriente se dice que la costumbre vale secundum y praeter legem, per0
i no vale contra legem. En otras palabras, en 10s ordenamientos en 10s
que la costumbre es inferior a la ley, no vale la costumbre abrogativa;
la ley no puede ser abrogada por una costumbre contraria. Pero este principio
no vale en todos 10s ordenarnientos. Hay algunos ordenamientos mhs
primitivos, menos centralizados, en 10s cuales leyes y costurnbres son fuentes
N. T. El ordenamiento colombiano acoge el criterio jerhquico asi. Art. 4'
de la C. N.: "En todo caso de incompatibilidad entre la Constituci6n y la ley u otra
norma juridica, se aplicarln 1% disposiciones constitucionales ...". El art. 5' de la
ley 57 de 1887, titulo preliminar del C. C.: "Cuando haya incompatibilidad entre
una disposicidn constitucional y una legal, preferirl aquella.. ." .
El art. '9 de la ley 153 de 1887: "La Constitud6n es ley normativa y derogatoria
de la legislaci6n preexistente. Toda disposici6n legal anterior a la Constituci6n y que
sea claramente contraria a su letra o a su espiritu, se desecharl como insubsistente".
El art. 220 del C. de P. P. establece que en materia penal el recurso de casacibn
procede por 10s siguientes motivos:
"1. Cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial".
Finalmente, el C. C. A. prevk en su art. 69: "Causales de revocaci6n. Los actos
administrativos deberhn ser revocados por 10s mismos funcionarios que 10s hayan expe-
dido o por sus inmediatos superiores, de oficio a solicitud de parte, en cualquiera
de 10s siguientes casos:
"1. Cuando sea manifiesta su oposici6n a la Constituci6n Politica o a la ley...".
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194 TEORIA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO
de igual grado. ~ Q u Cocurre en caso de conflict0 entre ley y costumbre?
Evidentemente no se puede aplicar el criterio jerarquico. Se aplicara
entonces el criterio cronologico, con la consecuencia de que la ley poste-
rior abroga la costumbre anterior, y viceversa.
El derecho canonico, por ejemplo, es un ordenamiento en el que
la costumbre tiene mayor fuerza que en 10s ordenamientos estatales
modernos. El canon 27 [del Codigo de Derecho Canonico de 19171
trae tres casos:
1. una costumbre contraria al derecho divino y natural, no prevalece;
2. una costumbre contraria a1 derecho humano eclesiastico, preva-
lece con la condicion de que sea rationabifis y haya tenido una duracion
de cuarenta aiios;
3. Una costumbre contraria a una ley humana eclesiastica que ex-
cluya la validez de cualquier costumbre futura, prevalece a condicion
de que haya tenido una duraci6n centenaria, o que sea inmemorable*.
Como seve, en el derecho can6nic0, se adrnite la costumbre abroga-
tiva aunque dentro de ciertos limites. Como deciamos, el caso de la
relacion entre ley y costumbre es mas complejo porque no puede tener
una respuesta general, dado que algunos ordenarnientos consideran la
costumbre inferior a la ley, y entonces en caso de antinomia se aplica
el criterio de la lex superior, y otros ordenamientos consideran ley y
costumbre en el mismo plano, y entonces necesitan aplicar otros crite-
rios. En general, la prevalencia de la ley es el fruto de la formation
del Estado modern0 con poder fuertemente concentrado. En el antiguo
derecho romano, en el derecho inglCs, en la sociedad medioeval, la
costumbre era fuente primaria, superior a la misma ley, y, por tanto,
la ley contraria a la costumbre se admitia aplicando el tercer criterio,
en cuanto se consideraba como lex specialis**.
En el C6digo de 1983, veanse 10s canones 24, 25 y 26.(Nota del editor)
.*
N. T. El ordenamiento colombiano ha dado el siguiente tratamiento a la cos-
tumbre:
En principio el art. 8' del titulo preliminar del C. C. establece: "La costumbre en
ningun caso tiene fuerza contra la ley. No podri alegarse el desuso para su inobservan-
cia, ni practica alguna, por inveterada y general que sea".
Sin embargo, el art. 13 de la ley 153 de 1887 preve: "La costumbre, siendo general
y conforme con la moral cristiana, constituye derecho a falta de legislacion positiva" y
el art. 3' del C. de Co.: "La costumbre mercantil tendra la misma autoridad que
la ley comercial, siempre que no la contrarie manifiesta o tacitarnente y que 10s hechos
constitutivos de la misrna Sean publicos, uniformes y reiterados en el iugar dondr
hayan de curnplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ellu
"En defect0 de costurnbre local se tendra en cuenta la general del pais, siemp~t
que reuna 10s requisites exigidos en el inciso anterior".
Material reproducido únicamente con fines docentes
Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
El tercer criterio, llamado precisamente el d e la lex specialis, es
aquel con base en el cual de dos normas incompatibles, la una general
y la otra especial (o excepcional), prevalece la segunda: lex specialis
derogat generali. TambiCn aqui Ia razon del criterio es clara, puesto
que ley especial es aquella que deroga una ley mas general, o sea que
substrae de una norma una parte de la materia para someterla a una
reglamentacion diversa (contraria o contradictoria). El paso de una re-
gla mas amplia (que abarque un cierto genus) a u n a regla derogatoria
menos amplia (que abarca una species del genus) corresponde a una
exigencia fundamental de justicia, entendida como igual tratamiento
a las personas que pertenecen a una misma categoria. El paso de la
regla general a la especial corresponde a un proceso natural de diferen-
ciacion de las categorias y a un deseubrimiento gradual por parte del
legislador de esta diferenciacion. Dada o descubierta la diferenciacion,
persistir en la regla general implicaria dar igual tratamiento a personas
que pertenecen a categorias diversas, y, por tanto, una injusticia. En
este proceso de especializacion gradual, llevada a cab0 mediante leyes
especiales, opera una de las reglas fundamentales de la justicia, la regla
del suum cuique tribuere*.
Se comprende, pues, que la ley especial debe prevalecer sobre la
general, porque aquella representa un momento que no se puede elimi-
nar en el desarrollo de un ordenamiento. Bloquear la ley especial ante
la ley general seria detener este desarrollo. En nuestro derecho este
criterio de especialidad se encuentra enunciado, por ejemplo, en el art.
15 del C. P.: "Cuando varias leyes penales o varias disposiciones de
una misma ley penal regulan una misma materia, la ley o disposicion
especial deroga la ley o la disposicion general, salvo que se haya estable-
cido de otra manera".
La situation de antinomia, creada por la relacion entre una ley general y
una ley especial, corresponde a1 tip0 de antinomia total-parcial. Esto signi-
fica que cuando se aplica el criterio de la lex specialis no hay lugar a
eliminar totalrnente una de las dos normas incompatibles, sino solo aquella
parte de la ley general que es incompatible con la ley especial. Por efecto
de la ley especial, la ley general pierde vigencia parcialmente. Cuando
N. T. El art. 5' de la ley 57 de 1887, del titulo preliminar del C. C. colombiano
preve:
".. .Si en 10s cbdigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles
entre si, se observaran en su aplicaci6n las reglas siguientes:
"1. La disposicion relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga caracter general;
"2. Cuando las disposiciones tengan una rnisma especialidad o generalidad, y
se hallen en un mismo Codigo, preferirh la disposici6n consignada en el articulo poste-
rior; y si estuvieren en diversos ddigos, preferirh por raz6n de estos, en el orden
siguiente: Civil, de Comercio, Penal, Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones,
Militar, de Policia, de Fornento, de Minas, de Beneficencia y de lnstruccibn Pdblica".
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196 T E O R ~DEL ORDENAMIENTO JUR~DICO
se aplica el criterio cronologico o el jerarquico, por lo general se elimina
totalmente una de las dos normas. Luego, a diferencia de la relacion
cronologicay de la jeriuquica, que no suscitan necesariamente situaciones
antinomicas, la reIaci6n de especialidad es necesariamente antinomica,
lo que significa que 10s dos primeros criterios se aplican cuando surge
una antinomia y el tercero se aplica porque se presenta m a antinomia.
69. INSUFICIENCIA DE LOS CRITERIOS
El criterio cronologico sirve cuando dos normas incompatibles son
sucesivas; el criterio jerkquico sirve cuando dos normas incompatibles
estan en diferente nivel, y el criterio de especialidad en el conflicto
de una norma general con una norma especial. Pero puede darse el
caso en el cual se produce m a antinomia entre dos normas: 1. contem-
poraneas; 2. en el mismo nivel; 3. ambas generales. Se comprende que
en este caso 10s tres criterios no podrian ayudar. El caso, que es mas
frecuente de lo que se puede imaginar, corresponde a la situacion de
dos normas generales incompatibles, que se encuentren en un mismo
codigo. Si en un C6digo hay antinomias del tipo total-total y parcial-
parcial (con exclusion del tipo total-parcial que cae bajo el criterio
de la especialidad),estas antinomias no pueden resolverse con ninguno de
10s tres criterios: con el cronologico no, porque las normas de un codigo
se dictan a un mismo tiempo; tampoco con el jerarquico, por cuanto
todas son leyes ordinarias, y menos con el criterio de la especialidad,
porque este resuelve solo el caso de la antinomia total-parcial.
iQuid faciendum? iExiste un cuarto criterio que permite resolver
las antinomias de este tipo? Por "existe" aqui entendemos un criterio
"valido", o sea, un criterio reconocido como vinculante para el intkr-
prete, ya sea por ser razonable o por su dilatado e indiscutible uso.
Debemos responder que no. El unico criterio, del cual se encuentran
alusiones en 10s antiguos tratadistas (pero que no se encuentra ya en
10s tratadistas modernos, aunque de todos modos se confirma en un
paciente analisis de las decisiones de 10s magistrados), es el que venimos
tratando, esto es, el de la forma de la norma.
Segun la forma, las normas pueden ser, como ya hemos visto,
imperativas9, prohibitivas y permisivas. El criterio es ciertamente apli-
cable, porque es claro que dos normas incompatibles son diferentes
en cuanto a la forma: si una es imperativa, la otra es prohibitiva o
permisiva. Sin embargo, no he dicho que este criterio sea justo y que
sea constantemente seguido por 10s juristas.
9 Aqui entiendo "imperativo" en sentido estricto, con referencia exclusiva a 10s
imperatives positivos.
Material reproducido únicamente con fines docentes
Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
I COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO 197
1I El criterio respecto a la forma consistiria en establecer un grado
de prevalencia entre las tres formas de la norma juridica, por ejemplo de
este modo: si de dos normas incompatibles una es imperativa o prohibi-
tiva y la otra es permisiva, prevalecera la permisiva. Este criterio parece
I razonable y corresponde a uno de 10s canones interpretativos seguidos
mas frecuentemente por 10s juristas, esto es, el de dar prevalencia,
en caso de ambiguedad o incertidumbre en la interpretacion de un texto,
a la interpretacion favorable antes que a la odiosa.
I En lineas generales, si se entiende por lex favorabilis aquella que
concede determinada libertad (facultad o derecho subjetivo) y por lex
odiosa aquella que impone una obligaci6n (seguida de sancion), no
hay duda que una lex permisiva es favorabilis, y una lex imperativa
es odiosa. Este canon, por lo demas, es mucho menos evidente de
lo que puede parecer en virtud de lo que se ha dicho, por la simple
I razon de que la norma juridica es bilateral, o sea que atribuye a un
mismo tiempo un derecho a una persona e impone un deber (positivo
o negativo) a otra; de ello resulta que en unarelacion juridica la interpre-
tacibn favorable a un sujeto es a1 mismo tiempo odiosa para el otro
I sujeto, y viceversa. En otras palabras, se comprende que si se interpreta
una norma en la forma mas favorable para el deudor, haciendo prevale-
cer, en caso de ambjguedad o de conflicto, la interpretacion que le
b reconoce cierto derecho antes que la interpretacion que le impondria
cierta obligacion, tal interpretacion seria odiosa desde el punto de vista
del acreedor. De aqui se deriva la ambiguedad del canon, denunciado
puesto que el verdadero problema ante el cual se encuentra el intkrprete,
no es el de hacer prevalecer la norma permisiva sobre la imperativa,
1
o viceversa, sino el de establecer a cuhl de 10s dos sujetos de la relacibn
I juridica es mas justo proteger, esto es, cu61 de 10s dos intereses en
conflicto es justo hacer prevdecer, y en esta decision la diferencia for-
mal entre las normas no ofrece la mas minima ayuda.
Pero en el conflicto entre dos normas incompatibles existe, respecto
de la forma de la norma, otro caso: cuando una de las dos normas
es imperativa y la otra es prohibitiva. Una posible solucibn a este caso
se podria deducir de la consideracion de que, mientras en el primer
caso, ya explicado, se trata de un conflicto entre dos normas contradic-
1 torias respecto de las cuales tertium non datur (o se aplica la una o
la otra), en este segundo caso se trata de un conflicto entre dos normas
contrarias que se excluyen, alternativamente, per0 que por ello no exclu-
yen una tercera solution, en el sentido ya explicado, segun el cual dos
i
proposiciones contrarias no pueden ser ambas verdaderas, per0 pueden
ser ambas falsas. Ante el conflicto entre deber positivo y deber ne-
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198 TEORIA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO
gativo, el tertium esta permitido. Entonces, se puede tener como bien
fundada la regla segun la cual dos normas contrarias, o sea, una norma
que obliga hacer algo y otra que prohibe hacer lo mismo, se eliminan
mutuamente y, por tanto, el comportamiento, antes de ser ordenado
o prohibido, se considera permitido o licito.
Empero, debemos reconocer que estas reglas deducidas de la forma
de la norma, no tienen el caracter vinculante de las reglas deducidas de
10s tres criterios examinados en el paragrafo precedente. Esto significa,
en otras palabras, que en caso de un conflicto en el cud no se pueda
aplicar ninguno de 10s tres criterios, su soluci6n se confia a la libertad
del interprete; podemos asi hablar de un verdadero poder discrecional del
interprete, a1 cual se remite la resolucion segun la oportunidad, valien-
dose de todas las tecnicas de la hermeneutics adoptadas tras una larga
y consolidada tradicion de 10s juristas, sin limitarse a aplicar solamente
una regla. Por lo tanto, decimos en general queen caso de conflicto entre
dos normas, para el cual no valgan el criterio cronol6gico ni el jerar-
quico, ni tampoco el de la especialidad, el interprete, ya sea el juez o el
jurista, tiene tres posibilidades:
1. Eliminar una de las normas;
2. Eliminar las dos;
3. Conservar las dos.
En el primer caso la operacion que cumple el juez o el jurista
se llama interpretacion abrogante. Pero se trata, a decir verdad, de
abrogacion en sentido impropio, porque si quien interpreta es el jurista,
este no tiene poder normativo y, por consiguiente, no tiene ningun
poder abrogativo (el jurista sugiere soluciones a 10s jueces y eventual-
mente tambien a1 legislador); si la interpretacion la hace el juez, este,
en general (en 10s ordenamientos estatales modernos) tiene el poder
de no aplicar la norma que considera incompatible en el caso concreto,
per0 no tiene el poder de excluirla del sistema (o sea, de abrogarla).
Tanto es asi, que otro juez que deba juzgar el mismo caso, podria
darle a1 conflicto de normas una solucibn opuesta, y aplicar precisamen-
te aquella norma que el juez anterior habia eliminado.
No es muy fkcil encontrar ejemplos de interpretacion abrogante.
En el C6digo Civil italiano, por ejemplo, hay dos normas qye se han
consiherado manifiestamente contrarias entre si: es el caso de 10s arts.
18 13 y 1822. El art. 18 13 define el mutuo como un contrato real: "El
mutuo es el contrato por el cual una parte entrega a la otra deter-
minada cantidad de dinero, etc."; el art. 1822 regula la promesa de
mutuo: "Quien ha prometido dar en mutuo puede rehusar el cum-
Material reproducido únicamente con fines docentes
Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO J U R ~ D I C O 199
plimiento de su obligacion, etc.". Pero, iquC significa la admision
del valor vinculante de la promesa de mutuo si no la admision, con
otro nombre, del mutuo como contrato consensual? iEs entonces el
mutuo un contrato real, como dice claramente el primer articulo, o
bien un contrato consensual, como deja entender, aun sin decirlo expli-
citamente, el segundo articulo? El interprete que respondiese afirmati-
vamente a la segunda pregunta, terminaria por considerar inexistente
la primera norma, o sea que llevaria a cab0 una abrogaci6n interpretativa.
El segundo caso -eliminacibn de las dos normas en conflicto-
puede presentarse, como hemos visto, solamente cuando la oposicion
entre las dos normas no sea de contradictoriedad sino de contradiccion.
Se podria ver un ejemplo de ello, aunque un poco forzado, en la duda
que puede surgir en la interpretacion del art. 602 del C. C. italiano,
relacionada con la colocaci6n de la fecha en el testamento hol6gra-
fo antes o despuks de la firma. Del primer inciso que dice: "El tes-
tamento hol6grafo debe ser escrito integramente, fechado y suscrito
por la mano del testador", se podria deducir que la fecha debe ser puesta
antes de la firma. Del segundo inciso, "La firma debe ser puesta a1
final de las disposiciones", se podria pensar, por el contrario, que
la fecha, no siendo una disposition, debe ser colocada despues de la
firma. Ante la duda entre la obligacion y la prohibicion de poner
la fecha antes de la firma, el interprete podria verse inducido a con-
siderar alternativamente excluyentes las dos normas contrarias, y a
considerar que es licito colocar la fecha tanto antes como despues
de la firma. Tambien en este caso se puede hablar de interpretacion
abrogante, si bien, como en el caso precedente, en mod0 impropio.
Pero, a diferencia del caso de las dos disposiciones contradictorias
de las cuales una elimina a la otra y una de las dos no puede per-
manecer, aqui, tratandose de dos disposiciones contrarias, se elimi-
nan mutuamente y no se conserva ninguna de las dos. Se trata, como
puede verse, de una doble abrogacidn, mientras que en el primer caso
se tiene una abrogacidn simple.
La tercera solucibn -conservar las dos normas incompatibles -es,
tal vez, a la que recurre mAs frecuentemente el interprete. Pero, ~ C O ~ O
es posible conservar dos normas incompatibles, si por definition dos nor-
mas incompatibles no pueden coexistir? Ello es posible si se demuestra
que las dos normas no son incompatibles, que la incompatibilidad es
merarnente aparente, que la presunta incompatibilidad se deriva de una
mala interpretacion, unilateral, incompleta o errada de una de las dos
normas o de ambas. 0 sea que el intkrprete tiende generalmente, no
ya a eliminar las normas incompatibles, sino miis bien a eliminar la incom-
patibilidad. A veces, para obtener este fin, el interprete introduce alguna
329
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200 TEORIA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO
modificaci6n leve o parcial en el texto; y en este caso se tiene aquella
forma de interpretacion que se denomina correctiva. En general, por
interpretacibn correctiva se entiende aquella forma de interpretacibn
que pretende conciliar dos normas aparentemente incompatibles para
conservarlas ambas en el sistema, o sea para evitar el remedio extremo
de la abrogacion.
Es claro que en la medida en que la correcci6n introducida modifi-
que el texto original de la norma, tambikn la interpretacibn correctiva
es abrogante, si bien limitada a la parte de la norma corregida. Mas
que contraponer la interpretaci6n correctiva a la abrogante, se deberia
considerar la primera como una forma atenuada de la segunda, en
el sentido de que mientras la interpretaci6n abrogante tiene por efecto
eliminar totalmente una norma (o aun las dos normas), el efecto de
la interpretaci6ncorrectiva es eliminarparciaknenteuna norma (o ambas).
Para dar un ejemplo de esta forma de interpretacibn, nos referimos
a1 caso ya explicado de la antinomia entre el art. 57 del C. P. sobre
la responsabilidad (objetiva) del director del peribdico y el art. 27 de la
Constituci6n que excluye to& forma de responsabilidad que no sea
personal. Hay a1 menos dos interpretaciones del art. 57 del C. P. que
eliminan la antinomia: 1) el director del peribdico esta obligado a impe-
dir 10s delitos de sus colaboradores (con base en el art. 40, inciso 2'
del C. P., segim el cual "el no impedir un resultado que se tiene la
obligaci6n juridica de impedir, equivale a ocasionarlo"); si se presume
este deber, la condena no depende de la circunstancia objetiva de la
funci6n de director, sino del no cumplimiento de un deber y, por consi-
guiente, de la valoraci6n de una responsabilidad subjetiva; 2) el director
del peri6dico esta obligado a vigilar la actividad de sus colaboradores,
esto es, en ultima instancia, a controlar todos 10s articulos que aparez-
can en el peri6dico que dirige; si se presume este deber su condena
puede estar justificada mediante el reconocimiento de una culpa in
vigilando, o sea, aun mas, de una responsabilidad subjetiva. Pero esta
claro que estas dos interpretaciones solo son posibles si se introduce
una ligera modificaci6n en el texto del art. 57 del C6digo Penal que
dice que el director responde "por esto solo" del delito cometido. Es
claro que "por esto solo" significa "por el solo hecho de ser director
del peribdico" y, por ende, independientemente de toda culpa. Es nece-
sario, por consiguiente, eliminar el inciso "por esto solo" si se desea
que este articulo sea compatible con la disposicibn pertinente de la
Constituci6n. La conciliaci6n entonces se haria por medio de una co-
rrecci6n.
Material reproducido únicamente con fines docentes
Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
Hemos dicho que esta tercera via es la que 10s interpretes siguen
con mas frecuencia. El jurista y el juez tienden, en cuanto les es posible,
a la conservacidn de las nonnas dadas. Es ciertamente una regla tradi-
cional de la interpretacibn juridica que el sistema debe ser obtenido
con el menor desorden, o, en otras palabras, que la exigencia del sistema
no debe ir en perjuicio del principio de autoridad, s e d n el cual las
normas adquieren existencia por el solo hecho de ser promulgadas.
Podemos aducir un ejemplo elocuente. MESSINEO dijo recientemente
que el pbrrafo l o del art. 2937, del C . C. italiano, es un rompecabe-
zas que "somete a duras pruebas las meninges del intCrprete"l0. Segun
este articulo, no puede renunciar a la prescripci6n quien no puede dispo-
ner validamente del derecho. Pero ide cuAl derecho se habla? La pres-
cripci6n extintiva a la que se refiere este articulo hace desaparecer un
deber, no hace surgir un derecho. MESSINEOdemuestra que este articu-
lo se deriva del 2108 del C. C. de 1865, en el que, no siendo distinta
la regulacibn de la prescripci6n extintiva a la de la prescripcibn adquisiti-
va (usucapion), el caso de la renuncia a1 derecho se referia, no ya a
la primera, sino a la segunda; y en relaci6n con la segunda es perfecta-
mente apropiado hablar de un derecho del cual se puede disponer.
'i
Sin embargo, a pesar de la demostrada irnpropiedad de la diccion,
nuestro autor sostiene que de todos modos el interprete debe dar a
I esta un sentido, y, por tanto, observa que la palabra "derecho" se
podria entender en el context0 del art. 2937 como "derecho a la libera-
ci6n de la obligation". Y hace a este prop6sito una declaracibn en
extremo interesante, por el valor paradigmatic0 que tiene a1 ser confron-
tada con la actitud de respeto del interprete en relacion con el legislador:
"Es estricto deber del interprete, antes de acudir a la interpretacibn
I
I abrogante (que en un primer momento seria la forma de resolverla),
intentar otra via para que la norma juridica tenga sentido. Hay un
derecho a la existencia que no puede ser negado a la norma en manera
alguna, desde que ha sido promulgada"l1.
70. CONFLICTO
DE CRITERIOS
i Hemos dicho, a1 comienzo del paragrafo 68 (supra, pag. 191) que
I
hay antinomias insolubles y antinomias solubles, y que hay antinomias inso-
lubles por dos razones: por la inaplicabilidad de 10s criterios, o bien por la
1 10 F. MESSINEO,VananaAoRi sul concerto di "rinum.a alla prescrizione", en "Riv.
trim. dir. e proc. civ.", XI (1957), pags. 505 y ss.
11 MESSINEO,op. cit., pag. 516.
330
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202 TEORIA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO
aplicabilidad de dos o mas criterios contrarios entre si. A la primera
razon dedicamos el paragrafo precedente; a la segunda, dedicaremos
el presente.
Hemos vists que tres son 10s criterios tradicionalmente aceptados
para resolver la antinomia: el cronol6gic0, el jerarquico y el criterio
de especialidad. Ahora bien, puede acaecer que a dos normas incompati-
bles entre si y que estCn en una determinada relacion, se les puedan
aplicar a un mismo tiempo, no solo uno, sino dos o tres criterios.
Para dar un ejemplo mas facil: una norma constitucional y una norma
ordinaria generalmente se dictan en diferentes Cpocas, por lo que entre
estas dos normas existe a la vez una diferencia jerarquica y una cronolo-
gica. Desde luego, como ocurre frecuentemente, la norma constitucio-
nal es general y la ordinaria es especial, y 10s criterios aplicables son
tres. Esta situacion compleja no suscita especial dificultad cuando las
dos normas a t a n dispuestas en mod0 tal que, cualquiera que sea el
criterio que se quiera aplicar, la solucion no cambia; por ejemplo, si
de dos normas incompatibles una es superior y subsiguiente, y la otra
inferior y antecedente, tanto el criterio jerkquico como el cronologico
dan como resultado el hacer prevalecer a la primera. Lo mismo ocurre
si la norma subsiguiente es especial respecto de la precedente, puesto
que aquella prevalece, ya sea con base en el criterio de especialidad
o con base en el criterio cronol6gico. Los dos criterios se suman, per0
como bastaria uno solo para dar prevalencia a una de las dos normas,
se dice que la norma prevalente prevalece a fortiori.
Pero la situacion no es siempre tan simple. Supongamos ull caso
en que dos normas se encuentran en una relacion tal que 10s dos criterios son
aplicables, per0 al aplicar un criterio se obtiene una soluci6n opuesta a la
que resultaria de aplicar el otro criterio. Es claro que en este caso no se
pueden aplicar a un mismo tiempo 10s dos criterios. Es necesario aplicar
uno con preferencia del otro. iCuBl? He aqui el problema. Para hacer
aun mas facil el ejemplo, basta pensar en el caso de una incompatibilidad
entre una norma constitucional precedente y una ordinaria posterior. En
este caso son aplicables dos criterios, el jerarquico y el cronologico; per0
si se aplica el primero se da prevalencia a la primera norma, y si se
aplica el segundo se da prevalencia a la segunda. Los dos criterios no
se pueden aplicar a un mismo tiempo porque son incompatibles. Aqui
tenemos una incompatibilidad de segundo grado: no se trata ya de la
incompatibilidad entre normas, de la que hemos tratado hasta ahora,
sino de la incompatibilidad entre 10s criterios vklidos para solucionar
la incompatibilidad entre las normas. Junto al conflicto de las normas,
que da lugar a1 problema de las antinomias, existe el conflicto de criterios
Material reproducido únicamente con fines docentes
Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
COHERENCIA DEL O R D E N A ~ ~ I E N TJO
UR~DICO
I para solucionar las antinomias, que da lugar a una antinomia de segun-
do grado. iSon solucionables estas antinomias de segundo grado? La
respuesta afirmativa depende del hecho de si hay o no reglas tradicional-
I mente admitidas para la solucion del conflicto de criterios, asi como
existen reglas admitidas para solucionar el conflicto entre normas. Se
trata, en otras palabras, de saber si existe un criterio establecido para
la solucion de 10s conflictos entre criterios, y de saber cual es este
criterio. Como no pbdriamos dar una respuesta general, debemos exa-
minar uno a uno 10s casos de conflicto entre criterios.
Siendo tres 10s criterios (A, B, C), 10s conflictos entre criterios
pueden ser tres: A con B, B con C, A con C:
1. Conflicto entre el criterio jerarquico y el cronologico. Este con-
f l i c t ~tiene lugar cuando una norma anterior-superior es antinomica
respecto de una norma posterior-inferior.
El conflicto consiste en que si se aplica el criterio jerarquico prevale-
ce la primera, y si se aplica el criterio cronologico prevalece la segunda.
I
Entonces el problema consiste en saber cual de 10s dos criterios prevalece
1 sobre el otro. Aqui la respuata no tiene duda. El criterio jerirquico
prevalece sobre el cronologico, lo que tiene por efecto eliminar tanto
la norma inferior como la posterior. En otras palabras, se puede decir
que el principio lex posterior derogat priori no es aplicable cuando
1 la lex posterior es jerarquicamente inferior a la lex prior. Esta solucibn
es bastante obvia: si el criterio cronol6gico debiese prevalecer sobre
el jerarquico, el mismo principio del orden jerarquico de las normas
seria vano, porque la norma superior perderia el poder, que le es propio,
de no ser abrogada por las normas inferiores. El criterio cronologico
vale como criterio de eleccion entre dos normas puestas en el mismo
plano, mas cuando dos normas estan colocadas en planos diferentes,
el criterio natural de eleccion es el que nace de la misma diferencia
de planos.
2. Conflicto entre el criterio de especialidad y el cronologico. Este
conflicto tiene lugar cuando una norma anterior-especial es incompati-
ble con una norma posterior-general. Existe conflicto porque a1 aplicar
el criterio de especialidad se da prevalencia a la primera norma, y a1
\ aplicar el criterio cronologico se da prevalencia a la segunda. TambiCn
aqui se ha establecido una regla general: lex posterior generalis non
derogat prion speciali. Con base en esta regla el conflicto entre el cri-
terio de especialidad y el criterio cronologico debe ser resuelto en
favor del primero: la ley general posterior no elimina la ley especial
anterior. Ello introduce una excepcion ulterior a1 principio lex posterior
331
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204 TEORIA DEL ORDENAMIENTO JUR~DICO
derogat priori, ya que este principio desaparece no solo cuando la lex
posterior es inferior, sino tambien cuando es generalis (y la lex prior
es specialis). Esta regla, por otra parte, debe ser tomada con cierta
cautela, ya que tiene u11 valor menos perentorio que el de la regla prece-
dente. Se diria que lalex specialis tiene menos fuerza que la lex superior,
y que, por consiguiente, su victoria sobre la lex posterior es mas discuti-
da. Sin embargo, para hacer afirmaciones mas precisas en este campo,
es necesario disponer de una amplia casuistica.
3. Conflicto entre el criterio jerarquico y el de la especialidad.
En 10s dos casos anteriores vimos el conflicto de estos dos criterios
respectivamente con el criterio cronologico y comprobamos que ambos
criterios son miis fuertes que el cronologico. El caso mhs interesante se
presenta cuando e s t h en conflicto no uno de 10s dos criterios fuertes
con el criterio debii (el cronologico), sino 10s dos criterios fuertes entre
si. Es el caso de una norma superior-general incompatible con una norma
inferior-especial. Si se aplica el criterio jeriirquico prevalece la prirnera,
y si se aplica el criterio de especialidad prwalece la segunda. jCuAl de
10s dos criterios se debe aplicar? Una respuesta segura es imposible. No
existe una regla general consolidada. Tambien en este caso, como en
el caso de ausencia de criterios, la solucion dependera del interprete, quien
aplicara uno u otro criterio, de acuerdo con las circunstancias.
La gravedad del conflicto se deriva del hecho de que estan en
juego dos valores fundamentales de todo ordenamiento juridico: el
de respeto a1 ordenamiento, que exige el respeto a la jerarquia y por
consiguiente al criterio de la superioridad, y el de la justicia, que exige
la adaptaci6n gradual del derecho a las necesidades sociales, asi como
el respeto a1criterio de la especialidad. Teoricamente, deberia prevalecer el
criterio jerarquico, ya que si se admitiese el principio de que una ley
ordinaria especial puede derogar 10s principios constitucionales, que
son normas generalisimas, 10s principios fundamentales de un ordena-
miento juridic0 estarian condenados a perder todo contenido.
Pero, en la practica, la exigencia de adaptar 10s principios generales
de una constituci6n a las siempre cambiantes y nuevas situaciones lleva
frecuentemente a hacer triunfar la ley especial, aunque sea ordinaria,
sobre la constitucional, como cuando la Corte constitucional italiana
decidio que el articulo 3O, inciso 3", de la ley del 22 de diciembre de
1956, relativa a la creacibn del Ministerio de las Participaciones Estatales,
que imponia a las empresas con participacion estatal la obligacion de
retirarse de las organizaciones sindicales patronales, no era incompatible
con el articulo 39 de la Constituci6n, que afirma para todos la libertad
sindical (y por consiguiente la libertad de participar en la asociacion
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Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
sindical de su agrado). En este caso el conflicto era claro entre una
ley superior-general y una ley inferior-especial; per0 con la declaratoria
de constitucionalidad pronunciada por la Corte, se le dio prevalencia
a la segunda y no a la primera.
71. EL DEBER DE LA COHERENCIA
Todo el andisis hecho en este capitulo presupone que la incompati-
bilidad entre dos normas es un ma1 que se debe eliminar, y que, por
consiguiente, presupone una regla de coherencia, que podria ser formu-
lada asi: "En un ordenamiento juridico no deben existir antinomias".
Pero, jesta regla es a su vez una regla juridica? iEl deber de eliminar
la antinomia es un deber juridico? iSe puede decir que una regla seme-
jante pertenece a1 ordenamiento juridico, aun sin ser expresa? iHay
argumentos suficientes para sostener que en todo ordenamiento estA
implicita la prohibicion de la antinomia y que concierne solamente a1
interprete entenderla como explicita? Hago, finalmente, esta pregunta,
jpor quC se sostiene generalmente que la prohibicion de la antinomia
es una regla del sistema, sin profundizar en la naturaleza, en el alcance
ni en la eficacia?
Una regla que se refiere a las normas de un ordenamiento juridico
-como la prohibicion de las antinomias- no puede estar dirigida sino
a quienes tienen que ver en la produccion y en la aplicacion de las
normas, en particular a1 legislador que es el productor por excelencia
y al juez que es el aplicador por excelencia. Dirigida la prohibicion a
10s creadores de normas, diria asi: "No deb& crear normas que sean
incompatibles con otras normas del sistema". Dirigida a 10s aplicadores,
la prohibicion asumiria esta otra forma: "Si encontriis antinomias debCis
eliminarlas". Se trata ahora de ver si existen, y en que situation, una
u otra de estas dos normas, o las dos. Supsngamos tres casos:
1) El de las normas de diferente nivel, esto es, dispuestas jerarquica-
mente. En este caso, por lo general la regla de la coherencia presenta
estas formas: a) la persona o el organo autorizado para dictar normas in-
feriores debe producir normas que no Sean contrarias a las normas
superiores (piknsese en la obligation de quien tiene un poder reglamenta-
rio o un poder negocial para desarrollar este poder dentro de 10s limites
establecidos por las normas superiores); b) el juez, cuando se encuentra
ante un conflicto entre una norma superior y una norma inferior, debe
aplicar la norma superior.
2) El caso de normas de igual nivel, sucesivas en el tiempo. En
este caso no existe ningun deber de coherencia por parte del legislador,
332
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206 T E O R ~ ADEL ORDENAMIENTO JURIDICO
mientras que si existe por parte del juez el deber de resolver la antinomia,
eliminando la norma anterior y aplicando la posterior. Existe, por lo
tanto, la regla de la coherencia, en la segunda forma, o sea, dirigida
a 10s jueces, pero no en la primera (dirigida a1 legislador): a) el legislador
ordinario es perfectamente libre de dictar sucesivamentenormas contra-
rias entre si; esto se ha previsto, por ejemplo, en el art. 15 de las
Disposiciones preliminares, ya citado, que admite la abrogacion implici-
ta, o sea que admite la legitimidad de una ley posterior contraria a
una anterior; b) per0 cuando la contradiccion se presente el juez debe
eliminarla, aplicando, de las dos normas, la posterior. Se puede decir
entonces que el legislador es perfectamente libre para contradecirse,
per0 la coherencia se salva igualmente porque de las dos normas contra-
rias una cae, y la otra permanece como valida.
3) El caso de las normas de un mismo nivel, contemporaneas (por
ejemplo, la promulgaci6n de un codigo, o de una recopilacion; o de
una ley que regula toda una materia). Tampoco hay aqui obligacion
alguna, juridicamente cualificada, para el legislador de no contradecir-
se, en el sentido de que una ley que contenga disposiciones contradicto-
rias sera siempre una ley vdida, y son vdidas las dos disposiciones
contrarias. Podemos hablar, cuando mas, en relacion con el legislador,
de un deber moral de no contradecirse, en consideracion a1 hecho de
que una ley contradictoria se torna mas dificil y puede entorpecer la
administracion de justicia. En cuanto a1 juez, que se encuentra frente
a una antinomia entre normas, supongarnos de un c a i g o , tampoco
tiene un deber juridicamente cualificado de eliminar la antinomia. Sim-
plemente, en el momento en que dos normas antinomicas no se pueden
aplicar ambas a un mismo caso, se encontrara en la necesidad de aplicar
una y desechar la otra. Pero se trata de una necesidad de hecho y
no de una obligacion (o de una necesidad moral), y, por tanto, las
dos normas antinomicas contindan susbsistiendo en el ordenamiento,
una a1 lado de la otra, y el mismo juez en un caso posterior u otro
juez en el mismo caso (por ejemplo, un juez de segunda instancia)
de las dos normas antinomicas puede aplicar la norma precedentemente
desechada, y viceversa.
Resumiendo, en 10s tres casos tratados el problema de una presunta
regla de la coherencia se resuelve de tres diferentes formas. En el primer
caso la regla de la coherencia vale en ambas formas; en el segundo, vale
solamente en la segunda forma; y en el tercero, no vale ni en la primera
ni en la segunda forma, o sea que no existe ninguna regla de la coherencia.
De este planteamiento podemos sacar luces para aclarar un problema
controvertido, que consiste en si la compatibilidad es una condicibn
necesaria para la validez de una norma juridica, como dijimos en la parte
Material reproducido únicamente con fines docentes
Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO 207
primera de esta obra (supra, pag. 21). Aqui, por la r a d n ya expuesta,
debemos responder negativamente, por lo menos con relacion a1 tercer
caso, o sea el de normas de un mismo nivel y contemporaneas, en
las cuales, como hemos visto, no existe ninguna regla de coherencia.
Dos normas incompatibles, del mismo nivel y contemporaneas, son
ambas vdlidas. Las dos no pueden ser contemporaneamente eficaces,
por cuanto la aplicacion de una a1 caso concreto excluye la aplicacion
de la otra; per0 son ambas vaidas, en el sentido de que, no obstante
su conflicto, contindan existiendo en el sistema, y no existe remedio
para su elimination (mas alla, se entiende, de la abrogacion legislativa).
Cuando la coherencia no es condicion de validez, es sin embargo
condicion para la justicia del ordenamiento. Es evidente que cuando
dos normas contradictorias son ambas validas, y puede ser aplicada
indistintatemente una u otra, segun el criterio del juez que esta llamado
a aplicarla, se violan dos exigencias fundamentales, en las que se inspi-
ran o tienden a inspirarse 10s ordenamientos juridicos: la exigencia
de la certeza (que corresponde a 10s valores de la paz o del orden),
y la de la justicia (que corresponde a1 valor de la igualdad). Cuando
existen dos normas antinomicas, ambas validas, y por tanto aplicables,
el ordenamiento juridic0 no logra garantizar la certeza, entendida como
la posibilidad del ciudadano de prever con exactitud la consecuencia
juridica de su propia conducta, ni la justicia entendida como igual
tratamiento a las personas que pertenecen a la misma categoria. Hay
un episodio de I promessi sposi*, que ilustra muy bien las razones mo-
rales por las cuales es bueno que en el derecho no existan antinomias.
Es el episodio del homicidio cometido por Fray Cristoforo (alias Ludo-
vico). La riiia, seguida de un doble homicidio, surgi6 porque "10s dos
(Ludovico y su adversario) caminaban rozando la pared; per0 Ludovico
(notese bien) lo tocaba con el lado derecho, y esto, segun una costumbre,
le daba el derecho (ihasta d6nde se tiene que meter el derecho!) de
no separarse de la pared para dar paso a quien fuera, cosa a la cual
entonces se le daba mucha importancia. El otro pretendia, por el contra-
rio, que ese derecho le competia a el, por ser noble, y que a Ludovico
le tocaba ir por el centro, y esto en razon de otra costumbre. Como
se observa, en este caso, como en muchos otros, estaban en vigor dos
costumbres contrarias, sin que se hubiere decidido cud de las dos era
la correcta; lo que podria ocasionar una guerra, cuando un testando
se tropezara con otro del mismo caracter"l2.
N . T . Se trata de la novela de A. MANZONI,LOS novios.
12I promessi sposi, cap. I V , Edizioni Einaudi, pAg. 58. El episodio es citado por
C. E. BALOSSINI,Consuetudini, US;,pratiche, regole del costume, 1958, pAg. 368.
333
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Facultad de Derecho Teoría de la argumentación jurídica

Juan Pablo Alonso 403 404 Juan Pablo Alonso

UN CASO DIFÍCIL EN EL Sin embargo, a diferencia de A & B 1971, este trabajo propondrá una manera de
completar el sistema, basándose en el modelo de MacCormick, en concreto su tesis acerca
CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL de la coherencia normativa de los sistemas jurídicos (ver MacCormick 1978).
El objetivo del presente es resaltar algunos problemas que puede tener la dogmática
jurídica al analizar un caso. Sostendré que el éxito depende de distinguir claramente los
distintos tipos de problemas, y afrontar cada uno con métodos distintos.
Para A & B la dogmática jurídica es una actividad compleja en la que pueden y
deben distinguirse por lo menos tres etapas distintas: 1) la identificación de las normas
jurídicas; 2) la sistematización de tales normas; y 3) la modificación o transformación de los
sistemas jurídicos1.
En el caso concreto que analizaré, la primera de las tareas no resultará compleja, ya
I. Introducción: Una aplicación de las teorías de Alchourrón y Bulygin y de
que las normas del sistema no plantean graves problemas de interpretación, puesto que su
MacCormick
sentido puede precisarse por medio de la interpretación semántica.
Las tareas 2) y 3) ocuparán el centro del trabajo. A lo largo del mismo sostendré que
n el ámbito de la filosofía jurídica, los modelos teóricos suelen ser propuestos,

E
el modelo lógico-analítico y el de la argumentación jurídica son dos modelos distintos
criticados, defendidos, refutados, alabados, y hasta defenestrados. En pocas
porque se ocupan de problemas distintos: El problema de la sistematización del derecho es
ocasiones son usados.
de dominio exclusivo de la lógica; y el problema de la modificación o transformación del
Esto puede resultar curioso: un modelo teórico pretende describir alguna parte
derecho es de dominio compartido de la lógica y de la teoría de la argumentación jurídica.
del fenómeno jurídico, y una de las maneras de demostrar su plausibilidad es
Sostendré, además, que la lógica es una herramienta importante para distinguir entre casos
usándolo, esto es, aplicarlo a un caso jurídico concreto.
fáciles y casos difíciles.
En este sentido el presente trabajo puede ser calificado más de práctico que de
teórico, ya que de lo que se trata es de usar modelos teóricos. En concreto usaré dos
CAPITULO PRIMERO: IDENTIFICACIÓN
modelos: el del análisis lógico de Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin (A & B, en adelante)
Y SISTEMATIZACIÓN
y el de la argumentación jurídica de Neil MacCormick.
A través de un problema jurídico concreto (arts. 453 a 455 del código civil español)
II. Aproximación al sistema normativo: El universo del discurso
intentaré demostrar la utilidad de la lógica para la sistematización del derecho (y con esto
la plausibilidad del modelo de A & B) y la utilidad y los límites de la argumentación jurídica
Nuestro caso jurídico es una cuestión del código civil español, en concreto, el
en la tarea modificadora del derecho (y con esto la plausibilidad del modelo de
reintegro de los gastos y mejoras en la liquidación de situaciones posesorias.
MacCormick). En concreto, el modelo de A & B se usará para detectar una laguna
Para ilustrarlo expondré un ejemplo. Juan, poseedor de un bien (un inmueble, por
normativa, y el de MacCormick para completar el sistema.
ejemplo) ha sido vencido en juicio por Pedro (el propietario del bien, por ejemplo), y debe
En 1971 A & B publican un interesante trabajo titulado «Normative Systems» (ver
traspasarle la posesión por sentencia. El poseedor vencido, Juan, ha realizado determinados
A & B 1971), en el que proponen un modelo lógico con reglas de inferencia aplicables a los
gastos y mejoras (por ejemplo: pago de impuestos territoriales, pintó la casa, cambió las
sistemas normativos. Los autores detectan una laguna en el código civil argentino, y
cañerías) durante el tiempo que duró su posesión, y
examinan las opiniones de distintos dogmáticos.
El presente seguirá esta línea de trabajo, sin criticar ni modificar el modelo; sino
solo usándolo.

1
Bulygin 1986; y Alchourrón 1986.

Material reproducido únicamente con fines docentes 334

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Facultad de Derecho Teoría de la argumentación jurídica

Un caso difícil en el Código civil español 405 406 Juan Pablo Alonso

requiere una compensación por dichas erogaciones. ¿En qué circunstancias, el poseedor
vencido, Juan, tiene derecho a ser compensado por esas erogaciones? Dicho de otra manera:
¿En qué circunstancias, el vencedor y nuevo poseedor, Pedro, está obligado a compensar los
gastos y las mejoras realizadas por el anterior poseedor?
Esta situación constituye nuestro Universo del Discurso2 (UD en adelante). El UD
delimita el ámbito del análisis, ya que sólo nos ocuparemos de aquellos estados de cosas
que pueden ser encuadrados como dentro de nuestro UD.
En nuestro caso, el UD consiste en tratarse de un gasto o mejora realizado por un
poseedor, que ha sido vencido en la posesión. Podemos agregar, en cuanto a las mejoras, que
deben tratarse de mejoras existentes al momento en que se traspasa la posesión y de mejoras
no provenientes de la naturaleza y del tiempo (aunque esto último es redundante, ya que nos
referimos a «gasto o mejora realizada por el poseedor vencido»). Todo esto en virtud de los
artículos 456 y 4583 que eliminan del régimen de compensación estos dos tipos de mejoras.
De esta forma, la propiedad definitoria de nuestro UD es la siguiente: Ser un gasto
o mejora existente al momento del traspaso de la posesión, realizado por un poseedor que
ha sido vencido en su posesión.
Todo elemento del UD es un estado de cosas o situación en el cual un poseedor que
ha realizado gastos y mejoras es vencido en su posesión. El UD es el conjunto de todos esos
estados de cosas y situaciones, y quedan fuera de nuestro análisis aquellas situaciones que
no se refieren a nuestro UD4.
III. El ámbito fáctico del problema: El universo de casos
Delimitado el UD, nuestra pregunta es la siguiente: ¿En qué circunstancias el nuevo
poseedor está obligado a abonarle al anterior poseedor los gastos y mejoras realizados?
La respuesta depende de las circunstancias que el legislador ha tenido en cuenta. De
los arts. 453 a 455 se desprenden dos tipos de circunstancias: La buena o mala fe del
anterior poseedor y el tipo de gasto o mejora que se ha realizado.
A partir de estos dos tipos de circunstancias (o propiedades fácticas) se construirá
el Universo de Casos (UC). El UC es el conjunto de todos los casos mínimos posibles.
Este conjunto debe ser una división, esto es que los casos del UC deben ser
conjuntamente exhaustivos, mutuamente excluyentes y lógicamente no vacíos5. Los casos
del UC son casos elementales, esto es, casos mínimos, ya que no pueden ser subdivididos
en otros sub-casos6.
Para la construcción de nuestro UC se analizará cada tipo de circunstancia por
separado.
En relación al tipo de gasto o mejora, el legislador divide entre necesarios, útiles y
suntuarios. Como señala La Cruz Berdejo 1988, esta clasificación (como muchas otras)
plantea problemas de vaguedad, ya que un mismo objeto, por ejemplo, una jaula para leones,
puede ser un lujo para quien piensa decorar su parque; un gasto útil para un zoológico y un
gasto necesario para quien empieza por tener a su lado al león7.
De esta forma pueden aparecer problemas a la hora de calificar determinados gastos
o mejoras realizados por el anterior poseedor.
Sin embargo, esta cuestión no importa problemas lógicos. La clasificación en gastos
necesarios, útiles y suntuarios conforman una división, ya que dichas propiedades son
excluyentes entre sí (si es un gasto necesario no es útil ni suntuario, etc.) y exhaustivas del
UD (todo gasto es o necesario, o útil o suntuario). El UC de estas propiedades puede
configurarse de la siguiente manera:
Gráfico 1

GN GU GS

1) + ! ! GN

2) ! + ! GU
2
Sobre la noción de Universo del Discurso ver A & B 1971.
3
Art. 456 (del Código Civil Español): «Las mejoras provenientes de la naturaleza o del 3) ! ! + GS
tiempo ceden siempre en beneficio del que haya vencido en la posesión».
Art. 458: «El que obtenga la posesión no está obligado a abonar mejoras que hayan dejado
de existir al adquirir la cosa».
4
Se han utilizado los arts. 456 y 458 para delimitar el UD, porque nos interesan los
problemas que plantean los arts. 453 a 455 del Código Civil. Esto no significa que no sea posible 5
ampliar el UD y utilizar los arts. 456 y 458 como axiomas del sistema. Esta segunda opción ampliaría A & B 1971, págs. 56 y 57.
6
los casos del Universo de Casos (UC) a 12 ó 24, según la interpretación que se realice de los mismos, Sobre la noción de caso elemental ver A & B 1971, pág. 35.
7
lo que complicaría el uso de la matriz. El ejemplo está tomado de La Cruz Berdejo 1988, pág. 116.

Material reproducido únicamente con fines docentes 335

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Un caso difícil en el Código civil español 407 408 Juan Pablo Alonso

El caso 1) es el del gasto necesario (no útil, no suntuario), el 2) el del gasto útil (no Los casos que no son elementales son complejos9. Los casos complejos no
necesario, no suntuario), y el 3) el del gasto suntuario (no necesario, no útil)8. contemplan todas las circunstancias relevantes, y pueden ser subdivididos en casos
La otra circunstancia que el legislador considera relevante se refiere a la fe del elementales. Veremos como la norma 453 (1), a partir de un caso complejo (GN), regula dos
anterior poseedor. Existen dos posibilidades solamente: buena fe o ausencia de buena fe casos elementales de nuestro UC (los casos 1 y 2).
(mala fe). La división entre buena y mala fe es exhaustiva y excluyente: Todos los Los casos del UC son mutuamente excluyentes. Si un estado de cosas se encuadra
poseedores o son de buena fe o son de mala fe; si un poseedor es de buena fe no puede ser en alguno de los casos del UC, no puede ser encuadrado en otro caso del UC.
calificado también como de mala fe; y viceversa. El UC de esta propiedad puede ser Los casos del UC son conjuntamente exhaustivos. Cualquier estado de cosas del UD
representado del siguiente modo: puede ser encuadrado en alguno de los casos del UC.
Gráfico 2
IV. El ámbito normativo del sistema: El universo de soluciones
BF
En el ámbito normativo nos interesan las posibles soluciones para cada uno de los
1) + BF (Buena fe) casos del UC. Nuestra pregunta es normativa; nos interesa el status normativo de ciertas
acciones.
2) ¬ BF (No buena fe: mala fe)
Una solución normativa puede ser expresada en términos de obligación, por ejemplo:
Combinando los tipos de gastos o mejoras (3 casos - gráfico 2) con los tipos de «Es obligatorio que el nuevo poseedor abone los gastos necesarios», o en términos de
poseedor (2 casos - gráfico 3), obtenemos un UC de 6 casos (3 x 2 = 6). derecho: «El anterior poseedor tiene derecho al abono de los gastos necesarios». Esto es lo
Gráfico 3 que Kelsen denomina «derecho como correlato de una obligación activa»10. Es bueno
advertir que no todos los derechos tienen como contrapartida una obligación activa, y tal es
GN GU GS BF el caso del derecho de propiedad o el derecho a no pagar11.
El derecho a realizar u omitir una acción será representado «Fp», donde «F» es el
1) + ! ! + GN v BF
operador deóntico «Facultativo», y «p» la acción en cuestión.
2) + ! ! ! GN v ¬ BF El derecho a exigir que el otro realice una acción (la de pagar el gasto, por ejemplo)
será representado «F(p)», donde «F» es «Facultativo», y (p) la acción que debe realizar la
3) ! + ! + GU v BF contraparte.
La obligación de realizar una acción será representada «Op» donde «O» es el
4) ! + ! ! GU v ¬ BF operador deóntico «Obligatorio» y «p» la acción en cuestión.
5) ! ! + + GS v BF Tenemos por lo tanto tres soluciones normativas posibles:
Fp: derecho a hacer u omitir p.
6) ! ! - ! GS v ¬ BF F(p): derecho a que la contraparte realice u omita p.
Cada uno de los casos del UC es un caso elemental. Los casos elementales no Op: Obligación de hacer p12.
pueden ser subdividos porque son casos mínimos: contemplan todas las propiedades o
circunstancias relevantes determinadas por el legislador.

9
Sobre la noción de caso complejo ver A & B 1971, págs. 34 y 35.
10
Kelsen 1981, págs. 138 a 143.
11
Kelsen denomina a este tipo de derecho «derecho como correlato de una obligación
8 pasiva». Kelsen 1981, págs. 143 a 145.
Este universo de casos es del mismo tipo que los universos de casos utilizados en los
12
impuestos, donde cada caso es caracterizado por valores numéricos. Ver A & B 1971, pág. 56. En el modelo de A & B 1971 todos los operadores deónticos pueden ser defi-

Material reproducido únicamente con fines docentes 336

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Un caso difícil en el Código civil español 409
En nuestro caso el legislador regula cuatro acciones distintas. Dos las regula en
relación al nuevo poseedor (vencedor) y serán representadas del siguiente modo:
«p»: abonar el gasto o mejora.
«q»: abonar el mayor valor que adquiere la cosa principal en virtud de la mejora.
Otras dos acciones se refieren al anterior poseedor (vencido) y serán representadas
del siguiente modo:
«r»: retener la cosa principal hasta que se le abone lo adeudado.
«s»: Ius tollendi.
El Ius tollendi: El ius tollendi es un régimen que el legislador establece para las
mejoras suntuarias. Se divide entre mejoras separables y mejoras no separables de la cosa
principal. Las no separables (una reforma de una casa, por ejemplo) carecen de derecho a
reintegro. Las separables (una lámpara, por ejemplo) pueden ser retiradas por el anterior
poseedor a menos que el nuevo poseedor quiera quedárselas, abonándolas. El abono puede
ser del costo (p) o del valor del objeto al momento del traspaso (q).
V. Reconstrucción del sistema normativo
El problema que analizamos se halla regulado en el código civil español por los arts.
453 a 455, correspondientes al libro II, capítulo II «Efectos de la posesión».
Para la construcción de la matriz del sistema, debemos, en primer lugar, interpretar
los artículos en cuestión, esto es, dotarlos de sentido. La interpretación de los textos legales
es una cuestión teórica altamente debatida, y no es nuestra intención ahondar en este tema.
Sin embargo es preciso señalar que se trata de una cuestión capital, ya que de la
interpretación que se haga de los artículos dependerán las consecuencias normativas del
sistema.
Es bueno señalar que los artículos que regulan nuestro UD no tienen grandes
problemas interpretativos, ya que, como he afirmado en la introducción, su sentido puede
precisarse dentro de la interpretación semántica.
_____________________
nidos en término del operador deóntico «Permitido» «P»), que es el operador primitivo. Éstas son las
definiciones:
Op = ¬ P ¬ p v Pp; Php = ¬ Pp v P ¬ p; Fp = Pp v P ¬ P. Págs. 36, 37 y 74.
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Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
410 Juan Pablo Alonso
Siguiendo a A & B consideramos normas a los enunciados que correlacionan casos
con soluciones. Por ejemplo, el art. 453 en su primera parte establece: «Los gastos
necesarios se abonan a todo poseedor». Esto significa que si se da la circunstancia de
tratarse de un gasto necesario, el nuevo poseedor debe abonarlo al anterior poseedor. Esta
norma será representada del siguiente modo:
GN ÷ Op
Esta norma puede leerse del siguiente modo: Si es gasto necesario (GN), entonces
es obligatorio (O) que el nuevo poseedor lo abone al anterior (p).
Los arts 453 a 455 serán divididos en tantas normas como se pueda, todo dentro de
la interpretación semántica:
Art. 453: Los gastos necesarios se abonan a todo poseedor; pero sólo el de
buena fe podrá retener la cosa hasta que se le satisfagan.
Los gastos útiles se abonan al poseedor de buena fe con el mismo derecho de
retención, pudiendo optar el que le hubiese vencido en la posesión por satisfacer el
importe de los gastos, o por abonar el aumento de valor que por ellos haya
adquirido la cosa.
Art. 454: Los gastos de puro lujo o mero recreo no son abonables al
poseedor de buena fe; pero podrá llevarse los adornos con que hubiere embellecido
la cosa principal si no sufriere deterioro, y si el sucesor en la posesión no prefiere
abonar el importe de lo gastado.
Art. 455: El poseedor de mala fe abonará los frutos percibidos y los que el
poseedor legítimo hubiera podido percibir, y sólo tendrá derecho a ser reintegrado
de los gastos necesarios hechos para la conservación de la cosa. Los gastos hechos
en mejoras de lujo y recreo no se abonarán al poseedor de mala fe; pero podrá éste
llevarse los objetos en que esos gastos se hallan invertido, siempre que la cosa no
sufra deterioro, y el poseedor legítimo no prefiera quedarse con ellos abonando el
valor que tengan en el momento de entrar en la posesión.
El art. 453 ha sido dividido en cuatro normas. El primer párrafo determina la
obligación del nuevo poseedor de pagar los gastos necesarios.
453(1): (GN) ÷ Op
337
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Un caso difícil en el Código civil español 411 412 Juan Pablo Alonso

La segunda parte del artículo establece derecho de retención, en favor del anterior tollendi con derecho al abono del valor del objeto al momento del traspaso.
poseedor de buena fe que haya realizado algún gasto necesario. 455(2): (GS v ¬ BF) ÷ Fs(q)
Estas siete normas conforman nuestro sistema normativo, que denominaremos S1.
De ahora en más todas nuestras afirmaciones se referirán a este sistema S1, es decir al
453(2): (GN v BF) ÷ Fr sistema conformado por los arts 453 a 455, tal y como han sido interpretados
precedentemente.
La tercera parte establece la obligación del nuevo poseedor de abonar los gastos
Gráfico 4
útiles realizados por un anterior poseedor de buena fe. La norma otorga al poseedor dos
alternativas sobre el modo de satisfacer dicha obligación: Abonar los gastos (p), o abonar S1= 453(1): (GN) ÷ Op
el aumento de valor que halla adquirido la cosa principal en virtud del gasto o la mejora (q). 453(2): (GN v BF) ÷ Fr

453(3): (GU v BF) ÷ Op w Oq 453(3): (GN v BF) ÷ Op w

453(4): (GN v BF) ÷ Fr
En la última parte se establece derecho de retención en favor del anterior poseedor
454(1): (GN v BF) ÷ Fs(p)
de buena fe que haya realizado gastos o mejoras útiles.
455(1): (GN v ¬ BF) ÷ Op
453(4): (GU v BF) ÷ Fr 455(2): (GN v ¬ BF) ÷ Fs(q)
Corresponde ahora establecer qué solución corresponde a cada caso elemental de
El art. 454 regula el régimen de los gastos o mejoras suntuarias realizados por un nuestro UC. Veamos este procedimiento a través de un ejemplo:
anterior poseedor de buena fe. Los no separables no son de abono obligatorio, y los
separables son retirables a menos que el nuevo poseedor prefiera abonar el importe del La norma 453(1) establece la obligación de abonar (Op) toda vez que se trate de un
gasto. Esto es ius tollendi con derecho al abono del gasto. gasto necesario (GN). De esta forma puede inferirse la solución Op para todos aquellos
casos en que figure GN, que son los casos 1 y 2 de nuestro UC. Siguiendo este
procedimiento la matriz del sistema S1 es la siguiente:
454(1): (GS v BF) ÷ Fs(p)
Gráfico 5
La primera parte del artículo 455 se refiere al régimen de la compensación de frutos. GN GU GS BF 453 453 453 453 454 455 455
Como nuestro UD se refiere a las circunstancias en las cuales el nuevo poseedor debe (o no) (1) (2) (3) (4) (1) (1) (2)

abonar los gastos y mejoras realizados por el anterior poseedor, no nos interesa el régimen
1) + ! ! + GS v Op Fr
de los frutos. Por lo tanto este párrafo será excluido del presente análisis.
En la segunda parte del artículo, se establece el derecho del anterior poseedor de
2) + ! ! ! GN Op Op
mala fe al abono de los gastos necesarios. El correlato de este derecho consiste en la
obligación del nuevo poseedor de abonarle los gastos realizados. 3) ! + ! + GU v Opw Oq Fr

455(1): (GN v ¬ BF) ÷ Op 4) ! + ! ! GU

La tercera parte del art. 455 establece el régimen de los gastos suntuarios realizados 5) ! ! + + GS v Fs(p)

por un poseedor de mala fe. Se otorga el ius

6) ! ! + ! GS v ¬ BF Fs(p)

Material reproducido únicamente con fines docentes 338

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Un caso difícil en el Código civil español 413
La matriz muestra que el sistema S1 es lógicamente consistente. Ningún caso
elemental está correlacionado con soluciones normativas incompatibles entre sí, como sería
la solución normativa «Op v Fp»13.
La matriz muestra que el sistema S1 presenta una redundancia en el caso 2, ya que
tanto la norma 453(1) como la 455(1) le atribuyen la solución normativa «Op». Para tener
un sistema independiente, esto es, equivalente en sus consecuencias pero más económico
en su formulación, debería eliminarse alguna de las normas. En nuestro caso la norma 455(1)
podría ser eliminada sin alterar las consecuencias normativas del sistema. No sucede lo
mismo en relación a la norma 453(1), ya que su eliminación implicaría que el caso 1 se
quedara sin solución normativa.
La matriz muestra, por último, que el sistema S1 presenta una laguna en el caso 4),
esto es, la circunstancia en la cual un poseedor de mala fe ha realizado un gasto útil.
Esto no es lo mismo que afirmar que el código civil español tiene una laguna
respecto del reintegro de los gastos y mejoras en la liquidación de situaciones posesorias.
La matriz sólo permite afirmar que los arts. 453 a 455, interpretados de la forma en que han
sido, constituyen un sistema normativo con una laguna.
Puede afirmarse que la laguna podría llenarse con alguna otra norma (y esto es lo
que veremos en el próximo capítulo); pero se trataría de otro sistema, distinto de S1. Como
afirman A & B la completud (o incompletud) es un concepto relacional: Solo puede
predicarse en relación a un UC, en relación a un US, y en relación a un sistema normativo,
que en nuestro caso es S1. Como dicen los autores:
«Esto muestra la importancia de ponerse de acuerdo acerca de qué normas
(es decir, acerca de qué sistema normativo) se está hablando cuando se afirma o
niega la existencia de lagunas»14.
CAPITULO SEGUNDO: MODIFICACIÓN
La tesis central del capítulo anterior consistió en afirmar la existencia de una laguna
en el sistema S1.
Esto supone que si un juez se encuentra ante una situación en la cual un poseedor
de mala fe ha realizado un gasto útil, el sistema S1 no le ofrece una solución normativa.
Como los jueces no pueden dejar de sentenciar, aún en los casos de ausencia de
normas, corresponde modificar el sistema, esto es,
13
Para la noción de contradicción normativa puede verse Alchourrón 1988.
14
A & B 1971, pág. 47.
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Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
414 Juan Pablo Alonso
completarlo. Tenemos que inventar una norma para el caso 4 de nuestro UC.
Nos encontramos ante una tarea totalmente distinta de la emprendida en el capítulo
primero. En aquel capítulo la tarea fue sistematizadora; esto es, analizar un conjunto de
normas jurídicas y poner de manifiesto sus consecuencias lógicas. Dicha tarea fue
descriptiva de un material jurídico (los arts. 453 a 455 del código civil español) previamente
identificado mediante la interpretación semántica. La conclusión más importante de esa
descripción fue la afirmación de que el sistema S1 era incompleto, por la existencia de una
laguna en el caso 4.
Lo que haremos ahora no tiene ninguna relación con la descripción de un material
jurídico. Ahora modificaremos el sistema, lo completaremos. No describiremos normas sino
que las inventaremos. Podemos decir que nuestro objetivo es encontrar la norma más
adecuada para completar el sistema.
Pero, ¿es posible el hallazgo de una norma tal que sea «la norma más adecuada»?
¿En base a qué parámetros es una norma «la más adecuada»?. Sin duda existen muchas
respuestas a esta pregunta, respuestas dependientes de la teoría de la decisión judicial que
se presuponga. Manuel Atienza15 señala tres tipos o clases de teorías de la decisión judicial.
Una teoría irracionalista de la decisión judicial, como lo es la de Alf Ross, sostiene
que en aquellos casos en los que el derecho no ofrece una solución basada en las normas
preexistentes, la decisión que se tome será esencialmente arbitraria, esto es, producto de la
voluntad más que de la razón.
Una teoría hiperracionalista de la decisión judicial, como lo es la de Ronald
Dworkin, sostiene que siempre existe una respuesta correcta para cada caso, contenida en
el derecho preexistente; o bien en las normas jurídicas o bien en los principios jurídicos.
La teoría de la argumentación jurídica se encuentra a mitad de camino entre el
irracionalismo y el hiperracionalismo16. La misma sostiene, que ante un caso difícil como lo
es una laguna, es posible crear una norma que sea la más adecuada (o la más correcta), si
se cumplen determinados requisitos17. Es importante advertir que la norma creada por medio
de la argumentación jurídica no pertenece al material jurídico preexistente (como sostiene
el hiperracionalismo), sino que puede crearse a partir de éste18. Por otra parte si se
15
Atienza 1991, pág. 133.
16
Cfr. MacCormick 1978, pág. 265; y Atienza 1991, pág. 133.
17
Cfr. Alexy 1985, págs. 44 y 45.
18
Esta afirmación no es del todo pacífica entre los teóricos de la argumentación. (Ver Atienza
1991, pág. 251). Esta cuestión será analizada en las conclusiones.
339
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Un caso difícil en el Código civil español 415 416 Juan Pablo Alonso

cumplen con los requisitos de la argumentación jurídica, la decisión final puede ser En base a estas dos tesis, consistencia y coherencia de los sistemas jurídicos, se
calificada de «racional»19, a diferencia del irracionalismo que niega que puedan obtenerse intentará completar el sistema, esto es, inventar una norma para el caso 4 de nuestro UC: la
resultados racionales. norma más adecuada para completar el sistema debe ser consistente y coherente con S1. Por
Varios autores representan la teoría de la argumentación jurídica: La de Robert razones de comodidad, modificaré la descripción de la matriz del siguiente modo:
Alexy, la de Neil MacCormick, la de Aulis Aarnio, la de Aleksander Peczenick y, en nuestro
Gráfico 6
país, la de Manuel Atienza. Para el análisis del caso concreto se usará como modelo la
teoría de MacCormick. BF ¬ BF
MacCormick parte del carácter deductivo del razonamiento judicial, distinguiendo
entre casos fáciles y casos difíciles. Los difíciles requieren una justificación mayor que los GN 1 OP v Fr 2 Op
fáciles.
Un «caso difícil» puede plantearse al nivel de los casos genéricos o al de los casos
individuales. Nuestro caso 4 es un caso genérico: todo gasto útil realizado por un poseedor GU 2 (Op w Oq) v Fr 4
de mala fe.
MacCormick señala varias causales para determinar si un caso es difícil. Nuestro
caso 4 es difícil por problemas de determinación de la norma aplicable al caso genérico GU GS 5 Fs (p) 6 Fs (q)
v ¬ BF; causal que MacCormick denomina «problemas de relevancia»20.
Esto nos permite afirmar que la lógica en general, y el modelo de A & B en
particular, es un instrumento importante para distinguir entre casos fáciles y difíciles tal
como son las lagunas y las contradicciones en sistemas normativos. VI. La coherencia del sistema
Para la resolución de los casos difíciles se requiere una justificación de segundo Corresponde como primer paso, determinar cuáles son los principios que rigen a S1.
nivel21, que debe cumplir los requisitos de consistencia y coherencia en relación con el Esta tarea será realizada mediante la inducción24.
sistema jurídico en cuestión. La inducción, de por sí, no es un proceso fiable. Sin embargo, en ciertos contextos,
Una decisión es consistente cuando se basa en premisas normativas que no entran su resultado puede ser corroborado. Cuando se parte de un conjunto finito de casos (casos
en contradicción con normas válidamente establecidas22. 1 a 6 de nuestra matriz) y se inducen los principios que los regulan, el resultado se corrobora
Un sistema normativo es coherente si puede subsumirse bajo una serie de principios cotejando si las normas se subsumen en dicho principio.
generales o valores que resulten aceptables, en el sentido de que configuren -tomados Ahora bien, que una inducción de principios sea corroborada no significa que dichos
conjuntamente- una forma de vida satisfactoria23. Una decisión es coherente si la norma en principios sean «realmente» los principios usados por el legislador; ni, mucho menos, que
que se basa es coherente en relación a los principios del sistema normativo en cuestión. dichos principios pertenecen al sistema. La inducción que se realizará de los principios PA,
PB, y PC es una de las tantas posibles, y, por lo tanto, puede darse que el sistema sea
subsumible en otro conjunto de principios distinto del propuesto.
Un principio puede ser expresado como una regla, esto es un enunciado que
correlaciona un caso con una solución25. Por ejemplo:
PA: ( ¬ GS v BF) ÷ Fr
19
Cfr. Alexy 1978, pág. 37.
20
Cfr. MacCormick 1978, págs. 195/203-, y Atienza 1991, págs. 139/140.
21
La distinción de MacCormick 1978 entre justificación de primero y segundo nivel es
equiparable a la distinción de Alexy 1978 entre justificación interna y externa respectivamente.
22
Sobre la contradicción entre normas jurídicas puede verse Alchourrón 1988. 24
23
Esta formulación resulta objetable por su gran vaguedad. Como señala Atienza 1991 (pág. 145), Sobre la inducción jurídica puede verse A & B 1971, pág. 130.
25
puede considerarse a la coherencia como una justificación formalista y relativa. En este sentido puede tratarse Cfr. Atienza y Ruiz Manero 199 1. También A & B 197 1, pág. 131 (la subsunción de casos
de una justificación coherente con el sistema, pero incoherente desde una moral crítica o ideal. elementales en casos complejos).

Material reproducido únicamente con fines docentes 340

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Un caso difícil en el Código civil español 417
Este principio estipula que los gastos no suntuarios de buena fe tiene derecho de
retención. Corroborar este principio es comprobar si S1 lo cumple; y así es, ya que los casos
1 y 3 que se refieren a gastos no suntuarios de buena fe tienen la solución Fr26.
Este principio, que llamaremos «PA», no nos sirve para completar nuestra laguna
(aunque servirá de premisa accesoria de un razonamiento). Necesitamos de principios más
generales para completar el sistema.
Un principio también puede ser expresado a través de relaciones entre distintos
supuestos 27 . Este camino seguiremos para inducir dos principios: uno en relación con el tipo
de gasto y otro en relación con la buena o mala fe del anterior poseedor.
1. En relación al tipo de gasto
En cuanto a los gastos se establece el siguiente principio:
PB: DGN $ DGU $ DGS
(el derecho de quien realizó un gasto necesario es mejor o igual que el de quien realizó un
gasto útil; y éste mejor o igual que el de quien realizó un gasto suntuario).
¿Cuándo un poseedor tiene mejor derecho que otro poseedor? En algunas ocasiones
se trata del derecho a un reintegro más oneroso. En otras ocasiones se trata del derecho
accesorio de retención que algunos poseedores tienen y otros carecen.
La relación ser mejor o igual «$» es transitiva: Si x es mejor o igual que y, e y mejor
o igual que z, entonces, x es mejor o igual que z.
Corroboremos si PB se cumple en relación a los casos 1-3-5.
El derecho a percibir el costo (Op: caso 1) es mejor que el derecho a percibir el
costo o el mayor valor (Op w Oq: caso 3) ya que al tener el deudor la alternativa entre p o
q, siempre puede elegir la menos onerosa, que en general será el abono del mayor valor (q).
A su vez los casos 1 y 3 tienen el mismo derecho de retención. El derecho de 1 en algunas
ocasiones es mejor y en otras es igual que el de 3.
El derecho a ([Op w Oq]&Fr: caso 3) es mejor o igual que el ius tollendi (Fs[p];
caso 5). En cuanto a los bienes no separables es mejor, ya que 3 tiene derecho a reintegro
y 5 carece de derecho a
26
Los GN pueden ser definidos como: ¬ GU v ¬ GS. Los GU pueden ser definidos como:
¬ GN v ¬ GS.
27
Esta técnica es la usada en Alchourrón 1961.
Material reproducido únicamente con fines docentes
Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
418 Juan Pablo Alonso
reintegro alguno. En cuanto a los bienes separables el derecho es similar, ya que el ius
tollendi es un derecho de retención sobre un objeto separable, ya que el anterior poseedor
debe entregar el objeto si el nuevo poseedor decide abonárselo (Ver art. 454[1]).
En relación a los casos 2-4-6, sólo podemos cotejar el 2 con el 6, por la laguna del
caso 4. El derecho a percibir el costo (Op: caso 2) es mejor o igual que el ius tollendi
(Fs[q]: caso 6); por lo que cumplen con PB por la transitividad.
2. En relación a la buena o mala fe
En cuanto a la fe del anterior poseedor, siguiendo el mismo procedimiento, podemos
establecer el siguiente principio:
PC: D BF $ D ¬ BF
El derecho del anterior poseedor de buena fe (D BF), es mejor o igual que el
derecho del anterior poseedor de mala fe (D ¬ BF).
Para corroborar PC compararé el caso 1 con el 2 (GN), y el 5 con el 6 (GS). El caso
3 no se puede comparar con el 4 por la laguna de este último.
En cuanto a los GN, el caso 1 tiene un derecho de retención del que el caso 2
carece. Pero este último tiene derecho a un reintegro (p) similar a 1.
En cuanto a los GS, el caso 5 tiene el Fs(p), que es mejor o igual derecho que el
Fs(q) del 6. En algunas ocasiones es mejor, tal como es el derecho al costo de la mejora (p),
y en otras ocasiones es igual, como lo es en el caso de los bienes no separables.
Tenemos entonces los siguientes principios:
PA: ( ¬ GS v BF) ÷ Fr
PB: D GN $ D GU $ D GS
PC: D BF $ D ¬ BF
¿Constituyen estos principios una forma de vida satisfactoria? En algún sentido sí.
Puede aceptarse que principios que premian la buena fe o la mejor utilidad del gasto, son
principios satisfactorios.
La obtención de estos principios son un buen paso adelante. En base a PB y PC
podemos dibujar el siguiente diagrama que representa la posición del caso 4) en
comparación con el resto de los casos.
341
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Un caso difícil en el Código civil español 419 420 Juan Pablo Alonso

principios. Estos argumentos pueden ser explicados a través de la lógica de relaciones28.

En nuestro caso, el argumento se basa en el carácter transitivo de la relación «ser
mejor o igual que». Usando el caso 6 y el principio
PB el argumento tiene la siguiente estructura:

Argumento 1)
1) Quien realiza gastos sun- 1) DGS: Fs(q) (caso 6)
tuarios tiene el ius tollen-
di con derecho al reinte-
gro del mayor valor.
2) El derecho de quien reali- 2) DGU $ DGS (PB)
Las flechas verticales representan la coherencia del S1 en base al PB. Las flechas za gastos útiles es mejor
horizontales representan la coherencia del sistema en base al PC. o igual que el derecho de
De la posición del caso 4 en el sistema pueden extraerse conclusiones importantes: quien realiza gastos sun-
tuarios.
- Si la eventual norma N4 pretende ser coherente con S1, el derecho de 4 debe ser
3) Quien realiza gastos úti- 3) DGU: [Fs(q)] w [D > Fs(q)]
peor o igual que el de 3 en razón de PC. Debe ser peor o igual que el de 2 en razón
les tiene el ius tollendi
de PB. Por la transitividad debe ser peor o igual que el de 1. con derecho al reintegro
- Si N4 pretende ser coherente con S1, su derecho debe ser mejor o igual que el de del mayor valor, o un
6 en razón PB. derecho mejor.
4) De estas dos alternativas, 4) DGU: Fs(q) (caso 4 ! mín !)
En base a estas conclusiones intentaré establecer los límites de una decisión «Ius tollendi con derecho
coherente con S1. Para ello crearé las normas N4 -coherente mínima- y N4 -coherente al reintegro del mayor
máxima-. valor» es la menos bene-
ficiosa para el anterior
3. La N4 coherente mínima poseedor.

Analicemos el precedente argumento. La corrección de las premisas 1) y 2) es

N4 -mín- es el límite inferior de una decisión coherente.
La pregunta es la siguiente: ¿Cuál es la norma menos beneficiosa posible (para el
anterior poseedor) dentro de los límites de la coherencia del sistema?
Para responder a este interrogante debemos comparar nuestro caso 4, con el 6.
(Gráfico 7).
Lo primero que podemos afirmar es que una N4 -mín- tal como «Fp», esto es, la
ausencia de derecho a reintegro, sería incoherente con el sistema, ya que PB establece que
el caso 4 debe ser mejor o igual recompensado que el 6, y en este supuesto sería peor
recompensado.
Para establecer la N4 -mín-, podemos recurrir a una forma de argumento muy
frecuentemente usado por los juristas; el argumento a fortiori, que constituye una clase de
los argumentos a partir de
indispensable para la corrección de la conclusión 3).
La premisa 1) no resulta problemática; su corrección se debe a que es una norma
que pertenece a S1, porque de él se deduce29.
No sucede lo mismo con la premisa 2). Esta premisa es el principio PB, que no se
deduce de S1. Atacar la premisa 2) es atacar el principio PB.
28
En Alchourrón 1961 se utiliza la lógica de relaciones. En Alexy 1978, en cambio, se utiliza
la lógica de predicados de primer orden.
29
Sobre el criterio de deducibilidad como criterio de pertenencia puede verse Caracciolo
1988, págs. 57 a 61.

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Un caso difícil en el Código civil español
El criterio de corrección del PB no lo otorga el criterio de deducibilidad sino la
argumentación jurídica, concretamente, la tesis de la coherencia normativa de los sistemas
jurídicos. La corrección de PB es más débil que la de la premisa 1). La corrección de 1) la
otorga la lógica, y por ello su corrección es indubitada30, es decir, no abierta a
contraargumentos. La corrección de 2), en cambio, es débil porque el principio PB no
pertenece a S1 sino que fue creado a partir de él.
Los principios PA, PB y PC no son los únicos (lógicamente) posibles. Podrían
proponerse otros principios para determinar la coherencia de S1. En este sentido la
corrección de 2) está abierta a contraargumentos.
Sin embargo, creo que los principios PA, PB y PC pueden considerarse como
adecuados porque cumplen los requisitos que MacCormick establece para la coherencia de
los sistemas: Las normas de S1 se subsumen en PA, PB y PCi estos principios reflejan los
criterios de reparto de derechos y obligaciones de S1, y, en este sentido, constituyen una
forma de vida aceptable.
La conclusión 3) presenta una disyunción, con dos soluciones alternativas.
Cualquiera de las dos se deduce de las premisas l), 2) y 3). Las alternativas son Ius Tollendi
con derecho al reintegro del mayor valor [Fs(q)], o un derecho mejor [D > Fs(q)].
Como nuestra hipótesis 4) es la norma menos beneficiosa dentro de los límites de
la coherencia de S1, nos quedaremos con la primera alternativa. Por lo tanto:
N4 -mín-: (GU v ¬ BF) ÷ Fs(q)
4. La N4 coherente máxima
N4 -máx- es el límite superior de la decisión. La pregunta es la siguiente: ¿Cuál es
la norma más beneficiosa posible (para el anterior poseedor) dentro de los límites de la
coherencia de S1? Para responder a este interrogante hemos de recurrir a los casos 1, 2 y
3 (gráfico 7).
En los casos 2-4 rige PB. El derecho de 4 ha de ser peor o igual que el de 2. Un
argumento similar al argumento 1 sería el siguiente, utilizando el caso 2 y el principio PB:
30
Indubitada si se aceptan los axiomas lógicos y la identificación de las normas realizada.
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Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
421 422 Juan Pablo Alonso
Argumento 2)
Esta N4 -máx- establece para 4 un derecho igual que el del caso 2. Resulta, sin
embargo, incoherente con el caso 3, en relación al principio PC. El caso 4 tendría derecho
a un mejor reintegro (Op) que el caso 3 (Op w Oq), en contra del PC que establece que 3 ha
de ser mejor o igual que 4.
Otra vía consiste en relacionar el caso 3 con el 4, donde rige PC. Éste sería el
argumento:
Argumento 3)
Esta N4 -máx- establece para 4 un derecho igual que el de 3. Sin embargo, esta
norma resulta incoherente con el caso 2, en relación a PB: 4 tendría un derecho de retención
del que 2 carece, en contra de PB que establece que el derecho de 2 ha de ser mejor o igual
que el de 4.
De los argumentos 2 y 3 podemos concluir que la N4 -máx- ha de ser peor que los
casos 2 y 3 (y que el 1 por transitividad) ya que si es igual a alguno de ellos, será mejor que
el otro en algún aspecto (o en derecho de retención, o en derecho a un mejor reintegro).
Una tercera alternativa para establecer la N4 -máx- consiste en comparar
conjuntamente los casos 1, 2, y 3 con el caso 4; usando los principios PB y PC. Para ello se
requiere una especial preparación de las premisas.
El principio PC (DBF $ D ¬ BF) será disociado en dos principios, con la ayuda del
principio PA que establece derecho de retención para los poseedores de buena fe. La
disociación es la siguiente:
343
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Un caso difícil en el Código civil español 423
PC1: DBF = D ¬ BF (rige en cuanto al reintegro)
PC2: DBF > D ¬ BF (rige en cuanto al derecho de retención)
El argumento sería el siguiente:
Argumento 4
A) -[PC1]- Si el igual derecho de 1 con 2 se concreta en el derecho a un reintegro
igual (Op), entonces el igual derecho de 3 con 4 ha de concretarse en el derecho a un
reintegro igual (Op w Oq).
B) -[PC2]- Si el mejor derecho de 1 sobre 2 se concreta en el derecho de retención,
entonces el mejor derecho de 3 sobre 4 ha de concretarse en el derecho de retención.
Luego: 4 tiene derecho al reintegro (Op w Oq). (A)
4 carece de derecho de retención. (B)
La formalización de este argumento es mucho más compleja que la de los
argumentos 1 a 3. Cada uno de ellos se basa en un caso y un principio; y este argumento se
basa en tres casos y tres principios.
El argumento 4 A, puede ser formalizado mediante los siguientes dos argumentos:
A1
Estos dos argumentos comparan los casos 1, 2, 3 y 4 entre sí. A2 es el argumento
decisivo: establece para el caso 4 un reintegro igual que el de 3, igualdad basada en el
argumento A1 que da el mismo reintegro a los casos 1 y 2.
Si el legislador hubiera usado «realmente» el principio PC1, A1 es la explicación
de porqué los casos 1 y 2 tienen derecho a un rein-
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Introducción al Derecho II
Teoría de la argumentación jurídica
424 Juan Pablo Alonso
tegro similar; y A2 es el fundamento de porqué el reintegro del caso 4 ha de ser similar al
del caso 3.
La formalización del argumento 4 B es mucho más compleja que las aquí realizadas. Se
requiere para ello el uso de una lógica de proposiciones normativas, ya que de lo que se
trata es de afirmar que la norma (GU v ¬ BF ÷ Fr) no está incluida en la norma N4 -máx-.
El análisis de un tal argumento excede los objetivos del presente trabajo31.
La corrección de la conclusión: «4 tiene el derecho (Op w Oq) y carece de derecho
de retención» depende de la corrección de las premisas. Las premisas 1) de los argumentos
no tienen problemas por que se deducen de S1. La corrección de las premisas 2) de los
argumentos depende de que se acepte la disociación realizada del principio PC, en base a
PA.
Esta N4 -máx- es coherente con S1, ya que respeta la posición del caso 4 con el
resto de los casos. Es, por otra parte, la más beneficiosa (para el anterior poseedor) dentro
de los límites de la coherencia de S1: no es posible crear una norma que sea más beneficiosa
(como la de los argumentos 2 y 3) y que a la vez sea coherente con S1. Por lo tanto:
N4 -máx-: (GU v ¬ BF) ÷ Op w Oq
5. Los límites de la argumentación en base a la coherencia
Después de haber creado N4 -mín- y N4 -máx-, queda la duda de si es posible
avanzar más, esto es, encontrar «la norma más adecuada». Creo que la respuesta a esta
cuestión no puede ser sino negativa.
Esto podría desilusionar a quien pretende encontrar «la respuesta correcta». Creo,
sin embargo, que esto es una de las características de la argumentación jurídica: en muchos
casos difíciles no nos ofrece una respuesta correcta, sino sólo los límites de una decisión
coherente. Pero no por ello deja de ser una herramienta útil: reconocer los límites de una
herramienta no importa negar su utilidad, sino lo contrario.
Por tanto, la tesis de la coherencia normativa de los sistemas jurídicos nos permite
afirmar lo siguiente: Cualquier decisión entre
31
Una posible formalización del argumento B es la siguiente:
1) «GU v BF: Fr» 0 Cn S1 (Caso 3)
2) DBF > D-BF (PC1)
3) (x,y) [(BFX v BFy) v (X > y)] ø [(«x:Fr» 0 CnS1) ÷ («y:Fr» ¬ 0 CnS1)]
______________________________________________________
4) «GUv ¬ BF:Fr» ¬ 0CnS1 (Caso 4 -máx-)
344
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Un caso difícil en el Código civil español
N4 -mín- y N4 -máx- (ambas incluidas) es una decisión coherente con S1.
Debe advertirse que N4 -mín- y N4 -máx- no son normas de S1: no pertenecen a S1
porque no se deducen de él. Son, más bien, una creación (del juez, de la ciencia jurídica) a
partir de S1, en base a la tesis de la coherencia.
VII. La consistencia del sistema
Tanto N4 -mín- como N4 -máx- son consistentes con S1, tomadas aisladamente.
Ninguna de ellas es incompatible con alguna norma de S1.
Tomadas conjuntamente son, sin embargo, contradictorias entre sí. Se trata de una
contradicción parcial-parcial32 en el caso de los gastos útiles no separables: según N4 -mín-
carecen de derecho a reintegro; según N4 -máx- tienen derecho al reintegro (Op w Oq).
Esta contradicción resultaría problemática si se afirma que N4 -mín- y N4 -máx-
pertenecen a S1. Un juez se encontraría ante la obligación (jurídica) de aplicar ambas
normas, por lo que debería incumplir alguna de las dos, ya que el cumplimiento de una
implica (lógicamente) el incumplimiento de la otra33.
Si se afirma, a contrario, que dichas normas no pertenecen la cuestión no resulta
problemática. Ambas normas constituyen los límites mínimos y máximos de una decisión
coherente con S1. De esta forma el juez puede elegir cualquiera de las dos normas (o una
intermedia), pero debe elegir sólo una de las normas posibles.
CAPÍTULO TERCERO:
ALGUNAS OPINIONES DE LOS JURISTAS
En la dogmática civil española hay opiniones encontradas acerca de la solución
normativa del caso 4 de nuestra matriz.
Pocos autores afirman explícitamente la existencia de la laguna; algunos la niegan.
Resulta curioso constatar que todos coinciden en la descripción de los casos 1-2-3-5-6; pero
difieren en la del caso 4.
Las discrepancias entre los autores se deben, básicamente, a que no se distingue con
claridad la tarea descriptiva de la tarea reformu-
32
Ross 1958, pág. 125.
33
Esta afirmación parte de la base de que los jueces están obligados (jurídicamente) a aplicar
las normas jurídicas en el acto de sentenciar. Cfr. Bulygin 1966. La relación
cumplimiento-incumplimiento se basa en la tesis de Alchourrón 1988.
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Teoría de la argumentación jurídica
425 426 Juan Pablo Alonso
ladora (o modificadora). Un buen ejemplo es la controversia entre quienes sostienen que le
corresponde el ius tollendi similar al caso 6 (La Cruz Berdejo 1988, Albadalejo 1989) y
quienes sostienen que el caso 4 carece de derecho a reintegro (Hernández Gil 1980, Delgado
Echeverría 1975, Díez Picazo 1978).
La Cruz Berdejo sostiene:
«Nada dice el precepto de los gastos... (en) impensas útiles, de cuyo
silencio cabría deducir que no son abonables las adiciones que puedan separarse.
Aunque no lo diga el texto legal retirables sí lo son por aplicación «a maiore» de la
regla sobre las impensas voluntuarias»34.
Hernández Gil, al contrario, sostiene:
«El poseedor de mala fe carece de derecho a retirar las mejoras útiles
porque conforme a los arts 454 y 455, también carece de este derecho el poseedor
de buena fe»35.
Si se trata de opiniones descriptivas del sistema, ambas resultan objetables: Del
silencio de los artículos 453 a 455 no se deduce ninguna norma aplicable al caso 4. Por ello
sólo puede afirmarse -metasistemáticamente- que el sistema tiene una laguna. Una
afirmación que establezca una norma es -descriptivamente hablando- errónea.
Hernández Gil completa el sistema con la norma GU v ¬ BF ÷ Fp: El nuevo
poseedor puede no pagar los gastos útiles de mala fe. Si se acepta que en S1 rigen los
principios PA, PB y PC, esta propuesta es incoherente: el derecho de 4 es peor que el de 6,
mientras PB establece que el de 4 debe ser mejor o igual que el de 6.
La Cruz Berdejo completa el sistema con la norma GU v ¬ BF ÷ Fs(q), un ius
tollendi similar al del caso 6. Esta propuesta coincide con nuestra N4 -mín-, y su adecuación
depende de que se admita que el principio PB rige en S1. El argumento del autor sería
similar a nuestro argumento 1), y PB actuaría como premisa implícita.
Esta propuesta es coherente con S1, pero parcial, ya que no es la única respuesta
coherente con S1. Si un juez decide usar la N4 -máx-, su decisión también sería coherente
con S1.
34
La Cruz Berdejo 1988, pág. 118. En el mismo sentido Albadalejo 1989, pág. 120.
35
Hernández Gil 1980. En el mismo sentido Delgado Echeverría 1975 y Díez Picazo 1978.
345
 Universidad de Chile
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Un caso difícil en el Código civil español 427
Conclusiones
El presente trabajo partió de la idea de que la dogmática jurídica es una actividad
compleja en la que pueden y deben distinguirse al menos tres etapas: 1) la identificación; 2)
la sistematización; y 3) la reformulación (o modificación).
Se afirmó, además, que el éxito en enfrentar un caso difícil (como lo es una laguna)
depende de distinguir claramente los distintos tipos de problemas y enfrentar cada uno con
un método adecuado.
Siguiendo estos postulados se analizó un caso concreto (arts. 453 a 455 del código
civil español) del siguiente modo:
1) Se identificaron las normas por medio de la interpretación semántica.
2) Se sistematizó el sistema con el método de A & B 1971, y se detectó una laguna.
3) Se establecieron los límites mínimo y máximo de una decisión coherente y
consistente con el sistema para completar la laguna. Esto último con el método de
MacCormick 1978.
A partir de la tarea realizada pueden establecerse las siguientes conclusiones:
a) La interpretación del texto legal es una tarea importante, ya que de ella dependen
todas las afirmaciones ulteriores. Algunas discrepancias entre los juristas (como lo es la
existencia o no de una laguna) provienen de distintas interpretaciones del texto legal.
Distintas interpretaciones importan distintos sistemas (distintas normas). Si se parte de
sistemas distintos es razonable que se arriben a conclusiones distintas.
b) La lógica es una herramienta importante para la tarea sistematizadora. Ella nos
pone de manifiesto dos propiedades formales de los sistemas normativos: la completud y
la consistencia36.
c) (Consecuencia del anterior) La lógica sirve para detectar casos difíciles como lo
son las lagunas (incompletud) y las contradicciones (inconsistencia).
d) En la tarea reformuladora, la lógica y la argumentación jurídica se complementan.
Esto, sin embargo, es contrario a lo que sostienen muchos teóricos de la argumentación
jurídica. Atienza 1993 sostiene que «una inferencia jurídica puede ser válida aunque sea
menos que deductiva». Perelman 196037 sostiene que la lógica
36
A & B 1971, pág. 100.
37
Perelman 1960: Conferencia en la Universidad de Buenos Aires. Ver A & B 1991, pág.
XIX.
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Teoría de la argumentación jurídica
428 Juan Pablo Alonso
(formal deductiva) es incapaz de dar cuenta de los argumentos a pari, a fortiori y a contrario:
se requiere de una «nueva lógica» para justificar estos razonamientos.
Como se ha demostrado en la creación de N4 -mín- y N4 -máx- la lógica de
relaciones es un buen instrumento para justificar este tipo de argumentos.
e) La teoría de la argumentación jurídica no siempre ofrece una única respuesta
correcta (aunque esto no significa que a veces la ofrezca). En algunos casos, como el
nuestro, sólo nos ofrece un «abanico» de respuestas coherentes con el sistema; un conjunto
de respuestas correctas alternativas.
f) La distinción entre la tarea descriptiva y la reformuladora es una distinción
crucial, que no siempre es tenida en cuenta. Las normas creadas en base a la argumentación
jurídica no pertenecen al sistema en cuestión, y esto no ha sido advertido por muchos
teóricos de la argumentación jurídica, que sostienen que el derecho positivo proporciona
siempre, cuando menos, una respuesta correcta38.
g) Por último, y a modo de tesis final: Si, como afirman A & B 199139, «el valor de
lógica consiste precisamente en que obliga a explicitar las premisas tácitas de los
argumentos», entonces, el valor de la argumentación jurídica consiste en que permite
justificar la corrección de tales premisas tácitas.
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38
Atienza 1991, pág. 251.
39
A & B 1991, pág. XIX.
346
 Universidad de Chile Introducción al Derecho II
Facultad de Derecho Teoría de la argumentación jurídica

Un caso difícil en el Código civil español 429 430 Juan Pablo Alonso

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Un caso difícil en el Código civil español 431

TABLA DE SÍMBOLOS

«+» : Presencia de la propiedad relevante (en el UC)

« !» : Ausencia de la propiedad relevante
« ¬ » : Negación (no)
« v» : Conjunción (y)
« w» : Disyunción (o)
« ÷» : Condicional (si... entonces)
«GN» : Gasto necesario
«GS» : Gasto útil
«BF» : Gasto suntuario
« ¬ BF»: Buena fe
«F» : Ausencia de buena fe
«O» : Facultativo
«p» : Obligatorio
«q» : Pagar el gasto
«r» : Pagar el mayor valor que adquiere la cosa principal en virtud de la mejora
«s» : Retener la cosa principal hasta que se le abone lo adeudado: Ius tollendi
« 0» : Pertenece a
« ¬ 0» : No pertenece a

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LAS NORMAS Referencias:

453(1): GN ⇒ OI(p) GN: gastos necesarios.

453(2): GN & BF ⇒ FR(r) GU: gastos útiles.
453(3): GU & BF ⇒ O I (pvq) GS: gastos suntuarios.
453(4): GU & BF ⇒ FR(r) BF: buena fe.
454(1): GS & BF & ¬SP ⇒ FI ¬BF: mala fe (ausencia de buena fe).
454(2): GS & BF & SP ⇒ OI(p) v FR(s) SP: mejoras separables de la cosa principal.
455(1): GN & ¬BF ⇒ OI(p) ¬SP: mejoras no separables de la cosa principal.
455(2): GS & ¬BF & ¬SP ⇒ FI OI(p): obligación de indemnizar abonando el costo de la mejora.
OI(q): obligación de indemnizar el mayor valor que adquiere la cosa
455(3): GS & ¬BF & SP ⇒ OI(q) v FR(s)
principal en virtud de la mejora.
FI: Facultativo indemnizar.
FR(r): Facultativo retener la cosa principal hasta que se abona lo
adeudado.
FR(s): Facultativo retener la mejora separable.

LA MATRIZ DEL SISTEMA NORMATIVO

GN GU GS BF SP 453 453 453 453 454 454 455 455 455

(1) (2) (3) (4) (1) (2) (1) (2) (3)

1) + - - + OI(p) FR(r)

2) + - - - OI(p) OI(p)

3) - + - + OI(pvq) FR(r)

4) - + - -

5) - - + + + OI(p) v FR(s)

6) - - + - + OI(q) v FR(s)

7) - - + + - FI

8) - - + - - FI

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LOS PRINCIPIOS

α: GN ≥ GU ≥ GS
β: BF ≥ ¬BF
δ: ¬GS & BF ⇒ FR(r)
El derecho de quien realizó un gasto necesario es mejor o igual que el de quien realizó un gasto útil; y éste mejor o igual que el
de quien realizó un gasto suntuario, siempre y cuando el resto de las circunstancias se mantengan constantes.
El derecho del poseedor de buena fe es mejor o igual que el derecho del poseedor de mala fe, siempre y cuando el resto de las
circunstancias se mantengan constantes.
El poseedor de buena fe que realizó gastos no suntuarios tiene derecho de retener la cosa principal hasta que se le abone lo
adeudado.

LOS PARÁMETROS
a) primer par de parámetros: El derecho de p es mejor que el derecho de q cuando:
a1) p tiene derecho al reintegro de los gastos por él efectuados más oneroso que el derecho al reintegro que tiene q.
a2) p tiene derecho de retención y q lo carece.
b) segundo par de parámetros: El derecho de p es igual que el derecho de q cuando:
b1) p y q tienen derechos equivalentes.
b2) el derecho de p no es ni mejor ni peor que el de q, sobre la base de los parámetros a1) y a2).

EL DIAGRAMA DE COHERENCIA
β

BF ¬BF

GN 1) OI(p) & FR(r) 2) OI(p)

GU 3) OI(pvq) & FR(r) 4) α

SP 5) OI(p) v FR(s) 6) OI(q) v FR(s)

GS

¬SP 7) FI 8) FI

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