TOMO VII:

DERECHO DE SUCESIONES

PRESENTACIÓN
Presentación

En los últimos tiempos, observamos que reiteradamente se afirma que en los diez años de
vigencia del Código Civil de 1984 se ha escrito más sobre su contenido que lo que se escribió
durante los casi cincuenta años en que rigió el Código de 1936, respecto a éste. Ello puede resultar
cierto en cuanto a la cantidad de personas que han publicado textos doctrinarios, pero no
necesariamente respecto a la calidad, profundidad y enjundia de los trabajos. Esa duda se hace
patente cuando analizamos la obra del gran exégeta del Derecho peruano, José León Barandiarán,
quien trató los temas de todos los libros del Código Civil, a excepción de los correspondientes al
Derecho de Familia.

Antes de entrar a desarrollar la obra, quiero permitirme repetir la reseña que hicimos sobre
el autor con ocasión de la presentación de su Libro Homenaje. A León Barandiarán, podríamos
llamarlo como a Chiovenda en Italia, Maestro de Maestros, pues algunos de sus alumnos han
alcanzado esta máxima categoría en la enseñanza. Me unieron al insigne patricio, además del lazo
intelectual profundizado a través de la conversación, sus lecciones y sus obras, un afecto intenso
heredado de mi padre, Raúl Ferrero Rebagliati, su dilecto amigo y discípulo, a quien el Maestro
honró con una bellísima oración fúnebre pronunciada a nombre de sus amigos el día de su sepelio.

León Barandiarán simbolizó la erudición y la permanente superación intelectual. Siempre

destacó en él un afán continuo y ávido por transmitir a sus discípulos su ciencia y sapiencia. Fue un
personaje particularmente original por su concentración en los grandes temas del conocimiento,
trasluciendo al exterior una distracción para aquello sin importancia. Queremos recordar solamente
tres anécdotas; dos de ellas poco conocidas y que ya hemos tenido la ocasión de narrar
anteriormente, y una tercera que se ha difundido tanto que estamos seguros de que no se dio sólo
una vez sino que se repitió en varias ocasiones.

Un día, en 1967, cuando el que escribe actuaba como secretario de la Comisión

Reformadora de la Constitución del Perú, integrada por León Barandiarán, Alzamora Valdez y mi
padre, estando en el Despacho del Ministro de Justicia, quien oficiaba como presidente de la
Comisión, salimos caminando hacia la Plaza de Armas. Me impresionó el diálogo tan alturado
entre don Pepe —como lo llamaban familiarmente sus amigos— y mi padre. Más aún, que trataran
un tema tan ajeno al desarrollado en la reunión. Hablaban del Mito de Sísifo de Albert Camus. Yo
escuchaba en respetuoso silencio. Cuando llegamos a la pila, refiriéndose al fijador para el pelo, el
Maestro exclamó preocupado: ¡La laca! ¡La laca! ¡La laca de mi mujer! ¡Y mi sombrero! ¡Se me
han perdido! ¡Qué me dirá mi esposa cuando me vea llegar a la casa sin la laca!, agregó. Mi padre le
dijo que seguramente había dejado los objetos en el despacho ministerial, pidiéndome que fuera a
buscarlos. Fui a tocar la puerta del señor ministro, y al atenderme, tuve que explicarle que venía a
inquirir si es que en alguna parte de su oficina se encontraba el sombrero del doctor León
Barandiarán y un bulto. Me hizo pasar, y encontré encima de un sofá lo buscado. Regresé a la plaza
y le entregué al Maestro su sombrero y el paquete. Continuaron caminando los dos, charlando, y yo
los seguí escuchando atentamente el exquisito conversatorio.
 En otra oportunidad, cuando estudiaba Derecho en la ciudad universitaria de San Marcos,
un día lunes en la mañana vi llegar manejando un Peugeot 403 a su hijo Pepe; entonces alumno y
hoy ilustre profesor universitario. Al costado iba un amigo suyo y no se divisaban más pasajeros. Al
acercarse hacia la entrada de la Facultad, vi cómo Pepe salía diligentemente a abrir la puerta trasera.
De pronto, salió por ella un rostro perdido con la vestimenta desordenada. Era el Maestro quien,
cual Diógenes con la linterna, buscaba la verdad. Subió cabizbajo, meditabundo y sin saludar. Pensó
en desfogar su pensamiento en una inteligencia afín. Miró, buscó, y no la encontró.
Repentinamente, ve a Alzamora Valdez y lo llama ansioso: ¡Mario! ¡Mario! ¡El agua! ¿Qué pasa
con el agua, Pepe?, le dice Alzamora. El agua, pregunta León, ¿es de derecho público o de derecho
privado? Caminaron hacia la biblioteca en una disquisición sobre la naturaleza jurídica del agua.
¿Pero cuál agua? Pues la del mar, lagos y ríos es sin duda de dominio público. ¿Y la del caño, la que
utiliza uno en la casa, la de una piscina particular?, se preguntaba León. Ése era el quid del asunto.
A medida que el diálogo avanzaba, la angustia del Maestro iba desapareciendo. Se percibía que
había pasado el fin de semana pensando. Y la inquietud, la duda, qué mejor que disiparla con otra
inteligencia igualmente superior como la de Alzamora.

Anteriormente a las experiencias narradas, allá por 1965, bajaba con algunos compañeros
de estudio por la escalera que conducía del segundo piso al patio principal de la Casona de San
Marcos, cuando nos encontramos sorpresivamente con el Maestro en el descanso. Después de
saludarnos, conversar un minuto y despedirnos, don Pepe se volteó y nos preguntó: ¿Subía o
bajaba? Subía, Maestro, fue nuestra respuesta.

Los narrados son esos momentos inolvidables que forman parte del acervo memotécnico; y
que, como experiencia personal, se agigantan en su valor con los años.

Cuando el discurrir de la inteligencia se plasma en la palabra o en la obra escrita, el

pensamiento se independiza de la persona y las ideas adquieren vida propia, separándose de su
autor. El conversar con éste, trascurrido tiempo desde la emisión de las mismas, hace más patente
esta afirmación. Al plantearle los problemas de viva voz, descubrimos el desarrollo del proceso
intelectivo. El investigador auténtico responde como si se enfrentara al tema por primera vez. No
saca ventaja de la profundización hecha en el pasado. Reacciona nítido, sin el perjuicio inevitable
que provoca el releerse para acordarse de una opinión dada anteriormente. La respuesta, muchas
veces, es distinta. Y los argumentos empleados, tanto o más solidos que los primigenios. De esta
tesis y antítesis se logra muchas veces la síntesis, que en este caso no es sino el resultado de la
madurez unida a la honestidad intelectual y al valor para rectificarse. Esta cualidad la aprecié en el
ilustre profesor de Derecho Procesal Civil de la Universidad de Roma, Salvatore Satta, de quien
tuve el privilegio de ser alumno, y en José León Barandiarán y Ulises Montoya Manfredi.

En el tomo de Derecho de Sucesiones del Tratado de Derecho Civil que está editando la
Universidad de Lima, hemos resaltado las virtudes de estas excelentes copias mimeografiadas que
nos honramos en presentar, debidamente editadas gracias a la pujanza de Walter Gutierrez. La
materia sucesoria, cantera de conceptos jurídicos fundamentales en la formación del alumno, ha
sido, por extraña coincidencia, objeto de la meditación y el estudio de prominentes hombres de
Derecho en nuestro medio. Comentando el Código derogado, tenemos así los didácticos libros de
Luis Echecopar García y Emilio Valverde, los cuales plasman sus enseñanzas desde sus cátedras en
la Universidad Católica y en la Universidad de San Marcos, respectivamente. Recogiendo sus
lecciones dictadas en la Universidad San Luis Gonzaga de Ica, también se ha ocupado del tema
Jorge Eugenio Castañeda, el cual fue secundado por Manuel Miranda Canales, ex Decano de la
Facultad de Derecho de dicha universidad. Por otro lado, Enrique Holgado Valer vertió sus clases
dictadas en la Universidad San Antonio Abad del Cusco, tanto con el antiguo Código como con el
nuevo. Tenemos dos versiones de copias del mismo curso dictado por Héctor Cornejo Chávez en la
Universidad Católica, siguiendo el Código derogado y el Proyecto del nuevo Código Civil,
respectivamente. En esta rama del Derecho, adquiere especial relevancia la obra de Rómulo
Lanatta, eminente jurista y maestro universitario, que resulta la más completa en esta área. Por
nuestra parte, hemos publicado cinco ediciones del tema.

Las copias que prologamos son el reflejo del curso dictado en la Universidad de San
Marcos por José León Barandiarán, que probablemente la modestia de su autor impidió que
constituyeran un tomo más de sus Comentarios al Código Civil, para lo cual tenían mérito
suficiente. Felizmente, sus herederos han tenido la iniciativa de publicarlas como parte de este
Tratado de Derecho Civil.

El trabajo que presentamos está referido al análisis del Libro Tercero del Código de 1936
respecto al Derecho de Sucesiones, que el actual ordenamiento contempla en el Libro Cuarto.

En la introducción, el autor señala que se trata de una exégesis de los artículos con el
conocimiento de los puntos doctrinales. Comienza dividiendo los derechos de acuerdo a la
separación clásica en extrapatrimoniales, patrimoniales y mixtos; explicando que los primeros, en
cuanto conciernen a la personalidad, como el derecho al nombre o a la honra, son intransmisibles.
Enfatiza que la transmisión se refiere a los derechos patrimoniales, como son los derechos reales y
de obligaciones; estos últimos, activa y pasivamente.

En realidad, el patrimonio es el contenido principal de la sucesión, aunque no el único. La

regla general es que los derechos patrimoniales se transmiten y los extrapatrimoniales no. Así, se
transmiten los bienes y no los derechos intransmisibles o innatos, como el nombre, la honra, la
libertad, la integridad física u otros como los políticos. No obstante, hay derechos patrimoniales que
no se transmiten, como el mandato, así como derechos extrapatrimoniales que sí se transmiten,
como el derecho a aceptar o renunciar a la herencia, a que se refiere el artículo 679 y el derecho a
decidir sobre los funerales del causante, que son personales. En conclusión, entre los derechos
transmisibles hay también derechos extrapatrimoniales, y entre los derechos intransmisibles hay
también derechos patrimoniales. Adicionalmente, hay derechos que se transmiten fuera de la
herencia, como los derechos nobiliarios y el derecho de habitación del cónyuge supérstite. Este
último, curiosamente, forma parte de la legítima mas no de la herencia.

La obra considera como elementos de la sucesión a los hechos más importantes que ocurren
en el proceso sucesoral, cuales son la muerte, la vocación sucesoria y la aceptación de la herencia;
apartándose de la clasificación de elementos personales y reales. En efecto, destaca los elementos
formales, que son los que hacen posible el proceso sucesoral.

Al comentar el artículo 659 del Código derogado —que consagraba la regla lex rei sitae en
caso de bienes dejados por el causante en el Perú—, explicaba que la norma era legalista,
rompiendo la armonía del Derecho Sucesorio en los países y el principio de la unidad sucesoria, lo
cual es corroborado por la doctrina y por el Código de 1984, que suprimió dicha regla.

Respecto a las acciones petitoria de herencia y reivindicatoria de bienes hereditarios, el

autor sostiene que el Código anterior usaba una palabra inconveniente cuando decía reivindicación;
pues la idea se refería a la acción petitoria, ya que ésta tiene como efecto que se establezca que el
sucesor universal tenga derecho a obtener la cosa que posee un tercero. Esta versada opinión fue
tomada en cuenta por el legislador al momento de la reforma.
 León Barandiarán expresaba su extrañeza de que al darse un Código nuevo no se hubiera
dado también una nueva herramienta procesal. Esa falta de concordancia no se dio con el nuevo
ordenamiento sustancial, ya que fue sucedido por el nuevo Código Procesal Civil.

En el libro, calificaba como de exótico el precepto al que se remitía la segunda causal de

indignidad referida a los autores o partícipes de delitos dolosos, señalando que no se encontraba en
otras leyes y que encerraba un principio de vastos alcances. Dado el confuso tenor de la ley,
interpretaba que dichos actos debían ser realizados en contra del causante.

Respecto a la tercera causal de indignidad, nos decía que la denuncia debe ser hecha ante la
autoridad judicial, considerando que cualquier otra indicación sobre un delito cometido por el
causante que no sea ante el juez, no es causal como, por ejemplo, si se hace una publicación en los
periódicos. En este sentido, opinaba igual que Valverde y Corvetto. Nosotros hemos esgrimido la
tesis contraria con Lanatta, pensando que cualquier información que se haga pública, de tal manera
que intervenga el funcionario obligado de perseguir el delito, estaría comprendida en la causal.

En relación a la cuarta causal de indignidad, el autor divide correctamente la coacción en

positiva y negativa, operando la primera cuando un tercero no llamado a suceder legalmente coacta
la voluntad del causante para que el testamento se haga en su favor; y, la segunda, cuando se impide
que un heredero testamentario o legatario pueda ser llamado a suceder.

León Barandiarán discrepa con la solución de los Códigos francés, argentino e italiano, que
extienden la representación en la línea colateral más allá de los hijos de los hermanos premuertos,
considerándola no aconsejable; pues no debe extremarse un régimen jurídico que busca una
solución de equidad. Sin embargo, en relación a este punto, debemos revelar que tuvimos una
conversación con el Maestro con ocasión de remitirle la primera publicación que hicimos sobre el
tema de acuerdo al nuevo Código. Ante una consulta que le hicieron sobre la división de una
herencia entre hermanos, estando una de las estirpes representada sólo por un sobrino nieto, nos
confesó que le parecía injusto que no le alcanzara la representación y que esa estirpe fuera excluida
de la herencia. Precisamente, su posición tan clara al respecto nos indujo a analizar profundamente
el tema y a desarrollar la teoría de la infinitud —hasta donde exista parentesco con el causante— en
la representación en la línea colateral, que hemos expuesto ampliamente en nuestro Tratado de
Derecho Civil.

León Barandiarán fue el primero en señalar la deficiencia del Código derogado de

establecer las cuatro formas de representación —premoriencia, indignidad, renuncia y
desheredación— para la representación en la línea de los descendientes, y sólo una —premoriencia
— para la representación en la línea colateral; enfatizando que no había Código que hubiera
establecido principios distintos para cada clase de representación. Sentenció que se debió tratar en
un artículo de la representación sucesoria en la línea de los descendientes; en otro, de la
representación en la línea colateral; y, en un tercero, de las circunstancias en las cuales se daba la
figura de la representación; opinión con la que señaladamente hemos coincidido.

Tratándose del heredero sustituto, que según el Código derogado heredaba en caso de
muerte o renuncia del sustituido, arguyó que debió mencionarse el caso de indignidad, por deber
seguir la misma suerte; concluyendo que esa era su "modesta" opinión. Al respecto, la reforma tuvo
en cuenta la sugerencia del Maestro.

Dedica un capítulo sumamente valioso a la institución derogada de las mejoras, en el cual

presenta ejemplos de gran utilidad, desarrollando casos prácticos.
 En relación a la negación injustificada de alimentos prevista como causal de desheredación,
expresaba que para que operara ésta bastaba simplemente la negativa a prestarlos, sin necesidad de
que el obligado haya sido demandado judicialmente. No obstante, dejaba en claro que esta negativa
podría estar basada en justos motivos, como por ejemplo en la imposibilidad material de prestarlos
o cuando el que los pedía tenía los suficientes medios para prestarse a sí mismo los alimentos; caso
de un sujeto rico que reclame alimentos a quien no tiene, o que por su misma riqueza no los
necesita. En estos casos, sentencia, el desheredado puede pedir la revocatoria o la nulidad del
testamento.

Hace una clara exposición del significado de la institución de la cuarta falcidia que nos ha
hecho cambiar de criterio respecto a la utilidad de esta figura romana. Expresa que el sentido del
instituto es evitar que el heredero se quede sin herencia cuando se ha dispuesto de legados;
planteando dos supuestos para la aplicación de la norma.

1.- Que se nombre un heredero por testamento sin designársele la parte que le corresponde
de la herencia y que en el reparto de la misma no pueda obtener nada.

2.- Que haya sido favorecido con un bien que valga menos de la cuarta parte, o que al
repartirse la herencia le quede algo que no llegue a dicha proporción.

El autor llama la atención por el trato igualitario que el artículo 771 daba a los hermanos,
sin distinguirlos cuando son de simple o de doble vínculo; sugerencia que fue tomada en cuenta por
la reforma en el artículo 829 del nuevo ordenamiento.

En relación a la discutida participación del cónyuge cuando concurría con un hijo ilegítimo,
opinó que le parecía que el sentido de la ley era que le correspondía heredar en ese caso como un
hijo legítimo, aplicando el artículo 762; por lo que al cónyuge supérstite le correspondería el doble
de lo que le correspondería al hijo ilegítimo.

Afortunadamente, con la dación del Código Civil de 1984, el Maestro escribió unos
comentarios a la Parte General del Libro de Sucesiones, que se publican en este libro. Fue en 1986,
un año antes de morir, con oportunidad de la publicación del Libro Homenaje a Rómulo Lanatta
Guilhem; resaltando el aporte de este jurista al nuevo ordenamiento.

En este trabajo, nos dice que la redacción del artículo 660 es mejor que la del artículo 657
del Código anterior, pues éste hablaba de la transmisión de la propiedad y posesión de los bienes y
derechos que constituían la herencia; remitiéndose el actual a los bienes, derechos y obligaciones
que constituyen la herencia. Así, anota, queda fijado cuál es el caudal patrimonial transmisible por
herencia, excluyéndose los derechos que no pueden estar sujetos a esta transmisión, por ser
personalísimos, como son los llamados derechos de la personalidad.

Por otra parte, el Maestro señala que el artículo 661 del Código contiene la regla de la
responsabilidad intra vires, descartando así toda responsabilidad ultra vires. Relata que el mismo
criterio apareció en el artículo 658 del Código anterior, pero que el artículo 661 del Código actual
introduce un agregado, el cual expresa que incumbe al heredero la prueba del exceso, salvo cuando
exista inventario judicial; no existiendo esa indicación en el Código anterior.

Enseña que el artículo 661 del Código actual no es igual al artículo 2 del Proyecto, en
cuanto este último hacía obligatorio el inventario judicial para acogerse a la limitación por el
concepto intra vires. Expresa su desacuerdo con el inventario judicial, sosteniendo que en la
mayoría de los casos éste no se hace mortis causa. Al respecto, sentencia que de todos modos
resulta injusto que se pueda demandar y que prospere una demanda contra el sucesor, generándole
una herencia onerosa, y que en ningún caso debería operar la responsabilidad ultra vires, debiendo
defenderse el principio de la responsabilidad limitada; tesis que compartimos y que hemos
defendido reiteradamente en nuestras publicaciones y en exposiciones en diversos foros.

Destaca la importancia del artículo 663 del Código, que se refiere al lugar de apertura de la
sucesión, aclarando que no se trata de una regla de Derecho Internacional Privado. Manifiesta que
sólo determina cómo se establece la respectiva competencia en el Perú sobre los asuntos de una
herencia; diciéndose que esa competencia es la del juez del lugar donde el causante tuvo su último
domicilio.

Resalta cómo en el Código se hace la distinción entre acción petitoria (artículo 665) y
acción reivindicatoria de herencia (artículo 665); siendo la diferencia entre estos dos tipos de
acciones en materia de sucesiones conocida hace tiempo. Apunta que el Código anterior se refería a
ellas; en los artículos 662 y 664 a la acción reivindicatoria y en el artículo 663 a la acción petitoria,
mas no había claridad suficiente en la formulación preceptiva.

En cuanto a la indignidad, señala que la redacción de la segunda causal mejora

notablemente la del Código de 1936. En efecto, releva la amplitud en cuanto a la clase de delitos
que originan una causal de exclusión, debiendo haberse consumado el delito y dictado la respectiva
sentencia condenatoria.

Al tratar sobre la aceptación y la renuncia, hace apuntes interesantes respecto a estos

institutos. Indica que tratándose de la aceptación tácita, la posesión misma de los bienes hereditarios
es un dato enérgico revelador de la voluntad aceptativa y que, otros actos que de manera indubitable
revelan esa voluntad, representan una manifestación tácita de aceptación de la herencia.

Comentando el artículo 676, expresa que es un caso típico de ejercicio de la acción

revocatoria que compete a los acreedores del causahabien, para el caso de que quede sin efecto la
renuncia en la parte que pueda servir para el pago de los créditos insolutos. En ese caso, acota, la
disposición judicial respectiva ordenará la administración judicial de los bienes o su venta en
pública subasta. De acuerdo al Código, el remanente, si lo hubiera, se transmiten a los herederos o a
quienes favorezca la renuncia. Estos son los herederos del renunciante que tienen el derecho a la
representación respectiva. Reconoce que, en general la acción del acreedor, dentro de la hipótesis
analizada, es considerada por algunos como acción pauliana. No obstante, opina que esto es
complicar innecesariamente el asunto y que más pertinencia hay en hablar de la acción
subrogatoria.

El nuevo Código ha innovado sustancialmente estos institutos del acto jurídico. La acción
pauliana ha quedado separada de la teoría de la nulidad para entrar en el campo de la ineficacia. El
artículo 195 faculta así al acreedor a pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos de
disposición del patrimonio por los cuales el deudor origine perjuicio a su derecho. Por otro lado, no
constituyen ni caso de nulidad ni de anulabilidad. Como explica Fernando Vidal, mientras la acción
de nulidad presupone un acto incompleto en sus elementos esenciales o tachado de un vicio
sustancial, la acción pauliana, por el contrario, implica un acto válidamente celebrado que, por
razón de un perjuicio causado a un extraño, es objeto de revocación, no siempre absoluta. Y no lo
es, agrega, pues sólo tiene eficacia hasta donde sea necesario para que el acreedor pueda hacerse
pago. En ese sentido, el artículo 676 que norma el derecho del acreedor a impugnar la renuncia
resulta concordante, pues expresa que es para que se declare sin efecto en la parte que perjudica sus
derechos. Precisamente, se trata de la acción pauliana que se usa para declarar la ineficacia. Así, el
legislador ha optado correctamente por la solución del Código chileno, el cual en su artículo 1238
dispone que "en este caso, la repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta la
concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste". En el Derecho italiano, cuyo artículo 524
autoriza a los acreedores a aceptar en nombre del renunciante hasta el valor de los bienes
hereditarios que sirviera para satisfacer sus créditos, se reconoce que esta acción tiene las
características de la revocatoria, aunque no se requiera el fraude del renunciante como presupuesto
indispensable.

Lo expuesto nos lleva a pensar con Cornejo Chávez que se desvirtúa la prohibición de la
renuncia parcial normada en el artículo 677, pues se estaría dejando sin efecto la renuncia en parte,
subsistiendo en la otra. Pero de otra forma, se obligaría al renunciante a heredar; posteriormente, a
cubrir su deuda y finalmente, a quedarse con el saldo. Y el artículo 676 faculta al acreedor a que
reclame, como es natural, solamente la parte que cubra su crédito, sin intentar complicarlo en el
proceso sucesoral, cuando no es sujeto de la delación. En consecuencia, el artículo 676 debe
entenderse como una excepción a la regla general enunciada en el artículo 677.

Resulta particularmente grato y honroso prologar la obra de quien fue un gran maestro y
amigo, dejando una estela que es seguida por una pléyade de juristas. Gran humanista, patricio del
Derecho, Maestro que regaba su sabiduría a su paso por el claustro, León Barandiarán fue, sin duda,
el más grande jurista de este siglo que termina.

Lima, julio de 1995.

AUGUSTO FERRERO

DERECHO DE SUCESIONES

DERECHO DE SUCESIONES

INTRODUCCIÓN

EL DERECHO DE SUCESIONES

El Derecho de Sucesión tiene su fuente en el Derecho Romano y en el Derecho Germánico,

de los cuales pasó al Derecho Francés y al Español después. En el desarrollo del curso se indicarán
los conceptos más generales sobre esta materia. El curso es técnico, porque se refiere a un derecho
escrito, por tanto, tendremos que interpretar el Código que es la materia más útil —en su aplicación
—- en la vida profesional.

Un curso de Derecho, concilia la teoría con la práctica, pero en el que predomina la

primera. Haremos por lo tanto, la exégesis de los artículos con el conocimiento de los puntos
doctrinales.
 El presente curso comprende dos grandes materias: primero, el análisis de todo el Libro
Tercero del Código Civil que se refiere a los Derechos de Sucesión (*); segundo, el estudio de lo
que el Código llama Régimen Patrimonial o de bienes en el matrimonio, que el Código legisla en la
Sección Segunda del Libro Segundo (**). Ya sabemos que el Código Civil está dividido en varios
libros: en primer lugar consta de un Título Preliminar donde están consignadas una serie de reglas
que comprenden principios generales de Derecho Civil y reglas de Derecho Internacional Privado.
En segundo lugar, en el Libro I, se ocupa de los Derechos de las Personas; en el Libro II, de los
Derechos de la Familia; en el Libro III de los Derechos de Sucesión; en el Libro IV de los Derechos
Reales y en el Libro V, de los Derechos de Obligación (***).

Para comprender bien la orientación del curso, sería bueno referirse a lo que se entiende por
"Derechos de Sucesión". No entraremos a analizar los Derechos Público y Privado, porque es
conocido de Uds. Aceptamos la división pues, del Derecho, en Público y Privado. Éste a su vez se
distingue en Común y Especial. El primero es el Derecho Civil. Por lo tanto, idénticamente este
Derecho que es el Civil y los demás derechos civiles, se clasifican en:

1º. Derechos extrapatrimoniales, de la personalidad o de las personas; y

2º. Patrimoniales, que se distinguen en: derechos reales, de obligación o petitorios y

derechos de sucesión o de herencia. Además tenemos los mixtos, que son los derechos de la familia.

De tal manera que concordándolos con la clasificación que hace el Código Civil peruano
(*), tenemos que los Derechos de la Personalidad son el objeto del Libro I, los Derechos Reales del
Libro IV, los de Obligación del Libro V, los de Sucesión del Libro III y los Derechos Mixtos, objeto
del Libro II.

Vamos, por consiguiente, a ingresar al estudio de lo que se llama Derechos de Sucesión que
el Código Civil legisla en el Libro III, del artículo 657 al 811 (**).

Como se ve, por la clasificación que hace el Código Civil en sus libros, habla de
"Derechos" de las personas, "Derechos" de la familia, de "Derechos" de sucesión, de "Derechos"
reales, y "Derechos" de obligación, de "Derechos". Pero ésta es una palabra que puede tomarse en
varios sentidos, porque es una norma jurídica, pero también es una ciencia. Hay ciencia, del
Derecho. O como una facultad, o en el sentido de un crédito. Da pues, lugar a confusiones, hablar
de Derechos de familia, reales, etc; más propio es hablar de situaciones jurídicas referentes a las
personas, a los derechos reales, etc. Pero cuando hablamos de Derechos, tengamos presente que el
Código los usa, claro está, no como consideraciones científicas, como ciencia, facultad, crédito, etc,
porque sería un derecho de obligación, sino como situaciones jurídicas. Significa el conjunto de
normas o reglas legisladas por el Código que se refieren a esta familia, a este conjunto de
situaciones jurídicas que se refieren a su vez a la sucesión. Por tanto, lo primero que estableceremos
será lo que se entiende por Derecho de Sucesión.

CONCEPTO DE SUCESIÓN

Sucesión, en término común es una secuela, algo que se transmite y que pasa. En sentido
civil es una transmisión patrimonial por la cual un bien pasa de una persona a otra que le sucede en
el bien; quedando de lado una, e interviniendo otra que lo toma como propietario. Hay
fundamentalmente una transmisión patrimonial, significa una cosa vinculada a los derechos
patrimoniales, por eso el derecho de sucesión es una especie de los derechos patrimoniales y así
como el derecho real es patrimonial porque es una vinculación directa de la persona con la cosa, lo
es el de obligación. Así también la sucesión se vincula al patrimonio porque significa la transmisión
de un patrimonio total o parcial, de una persona a otra. Por consiguiente, dos son las ideas
fundamentales de este derecho:

1º. Es una relación jurídica entre dos sujetos, uno que abandona el bien y otro que lo
reemplaza, el cual deja el bien; y

2º. Un patrimonio o conjunto de bienes que tienen la virtualidad de transmitirse de una

persona a otra, y ésto da la idea de sucesión.

CLASIFICACIÓN DE LA SUCESIÓN

Pero para comprender bien lo que significa la sucesión, conviene hacer la clasificación de la
sucesión y tenemos que se distingue en particular o singular y universal.

Particular o ut singulis como decían los romanos, a título singular, significa el hecho de que
se transfiere la propiedad de una sola cosa, singularmente significada, no de un conjunto. Esta
sucesión se puede distinguir en una sucesión que se produce inter vivos y otra in mortis causa. La
primera palabra romana significa entre vivos; por un acto en el cual tanto la persona a quien se
sucede como la que sucede realizan esta operación jurídica de la sucesión viviendo ambos, para que
se transmita durante la vida de ambos. Así por ejemplo A vende a B una casa (contrato de
compraventa, porque se refiere a una cosa determinada). Es una relación singular y es inter vivos,
porque se produce durante la vida de dos sujetos. Es el caso de la donación, de la dación en pago,
del pago mismo, de la permuta, etc.; de todo contrato en el cual hay lo que se llama la datio o
transmisión de un bien, por el cual, el que lo adquiere, lo adquiere perfectamente a título de
propietario. Por consiguiente no hay datio en el arrendamiento porque no se adquiere el bien a título
de propietario. La sucesión requiere, pues, que se transmita el bien a título perpetuo.

La sucesión mortis causa sólo surte sus efectos cuando muere la persona; antes no; caso
típico, es el del legado: "Dejo por mi testamento, para cuando muera"; o "Es mi voluntad dejar mi
automóvil a Juan". En este caso como no dejo sino el automóvil, la sucesión es singular y no inter
vivos, porque Juan sólo tomará mi automóvil cuando yo muera, éste es el legado. En lo que se
refiere a la sucesión universal, no a una cosa determinada, o como decían los romanos ut universitas
o, a título universal, se distingue la sucesión igualmente "in inter vivos et mortis causa". Dentro de
lo primero tenemos un caso único, o sea cuando se comprende todo el patrimonio que de una
persona pasa a otra, por una operación jurídica durante la vida, para que surta sus efectos también
durante la vida y no en caso de muerte: así, la transferencia del activo y del pasivo de una
compañía, que es una persona jurídica, por consiguiente hay una sucesión universal. Otros casos
son las quiebras, donde se da todo el patrimonio de una persona para el pago a sus acreedores. Pero
lo general es que se produzca mortis causa, o sea que al morir una persona todo su patrimonio debe
pasar a otra y se dice mortis causa, porque sólo se transfiere la propiedad a la muerte del causante y
no antes.

Para comprender bien la distinción entre acción singular y universal, pueden invertirse los
términos. Una sucesión inter vivos o mortis causa, puede ser universal o particular. La sucesión
mortis causa o por causa de muerte, puede ser pues universal o particular; igualmente, la sucesión
inter vivos puede ser universal o particular. Tenemos pues que la sucesión singular inter vivos,
como el pago, es un conjunto de operaciones consideradas en el derecho de obligaciones y
contratos; luego este derecho de sucesión singular inter vivos no se comprende dentro del curso. En
cambio, sí, la sucesión singular mortis causa, que se considera como legado, y la sucesión universal
mortis causa que es el objeto del curso. La sucesión universal inter vivos, como la quiebra o la
sociedad, forman parte del derecho comercial; por tanto, sólo nos ocuparemos de la sucesión mortis
causa.

Nosotros, en este curso, estudiamos cualquier sucesión mortis causa, sea universal o
particular, porque no nos interesa la de inter vivos, sino mortis causa, que puede ser, digo, universal
o particular. El Código dice, en efecto, en el Libro III: "Del Derecho de Sucesión" (*). La
terminología del Código es equivocada, porque sucesión es un término general, inter vivos, o mortis
causa y el Libro III se refiere únicamente a la sucesión mortis causa y no a la sucesión inter vivos.
Por consiguiente, comprenderemos claro que dos sucesiones mortis causa tenemos que analizar, una
universal o herencia, y otra particular o legado. Herencia y legado, son las dos figuras que
analizamos en este estudio del derecho de sucesión mortis causa: herencia o sucesión universal y
legado o sucesión particular. Sucesión, es el género y herencia la especie. Sucesión mortis causa es
a la que se refiere el Código; por consiguiente no tenemos que ver con la sucesión inter vivos,
porque es materia de otro curso.

Sea que la sucesión se produzca a título universal o particular mortis causa, un bien
particular pasa de una persona a otra, de la que muere a la que sucede en este patrimonio o cosa que
deja, entonces el adquiriente del bien adquiere la propiedad (porque es la figura típica de adquirir la
propiedad), como propietario. Por consiguiente, la sucesión mortis causa o herencia y el legado, son
un modo adquisitivo derivado, de la propiedad. De aquí vemos que se conjugan los derechos reales
con los derechos de propiedad. Una de las formas de adquirir la propiedad es la herencia, forma
derivada, y no originaria, porque la propiedad que se adquiere le pertenece al fallecido, en virtud de
un título anterior y no como en el caso de los hallazgos.

TERMINOLOGÍA

Ya sabemos lo que es la sucesión mortis causa a título universal; pero, sin embargo, se usa
la palabra sucesión en otro sentido; por ejemplo, se dice: sucesión es el conjunto de bienes que deja
una persona al fallecer, no en la idea de que se adquiere la propiedad total o parcial, sino el conjunto
de bienes como autonomía propia, real. Por tanto, cuando se dice que la sucesión de fulano es
solvente o que está formada por muebles o inmuebles, se están confundiendo los términos.

También se usa en otro sentido, como el conjunto de herederos o sucesores que aparecen
con la muerte de una persona; así se dice: he demandado a la sucesión de don Fulano; o también se
usa como el procedimiento mismo, y se dice: se ha iniciado la sucesión de Fulano. Pero la sucesión
significa una transmisión patrimonial, total o parcial a la muerte de una persona.

También se usa la palabra testamentaría como sinónima de sucesión y se dice: demando la

testamentaría de Fulano, porque ésta viene de testamento, que es forma escrita, especial de
sucesión, de modo que en todo caso debería decirse: demando a los sucesores de Fulano.

PERSONAS QUE INTERVIENEN

De otro lado, en el lenguaje jurídico tenemos dos personas, una que deja el bien y otra que
lo adquiere. La que deja el bien se llama en el lenguaje civil: actor, causante, cedente, representado,
heredado, de cujus, sujeto activo de la sucesión y la segunda persona o la que adquiere la sucesión,
sucesor, causa habiente, representante, cesionario, heredero, sujeto pasivo de la sucesión.

Al primero se le llama actor porque es el que causa la sucesión; cedente o representante,

únicamente cuando se refiere a la sucesión inter vivos; heredado cuando se refiere a la sucesión
mortis causa universal: sujeto activo de la sucesión, porque es el que la deja; de cujus, que proviene
de la frase latina: "suscesio no agitur", de aquel cuya sucesión se transmite.

Como términos del otro sujeto: cesionario, porque es el que sucede, causa habiente, porque
toma la causa que deja con su muerte el fallecido; representante o cesionario porque se refieren a la
sucesión inter vivos y no a la mortis causa; heredero porque se refiere a la sucesión mortis causa, a
título universal, en este caso legatario si es a título particular, singular y sujeto pasivo, porque entra
en reemplazo del anterior.

DERECHOS Y OBLIGACIONES TRANSMISIBLES

Indicaremos el concepto referente a que, en la sucesión, hay transmisión patrimonial, lo que

quiere decir que hay ciertos derechos o facultades que no se transmiten a la muerte de una persona,
porque no forman parte del patrimonio. La idea de la sucesión mortis causa se basa en el hecho de
que una persona tenga un patrimonio real o virtual y que con su muerte pase a otra persona.

Dentro de la clasificación del Derecho Civil, de los derechos patrimoniales, de la

personalidad y mixtos, tenemos que, como la sucesión funciona en conjunción con los derechos
patrimoniales, éstos no sólo se transmiten por sucesión; por consiguiente no se transmiten los
extrapatrimoniales como la honra, el domicilio etc., son inherentes a la persona, rechazan la idea, la
posibilidad, de que se transmitan por causa de muerte.

También lo son los derechos de familia que en principio no son patrimoniales: como calidad
de hijo, calidad de adoptado, que no se transmiten por causa de muerte, porque no reciben la
atribución jurídica que se le consagra al titular.

En efecto, la propiedad, que es derecho real fundamental, se transmite por muerte de una
persona. Sólo por excepción del Código, dice que algunos derechos reales no se transmiten por
causa de muerte, así como el usufructo, uso, y habitación, que tienen características personales y no
pasan más allá que de aquellos para quienes se les concede (*). Pero esto no es más que
simplemente una excepción, pues la regla general es que se transmite a los sucesores. La propiedad
se transmite fundamentalmente, resolviendo la ley esta antimonia curiosa; de un lado el principio de
la perpetuidad de la propiedad como concepto sustancial; de otro, la circunstancia de que el dueño
de la propiedad es un dueño transitorio. ¿Cómo se concilia pues un derecho perpetuo con las
circunstancias de que el que goza de este derecho ha de morir? Se concilia estableciendo que con la
muerte de una persona, la propiedad pasa a sus herederos. La transmisión pues, de los derechos de
propiedad, tiene por objeto defender la perpetuidad de la propiedad al que le sucede. Tenemos así
que los derechos reales se transmiten por la muerte.

También los derechos de obligación o creditorios que suponen un crédito que se concreta en
prestaciones, un sentimiento de justicia hace comprender que las obligaciones que existen deben ser
objeto de transmisión cuando muere el sujeto pasivo, porque si no reinaría el desconcierto y ¿qué
pasaría si, el doméstico o cualquiera de sus criados se quedaran con los bienes del patrón? Sería
absurdo que si dejo en depósito un cuadro a "X" y éste se muere, yo no pudiera recogerlo del
depositario, su sucesor. O si haciendo un préstamo a Titio no lo pudiera recoger de su hijo Cayo.
Una medida de seguridad requiere que, cualquier obligación pactada, dé lugar que a la muerte de la
persona, la obligación se transmita a los herederos, de modo que si A y B contraen una obligación y
A es el sujeto activo, a la muerte de A, sus sucesores exigirían a B, el cumplimiento de la obligación
y al contrario.
 Si murieran ambos, los herederos de A cobrarían a los herederos de B. La obligación pues
se transmite activa y pasivamente a los herederos de las partes. Sin embargo, hay algunos derechos
y obligaciones que no son transmisibles por sucesión porque son personalísimos, son
intransmisibles, por eso la ley lo impide por excepción, sólo para estos derechos que declara el
artículo 1232 [Art. 1218 del C.C. de 1984]. "La obligación cuando no es inherente a la persona se
transmite a los herederos", como también la calidad de socio, el derecho a la renta vitalicia, derecho
a usar la cosa dada en comodato (*), etc., que no se transmiten ni activa ni pasivamente.

SUCESIÓN A TÍTULO UNIVERSAL Y A TÍTULO SINGULAR

Dijimos que nos correspondía estudiar la sucesión mortis causa, porque la habíamos
distinguido en sucesión inter vivos y sucesión mortis causa. La primera materia, ajena al curso que
se estudia, es parte de los contratos. La donación, el mutuo, la dación en pago, la compraventa, etc.,
son figuras jurídicas que interesan más a la parte del Derecho Civil que se conoce como Derecho de
Obligaciones y está sujeta a esta parte del Derecho Civil; en cambio, la sucesión mortis causa
singular o universal, cuando es universal se llama herencia, cuando es singular, legado.

A veces no se distinguen estos términos, se confunden, pero científicamente la sucesión

mortis causa es el género, herencia la especie de la sucesión universal, y legado es la sucesión
mortis causa particular.

Hay pues, sucesión mortis causa universal o herencia, cuando una persona sucede a otra en
todo el patrimonio de la primera; en todo el patrimonio o parte alícuota porque el sucesor puede ser
uno o varios; si es uno le sucede en todo el patrimonio; si son varios, se reparten por partes
alícuotas; esto es lo esencial, que corresponde una parte alícuota del patrimonio para cada heredero.
Por ejemplo: Juan muere dejando dinero, muebles y otros bienes, pero tiene tres hijos, luego cada
uno entra por una parte alícuota, por una tercera parte de la herencia; no heredan pues una parte
determinada en la concesión de la sucesión mortis causa universal. En cambio, en la sucesión mortis
causa particular o legado, el sucesor o legatario, sucede en una cosa determinada, no en una parte
alícuota o en un "universus ius", sino en una cosa determinada.

Analizaremos, pues, la sucesión mortis causa, tanto universal como particular y algunas
reglas referentes a la sucesión mortis causa particular o legado.

Indicaremos, pues, las reglas generales de la sucesión mortis causa en general.

Dijimos que la sucesión mortis causa importa una transmisión patrimonial solamente. Ya
sabemos que los derechos se dividen en: derechos extrapatrimoniales, patrimoniales y mixtos; los
primeros que conciernen a la personalidad, son intransmisibles, existen mientras el sujeto titular
vive, no se transmiten, así, el derecho al nombre, a la honra, a la fama, etc.; no se transmiten a los
sucesores. Solamente los derechos patrimoniales son los que se transmiten y como son unos reales y
otros de obligación, tanto estos como los otros son susceptibles de transmitirse por sucesión mortis
causa. En efecto, los derechos reales, la propiedad por ejemplo, se transmite a los herederos, pero
por excepción no se transmiten algunos como el usufructo, uso y habitación. Los derechos
creditorios o de obligación se transmiten activa y pasivamente al heredero universal, no al
particular. En efecto, el sucesor universal, no el particular, debe heredar y responder por las
obligaciones y préstamos a que estuvo sujeto el causante, e igualmente cobra los créditos que le
corresponden al mismo. Si Juan muere teniendo un crédito contra Pedro, al morir Juan, José su hijo
puede exigir este crédito. O si Juan muere siendo deudor de Pedro, José entonces se convierte en su
deudor. Se transmiten pues, al heredero los derechos y obligaciones, más no al legatario.
 Claro que hay algunos derechos y obligaciones que no se transmiten a los sucesores,
tenemos así por ejemplo: el carácter de socio, que no se transmite al que es heredero del socio que
muere, la renta vitalicia, etc., carácter de personería que subsiste mientras existe el titular de la
renta; el derecho de preferencia en la compraventa, locación de obra, el mandato, comodato, etc., en
cuyos casos la ley establece por excepción que los derechos creditorios y obligaciones creditorias de
esta naturaleza no se transmitan a los herederos, a título universal. Pero la regla general es que los
derechos y obligaciones se transmiten a los sucesores universales, no a los particulares.

Entonces es la ley la que determina, cuándo un derecho es transmisible o no, porque la ley
puede establecer cuándo un derecho no es transmisible y aunque ningún derecho es transmisible, ni
la fortuna ni la herencia, tenemos un régimen comunista, en la que queda abolida la herencia.
Entonces es la ley la que se mueve libremente, para determinar cuándo hay o no transmisión de
derechos y obligaciones.

RELACIONES CON OTROS DERECHOS

De aquí lo que es la sucesión mortis causa. Pero no quedaría completa la evocación de este
conjunto de derechos, que se comprenden bajo el nombre de derechos de sucesión, si no se
relacionaran con los demás derechos civiles, tal como está en el Código. Se relaciona con los
derechos extrapatrimoniales, de las personas, de que se ocupa el Libro I, porque el estado y
capacidad de las personas, materia que corresponde a esta parte, juega un rol importante, en lo que
se refiere a los derechos sucesorios, pues, ya sabemos que sólo una persona capaz, puede ser sujeto
pasivo de una sucesión; el nacimiento y la muerte también juegan rol importante, porque la muerte
causa la sucesión y el nacimiento es indispensable para que uno pueda suceder a otro.

También los derechos reales se relacionan con esta materia, porque el derecho de sucesión
es un medio de adquirir la propiedad. El causante deja su propiedad universal o singular al causa
habiente, que así tiene un medio derivativo de adquirir la propiedad. Hay una relación profunda con
los derechos reales, en cuanto importa una relación directa de la persona con la cosa y es derivativo,
porque hay un titular anterior "de cujus" o causante. El sucesor adquiere la propiedad, con las
limitaciones del causante, porque nadie puede transmitir a otro un derecho mayor. En la célebre
frase latina: "Nemo ad aliud plus iure transfere potest qui ipsa habet", o sea que nadie puede
transferir a otro, más derechos de los que tiene, se expresa claro el concepto. Por consiguiente el
causante no podría transmitir al causa habiente un derecho mayor. Si la propiedad está gravada con
hipoteca, es claro que el causa habiente sucede en esta propiedad con las limitaciones de la
hipoteca.

Igualmente, la propiedad se adquiere con sus accesorios. Estos son principios generales
propios de los derechos reales.

También se relaciona esta materia con los derechos creditorios o de obligación. En realidad
la colación es muy exigua. No hay profundas relaciones; sin embargo, anotaremos que el pacto
sucesorio no se admite en las legislaciones modernas porque no se establece herencia por contrato,
sino por testamento. El Código Civil vigente no establece la herencia por pacto o acuerdo
convencional, pero que hay relación entre el derecho de crédito, por ejemplo en los contratos y
obligaciones, por esta parte llamada de derechos de sucesión, se comprende por lo que significa el
legado, que dijimos es la sucesión mortis causa, particular. Por ejemplo: Titio fallece teniendo a
Cayo como heredero universal, universus ius, pero Titio puede decir antes de morir, sustraigo este
caballo que deseo dejar a Gallus, quien entra aquí entonces como adquiriente de una cosa particular,
es un legatario, significa un legado, y así el legatario tiene un derecho de crédito frente a la sucesión
de esta cosa dejada por Titio. Gallus, podría exigir pues la entrega del legado.
 Este derecho del legatario para exigir la cosa, es un crédito común, un derecho de
obligación, en virtud del título testamentario que le da un crédito para exigirlo del sucesor universal.

Así pues, Gallus en virtud del legado hecho por Titio al sustraer una cosa determinada de su
patrimonio tiene un derecho creditorio, ius ad rem, es decir "un derecho a la cosa", que es materia
del legado y que puede hacerlo efectivo del heredero universal, Cayo, quien responde adversus
omnes, o sea contra todos los acreedores de Titio, por sus deudas y además tiene el derecho de hacer
efectivos los créditos del mismo.

Igualmente, en lo que se refiere a las deudas de la herencia o el derecho de alimentar,

porque por lo general al morir una persona, deja deudas y créditos al heredero o sucesor universal,
el que cobra los créditos de su causante y le son exigibles las deudas del mismo por un tercero, hay
pues, un derecho de obligación. Por ejemplo: A muere, dejando a B, su hijo, como heredero único,
pero hace un legado a otro particular C. A su vez A tiene un crédito frente a D, pero es deudor de E,
por 7.000 soles, por ejemplo. En este caso C sólo tiene derecho a la entrega de la cosa objeto del
legado (caso del caballo), no podría exigir la deuda a D.

La relación entre legatario y causante, se refiere únicamente a la entrega de la cosa

específica, y, como muere A, C exigiría la entrega de la cosa a B. Es una obligación de B el entregar
la cosa a C, y ésta se rige por la estructura del derecho de obligaciones; de allí la conexión. Dijimos
además que el causante A, tiene una deuda frente a E y un crédito por cobrar. Al morir A, B su
heredero tendría derecho de exigir los 7.000 soles a D y pagar a E. Es decir que los derechos se
transmiten del "de cujus" al heredero; en este caso, la deuda de la herencia es la de A a E, que se
transmite a B bajo responsabilidad.

También se relaciona en cierta forma esta parte del derecho de sucesiones con el acto
jurídico, porque es una figura que no queda englobada dentro de ninguna división del Derecho
Civil, no forma parte del Derecho de Obligaciones, aunque lo considere así el Código actual (*). El
acto jurídico no es en sí sino una fuente, por eso en el Código alemán está considerado en la parte
general, porque influye sobre cualquier figura jurídica sobre el derecho de obligaciones, de las
personas, los derechos reales de obligación y las sucesiones. El acto jurídico se vincula con este
derecho sucesorio, con el testamento, porque ésta es una forma de disponer de un patrimonio. El
acto jurídico significa una declaración de voluntad que hace una persona, por la cual dentro del
consentimiento de la ley, dispone de una cosa o patrimonio en favor de un tercero. La sucesión se
transfiere por ley o por testamento y éste es un acto jurídico, sometido a sus reglas por su validez y
eficacia. Las bases del consentimiento, capacidad, forma, contenido del mismo acto, se rigen por el
acto jurídico. De aquí la relación de la materia que estudiamos con él (respuesta a una pregunta: no
hay herencia vacante, porque el derecho de sucesión alcanza hasta el cuarto grado, y a falta de
herederos, hereda la Beneficencia. La "cualta faltidia" de los romanos que subsiste aún hoy, está
destinada a resguardar el derecho de los herederos, en caso de que el testador distribuya su
patrimonio en legados; derecho en virtud del cual el legítimo heredero —porque siempre hay
alguno— puede reclamar de cada uno de los legatarios, la cuarta parte).

La aceptación, la renuncia de la herencia, etc., son actos jurídicos, porque constituyen

declaraciones de voluntad; de allí su relación.

FUENTES DEL DERECHO SUCESORIO

 Conviene previamente adelantar ideas sobre que el Derecho Sucesorio se transmite por dos
fuentes originarias; por la ley, y por testamento, o sea sucesión legal y testamentaria. No hay otras
fuentes. Primero la ley establece quién debe suceder a una persona a título universal y para esto se
basa en los vínculos de familia. Se considera que es la naturaleza misma la que establece por sus
postulados biológicos quién debe heredar a una persona, pero la voluntad libre del sujeto determina
también la persona a quien deja la herencia y se concilia en esta forma la herencia legal y la libre o
testamentaria. Señalaremos los conceptos porque son importantes, ejemplo: Si A muere, teniendo
hijos, B, o descendientes; teniendo padres, P, o ascendientes, o teniendo cónyuge C; en este caso,
estas personas vinculadas al causante toman el nombre de herederos forzosos, que deben suceder al
"de cujus", por el mismo hecho de ser las más vinculadas al sujeto activo de la sucesión. Las demás
no son forzosas si él no quiere; pero estos herederos forzosos son impuestos como tales por la ley y
no podría A dejar la herencia a otro cualesquiera por testamento para que no hereden su padre o
hijo, porque la característica de la ley es el ser una norma de "juris públicus", y tenemos que de los
hijos o descendientes, padres o ascendientes y cónyuges, hace la ley la primera fuente del Derecho
Sucesorio, indicando quiénes pueden heredar.

Pero si A muere y no tiene hijos, o descendientes, padres o ascendientes, ni cónyuge, pero

tiene hermanos, sobrinos y tíos, éstos son indiferentes para la sucesión, en el sentido de que A
podría decir que deja su herencia, a un tercero, que no es su pariente, por testamento. La primera
fuente en este caso, es el testamento; en el primero era la ley. En este segundo caso, en que hay
parientes colaterales, el testador puede dejar la herencia a un extraño, prescindiendo de estos
parientes; entonces es la voluntad testamentaria la que establece cómo y por qué debe deferirse la
herencia. De lo expuesto, tenemos dos clases de herencia: por la ley o legal y testamentaria o por la
voluntad del testador.

Pero puede ocurrir que A muera y no tenga herederos forzosos, que tenga un hermano, tío o
primos, y no dispone nada por testamento: ¿la herencia a quién se defiere? A estos herederos
colaterales que entran como herederos legales, a falta de disposición testamentaria. Entonces la ley
en ciertos casos impone herederos forzosos. A falta de ley predomina la voluntad del testador, pero
si no hubiera declaración de voluntad, vuelve la ley a imponer su criterio, para decir que pasa a los
herederos colaterales. La ley concilia pues las dos fuentes del Derecho Sucesorio dándole
preeminencia a la ley.

Adelantaremos el concepto para volver a insistir. La convención, el contrato no está

incluido como fuente de una sucesión. El artículo 1338 establece el principio: "Se prohíbe todo
contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha fallecido o cuyo
fallecimiento se ignora" [Art. 1405 del C.C. de 1984]. Prohíbe que se establezca por contrato
expresamente.

FUNDAMENTO FILOSÓFICO DEL DERECHO DE SUCESIÓN

Después de estas ideas, de caracter técnico, entraremos a analizar un problema que aunque
no está consignado y no corresponde, lo estudiaremos someramente; se trata del fundamento
filosófico del Derecho de Sucesión, que más corresponde a un curso de Filosofía del Derecho, pero
que por la conexión con la materia es preciso explicar.

El fundamento de este derecho está en un principio de utilidad social, porque no se concibe

que esté organizado únicamente por intereses particulares de un individuo, de aquel que sucede o
del causante, sino de la colectividad, cuyo interés es que a la muerte de una persona no se pierda el
patrimonio del causante sino que pase a la persona vinculada a él. Es una concepción
supraindividualista, que explica la conformación de este derecho de sucesión. Base del derecho de
propiedad es el derecho a la sucesión, para que exista la propiedad particular, porque si el derecho
sucesorio no existiese, no habría titular bastante para deferir la herencia.

La escuela de Grocio, del derecho natural, hubo por lo mismo de explicar este derecho de la
sucesión como derecho natural "ius natura", basado en que el hombre tiene derecho a la propiedad y
como atributo la facultad de disponer de ella mortis causa. De otra manera la propiedad quedaría
trunca, porque existiría con sus atributos mientras el dueño viviese, el que podría disponer inter
vivos, pero a su muerte no podría disponer de su propiedad. Por consiguiente, para llegar a la
conclusión de que existe la propiedad privada, se establece que a la muerte de una persona se
transmita a otra persona.

Dos principios se pueden comprender, que son los que inspiran el derecho de sucesión:

a) El principio de la familia; y

b) El principio del respeto a la voluntad personal del causante.

La familia, porque son los parientes más cercanos debido a la relación familiar existente. La
consideración familiar explica en parte el derecho de herencia y se explica, también en virtud de la
consideración que se debe a la voluntad del sujeto, como ocurre en la sucesión testamentaria. A la
larga el Derecho Civil concilia ambos sistemas, de la herencia legal y testamentaria.

De otro lado, la herencia se explica como garantía al trabajo acumulado de una persona por
largos esfuerzos o como estímulo a su labor, y sería triste que una persona que acumula una riqueza,
a su muerte se disipara sin que nadie, ni sus más allegados pudieran siquiera gozar de ella. Empero
no puede establecerse tesis favorable a la herencia porque importa un principio de desigualdad
social, y aquí sería bueno repetir la frase de Carnegie: "una persona debe avergonzarse de morir
millonaria", porque este filántropo americano distribuyó su fortuna, entre una serie de instituciones
de caridad. De aquí que se concilie ambas soluciones: de que se respete la herencia, o sea, el trabajo
de una persona con lo que no importa un desequilibrio, a que se gane una fortuna sin que el trabajo
se concilie, en los regímenes donde se ha abolido la herencia. Actualmente en Rusia el sistema
consiste en que el Estado tome una parte, según la cuantía de la herencia, pero con estas
limitaciones de que la herencia parece que debe mantenerse.

Domat expone: "Que Dios nos ha unido a la familia en la cual nacemos, que estos lazos de
familia engendran derechos y obligaciones y que el Derecho Sucesorio no es otra cosa sino un
derecho fundado en un deber". Pero observamos que la sucesión no estriba únicamente en meras
afecciones de familia. De otro lado hay una consideración especial que explica en lo que se refiere
al régimen familiar y es que una persona que ha creado un hijo, es claro que no sólo está en el deber
de alimentarlo y protegerlo durante su vida, sino velar por su futuro, dejándole un patrimonio. En
gran parte se explica, como derecho familiar.

También como copropiedad familiar, en el sentido de que el patrimonio ganado por una
persona es debido al esfuerzo común de los miembros de la familia y es lógico que sea la familia la
que goce este patrimonio y no otros. Esta tesis es refutada, pues se basa en una ficción porque no
siempre la familia colabora en la construcción del patrimonio, es siempre el causante, el jefe de la
familia. Además los miembros de la familia, si trabajan sólo se concibe en una familia limitada;
pero el Código establece, la sucesión hasta los parientes del cuarto grado, alejados a veces, que no
viven con el causante, que no han contribuido a la formación del patrimonio. Por consiguiente se ve
que es una ficción la tesis de que el patrimonio esté fundamentado en la colaboración común. De tal
manera que no se puede explicar la sucesión por este principio del cotrabajo y cooperación familiar.
 Tampoco se explica por simples consideraciones de asuntos entre las partes. Así la herencia
legal se da en vista de los vínculos de afección, porque la ley interpreta los sentimientos del corazón
humano y establece a quién debe dejarse la herencia a la muerte del causante.

Treillard, autor del Código francés, dice que cualesquiera que baje a un corazón, allí verá
grabada, cuáles son las reglas del Derecho de Herencia. Esto no es cierto, no se basa la herencia en
la presunción del afecto del causante, sino más bien en principios de consideración social y no en
efectos presentativos de las cosas, porque un padre puede querer más a un hijo natural que a uno
legítimo, puesto que el afecto es incontrolable. Sin embargo la ley dice que se deje la herencia en
mayor proporción al hijo legítimo que al ilegítimo, siendo así que el padre tiene más afecto por el
segundo (*). O tratándose de una persona que tiene dos hermanos, puede querer más a uno que a
otro.

En realidad, no puede hablarse de este derecho, sino como la conjunción de imperativos de

orden social y es por efecto de esta conjunción, en lo que se refiere a los regímenes legales que
origina, que se concibe una serie de ideas opuestas, relativas en parte, a los postulados de orden
social, en parte, respecto a la libertad de explicar el Derecho Sucesorio.

Por respeto al afecto que guarda cada individuo con relación a los seres más allegados a él,
se establece la herencia forzosa. Es decir, existe la obligación de parte de quien deja la herencia, de
no prescindir en sus disposiciones de aquellos seres más allegados a él, como son sus hijos y su
cónyuge. Éstos son los herederos más forzosos, pero por consideración al derecho que tiene la
persona a disponer de sus bienes se establece la posibilidad —fuera de los herederos forzosos— de
que el muriente pueda disponer de sus bienes testamentariamente. La ley pues concilia el principio
de la herencia forzosa, con la herencia testamentaria, basada en principios de equidad.

En razón del interés individual se permite la herencia, y en razón del interés social, se la
restringe, haciendo que el fisco participe de ella en la forma de impuestos sucesorios. Esto quiere
decir, que el fisco o Estado es sucesor necesario de todo fallecido, por participar con una parte sobre
la herencia, no como heredero, sino con un impuesto valorizado sobre el total de la masa
hereditaria.

De otro lado, participa también el Estado cuando falta heredero forzoso o testamentario, en
cuyo caso la herencia es deferida al Estado o a una institución que, conforme al Código,
corresponde a la Beneficencia; pero la herencia de ningún modo puede desaparecer; sea la herencia
forzosa o libre con mayor participación del Estado, la herencia, fundamentalmente no puede ser
olvidada por los Códigos Civiles.

TEORÍAS SOBRE EL DERECHO SUCESORIO

¿En qué se basa el derecho de una persona a suceder a otra que fallece? Al respecto hay dos
teorías.

a) Teoría del patrimonio.- Esta teoría considera que, a la muerte de una persona queda otra,
que es el sucesor o heredero a título universal de todo el patrimonio del fallecido, en mérito de que
aquel (el sucesor) reemplaza al causante. Para este efecto, se considera como si el fallecido
superviviese y no hubiera fallecido. El principio de la continuidad de la persona lleva a la
conclusión de que no hay nunca excepción de solución de continuidad; por consiguiente, el
patrimonio se transmite del causante al causa habiente sin solución de continuidad de los dos
patrimonios, es decir, el patrimonio del causante y del causa habiente se confunden. Esta teoría
lleva no solamente el principio esencial que la gobierna o sea la continuación de la personalidad del
causante, en la del sucesor, sino que ambas se confunden. Según esto, el causa habiente reemplaza
al causante en el conjunto de bienes, créditos o deudas, es decir, en todo lo que tiene carácter
patrimonial.

Esta teoría del patrimonio fue formada por el Derecho Romano y defendida por Savigny,
Zacarías y más tarde, en Francia, especialmente por Aubry et Rau (autor de una obra de Derecho
Civil en 100 tomos), teoría que ha tenido larga vida.

El patrimonio es distinto de la personalidad en el mundo exterior, el que a la muerte de una

persona, viene a transformarse en un conjunto de bienes como un universis ius y no como una cosa
determinada; así, cuando el hijo hereda al padre, lo que hereda es el patrimonio, la situación
patrimonial. El patrimonio que siempre tiene que existir con el sujeto, como virtualidad o hecho tal,
le pertenece mientras esté vivo, pero no es consustancial al sujeto, no se puede concebir que haya
una transmisión universal, o a título universal, es decir, por el total por un acto inter vivos. No se
concibe la posibilidad de esta transmisibilidad, íntegramente a otra persona mientras esté viva. En
cambio, cuando una persona muere, se concibe la posibilidad de que todo el patrimonio del
fallecido, se transmita, porque ya pierde su atributo éste. Entonces por causa de muerte, el
patrimonio se transmite íntegramente de un sujeto a otro, que es el sucesor universal.

Este sistema lógico, sistemático, ha sido hoy criticado, y está supeditado. La razón para
idear esta teoría del patrimonio es de caracter histórico. Fue ideado en Roma por fines de carácter
político y religioso. Era preciso mantener la sacrapiedad, es decir que los herederos y familiares
conservasen el culto familiar y para ello era necesario recoger los bienes. Cuando moría una
persona en Roma se dejaba como herederos a los familiares, a fin de que éstos pagasen las deudas
del causante porque se consideraba indigno el no pagar las cuentas del fallecido, de aquí ese interés
de que los familiares recogiesen el patrimonio para pagar las deudas del fallecido y para conservar
el culto familiar. Desaparecido el culto, esta ficción, se mantuvo entonces que el sucesor sucedía en
el patrimonio íntegramente, confundiéndose el causante con el causa habiente.

Otro principio legal que había en el Derecho Romano, era el de los créditos y deudas que
tenían un carácter personalísimo, es decir que no eran transmisibles. Así, cuando una persona moría
y dejaba una obligación, ésta debía extenderse a su causa habiente, Cayo por ejemplo; entonces era
necesario suponer idealmente que no muriese la persona, sino que subsista en el sucesor y para que
éste pudiera pagar las deudas del causante, recogía el patrimonio.

b) Teoría germana.- La concepción romana, que se aplicó por razones de orden político y
religioso es luego superada por la concepción germana, la cual sostiene que no es necesario ir a esta
ficción, sino que basta simplemente con fijar la situación real, diciendo que en realidad lo que pasa
a la muerte de una persona a otra que le sucede son sus bienes, es la integridad de su patrimonio.

De estas dos concepciones, la primera, del patrimonio no llega a explicar que el sucesor sea
la supervivencia del fallecido, y la teoría germana, ésta es la más importante porque llega a
solucionar el problema de la sucesión en forma divergente. En efecto, muerta una persona, si deja
deudas: ¿El sucesor hasta qué punto responderá por las deudas dejadas? Por ejemplo: si muere
Pedro dejando un patrimonio como 100 y una deuda como 120, su heredero Juan: ¿Por cuánto
respondería? ¿Por toda la deuda o hasta donde alcance el patrimonio dejado? Si responde por todo
el monto de la deuda, es decir, por una cantidad mayor al patrimonio dejado, entonces se dice que
responde ultra vivos, porque 120 que es la deuda es mayor que la herencia de 100 dejada.
 Por el contrario, la otra concepción que se llama inter vivos, establece que el sucesor
universal —no el legatario— responde de la deuda solamente hasta donde alcance el monto de la
herencia dejada y en el caso de este ejemplo, sería sólo hasta 100.

La teoría del patrimonio que establece la confusión entre la personalidad del causante y del
causa habiente consigna esta responsabilidad ultra vivos, puesto que no hay solución de continuidad
entre aquéllos, o sea que Juan es como si fuese Pedro, por consiguiente, puede responder como si
fuera Pedro.

En cambio, para la teoría germana, que no establece el principio de la continuidad, el

sucesor patrimonial sólo responde por las deudas del causante hasta no más allá del monto
patrimonial dejado, es decir que la informa la concepción inter vivos, que es la que predomina en
los tiempos modernos. La concepción romana aceptada por los pandectistas, por el Fuero Juzgo y
de Aragón, subsistió hasta que el Derecho alemán reaccionó y sentó su tesis contra la continuidad
de la personalidad y de la fusión del patrimonio del causante y del causa habiente. Con la teoría
germana, quedan distinguidos los dos patrimonios, del causante y del causa habiente. El error de la
concepción romana está en que no siempre el patrimonio es una cosa íntimamente vinculada al
sujeto; pues, hay bienes y valores afectados a ciertos fines, con prescindencia de la persona, por
ejemplo: los bienes establecidos para fundaciones.

La teoría ultra vivos era injusta, tanto para los acreedores del causante como del causa
habiente. Supongamos que las deudas del causante Pedro sean como 60 y que su patrimonio sea
como 100, la herencia pasa a Juan, cuyas deudas son como 140, y cuyo patrimonio son como 20,
entonces: ¿Qué es lo que pasa? Si se confunden los patrimonios, ambos patrimonios de Pedro y
Juan son como 120 y confundiéndose las deudas de los mismos resultan como 200; entonces los
acreedores de Pedro son como 60 y su patrimonio es como 100, por consiguiente alcanza para
cubrir la deuda de Pedro. Pero una vez que ha pasado el patrimonio y la deuda de Pedro a Juan y se
han confundido —según la teoría ultra vivos— resulta que por la mayor deuda de Juan y por su
menor patrimonio a los acreedores de Pedro resultan perjudicados. Por lo tanto la concepción ultra
vivos resulta injusta.

Hoy se admite que la herencia se basa en el principio de la sucesión de bienes. De aquí que
Parcelá haya dicho: "La herencia es una masa autónoma que crea a los sucesores universales
después de liquidarla". No se habla, pues, de sucesión de la personalidad.

El Código peruano (*), también establece el principio inter vivos, cuando en su artículo
658, dice: "El heredero sólo responde de las deudas y de las cargas de la herencia hasta donde
alcancen los bienes de ésta" [Art. 661 del C.C. de 1984]. Si las deudas son como 120 y la herencia
sólo como 100, el heredero sólo responde como 100.

El antiguo Código Civil (**) establecía la concepción romanista ultra vivos, aunque existía
el beneficio del inventario que consistía en que el aceptante de la herencia, sólo aceptaba aquélla, a
condición de pagar las deudas sólo hasta donde alcanzaba la herencia; pero el Código actual halló el
remedio al establecer el principio inter vivos. El beneficio de inventario impide confundir el
patrimonio del causante y del causa habiente, o sea, en no hacer a los herederos que aceptan la
herencia, responsables de las obligaciones hereditarias, sino hasta la concurrencia del valor total de
la herencia (***).

ELEMENTOS DE LA SUCESIÓN
 La sucesión supone tres elementos fundamentales: la apertura de la sucesión, la vocación
sucesoria y la aceptación de la herencia.

1º. La apertura de la herencia.- (Primer elemento). Se considera abierta la herencia con la

muerte del de cujus. Pero el Código también acepta la sucesión mortis causa, en caso de ausencia
definitiva, conforme al artículo 1274 del Código de Procedimientos Civiles (*). Fuera de este caso
de presunción de muerte por ausencia, no hay otra forma de que se inicie la sucesión. Ahora bien,
sólo se inicia la sucesión en caso de muerte natural y es bueno hacer esta aclaración, porque el
Código peruano no admite la muerte civil como otros códigos. No hay persona —según nuestro
Código— que esté viva y se le considere muerta, meramente para los efectos de la sucesión.
Entonces la sucesión se inicia con la muerte del causante, el mismo día de su muerte no antes, ni
después, es decir que es una sucesión que obra a "dia mortis"; no hay intervalo de tiempo entre el
derecho que adquiere el causahabiente y el que deja el fallecido. El artículo 657 se refiere a este
hecho, cuando dice: "Desde la muerte de una persona se transmite la propiedad y la posesión de los
bienes y derechos que constituyen la herencia a aquellos que deben recibirla" [Art. 660 del C.C. de
1984]. Se transmite pues la propiedad y también la posesión real y material, es decir adquiere el
sucesor el jus possideti. El artículo citado habla de la transmisión de la propiedad y posesión no sólo
de bienes sino también de derechos, pero este artículo ha debido decir: "Se transmiten los bienes,
derechos y obligaciones del causante". No solamente se transmite el activo sino también el pasivo
de las obligaciones a aquel que debe recibirlo (*). Como dice el Código alemán: la herencia se
defiere hasta la muerte salvo que el sucesor no acepte la herencia.

El título I del Libro III del Código Civil (*) se refiere pues, a la sucesión en general,a la
sucesión mortis causa universal o herencia y no a la sucesión mortis causa particular o legado; habla
pues, de la herencia y no de los legados.

Teoría de los conmurientes.- Nuestro Código para los efectos de la sucesión, con relación, a
dos personas que fallecen en el mismo momento establece la teoría de los conmurientes en el
artículo 7º del Código Civil, cuando dice: "Si no se puede probar cuál de dos o más personas murió
primero, se les reputa fallecidas al mismo tiempo y entre ellas no habrá transmisión de derechos
hereditarios" [Art. 62 del C.C. de 1984]. Esta teoría de nuestro Código es imitación de la teoría
alemana, por oposición a la teoría francesa de los supervivientes. Veamos un ejemplo de cómo
funciona la teoría de los conmurientes: Supongamos que A y B, hermanos, sufren un accidente
ferroviario por causa del cual fallecen no teniendo padre. Ahora bien, A no tiene hijo, pero B sí tiene
uno, C, que ha fallecido antes del accidente, es decir cuando dichos hermanos aún estaban vivos y
otro hijo, D, que vive. A su vez C ha dejado un hijo E. En esta situación se produce el accidente y
fallecen A y B al mismo tiempo. Como C ha muerto, no puede heredar a A. Pues bien, según la
teoría de los conmurientes de nuestro Código, entre A y B no hay transmisión de derechos
hereditarios conforme al artículo 7º en este caso, entonces la herencia se transmite, la mitad a E, y la
otra mitad a D, como sobrino de A.

Ahora vamos a ver cómo funciona con la teoría francesa de los supervivientes, según la cual
entre dos hombres, que se accidentan de muerte como en el caso citado, supervive el más fuerte,
entre una mujer y un hombre supervive el hombre, entre uno grueso y otro delgado, supervive el
primero, etc. Si B es más fuerte que A, según la teoría le supervive, y entonces la herencia de A
pasará a B, pero como B ha muerto le correspondería a su hijo D y no a C, por lo tanto C no hereda
a A, no obstante que es su sobrino y E, se queda sin herencia.

La determinación del día de la muerte es sumamente importante, porque con la muerte se

abre la sucesión, y ya saben Uds., que: "A aquel que está por nacer se le reputa nacido para todo lo
que le favorezca" [Art. 1 del C.C. de 1984]; entonces para el efecto sucesorio, del que está por
nacer, será importante la determinación del día de la muerte de la persona a quien va a heredar.

Es importante también la determinación del día mismo de la muerte, porque se establece la

posibilidad de que la herencia se defiera a una persona moral o de "existencia imposible", como la
llama el Código argentino. Puede heredar esa persona moral, pero como para heredar es necesario
que exista la persona del sucesor, será preciso averiguar si existe la persona moral conforme al
Código, si estaba inscrita en el Registro de las Personas Jurídicas, al momento de producirse la
muerte de la persona que deja la herencia; habrá que ver también si estaba constituida conforme a
ley, esto es, por escritura pública, para determinar la validez de su constitución y por consiguiente si
se hallaba apta para recibir la herencia.

También es importante la determinación del día de la muerte para determinar los sucesores.

Todo confluye a determinar el día de la muerte, pues, con relación a ese día se determina la
capacidad o incapacidad en que puede hallarse "in curso" el causa habiente, porque, por cierta
incapacidad de la persona llamada a heredar el día de la muerte, puede no tener derecho a recibir la
herencia. Todas estas consideraciones nos hacen pensar que la determinación del día de la muerte de
una persona es muy importante, puesto que desde el día de la muerte, el causa habiente adquiere la
propiedad, la posesión, los frutos, mejoras y aumentos de la cosa que deja su causante, conforme
estipula el artículo 657 [Art. 660 del C.C. de 1984]. Por lo demás, conforme a nuestra legislación,
precisa saber el día de la muerte, acreditada por la partida de defunción, que consta en el registro
correspondiente.

Decíamos que la sucesión comprende o presupone tres elementos: la muerte misma del
causante, la vocación sucesoria y la aceptación expresa o tácita que el sucesor haga de la sucesión
deferida a él. Ya nos ocupamos del primer elemento o sea de la muerte al que se refiere el artículo
657 del Código Civil [Art. 660 del C.C. de 1984]. Este artículo se refiere únicamente al caso de la
herencia, es decir, de la sucesión universal, pues el sucesor particular, singular o legatario no
adquiere el derecho sino mediante un crédito exigible ante el sucesor universal, por eso el artículo
se refiere únicamente al caso de la herencia o sucesión universal.

2º. La vocación sucesoria.- (Segundo elemento). La vocación sucesoria significa que hay
alguien llamado a suceder al fallecido ya sea por la ley o por testamento. La vocación sucesoria se
refiere en esta forma al sucesor universal, no al sucesor particular o legatario. Ruggiero, define la
vocación hereditaria como el llamamiento hecho a determinada persona para que recoja la herencia;
es un llamamiento virtual de la ley (vocación legítima) o del testamento (vocación testamentaria),
etc.

Requisito esencial para la vocación sucesoria es la capacidad del llamado a suceder, es

decir, que la persona llamada por la ley o por testamento para suceder en la herencia al fallecido
debe ser una persona capaz. Naturalmente que la incapacidad es la excepción en Derecho Civil.
Cualquier persona física o moral puede tener derecho a heredar por ley o testamento, pero para esto
se requiere que este sujeto físico o moral exista y sea capaz. El ser ya concebido también puede
tener la vocación sucesoria por aplicación del artículo 1º del Código Civil [Art. 1 del C.C. de 1984].

Por otro lado, la vocación debe ser actual, es decir debe existir en el momento mismo en
que se produce el deceso. La vocación que hace el testamento o la ley, esa aptitud de ser llamado
por testamento o ley, debe existir en el momento mismo en que se produce la muerte. Luego, para
saber si una persona puede heredar hay que ver su capacidad o incapacidad; por ejemplo: el hijo de
un fallecido que es llamado por la ley para heredar, puede quedar excluido de la herencia por
incapacidad; así si muere una persona, Juan, teniendo como hijo a Pedro, y éste está en incapacidad
el día de la muerte de Juan no tendrá la vocación sucesoria; claro está que puede ser capaz después,
pero si no tiene capacidad el día de la muerte de su padre no tiene vocación sucesoria. Entonces lo
fundamental es que la vocación debe ser actual, es decir que cuando se es llamado por ley o
testamento, se debe estar en capacidad el mismo día que se produce la muerte.

La vocación sucesoria para que sea efectiva, supone, como decíamos, capacidad del sujeto
que es causa habiente para heredar, pues hay ciertos casos de incompatibilidad que destruye la
posibilidad de heredar; que no haya sufrido una desheredación; es decir, que el causante por
voluntad propia o por la ley no haya excluido de la herencia a aquel que debe recibirla; que el
sucesor haya aceptado la herencia. Este tercer elemento de la aceptación de la herencia se liga con
la vocación sucesoria porque sin aceptación no hay derecho a heredar.

3º. La aceptación de la herencia.- (Tercer elemento). Por la aceptación de la herencia, una

persona declara que quiere recibir la herencia que se le defiere, sea por la ley o por testamento. Si
no hay aceptación, no hay herencia, porque a nadie se le puede obligar (es adagio francés), a ser
sucesor si no lo quiere. Entonces si una persona muere (primer elemento), y hay vocación, es decir
una persona llamada por ley o testamento a suceder (segundo elemento) y además hay aceptación
expresa o tácita, se completa el círculo que se realiza en la traslación de la herencia del de cujus al
causa habiente. Ya tenemos estudiado el artículo 657. También nos hemos referido al artículo 658,
que limita la responsabilidad del sucesor universal en las deudas y cargas de la herencia, solamente
hasta donde alcancen los bienes de la misma, es decir, que consagra el principio de la
responsabilidad inter vivos.

Caso de la sucesión abierta en el extranjero: estudio de los artículos 659 al 662 del Código
Civil.- Ya hemos dicho que la apertura de una herencia se realiza con la muerte de una persona;
entonces cuando se dice que la sucesión se ha abierto en el extranjero quiere decir que la persona
que deja la herencia ha muerto en el extranjero. Dice el artículo 659: "En caso de sucesión abierta
en el extranjero, los herederos peruanos o extranjeros domiciliados, tomarán de los bienes situados
en el país, lo necesario para reintegrarse la porción que les corresponda si la ley extranjera los
excluye o les da una inferior a la de la ley del Perú" (*). Entonces en el citado artículo encontramos:

Primera hipótesis.- La de una sucesión abierta en el extranjero, es decir, por muerte de una
persona en el extranjero, ya sea peruano o extranjero.

Segunda hipótesis.- Que en el Perú existan herederos peruanos o extranjeros, pues el

Código dice: "peruanos o extranjeros domiciliados", aunque en realidad el citado artículo no es muy
claro, porque no podemos saber si domiciliados se refiere a peruanos o extranjeros, pero nosotros
creemos que la palabra domiciliados se refiere únicamente a extranjeros. Ésta por lo demás, es una
interpretación elemental en cuanto al sentido general de la ley peruana sobre el particular y, a su
lenguaje propio, porque en el Título Preliminar, artículo VIII del Código Civil (**), éste se refiere al
régimen particular de la herencia. Entonces, al hablar el Código de peruanos y extranjeros se refiere
indudablemente a los extranjeros domiciliados.

Dice el citado artículo VIII: "La sucesión en lo concerniente a los derechos sucesorios, se
rige por la ley personal del causante, salvo las disposiciones de la ley peruana que se aplicarán a los
nacionales, extranjeros domiciliados y cuando se trate de la herencia vacante" [Arts. 2100 y 2101
del C.C. de 1984]. Luego, pues, la palabra domiciliados no se refiere a peruanos sino a extranjeros.
Ejemplo: Juan que es extranjero tiene por herederos a Pedro y José; pero Pedro es peruano y José
extranjero, luego éste debe estar domiciliado en el Perú para los efectos de la herencia.
 Tercera hipótesis.- Del caso de una sucesión abierta en el extranjero con respecto a la cual
hay una vocación de un peruano o de un extranjero domiciliado, que la ley extranjera los excluye.
Sea el peruano o el extranjero domiciliado, tomarán de los bienes situados en el país lo necesario
para reintegrarse a la porción que les corresponda.

Cuarta hipótesis.- Funciona cuando existen bienes en el Perú, por ejemplo: el caso de Juan
que ha muerto en Alemania, pero que tiene una hacienda en el Perú y, un heredero que conforme a
la ley peruana es peruano o extranjero domiciliado.

Quinta hipótesis.- Del citado artículo, es el caso en que se aplica la ley extranjera y no la
peruana. Se aplica la ley extranjera en el sentido de que haya otro heredero ilegítimo llamado a
heredar, por ejemplo: Luis. En este caso se produce un conflicto entre la ley nacional y la
extranjera. La ley peruana establece que aun el hijo ilegítimo del extranjero Juan tiene derecho a
heredar, pero supongamos que la ley extranjera establezca cosa diferente o sea que el hijo ilegítimo
no puede heredar, pero sí el hermano, entonces la ley peruana dice no, quien tiene derecho a heredar
es el hijo, aunque sea espurio. La hipótesis es pues, de que se aplica la ley extranjera.

La ley peruana responde al principio de aplicación de las reglas de colisión de leyes, sin
embargo en este caso no se cumple el mandato extranjero sino el mandato peruano. Por ejemplo: se
abre una herencia en Alemania. El juez alemán dice, yo aplico la ley alemana y como consecuencia
pone en conocimiento del juez peruano su resolución para que dé cumplimiento a lo resuelto en
Alemania, pero entonces el juez peruano, como hay bienes en el Perú y siendo conforme a la ley
nacional el que habiendo bienes en el país no puede aceptarse la disposición alemana, expide su
fallo en sentido contrario.

Dice el citado artículo 659 en su última parte: tomarán de los bienes situados en el país lo
necesario para reintegrarse de la porción que les corresponda si la ley extranjera los excluye o les dé
una inferior a la ley del Perú. Según esto, ya hemos puesto el caso de la legislación alemana que
deja sin herencia al hijo espurio.

Ahora bien, supongamos que Juan (extranjero), está casado con María que es peruana o
extranjera domiciliada en el Perú y que la ley alemana dé a la esposa (María) una participación muy
pequeña, tal como 10 por ejemplo, y que la ley peruana le dé una participación mayor como 20 o
30; entonces: ¿Qué disposición se aplicará? ¿La alemana o la peruana? Se aplicará la ley peruana
por conceder una mayor participación que la ley alemana. Esto se basa en el principio de defensa
del patrimonio situado en el país. Es pues, atendiendo al principio de que se ejerce una jurisdicción
directa sobre los bienes que radican en el país. De aquí que el citado artículo funciona, permitiendo
que ante el Juez del Perú pueda presentarse en demanda, un heredero peruano o extranjero
domiciliado en el Perú, a fin de obtener una mayor participación de los bienes materia de la
herencia que se hallan en el Perú.

Este artículo que es de carácter legalista, rompe así la armonía del Derecho Sucesorio en los
países, artículo que ha sido tomado del Código argentino por la circunstancia de que tiende a
defender al peruano y al extranjero domiciliado en el Perú, por el hecho de considerársele vinculado
a la vida del país. Es por esta razón que se ha consignado el artículo en cuestión, pero como dijimos
más adelante rompe el principio de la unidad sucesoria que debe regir sea cual fuere el país.

Ahora, examinemos el artículo 660. Dice éste: "El derecho consignado en el artículo
anterior se extiende a los acreedores peruanos o extranjeros, domiciliados, en el caso de que la ley
extranjera no les reconozca la preferencia que tienen conforme a la ley peruana" (*). De más está
decir que en cuanto al término: "los extranjeros domiciliados", tiene la misma interpretación que
dimos para el artículo anterior. El artículo 660 puede concordarse con el artículo 806 del mismo
Código Civil [Art. 875 del C.C. de 1984]. Así, si Juan muere dejando muchas deudas; siendo su
patrimonio de varias cosas; y tiene por heredero a su hijo Pedro pero éste ha dispuesto su
patrimonio, los acreedores de Juan, estarán en una situación muy difícil, si Pedro que ha entrado en
posesión de la herencia busca la forma de burlar a los acreedores distribuyéndola en muchas partes,
entonces los acreedores tienen una acción conforme al artículo 806 [Art. 875 del C.C. de 1984] de
oponerse a la participación mientras no se paguen las deudas o se asegure el pago. Este derecho en
favor de los acreedores funciona en el caso de una herencia abierta en el Perú, donde juzgan la ley y
el juez peruano, pero abierta la sucesión en el extranjero y demandada por los acreedores para el
pago de las deudas, si la ley extranjera no les acuerda este derecho, entonces la ley peruana actúa, y
defiende a los acreedores, dándoles el mismo derecho como si hubiera abierto la herencia en el
Perú. En consecuencia conforme a la ley peruana, los acreedores en este caso reclamarán primero,
que se paguen las acreencias y luego se haga la partición o se entreguen los legados a los legatarios,
porque así lo acuerda la ley en el artículo ya citado.

Para terminar vamos a ocuparnos del artículo 661. Dice este artículo: "La ley peruana regirá
la sucesión de los bienes existentes en la República si conforme a la ley extranjera ellos debieran
pasar al Estado extranjero o a sus instituciones públicas" [Art. 2101 del C.C. de 1984]. Para
completar este artículo tenemos que referirnos al principio general que rige en materia de herencia y
sucesión cuando hay colisión, esto es, tenemos que referirnos al artículo VIII del Título Preliminar
del Código Civil [Art. 2100 del C.C. de 1984]. En primer lugar hay que explicar a qué se refiere
cuando habla de "la ley personal del causante", porque el Código atiende, o bien la ley nacional del
sujeto, o la ley del domicilio del mismo. En el Código de Bustamante se usa "ley personal" en
sentido distinto al de ley nacional del sujeto y ley de domicilio del sujeto. Entonces es importante
indicar cuándo se refiere a la persona, porque las consecuencias son completamente distintas. En el
caso propuesto, cuando el Código se refiere o quiere referirse a la ley del domicilio como especie de
ley nacional, habla expresamente como en el caso del artículo V del Título Preliminar [Art. 2070 del
C.C. de 1984], respecto del estado y capacidad de las personas. Entonces el Código cuando quiere
hablar de ley del domicilio dice: "la ley del domicilio" y cuando quiere hablar de ley nacional, habla
expresamente de "ley nacional".

Decíamos que conforme al artículo VIII del Título Preliminar [Art. 2100 del C.C. de 1984],
la sucesión en lo concerniente a los derechos y a la validez intrínseca del testamento se rige por la
ley personal del causante, salvo disposiciones de la ley peruana que se aplicarán a los nacionales, a
los extranjeros domiciliados y cuando se trate de la herencia vacante. Quiere decir que se aplica la
ley nacional, es decir, la que lleva consigo el sujeto, salvo, dice el Código las disposiciones de la ley
peruana, que se aplicarán a los nacionales, a los extranjeros domiciliados, etc. Al peruano, por el
hecho de ser peruano se le aplicará la ley peruana, por consiguiente puede pedir que se aplique la
ley peruana donde quiera que se halle, como también, al extranjero domiciliado en el Perú.

Nos interesa para la concordancia que venimos haciendo recordar que, se aplica la ley
peruana:

1º. A los nacionales;

2º. A los extranjeros domiciliados en el Perú; y

3º. Cuando se trata de la herencia vacante. La herencia vacante es la que no tiene heredero
legal ni testamentario y que por lo tanto pasa a ser "res nullius".
 Conforme al Código peruano, heredan en primer orden, los hijos y demás descendientes; y
los hijos adoptivos o sus descendientes; en el segundo orden, los padres; en el tercer orden los
ascendientes y hermanos; en el cuarto, el cónyuge; en el quinto y sexto, los parientes colaterales del
tercero y cuarto grado (artículo 760) [Art. 816 del C.C. de 1984]. Pues bien, si una relación de
parentesto lejano no da derecho a heredar y como por otro lado, tampoco el causante ha dispuesto
de la herencia por testamento: ¿Qué pasará con ella?

La herencia que queda así se llama herencia vacante, es decir no es para nadie llamado por
razón de parentesco o por testamento, sino que corresponde al Estado o a la Beneficencia Pública
conforme a los artículos 773 y 774 [Art. 830 del C.C. de 1984].

El artículo VIII, del Título Preliminar [Art. 2100 del C.C. de 1984] dice que cuando haya
una herencia vacante, ésta se regirá conforme a lo dispuesto por la ley peruana, y en segundo lugar,
que aquélla corresponde al Estado o a una Institución Pública de Beneficencia. Entonces, con el
artículo 661 [Art. 2101 del C.C. de 1984], se lleva a faltar a la unidad del principio sucesorio,
porque da preferencia al Estado o Institución Pública peruana, tratándose de la herencia vacante
existente en el territorio de la República. Supongamos el caso de que se abra la herencia de Juan en
Alemania, y que conforme a la ley alemana, siendo una herencia vacante, se establezca que debe
pasar al Estado alemán o Institución Pública alemana, pero se trata de bienes que están situados en
el Perú; entonces: ¿Quedarán sujetos al dominio del Reich alemán, siendo así que la ley peruana
establece que la herencia vacante se rige por la ley peruana? Esto se salva diciendo que: los bienes
que conforme a la ley alemana, no pertenecen a dicho Estado, pertenecen al Estado peruano, ya que
éstos se encuentran en el Perú. La razón de esta disposición está explicada por Rébora, tratadista
argentino y autor de la obra "La herencia y su fundamento jurídico" quien afirma que los bienes
deben quedar en el lugar donde están ubicados, porque es en ese lugar donde las fuerzas físicas,
morales e intelectuales han contribuido a acrecentar esos bienes, por lo tanto es allí donde deben
quedar los bienes vacantes y no pasar al Estado extranjero.

LA ACCIÓN PETITORIA
Y LA ACCIÓN REIVINDICATORIA

CARACTERES Y DIFERENCIAS

El Código Civil peruano, en el título que trata de las disposiciones generales sobre la
herencia, se refiere a una acción que se conoce con el nombre de acción petitoria de herencia,
comprendida entre los artículos 662 al 664 [Arts. 664 al 666 del C.C. de 1984]. Esta acción se
refiere únicamente a la herencia, es decir a la sucesión universal. Dice el artículo 662: "La
reivindicación de la herencia procede siempre que se deduzca dentro del plazo fijado para la
prescripción de la acción real" [Art. 665 del C.C. de 1984]. Se refiere como se ve primero, a la
acción reivindicatoria, pero esta acción a su vez se refiere a la herencia, es decir, que deja a un lado
lo que se relaciona con la sucesión particular o legado, porque cuando se instituye un legatario, éste
tiene una acción personal distinta contra los herederos. Así, si Cayo muere y nombra a Titio como
heredero universal; pero en el testamento, Cayo dice tal bien, es decir, un bien particular, dejo en
favor de un tercero, Pródico, entonces éste es sucesor particular. Ahora bien, fallece el testador
Cayo y su heredero universal Titio, recoge toda la herencia, pero entonces Pródico, que según el
tenor del testamento ha quedado como legatario, tiene una acción personal contra Titio, heredero
universal, para hacer que éste le entregue la parte o cosa determinada que le dejó Cayo. Entonces la
acción del legatario se dirige contra el sucesor universal y esta acción es de carácter personal,
directa, diferente a la acción establecida en el artículo 662 [Art. 665 del C.C. de 1984].

El Código (*) usa una palabra inconveniente cuando dice reivindicación, pues la idea se
refiere a la acción petitoria. La falta de una exposición de motivos concerniente a este artículo y su
colocación a posteriori en el proyecto definitivo sin que se exprese cómo ha surgido en la
legislación, no nos permite dar una interpretación auténtica, pero la idea fundamental, que surge de
la ciencia civil y del estudio de este principio es la de que esta acción no es como lo indica el
Código una acción de reivindicación sino una acción petitoria (**).

La acción reivindicatoria significa la acción que corresponde al propietario de un bien para

obtener el reconocimiento de su derecho y para que se le entregue por parte de quien no lo posee
legítimamente. Entonces la acción reivindicatoria, tiene dos caracteres:

a) Es una acción contra terceros; y

b) Es una acción dirigida sobre algo determinado y no sobre la universalidad.

La acción petitoria de herencia tiene dos caracteres:

a) Es incoada por el heredero que tiene un título, para discutir frente a cualquier heredero
que posee la herencia; y

b) Se refiere al reconocimiento de una persona como heredero.

La acción se refiere, pues, al patrimonio que corresponde al causante. Sin embargo, la

acción petitoria de la herencia tiene como efecto que se establezca que el sucesor universal tenga
derecho a obtener la cosa que la tiene un tercero. Supongamos que Juan ha muerto, nombrando
como heredero universal a Pedro, o que éste es heredero por ley, pero su título no ha sido
reconocido, y en cambio ya Pablo se encuentra en posesión de la herencia. Entonces Pedro demanda
por acción petitoria de herencia a Pablo para que se le declare que es heredero de Juan y como
consecuencia que Pablo, que está poseyendo la herencia la devuelva a Pedro. El efecto de la
devolución de la masa hereditaria entonces, aquí, se confunde con la acción reivindicatoria, pero
con la diferencia de que en la acción reivindicatoria —como ya hemos visto por sus caracteres— se
trata de una cosa determinada. El Código usa indebidamente el término acción reivindicatoria, pero
él se refiere a la acción petitoria de herencia (*).

Esta acción petitoria es una acción real, ello lo deducimos, porque el Código peruano lo
define; pues considera como conocidos los principios generales. Deducimos que es una acción real
de la fórmula legal, en el sentido de que esa acción prescribe de la misma forma que prescribe la
acción real. En la doctrina se ha discutido mucho sobre la naturaleza de esta acción petitoria de la
herencia; unos han creído que se trata de una acción real; otros que es una acción personal y no ha
faltado quienes crean que se trata de una acción mixta. Pero el criterio general ha sido el de
considerársela como una acción de carácter real. En fin, puede pensarse que sea una acción
personal, porque hemos visto que se pretende hacer reconocer con esta acción un derecho y por lo
tanto, es algo abstracto, general; por lo mismo, puede ser una acción personal. Pero como el efecto
característico de la acción es obtener la cosa de un tercero, se ha considerado que la acción es real,
es decir, que tiene por objeto la posesión de una cosa.

Además, hay un argumento fundamental, de más peso, que explica por qué la acción es real.
En efecto, esta acción determinada por lo que se llama la calidad de obrar que corresponde al
heredero, es una acción que puede entablarse contra cualquiera que posea el bien que no le
corresponde, y la acción real por definición obra erga omnes, es decir contra cualquiera y contra
todo el mundo. En cambio la acción personal se dirige, contra una persona determinada como en el
caso del mutuante, pero la acción real tiene como carácter el erga omnes, es decir contra cualquiera
que posea indebidamente la herencia. Algunos consideraban esta acción como mixta, pero hoy, en
los Tratados ya no se la confunde; o la acción es real, o es personal, pero no mixta.

¿Quién puede entablar la acción petitoria de herencia?.- Puede entablarla solamente el que
tiene la calidad o título, para ello y esta calidad de obrar corresponde al heredero o sucesor universal
del causante.

Para tener la calidad de obrar, se requiere que haya o se tenga vocación actual o
llamamiento de herencia. Esta vocación además de actual puede ser también emergente, es decir,
que puede emerger posteriormente, por ejemplo: un heredero sustituto. Así si A nombra heredero a
B con la condición de que en caso de que B muera antes que él, la herencia le corresponda a C, y
como ya sabemos que no hay herencia antes de la muerte de una persona, entonces C es un heredero
condicional, ya que ha sido nombrado por A para el caso de que muera antes su (primer) heredero
B; es un heredero sustituto, por consiguiente C tiene una vocación emergente por el mismo hecho
de ser sustituto.

Puede presentarse también el caso de una herencia deferida por P a J, pero J transmite sus
derechos a L; en este caso L ejerce los derechos de J y puede entablar la acción petitoria de herencia
sobre N que es por ejemplo un poseedor indebido de la herencia dejada por P. O, también, puede
suceder que J transmita sus derechos, por título oneroso a L, entonces éste puede emplear la acción
petitoria sobre N.

Puede presentarse, también, el caso de una vocación emergente, como cuando el acreedor
pide en nombre de su deudor que es heredero de una sucesión para ejercer los derechos que éste (el
deudor) no quiere ejercer. Lo fundamental es pues, que tenga "una calidad" para usar la acción
petitoria de herencia.

¿Contra quién puede entablarse la acción petitoria de herencia? Se puede entablar contra
aquel que posee ilegítimamente el patrimonio dejado y lo posee como heredero. En el caso de
nuestro ejemplo: N se arrogó el título de heredero y entró en posesión de los bienes que le
correspondían a J; entonces N se arroga el derecho de heredero, porque si no se diera el título de
heredero no habría acción petitoria, pues ésta sólo cabe cuando se discuten derechos hereditarios.
Entonces, la acción petitoria en el ejemplo citado, la planteará J contra N.

Ahora, veamos este caso: Juan muere y deja a dos hermanos Pablo y Pedro, entonces la
herencia les corresponde, a mitad; pero de hecho Pablo se apodera de toda la herencia, en este caso
Pedro entabla la acción petitoria para que se le reconozca la mitad de los derechos que tiene sobre la
herencia, puesto que hay dos derechos iguales. Se trata pues, de una acción contra el exceso en la
vocación de un derecho que se atribuía el demandado. Otra hipótesis, conforme a la cual puede
funcionar esta acción, es cuando el demandado tiene un título, de heredero, es decir una vocación o
título que debe quedar rendido ante otro de mayor eficacia. Así Pablo, como primo hermano, se
atribuye la herencia del de cujus que no reclama nadie, pero más tarde se presenta un pariente más
cercano, un hijo por ejemplo, entonces el pariente más lejano que es Pablo debe ceder ante la
vocación del nuevo sucesor que se presenta.
 O también, si el de cujus deja por heredero a una persona extraña, pero luego se presenta un
heredero forzoso y reclama que la herencia le sea deferida, porque conforme a la ley le corresponde,
ya que el Código Civil establece que cuando hay heredero forzoso (el hijo y sus descendientes, el
padre y sus ascendientes y otros), la herencia debe ser deferida a éstos, según el orden de
parentesco, por consiguiente, la vocación de este heredero forzoso es más enérgica que la de aquel
extraño.

Hay otro caso más común, por ejemplo: el de una vocación insuficiente, es decir, la
vocación existe, el derecho, existe, pero esa vocación va a quedar después sin valor por alguna
causa, por incapacidad por ejemplo. Así a Pablo y Juan, hijos del causante, normalmente les
corresponde heredar, pero Pablo está en incapacidad y entra en posesión de la herencia; entonces se
presenta Juan y pide que se excluya a Pablo por estar en incapacidad y le sea deferida a él conforme
a la ley; es un caso de incapacidad, de vocación insuficiente.

Un problema muy delicado es el de determinar si es necesario que previamente exista un

auto, una resolución o sentencia judicial que establezca el derecho por parte del demandante. Ya
dijimos que la herencia se defiere por ley o por testamento. Pues bien, si se defiere por ley se llama
sucesión intestada, en cambio, si la herencia se defiere por testamento, es decir por un acto o
declaración de voluntad del causante, se dice que es sucesión testada o testamentaria.

Conforme a las prácticas procesales es extraño que al darse un Código Civil nuevo, no se
haya dado también un Código de Procedimientos Civiles. Conforme al Código Civil anterior (*) no
había acción petitoria. Cuando la herencia era intestada, se seguía un procedimiento especial para la
declaratoria de herederos para lo cual se presentaba al juez el que se creía con derecho a la herencia,
a fin de que en ese procedimiento judicial se le declarase heredero públicamente. Pero cuando la
herencia era deferida por testamento, no había este procedimiento judicial, sino que de hecho el
heredero testamentario entraba en posesión de la herencia. Naturalmente, no me refiero a los
testamentos verbales o cerrados. En otros países se requiere que se presente el testamento para
comprobar su autenticidad. En nuestra legislación, el heredero testamentario entra en posesión del
patrimonio dejado por el de cujus. En lo que se refiere a esta sucesión por testamento procede la
acción petitoria de herencia, porque en esta clase de sucesión el heredero toma automáticamente la
herencia y no puede haber intervención judicial, como en la intestada.

El problema se presenta únicamente cuando la herencia es intestada, cuando hay que seguir
un procedimiento judicial que consigna el Título III de la Sección III del Código de Procedimientos
Civiles, que se llama "declaración de herederos" (**), en el que el juez establece que A es el sucesor
de B. Al respecto hay una escisión entre el Código Civil y el Código de Procedimientos Civiles.
Pero la interpretación es la siguiente: dice el título respectivo del Código de Procedimientos Civiles
que, a la muerte de una persona, puede presentarse el sucesor ante el juez pidiendo se le declare
heredero, como pariente más cercano. Ahora bien, declarado este derecho, es decir, obtenida la
sentencia que lo declara heredero, el mismo Código de Procedimientos Civiles dice en los artículos
1083 y 1084 que puede interponerse acción contradictoria, seis meses después de notificada la
sentencia. Pero el Código Civil dice que esta acción puede entablarse a los veinte años, es decir, que
según el Código Civil puede presentarse la acción petitoria veinte años después.

¿Entonces cómo conciliar estas disposiciones del Código Civil, con las del Código de
Procedimientos Civiles?

La solución de esta contradicción la da el artículo 1084 del Código de Procedimientos

Civiles. La ley dice que la declaratoria de herederos no debe ser contradicha sino seis meses
después, pero esta disposición se refiere únicamente al caso de las personas que hayan intervenido
en el juicio. Así, si Luis y Pablo han intervenido en un juicio sobre declaratoria de herederos y
después del procedimiento respectivo Pablo ha sido declarado heredero; seis meses después de esta
declaratoria, Luis no podrá contradecir ya esta sentencia que declaró heredero a Pablo. Se refiere
pues, al caso de aquel que ha intervenido en el juicio.

Pero el artículo no tiene aplicación en el caso que se presente un tercero que no ha

intervenido en el juicio; así en nuestro ejemplo, si bien, conforme a la disposición respectiva ya
Luis no puede presentarse en juicio contradictorio, sí puede hacerlo Pedro que supongamos ha
estado ausente y que no ha podido por esa causal intervenir en el juicio en que se declaró heredero a
Pablo.

Yo puedo defender este hecho diciendo que, lo que se llama la autoridad de "cosa juzgada"
ocurre muchos meses después y solamente en lo que se refiere a las personas que han intervenido en
el juicio, pero no en cuanto a los que no han intervenido. Es así que Pedro puede decir en nuestro
ejemplo: yo no he intervenido en esa "cosa juzgada", por lo tanto, ello sólo puede perjudicar a Luis
que ha intervenido en la declaratoria, o a otro que también hubiese intervenido, pero no a mí. Esa es
la tesis que yo (el Sr. Catedrático), formularía.

Un efecto propio de esta acción es que aquella actúa mutilando o limitando el derecho del
poseedor ilegítimo que se arroga un derecho de herencia que no tiene y como consecuencia permite
que aquel que tiene el verdadero derecho recupere el bien dejado por el causante con todos sus
accesorios, incluso las mejoras. Pero vinculando el artículo 662 [Art. 665 del C.C. de 1984], que
dice que "la reivindicación de la herencia procede siempre que se deduzca dentro del plazo fijado
para la prescripción de la acción real", con lo dispuesto en el artículo 1168 del Código Civil, inciso
1 [Art. 2001 del C.C. de 1984], vemos que esta acción puede presentarse dentro de los 20 años.
Pero el artículo 663 [Art. 664 del C.C. de 1984] establece un nuevo régimen en el plazo al decir que
"la acción, cuando el demandante alegue el derecho de concurrir a la herencia con el poseedor, se
regirá por lo dispuesto en el artículo 902", es decir que la acción de partición es imprescriptible y
que tampoco puede haber usucapión.

Entonces, nuestra primera hipótesis es: que Pedro demanda a Pablo porque éste no tiene
título, pues ha prescrito a los veinte años.

La segunda hipótesis es: que Pedro no quiere excluir sino limitar el derecho de Pablo al
pedir Pedro que se le reconozca la mitad de su derecho; en este caso la acción no prescribe nunca a
tenor de derecho particular.

El efecto principal de la ley cuando dice: "La reivindicación de la herencia procede siempre
que dedúzcase dentro del plazo fijado para la prescripción de la acción real", es que con ella se
refiere a que se recupera el derecho de propiedad, es decir, obtiene la propiedad.

REIVINDICACIÓN DE FRUTOS

Finalmente nos vamos a ocupar del estudio del artículo 664 [Art. 666 del C.C. de 1984],
que especialmente se refiere a los frutos, cuando dice: "La reivindicación de la herencia no se
extiende a los frutos percibidos", esto es lo que dice el primer apartado. Este artículo repite lo
dispuesto en el título destinado a la posesión. El demandado en este caso es un poseedor, por lo
tanto basta aplicar el régimen establecido en la posesión para que este poseedor devolviese los
derechos que no le corresponden; es pues, esto un defecto de técnica del Código que muchas veces
da lugar a controversias. En fin, el artículo 664 concuerda con el artículo 834 del Código Civil, que
dice: "El poseedor de buena fe hace suyos los frutos" [Art. 908 del C.C. de 1984]. Indudablemente
este artículo se refiere a los frutos pendientes, pero se refiere también a los percibidos. El artículo
664 en su primer apartado se refiere a los frutos percibidos, siendo así que el artículo 834 no habla
de frutos percibidos sino de pendientes. Por lo demás yo (el Sr. Catedrático), me inclinaría por
aplicar el régimen de la posesión que es suficiente (*).

JUSTO TÍTULO Y BUENA FE

Nos vamos a ocupar del segundo apartado del artículo 664 [Arts. 665 y 666 del C.C. de
1984], que dice: "Tampoco perjudica a los terceros a cuyo poder hayan pasado los bienes por actos
onerosos practicados por los herederos que entraron en la posesión de la herencia". En este caso la
hipótesis es la siguiente: un causante A, que deja su patrimonio a un sucesor aparente B, siendo el
verdadero heredero C, el que realmente tiene derecho sobre dicho patrimonio. Pues bien, C como
verdadero heredero entabla una demanda contra B, para que le entregue los bienes dejados por el
causante A; pero puede ser que B con un título de herencia haya sido declarado heredero de A, y
como heredero aparente procedió a engañar a un tercero D, vendiéndole los bienes. En
consecuencia C ya no puede obtener la herencia porque ha sido transmitida a otro a título oneroso.

En esta situación, se quiere saber si la acción contra B, entablada por C, puede perjudicar a
D, que tiene los bienes como comprador. El citado artículo dice que no perjudica a terceros el acto
practicado a título oneroso, por consiguiente la acción contra B no puede perjudicar a D que
practicó un acto a título oneroso. Es decir pues, que D mantiene su derecho; pero si hubiera
practicado un acto a título gratuito entonces sí la acción de C contra B perjudicaría a D (**).

Esta disposición del Código referente a que el acto practicado a título oneroso no perjudica
a terceros, parece que estuviera en contradicción con el principio fundamental, del Derecho Civil,
que dice: "nadie puede transmitir a otro un derecho mayor del que tiene". Si B tiene un derecho
invalidable, claro está que al transmitir a D su derecho de propiedad, transmite un derecho
invalidable, entonces D debe soportar como castigo, el devolver los bienes comprados a B. Pero
vemos que el Código lo defiende cuando dice: no puede perjudicarse a los terceros que han recibido
bienes por actos onerosos. Indudablemente que esto está basado en el principio de la seguridad y
estabilidad de los actos jurídicos y la defensa de los derechos de aquellos que practican actos a
título oneroso, porque si hubiera el temor de anularse aquéllos, nadie los practicaría y las relaciones
de esta índole quedarían estancadas.

Por eso en el Código alemán, y siguiendo a éste, el Código peruano, establece que cuando
se invalida un título y, a base de este título invalidable se ha practicado un acto a título oneroso, esa
invalidez no hiere la adquisición hecha por un tercero cuando se hizo de buena fe y a título oneroso.
Entonces es muy importante hacer la distinción, cuando se practica un acto a título oneroso o a
título gratuito. En el primer caso será por dando-vitando (a título oneroso) y en el segundo por
lucro-captando (a título gratuito). En nuestro ejemplo B es el cedente, y D el cesionario; si el acto
ha sido oneroso, éste opondrá el derecho que proviene de B, en virtud del principio dando-vitando,
rechazando la acción de C y negándose a devolver el bien, que ha adquirido. En virtud del principio
dando-vitando no devuelve el bien, porque si lo hace se queda sin él y además pierde el dinero que
ha entregado. Es decir, pues, que se trata de evitar un daño a D.

En cambio cuando se practica un acto a título gratuito, no puede decirse que habrá dando-
vitando, porque al efectuarse la devolución del bien, no se causa daño al cesionario por haber
recibido un bien sin pagar nada y que al devolverlo nada pierde; pues si quiere quedarse con el bien
sin pagar nada, lo que pretende es obtener un lucro-captando. Este principio es fundamental en la
transferencia de bienes a terceros. Entonces debemos afirmar la idea de estos dos principios
fundamentales.

En primer lugar, para que esta acción petitoria de herencia pueda afectar a terceros se
requiere una operación entre un heredero aparente que ostente un título de heredero, con un tercero,
aunque más tarde puede resolverse nula, pero que en el momento de practicar el acto es un título
aceptable. Si no hubo título, sino que de hecho aquel que pretende ser el sucesor se apropió de la
herencia, entonces el verdadero heredero ya no interpondrá una acción petitoria, puesto que aquél
que tiene la herencia no puede transmitirla válidamente, sino, interpondrá una acción
reivindicatoria.

En segundo lugar, cabe fijar la distinción del acto si se ha practicado a título oneroso o a
título gratuito. Además, no basta que se haya practicado a título oneroso, sino que para que pueda
funcionar el principio de dando-vitando, y pueda rechazar la devolución del bien el tercero, debe
haber realizado el acto con buena fe, porque si éste conoce que aquel que le vende el bien no es
heredero legítimo, se presume que lo recibe de mala fe, sin título válido, en cuyo caso el Derecho
Civil no puede perdonarlo; por consiguiente le impondrá un castigo. La mala fe está en quien
practica un acto, sabiendo que la cosa no pertenece al cedente, es decir, sabiendo que habrá de
perjudicar a otro.

El Código no hace una distinción con respecto a los actos onerosos, por tanto basta que
haya un acto oneroso para que el comprador rechace la acción. Pero debemos decir como dice
también el Código, que cuando se transmite derecho a un tercero (en general), por un título
invalidable o que su cedente no tenga un derecho válido, esta transmisión no puede quedar nula si el
tercero obró de buena fe y a título oneroso. Naturalmente el Código ha debido decirlo, pero aunque
no lo hace, este principio está invívito. Este mismo principio tiene validez y funciona cuando ocurre
el fraude o la simulación; por ejemplo: en la simulación, como ésta importa un título invalidable, el
tercero no sufrirá la acción de simulación, lo dice así el Código en el artículo 1097 [Art. 194 del
C.C. de 1984].

Un precepto análogo ha establecido la ley en lo que se refiere a la acción pauliana, en el

artículo 1100 [Art. 197 del C.C. de 1984], y en este orden de cosas no puedo dejar de referirme
también al artículo 1284 [Arts. 1271 y 1272 del C.C. de 1984] en el que se habla de la buena fe. La
construcción jurídica nos da pues, la interpretación de cuál ha sido y debe ser el principio de
aplicación en los diferentes casos concretos, en que un tercero realiza actos con títulos invalidables.

Entonces, en el caso del tercer poseedor o cesionario, que practicó un acto a título oneroso y
de buena fe, y, que por lo tanto puede rechazar la acción: ¿a qué quedará obligado? A nada. Por otro
lado el cedente, en el caso de haberse practicado un acto a título gratuito y en que el cesionario debe
ceder su derecho. ¿A qué queda obligado? A nada, porque ni siquiera puede funcionar la evicción.

Ya hemos visto que el artículo 664 dice en su segundo apartado: "Tampoco perjudica a los
terceros a cuyo poder hayan pasado los bienes por actos onerosos practicados por los herederos que
entraron en posesión de la herencia" [Arts. 665 y 666 del C.C. de 1984]. El artículo se refiere, pues,
a los casos de transmisión de la propiedad (compraventa, permuta) y no a los actos practicados con
referencia a títulos que no importan traslación del dominio, por ejemplo: si se practica una hipoteca
con un título de heredero, naturalmente que aquí no hay un acto de transmisión de dominio, pero
este gravamen real de garantía tiene validez, aunque se invalide el título por acción del verdadero
heredero. Se puede aplicar en este caso el artículo 1052 por el que: "Los actos que se ejecuten o los
contratos que se otorguen por persona que en el registro aparezca con derecho para ello, una vez
inscritos, no se invalidarán en cuanto a los que con ella hubiesen contratado por título oneroso,
aunque se anule el derecho del otorgante en virtud del título anterior no inscrito o de causas que no
resulten claramente del mismo registro" [Art. 2014 del C.C. de 1984].

Según este artículo, inscrito el derecho en el registro (la hipoteca en este caso) no puede
invalidarse contra el tercero que ha practicado un acto a título oneroso, aunque se anule el derecho
del otorgante en virtud del título anterior, no inscrito o de causas que no resulten claramente del
mismo registro. Por ejemplo, si A deja una herencia, y B como heredero aparente, con un título,
hipoteca el bien a D, y luego se presenta C como verdadero heredero; una vez que D haya inscrito
su derecho en el registro no puede invalidarse por haber practicado un acto a título oneroso, aunque
se anule el derecho del otorgante B, en virtud de un título que no está conforme a ley; en este caso
subsiste la hipoteca.

INCAPACIDADES PARA SUCEDER

INCAPACIDADES PARA SUCEDER

El Código legisla las incapacidades para suceder en su Título II del Libro Tercero, del
artículo 685 al 670 (*).

La incapacidad que establece el Código en el Título II se refiere tanto al sucesor universal

como el particular o legatario, y también se aplica al caso del sucesor legal o testamentario, es decir,
del sucesor cuya vocación nace de una disposición legal o de la voluntad del causante. Así resulta,
que estas incapacidades se refieren a la sucesión mortis causa, pero no habla de la incapacidad en
general.

La capacidad para suceder es distinta de la capacidad civil propiamente dicha.

La capacidad civil significa la aptitud del sujeto para realizar actos en la vida civil, en
cambio la capacidad sucesoria está sujeta a distintas condiciones, es decir, que la capacidad
sucesoria es una capacidad especial. Lo que interesa en lo que se refiere a la capacidad sucesoria es
el lado contrario; la incapacidad, es decir, qué personas son incapaces y por qué son incapaces. Por
consiguiente, la incapacidad para suceder, por ser especial está sometida a reglas especiales.

Hablando de esta capacidad sucesoria decíamos en primer término que la regla es la

capacidad o sea, que toda persona en principio puede ser sucesor universal, sea física o colectiva.
Los casos de incapacidad son restrictivos, están enumerados en el Código en el artículo 665 [Art.
667 del C.C. del 1984], por lo tanto aquí no cabe enumeración extensiva. Por lo demás los casos de
incapacidad para suceder siempre tienen un carácter personal, es decir, se refieren únicamente a
personas determinadas, que no pueden suceder al causante. Así, si el Código declara que Juan cae
en una de las incapacidades consignadas en el artículo 665 [Art. 667 del C.C. del 1984], se refiere
únicamente a la incapacidad de Juan para suceder; es pues, una incapacidad personal de Juan, con
relación al causante. Ahora bien, si la incapacidad afecta a Juan, afectará también a sus herederos,
siempre que no sean hijos o descendientes de éstos. Supóngase que Juan es llamado a heredar a
Pedro por ser su hijo, pero Juan está en incapacidad para heredar pero le transmite sus derechos a un
tercero que no es ni su hijo, ni su descendiente, por ejemplo, a Pablo, en este caso la incapacidad de
Juan también incapacita a Pablo, porque teniendo incapacidad no puede transmitir sus derechos a
terceros que no son sus hijos ni descendientes. Pero si Pablo es descendiente, entonces hereda por
derecho propio, porque en este caso Juan no transmite su derecho, sino que Pablo hereda por
derecho propio, es decir, pisa el "pie del muerto".

Por lo demás, vale decir que estas incapacidades que enumera el Código sólo pueden
concernir a la persona física y no a la moral. Estas incapacidades que el Código enumera en el
artículo 665 [[Art. 667 del C.C. del 1984], son incapacidades que se llaman de goce y no de
ejercicio, o sea que la persona que se halle incursa en incapacidad, según la ley no tiene el derecho
para suceder, ni aun otro por él. Así, el que está incapacitado no puede decir: la ley me impide
ejercitar el derecho de suceder, pero un tercero puede ejercitarlo por mí, cambio éste que la ley se lo
impide también terminantemente. Esta incapacidad no funciona de pleno derecho, es decir el juez
no puede declararla de oficio, sino que se requiere que en el juicio se establezca el caso alegado;
sólo entonces el juez pronunciará sentencia estableciendo el hecho de la incapacidad, como lo dice
el artículo 667 [Art. 667 del C.C. del 1984]. El mismo artículo 667 hace ver que ni procede declarar
la incapacidad o indignidad de oficio, sino que se requiere ser invocada en juicio.

Las cinco incapacidades que enumera el Código son, como hemos dicho, distintas de la
incapacidad en general. Estos casos de indignidad deben tenerse en cuenta en el momento del
traspaso hereditario, es decir, en el momento en que el sucesor va a adquirir el traspaso de la
herencia.

INDIGNIDAD POR ATENTADO CONTRA LA VIDA

Dice el artículo 665: "Son incapaces para suceder a determinada persona (a determinado
causante) como herederos o legatarios por causa de indignidad:

1º. Los autores o partícipes de atentado contra la vida del causante, de su cónyuge,
descendientes, ascendientes o herederos. Esta indignidad no queda sin efecto por el indulto, ni por
la prescripción" [Art. 667 inc. 1 del C.C. del 1984].

Como se ve por este primer inciso, el hecho que origina la indignidad es el atentado contra
la vida del causante, de su cónyuge, descendientes, ascendientes o herederos, y se comprende tanto
el caso del homicidio cuanto el de la simple tentativa. El que atenta contra la vida de su causante es
indigno, como autor o como cómplice, porque la unidad delictual en este caso, hace que se
confunda la persona del autor directo con la del simple cómplice. La razón de este inciso como de
otros, es de que existe una reunión de sentimientos y razones de orden moral que hacen
inconcebible que pueda heredarse de quien se ha atentado contra su vida. La ley entonces
atendiendo a estas razones, los excluye de la herencia.

También están incursos en esta disposición, el que atenta contra la vida del cónyuge del
causante, de sus descendientes, ascendientes o heredero porque estas causas están íntimamente
vinculadas al causante y claro está, que también el que ha atentado contra la vida de éstos se hace
indigno para heredar, porque ese hecho tiene que afectar al causante. Por ejemplo, tenemos un
causante Pedro que tiene por heredero a Juan que es su tío (tercer grado) a falta de parientes más
cercanos, y además un primo hermano que es Pablo, es decir, un pariente más lejano (cuarto grado).
En este estado de cosas Pablo atenta contra Juan para heredar a Pedro, pero por este mismo hecho,
Pablo ha caído en indignidad, por lo que la ley le prohíbe heredar no obstante ser el heredero del
causante Pedro.

Surge de la ley que en este caso debe haber una sentencia o condena si se trata de un delito
consumado o tentativa, pero si el atentado contra la vida del causante, es excusable, si por causa de
necesidad ha cometido este delito y es excusado de él, entonces no se aplica el precepto legal,
porque se establece una relación con lo que dispone el Código Penal, en el título referente de estado
de necesidad. En el caso de legítima defensa también puede quedar excusado del delito. En cambio,
si se produce la muerte a consecuencia de un duelo, entonces sí se aplica la disposición legal, por
indignidad (*). El Código agrega que la indignidad declarada anteriormente se aplica siempre, aun
cuando haya quedado sin efecto la sentencia por indulto o por prescripción como consecuencia, en
estos casos la indignidad declarada impide heredar. Aquí se ve una diferencia entre el concepto civil
y el concepto penal. Conforme al Código Penal el indultado o aquel cuyo delito ha prescrito, queda
al margen de la pena, pero el indulto ni la prescripción borran el delito cometido, lo que borran es
simplemente la pena, entonces el derecho establece que siempre existe el delito de parte del causa
habiente, motivo por el cual en el Derecho Civil funcionan las reglas de la indignidad.

INDIGNIDAD POR DELITOS DOLOSOS

Ahora nos vamos a ocupar del inciso segundo del artículo 665, que dice: "Los autores o
partícipes de delitos comprendidos en los Títulos I, III y IV de la Sección Primera y en las
Secciones Segunda y Tercera del Libro Segundo del Código Penal" [Art. 667 inc. 2 del C.C. de
1984] (**).

Este inciso es un precepto exótico que no se encuentra en otras leyes y encierra un principio
de vastos alcances. Según esta disposición, aquel que comete cualquier delito está en indignidad de
suceder, sea por el hecho de cometer una riña, un delito contra las buenas costumbres, y en fin por
cualquier delito, quedará en la imposibilidad de heredar. Pero los legisladores no han querido
referirse a aquellos que cometen un delito simple contra cualquier persona, sino al caso del que
comete un delito contra su causante, pero ésta es una interpretación que no resulta del Código. En la
aplicación de este inciso del artículo 665 [Art. 667 inc. 2 del C.C. de 1984] hay cierta contradicción
con lo que dispone el Código en el artículo 587 [Art. 595 del C.C. de 1984].

En efecto, el que comete un delito de los comprendidos en el artículo 665, inciso segundo
[Art. 667 inc. 2 del C.C. de 1984], se convierte en un interdicto pero los interdictos no son "muertos
civiles", no tienen una incapacidad de goce, sino que tienen el goce de sus derechos civiles, pueden
celebrar muchos actos conforme lo establece el título que habla de la tutela y curatela.

Según el artículo 587 y siguientes [Art. 595 del C.C. de 1984] se establece que el interdicto
no es un incapaz, sino que tiene el goce de sus derechos civiles, sólo que se les nombra un tutor o
curador para la mejor administración de sus bienes.

De aquí concluimos que el artículo 665 se refiere a aquel que comete un delito contra la
persona del causante, sea éste una injuria, una calumnia o un delito contra las buenas costumbres
que afecte los intereses del causante, en estos casos, el causa habiente se pone en pugna con su
causante y la ley no permite llamarle a la herencia.

INDIGNIDAD POR DENUNCIA

Continuamos el estudio con el análisis de los incisos tercero, cuarto y quinto del artículo
665 [Art. 667 incs. 3 y 4 del C.C. de 1984]. Según el primero de estos incisos es indigno para
suceder a determinada persona "el que denuncie al causante por delito que la ley pena con prisión"
[Art. 667 inc. 3 del C.C. de 1984] (*). Conforme a este inciso basta la simple denuncia para que el
sucesor resulte indigno de suceder al causante; no precisa en este caso que el denunciado haya sido
condenado o se le haya seguido el juicio respectivo. La simple denuncia contra el causante
demuestra animadversión, un deseo de causarle daño al afrentarlo con la pena que se le puede
imponer. Pero la ley pone como requisito que la denuncia sea formal, ante autoridad judicial, por
consiguiente, cualesquiera otra indicación sobre un delito cometido por el causante que no sea ante
el juez no es causal, de indignidad. Por ejemplo: si se hace una publicación en los periódicos, ésta
no es causal de indignidad sino únicamente, cuando se hace ante la autoridad judicial y en forma
voluntaria, porque si el causa habiente ha sido forzado a hacer la denuncia tampoco sería causal de
indignidad.

INDIGNIDAD POR COACCIÓN

El inciso cuarto del citado artículo dice que es indigno de suceder en los derechos
respectivos "el que coactó la voluntad del causante para que otorgara o no testamento, o para que
alterara sus disposiciones testamentarias" [Art. 667 inc. 4 del C.C. de 1984]. Este caso ha sido
instituido por el Código en defensa del derecho de libre disposición que tiene siempre el causante.
Cuando una persona fallece, transmite sus bienes a sus herederos forzosos, pero siempre queda un
margen de la herencia para que el causante pueda dejarlo a otro, sobre todo si no hay herederos
forzosos. El testador tiene pues el derecho de disponer de todo o parte de sus bienes, libremente.
Ahora bien, si se coacta la voluntad del testador, entonces el coactor queda eliminado de la
herencia, porque indudablemente ha ejercido una violencia sobre el causante que le ha impedido
hacer en forma libre su disposición testamentaria, y por este hecho de la coacción queda el que lo
practica eliminado de la disposición que lo favorece. Por ejemplo: el caso de Cayo, causante, que no
tiene herederos forzosos, ni hijos, ni padres, etc.; tiene solamente un hermano Titio, entonces un
tercero Septronio con el deseo de quitar la herencia a Titio, coacta la voluntad de Cayo, haciendo
que el causante en sus disposiciones testamentarias le deje la mitad de la herencia. En este caso, si
se prueba que Septronio coactó la voluntad de Cayo en sus disposiciones testamentarias, queda
eliminado de las disposiciones que le pudieran favorecer.

Puede ocurrir también que haya coactado la voluntad del causante para que no otorgara
testamento, porque de hacerse éste hubiera favorecido a un heredero legal; o bien coacta la voluntad
del testador para que haga testamento, con el deseo de que le deje la herencia o una parte de ella,
siendo así que hay un heredero legal que aun sin testamento tiene derecho a heredar. En estos casos
las personas que han violentado la voluntad del causante en provecho propio quedan excluidas de la
herencia.

Esta coacción puede ser positiva o negativa. Es positiva cuando un tercero no llamado a
suceder legalmente, coacta la voluntad del causante para que el testamento se haga en su favor, y
negativa cuando se impide que un heredero legal pueda ser llamado a suceder al heredero
testamentario.

INDIGNIDAD POR ADULTERIO (**)

El inciso quinto del artículo que comentamos establece como indigno de suceder al
causante "el condenado por adulterio con la esposa o hija del mismo". Este caso obedece al espíritu
de la ley de defender el matrimonio, de ver con mal humor el adulterio. Según esto, queda
eliminado de suceder el cómplice, aunque el Código dice el condenado por adulterio. En este caso
se trata pues de una sentencia judicial que declara el adulterio penalmente (*). Por ejemplo: Juan
está casado con María, pero ésta tiene relaciones extramatrimoniales con Pedro, es decir, vive
adúlteramente. En este caso, el causante es Juan, María es la adúltera, y su cómplice es Pedro, que
debe heredar totalmente a Juan. Como el cónyuge es heredero forzoso, María debe heredar a Juan,
pero éste conforme a derecho y en su testamento puede disponer que la tercera parte (1/3) quede
para Pedro; pero como Pedro tiene relaciones adúlteras con María, es su cómplice, por lo tanto,
quedará eliminado de la herencia, por indignidad, por haber mantenido relaciones adúlteras con
María que es esposa del causante Juan. El adulterio se considera más grave cuando es cometido por
la mujer.

Todas estas causales que menciona el Código como indignidad para suceder no funcionan
de oficio, es decir por ministerio de la ley, sino a petición de parte, por lo mismo que se trata de una
acción particular tendiente a eliminar de la sucesión de la herencia al sucesor. Y por esta misma
razón, también es que la exclusión puede no ser llevada a cabo, es decir, puede no invocarse las
causales enumeradas, si el causante ha perdonado la indignidad, declarándolo en su testamento o
por escritura pública; es el caso que contempla el artículo 666 [Art. 669 del C.C. de 1984]. Pero
como queda dicho, el causante debe decir, "yo conozco la indignidad, conozco que mi heredero fue
autor o cómplice contra mí, pero lo perdono"; en este caso la indignidad no funciona sobre el
heredero. Sin embargo, este perdón, esta declaración que hace el causante debe ser en forma
expresa, es decir, se exige un acto solemne, ya sea por escritura pública o cuando así lo dispone en
su testamento. Siendo solemne o de formalidad absoluta, el acto declarativo del perdón si es
declarado a su vez nulo por defecto de forma, entonces no hay perdón, puesto que la forma en este
caso es la esencia misma de la declaración, por consiguiente la nulidad por defecto de forma acarrea
la nulidad del perdón. Si se revoca el testamento, tampoco vale el acto o perdón realizado en él por
el causante.

Por lo demás, esta declaración del causante perdonando la indignidad debe ser una
declaración a posteriori a la indignidad producida, pues se requiere que el causante conozca el
hecho de la indignidad y sólo después lo perdone. Es necesario entonces que el causante conozca
que la indignidad le afecta o no le afecta, en uno u otro caso, si la perdona, el causa habiente puede
heredar. Esta acción corresponde a los interesados.

El artículo 667 dice: "Corresponde pedir la exclusión del indigno a los llamados a suceder a
falta o en concurrencia con él. Dicha acción prescribe al año de haber tomado el indigno la posesión
de la herencia o legado" [Art. 668 del C.C. de 1984].

En consecuencia, la acción de exclusión por indignidad sólo corresponde a los interesados y

no a cualquiera, aplicándose en este caso el principio de que "no hay acción sin interés". Es el caso
por ejemplo: de A que tiene un hijo B, que es el indigno. Si se declara la indignidad de B, entonces
la herencia que deja A, pasará a otro heredero C. Pero la ley dice "o en concurrencia con el
indigno", en este caso, si A es el causante y tiene dos hijos B y C, siendo B el indigno toda la
herencia pasará a C.

Por otro lado, la ley no dice si el propio causante podrá entablar la acción de indignidad,
para declarar la incapacidad de su presente causa habiente, pero hay que admitir que, basándonos en
el principio de que él puede perdonar, puede también interponer la acción.

En el Código hay lo que se denomina la desheredación, por la que un causante puede

apartar a un heredero de su herencia por motivos A o B, pero la desheredación es una cosa que no se
confunde con la exclusión de herencia de que estamos hablando, pues la desheredación sólo
funciona con respecto a los herederos forzosos, en cambio, la exclusión funciona para toda clase de
herederos.

Conforme al citado artículo, la acción de exclusión prescribe al año de haber tomado el

indigno la posesión de la herencia o legado, no es pues, desde la muerte del causante, sino desde
que el causa habiente toma posesión de la herencia.

EFECTOS PROPIOS DE LA DECLARACIÓN DE INDIGNIDAD

 Los efectos propios de la declaración de indignidad son el hecho de que se anula la
vocación sucesoria del causa habiente. Se anula también la transmisión hereditaria, pues el que no
puede heredar tampoco puede transmitir la herencia que debía recibir de su causante. Por ejemplo:
Juan es padre de Pablo, pero éste es indigno para suceder a Juan; por consiguiente el hijo de Pablo,
que es Luis, no podrá heredar a Juan; no podrá pues decir, reclamo la herencia que corresponde a mi
padre Pablo, porque el sucesor indigno, no puede transmitir sus derechos hereditarios salvo el caso
de la representación, es decir, si hay descendientes o hijos de los descendientes. Si Pablo muere sin
tener descendientes, un hermano de Pablo, Pedro por ejemplo, no podrá reclamar la herencia que le
corresponde a Pablo como heredero de Juan, pero los descendientes sí, porque heredan por derecho
propio (*). En consecuencia, si el indigno recibe la herencia, la devolverá con todos sus frutos, por
ser un poseedor de mala fe.

Ahora bien, si un indigno recibe la herencia y más tarde se le declara la indignidad, pero en
el ínterin ha transferido el bien a un tercero a título oneroso, entonces funciona la regla del artículo
664, que dice: "Tampoco perjudica a los terceros a cuyo poder hayan pasado los bienes por actos
onerosos practicados por los herederos que entraron en posesión de la herencia" [Arts. 665 y 666
del C.C. de 1984], o sea que se consolida la herencia. Este caso de la indignidad se conecta con el
de la representación. El Código establece que los hijos y descendientes del indigno heredan al
causante como lo establece el artículo 679 [Art. 681 y ss. del C.C. de 1984].

Además, el Código ha consignado otros preceptos que establecen una incompatibilidad

entre el carácter de uno que es llamado a suceder por testamento y la situación moral de quienes se
hallan frente al causante, a quienes se refieren los artículos 668, 669 y 670 (*). Estos artículos 668 y
669 [Art. 688 del C.C. de 1984] se refieren únicamente al caso del sucesor testamentario, que no
puede heredar por testamento a una persona en determinadas condiciones, pero sí (pueden heredar
al causante) en otras condiciones. Estos artículos se han puesto como una valla para las personas
que tratan de aprovecharse de su situación especial, con relación al causante y en general, tratan de
defender la libertad de testar. Se trata de disposiciones jure et de jure, es decir, de una presunción
fatal para los que no pueden heredar. Se establece que ciertas personas en determinadas condiciones
no pueden heredar, de tal modo que en ellos no puede nacer la vocación sucesoria de las
disposiciones testamentarias, y, esto se aplica tanto a la sucesión particular como a la universal.

Dice el artículo 668: "No producen efecto las disposiciones del testador, hechas durante su
última enfermedad en favor de su confesor o ministro de su culto o del médico, que lo hayan
asistido en esa enfermedad, ni de los cónyuges y parientes consanguíneos de ellos, dentro del cuarto
grado y afines dentro del segundo, a no ser que sean parientes del testador dentro de los referidos
grados" (*). Entonces la primera parte del artículo se refiere al confesor o ministro de su culto que
no puede heredar al causante que lo instituye heredero por testamento, salvo que sea heredero legal,
porque hay la posibilidad de que pueda influir o ejercer presión sobre el testador. Naturalmente el
Código no se refiere a la confesión que hubiera hecho el causante en cualquier enfermedad, sino a la
última, es decir, cuando por consideraciones físicas o morales, era factible que pudiera ejercer
influencia aprovechando del ministerio de su culto. Y al decir el ministerio de su culto se refiere a
cualquier religión del causante. En el caso del médico hay una disposición semejante, ya que éste
también puede ejercer presión sobre el enfermo, para que disponga en el testamento a su favor.

Dice también la ley que no producen efecto las disposiciones del testador en favor de los
cónyuges y parientes consanguíneos del médico o confesor dentro del cuarto grado y, segundo de
afinidad en vista de la existencia de un parentesto cercano, por lo que siempre se presume que
puede haber una presión por parte del médico o confesor, salvo que éstos no sean parientes del
testador en los referidos grados.
 La ley procede pues en estos casos por presunción, cuando se trata del parentesto cercano
del confesor o del médico, pero la atingencia de la ley no procede cuando el parentesco es lejano.
Por ejemplo: A es causante de B, que es médico, y C, D y E, son parientes cercanos de B. Resulta
que A nombra por heredero en su testamento a C, pero esta disposición del testador será nula porque
es un pariente cercano del médico B, que ha asistido en su última enfermedad a A. Esa disposición
testamentaria da lugar a la presunción de que el médico haya ejercido presión sobre el enfermo.
Pero si C, D o E, además de ser parientes de B, fueran parientes del testador en el mismo grado que
lo son del médico, entonces sí pueden tener validez dichas disposiciones testamentarias.

El artículo 669, dice: "No producen efecto las disposiciones en favor del notario que
autoriza el testamento, ni de su cónyuge y sus parientes dentro de los grados indicados, en el
artículo anterior" [Art. 688 del C.C. de 1984]. Es necesario que el notario que interviene en las
disposiciones del testador mantenga una actitud indiferente, por el hecho mismo de ser quien realiza
en un acto las disposiciones del testador, el cual puede falsear dichas disposiciones aprovechándose
de su situación. Supóngase el caso de una persona que padece de debilidad mental. Como sus
sentidos no funcionan bien, puede no escuchar o no darse cuenta exacta de lo que el notario lee
después de terminado el testamento y bien puede consignar disposiciones en favor de él o de sus
parientes cercanos. Por esta razón, a fin de impedir tales casos, la ley prohíbe que él o sus parientes
cercanos puedan ser favorecidos por las disposiciones testamentarias donde interviene.

EXCLUSIÓN DEL HIJO RECONOCIDO POR PERSONA DISTINTA AL MARIDO

Continuando con nuestro estudio sobre las incapacidades para suceder, nos toca analizar el
artículo 670 cuya letra dice: "Queda excluido de la herencia de un hombre casado, el hijo de su
mujer a quien reconoció por suyo, persona distinta del marido, sin que éste lo hubiera negado en los
casos permitidos por la ley y cuyo hijo no hubiese impugnado judicialmente el reconocimiento
hecho a su favor y obtenido éxito en el juicio" (**).

La hipótesis del artículo es la de un matrimonio celebrado por ejemplo entre Juan y María,
la cual tiene un hijo, Pedro, que ha sido reconocido como tal por Pablo —dice el Código— "sin que
el marido lo hubiese negado". Hipotéticamente acepta a Pedro como hijo.

En este caso se excluye de la herencia de Juan a Pedro, por el hecho del reconocimiento de
Pablo. El artículo tiene por objeto proteger el matrimonio y afectar la herencia del hijo
extramatrimonial, porque en realidad Pedro resultaría heredando a Juan, que no es su padre, desde
que Pablo reconoce a Pedro. Pero entre este artículo y el 372 hay que hacer una explicación porque
este último artículo como notamos, dice: "Si la madre estaba casada en la época de la concepción,
sólo puede admitirse la acción para que se declare la paternidad en el caso de que el marido hubiera
negado al hijo y obtenido sentencia favorable. El plazo para intentar la acción corre desde la fecha
de la sentencia" [Art. 404 del C.C. de 1984].

Este artículo se refiere como vemos a la filiación familiar del hijo ilegítimo, en cambio el
670 supone el reconocimiento de un hijo hecho por una persona, habiéndolo tenido en una mujer
casada con otro.

Ahora bien, para que el reconocimiento proceda se requiere que el marido hubiese negado
la paternidad del hijo conforme el artículo 372. Luego las contradicciones que encontramos son
aparentes, no son ciertas, porque sólo procede la acción para que se declare la paternidad, en el caso
de que el padre negara al hijo, en cuyo caso el hijo podría pedir que se reconozca la paternidad de
otra persona. Así, tenemos que el contenido del artículo 670, se refiere al reconocimiento del padre
por acto espontáneo.

El caso pues, del artículo 372 exige que el padre haya negado al hijo, en cambio, el 670 no.
De aquí que aparezca una aparente contradicción, pero si observamos mejor el artículo 372 vemos
que éste se refiere a la acción para la declaración de paternidad, en tanto que el 670 al
reconocimiento de un hijo por persona distinta al marido, que son acciones diferentes.

La contradicción parecía cierta, porque se creía que eran acciones iguales puesto que sólo el
padre sabe si el hijo es o no suyo.

ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA

ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA

Ahora analizaremos el siguiente título referente a la renuncia y a la aceptación de la

herencia. Este título comprende bajo ambas denominaciones, dos cosas diferentes aunque
vinculadas, la aceptación y la renuncia de la herencia. Sus artículos, en lo que se refiere a la
renuncia, rigen en una herencia o en un legado o sucesión particular. En cambio, las disposiciones
de la acepción o aceptación, se refieren generalmente a la aceptación de la herencia, porque el
legado no requiere esta aceptación ya que da un crédito. Por lo demás, estas disposiciones en uno u
otro caso, conciernen a la sucesión, cualquiera que sea su origen testamentario o legal.

En lo que se refiere a la aceptación se presenta el problema, pues el artículo 657 dice que:
"Desde la muerte de una persona se transmiten la propiedad y la posesión de los bienes y derechos
que constituyen la herencia a aquellos que deben recibirla" [Art. 660 del C.C. de 1984]. Para esto se
requiere que el causante acepte la herencia, ya que con el deceso del causante se produce su calidad
de heredero.

En Roma era preciso un acto expreso de aceptación para que el heredero tuviera tal carácter,
de modo que si no había aceptación, no era heredero, sino que había tan sólo adhesión de la
herencia. En el Derecho Moderno no es requisito tal condición para hacer surgir el derecho
hereditario, porque automáticamente éste se produce a la muerte del de cujus.

El interés de la aceptación consiste en que fija definitivamente la condición de heredero,

pero éste puede renunciar a la herencia, o si la acepta, consagra en el hecho lo que la ley había
señalado al sucesor.

Puede tomar tres actitudes: bien puede aceptar, en cuyo caso consagra de hecho lo que la
ley le defiere o bien puede renunciar o no aceptar ni una ni otra cosa. La ley debe ver cuándo
acepta, renuncia o guarda silencio. Desde luego, para que se produzca la aceptación o la renuncia
(veremos qué pasa) se requiere para que sea procedente que la sucesión esté abierta, que se haya
conocido la muerte del causante; pues no hay renuncia o aceptación prematura, o sea antes de la
muerte del causante, conforme lo establece el artículo 674, cuando dice que: "No hay aceptación ni
renuncia de herencia futura" [Art. 678 del C.C. de 1984].

Por consiguiente no puede si su padre vive, renunciar a la herencia porque es solamente

para el caso de su muerte en que es llamado por la ley y en que se produce asimismo la apertura de
la sucesión. Esto concuerda con el artículo 1338 [Art. 1405 del C.C. de 1984] que en general trata
de evitar que haya declaración de voluntad o acto jurídico del sucesor con respecto a la herencia,
mientras viva el causante; pues sólo a la muerte del de cujus podría hacerse. El citado artículo
prohíbe todo pacto sobre la herencia "todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una
persona que no ha fallecido o cuyo fallecimiento se ignora".

La declaración por la cual se acepta la herencia o se renuncia a ella, es lo que se llama

declaración de voluntad que es lo esencial y el alma del acto jurídico; entonces deben regularse
dichos actos, de conformidad con las reglas generales que rigen en la declaración de voluntad para
aceptar o renunciar la herencia. Es una declaración de voluntad unilateral porque se hace por una
sola persona y no se requiere más que esta declaración: ¿A quién interesa? Al sucesor. Ahora bien,
como acto jurídico que es, queda afectado por los vicios del mismo que son el dolo, la violencia y la
intimidación.

Se requiere capacidad para celebrar un acto jurídico y, en ciertos casos se hace en forma
determinada, como en lo que se refiere a la renuncia de la herencia. Entonces el sucesor puede por
una declaración de voluntad aceptar o renunciar la herencia. Si la acepta o la renuncia, la situación
queda definida. Si acepta, queda como sucesor; si la renuncia pasa a otro heredero. Pero puede
ocurrir que ni acepte ni renuncie la herencia: en este caso, del silencio, por interpretación del
artículo 672 [Art. 673 del C.C. de 1984] ha de considerarse que la acepta si deja correr el plazo de
tres meses, que da la ley para renunciar.

El Código no lo dice, no se pone en este caso, pero por interpretación del citado artículo y
conforme a la doctrina en estos casos, se reputa como que acepta. Así también lo sostienen, la
doctrina francesa, los alemanes y suizos. Precisamente del artículo mencionado se induce lo mismo,
porque da un término especial al sucesor para que pueda renunciar a la herencia, lo que quiere decir
que si pasa el término sin que el sucesor haya renunciado, prescribe su acción y viene a ser como si
aceptara. Esto que se refiere al plazo para la renuncia, rige, como el Código dice respecto solamente
de la herencia, no del legado, porque con ella se producen situaciones jurídicas que quiere precisar
la ley cuanto antes.

El heredero debe responder por las deudas del de cujus, pues los acreedores se interesan por
saber quién queda con las cargas de la herencia, porque no se puede dejar a los acreedores con esa
incertidumbre, de tal manera pues, que si el sucesor no renuncia se le considera como heredero y
soportará las cargas. En el caso de que el sucesor no dijera nada la aceptación sobreviene, porque se
considera como una aceptación tácita.

CARACTERES DE LA ACEPTACIÓN

Ahora veremos lo que es la aceptación. El autor alemán Enderm, la define como el acto por
medio del cual, la persona llamada a suceder declara que hereda, o sea que la herencia deferida por
ley pasa al sucesor. Es la conformación de la actitud del sucesor al mandato legal; la declaración de
voluntad por la que se acepta la herencia. Es pues:

1º. Un acto voluntario,

2º. Es un acto irrevocable, irrevocabilidad que resulta del texto del artículo 673 [Art. 677
del C.C. de 1984] que aun cuando no dice que es irrevocable, se comprende cuando habla que se
prohíbe la aceptación modal, sino en forma definitiva; y (*)
 3º. La aceptación es un acto indivisible, es decir, que no puede el sucesor, aceptar una parte
de la herencia y no otra; concepto que se desprende de la lectura del mismo artículo.

Como el artículo antes mencionado dice: la aceptación no es modal, ni está sujeta a

condición alguna, ni a plazo sino que es pura y simple; por tanto no podría el causa habiente aceptar
dentro de dos años, ni aceptar bajo condición tal, porque la modalidad queda excluida del acto,
precisamente por la ley.

La aceptación se hace por el llamado a la herencia, por el sucesor universal o también puede
ser aceptada a su vez por el sucesor del primitivamente llamado, en caso de que hubiera muerto o
renunciado a la herencia, dice el artículo 675 [Art. 679 del C.C. de 1984]. Por ejemplo: A fallece
dejando como heredero a B que debe aceptar o renunciar la herencia. Si éste no acepta, el derecho
de aceptar o renunciar en caso de que muera B, pasa a su heredero C, pero en tal caso, el plazo corre
a partir de la fecha del fallecimiento del primitivamente llamado. Esto es lo que indica el artículo
675 [Art. 679 del C.C. de 1984]. De tal manera que si el primitivamente llamado, o sea B, no hace
uso de su derecho, renunciando o aceptando la herencia, deja el derecho vivo, para que a su vez su
heredero C pueda ejercitarlo, puesto que no es una acción personal ya que se transmite; sólo que el
Código limita el plazo diciendo que en este caso quiere que sea a partir de la fecha de la muerte del
primer llamado o sea B. El artículo 672 [Art. 673 del C.C. de 1984] que estipula el plazo para
aceptar o renunciar a la herencia no indica desde cuándo empieza a correr, pero se entiende que es
desde la muerte del causante, y esto se induce por correlación con el artículo 675 [Art. 679 del C.C.
de 1984]. Si ha muerto A y el primer llamado no hace uso de su derecho dentro del plazo concedido
por la ley y muere, su derecho pasa a C que lo ejerce a partir del día de la muerte de B. En este caso
de la aceptación de la herencia, el heredero por el hecho de la aceptación, puede con derecho
reclamar las pérdidas o monto del derecho de acreecer, que corresponde al bien, y ejercitar los
créditos que hubiesen.

Esta aceptación por lo demás tiene dos formas: expresa y tácita. La primera es aquella en
que por declaración formal el heredero manifiesta que quiere recibir la herencia; en este caso se
aplica el artículo 1076 [Art. 141 del C.C. de 1984], que indica cuándo hay declaración de voluntad
en forma expresa o positiva. El problema se presenta cuando la aceptación es tácita. Se considera
que hay aceptación tácita cuando el sucesor realiza actos que importan la voluntad de querer ser
reputado como heredero; estos actos que hacen suponer tal voluntad y dan lugar a la aceptación
tácita de la herencia son las medidas de administración y conservación. Pero el artículo 677 dice
que: "Los actos de administración mientras no esté vencido el plazo, no importan aceptación ni
impiden la renuncia" [Art. 680 del C.C. de 1984]. Por consiguiente un acto de conservación o de
simple administración no significa aceptación mientras no esté vencido el plazo, porque se
considera como que el sucesor acepta la herencia si deja transcurrir el plazo que indica el artículo
672 [Art. 673 del C.C. de 1984] que es de tres meses sin renunciar a ella. De tal manera que
cualquier acto de administración practicado por el sucesor, no importa nada mientras no esté
cumplido el plazo, es decir, no significa aceptación o renuncia. Pero la interpretación de los actos
del heredero realizados desde la muerte del causante hasta el momento anterior al vencimiento del
plazo interesan para los efectos de la sucesión, puesto que por medio de ellos se puede averiguar si
acepta o renuncia la herencia. De aquí que el Código se refiere a los actos realizados por el causa
habiente dentro del plazo que señala el Código en el artículo 672 [Art. 673 del C.C. de 1984].

Ahora bien, los actos realizados dentro del plazo: ¿Son los que dan origen a suponer la
aceptación tácita o son los actos de simple administración? En efecto, estos actos son hechos
generalmente con el espíritu que no lleva en sí la voluntad de ser considerado como dueño de la
herencia. Así si una persona es llamada a la herencia y no quiere aceptarla pero sin embargo toma
medidas urgentes para la administración de los bienes, no hay aceptación; porque si dentro del
patrimonio sucesorio hay inmuebles que deben ser reparados urgentemente, si el llamado a la
herencia ordena su reparación, esto no importa su aceptación de la herencia.

Igualmente si se procede a la recolección de los frutos pendientes que se pueden perder del
inventario. Lo mismo si pide autorización judicial para la venta de algunos frutos o productos que
puedan deteriorarse. Igualmente para gastos urgentes con fines humanitarios, como pagar los gastos
de las pompas fúnebres del causante o las pensiones alimenticias de ciertas personas que tienen
derecho a recibir alimentos. Estos actos urgentes y contingentes no importan la voluntad del causa
habiente de aceptar la herencia.

En cambio otros actos de más gravedad que llevan consigo la voluntad de que el sucesor se
mueve como propietario de los bienes y que pueden tomarse como una aceptación tácita serían: si el
llamado a la herencia procede a realizar actos de disposición de los bienes, enajenando a un tercero
a título gratuito, lo que revelaría su voluntad de que se le considere como heredero, porque sólo se
puede disponer de bienes con derecho propio. Igualmente si el causa habiente impone cargas reales,
como servidumbres sobre los bienes de la herencia, porque significan actos que gravan el
patrimonio, que sólo se pueden hacer por aquel que tiene el dominio.

Así pues, el causa habiente con estos actos está revelando que procede como dueño de los
bienes que constituyen la herencia. También en el caso del arrendamiento, si el sucesor procede a
arrendar es porque se considera como dueño ya que sólo se arriendan los inmuebles por el dominus.

Igualmente, si pide las rentas del patrimonio, si entabla acción reivindicatoria frente a
terceros, para que regresen al patrimonio dejado por el causante otros bienes, lo mismo si celebra
contratos y transacciones con terceros respecto a cosas de la herencia; si demanda o contesta en
nombre de la testamentaría de la herencia; si hace pagos o procede a cobrar los créditos de la
sucesión, etc. Todos estos son actos que revelan la voluntad del causa habiente de que se le
considere como dueño de la herencia, entonces el juez apreciará en cada caso o de acuerdo con los
hechos realizados si aquellos actos importan la voluntad del sucesor, de que se le repute como
dueño o si son actos de simple administración y conservación. Todo esto, en lo que se refiere a la
aceptación de la herencia.

CARACTERES DE LA RENUNCIA

Respecto de la renuncia, como también importa un acto jurídico, rigen las mismas reglas
generales que se aplican a los actos de esa naturaleza. Sus caracteres propios son, el ser:

1º. Un acto voluntario, por lo mismo que es un acto jurídico;

2º. Un acto irrevocable, por interpretación del artículo 673 [Art. 677 del C.C. de 1984].

Aun cuando este artículo sólo dice que la aceptación no puede ser modal y no habla de la
renuncia, no se puede concebir que ésta sea modal, por lo que se llama una fundamentación de
"ratio lege" y se establece el principio de que la irrevocabilidad debe regir también para la renuncia;
pues no se concibe renunciar una herencia para aceptarla más tarde. De tal manera que por el mismo
principio de la "ratio lege" la regla del artículo 673 [Art. 677 del C.C. de 1984] que se refiere a la
aceptación, rige en lo que respecta a la renuncia, ya que no hay renuncia parcial sino total (*).
Además hay una característica especial referente a este acto jurídico de la renuncia, y es que
siempre se hace en una forma determinada, acto solemne que impone el artículo 676 cuando dice:
"La renuncia debe hacerse por escritura pública o por acta ante el juez que conoce o debe conocer la
sucesión. El acta se protocolizará" [Art. 675 del C.C. de 1984].
 Por consiguiente la renuncia no es tácita. Si la aceptación puede ser expresa o tácita, la
renuncia nunca puede ser tácita; siempre es expresa, para lo cual se sirve de una forma determinada
como la escritura pública. La ley quiere pues proteger la aceptación, por eso la permite bien sea en
forma expresa o tácita, en cambio le pone vallas a la renuncia cuando exige que ésta sea expresa.

En otros términos, la renuncia no se presume, en cambio la aceptación sí, cuando hay actos
que sin ser expresos importan un deseo de aceptar.

Ya vimos que el derecho de aceptar o renunciar la herencia pasa a los herederos, de tal
manera que, para el caso en que hubiese muerto el primer llamado sin haber renunciado, puede el
segundo que le sucede hacerlo, ejercitando la acción que no ejercitó el primero conforme el artículo
675 [Art. 679 del C.C. de 1984].

Ahora bien, para renunciar se requiere capacidad especial, el Código dice libre disposición
de sus bienes, porque no basta la capacidad en general, sino libertad para disponer de ellos; por lo
tanto rigen las reglas pertinentes para ver quién tiene esa libre disposición.

Conforme al artículo 179 "ninguno de los cónyuges puede renunciar una herencia o un
legado sin el consentimiento del otro" [Art. 304 del C.C. de 1984] y el 522 inc. 7 dice que "el tutor
necesita también autorización judicial, concedida previa audiencia del consejo de familia: para
renunciar herencias, legados o donaciones" [Arts. 532 inc. 1 y 448 inc. 4 del C.C. de 1984]. En lo
que se refiere al tiempo de la renuncia, se aplica el artículo 672 [Art. 673 del C.C. de 1984] cuando
el heredero está en la República y de seis meses si está en el extranjero. Hay pues un plazo de
caducidad o de prescripción, porque es un término fatal que no se interrumpe ni se suspende por
ninguna causa. La acción para renunciar caduca de este modo en el tiempo estipulado. Con la
renuncia del sucesor ocurre que la herencia que le debía ser deferida pasa a otro que tenga vocación
sucesoria; pero hay que ver que la renuncia se refiere a la vocación hereditaria, no a los bienes
mismos; así por ejemplo: supongamos que A es llamado a heredar a B, y aquel renuncia en su
calidad de heredero, no significa este hecho que renuncie también a los bienes porque éstos le
pueden corresponder por otros conceptos.

Tenemos por último el artículo 678 [Art. 676 del C.C. de 1984] que se ocupa del acreedor
del causante; por ejemplo: en este caso sea que B debe heredar al causante A, pero renuncia; C
acreedor de A resultaría perjudicado porque no tendría heredero sobre quien ejercitar su acción;
pero para esto, al renunciar B se considera su renuncia como que no tiene valor y puede C hacer que
B reciba de la herencia la parte necesaria para que C cubra su crédito. Éste es un derecho del
acreedor, una acción que se puede considerar que depende de la matriz de la acción subrogatoria y
ciertamente tiene por objeto que el acreedor ejerza un derecho que no ejercita el deudor y en este
caso es necesario revocar la renuncia del heredero. Sin embargo, como la consecuencia es que B
recoja la herencia de A, se puede considerar como que es una acción subrogatoria porque a la larga
ejercita C los derechos que B no ejercitó. En este caso pues, cuando el acreedor usa del derecho que
le asigna la ley, no tiene por objeto ese ejercicio que el sucesor se considere como tal, sino que el
único efecto es que el patrimonio o parte de él, pase a poder del causa habiente para que el tercero
pueda ejercitar sus derechos y si el crédito es, pongamos como 20.000 y el patrimonio de 80.000, al
ejercer C su acción no es con el fin de que B reciba toda la herencia, sino únicamente los 20.000
necesarios para cubrir el crédito.

No tiene otro objeto la acción del acreedor, que es de carácter creditorio no personal, pues
no le interesa las relaciones personales del heredero que le responda de las deudas del tercero contra
la herencia.
LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA

LA REPRESENTACIÓN SUCESORIA

Nos ocuparemos ahora de la representación en el Derecho Sucesorio, que es la materia

contenida en el Título IV del Libro III del Código Civil (*). Conviene distinguir esta representación
de la representación en los actos jurídicos. En ambas figuras intervienen dos personas: el
representante y el representado. Pero se trata de casos diferentes. En la representación de los actos
jurídicos se trata de que una persona, el representante, ejerza los derechos civiles, que corresponden
a otro: el representado. Aquí en el derecho sucesorio, se trata de que una persona, el representante,
herede en sustitución de otra persona que es el representado.

La representación de que ahora hablamos, es decir referente al derecho sucesorio, sólo

funciona con relación a la sucesión universal, es decir, a la herencia; no tiene aplicación con
respecto a la sucesión particular, esto es, al legado, como resulta de la lectura del artículo 679 [Art.
681 del C.C. de 1984]. De otro lado sólo funciona tratándose de la sucesión legal, no de la
testamentaria, pues con referencia a ésta es necesario que viva el heredero instituido por testamento
en el momento de la muerte del de cujus, para que aquel obtenga la herencia conforme al artículo
752, inciso primero (**). La sustitución del heredero testamentario conforme al artículo 706 [Arts.
740 y 741 del C.C. de 1984] importa casos diferentes a la representación.

El concepto y la razón de ser de la representación, se hallan expresados por Bevilacqua en

los siguientes términos: "La representación sucesoria es un beneficio de la ley, en virtud de la cual
los descendientes de una persona fallecida, son llamados a sustituirla en su calidad de herederos
legítimos, considerándoseles del mismo grado que la persona representada y ejerciendo en la
plenitud el derecho hereditario que a ella le competía. Es un precepto de equidad que tiene por fin
reparar desde el punto de vista sucesorio el mal sufrido por el descendiente con la muerte prematura
del ascendiente".

La representación, pues, supone la muerte del representado, salvo los casos de excepción a
que se contrae el artículo 679, apartado segundo [Art. 681 del C.C. de 1984] que analizaremos
después. Se trata pues de un deceso prematuro de un ascendiente cuyo lugar vienen a ocupar los
descendientes, en base a la presunción que éstos están destinados a heredar a aquéllos. Héctor
Lafaille, expresa este concepto en los siguientes términos: "Se ha querido evitar el perjuicio que
ocasiona el fallecimiento prematuro de una persona con lo cual la familia quedaría descartada por
los herederos del mismo grado a que pertenece el premuerto. La aplicación rigurosa de la segunda
regla recién examinada, estaría en oposición con las costumbres y ésta vendría a conspirar contra la
organización de la familia. Supongamos que en un hogar regularmente constituido vivan los
esposos, hijos y nietos. Uno de los segundos fallece antes que los padres. Aplicando el principio
general resultaría que los hermanos del causante desalojarían a los sobrinos nietos de aquél;
quedarían sin herencia entonces, aquellos precisamente que en la mayoría de los casos merecen
protección más inmediata, por su menor edad".

Es decir, que la representación se basa en el afecto presente del de cujus y en la expectativa

de sucederlo de sus descendientes. Se ha considerado que la representación se basa en una ficción,
es decir, que el representante obtiene la herencia del representado muerto, que a su vez tiene
derecho a obtener la del causante.
 Pero modernamente esta concepción de la ficción para explicar la representación está
supeditada. El representante obtiene la herencia por llamamiento directo de la ley, simplemente
ocupa el lugar que le correspondería al representado o como dicen los autores alemanes, pisa el
lugar de éste.

LA REPRESENTACIÓN EN LÍNEA RECTA Y COLATERAL

Conforme al artículo 679 los hijos representan a los padres premuertos; pero agrega el
artículo 681 que, "la representación es ilimitada en la línea de los descendientes" [Art. 682 del C.C.
de 1984]; de tal modo que si por ejemplo A tiene como hijo a B, el cual a su vez tiene a C, y éste a
D, bisnieto del causante el cual supervive a B y C, heredará por representación directamente al de
cujus A. En cambio en la línea de los ascendientes no hay tal representación porque el ascendiente
más próximo excluye al más remoto, de acuerdo con el artículo 764 [Arts. 820 y 821 del C.C. de
1984] pues, como se ha dicho, no habría razón en este caso para la representación, ya que los
ascendientes no tienen la expectativa lógica de suceder al causante por sobrevivir a los
descendientes.

La representación en la línea de descendientes, se defiere por estirpe y no por cuotas viriles,

esto se explica del siguiente modo; supongamos que A es el causante de la herencia, que ha tenido
tres hijos B, C y D que en el momento de la muerte de A, están vivos B y C, pues D ha premuerto
dejando dos hijos, E y F. Entonces la herencia se divide en tres partes: una para B, otra para C y otra
para E y F, como representantes de D; no se la divide en partes viriles, es decir, que no les
corresponde una cuarta parte en el caso propuesto a cada uno de los herederos B, C, E y F, sino una
tercera, en la forma que hemos indicado.

La representación se presenta en la línea de los descendientes que como se ha dicho

funciona ilimitadamente. De modo que un descendiente por más lejano que esté en la línea recta
siempre hereda al causante, aunque tenga éste, otros más próximos por otra línea. Así, si una
persona, por ejemplo: si A tiene un hijo B y un nieto C, pero éstos por alguna causa mueren, D
biznieto de A, heredará siempre al causante por el principio que hemos indicado, aunque hayan
otros más cercanos por otra línea.

Pero también la representación en lo que se refiere a los descendientes, funciona en la línea

colateral, es lo que establece el artículo 680 cuando dice que "en la línea colateral sólo hay
representación para que al heredar a un hermano se considere con los sobrevivientes a los hijos de
los hermanos premuertos, quienes recibirán las partes que a éstos corresponderían si viviesen" [Art.
683 del C.C. de 1984].

Éste es el caso característico de la representación en línea colateral, porque ya sabemos que

en la línea directa es en donde comúnmente se presenta la figura, precisamente porque en esta línea
están los parientes vinculados por relaciones de descendencia más inmediata como es la de un padre
con respecto a sus hijos, nietos y biznietos, pues basta simplemente ascender del causa habiente al
causante por la misma línea, para encontrar la relación de parentesco, lo que no pasa con la línea
colateral, por ejemplo si A causante, tiene dos hermanos B y C, éstos vienen a ser parientes de
segundo grado en línea colateral porque hay dos líneas que concluyen en un tronco común. En el
caso propuesto, la herencia de A a falta de parientes en línea recta se defiere a B y C, por ser
parientes en línea colateral. La relación de parentesco se establece subiendo de aquel que hereda a
la persona de quien se hereda del causa habiente al de cujus. De aquí resulta que B y C son los
parientes más próximos y los llamados a la herencia.

La relación jurídica de la herencia de A que se defiere a B y C se establece pues en virtud

del parentesco en línea colateral.

Otro ejemplo lo tenemos en el caso de los sobrinos. Pongamos que sea A el de cujus, el cual
no tiene padres, ni ascendientes, hijos, ni descendientes, es decir, no tiene parientes en línea directa;
luego para determinar la persona del heredero, se busca el parentesco en la línea colateral. Pero en
esta línea tampoco tiene hermanos sino un sobrino D, hijo de C, hermano del causante, que es el
que hereda como pariente colateral más cercano gracias a la confluencia que se establece por las
líneas diferentes que se juntan en un punto común, el tronco.

Y así sucesivamente el caso de los primos hermanos sería igual. Por ejemplo: F fallece
dejando como pariente más cercano a B que es su primo en cuarto grado, pues bien, como el
causante no tiene herederos forzosos B hereda, en virtud del parentesco establecido por la línea
colateral.

Debemos anotar que en estos casos, los grados se cuentan de la siguiente manera: en la
línea recta o directa, se encuentra el grado considerando la persona que sucede sin contar al
causante. Así A muere pero tiene un hijo B que debe heredar; entonces B estará en relación de
parentesco de primer grado con relación a A que es el causante, y se dice que el hijo está en relación
de primer grado con respecto al padre, porque sólo hay una generación pues "el grado de parentesco
se determina por el número de generaciones", conforme el artículo 293 [Art. 236 del C.C. de 1984].

En cambio, si A no tiene hijos por haber muerto B, sino un nieto que es C, éste estará en
relación con A, en parentesco de segundo grado, porque si contamos las generaciones tenemos:
sucesor uno, pariente intermedio dos, y causante, que no se cuenta.

En este orden de cosas los biznietos en el ejemplo citado están en relación de tercer grado
con respecto al causante A, porque realizando la cuenta de las generaciones tenemos: sucesor uno,
pariente intermedio dos, segundo pariente intermedio tres y causante que no se cuenta.

Ahora bien, si el causante no tiene descendientes heredan sus padres o ascendientes y se

cuentan los grados en la misma forma, entonces el padre es pariente de primer grado en relación con
el causante porque sólo hay una generación y así el abuelo sería de segundo grado, porque: sucesor
uno, pariente intermedio dos, y causante que no se cuenta.

En la línea colateral, la cuenta de los grados se hace en forma diferente, contando del
sucesor al causante y parientes intermedios sin contar el tronco común, pues conforme al artículo
296 [Art. 236 del C.C. de 1984] "en la línea colateral se calcula el grado entre dos parientes
subiendo desde uno al ascendiente común y bajando después hasta el otro". En este sentido los
hermanos son parientes de segundo grado, por ejemplo si B es el fallecido o de cujus y no teniendo
descendientes ni ascendientes deja a su hermano como sucesor, éste está en relación de segundo
grado en línea colateral con respecto al causante, porque sucesor uno, pariente común o tronco
común que no se cuenta, y causante, dos; no se excluye pues al causante.
 Otro ejemplo: supongamos que B sea el causante y lo herede su sobrino D, en este caso el
parentesco es de tercer grado, porque contando las generaciones, el sucesor uno, pariente intermedio
dos, tronco común que no se cuenta y causante de la herencia tres. No tiene otro interés esta
relación de parentesco, puesto que conforme al Código, sólo se hereda hasta el cuarto grado o sea
hasta los primos hermanos, como se desprende de la lectura del segundo apartado del artículo 295
que dice que este parentesco sólo produce efectos civiles hasta el cuarto grado [Art. 236 del C.C. de
1984].

Conforme al Código Civil peruano, pues, heredan primero los hijos, parientes en línea recta
de primer grado; segundo, los nietos, descendientes de segundo grado y biznietos o de tercer grado.
A falta de hijos o descendientes, heredan los ascendientes, primero los padres, los abuelos y
bisabuelos. No está de más recalcar que en la línea de los descendientes, todos heredan, pero que en
la de los ascendientes los más próximos excluyen a los más remotos. Si no hay parientes en la línea
recta, heredan, los parientes en línea colateral, primero los hermanos, después los parientes más
próximos, sobrinos y si no hay sobrinos, los primos hermanos, que están en relación de cuarto
grado. Después de éstos no heredan los de quinto grado, sino que la masa hereditaria pasa a la
Beneficencia del lugar. Hay que advertir que el cónyuge siempre hereda, pero en diferente
proporción, según que intervenga con hijos, hermanos, etc. Es lo que se dice en el artículo 704: "La
legítima del cónyuge es una cuota igual a la que le correspondería como heredero legal, pero la
perderá si sus gananciales, llegan o exceden al monto de la cuota, y ésta se reducirá hasta que lo sea
preciso si los gananciales fueran menores" [Art. 730 del C.C. de 1984], y el artículo 765 dice que:
"Si hay hijos u otros descendientes, el cónyuge hereda una parte igual a la de un hijo legítimo
observándose la regla del artículo 704" [Art. 822 del C.C. de 1984]. Si hubiesen descendientes
legítimos, la cuota hereditaria del cónyuge no excederá de la cuarta parte de la herencia, etc.

Hablamos de la representación en línea colateral y vimos que conforme al artículo 680 [Art.
683 del C.C. de 1984], sólo funciona para que al heredar a un hermano se considere con los
sobrevivientes a los hijos de los hermanos premuertos. Se refiere al caso de una persona que fallece
A, por ejemplo que no tiene herederos en línea recta sino hermanos B, C, D y E, pero ocurre que B
ha muerto en 1937 y E en 1939, dejando dos hijos F y G; entonces la herencia debe deferirse, a los
únicos hermanos C y D que viven a la muerte de A, pero por representación heredan también los
descendientes de E, F y G que son sobrinos del causante, por eso dice el Código: "Para que al
heredar a un hermano se considere a los hijos del hermano premuerto".

En virtud de la representación F y G ocupan el lugar que correspondía a E, y la herencia se

defiere como indicamos anteriormente, dándole una tercera parte a B, otra a C y otra a E, que se
divide en partes iguales entre F y G. Por tanto la representación da lugar a una herencia por estirpes
y no por cabezas; es decir que se divide la parte de E igualmente, entre sus representantes que no
son otros que sus hijos.

Conforme pues al Código Civil peruano, funciona este beneficio de la representación

únicamente en lo que se refiere a los hijos de los hermanos premuertos en la línea colateral, en
cambio en la de los descendientes, funciona ilimitadamente.

EXTENSIÓN DE LA REPRESENTACIÓN EN LÍNEA COLATERAL. SISTEMAS

Para que se entienda cuándo es una representación en línea recta o de los descendientes y
cuándo se trata de representaciones en línea colateral, veremos los dos sistemas que se disputan el
predominio en lo que se refiere a la extensión de este derecho de representación en línea colateral
(en la directa no hay discusión). Uno es el romano, sistema seguido por las partidas, el Código
español y otros Códigos como el del Brasil, que establecen que la representación en línea colateral
se detiene en los hijos del hermano premuerto; y el sistema del Código francés, y el argentino,
italiano y proyecto del Código español sostienen que en estos casos la representación funciona
ilimitadamente para los descendientes de los hijos premuertos. Esta última tesis está ya refutada, no
es aconsejable pues, doctrinariamente tiende a considerarse que el sistema que la extiende
ilimitadamente en esta línea colateral es de extensión indebida y que debe limitarse a los hijos de
los hermanos premuertos porque es en cierto modo la representación una solución de equidad; por
tanto, no debe extremarse el régimen jurídico. Es en cierto modo un régimen de excepción en favor
de ciertas personas.

En lo que se refiere a los descendientes en la línea colateral, no parece que sea plausible
extender la representación más allá de los hijos de los hermanos premuertos, de los sobrinos
carnales del de cujus, porque el grado de relación más remoto, es el de los sobrinos nietos, que
establecen una relación ente sobrino y causante muy lejana y en que no hay la presunción de afecto
cercano que justifique este régimen en favor de la representación en el caso de los sobrinos
carnales. Por consiguiente es lógico que estos sobrinos hayan esperado heredar al tío en caso de que
el hermano de éste haya muerto.

Pero si son parientes más lejanos, ejemplo: si F muere dejando dos hijos H e I, que solicitan
la herencia en la parte del padre es justo que se les transmita; pero que en virtud de este complicado
sistema vengan H y L a reclamar la herencia de A no hay razón para ello, porque son parientes
lejanos que no tuvieron la certeza de heredar a B.

Puede interpretarse que el artículo 681 [Art. 682 del C.C. de 1984] al hablar de que es
ilimitada la representación, se refiera a ambos casos, sin embargo éste no es el espíritu de la ley,
porque se refiere a la línea de los descendientes y, por lo demás los antecedentes en el Perú nos dan
a entender que la representación se limita a las relaciones de los hermanos premuertos como decía
también el Código anterior. Sería interesante ojear las Actas de la Comisión para ver el fundamento
de los autores del Código al limitar la representación en la línea colateral a los hijos de los
hermanos premuertos.

Para concluir esta parte de la representación veremos lo que se indica en el artículo 679
[Art. 681 del C.C. de 1984] que dice en la primera parte: "En la herencia que corresponde a los
descendientes los hijos representan a los padres que han fallecido y gozan de los derechos que éstos
tendrían si viviesen". Este principio se refiere a la representación en línea directa y enseguida
agrega: "Igual representación existe cuando los padres han renunciado una herencia o la han
perdido por indignidad o por desheredación". Adelantamos ya en este caso, que no hay el hecho de
la muerte prematura, claro está, no rige el principio de la representación porque ésta por principio se
establece por muerte prematura. En el caso de la muerte de A que tiene dos hijos B y C de los cuales
este último ha premuerto, la herencia se defiere a B y al hijo o hijos de C o sea, que el pariente más
próximo, no excluye a los hijos del padre premuerto, por consiguiente la representación importa el
hecho de que un pariente intermedio haya muerto antes que el causante.

Sin embargo, por excepción funciona la representación en caso de que el pariente

intermedio no haya muerto pero cuando la herencia no le ha sido deferida por otras causas.
 Primer caso.- Si el llamado a la herencia la renuncia, no puede recibirla por indignidad o si
ha sido apartado de la misma por obra del causante, por desheredación, se le considera como si
hubiera muerto, luego en estos casos funciona también la representación y a éstos se refiere el
Código en el artículo 679, apartado segundo [Art. 681 del C.C. de 1984], entonces D y E, hijos del
renunciante, indigno o desheredado reciben la herencia que le correspondía al padre que aún vive,
pero a quien no se le defiere por las causas ya indicadas.

Esto parece claro, pero observando más detenidamente, vemos que el punto presenta ciertas
dificultades porque el Código habla en la segunda parte del artículo que comentamos, en una forma
que parece estuviera en relación con lo prescrito en el artículo siguiente, que se refiere a la
representación en la línea colateral de que ya nos hemos ocupado. Se podría preguntar si lo
establecido en dicho artículo respecto de representación por indignidad, desheredación o renuncia
sólo funciona en lo que se refiere a la línea de los descendientes o si también en el segundo caso de
la representación de la línea colateral a que se refiere el artículo 680 [Art. 683 del C.C. de 1984]. La
inserción del artículo 679 [Art. 681 del C.C. de 1984] parece llevar a concluir que así debe ser,
cuando establece este favor de la representación en la línea de los descendientes. O estamos
equivocados o no hay razón para establecer que, únicamente en este caso (razón de principio),
tenemos que aplicar las reglas fundamentales del Derecho Civil, pero como donde hay una razón
igual hay un derecho igual, tenemos que si se establece el derecho de representación a un pariente
que renuncia la herencia o está impedido por indignidad o desheredación no vemos por qué este
principio no puede funcionar en la representación en la línea colateral; puesto que el principio es el
mismo y la razón social, se puede extender la representación por estas causales de indignidad,
desheredación, o renuncia también a la línea colateral. Creemos pues que es un defecto técnico del
Código excluir este punto del artículo que se refiere únicamente a la representación en la línea de
los descendientes. No hubiera dicho de descendientes sino más bien poner como segundo apartado
del artículo 679, el 681 que es artículo aparte, otro artículo de la representación en la línea colateral;
y como artículo distinto, el segundo apartado del 679, para evitar estas vacilaciones (*).

Creemos que debe considerarse lo previsto en el artículo 679, apartado segundo [Art. 681
del C.C. de 1984], no sólo en relación con el primer apartado del mismo sino con el 680 [Art. 683
del C.C. de 1984] que se ocupa de la representación en línea colateral, porque no hay Código que
no haya establecido principios distintos para cada clase de representación.

En el caso de la renuncia, el Código no dice sino "igual representación existe cuando los
padres han renunciado a una herencia, etc.". Se puede agregar que, funciona esta representación
también en la línea colateral, porque muchos hijos del renunciante, hermano del causante se verían
en la situación de no poder heredar al tío sino únicamente en el caso de que hubiese muerto. Sin
embargo, el Código dice: "igual representación existe cuando los padres han renunciado una
herencia", etc., como segunda parte del artículo 679 [Art. 681 del C.C. de 1984]. Entonces tenemos
pues, en la línea directa el caso siguiente: A es causante de la herencia; B y C sus hijos; pero éste ha
premuerto al causante, luego en su representación el nieto del causante D, aun en el caso de que B
haya encarado un motivo de indignidad de C, con respecto al causante o haya renunciado o ha sido
desheredado, D recibe la parte de la herencia que le corresponde a C porque son cuestiones
personales, la desheredación no trasciende más allá del desheredado; por eso se dice que la ley en
esta parte es más humana que Gandhi, no condena sino hasta una generación.

De tal manera es justo suponer que la culpa de los padres no trasciende a los hijos. Si C es
culpable frente a A por indignidad, como esa culpa es personal, no trasciende a D, en consecuencia
el hijo no tiene por qué perjudicarse. Asimismo, si C renuncia por acto personal, renuncia sólo para
él, pero no compromete a D. Igualmente si fuese desheredado por justos motivos.
 En todos estos casos se considera que el representante D no sucede al representante C, sino
como que hereda directamente al causante o sea que ocupa su lugar porque si consideramos que D
hereda a C, y éste a su vez al causante, no tendría lógica tal sucesión ya que D no puede transmitir a
C sus derechos por indigno, desheredado o haber renunciado, sino que como dijimos, B hereda
directamento a A tomando el lugar de C. Ésta es la concepción jurídica más aceptable. Y así
tenemos que el primer punto queda claro.

Segundo caso.- Puede ocurrir que haya renuncia, indignidad, o, desheredación del
representante frente a la herencia del representado. Por ejemplo, que el indigno, renunciando o
desheredado en el caso anterior sea D con relación a su causante. El Código nada dice al respecto,
pero la doctrina establece las reglas que deben seguirse. Para explicar en este caso el hecho culpable
de D con respecto a C, hay que distinguirlo según que se trate de indignidad, desheredación o
renuncia. La renuncia no importa nada ilícito, en cambio la desheredación o la indignidad importan
hechos criticables y por tanto dan origen a soluciones jurídicas diferentes. Por consiguiente en el
caso de que D haya sido declarado indigno por su representado, C, no podrá heredar al causante,
porque hay el principio del mortid votum, o voto de muerte a que ha dado lugar el espíritu de
crimen del representante con relación al representado.

Como el representante D sabe que si su padre C muere antes que él, hereda a su abuelo,
puede tener el pensamiento inmoral de desearle la muerte para heredar al abuelo L por
representación e incurrir en el acto de indignidad contra el padre por un atentado que signifique el
deseo de que muera. La ley, castiga pues, esta posibilidad y excluye de la herencia al indigno.

Lo mismo sucede en el caso de la desheredación porque como veremos se establece por

causal que importa siempre culpa de parte del sucesor, por haber obrado ilícitamente excluyéndolo
de lo que debe corresponderle.

En cambio en lo que se refiere a la renuncia, como ésta no importa un acto ilícito no hay
motivo para que a pesar de la renuncia que haga D respecto de la herencia que corresponde a C, D
herede al causante, puesto que no se habla de la herencia de D para con C, sino de D para con A;
por consiguiente si D renuncia a la herencia de C esto no significa que renuncia a la de A, por tanto
queda libre su derecho para heredar de A. Ya indicamos que si D es indigno con respecto a C,
tampoco hereda a A. También dijimos que la renuncia que haga C respecto a la herencia de A, no
implica que D herede directamente al causante.

Por último tenemos el caso de un motivo de indignidad, desheredación o renuncia en que

incurre el representante D directamente con el causante A. Por ejemplo, si el hijo del causante ha
premuerto dejando un nieto D, pero éste comete un acto ilícito directamente contra A o renuncia a la
herencia del abuelo o es desheredado, entonces rigen las reglas generales, que lo excluyen de la
herencia.

SUCESIÓN TESTAMENTARIA

SUCESIÓN TESTAMENTARIA
 Vamos a ocuparnos de la sucesión testamentaria, la cual resulta deferida por la voluntad del
causante, porque la herencia se defiere como hemos visto, al llamado a recibirla por ley o por
testamento. Las dos fuentes de los actos jurídicos en las relaciones civiles son: la ley y los actos de
la voluntad. La situación de los herederos con respecto a la herencia, puede ser:

1º. La ley establece que si el fallecido tiene determinados parientes vinculados a él por un
parentesco cercano, éstos suceden necesariamente y son llamados herederos forzosos por unos y
necesarios por otros, porque la voluntad humana no puede intervenir para eliminarlos de la herencia
y estos llamados forzosos por la ley son: los descendientes, padres o ascendientes y cónyuge; no
hay otros, pues los hermanos no son herederos forzosos.

2º. A falta de herederos forzosos hay estas dos posibilidades:

a) O que el testador no disponga nada, caso en el cual la herencia se defiere a los parientes
en línea colateral hasta el cuarto grado;

b) O que el causante haga declaración de voluntad, por testamento, en cuyo caso se

transfiere la herencia a la persona designada como sucesor testamentario.

El Código Civil se ocupa de los herederos forzosos, en la Sección referente a la Sucesión

Legal y bajo el Título de Herederos Legales, del artículo 758 al 772 (*), en los que se puede ver
quiénes son los llamados a suceder. Más tarde hay que ver cómo funcionan en relación con el art.
700 y siguientes [Art. 725 del C.C. de 1984] que establece la herencia forzosa.

Primera hipótesis:

Si el causante tiene herederos forzosos, hijos, descendientes, padres, ascendientes, y

cónyuge, entonces a cualquiera de estos herederos forzosos pasa la herencia, pudiendo el de cujus
dejar una parte de ella a un tercero. Es decir que la mayor parte de la herencia pasa a los herederos
forzosos, pero se le deja al causante cierta libertad para que parte de la herencia pueda dejarla a un
tercero, lo que no significa pues, que el total del patrimonio del de cujus pase a los herederos
forzosos sino la legítima "o sea la porción de bienes hereditarios de que el testador no puede
disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos llamados por esto herederos
forzosos" (F. Samanamud), pero sobre la tercera parte tiene libre decisión.

Si el fallecido no dispuso nada, todo el patrimonio de la herencia pasa a los herederos

forzosos, pero si hace uso del derecho que le concede la ley respecto de la libre disposición de una
parte de los bienes, entonces sólo la legítima pasa a los herederos forzosos y la otra parte al
heredero instituido por testamento.

Segunda hipótesis:

a) Si el de cujus no tiene herederos forzosos, en este caso la herencia pasa a los herederos
legales, es decir, a los parientes hasta el cuarto grado relacionados con él por parentesco en línea
colateral y estos herederos legales son: los hermanos, tíos, sobrinos y primos hermanos. De manera
que la herencia se defiere a ellos en el caso de que no tenga herederos forzosos.

b) Pero si dispone a quién debe pasar su patrimonio, éste pasa al tercero a quien designó
como sucesor, al que instituyó por testamento, a diferencia del caso anterior en que inevitablemente
la mayor parte de la herencia pasa a los herederos forzosos y sólo la parte de libre disposición puede
ser deferida a la persona designada por el testador.
 La ley defiende pues, la parte que pasa a los herederos forzosos. En el segundo caso, el
causante tiene libre disposición sobre el total de los bienes, lo que indica que el Código concilia el
principio de la libre disposición con el de la herencia deferida por ley, la herencia de libre
disposición limitada en la primera hipótesis con la disposición total en la segunda, que se defiere
únicamente por actos de voluntad, sucesión testamentaria, que es lo que vamos a estudiar.

No hay otras formas de deferir la herencia sino por ley o por testamento; no se le puede
deferir por otro acto jurídico como el contrato por ejemplo, porque el Código excluye esta
posibilidad en el artículo 1338 cuando dice: "Se prohíbe todo contrato sobre el derecho de suceder
en los bienes de una persona que no ha fallecido o cuyo fallecimiento se ignora" [Art. 1405 del C.C.
de 1984].

El Código peruano como todos los Códigos modernos dijimos, concilia los dos principios:
el de la sucesión legal y el de la libre disposición.

Ahora bien, por un acto de la voluntad del testador, en nuestros días, se puede deferir la
herencia a un tercero. Anteriormente en el Derecho Romano sólo existía la herencia legal, basada en
relaciones familiares, pues los vínculos de sangre creaban la herencia y no se consentía que el
causante la diera a otro que no estuviera relacionado por vínculos de sangre. Pero más tarde se
establece el principio de que debía respetarse la voluntad del causante y permitir que dispusiera
libremente de sus bienes. Ya desde las Siete Partidas se consideraban ambos principios, que son los
consolidados también, en el Código Civil peruano.

PRETERICIÓN

Se concilian pues estas dos tesis, en el sentido de que cuando haya herederos forzosos la
mayor parte de la herencia corresponde a ellos, pudiendo disponer el testador de la parte libre que
queda. Pero en el caso de que habiendo herederos forzosos, el de cujus dispusiese toda su herencia
en favor de un tercero, a aquéllos les da la ley la acción de preterición de herencia para revocar el
testamento en la cuota legítima que por ley les corresponde.

De otro lado el Código Civil peruano como todos los Códigos modernos, concilia dos
principios como dejamos dicho, pero reduciendo los grados de parentesco legal para los efectos de
la herencia, hasta el cuarto grado. En el Derecho español se extendía este parentesco hasta el
duodécimo grado, pero hoy sólo rige hasta el cuarto en línea colateral, es decir, solamente hasta los
primos hermanos, pues más allá se considera como heredera legal a la Beneficencia Pública. Esto
tiene por objeto que el causante disponga de todo o parte de la herencia —según los casos— en
favor de terceros; porque el testador puede disponer que un tercero reciba su herencia como sucesor
universal, por ejemplo, si A no teniendo herederos forzosos ha dispuesto que B, amigo suyo reciba
toda su herencia, en este caso B resulta ser heredero universal. Pero también por testamento puede
concretarse el testador a disponer de una parte o cosa especificada, es decir, imponer un legado o
manda, porque ya sabemos que la sucesión es universal o particular.

La sucesión mortis causa es universal, cuando se llama a una o más personas a suceder en
todo el patrimonio o parte alícuota de la herencia; y es particular, cuando se defiere una cosa
determinada; si por ejemplo, el testador dice que no teniendo herederos forzosos nombra a P. J. y L,
como sus herederos universales, por testamento, cada uno de éstos recibiría la tercera parte alícuota
de la herencia; pero si se dice, esta cosa determinada, este objeto, se lo dejo a Pablo, entonces sobre
Pablo recae un legado o manda que es una sucesión particular, porque el testamento puede referirse
a instituir sucesor universal o particular, herencia testamentaria o legado, como resulta del artículo
686 [Art. 734 del C.C. de 1984].

TESTAMENTO

Entonces sabemos en qué puede consistir el testamento, en una disposición mortis causa, de
última voluntad, por la que una persona declara a quién debe deferirse la herencia total o universal.

a) Caracteres.- El testamento es un acto jurídico porque ya sabemos que el acto jurídico

consiste en una declaración de voluntad lícita y tendiente a crear ciertos efectos jurídicos. Es un
hecho de la voluntad, porque depende de una determinación libre del sujeto; lícito, porque la ley
permite que se haga, y tiende a crear efectos jurídicos, porque por este acto se defiere la herencia a
la persona llamada por testamento. Esta declaración de última voluntad es expresa por la forma
solemne como se manifiesta, exteriorizando la voluntad en forma escrita, como veremos. Y aquí
resulta que el testamento es típicamente un acto jurídico. Las reglas en general del acto jurídico se
aplican al testamento por tanto debe reunir, no sólo los caracteres del acto jurídico, voluntad, licitud,
etc., sino que también está sujeto a los vicios del consentimiento: la amenaza, la violencia y la
intimidación que juegan rol importante, porque estas figuras son las que más se presentan en los
testamentos; de aquí que los legisladores hayan creído conveniente consignar en el Código, un
precepto especial estableciendo que la coacción hecha contra el testador, hace indigno al sucesor
para heredar. El testamento que adolece de algunos de los vicios del consentimiento indicados es
anulable por las mismas razones que lo es el acto jurídico en general.

De otro lado es claro que de acuerdo con el principio general de los actos jurídicos, la
declaración de la voluntad en el testamento debe responder a una voluntad seria, puesto que la
declaración hecha en broma, animus iocandi, no significa testamento mucho menos tratándose de
un acto solemne como es y en el cual no se puede tomar en cuenta la reserva mental, porque ésta es
una figura que no juega rol en lo que se refiere al acto jurídico, en el sentido de perturbar el
desarrollo propio del acto jurídico porque no se considera pensamiento oculto, distinto del
pensamiento que se declara, ya que suele distinguirse dos clases de pensamientos: uno que se
exterioriza y otro oculto que no puede perturbar al declarado. Así, si por testamento dejo como
heredero a mi amigo A, esto es lo que declaro, pero si íntimamente pienso que no quiero dejarlo
como tal, este pensamiento no puede anular la declaración de voluntad hecha, porque la reserva
mental no se toma en cuenta en los actos jurídicos, menos tratándose del testamento, ya que el
derecho no es psicología, ni investigación agnóstica para adentrarse en los pensamientos del sujeto;
por consiguiente ha de estarse a lo que declara una voluntad seria.

También para testar es menester determinada capacidad en el testador, como que es un acto
jurídico y tener, como dijimos, libre disposición de sus bienes, es decir, que sea dueño de ellos,
porque si no sería inter allus actus, de modo que tiene que ser dueño y capaz para transmitir o
enajenar, porque especialmente el Código establece con relación al testamento una capacidad
especial diferente de la capacidad general del acto jurídico, que se adquiere a los 21 años, en tanto
que para testar el Código establece que se adquiere antes, a los 18 años, conforme al artículo 682
(*).

El testamento pues, como acto jurídico que es, está sujeto a las reglas de éste. De otro lado,
es un acto a título gratuito la disposición mortis causa, en el sentido de que la declaración de
voluntad sólo surte su efecto a la muerte del autor de la declaración, no antes, a diferencia de las
disposiciones inter vivos que producen su efecto inmediatamente; por eso el testamento es por
excelencia un acto irrevocable como disposición mortis causa, porque no se puede impedir la
realización del efecto jurídico de dicho acto que se consuma con la muerte del causante.
 El testamento es un acto escrito; no se conoce en el Código vigente la forma verbal. En el
derecho romano sí se conocía, habiendo conservado también esta forma el Código de 1852 y así
bajo ese régimen, una persona podía reunir varios testigos ante quienes declaraba de palabra su
resolución mortis causa; más tarde declaraban esos testigos y sentaban un acto que constituía el
testamento; pero el Código actual la ha eliminado. Es decir, que hoy se requiere forma expresa; que
conste en forma escrita, porque la verbal presentaba muchos inconvenientes, aunque era muy
cómodo en casos de urgencia, pero no tenía trazas de autenticidad, porque la verdad dependía de los
testigos. El Código actual quiere que haya constancia evidente de la declaración de voluntad del
testador al exigir la forma escrita.

El testamento se hace, habíamos dicho, por acto solemne, porque los actos jurídicos se
distinguen en solemnes y no solemnes: los primeros son los que requieren forma determinada, como
el testamento que debe hacerse en forma escrita, de modo que el acto es solemne y no hay que
incurrir en el error de creer que el acto solemne es sólo por escritura pública, sino por formas
determinadas por la ley, sean escritas, públicas o privadas, ya que el Código admite la declaración
de la voluntad por medio de una simple carta. Ahora bien, como el testamento es un acto solemne,
en caso de que no se cumpliera con las formalidades determinadas por la ley para la realización de
este acto jurídico, quedaría con vicios de nulidad y por consiguiente propenso a ser declarado nulo.

En el escrito de testamento debe constar: "el nombre, estado, nacionalidad y domicilio del
testador y el lugar y la fecha en que se otorga"; a eso tiende esta exigencia a identificar la persona
del testador (artículo 685) [Art. 695 del C.C. de 1984]. Además, la forma escrita tiene por objeto
también identificar el contenido mismo del testamento, motivo por el cual se usa la forma solemne.
En cuanto a su contenido pues, debemos decir que tiene por objeto que el testador pueda disponer
de sus bienes a su muerte, o sea designar al llamado a heredarle por su disposición. Otras cláusulas
que se incluyen en el testamento serían inútiles, porque pueden excluirse sin hacerlo nulo, puesto
que no tienen sentido jurídico, por ejemplo, si el testador dijera que su entierro sea religioso o
indicare cómo deben hacerse las pompas grandes fúnebres o diera consejos para la mejor
administración de los bienes que deja. Todo esto se debe evitar y simplemente concretarse a
nombrar al heredero.

El inventario de bienes no tiene objeto incluirlo en el testamento, aunque es costumbre el

hacerlo, pero no tiene sentido, con el título de propiedad basta. Su inclusión es sólo con el objeto de
dar mayor comodidad a los herederos a fin de que sepan con claridad cuáles son los bienes que deja
el causante.

Otras características del testamento es el ser por excelencia un acto individual. No pueden
hacerlo dos personas al mismo tiempo, lo que se deduce del artículo 757 [Art. 814 del C.C. de
1984], porque se quiere que el acto testamentario esté libre de toda coacción y que sólo el testador,
dentro de su querer, sepa a quién le defiere la herencia por testamento solo, no en común, dado que
la coacción de otra persona obligaría al testador a disponer de sus bienes sin libertad. De manera
que si se permitiese la intervención de otra voluntad, el testamento no sería revocable por acto
propio del testador, puesto que habría que buscar la otra voluntad para que ambas revocaran el acto,
porque, hecho en común ya no tiene las características de un acto jurídico unilateral, sino bilateral y
contractual, y los contratos bilaterales como sabemos no se disuelven sino por mutuo disenso,
mientras que el acto jurídico del testamento es un acto por excelencia revocable por la voluntad
propia del testador.

Por lo mismo, siendo un acto personalísimo, tampoco cabe que se haga por representación.
Estudiamos la representación, con respecto al Derecho Sucesorio y como modalidad de los actos
jurídicos, pero esta representación no puede obrar en lo que se refiere al testamento, por tanto no
podría T encargar a J, para que haga su testamento, puesto que no cabe delegación de un derecho en
ejercicio por otro, sino por la persona misma llamada a testar. Esto no lo dice concretamente el
Código, pero se deduce de la lectura de los artículos 687 y 689 [Arts. 696, 697 y 699 del C.C. de
1984].

b) Clases de testamento.- La primera forma es el testamento por escritura pública hecho

ante el notario y en presencia de testigos, con las formalidades que establece el Código; la segunda,
por escritura privada en la que el testador escribe, por sí o por otro, en una hoja secreta sus
disposiciones testamentarias la que cierra, hace que firmen luego los testigos y la manda luego
donde un Notario haciendo indicar lo que contiene; la tercera es el testamento ológrafo, que consiste
en un escrito de puño y letra del testador, fechado y firmado por él, que analizaremos más adelante,
detenidamente (*).

En cualquier caso de éstos, siempre es el testador el que por sí mismo hace la declaración de
voluntad, porque es un acto personal, pues no admite representación y como el testamento tiene por
objeto, en cuanto al contenido, disponer de los bienes, ha de señalar el testador quiénes son los
beneficiarios, es decir, los llamados a recibirlos. Si se dirige a nombrar sucesores universales, o, si
nombra legatarios, en uno y otro caso debe indicar con precisión las personas favorecidas, lo que
resulta del artículo 686 [Art. 734 del C.C. de 1984]. Ya hemos dicho que no hay otra forma de
deferirse la herencia sino por ley o por testamento. De modo que si no se indicase con precisión, en
forma que permita identificar al causa habiente o legatario, no habría institución testamentaria; si
por ejemplo, Casio, dijese: dejo mi herencia a mi amigo más querido, es claro que aquí no hay
institución cierta, porque no se podría saber quién es el amigo más querido.

Debe, pues, indicarse con precisión la persona del sucesor, pero no se requiere que se le cite
con el nombre, sino con medios que permitan identificarlo; así una persona salvada en un naufragio
por otra, posteriormente se ve grave y en agradecimiento, quiere nombrar como heredero
testamentario a su salvador, para cuyo efecto dice, nombro como heredero a Fulano de Tal, de tal
buque, que me salvó en tal naufragio, etc. Pero resulta que el salvador tiene otro nombre, sin
embargo la disposición testamentaria vale, porque hay que tener en cuenta que respecto a la
indicación del nombre de la persona llamada a suceder en el patrimonio como sucesor universal o
particular, puede haber error, el cual no invalida el acto mismo. Si en el caso propuesto, el testador
pone como nombre de su salvador J. D., no siendo éste sino P.J., el acto siempre es válido, porque el
error del nombre no influye en el valor del acto jurídico, conforme se desprende del artículo 1082
[Art. 209 del C.C. de 1984].

De otro lado la indicación del beneficiario sólo puede hacerse en el testamento mismo
porque no cabe separar las disposiciones sobre los bienes que se dejan, de las disposiciones respecto
de la persona a quien se dejan; y así el testador no podrá decir, declaro que mis bienes son éstos y
que los voy a dejar a la persona que más tarde indicaré. Si conforme a lo que dijo anteriormente
deja como heredero a tal persona, el acto es inútil, pues de otro modo se faltaría a la garantía
fundamental que quiere defender la ley, estableciendo la solemnidad en el testamento, para que en
el momento mismo en que se hace, se sepa la persona del heredero, y no hay otra forma fuera del
testamento de instituir heredero.

Una última característica del testamento es el ser un acto irrevocable, por ser mortis causa,
y en esto se diferencia de las donaciones que por ser actos inter vivos, son revocables.

EL TESTAMENTO Y LAS MODALIDADES DE LOS ACTOS JURÍDICOS

 Nos ocupábamos del testamento y habíamos indicado que era un acto jurídico y como tal,
podía ser objeto de modalidades o mejor dicho, la disposición testamentaria puede estar sujeta a
condición, plazo o cargo, que son las tres modalidades de los actos jurídicos. En lo que se refiere al
plazo y al cargo, no hay dificultad porque el plazo se establece con referencia a disposiciones
testamentarias, lo mismo que el cargo siempre que no recaiga en la legítima que corresponde a los
herederos forzosos, porque entonces éstos no heredan, en este caso, por testamento, sino por
ministerio de la ley; así, el padre al morir debe dejar la herencia al hijo por mandato de la ley; de
modo que este hijo es el sucesor forzoso y si por testamento declara el padre que nombra como
heredero a éste su hijo, el testamento está de más, porque conforme lo establece la ley el hijo
siempre debe heredar al padre.

Con referencia a la herencia forzosa, el testador no puede establecer modalidad porque

aquélla está deferida por ley; de modo que juegan solamente las modalidades en cuanto a los
herederos que no son forzados, sino por testamento, pudiendo establecerse condición, plazo o cargo.
Por ejemplo, al nombrar como heredero universal a Pedro, puede establecerse que adquirirá la
herencia siempre que se realice la condición que imponga, por ejemplo, si se casa con María o
establecer la modalidad del plazo diciendo que la adquirirá después de transcurridos dos años o
inmediatamente; o puede establecer la tercera modalidad de los actos jurídicos, el cargo o modo, si
digo: dejo mi herencia a Pedro como heredero universal por testamento, pero con el cargo de que
me levante un mausoleo.

Estas tres modalidades de los actos jurídicos se aplican al testamento como acto jurídico
que es, pero solamente en lo que se refiere a instituir heredero voluntario, por testamento, "porque
como en la herencia voluntaria el testador es libre para disponer de sus bienes a su antojo, puede
imponer al heredero testamentario las limitaciones que crea conveniente". Si no hay dificultad en lo
que se refiere a establecer una modalidad en la institución testamentaria, en cambio hay problema
jurídico en cuanto a la condición en una disposición testamentaria. La condición consiste en un
hecho incierto y futuro del cual depende el nacimiento del acto jurídico y se denomina condición
suspensiva, que es la que se aplica generalmente al testamento. Entonces si una persona, digamos
Juan nombra como heredero a Pedro si se casa con María, o si adquiere el grado de abogado,
establece una condición suspensiva en el testamento y, el acto deja de ser puro y simple, sino
condicional.

LA CONDICIÓN IMPOSIBLE Y LA ILÍCITA. TEORÍAS

El criterio clásico de las condiciones en los testamentos era el de que éstos estaban sujetos
en un principio a la misma solución que la de los actos jurídicos, considerando el testamento como
acto jurídico al que se aplicaba el mismo régimen. El sistema clásico del Derecho romano y del
Derecho francés, del acto jurídico, era que la condición imposible o ilícita viciaba el acto jurídico,
considerándolo como no hecho lo mismo que el testamento. Respecto de la condición posible no
había problema, porque como es lícito no daña la validez del acto jurídico, de tal manera que si se
cumplía la condición el acto jurídico producía sus efectos, mas si no se cumplía se consideraba el
acto como no realizado.

Pero el Derecho Romano estableció también una excepción en este régimen en lo que se
refiere a la institución testamentaria y es que en los casos de sucesión mortis causa, la condición
imposible ilícita puesta en el testamento se consideraba como no puesta y el acto jurídico
funcionaba normalmente. Con esto se quería facilitar la dación de testamentos por lo que la ley era
tolerante al tomar esta actitud.
 El Código francés recogió este sistema de las Pandectas, y estableció el mismo principio de
que no vicia el acto, la condición ilícita o imposible consignada en el testamento. Pero el Código
francés fue más lejos al establecer que el mismo régimen a favor de los testamentos se extendía
también a las donaciones, es decir a los actos liberales, inter vivos, porque si la disposición
testamentaria es mortis causa porque produce sus efectos a la muerte del testador, la disposición que
establece una donación, es un acto inter vivos porque surte sus efectos inmediatamente. Se
consideraba pues que era lo mismo una disposición mortis causa que otra de inter vivos por el
mismo espíritu de la liberalidad con que se hacía y no había diferencia entre ellos sino en cuanto el
momento; tan es así que el Código francés legisló después de los testamentos, la donación, como si
fueran figuras iguales y de la misma índole. Por consiguiente, el Código francés dice que cuando se
impone una condición imposible o ilícita con referencia a testamentos o donaciones, la condición se
considera como no puesta.

En cambio los Códigos argentino y portugués establecen criterios distintos y dan a entender
que esta distinción hecha por el Derecho romano de que la condición ilícita e imposible vicia el acto
pero no el testamento fue exagerada por el Código francés, al decir que tales condiciones viciaban
el acto jurídico pero no el testamento, ni la donación.

El Código argentino modifica este concepto en el sentido de que no hay distinciones entre el
acto jurídico mortis causa y el acto jurídico inter vivos, justificando así que todo acto jurídico en lo
que se refiera a la injerencia de la condición imposible o ilícita en dicho acto, ha de estar sujeto a la
misma sistemática; por tanto la condición imposible o ilícita vicia cualquier acto jurídico, ya sea
testamento o donación, puesto que no encontraban motivos para separar el régimen en favor de las
disposiciones testamentarias, del de los actos jurídicos, en base a facilitar las disposiciones
testamentarias. Consideran los legisladores argentinos que esa ficción estaba buena para Roma,
donde habría que salir del régimen vicioso y ayudar la libre voluntad del testador; pero que en los
tiempos modernos no hay necesidad de este régimen de favor y que si el testamento es un acto
jurídico, debe estar sometido a sus reglas.

El Código del Brasil por otra parte establece el mismo principio de que el testamento debe
estar sometido al régimen de los actos jurídicos, por tanto en los mismos casos en que las
condiciones vicien el acto, vician el testamento, de modo que cuando la condición es ilícita, vicia el
acto jurídico; en igual forma vicia el testamento, si a él se refiere. Ahora bien, dentro de este mismo
régimen jurídico cuando la condición era imposible se establecía que ésta no viciaba el acto jurídico
en general, por consiguiente tampoco el testamento.

El nuevo punto de vista está en que mientras el testamento para estos Códigos antiguos, el
Derecho Romano y el francés, la condición imposible o ilícita funcionaba igualmente anulando el
acto jurídico y por excepción no anulaba el testamento; en cambio para el Código del Brasil la
condición imposible no vicia el acto jurídico sino que dicha condición se considera como no puesta
en el testamento, de acuerdo con este régimen de los actos jurídicos. Por consiguiente la condición
imposible en un testamento se considera como no puesta y el acto vale, al igual que un contrato,
digamos de compraventa con condición imposible. La condición ilícita en el testamento lo invalida
como invalidaría en un contrato de compraventa, su inclusión. Este sistema es el que ha adoptado el
Código Civil peruano, consagrado en el artículo 1103 y siguientes [Arts. 171 y ss. del C.C. de
1984].

Por ejemplo, si digo te vendo mi casa si bebes el agua del mar, la condición es imposible,
pero el acto jurídico en este caso vale porque se considera que la condición se hace con ánimo de
chanza, con espíritu de burla y como es una modalidad la condición, un elemento accidental, no
tiene por qué comprometer la validez intrínseca del acto jurídico. En cambio la condición ilícita, sí
compromete su validez, porque deja sin efecto el acto subordinado a ella; por ejemplo, si dice, hará
contigo tal negocio si te dedicas al contrabando, como es un hecho ilícito porque la ley no lo
aprueba, anula el acto; o hará contigo este negocio si llevas vida deshonesta, como la condición es
ilícita se considera que vicia el acto jurídico. El objeto de la ley es protegerse a sí misma y a la
moral para que no se pongan condiciones que induzcan a la otra parte a realizar cosas ilícitas.

No es lo mismo que la condición físicamente imposible porque es irrealizable, en cambio la

condición jurídicamente imposible sí es realizable físicamente, por tanto podría ejecutarse y ser
inducida la otra parte a celebrar un acto ilícito. Entonces el Código Civil peruano, siguiendo la
corriente del Código del Brasil, establece que la condición físicamente imposible no anula el acto y
que la jurídicamente imposible sí, pero lo que nos interesa saber es si estos mismos preceptos se
aplican al testamento y si se sigue el mismo criterio que el Código del Brasil. Efectivamente, pero
en el sentido de que el testamento no está sometido a ningún régimen de favor, y que las mismas
disposiciones puras del acto jurídico se aplican al testamento porque como éste es un acto jurídico
no hay razón para excluirlo de la aplicación en este particular, aun cuando en el Derecho Romano y
francés se establecía un régimen de privilegio para los testamentos en cuanto a la condición, pero
como esto significa una derogación a una regla, ese precepto especial ya no existe; por tanto se le
somete a las reglas generales del acto jurídico en cuanto a las condiciones y esta interpretación
resulta no solamente filosófica de que nadie debe distinguir donde la ley no distingue, sino porque
la Exposición de Motivos dice que somete los testamentos al mismo régimen de los actos jurídicos
inspirándose en el sistema del Código brasileño, porque las condiciones funcionan especialmente en
lo que se refiere a disposiciones testamentarias más que a los contratos mismos o actos inter vivos,
porque en los actos jurídicos mortis causa son más frecuentes, por consiguiente si digo, dejo mi
herencia a Pedro, si se casa con María, hay que ver si es una condición físicamente imposible,
jurídicamente imposible o ilícita; pero si digo, dejo mi patrimonio por testamento a Pedro si no se
casa; en este caso la condición es ilícita, porque la ley protege el matrimonio y ésta es una
prohibición absoluta de que no se case. Sería lícita por ejemplo si dijera, nombro como heredero a
Pedro si no se casa con María; pero si dejo mi herencia a Pedro si comete adulterio, le impongo una
condición ilícita.

CAPACIDAD PARA TESTAR. LIMITACIONES

Ahora veremos la capacidad que debe tener el instituyente para hacer el testamento. Esto se
juzga en el momento en que se hace o con relación a una época posterior. En el Derecho Romano
debía existir la capacidad no solamente en el momento de hacer el testamento sino aun hasta el
instante de la muerte del testador, o sea el momento en que se transfería la herencia. Hoy basta que
el testador, tenga capacidad en el momento de hacer el testamento, de modo que si después la pierde
esta incapacidad posterior no tendría efecto en cuanto a la validez del testamento. Ahora bien, toda
persona física o como dice el Código argentino —de existencia visible— por consiguiente las
personas morales, colectivas o jurídicas no pueden testar, porque es un derecho individual. En
cuanto a las personas jurídicas o morales se observa lo establecido en el artículo 63 del Código
Civil, que dice: "Disuelta la asociación, se entregará su patrimonio a las personas designadas en sus
estatutos una vez cumplidas las obligaciones contraídas respecto de tercero. A falta de designación,
el patrimonio se aplicará a la realización de fines análogos en interés del distrito, provincia o
departamento según el carácter e índole de la asociación disuelta. Esta función incumbe a la Corte
Suprema" [Art. 98 del C.C. de 1984], y el artículo 68 cuando dice: "La fundación se disuelve de
pleno derecho cuando su fin no sea realizable. A los bienes afectados a la fundación se aplican las
reglas del artículo 63". Los que indican a quién se defiere los bienes en caso de que desaparezca la
persona moral.
 El Código establece como requisito para testar determinada capacidad en el testador fuera
de los requisitos naturales de que sea dueño de los bienes; la concerniente a la edad en que puede
hacerse el testamento, conforme al artículo 682 que dice: "Pueden testar los mayores de 18 años,
pero se necesita ser mayor de edad para hacerlo en forma ológrafa" [Art. 687 del C.C. de 1984] .
Entonces en lo que se refiere a la capacidad en los testamentos se establece un régimen especial
diferente del régimen general de los actos jurídicos, porque la capacidad para los efectos civiles se
adquiere a los 21 años, en tanto que para los testamentos, a los 18; sin embargo la ley ha establecido
21 años para la celebración del testamento ológrafo "escrito o firmado y fechado por la mano del
testador". Por consiguiente para la celebración de este testamento se requiere una edad que no se
requiere para el testamento público o privado, porque como el ológrafo se hace sin muchas
garantías de seguridad, requiere una mayor capacidad en el que hace el testamento. (*)

No cuenta el Código sino dos excepciones e incapacidades concretas en lo que se refiere a

la facultad de testar. La primera establecida en el artículo 683 cuando dice que "el mudo sólo puede
otorgar testamento cerrado u ológrafo", mas no público [Art. 694 del C.C. de 1984]. Así pues, que
cualquier persona puede hacer su testamento público, cerrado u ológrafo, pero el mudo sólo puede
hacerlo como hemos dicho, cerrado u ológrafo. Se le excluye de las otras formas por la razón
siguiente de que el testamento público tiene que expresar de palabra su voluntad como se desprende
del artículo 687 [Art. 696 del C.C. de 1984] referente a las formalidades del testamento público,
cosa que no lo puede hacer el mudo.

La segunda incapacidad concreta que establece el Código Civil en lo que se refiere a la

dación del testamento público, es la impuesta en el artículo 684 [Arts. 692, 693 y 697 del C.C. de
1984] respecto de ciegos y analfabetos. Conforme a este artículo el ciego y el analfabeto sólo
pueden hacer testamento por escritura pública o sea que no hacen testamento cerrado ni ológrafo,
porque el ciego puede ser engañado fácilmente, cambiándole la hoja en que ha hecho escribir su
voluntad; y el analfabeto, porque no sabe leer ni escribir.

Ya dijimos anteriormente que el objeto del testamento es indicar la persona que se instituye
como heredero o legatario conforme al artículo 686 que dice: "La institución de heredero o legatario
debe recaer en persona cierta y sólo puede hacerse en testamento" [Art. 734 del C.C. de 1984], que
analizamos anteriormente e indicar en su caso los bienes o porción de bienes que se dejan, porque
se puede nombrar un solo sucesor o varios, al distribuir la herencia libre, pero si nada dice el
testador, sabemos que la herencia se reparte por igual entre los sucesores.

En el caso de los legados debe indicar una cosa legada específicamente. Tenemos así tres
formas mediante las cuales se puede hacer el testamento: por escritura pública, cerrado, y ológrafo.

TESTAMENTO PÚBLICO

En lo que se refiere al testamento por escritura pública basta con examinar el artículo 687
[Art. 696 del C.C. de 1984] el cual no requiere estudio especial, ni presenta ningún problema sino
una simple conexión con las reglas expresas sobre las formas de proceder para hacer testamento
público.

Se dice testamento por escritura pública porque se hace con sus formalidades, con la
intervención del notario, funcionario público que tiene por misión realizarlos; pero además de estos
requisitos de las formalidades generales, hay otros especiales para este mismo acto que el artículo
687 [Art. 696 del C.C. de 1984] designa; de otro modo, bastaría que el Código dijera simplemente
que el testamento es por escritura pública.
 Estos testamentos se emplean por las ventajas de seguridad que ofrecen, la indisoluble
notoriedad y por significar prueba preconstituida porque contra lo que se hace por escritura pública
no cabe discutir hechos, pues hay la autenticidad de la escritura, que está garantizada. Puede ser
impugnado por otras razones, como por falta de solemnidad, pero en este caso es porque se falta a
los requisitos propios de la escritura o por otras causas, pero en cuanto a la revelación de la
voluntad del testador es evidente.

En cambio tiene la incomodidad de que es costoso, dadas las formalidades que exige, pues
conforme al artículo 687 [Art. 696 del C.C. de 1984] las solemnidades del testamento en escritura
pública son:

1º. Que estén reunidos en un solo acto desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y
tres testigos que sepan leer y escribir.

2º. Que el testador exprese, por sí mismo, su voluntad.

3º. Que el notario escriba el testamento en el Registro.

4º. Que el testamento se lea indistintamente por el testador o la persona que él elija.

5º. Que durante la lectura al fin de cada cláusula se averigüe, si lo contenido en ella es la
expresión de su voluntad.

6º. Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto.

7º. Que si el testador no sabe o no puede firmar, lo haga el testigo testamentario que él
designe.

Como es difícil y a veces no es posible realizarlo, la ley deja al testador plena libertad para
elegir otra forma o rodearse de seguridades plenas al amparo de estas disposiciones. Lo único
interesante con referencia a estas formalidades es que toda la operación tendiente a garantizar el
testamento por escritura pública tiene carácter unitario, de un solo acto, porque sólo por excepción
conforme al artículo 688: "Si se suspende la facción del testamento por cualquier causa, se hará
constar esta circunstancia, firmando el testador si puede hacerlo, los testigos y el notario. Para
continuar el testamento deberán estar reunidos nuevamente el testador, el mismo notario y los
testigos, si pueden ser habidos u otros en caso distinto" [Art. 698 del C.C. de 1984].

TESTAMENTO CERRADO

Tenemos ahora el testamento cerrado o mixto que es un acto secreto que sólo lo sabe el
mismo que lo hace, estando frente a su conciencia. Este testamento cerrado, secreto, no está sujeto a
las formalidades del testamento público, aun cuando el Código dice que para su validez ha de
protocolizarse como veremos después. Ahora bien, conforme al artículo 689 [Art. 699 del C.C. de
1984] las solemnidades del testamento cerrado son:

1º. Que el testador exprese delante del notario y cinco testigos que el pliego cerrado que
presenta contiene su voluntad.

2º. Que en la cubierta firmen el testador y los cinco testigos.

 3º. Que el notario autorice las firmas, y dé fe del acto.

4º. Que el notario transcriba el contenido de la cubierta en su Registro, firmando la

transcripción con el testador y los testigos.

5º. Que el pliego que contiene el testamento sea firmado por el testador".

Esta manera de testar conviene a los que no quieren que su última voluntad sea conocida
antes de tiempo. El notario y los testigos intervienen sólo con el fin de certificar que el sobre que
presenta el testador contiene el pliego en que se halla su última voluntad y para que mañana cuando
muera el testador y se proceda a la apertura del sobre se tenga la seguridad de que allí está la hoja
que contiene las disposiciones testamentarias. Para mayor seguridad, además de la firma de los
testigos, el notario transcribe en su registro el contenido de la cubierta, firmando la transcripción
con el testador y testigos. No se requiere que el pliego sea escrito, por puño y letra del testador, pues
basta simplemente que esté firmado por él, ya que es bastante con la garantía externa anotada.
Dicho testamento cerrado con las formalidades de ley se devuelve al que lo otorga para que lo
guarde o haga guardar a la persona que designe, la cual deberá observar lo prescrito en el artículo
697, que dice: "La persona que conserve un testamento cerrado u ológrafo debe presentarlo al juez
tan luego tenga noticia de la muerte del testador, bajo pena de responder de los daños y perjuicios"
[Art. 701 del C.C. de 1984].

Hecha la presentación del sobre al juez del lugar donde se registró el testamento, de acuerdo
con lo establecido en el artículo 692: "El testamento cerrado se abrirá en la forma señalada por el
Código de Procedimientos Civiles [Art. 702 del C.C. de 1984]. (*)

Ahora bien, conforme al artículo 1231 del Código de Procedimientos Civiles: "Presentado
el pliego, el juez mandará comparecer a los testigos que suscribieron la cubierta y al notario que la
autorizó y que se cite al cónyuge sobreviviente si lo hay, a los parientes más inmediatos del difunto
dentro del sexto grado, que se hallen en el lugar y sean conocidos y al agente fiscal.

Si el testador ha otorgado un testamento anterior, se citará también al heredero o herederos

instituidos por él, si están presentes".

Artículo 1232.- "Reunidos el notario y testigos del testamento, previo juramento, hará el
juez que declaren:

1º. Si el pliego que se les presenta es el mismo que entregó el testador al notario, y si notan
alguna alteración en las cerraduras o sellos.

2º. Si son sus firmas las que están escritas en la cubierta, y en caso de que alguno hizo
firmar a otro en su nombre, si es cierto el hecho y quién lo practicó.

3º. Si todos juntos, y en un solo acto, vieron que el testador entregó el pliego al notario, y le
oyeron decir que el papel que entregaba contenía su testamento.

4º. Si el testador estaba en su entero juicio".

Artículo 1235.- "Recibidas las declaraciones, el juez abrirá el pliego, estampará el sello del
juzgado en cada una de sus hojas, firmará con los interesados, testigos y notario en la última hoja, y
mandará agregarlo al expediente.
 Si dicho pliego está escrito en idioma distinto del castellano, se traducirá por el intérprete
que nombre el juez".

Artículo 1236.- "Resultando de las diligencias practicadas que el testamento fue otorgado
con las solemnidades prescritas por la ley, el juez expedirá auto declarando que es la última
voluntad del finado lo que se lee en el pliego, y mandará que se protocolice el expediente".

De esta manera si no hay oposición el juez manda elevar el testamento ante el notario, a la
categoría de escritura pública.

De otro lado, "Si presentado el testamento el juez observa que su cubierta está deteriorada,
o están desprendidos los sellos que se le hubiera puesto de manera que haya sido posible el cambio
de pliego, resolverá que valga como testamento ológrafo, si reúne las condiciones del artículo
siguiente" (artículo 693 del Código Civil) [Arts. 703 y 803 del C.C. de 1984].

Artículo 694.- "El testamento ológrafo debe ser escrito, firmado y fechado por la mano del
testador.

Para que valga deberá pedirse su protocolización en el plazo de dos años, contados desde el
día del fallecimiento del testador." [Art. 707 del C.C. de 1984].

TESTIGOS TESTAMENTARIOS

Testigos testamentarios son las personas fidedignas que asisten a la celebración de un

testamento y que pueden manifestar su verdad o falsedad.

La incapacidad para ser testigo testamentario puede ser natural o legal. Las incapacidades
naturales resultan de la ausencia de facultades físicas o morales, sin las cuales los testigos no
pueden estar en condiciones de llenar su función, así los ciegos, sordos, idiotas, etc.

Las incapacidades legales son aquellas que resultan del texto de la ley. Éstas a su vez son
absolutas y relativas, según que la persona llamada para el efecto sea incapaz de ser testigo en
cualquier testamento o en ciertos testamentos solamente (Droit Civil. Baudry-Lecantinerie). Según
esto, el rol de los testigos en un testamento es muy importante y por ello la ley establece quiénes no
pueden servir de testigos en un testamento.

De modo general se puede decir, que pueden ser testigos testamentarios todas las personas a
quienes la ley no prohíba serlo.

"Siendo pues el testamento un acto tan importante y susceptible de abuso, no puede

permitirse que sean testigos aquellos que por su debilidad o falta de independencia, interés o falta
de probidad puedan ser fácilmente cohechados para desfigurar la verdad" (F. Samanamud - Derecho
Civil).

En tal virtud, no puede ser testigo el notario, sea que intervenga en un testamento público,
sea que intervenga en el testamento cerrado, firmando como testigo con los demás la cubierta: en
uno y otro caso, el notario no debe ser pariente del testador conforme al artículo 690 que dice: "El
notario ante quien se otorga un testamento o que lo autoriza no debe ser pariente del testador en
línea recta ni en línea colateral hasta el tercer grado de consanguinidad o el segundo de afinidad"
[Art. 704 del C.C. de 1984].
 Por consiguiente, el notario no debe estar ligado con el causante o testador por el parentesco
indicado para el caso del testamento como se comprende por la letra misma del artículo, aunque sea
simplemente para autorizar con su firma la cubierta de un testamento cerrado, porque se quiere que
el notario sea imparcial, no sujeto a influencia alguna, por lo mismo que da fe del hecho a que se
refiere, ya que dentro del sobre que presenta el testador, se contiene el pliego en que declara su
última voluntad.

Igualmente la declaración siguiente del artículo 691 [Art. 705 del C.C. de 1984]
concerniente al caso de los testigos testamentarios se aplica a ambos testamentos, ya sea público o
cerrado, no sólo por la letra y sentido del artículo, sino por su ubicación, después del artículo 689
que se ocupa del testamento cerrado, e indicando quiénes no pueden ser testigos testamentarios.
Ahora bien, el artículo en cuestión dice: "No pueden ser testigos testamentarios:

1º. Las personas que no están en el ejercicio de sus derechos civiles. Es decir que se
requiere tener 21 años o por lo menos estar emancipado, pues los menores quedan excluidos 'ob
defectum consilu'. (*)

2º. Los ciegos, los sordos y los mudos. Esto se comprende fácilmente por razón de las
deficiencias físicas, ya que no podrán dar razón exacta del testimonio.

3º. Los que no saben leer ni escribir.

4º. Los herederos en el testamento que los instituye y, sus parientes en línea recta o
consanguíneos dentro del cuarto grado o afines dentro del segundo. Que el heredero no pueda ser
testigo testamentario es de comprensión obvia, porque los testigos deben ser imparciales y aquél no
podría serlo.

5º. Los legatarios en el testamento en que son instituidos. Por la misma razón que el
heredero, porque está interesado en el testamento y no puede llevar testimonio imparcial, por tanto
se lo excluye, ya que el testigo no sólo contribuye a la veracidad de la declaración del testador, sino
a la propia declaración del notario más tarde, motivo por el que todo testigo debe ser independiente.

6º. Los acreedores cuando no pueden justificar su crédito sino con la declaración del
testamento. Porque el testador puede haber contraído obligaciones, las cuales no podrían ser
satisfechas sino con la declaración que hiciera en el testamento y en el cual se reconoce la deuda, lo
que constituye al mismo tiempo un medio de prueba por parte del acreedor y como no tiene otra es
evidente que el acreedor no debe ser testigo testamentario, porque está interesado en que se
interprete el testamento a su favor de que la declaración significa que se reconoce la deuda.

7º. Los dependientes del notario y los parientes de éste dentro del cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad. Tampoco requiere explicación porque éstos están sujetos a
la influencia del notario.

8º. Por último, los cónyuges en un mismo testamento. De modo que si por ejemplo: Pedro al
morir hace su testamento y toma al efecto como testigos a Pablo y su mujer, éstos no tienen
capacidad como tales, porque los testigos deben ser independientes y no estar sujetos a la influencia
de otro; deben pues tener autonomía.

TESTAMENTO OLÓGRAFO
 Ahora debemos hacer el estudio de la tercera forma de testamento: el ológrafo, cuyo
nombre viene desde el Derecho romano, que significa un solo cuerpo escrito, por lo que en realidad
sabe llamarse autógrafo, porque la idea es que se trata de un documento privado, escrito por el
propio testador, es decir, autógrafo. Este testamento fue usado en Roma y más tarde, limitadamente,
en el Derecho costumbrista francés, hasta que el Código de Napoleón lo incorporó a la legislación
civil. El Código Civil peruano antiguo (*) no lo conocía, pero el actual lo incorpora a su técnica en
el artículo 694 que dice: "El testamento ológrafo debe ser escrito, firmado y fechado por la mano
del testador.

Para que valga deberá pedirse una protocolización en el plazo de dos años, contados, desde
el día del fallecimiento del testador" [Art. 707 del C.C. de 1984].

Para hacer testamento ológrafo se requiere capacidad especial en cuanto a la edad, porque
mientras para el de escritura pública basta con 18 años, para el ológrafo se necesita tener 21 por lo
menos como se desprende del artículo 682, que dice: "Pueden testar los mayores de 18 años pero se
necesita ser mayor de edad para hacerlo en forma ológrafa" [Art. 687 del C.C. de 1984]. (**)

La ley establece pues una edad mayor por lo mismo que es un testamento en que no
intervienen el notario, ni los testigos, que tiene menos solemnidad que los otros, porque es más fácil
violarle, por lo mismo que tiene menos garantías formales, y además porque hasta los 21 años
todavía no hay rasgos seguros, aun en la escritura misma, de la madurez.

Es claro que tiene sus ventajas, pero también sus inconvenientes. Entre las ventajas
podemos decir, que por ser documento privado, en que nadie interviene y que lo guarda el testador,
nadie sabe de su existencia, por consiguiente es cómodo y fácil en cuanto a su producción misma,
redactarlo en cualquier idioma, revocable por otro testamento y no es costoso; en el cual el testador
puede reflexionar lo que quiere a cambiar su voluntad, mientras que en el de escritura pública no,
porque como emite su declaración en forma pública es difícil revocarlo, por consiguiente para
hacerlo sería necesario otro igual. Además como dijimos es secreto, porque nadie sabe lo que el
testador ha dispuesto, a diferencia del público; no hay lugar a luchas familiares de los parientes para
que mejore a uno u otro causa habiente, de tal modo que ésta resulta ser la forma más libre de
expresar la voluntad.

En cambio entre los inconvenientes tenemos que es fácil de destruir, ocultar o suplantarlo, a
diferencia del tratamiento público en que hay una constancia o del cerrado donde hay la garantía de
la cubierta que está firmada por el notario y los testigos que intervinieron en el acto; aquí no, porque
como es un simple papel cualquiera, se puede aumentar la letra, cambiarlo y presentar el testamento
como auténtico del causante. En realidad éstas son las desventajas, que frente a sus ventajas no
significan mucho, ya que en la vida todo tiene un riesgo y porque en el mundo jurídico, no faltan las
violaciones del Derecho, lo que significa que se elimine por la posibilidad de su violación, porque
descartar el testamento ológrafo sería descartar la posibilidad de emitir papel moneda, por el temor
a la falsificación.

De modo que por un caso eventual no se le iba a descartar del proyecto del Código Civil,
motivo por el cual el Código Civil peruano lo establece y consagra en el artículo 694 [Art. 707 del
C.C. de 1984].

De la lectura del artículo mencionado se deduce pues que es un acto formal, porque si no
tuviese tales formalidades no tendría validez, ya que una cosa es la solemnidad del testamento
ológrafo y otra su prueba como luego veremos. Lo cierto es que deben llenarse las formalidades
establecidas en el artículo 694 [Art. 707 del C.C. de 1984], en virtud del cual el testamento ológrafo
no puede ser escrito por encargo ni por orden o mandato. Tampoco puede ser hecho a máquina
aunque fuese escrito por el mismo testador, sino con tinta o lápiz, redactado en forma autógrafa,
pero con letras y no con signos taquigráficos o estenográficos.

La exigencia de que el testamento sea escrito por propia mano del testador en cualquier
papel y por cualquier medio, lápiz o tinta, deriva de la necesidad de autenticar en lo posible su
veracidad, por lo mismo que es fácil el suplantarlo, de donde se requiere que sea escrito por él.

En lo que se refiere a la exigencia de que sea firmado y fechado por su mano, tiene por
objeto establecer si lo indicado en el papel que se presenta como testamento ológrafo indica la
última voluntad del testador, ya que puede haber otro posterior; por tanto la fecha es un requisito
indispensable para saber cuándo expresó, en última voluntad. De modo que un testamento sin fecha
sería nulo. Igualmente tiene por objeto demostrar si en el momento en que se hizo gozaba el
testador de capacidad, la cual se determinaría conforme a la fecha en que hizo su declaración
testamentaria en forma ológrafa.

Por lo demás no es necesario que se indique la fecha conforme al calendario gregoriano:

día, mes y año, sino que basta con algunos datos semejantes que indiquen la fecha en que se hizo la
disposición, así por ejemplo, si el testador dijese: hago mi testamento hoy, día en que cumplo 55
años, se puede saber con la partida de nacimiento el día. O también; hago hoy mi testamento a los
10 años de tal suceso político. Lo que aquí sí se debe tener en cuenta es que se pueda saber con
certeza la fecha de su realización. Si estuviese equivocada involuntariamente o incompleta y no se
pudiera deducir cuándo fue, esto no invalidaría el acto jurídico. Pero, si fuese dudosa o múltiple, en
este caso se recomienda al juez observar para determinar, estudiando las circunstancias, cuál fue la
fecha en que se hizo el testamento. Por lo demás, ésta se puede poner en cualquier sitio del
testamento, a diferencia de la firma que muchos observan que debe ser colocada al fin, que es desde
luego preferible. Claro está que esto de la firma es junto con el contenido un requisito esencial,
porque le da autenticidad.

Se prefiere que la firma se coloque al fin y no al margen porque se evitan así discusiones
para saber si la voluntad del testamento fue sobre todo el testamento o si fue solamente sobre parte
de él.

Por ejemplo, a veces el testador después de una cláusula, firma y tacha otra. Esto da lugar a
que se presuma que hay algunas con las que estaba de acuerdo y otras no; por lo que se recomienda
pues, que la firma esté al final. Si estuviese colocada al medio, deberá el juez considerar que son
válidas las cláusulas anteriores, y no las posteriores, señalando las partes que están posteriores a la
firma.

En lo que se refiere al cuerpo mismo del testamento, ya dijimos que debe ser escrito por
mano del testador totalmente y si hubiese una palabra yuxtapuesta por él se considerará como que lo
hizo voluntariamente y el testamento no se invalida; pero si se hizo por manos extrañas sigue siendo
válido porque de lo contrario sería fácil declarar nulo un testamento si lo encuentra alguna persona
y le agrega algo.

Además el testamento ológrafo debe ser escrito por el testador en ausencia de otras
personas, porque entonces éstas pueden influir sobre él y variar el verdadero sentir del disponente.
Debe, pues, estar solo frente a su conciencia, pero si algún extraño introdujese una palabra, ésta no
invalida el testamento, porque no sería posible declarar nulos todos los testamentos que adolecieren
de esta irregularidad.
 Escrito en cualquier papel y por cualquier medio, siempre que sea un medio que utilice su
mano, por ejemplo: escrito en su carpeta, en viaje o si lo escribe en un siniestro, circunstancias que
no atentan contra su validez. Además debe ser escrito en el idioma propio del testador, cualquiera
que éste sea.

El acto mismo en que consiste el testamento ológrafo es, pues, un acto independiente y
propio que no debe quedar invalidado de ningún modo por otro acto. Por consiguiente, si se hace
una declaración testamentaria que no tiene como objeto único ésta, no vale, así si una persona en
una carta escrita para otros fines, dice que es su voluntad dejar por heredero a J, ésta no significa
testamento ológrafo, puesto que la carta tiene otra finalidad. Si en su "diario" escribe que deja por
sucesor a P, tampoco; o si en un libro que escribe el autor declara que es su voluntad nombrar a M,
lo mismo, porque el testamento no es sino un solo documento.

No se requiere unidad de tiempo en lo que respecta al testamento ológrafo, ya que el

testador puede hacer en un momento una parte y en otro otra, firmándolo después como un solo
todo. Una vez que está redactado puede ponerse en un sobre, cerrado o abierto, sólo puede ser
impugnado por las mismas causas que lo es el acto jurídico, por incapacidad del testador, que no
tenga edad suficiente o sea lisiado mental o porque el testamento que se presente es revocado por
otro posterior, que fuese impugnado por indignidad en el causa habiente o en fin porque le falte los
requisitos y formalidades anteriores: escrito, firmado, sellado y fechado por mano del testador.

PROTOCOLIZACIÓN

Ahora bien, estos testamentos que son privados, para que tengan eficacia jurídica, para que
produzcan efectos jurídicos, deben ser protocolizados. El nombrado heredero por testamento u otro
interesado como un acreedor, por ejemplo, del heredero o del causante puede pedir la
protocolización del testamento ológrafo, como se deduce del artículo 694 [Art. 707 del C.C. de
1984], que en su segunda parte establece que "para que valga deberá pedirse su protocolización en
el plazo de dos años contados desde el día del fallecimiento del testador". Para cuyo efecto "la
persona que conserve un testamento cerrado u ológrafo debe presentarlo al juez tan luego tenga
noticia de la muerte del testador bajo pena de responder de los daños y perjuicios" tal como lo
establece el artículo 697 [Art. 708 del C.C. de 1984]. Como en este caso no hay testigos ni notario
que den fe del pliego como en el testamento público o en el cerrado; sólo se comprueba la
autenticidad del documento privado que es el testamento ológrafo por otros medios como la prueba
de testigos, en lo que se refiere al cotejo para demostrar que la letra es auténtica; y por la prueba
pericial que es fundamental.

El procedimiento que debe seguirse para la protocolización indicada conforme al artículo

695 es el siguiente: "Presentado el testamento ológrafo al juez, éste lo abrirá si está cerrado,
rubricará todas sus fojas y comprobará su autenticidad por el cotejo, o a falta de elementos para esta
diligencia, por tres testigos que conozcan la letra y firma del testador, ordenará la protocolización"
[Arts. 709 y 711 del C.C. de 1984].

Artículo 696.- "En el procedimiento del artículo anterior se observarán las reglas a que se
refiere el artículo 692 en cuanto sean aplicables" [Art. 709 del C.C. de 1984].

Artículo 692.- "El testamento cerrado se abrirá en la forma señalada en el Código de

Procedimientos Civiles" [Art. 702 del C.C. de 1984], y los artículos del Título IV de la sección
tercera del Código de Procedimientos Civiles, en cuanto lo sean aplicables. (*)

TESTAMENTO MARÍTIMO
 No queriendo la ley que nadie muera intestado ha buscado el medio de favorecerlos en
casos urgentes; de aquí el origen de los testamentos especiales o extraordinarios, llamados así,
porque por razones de necesidad no se ajustan rigurosamente a las formas comunes establecidas por
la ley, para estos actos en general.

Nuestro actual Código Civil (*) ha instituido en el artículo 628 [art. 716 y ss. del C.C. de
1984] el llamado testamento marítimo, que es como dijimos testamento especial, como lo es
también el militar o sea el "que hacen en tiempo de guerra los militares en campaña, los rehenes,
prisioneros y demás individuos empleados del ejército o que sigan a éste, y también el que hacen los
individuos de un ejército peruano en país extranjero", según lo establece el artículo 28 del Código
de Justicia Militar (**).

Nuestro Código se limita sólo al caso del testamento marítimo, porque en realidad como en
el ológrafo es fácil en el testador expresar su voluntad sin mucho requisito.

El testamento marítimo es el que se hace durante la navegación en un buque, es testamento

de emergencia, transitorio y eventual; es decir, de transitoria validez porque se requiere proceder a
la protocolización que señala el artículo 698, que dice: "Los navegantes pueden testar ante el
Capitán o ante quien tuviera el mando del buque y en presencia de no menos de dos testigos. Estos
testamentos valen si el testador fallece durante el viaje o dentro de los treinta días posteriores a su
llegada y deben protocolizarse, dentro del plazo fijado en el artículo 694 y siguiendo las reglas
prescritas en el artículo 696" [art. 716 y ss. del C.C. de 1984].

Se hace a bordo de un buque en navegación, por eso el Código dice "navegantes". Si el

buque está parado en el puerto no se podría hacer testamento marítimo sino que es menester que
esté navegando. Puede hacerlo cualquier pasajero, transeúnte o marinero y con referencia a
cualquier buque mercante o de la armada.

En estos casos declara el que hace el testamento ante el Capitán como dice el Código o ante
el "que tenga el mando del buque" y ante no menos de dos testigos. El Código no lo dice pero debe
dejarse constancia escrita de este acto para que más tarde se pueda protocolizar el testamento,
porque no hay forma de hacerlo si no hay constancia escrita (***). El Código dice que el testamento
vale si el testador fallece durante el viaje o dentro de los treinta días posteriores a su llegada. Por
eso es transitorio, los demás testamentos comunes valen mientras no se revoquen, aquí no, sino que
vale si el testador fallece en el plazo de treinta días después de su llegada al puerto. Por lo mismo,
aunque el Código no dice que sea fechado, debe serlo para que rija el plazo. En cuanto a la
protocolización indicada en el artículo 698 se observarán las reglas del artículo 694 y siguiendo las
prescriptas en el artículo 696.

TESTAMENTO OTORGADO EN EL EXTRANJERO

Por último, el Código establece que "los peruanos en país extranjero podrán testar ante el
agente diplomático o consular del Perú observando las disposiciones del Código" (Art. 699) [Art.
721 del C.C. de 1984]. Claro que se refiere al testamento por escritura pública o al cerrado, porque
el cónsul o el agente desempeñan las funciones de notario público, en estos casos. No se refiere en
lo que respecta al testamento ológrafo, porque en éste no interviene nadie. Luego pues, el principio
internacional proclamado por la escuela boloñesa locus regit actum, tiene exacta explicación aquí,
principio que no contradice la soberanía de la nación, pues él se refiere sólo a las formas exteriores.
 Por consiguiente el testamento celebrado conforme a las reglas del artículo 699 del Código
Civil peruano es válido.

LA LEGÍTIMA Y LA PORCIÓN DE LIBRE DISPOSICIÓN

LA LEGÍTIMA Y LA PORCIÓN DE LIBRE DISPOSICIÓN

El Título II de la Sección II que estudiaremos, se ocupa de las legítimas y de la porción de

libre disposición (*).

La legítima o reserva es la porción del patrimonio perteneciente al de cujus, que

necesariamente debe corresponder a determinado sucesor, que por eso se llaman herederos
legitimarios, necaesarios o forzosos.

La institución de las legítimas o reservas significa pues, un obstáculo a cualquier

disposición testamentaria que sobrepase el límite que constituye lo que se llama la porción de libre
disposición. La ley permite al causante disponer libremente de parte de su patrimonio en favor de
cualquier persona, sea su heredero legal o no, esto constituye la porción de libre disposición; pero el
resto del patrimonio necesariamente debe corresponder a determinados herederos que son los
forzosos y cualquier disposición por testamento por la cual deja como libre disposición una porción
que exceda de lo que la ley permite, es una disposición nula porque importa en este punto una
indebida preterición en favor de los herederos forzosos.

La ley distingue pues, dos porciones en la herencia: una que es de libre disposición y otra
que constituye la legítima.

El artículo 752 inciso primero, y el 753 [Arts. 805 inc. 1 y 806 del C.C. de 1984], defienden
el derecho de los legitimarios en cuanto establecen la caducidad o inoficiosidad del testamento, en
tanto que la disposición testamentaria hecha en exceso de la cuota de libre disposición perjudique a
los herederos forzosos o necesarios. Las porciones de libre disposición, constituyen los legados y de
aquí que el artículo 719 [Art. 738 y 756 del C.C. de 1984] diga que el testador puede disponer
dentro de sus facultades de libre disposición a título de legado de todos sus bienes (si no tiene
herederos forzosos) o de una parte de ellos (si tiene dichos herederos forzosos).

Para defensa de las legítimas se da, pues, acción al heredero interesado que es heredero
forzoso, para pedir la respectiva reducción contra el legatario; y en su caso cabe también que la
acción de reducción sea ejercitada por el acreedor del legitimario. Los artículos 700 al 703 [Arts.
725, 726 y 727 del C.C. de 1984] indican el importe de la legítima y consecuentemente la porción
de libre disposición en las diferentes hipótesis constituidas por la clase de herederos legales que
tenga el de cujus.

En primer lugar, el que tiene descendientes o padres o hijos adoptivos o descendientes de

éstos, o cónyuge, no puede disponer sino hasta el tercio de sus bienes como porción de libre
disposición, es decir, como legados que puede dejarlos a cualquiera.

La legítima para los herederos antes indicados queda constituida así por las dos terceras
partes de la herencia. El Código no distingue en lo que se refiere al título de herederos forzosos
según que los descendientes o padres de que habla el artículo 700 [Arts. 725 y 726 del C.C. de
1984], sean legítimos o ilegítimos, lo que significa que unos y otros caen dentro de la calidad de
herederos forzosos para el efecto contemplado en el artículo 700 (*).

En lo que se refiere a los hijos adoptivos se explica la disposición del referido artículo 700
considerando lo preceptuado en el artículo 332 del Código Civil que dice: "Por la adopción,
adquiere el adoptado la calidad de hijo legítimo del adoptante" [Art. 377 del C.C. de 1984].

Pero el artículo 700 [Art. 725 del C.C. de 1984] habla también de los descendientes de los
hijos adoptivos del causante; y al respecto se puede plantear la cuestión de qué clase de
descendientes se trata, si únicamente de los legítimos o también de los ilegítimos con derecho a
heredar al adoptado. Al respecto es de remarcar lo que establece el artículo 333 cuando indica que el
parentesco proveniente de la adopción, se limita al adoptante y adoptado y a los descendientes
legítimos de éstos. Si es cierto que el artículo 338 establece que el adoptado y sus descendientes son
herederos del adoptante sin ninguna especificación, parece lo más plausible interpretar este último
artículo en el sentido que queda conformado dentro de las prohibiciones contenidas en el antes
citado numeral 333 o sea pues, que solamente tienen derecho a heredar el adoptante y los
descendientes legítimos de este último (**).

En lo que se refiere al cónyuge hay que tener en cuenta lo ordenado en el artículo 770, que
dice: "No tienen lugar la herencia forzosa ni la legal del cónyuge si el causante muere antes del año
de celebrado el matrimonio, salvo que hubiere tenido hijos" [Art. 826 del C.C. de 1984].

El artículo 701 establece: la legítima en el caso de personas que no teniendo descendientes

padres o hijos adoptivos o descendientes tengan ascendientes [Art. 726 del C.C. de 1984]. En este
caso la legítima en favor de los ascendientes es la mitad de la herencia, de tal suerte que la otra
mitad es porción de libre disposición. En lo que se refiere a este artículo cabe recordar la indicación
expuesta con referencia al artículo 700 [Art. 725 del C.C. de 1984] en el sentido de que la ley no
distingue entre ascendientes legítimos e ilegítimos, en tal forma que unos y otros caen dentro de la
prohibición del dispositivo legal.

El artículo 702 [Art. 728 del C.C. de 1984] declara que no es de libre disposición el tercio o
la mitad de los bienes consentidos por los artículos 700 y 701, cuando sea menester emplearlos en
favor de hijos alimentistas. Al respecto hay que considerar lo establecido en el artículo 367, que
dice: "Fuera de los casos expresados en el artículo anterior el hijo ilegítimo sólo podrá reclamar una
pensión alimenticia hasta la edad de dieciocho años, del que hubiere tenido relaciones sexuales con
su madre durante la época de la concepción. Esta acción subsistirá aunque la madre hubiera
transigido o renunciado a incoarla, si lo hizo en condiciones manifiestamente perjudiciales para los
intereses del hijo" [Art. 415 del C.C. de 1984]. Y el artículo 368 "Si cumplida la edad de 18 años no
se hallare el hijo, por incapacidad física o mental, en condiciones de proveer a su subsistencia, le
deberá el padre la pensión alimenticia mientras dure su incapacidad" [Art. 415 del C.C. de 1984],
que determinan cuáles son los hijos con derecho a alimentos que no son herederos forzosos del
causante.

Se requiere que el causante haya sido demandado por razón de la obligación alimenticia
durante la vida del mismo. Hay que considerar también que la exclusión de la porción de libre
disposición en el caso contemplado en el artículo 702 [Art. 728 del C.C. de 1984] es sólo parcial,
puesto que dicho numeral habla de la parte que sea menester emplear a favor del alimentista. Lo que
quiere decir que sobre el resto conserva el causante su facultad de libre disposición. Corresponde al
juez circunstancialmente determinar dicha parte a que se refiere el artículo 702 que sea menester
emplear en favor del alimentista.
 En lo que se refiere a esta parte de la determinación de la legítima y de la porción de libre
disposición, el artículo 703 [Art. 727 del C.C. de 1984] establece que el que no deja parientes de los
enumerados en los artículos 700 y 701 goza de la libre disposición total de sus bienes; en este caso,
de tener herederos legales pero no forzosos, y así, si sus herederos son los hermanos u otros
parientes colaterales del de cujus, éstos no son llamados con el carácter de necesarios a la sucesión.
El testador puede pues, dejar en tal caso la totalidad de sus bienes en calidad de legados a cualquier
persona.

Por último, conforme a la disposición contenida en el artículo 765 y siguientes del Código
[Art. 822 del C.C. de 1984], el cónyuge sobreviviente es heredero forzoso del causante, dentro de
las porciones que se indican en dichos artículos.

Pero a la muerte de uno de los esposos se produce la disolución de la sociedad conyugal,

según la indicación contenida en el artículo 199 inciso primero de nuestro Código [Art. 318 del
C.C. de 1984]. Entonces los llamados bienes comunes de la sociedad, también llamados bienes
gananciales, se dividen por mitades: una vendría a corresponder al cónyuge sobreviviente y la otra
mitad que vendría a formar parte de la herencia que deja el cónyuge que muere. En estas
condiciones el cónyuge sobreviviente obtiene un incremento patrimonial por doble concepto, por su
parte en los gananciales y por su porción como heredero a la herencia dejada por el cónyuge de
cuyo acceso se trata.

El artículo 704 [Art. 730 del C.C. de 1984] limita tal porción hereditaria en relación al
aumento de los gananciales que obtenga el cónyuge supérstite a la disolución de la sociedad por
muerte del otro cónyuge, de cuya herencia se trata. Conforme dicho artículo 704 para que el
cónyuge sobreviviente pueda obtener parte de la herencia como heredero legal, es menester que sus
gananciales sean menores que los que correspondería al cónyuge sobreviviente, pues si resulta que
la cuota fuera menor que los gananciales nada tendría derecho a reclamar como heredero legal el
esposo sobreviviente.

Pongamos un ejemplo práctico que aclare la explicación del precepto legal que analizamos:
supóngase una herencia legal que represente un monto como de 400; la cuota legal del cónyuge
sobreviviente como de 100 pero lo que le corresponde al mismo como gananciales es como 120; en
este caso nada heredará el cónyuge. Igualmente, en el caso de que los gananciales fuesen como 100,
pues el artículo indica que si los gananciales llegan a importar la suma misma que la cuota legal, el
esposo supérstite perderá todo derecho a reclamar ésta.

Ahora bien, supóngase que la herencia tiene un valor como de 400, que le corresponde al
cónyuge que sobrevive como cuota legal, es decir, como legítima, la cantidad de 100, y supongamos
que los gananciales representen un valor como 80. En esta hipótesis el cónyuge sobreviviente
recibirá como legítima la cantidad de 20, es decir, la cantidad que sumada a los gananciales den la
cifra de 100 que es la cuota legal que le corresponde.

De acuerdo con la última parte del artículo 704 [Art. 730 del C.C. de 1984] que dice que esa
cuota legal se reduce o reducirá hasta lo que sea preciso, en el caso de que los gananciales fueren
menores de tal cuota. Claro está que si el cónyuge sobreviviente no tiene derecho a recibir nada por
gananciales, obtiene la cuota legal sin disminución alguna.

El artículo 705 dice: "Sobre las legítimas no podrá el testador imponer gravamen,
modalidad, ni sustitución de ninguna especie" [Arts. 733 y 736 del C.C. de 1984], y el artículo 706:
"Se puede nombrar heredero o legatario sustituto:
 1º. Para el caso de que el instituido muera antes que el testador.

2º. Para el caso de que el instituido no acepte o renuncie la herencia o el legado" [Art. 740
del C.C. de 1984].

Ya hemos visto que la herencia se divide en dos partes: una que es de libre disposición y
otra que es de las legítimas, la que se subdivide a su vez en dos partes, legítima propiamente dicha y
mejoras. Entonces tenemos una parte de libre disposición y otra de legítima, es decir, la porción
reservada a los herederos forzosos. La parte de libre disposición puede dejarla el testador a quien
quiera, pero siempre la dejará por testamento; en cambio la legítima es una parte sustraída al deseo
del testador, es la que pasa a los herederos forzosos. Esta legítima es defendida por la ley y para su
mejor defensa ha consagrado el artículo 705 [Arts. 733 y 736 del C.C. de 1984], según el cual el
testador vimos no puede imponer gravamen, modalidad ni sustitución de ninguna especie sobre ella;
tiene pues objeto que el testador no pueda escamotear la legítima estableciendo un gravamen,
modalidad o sustitución. Por ejemplo: el padre que tiene dos hijos, Pedro y Juan, dejando una
herencia de 9.000 soles, en este caso el padre puede disponer libremente de 3.000 soles en cualquier
forma, sea por legado u otros conceptos, pero quedan 6.000 soles como legítima para Pedro y Juan.
De estos 6.000 soles no puede disponer libremente porque forzosamente tienen que quedar para sus
dos hijos sin gravamen, modalidad, ni sustitución. Si el testador pudiera establecer un gravamen
sobre estos 6.000 soles, entonces quedaría burlado el propósito de la ley, ya que los herederos
forzosos Pedro y Juan no recibirían los 6.000 soles, sino menos. O por ejemplo: si el testador deja
como legítima una hacienda, pero sobre la cual ha establecido una servidumbre (y ya Uds. saben
que ésta tiene un carácter de perpetuidad) o bien ha establecido un usufructo sobre dicha hacienda,
entonces en realidad no deja nada para los herederos forzosos, por eso, contra esa posibilidad la ley
ha establecido la legítima como una porción sagrada, donde no se puede establecer gravamen,
modalidad o sustitución.

Luego, el heredero forzoso hereda pura y simplemente sin estar sujeto a condiciones o
modalidades. El testador no puede decir: dejo esta herencia a mi hijo Pedro con la condición de que
se case con María; las condiciones juegan solamente en el caso de la cuota libre, por lo mismo que
es una liberalidad, pero no en el caso de la legítima, porque el hijo no hereda por voluntad del padre
sino por disposición de la ley, por derecho propio.

LA SUSTITUCIÓN

LA SUSTITUCIÓN

Tampoco cabe que el testador haga sustitución con respecto a la herencia que le
corresponde al heredero forzoso. La sustitución es la figura jurídica por la cual si una persona debe
heredar a otra y no la hereda, se defiere la herencia a un tercero que ha sido designado por el
testador (*). Así A es el causante, que tiene por causa habiente a B, entonces el testador dice: si mi
causa habiente muere antes o no me hereda, pasará mi herencia a C; en este caso C sustituye a B.
Esta figura está contemplada en el Código y juega en lo que se refiere a las disposiciones
testamentarias, pero su influencia es nula en lo que se refiere a la legítima.

Si por ejemplo A dice, nombro como heredero forzoso a mi hijo B; en este caso no hace
sino cumplir lo que la ley dice. Por lo demás B recoge la herencia por derecho propio. Pero A no
podrá decir: en caso de que mi hijo B no me heredara pasará la herencia, a C o D, sino que es la ley
la que llama a quien debe heredar y en este caso se establecería la representación. No podrá decir el
padre A que nombra como heredero forzoso a su hijo B y que en el caso de que muera o sea indigno
pase la herencia a un tercero D siendo así que hay un nieto C.

Esta disposición se compagina con el artículo 706 [Art. 740 del C.C. de 1984] que se refiere
a la sustitución, que establece cuándo se puede nombrar heredero o legatario sustituto.

1º. Para el caso de que el instituido muera antes que el testador;

2º. Para el caso de que el instituido no acepte o renuncie la herencia o el legado.

La sustitución juega entonces sólo en el caso de la sucesión testamentaria. Juega esta figura
en el doble aspecto:

1º. Cuando se nombra un heredero que es heredero testamentario.

2º. Cuando se nombra un heredero legatario.

Por ejemplo, yo no tengo herederos forzosos, entonces nombro heredero a quien quiero,
este heredero es testamentario, pero si tengo heredero forzoso entonces no puedo disponer sino de la
cuota de libre disposición, de la tercera parte, y lo puedo disponer en la forma de legados, pero
cuando no hay herederos forzosos, entonces sí puedo nombrar heredero testamentario para toda la
herencia.

Por lo tanto, la sustitución sólo juega en el caso del heredero testamentario o del legatario,
pero no en cuanto a la legítima, es decir en la parte del heredero forzoso. Esta institución de la
sustitución arranca del Derecho Romano, y significa una sub-instituere. En la figura de la
sustitución entran tres personas: el causante (A), el sustituido (B) y un tercero, el sustituto (C). En
síntesis, cuando se establece la figura de la institución el causante da un heredero a su heredero o un
legatario a su legatario.

Esta figura solamente puede tener lugar por declaración expresa en testamento del causante,
pues la sustitución es una institución que no se presume sino que debe constar en testamento, es
decir, el sustituto recibe la herencia a condición y subsidiariamente cuando el primer llamado no
puede recibir la herencia o el legado.

PRINCIPIOS CONCERNIENTES A LA SUSTITUCIÓN

Para que tenga eficacia el nombramiento de un sustituto, se requiere:

1º. Que el sustituto tenga capacidad. Pero la ley olvida indicar si se puede nombrar varios
sustitutos. Por ejemplo, el causante A, nombra a C como sustituto para el caso de que B no pueda
recibir la herencia; pero no dice nada la ley si se puede nombrar un segundo o tercer sustituto;
aunque parece que no hay inconveniente para ello, pues, el instituyente es libre para dejar uno o
varios sustitutos.

En algunos Códigos se establece una prohibición de que esta figura puede jugar en varios
grados, es decir, que pueda nombrarse varios sustitutos. A esta institución se refiere el caso del
fideicomisario. Por lo demás, la prohibición de algunos Códigos de establecer varios sustitutos,
después del primer llamado no implica la no existencia del precedente legal.
 Tampoco puede hacerse la designación del nuevo llamado, es decir del sustituto, por acto
posterior. El segundo llamado solamente tiene un derecho eventual, es decir, una espectativa
insegura para el caso de que el primer llamado no reciba la herencia.

Tampoco conviene discriminar sobre un punto tan debatido en Derecho Civil: ¿Puede un
heredero voluntario (no forzoso) ser llamado a la herencia, sujeto a determinados cargos o modos?
El llamado cargo o modo lo legisla el Código como una especie de modalidad, pero ella no se puede
imponer al llamado a heredar como heredero forzoso en la parte de la legítima, pero sí puede
imponerse al heredero voluntario. Por ejemplo, puede decirse: nombro como heredero universal y
voluntario a Manuel pero con la obligación de cumplir una prestación o modo.

El problema fundamental con respecto a la sustitución es el siguiente: si se establece un

cargo o modo con respecto al primer llamado o sustituto y no se establecen para el segundo o tercer
llamado, subsistirá el cargo o modo para éstos, siendo así que sólo se ha establecido para el primer
llamado. Quedará circunscrito el cargo o modo sólo para el primer llamado, a quien se le ha
impuesto de modo expreso tal cargo o modo? ¿Cuál es la solución? Indudablemente si el cargo o
modo se hubiera establecido para el segundo o tercero en forma expresa, en tal caso, no hay
problema. Pero el caso es, que si para el segundo o tercer llamado no hay ninguna disposición que
establezca el cargo o modo, en cambio la hay para el primer llamado. Para encontrar la solución
remontémonos algo al Derecho Romano.

Las fuentes romanas dicen que los encargos o modos sólo se refieren al primer llamado, si
no dice nada respecto al segundo llamado. Entonces según el Derecho Romano cuando el cargo o
modo se establece sólo para el primer llamado y no para los otros, éstos quedan liberados del cargo
o modo; tesis que sigue el Código brasileño, inspirado en el Digesto.

Otros autores sostienen que el cargo o modo también trasciende al segundo o tercer llamado
aunque no diga nada la disposición del testador, pues, dicen que habiendo querido el testador
establecer un cargo o modo con respecto al primer llamado, que debe ser el más beneficiado, no
sería lógico que el segundo fuese más beneficiado no cumpliendo con el encargo que hizo al
primero y recibiera lisa y llanamente la herencia. Entonces, dicen estos autores, la razón indica que
también el segundo llamado debe cumplir el encargo establecido para el primero.

CLASES DE SUSTITUCIÓN

La sustitución que establece el Código en el artículo que comentamos es la sustitución

vulgar. El Derecho Romano conoció tres clases de sustituciones: la llamada sustitución pupilar, la
sustitución cuasi-pupilar y la sustitución vulgar.

La sustitución pupilar es la establecida por el padre para el caso que su hijo hubiera
premuerto, es decir, hubiera muerto antes que él. Así Pedro, padre de Juan, establece que en el caso
de que Juan muera antes que él, lo sustituirá en la herencia Luis; la sustitución es pues, con respecto
a su hijo (pupilo). El Derecho Romano por tanto, permitía la sustitución del heredero forzoso, cosa
que hoy ha desaparecido, estableciéndose que el heredero forzoso no puede ser sustituido por nadie.

También ha desaparecido la sustitución cuasi-pupilar, o sea la establecida para el caso que

el hijo llamado a la herencia deviniese incapaz, demente o loco, en cuyo caso se nombraba a otra
persona para que la sustituyese en la herencia.

Hoy solamente subsiste la sustitución vulgar, llamada así en el Derecho Romano y sólo se
le emplea para el caso del heredero voluntario, pero no para el forzoso.
 En la sustitución vulgar hay tres personas: el testador que hace la declaración de voluntad
en el testamento; el llamado a heredar o sustituido y el llamado en segundo término a falta del
primero, que se llama el sustituto.

SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA

Nuestro Código Civil no la conoce, pero funciona para el caso de que una persona que se
llama fideicomitente quiere dejar su herencia a determinada persona, por ejemplo A quiere dejar
como heredera a C, pero por tales o cuales razones no quiere que se conozca que él deja la herencia
a esa persona, pongamos que por haber tenido ciertas relaciones sexuales, motivo por el cual no
quiere que ello aparezca, entonces para dejar la herencia a dicha persona sin que nadie se entere
hace un rodeo y la deja a un intermediario, para que éste a su vez deje la herencia a esa persona.
Más claramente el causante quiere dejar la herencia a su conviviente María, pero para evitar
complicaciones no le deja a ella directamente sino a Pedro, con el encargo de que éste deje la
herencia a María. Éste es el caso de la sustitución fideicomisaria. En esta sustitución el causante se
llama fideicomitente, la persona a quien desea dejar, fideicomisario y la persona interpósita, la
persona de confianza a quien se deja la herencia para que a su vez la entregue a otro, se llama
fiduciario u hombre de confianza.

Esta institución fue muy empleada en el Derecho Romano, por ejemplo para los proscritos
que no podían recibir una herencia en forma pública porque la ley lo prohibía. En cuanto permitía la
sustitución fideicomisaria, es decir estableció una ficción, mediante la cual era posible que el
proscrito u otros recibiesen la herencia por intermedio de un tercero, o fiduciario. Así fue
funcionando esta ficción, que el pretor romano fue favoreciendo, hasta que se estableció un pretor
especial que se llamó el pretor fiduciario. Cosa rara del Derecho Romano, establecer que legalmente
no pudiese dejarse una herencia a los proscritos, etc., pero se permitió una ficción para que llegase a
esas personas.

El Derecho moderno no acepta esa ficción y de ello no queda sino un recuerdo histórico;
además no tiene para qué mantenerse puesto que pueden obtenerse los mismos resultados por otros
medios. En efecto, si A no quiere dejar directamente su herencia a M por tales o cuales razones,
puede dejársela por un tiempo a B (por ejemplo por 5 años), cumplido el cual debe entregar la
herencia a M, que es la solución actual.

EL CÓDIGO CIVIL PERUANO Y LA SUSTITUCIÓN

Los casos en que cabe la designación de un sustituto los indica el Código. Se puede
nombrar para el caso que el sustituido, o sea, el primer llamado a la herencia, muera antes que el
testador; y en segundo lugar, para el caso que el sustituido no acepte la herencia o legado. Así por
ejemplo tenemos que A dice: nombro como mi heredero a B, pero si éste muere antes que yo,
entonces la herencia corresponderá a C. Ahora bien, a la muerte de B, éste pierde todo derecho de
heredar, porque es principio fundamental en la herencia que no es forzosa que "para poder heredar
por testamento es necesario que viva el heredero en el momento que se produce la muerte del
causante"; en consecuencia, a la muerte de B, sus herederos D y E no pueden decir, si es cierto que
nosotros no podemos heredar por sustitución pero nos corresponde por ser herederos forzosos de B.
No pueden decir tal cosa, porque el sustituto no transmite a sus herederos forzosos su derecho sino
que a la muerte de él cesa el beneficio de la sustitución; esto quiere decir que A puede libremente
designar a un tercero que no es heredero de B, para que lo reemplace, por la muerte de B, a fin de
que reciba la herencia de A.
 La sustitución no funciona como la representación. En las legítimas no cabe el régimen de
la sustitución, entonces se comprende que no se puede armonizar el régimen de la sustitución con el
régimen de la representación, que juega en la herencia forzosa a diferencia de la sustitución que
juega su rol en la cuota de libre disposición.

Si no hubiera consignación de sustituto, entonces conforme al artículo 706 [Art. 740 del
C.C. de 1984], la herencia a la muerte de él, pasa a sus herederos legales.

En lo que se refiere al inciso segundo del referido artículo es para el caso de que el
instituido renuncie o no acepte la herencia. Por ejemplo, si B a la muerte de A, no acepta la
herencia, en este caso no pasa a los herederos de B que son D y E, sino a, quien nombre el testador
en su testamento. Así como en la representación funciona en lo que se refiere a la legítima, si
renuncia el hijo a la legítima, ésta pasa a sus descendientes, pero en lo que se refiere a la sustitución,
no puede jugar ese mismo papel —como en el caso de la representación— para el caso de no
aceptación o renuncia. Entonces las dos figuras de sustitución y representación son incompatibles.

En el caso que hubiera muerto D y no se nombró un segundo sustituto, entonces la herencia

se defiere a los herederos legales de A, y de la misma manera si el primer llamado B no recibe la
herencia por renuncia o no aceptación, la herencia es deferida a los herederos de A, pero no a los de
B.

INDIGNIDAD DEL SUSTITUTO

El Código no dice qué ocurriría en el caso de que el llamado a heredar, como heredero libre,
es decir, el nombrado por testamento no puede aceptar la herencia por causa de indignidad. Ya
hemos dicho que en los casos de indignidad no recibe la herencia el llamado a heredar porque hay
una causa legal que le impide la vocación, en consecuencia puede ocurrir que nombre como
heredero testamentario (libre) a B que no es heredero forzoso y B sin embargo es indigno por
cualquiera de las causales de indignidad que señala el Código; entonces ¿podrá el causante o
testador en previsión de que B fuese indigno establecer un segundo sustituto (C) para que como tal
recibiese la herencia? No lo dice el Código. Simplemente se refiere al caso que muera el primer
llamado antes que el testador o el caso de renuncia o no aceptación por el instituido. Y ¿cuál es la
razón para este silencio? Nosotros diremos que debe también comprenderse dentro de esta
disposición el caso de indignidad, ésta es mi modesta opinión.

Por lo demás, en el Derecho Romano se establece esta institución para el caso de que no se
quiera o no se pueda recibir la herencia, es decir aquí se comprende con esta elasticidad el caso de
premuerte del que cae en indignidad. Esta misma fórmula la ha introducido el Código del Brasil, es
decir con esta elasticidad pero no ha sido tan expreso como nuestro Código. El método casuístico
tiene, pues, este inconveniente; en cambio, el Código del Brasil lo salva (este inconveniente) al
establecer que hay lugar a nombrar un segundo sustituto cuando el primero llamado (o sustituido)
no quiere o no puede llegar a heredar. Según esto, el testador en el Brasil podrá nombrar un sustituto
para el caso de indignidad del sustituido.

LAS MEJORAS (*)

LAS MEJORAS
 Artículo 707.- "El testador puede disponer hasta de uno de los dos tercios de sus bienes
destinados a legítima para mejorar a sus descendientes".

La mejora no es una institución que viene del Derecho Romano, en la que era desconocida,
viene simplemente del Derecho español, arrancando de las Partidas, el Fuero Juzgo y que después
ha sido incorporada en los Códigos de Chile, Cuba, el antiguo Código peruano (**), que contiene
un título más detallado que el actual.

El nombre de mejoras significa en un sentido, que se quiere favorecer a alquien o establecer

un régimen de privilegio, en favor de una persona que es un heredero. Significa que un padre, en
general, un ascendiente, puede distraer de la legítima una parte para asignarla a un hijo o
descendiente como un favor especial para él.

Supóngase el caso de A que tiene tres hijos: B, C, y D, herederos forzosos que tienen su
legítima de herencia forzosa, conforme el artículo 700 [Art. 725 del C.C. de 1984]. En este caso
pues, el causante —cuando hay herederos forzosos— tiene derecho a disponer de un tercio que es la
cuota de libre disposición, pues las dos terceras restantes forman la legítima, que es una porción
sagrada que se debe repartir entre sus herederos forzosos. Como ya dijimos, el tercio de libre
disposición puede dejarlo a cualquiera, pero los otros dos tercios, fatalmente se defieren a los
herederos forzosos, que son los hijos. Sin embargo puede el causante, de estos dos tercios, sacar un
tercio para mejoras de tal modo que la herencia en buena cuenta queda dividida en tres partes:

Un tercio como libre disposición.

Un tercio como mejoras.

Un tercio como legítima propiamente dicha.

Por consiguiente, la herencia que consta por ejemplo de 60.000 se divide así: 20.000 soles
como cuota de libre disposición la deja el causante a quien quiere y "sin expresar por qué causa",
los restantes 40.000 soles quedan como legítima, pero de éstos la mitad, o sea 20.000 soles, se
pueden separar para mejoras (puesto que es la tercera parte) y los otros 20.000 soles, quedan como
legítima propiamente dicha, que se divide forzosamente entre los tres herederos, B, C y D, es decir,
que de la legítima propiamente dicha les correspondería algo así como 6.700 soles. Entonces el
causante puede decir que los 20.000 soles de mejoras pasen a C, en concepto de mejoras, porque
quiere favorecerlo por tal o cual razón; además C recibirá por razón de la legítima 6.700 soles que
le corresponden por derecho, es decir que en suma con legítima y mejora C recibirá 26.700 soles, en
tanto que los otros herederos que también son forzosos, B y D, sólo reciben 6.700 soles cada uno;
esto sin contar con los 20.000 soles de cuota de libre disposición que el causante puede dejarles a
ellos o a cualquier otro por legado; pero nosotros nos referimos sólo al caso de la porción que les
corresponde por derecho y no entramos a discutir en lo que respecta a la cuota de libre disposición,
porque ya hemos dicho que la cuota de libre disposición, la legítima y la parte de las mejoras son
completamente independientes.

A QUIÉNES SE PUEDE MEJORAR

Pero el Código establece una limitación respecto de la disposición por el causante de las
mejoras; es decir, que sólo puede asignar mejoras en favor de los descendientes, pero nunca en
favor de ascendientes porque se quiere que los padres puedan mejorar a sus hijos, por diferentes
motivos, por mayor vinculación, porque es más útil, más eficiente o porque tenga una mayor
fortuna. Es pues un acto libre que se deja a la conciencia del padre, en general del testador, para que
él juzgue a quién puede mejorar o puede ser también un motivo de previsión para que no se divida
en muchas partes su patrimonio.

Hemos dicho ya que estos tres tercios son completamente independientes uno de otro,
siendo así, si la herencia es de 60.000 soles y ésta se divide en tres tercios de 20.000 soles; entonces
uno de los herederos puede recibir hasta 46.700 soles, por ejemplo C en la siguiente forma: 20.000
soles que recibe de la cuota de libre disposición, otros 20.000 soles por mejoras y 6.700 soles por la
legítima.

Como ya dijimos, la cuota de las mejoras se puede dejar a cualquiera de los descendientes
que se quiere mejorar, sin expresar causa, pero eso sí, la disposición del testador mejorando a
alguno de sus descendientes debe constar de modo expreso; el testamento debe decir de modo
expreso —no tácito— que el testador quiere mejorar a fulano de tal, su descendiente, con tal
cantidad, que no podrá ser más del tercio, porque éste es el límite máximo asignado para la cuota de
mejoras.

Ya hemos dicho que las mejoras solamente pueden referirse a los descendientes, a
diferencia de la cuota de libre disposición que puede dejarse a los descendientes o a un extraño. El
Código dice que se puede establecer las mejoras para los descendientes. ¿Pero para qué
descendientes? Porque puede suceder que no sea un heredero de él, puede ocurrir que A tenga
efectivamente tres hijos: B, C y D, pero éste tiene un hijo que es E. Pues bien como D no viene en
el momento de la muerte de A, no es su heredero, pero ¿Podrá heredar el hijo de D que es E? ¿Podrá
heredar a A su nieto E? La pregunta es pues: ¿Podrá A decir "en el caso que mi hijo D no pueda
recibir la cuota de mejora (el un tercio), la recibirá mi nieto E? ¿Se podrá pues mejorar al nieto E,
siendo así que no es heredero directo?

El punto es bastante discutido, pero los autores modernos están de acuerdo en que sí se
puede mejorar al que no es heredero directo, pues como dice Lucio Scémola "no hay lugar a
distinción, entre el nieto y el padre fallecido ya que puede nombrarse al nieto sea que su padre viva
o no viva, en cuyo caso es heredero". Pero Amandi Navarro, dice lo contrario "no se puede hacer
mejoras al que no es heredero forzoso", por consiguiente el nieto en este caso que no es heredero
forzoso no puede recibir mejoras. Sin embargo la opinión general —y en esto está de acuerdo el
Código de Chile— es que el nieto puede recibir las mejoras.

Ya dijimos que no es lo mismo la cuota de libre disposición, la cuota de mejoras y la de

legítima propiamente dicha, sino que las tres cuotas, los tres tercios son completamente distintos, y
están sujetos por consiguiente a un régimen distinto, a un régimen especial. Por eso encontramos
esta diferencia: la cuota de libre disposición es de carácter voluntario, el causante puede dejarle a
cualquiera por legado, sea a un descendiente o a un extraño. La cuota de mejoras también es
voluntaria pero sólo puede dejarse a un descendiente, puesto que la porción de las mejoras es sacada
de la legítima; y la legítima propiamente dicha fatalmente debe dejarse a los herederos forzosos.

CASO DE MUERTE DEL MEJORADO

Ahora tenemos este caso, en el supuesto que el descendiente mejorado muera antes. ¿Podrá
transmitir esta mejora a su heredero? Por ejemplo: A, que tiene como herederos a B, C y D, deja un
patrimonio de 60.000 soles y quiere mejorar a D con 5.000 soles; pero mientras vive A, muere D, es
decir el mejorado, pero éste (D) deja como heredero a E. ¿Se pregunta cuál es su situación? Ya
sabemos que de la herencia de 60.000 soles, 20.000 soles han quedado para un extraño X por cuota
de libre disposición; quedan 40.000, de los cuales 5.000 han sido dispuestos como mejora para D;
finalmente quedan como legítima, 35.000 soles, que se reparten entre los herederos, es decir, que
cada uno recibe forzosamente 11.666 soles. Pues bien, como D el mejorado ha muerto, la parte de la
legítima de 11.666 soles los recibe su heredero E por representación. Ahora el problema es éste.
¿Además de los 11.666 que recibe por representación, recibirá también los 5.000 soles por
representación como mejora?. ¿Solamente juega la representación en lo que se refiere al tercio de la
legítima o también obra en cuanto a la mejora misma?

La opinión unánime es que la mejora no debe funcionar como la legítima, porque la mejora
resulta de la cuota de libre disposición, es un privilegio, en tanto que la legítima es un derecho que
se defiere sólo conforme lo establece la ley y no voluntariamente. Esta diferencia que hay entre la
mejora y la legítima, hace que sobre la mejora —que es esencialmente voluntaria— se pueda
establecer condiciones, gravámenes, modalidades o sustitución. El artículo 705 [Arts. 733 y 736 del
C.C. de 1984] solamente repudia el establecimiento de gravámenes, modalidades o sustitución en lo
que respecta a la legítima.

MEJORA E INDIGNIDAD

Ahora. ¿Qué pasaría en el caso de que el mejorado incurriese en indignidad? La indignidad

se refiere a cualquier sucesor, así al legatario, como al heredero o al mejorado, porque es principio
fundamental que quien está en indignidad no es digno de recibir nada, sea por legítima, por legado,
o mejora. De otro lado repugna al principio mismo de que el mejorado pueda recibir la mejora,
siendo así que es un hijo indigno, sea por atentado contra la vida de su padre, o por otras causales
que señala el Código.

Por otra parte, si se anula el testamento, se anula también la mejora, porque se trata de una
disposición que ha de hacerse, en forma solemne y en este caso se aplica el principio de "la forma
lata es rei".

LIMITACIÓN A LA FACULTAD DE MEJORAR

Artículo 708.- "La facultad de mejorar debe ejercerse de manera que el haber de un hijo
mejorado no pase del doble del haber de otro de la misma clase no mejorado y guardándose la
proporción del artículo 762 si el mejorado es legítimo".

Según este artículo, se establece el límite a que ha de estar sujeto el testador en la facultad
que tiene de mejorar a cualesquiera de sus hijos; según dicho artículo el haber de un hijo mejorado
no debe pasar del doble del haber del otro hijo de la misma clase no mejorado; y esta proporción
debe observarse tratándose de mejoras de hijos ilegítimos. El citado artículo 762, dice: "Si hay hijos
legítimos e ilegítimos, cada uno de estos últimos recibirá la mitad de lo que reciba cada legítimo".
La mejora por lo mismo que es un beneficio a cada uno de ellos, no debe perjudicar demasiado a los
otros; no sería pues justo que unos sean beneficiados y otros no reciban nada; de ahí la limitación de
que el hijo mejorado no pueda recibir más del doble de lo que recibe el otro hijo de la misma clase,
que no recibe mejora alguna, es decir que el hijo mejorado no podrá recibir por mejora y por
legítima más del doble que el haber que recibe el otro hijo no mejorado.

Pero por lo general, sumada la mejora y la legítima siempre excede del doble del haber que
corresponde al no mejorado. Así tenemos en nuestro ejemplo de los 60.000 soles que deja como
herencia A entre sus hijos B, C y D; pues bien al mejorar a B con 20.000 soles, éste en realidad
recibe 20.000 soles como mejora y 6.700 como legítima, es decir 26.700 soles, que es mayor del
doble de lo que recibe cualesquiera de los otros no mejorados, porque el doble de lo que
corresponde a los otros sería 13.400 soles, ya que por legítima les corresponde a cada uno 6.700
soles.
 Por lo tanto, si el causante deja a uno de los herederos el íntegro de la cuota de mejoras, es
decir la tercera parte, siempre excederá el haber del hijo mejorado al doble del haber que
corresponde al hijo no mejorado; de ahí que el causante no debe dejar el tercio íntegro como mejora
a uno de sus hijos, sino una cantidad o proporción menor a ese tercio a fin de no exceder el límite
que establece la ley.

Pero puede suceder que haya cuotas libres, entonces hay lugar para una amplia discusión
sobre la disposición de los libres que el Código no los toca. Pongamos un ejemplo: X tiene dos hijos
A y B; por disposición de X, recibe B 10.000 soles, y por legítima 10.000 mientras que A recibe
sólo 10.000 soles por legítima; como se puede ver no hay contradicción con la ley porque no
sobrepasa el doble del haber que a este último corresponde. Pero además B puede recibir, 12.000
por la cuota de libre disposición, es decir que en un total recibirá 32.000 soles; lo que es válido
porque esta cuota de libre disposición no entra en juego en la limitación. Por lo demás resulta claro
del carácter mismo de la mejora, como figura distinta de la cuota de libre disposición, pues según el
Código, el hijo puede recibir mejoras y la cuota de libre disposición como legatario. El artículo 709
habla expresamente de mejoras y la legítima, pero no de la cuota de libre disposición.

LOS HIJOS ILEGÍTIMOS Y LAS MEJORAS

Nos ocupamos de las mejoras y, habíamos analizado el primer artículo del Título IV que
establece los caracteres propios de la figura de las mejoras. También habíamos tratado del artículo
siguiente cuyo número es el 708, que establece el límite en lo que se refiere a la cantidad que se
puede dejar por mejora a los hijos, y en este caso se refiere a los descendientes de primer grado.
Para los de segundo grado existe otro artículo que es el 709. Como se entiende lo que recibe el hijo
por legítima y por mejora no debe superar al doble del haber de otro de la misma clase no mejorado
y que, si se trata de un hijo ilegítimo se tendrá en cuenta la debida proporción como lo dispone el
artículo 762.

Para aclarar un poco este artículo vamos a referirnos a este ejemplo: Si un testador tiene dos
hijos legítimos B y C; dos hijos ilegítimos D y E, deja un patrimonio como herencia de 90,000
soles, separada la cuota de libre disposición y las mejoras, lo que queda como legítima es de 30.000.
Si los hijos legítimos han recibido cada uno 15.000 soles, a cada hijo ilegítimo correspondería 7.500
conforme al artículo 762, es decir, la mitad de lo que corresponde a un legítimo. Si en la línea de los
hijos ilegítimos, el testador quiere mejorar a uno de ellos, pongamos a D, no podrá mejorarlo con
una suma mayor a 7.500 porque si fuere mayor superaría al doble del haber del otro ilegítimo no
mejorado.

LOS NIETOS Y LAS MEJORAS

Artículo 709.- "A causa de las mejoras que se hagan a los nietos y demás descendientes no
se acumulará por legítima y mejoras en la línea de un hijo más del doble de la legítima de otro hijo
no mejorado.

El exceso se reduce a prorrata de las mejoras a los individuos de la línea mejorada".

En lo que se refiere a este artículo 709, a primera vista parece que se presta a diversas
interpretaciones, pero no hay tal; por lo demás, el artículo al decir "demás descendientes" se refiere
también a los biznietos y tataranietos. Pero el artículo sería más claro si dijera: no se acumularía en
la línea de un hijo por mejoras y legítima más del doble de lo que corresponde por legítima a la
línea de otro hijo que pueda tener descendientes y ser sus herederos forzosos, como hijos del
ascendiente. En cuanto a lo que dice que el exceso se reducirá a prorrata se refiere naturalmente a
los hijos mejorados. Vamos a poner un ejemplo gráfico con la respectiva ecuación para aclarar el
problema.

Supongamos que el causante A deja un patrimonio de 90.000 soles, de los cuales 30.000 son
de libre disposición, quedan por lo tanto 60.000; de éstos hay que deducir 30.000 soles más por
mejoras; entonces queda como legítima propiamente tal 30.000 soles.

Si el testador no hace uso de la cuota de libre disposición, ni de la cuota de mejoras,

entonces todo el patrimonio, de 90.000 soles entra como legítima propiamente dicha, pero si la
emplea debe sujetarse a las limitaciones que veníamos estudiando. Supongamos que haga uso de la
cuota de libre disposición y de la de mejoras y que ha tenido dos hijos C y D. Tuvo a su vez C tres
hijos E, F y G, pero D también tuvo tres hijos H, J, K. Como se trata no de hijos sino de nietos
vamos a ver cómo funciona. Siendo la herencia 30.000 soles, como legítima propiamente tal,
entonces 15.000 corresponden a la línea de C y otros 15.000 a la línea de D.

Pero como C y D han premuerto, entonces por representación heredan los hijos de los
premuertos es decir, los nietos de A o sea que heredan E, F, G, en la línea de C; y H, J, K en la línea
de D, tocándoles a cada uno 5.000 soles como legítima.

Pero ahora veamos cómo funciona la mejora. Ya sabemos que el causante puede mejorar
hasta con 30.000 soles que es el tercio de la herencia. Supongamos que diga: establezco que la
mejora venga a favorecer a mis nietos J y K, y la dispone en esta forma: dejo a mi nieto J, 20.000
soles y a mi nieto K, 10.000 soles, es decir que él distribuye como quiere. Como se ve, la mejora ha
venido a converger en la línea de D, por consiguiente la línea de D percibe en total 45.000 soles,
que pasa a sus descendientes.

Pues bien, conforme al artículo que estudiamos no se puede acumular en una línea de
descendientes por legítima y mejoras, más del doble de lo que corresponde a la otra línea. En
consecuencia, si la línea de C recibe 15.000 por legítima, la otra también 15.000 por legítima más
30.000 por mejoras; quiere decir que esta línea ha recibido o ha acumulado 45.000 o sea más del
doble de 15.000, que recibe la línea de C. No se puede pues en este caso acumular más de 30.000
soles en la línea de D. Habiendo un exceso de 15.000 y conforme a la ley es necesario reducir la
cantidad a prorrata en la línea de D, porque es la línea mejorada o sea que se hará la rebaja de los
mejorados J y K. El supuesto de nuestro ejemplo es 30.000 soles como mejoras que se
descomponen en 20.000 para J, y, 10.000 para K, habiendo un exceso de 15.000 que es necesario
rebajar a prorrata de entre los mejorados J y K, haciéndose la siguiente ecuación:

Mejoras : J: Exceso :

30,000 : 20.000 : 15.000 : X

De donde:

X = 20.000 x 15.000
30.000

X = 10.000
 X=J

Por lo tanto, de la cuota de J habrá que rebajar 10.000 soles.

Para K se procede de la misma manera:

30.000 x 10.000 = 15.000 . X

X = 10.000 x 15.000 = 8.333 soles

30.000

X=K

Por lo tanto, de la cuota de K habrá que rebajar 8.333 soles. Ésta es la forma de la rebaja a
prorrata. La cantidad rebajada vuelve a la legítima.

MEJORAS A DOS O MÁS PERSONAS DE LÍNEAS DIFERENTES

Artículo 710.- "Si las mejoras son a dos o más personas de líneas diferentes, el exceso sobre
la cantidad de que pudo disponer el testador se reduce a prorrata de la cantidad a que ascienden las
mejoras de cada línea".

En cuanto a este artículo, también es de aplicación el mismo principio que ya estudiamos,

pero se refiere al caso en que las mejoras no se hallan distribuidas en forma simple (la forma simple
es cuando las mejoras recaen en una sola línea), sino que el testador puede dejarlas a descendientes
de la línea C o D en cuyo caso se aplica el artículo 710. En el fondo es el mismo procedimiento pero
para aclarar pondremos un ejemplo gráfico.

Tenemos el causante A, que deja un patrimonio de sucesión representado por la cantidad de

90.000 soles peruanos, la cuota de libre disposición es de 30.000, la legítima 30,000 y la de mejoras
30.000. El causante tiene tres hijos cuyas líneas son las representadas por C, D y E. A su vez C tiene
dos hijos: F y G; D cuatro: J, F, L y M; y E tiene también cuatro: N, O, P y R.

Vemos que los 30.000 soles de la cuota de legítima se distribuyen a 10.000 para cada
heredero C, D y E. Supongamos que el testador A decidió mejorar con 4.000 soles a L y con 8.000
soles a M. Quiere decir que por la línea de D pasarán 12.000 soles más por concepto de mejoras, o
sea que esta línea recibirá en total 22.000 soles descompuestos en esta forma: J, recibe 2.500 como
legítima; K la misma suma; igualmente L recibe 2.500 como legítima más 4.000 como mejora, o sea
en total recibe 6.500 soles; y M recibe como legítima 2.500 y como mejora 8.000 soles, o sea en
total 10.500 soles.

En la línea de E se distribuye así: N, O, P y R reciben, como legítima 2.500 cada uno,

puesto que la legítima de E es de 10.000 soles. En cuanto a las mejoras dispone el ascendiente que
6.000 queden en favor de P, que unidos a su legítima de 2.500 recibe en total 8.500, mientras que N
recibe como mejoras 12.000 soles, más su legítima de 2.500 hacen un total de 14.500 soles que
recibe; ya hemos dicho que R y O reciben legítimas simples. Luego esta línea de E recibe en total
28.000. La ley dispone que una línea nunca puede acumular por legítima y por mejoras más del
doble del haber que corresponde a la otra línea y si se pasa ese límite se reduce a prorrata aun
cuando ésta se trate de mejoras a líneas diferentes conforme al artículo 710:
 C = 10.000

D = 22.000

E = 28.000

Por consiguiente en la línea de D hay un exceso de 2.000 soles (porque el doble de la línea
de C es de 20.000) y en la línea de E hay un exceso de 8.000 por lo cual habrá que hacer una rebaja
a prorrata entre los mejorados que son L y M, P y N, conforme a la siguiente ecuación:

Rebaja de L. 12.000 : 4.000 = 2.000 : X

X = 4.000 x 2.000 = 666

12.000

Rebaja de M. 12.000 : 8.000 = 2.000 : X

X = 8.000 x 2.000 = 1.333

12.000

Para la rebaja de P y N se procede de la misma manera y, como ya hemos dicho la cantidad

rebajada debe volver a la legítima.

REINTEGRO POR EXCESO DE MEJORA

Artículo 711.- "Si la mejora se señala en cosa determinada y el valor de ésta excede de la
tasa legal, el mejorado reintegrará en dinero la diferencia".

La herencia muchas veces puede consistir en efectos y el causante al mejorar a uno de sus
descendientes puede haber dejado un efecto que excede en valor entre legítima y mejora al doble
del haber que corresponde al no mejorado en la línea respectiva. En este caso, la ley dispone que se
haga una tasación del bien o efecto a fin de saber que excede a la tasa legal y la obligación en que
puede estar el mejorado para devolver ese exceso.

Veamos con un ejemplo: el causante A tiene dos hijos: B y C; a C le deja una legítima de
12.000 soles y a B le deja además una casa como mejora que vale previa tasación 40.000 soles; es
decir que B en total recibe como legítima 12.000 y como mejora 40.000 o, sea 52.000 soles. Fácil es
advertir que B ha recibido por mejoras y legítima una suma mayor al doble de lo que al otro
corresponde y, conforme a la disposición pertinente habrá que hacer la rebaja correspondiente, o
como dice el texto de la ley, el mejorado reintegrará en dinero la diferencia.

Pero lo interesante es saber si se entregará al mejorado la cosa antes de que haga el

reintegro o previamente habrá que efectuar el reintegro para entregarle la cosa. La solución es que
debe entregarse al mejorado la cosa sin previo reintegro, porque hay que aceptar la voluntad del
testador y esperar a que la diferencia la reintegre después. La cosa pues se da siempre al mejorado;
no se divide aun cuando éste no entregue la diferencia.

El Código español y sus comentaristas creen que los demás herederos deben oponerse a la
entrega de la cosa mientras no reintegre la diferencia. Scémola es quien desarrolla este pensamiento
al comentar artículo por artículo al Código español; por lo demás, no hay que confundir el derecho a
recibir la cosa que tiene el mejorado con la oposición que pueden hacer los demás herederos. Los
comentaristas españoles sostienen que previamente el mejorado debe reintegrar el precio.

Pero nosotros diremos que no es necesario que deba pagar previamente, pues basta que el
mejorado garantice de modo suficiente la obligación, porque puede suceder que el mejorado no
tenga dinero y que precisamente teniendo esa consideración es que el causante resuelve mejorarlo.
El interés de los demás herederos está simplemente en que se garantice el cumplimiento del
reintegro para asegurar sus derechos, de lo contrario sería violar el artículo II del Título Preliminar
del Código Civil que dice: "La ley no ampara el abuso del derecho".

LA DESHEREDACIÓN

LA DESHEREDACIÓN

Nos vamos a ocupar del título de la desheredación que está comprendida en los artículos
713 y siguientes (*). La desheredación está comprendida en la parte o sección de la sucesión
testamentaria, porque esta figura de la desheredación se refiere a los herederos forzosos del
causante; y como ella funciona en base solamente a una declaración testamentaria se la estudia en la
parte de la sucesión testamentaria. Como digo, se refiere al heredero forzoso, es decir, al heredero
necesario, por eso el artículo 713 dice: "El testador expresando justa causa, puede privar de la
herencia a su heredero forzoso en los casos siguientes... " [Arts. 742, 744, 745 y 746 del C.C. de
1984], lo que significa que solamente en testamento se hace la desheredación.

La figura de la desheredación fue conocida en forma más amplia en el Derecho Romano; el

pater-familiae era tan vigoroso que se le permitía el que pudiese dejar su herencia a cualquier
persona a quien él quisiese y no tenía obligación inevitable de dejarla al heredero forzoso; el de
cujus pues podía dejar a los suyos o a quien quisiese. Por lo demás no era necesario en el Derecho
Romano expresar la causa por la cual se dejaba la herencia a quien quisiera, y no al heredero
forzoso.

La influencia tolerante del pretor romano fue presentando posteriormente taxativas para que
el pater-familiae no dejara a otros que no fueran los herederos forzosos salvo causales justificadas, y
por último en la Novena 115 de Justiniano se establece la existencia de los herederos forzosos: hijos
y padres, a quienes los causantes debían dejar la herencia y que sólo podían ser desheredados por
causas justas y eficientes. Estas causales de desheredación eran taxativamente numeradas y es en
esta forma que el Derecho moderno ha encontrado la figura de la desheredación.

El Derecho moderno conoce la desheredación sólo por declaración expresa del causante
invocando las causales justificativas previstas en la ley, pero no la deja a la libre consideración ni
del causante, ni del juez. La ley indica, pues, cuáles son esas causales por las que el causante puede
desheredar a sus herederos forzosos, las que están contenidas en el artículo 713 de nuestro Código
Civil [Arts. 744, 745 y 746 del C.C. de 1984] no habiendo, por lo tanto, causales libres para
desheredar, por lo que el causante no podrá desheredar alegando una causa que no sea de alguna de
las contenidas en dicho artículo. Y si desheredare a su heredero forzoso por una causa injusta, por
una causa que está fuera de la ley, que no está consignada en el Código, entonces el desheredado
puede interponer la acción de testamento inoficioso, para que se revoque o se declare nulo el
testamento totalmente o en la parte que afecta a sus derechos (*).
 Algunos Códigos no consignan un título especial a la desheredación; otros sí, y entre ellos,
el del Perú. Algunos como el de Napoleón, no consignan porque consideran que repite, es decir que
está de más repetir con un título especial siendo así que las causas de desheredación son las mismas
que las de indignidad, en consecuencia les parece duplicar con un título especial sobre
desheredación, creyendo que basta con aplicar las reglas de la indignidad.

Otros consideran que la desheredación y la indignidad tienen causas diferentes; que son dos
figuras diferentes que tienen causas diferentes; y esto es bastante cierto porque hay causas de
indignidad que no son causas de desheredación. De otro lado la indignidad, como se sabe, hace
caducar la vocación hereditaria a petición de uno de los herederos que tiene interés en demostrar la
indignidad del otro para evitar que reciba la herencia.

Estas causales de indignidad consignadas en el artículo 665 [Art. 667 del C.C. de 1984] son
distintas de las de desheredación. En la indignidad es pues el coheredero el que acciona, en cambio
en la desheredación es una causa emanante del mismo testador. Además, en cuanto a la indignidad
la causa es un hecho posterior, mientras que en la desheredación el causante conoce la causa puesto
que el de cujus tiene que invocar una causal desconocida o conocida para justificar la desheredación
(*).

Como la desheredación concierne únicamente al causante es más plausible el sistema que

siguen la mayoría de los Códigos que es también como dijimos, el que sigue nuestro Código, de
consignar un título especial para esta figura. La desheredación se refiere a los herederos forzosos
sobre la legítima en las dos terceras partes y como sabemos los herederos forzosos son los
consignados en el artículo 700 es decir, los hijos o padres, los hijos adoptivos o sus descendientes y
el cónyuge [Art. 724 del C.C. de 1984].

Conforme al título que estudiamos sólo pueden ser excluidos por desheredación los
herederos forzosos, pero no los que no lo son. Por ejemplo: los hermanos, primos hermanos, etc.,
que son herederos legales, no pueden ser desheredados; con respecto a éstos no funciona la figura
de la desheredación, porque para excluir a los herederos que no son forzosos (legales) basta con que
el causante diga: dispongo que mis bienes queden a favor de Fulano de Tal; entonces, con relación
al heredero no forzoso no es necesario emplear la figura de la desheredación.

FORMALIDADES

El legislador, por lo mismo que la desheredación se trata de una decisión grave, ha querido
rodearla de ciertas formalidades, de ahí que ha establecido que la desheredación sólo pueda hacerse
por testamento, y no por ninguna otra forma, ni por escritura pública; ha querido el legislador hacer
de la desheredación un acto sumamente grave al establecer una forma seria para constituirla, a fin
de que el causante medite bien sobre el acto que va a realizar. Ha querido que el acto mismo esté
premunido de todas las garantías y seriedades necesarias para evitar que personas interesadas
puedan practicar lo que se denomina la "captación espiritual" es decir, influencia sobre el ánimo del
causante para que éste desherede a su heredero forzoso con perspectivas a beneficiarse con la
desheredación.

La exclusión por desheredación no solamente importa un grave perjuicio patrimonial sino

también moral, porque las causas de desheredación son causas reprochables para aquellos que han
sido desheredados, por consiguiente una declaración del causante de desheredación significa
siempre un hecho que debe afectar los sentimientos del desheredado, de ahí que el legislador ha
querido rodear de esta formalidad, de que sólo por testamento pueda hacerse y expresando una
causa específica de las enumeradas taxativamente en el Código, en el artículo 713 [Arts. 744, 745 y
746 del C.C. de 1984], ya que ello significa un desfavor contra el heredero forzoso.

Además, la desheredación debe hacerse especificando no sólo la causa sino también

nombrando específicamente al desheredado, deberá decir pues: "desheredo por tal o cual causa a
Juan", por ejemplo, pero no así: "teniendo mis hijos Juan, Pedro y Martín, desheredo a mi hijo
menos afectuoso", pues eso sería una cosa incierta y no cabe interpretación circunstancial, sino que
debe indicarse específicamente quién es el desheredado.

LAS CAUSALES. SU DETERMINACIÓN

Las causales como hemos dicho están establecidas perentoria y taxativamente, porque dejar
esas causas a la determinación del testador o del juez, sería dejar sin efecto las disposiciones del
título respectivo sobre la legítima; de ahí que el legislador haya penetrado al fondo mismo de la
materia y haya fijado las normas de la desheredación. No puede concebirse que el testador pueda
desheredar por una causa que él considere justificada (que bien puede serlo o no), eso sería muy
grave, porque fácil resultaría entonces excluir de la legítima al heredero forzoso. Tampoco puede
dejarse a criterio del juez fijar en cada caso si hay lugar o no a desheredación, por declaración vaga
del testador. No podrá aceptarse que el testador diga: "es mi voluntad que yo desherede a mi hijo
Juan", en todo caso el juez comprobará si hubo causal para la desheredación, pero sería un absurdo
porque ya sabemos que el juez no debe hacer ni puede hacer sino una declaración de Derecho; por
lo tanto, la voluntad de desheredar del causante debe situarse en los límites que establece la ley. Si
el heredero del causante está estrechamente vinculado a él, no solamente por mandato de la ley sino
por afectos íntimos es natural que si el causante lo deshereda es porque ha habido justa causa, un
suficiente motivo que lo haga tomar una decisión de esa naturaleza.

Examinemos, pues, las causales establecidas en el artículo 713 que dice: "El testador,
expresando justa causa, puede privar de la herencia a su heredero forzoso en los casos siguientes:

1º. Haberle negado, sin motivo legítimo los alimentos;

2º. Haberse entregado la hija o nieta a la prostitución;

3º. Haber sido condenado por delito cuya condena lleva anexa la interdicción civil;

4º. Haber incurrido en alguna de las causas por las que puede perderse o privarse de la
patria potestad; y

5º. Haber incurrido en una de las causas de divorcio si se trata del cónyuge" (*).

El inciso primero.- Establece que se puede desheredar por haberle negado sin motivo, los
alimentos. Indudablemente que el negarse a prestar los alimentos "cuando lo necesita el causante" y
cuando el que debe prestarlos está en condiciones de hacerlo, significa una falta de cariño o de
espíritu generoso de parte de quien se niega a darlo. No se refiere aquí al caso de si debe prestarse
los alimentos voluntariamente o ha sido declarado judicialmente, simplemente se refiere al que se
niega a prestar los alimentos. Si el hijo que está obligado a prestar alimentos a su padre, se niega a
prestarlos indudablemente es un hijo que no le tiene el menor afecto; o recíprocamente cuando el
padre se ha negado a prestarlos a los hijos conforme a lo dispuesto en el artículo 441 y siguientes
[Art. 474 del C.C. de 1984]. Según el texto de la ley no interesa que la negación se haya hecho
cuando se debía prestar cumpliendo una obligación moral o cuando se debía prestar acatando una
disposición judicial, ello es indiferente, se aplica indistintamente; bastante es la simple negativa de
prestar alimentos para que ello constituya una causal de desheredación. Algunos creen que se refiere
únicamente al caso en que al ser demandado judicialmente el que debe prestarlos se haya negado,
pero no es ése el caso, sino respecto simplemente del que se niega a prestarlos. Por supuesto esta
negativa puede estar basada en justos motivos, en causas legítimas, por ejemplo, en la imposibilidad
material de prestarlos o cuando el que los pide tenga los suficientes medios para prestarse a sí
mismo los alimentos; por ejemplo puede tratarse de un sujeto rico que reclame alimentos a quien no
tiene, o que por su misma riqueza no los necesita; en estos casos, el desheredado puede pedir la
revocatoria o la nulidad del testamento.

El inciso segundo.- Se refiere al caso de que la hija o la nieta se haya entregado a la

prostitución; o sea pues, cuando la hija o la nieta ofenda la moral de la familia y entonces, la ley que
es su mejor defensora impone como castigo que el causante pueda desheredarla basándose en esa
causal. Es claro que el causante puede no desheredarla, aun conociendo esta ofensa, eso ya depende
de su criterio propio porque la ley no puede violentar la voluntad del causante obligándolo a
desheredar. Al hablar el Código de prostitución se refiere al caso típico de la prostitución que es ya
conocida, y no comprende en esto las relaciones que la hija o nieta hayan tenido fuera del
matrimonio; pueden ser relaciones amorosas o de carácter sexual extramatrimonial, pero la ley no
se refiere a esto sino explícitamente al caso de la prostitución (*). La ley no es prejuiciosa para que
por una causa de orden sexual se le arguya como motivo para desheredar. Solamente se refiere al
caso grave de la prostitución de la hija o nieta.

Como ustedes habrán podido percibir el inciso se refiere únicamente a la hija o nieta, pero
no se refiere a la biznieta porque es un caso muy remoto que la biznieta pueda heredar, pero si se
presentara el caso se aplicaría la regla por analogía (*).

El inciso tercero.- Establece como una causal de desheredación el haber sido condenado por
delito cuya condena lleva anexa la interdicción civil. Esto también concuerda con los artículos 587
al 589 [Arts. 595 y 596 del C.C. de 1984] que se refieren al régimen de la curatela del interdicto
civil. El interdicto tiene sus derechos y goces, por consiguiente puede heredar, pero el causante
puede valerse de esa pena que ha sufrido el interdicto para desheredarlo (**).

El inciso cuarto.- Contiene como causal de desheredación el "haber incurrido en alguna de

las causas por las que puede perderse o privarse de la patria potestad". Es el caso de que el hijo es el
causante y el padre es el sucesor. Si el hijo debe dejar la herencia al padre es porque éste es el
heredero forzoso, pero entonces puede el padre haber incurrido en una de las causales que importa
la pérdida o privación de la patria potestad, ya sea por falta de amor, haberlo descuidado, lo haya
abandonado, en estos casos el hijo está facultado para desheredar al padre. Puede haber el padre
dado malos ejemplos o haberlo tratado con dureza, en fin incurrir en alguna de las causales que
establecen los artículos 427 y 428 [Arts. 462 y 463 del C.C. de 1984], en cuyos casos la ley autoriza
(por esas causales) al hijo para desheredar al padre porque no tuvo el cariño y los cuidados
necesarios.

El inciso quinto.- Se refiere al caso de haber incurrido en una de las causas de divorcio si se
trata de cónyuge. Ya hemos visto que el cónyuge es heredero forzoso; por consiguiente si uno de los
cónyuges ha incurrido en alguna de las causas de divorcio que establece el artículo 247 [Art. 333 y
349 del C.C. de 1984], el otro cónyuge puede, invocando esa causa, desheredarlo; puede excluirlo
de la herencia que, como heredero forzoso le correspondía, pero como ha incurrido en una de las
causas de divorcio, que por lo demás son bastante graves, el otro está facultado para invocar dicha
causal y desheredarlo (*).

LA DESHEREDACIÓN Y LAS MODALIDADES DE LOS ACTOS JURÍDICOS

 Artículo 714.- "Las desheredaciones modales o parciales se reputan no hechas" [Art. 743
del C.C. de 1984].

Nos vamos a ocupar del artículo que trata de las desheredaciones modales, de las siguientes
que también se refieren al título de la desheredación, para luego empezar el estudio del título de los
legados que es una cuestión delicada e interesante.

Ya hemos visto los casos que taxativamente establece la ley para que el testamento pueda
desheredar a su heredero forzoso para quitarle la porción de la legítima que le corresponde. Ahora
bien, esta desheredación debe hacerse conforme a la ley por el total de los bienes y sin sujetarla a
ninguna modalidad como pueden ser: a condición, modo, plazo o cargo (**).

Ya ustedes sin duda saben por sus estudios de actos jurídicos que la condición significa un
suceso incierto, futuro, de que depende el efecto jurídico y que esta condición tiene diversas formas
y diversas consecuencias, pues bien, la desheredación no puede estar sujeta a ninguna condición,
por ejemplo no puede decir el causante o desheredante: "desheredo a mi hijo si no se casa con
María, o si se casa con Josefa", porque aquí el acto estaría subordinado a una condición suspensiva
o resolutoria, condición que rechaza la figura de la desheredación, porque ello significaría que la
desheredación no es un acto definitivo, una decisión seria, pues estaría sujeta al cumplimiento o no
de la condición.

Tampoco puede aceptarse en la desheredación el plazo, que es la duración del tiempo hasta
el término del acto (el término es el último día del plazo, por ejemplo el plazo de 45 días, el término
es el día último de los 45 que dura el plazo), por consiguiente en la desheredación no puede
establecerse que se desherede por el plazo de dos años.

Tampoco la desheredación acepta el modo o cargo. ¿Qué cosa es el modo o cargo? La

palabra cargo es una reducción de la palabra encargo, y para entender mejor vamos a referirnos a la
magistral definición de Bevilacqua, sobre el cargo, dice: "encargo o modo es una determinación
accesoria en virtud del cual se restringe la ventaja creada por el acto jurídico estableciendo el fin a
que debe ser aplicada la cosa". En el cargo o modo hay tres personas: el instituyente, el beneficiario
y un tercero. En el cargo o modo hay pues siempre un beneficiario, que recibe el beneficio (gratuito)
con el encargo de que haga tal o cual cosa a favor de un tercero; pero como en la desheredación lo
que hay es más bien la pérdida de un beneficio, claro es que la desheredación rechaza la modalidad
del cargo o modo.

Igualmente la desheredación no puede hacerse por una parte de la herencia sino que debe
comprender la totalidad de los bienes; de lo contrario la desheredación no funciona, no aparece
como figura jurídica. Es todo cuanto podamos decir de las desheredaciones modales o parciales.

ACCIÓN DE CONTRADICCIÓN

Artículo 715.- "El derecho de contradecir la desheredación compete al desheredado o a sus

sucesores y expira a los dos años contados desde la muerte del causante" [Art. 750 del C.C. de
1984].

Este artículo se refiere al caso de que el desheredante puede haber realizado una
desheredación errada, injusta, que se ha basado sobre causales que el Código no las reputa como
tales; entonces el heredero o sus sucesores que se consideran lesionados en sus derechos pueden
contradecir en un juicio ordinario el acto de desheredación, por consiguiente quienes pueden
interponer la acción de contradicción son el hijo o hijos y los nietos.

El derecho de contradecir se justifica en este caso porque el desheredado tiene no solamente

un interés económico, sino también moral, ya que la desheredación implica la pérdida de bienes y
también afecta el lado moral, de éste, porque en ella se indican las causales por las que el causante
se determinó a obrar en esa forma. Este derecho está de acuerdo con lo que dispone el artículo IV
del Título Preliminar de nuestro Código que dice: "Para ejercitar o contestar una acción es necesario
tener legítimo interés económico o moral. El interés moral sólo autoriza la acción cuando se refiere
directamente al agente o a su familia salvo disposición expresa de la ley" [Art. VI, T.P. del C.C. de
1984].

También se justifica porque muchas veces es fácil realizar lo que se denomina la captación
espiritual por extraños, por quienes tienen interés en que los bienes del testador pasen a otras manos
para lo cual hacen que éste, invocando otros motivos realice la desheredación que no se conforma a
los principios o normas establecidas por la ley; en cuyo caso el desheredado puede interponer la
acción de testamento inoficioso o sus sucesores que vienen a ser los nietos del causante, para que se
declare la nulidad del testamento. El artículo se refiere a quiénes pueden interponer esta acción de
contradicción: en primer lugar el desheredado y en segundo los sucesores de éste. La ley se ha
puesto en el caso de que el sucesor puede haber muerto sin hacer funcionar la acción, entonces pasa
este derecho a los sucesores.

El plazo para interponer la acción de contradicción caduca a los dos años contados desde la
muerte del causante (*), no se trata aquí de prescripción, porque si así fuera el Código se habría
remitido a la sección correspondiente, a la prescripción de acciones; no se trata pues de prescripción
sino de caducidad o decaimiento como también se llama.

ACCIÓN DE JUSTIFICACIÓN

Artículo 716.- "El que tenga facultad de desheredar podrá promover juicio para justificar la
desheredación que ha hecho. La sentencia que se dicte impide contradecir la desheredación" [Art.
751 del C.C. de 1984].

Cuando se produce una desheredación se tienen tres situaciones:

a) Si el desheredante y el desheredado nada dicen; transcurre el plazo de dos años y

entonces caduca la acción de contradecir, es decir que en el caso que ninguno diga nada la
desheredación adquiere validez y tiene toda su fuerza jurídica.

b) Puede el desheredado o sus sucesores interponer la acción contradictoria, la cual puede

resolverse a favor del contradictor por causas de defecto que adolecía el acto de desheredación o
puede confirmarse, en cuyo caso ya no cabe posterior contradicción y la desheredación toma toda su
fuerza.

c) Puede el desheredante reafirmar su decisión de desheredar, promover un juicio para

justificar la desheredación que ha hecho. Este uso del derecho del desheredante de justificar la
desheredación que ha hecho se explica cuando por razones graves que ha practicado su heredero, el
desheredante está más firmemente convencido que debe castigar de ese modo a ese hijo indolente, o
a ese cónyuge que ha incurrido en alguna de las causales para interponer la acción del divorcio.
Entonces la sentencia que dicte el juez o Tribunal, sirve de base para impedir una posterior
contradicción de la desheredación y por consiguiente el desheredado o sus herederos están
impedidos totalmente de poder hacer funcionar el derecho que les concede el artículo 715 [Art. 750
del C.C. de 1984] salvo el caso establecido en el artículo 717 [Art. 753 del C.C. de 1984].

REVOCACIÓN DE LA DESHEREDACIÓN

Artículo 717.- "La desheredación queda revocada por instituir heredero al desheredado, o
por declaración expresada en el testamento, o por escritura pública. En tal caso no produce efecto
alguno el juicio anterior que se siguió para justificar la desheredación" [Art. 753 del C.C. de 1984].

El caso no tiene mayor comentario pues el texto es claro y establece que la desheredación
queda revocada, es decir queda sin efecto, cuando el desheredante instituye heredero al
desheredado; o por declaración expresada en el testamento o por escritura pública.

Lo importante de este artículo está en la solemnidad que exige el Código para la revocación
de la desheredación, por lo mismo que la desheredación es un acto grave, una cosa seria y significa
el arrepentimiento del testador, ya porque sus sentimientos se han conmovido, o porque no quiere
que en su lecho de muerte esté rondando la pesadilla de un desheredado que ha de tal vez expresarse
mal de él, entonces cuando movido por tal o cual sentimiento ha resuelto perdonarlo; sea porque el
posterior comportamiento de su heredero desheredado ha sido magnífico, en fin si por alguna razón
el desheredante revoca la desheredación que había hecho, debe pues constar esa revocación de
modo fehaciente, de modo expreso, observando la solemnidad del testamento o de la escritura
pública.

De la misma manera que para desheredar se exigen causales de cierta gravedad a fin de
hacer meditar al causante en el acto que va a realizar, así también se exige para su revocatoria esas
formalidades. Entonces si el desheredante ha instituido heredero al desheredado, o ha hecho una
declaración testamentaria o escrituraria declarando sin efecto la desheredación, en estos casos, si
antes había obtenido sentencia favorable al juicio justificativo de desheredación éste queda sin
efecto alguno y el heredero o sus sucesores pueden entrar en la posesión de la herencia.

Por lo demás la disposición de este artículo se justifica porque la desheredación no es una

cosa impuesta al causante, no es que el causante esté necesariamente obligado a desheredar a su
heredero si éste cometió una falta o delito que esté considerado como causal de desheredación, sino
que la desheredación queda a la voluntad del testador y puede éste no considerar como demasiado
grave la falta, puede perdonarle, en fin, puede que los sentimientos de cariño y afecto hacia su
heredero tengan más fuerza y se resista a imponerle un castigo, por consiguiente si el causante tiene
esa facultad de no castigar siempre con la desheredación, también tiene la facultad de revocar aquel
castigo que impuso, porque ya se han disipado de su ser los motivos contrarios que tenía para su
heredero. Para terminar este título nos ocuparemos del artículo siguiente:

RENOVACIÓN DE LA DESHEREDACIÓN

Artículo 718.- "Revocada la desheredación no podrá renovarse sino por hechos posteriores".
[Art. 754 del C.C. de 1984].

Al respecto no abundaremos en mayores comentarios porque el texto es suficientemente

claro como para que todos ustedes lo comprendan. Es en realidad una limitación al testador para
que éste, una vez revocada la desheredación, no pueda declarar una nueva desheredación por los
motivos en que fundara la primera, pues eso significaría que el testador nada serio ha hecho, sería
algo así como una chanza que daría lugar a su repetición y motivo para realizar una nueva
desheredación, de allí la disposición de que sólo por hechos o motivos posteriores se podrá renovar
la desheredación.

LEGADOS

LEGADOS

Debo declararles que ésta es una cuestión bastante delicada, por lo menos en cuanto a la
sistemática que ha seguido el Código. Ella está consignada en la Sección Segunda, es decir en la
parte referente a la Sucesión Testamentaria, lo que quiere decir que los legados sólo pueden hacerse
por testamento, lo que también puede colegirse de la terminología empleada por el Código en su
artículo 719: que "el testador puede disponer dentro de la facultad de su libre disposición, a título de
legado, de todos sus bienes o de uno o más de ellos, o de una parte de su herencia" (*). No
entraremos todavía a examinar el citado artículo, pero lo hemos leído para darnos cuenta de que
empieza con el término "el testador".

Debo confesarles que hasta hace poco tiempo, diré hasta ayer, he estado en la creencia no sé
si fundada o no de que había una diferencia entre heredero o legatario; alrededor de la cual he hecho
numerosas investigaciones; he recurrido incluso al autor mismo de la ley porque a la verdad yo no
sé si la solución que vamos a adoptar es verdadera o no. Naturalmente debemos dar una solución
pero haciendo muchas reservas para que posteriormente con la cooperación de otros tratadistas o de
ustedes pueda definirse claramente lo que hay al respecto.

¿CÓMO SURGE LA FIGURA DEL LEGADO?

El legatario. Eso es lo que vamos a ver. Ya hemos visto que una persona, que un causante,
puede disponer de sus bienes, de la cuota de libre disposición que es el tercio; las otras dos terceras
partes forman lo que se llama la legítima que es algo sagrado y que el testador no puede disponer
libremente, salvo que haga uso de las mejoras, pero en este caso sólo para mejorar a uno de los
herederos forzosos, pero no a un extraño; entonces, las dos terceras partes es la porción de la
legítima.

Ahora bien, supongamos que el causante A tiene dos hijos: Cayo y Titio a quienes deja una
herencia de 10.000 libras esterlinas, sin haber hecho uso de la porción de libre disposición, en este
caso Cayo y Titio, a la muerte de su causante A se dividen por mitad la herencia, y es aquí cuando la
parte de libre disposición queda para los herederos forzosos por testamento, es lo que se ha dado en
llamar heredero. Pero si el causante A dejó esa herencia de 10.000 libras esterlinas para sus
herederos forzosos Cayo y Titio pero con el encargo de entregar la tercera parte o sea, la cuota de
libre disposición para un tal Simplicio, que no es heredero ni pariente del causante, tenemos la
figura del legado; Simplicio viene a ser pues, un legatario.

La palabra legado significa mandato, manda, encargo; se refiere entonces el legado, aquello
que se encarga, que se manda dar una cosa. Ésta parece ser la interpretación a que he llegado
después de las investigaciones y preguntas que he hecho y es la que creo a mi modesto modo de ver,
lo que se desprende también del texto del artículo 706, que dice: "Se puede nombrar heredero o
legatario sustituto:

1º. Para el caso de que el instituido muera antes que el testador; y

 2º. Para el caso de que el instituido no acepte o renuncie la herencia o legado". [Art. 740 del
C.C. de 1984].

Es natural que cuando el causante no tiene herederos forzosos entonces todo su patrimonio
queda como de libre disposición, ya no hay legítima; por consiguiente puede disponer de todo en
forma de legado, mientras que si hay herederos forzosos sólo tiene derecho a disponer en forma de
legado sólo de la tercera parte, que es la cuota de libre disposición.

Ya vimos cómo los legados sólo se establecen por testamento conforme al artículo 719 que
dice: "El testador puede disponer, dentro de su facultad de libre disposición, a título de legado, de
todos sus bienes o de uno o más de ellos o de una parte de la herencia". [Arts. 738 y 756 del C.C. de
1984]. Esta sucesión representa pues, el establecimiento del legado como una sucesión voluntaria
de un sucesor que adquiere los bienes del causante por voluntad, por acto voluntario del testador.
Ésta es la segunda gran especie de la sucesión, porque la primera está representada por la legal, en
que la voluntad del causante no influye para nada. Se llama pues, sucesión voluntaria, porque tiene
su origen en la voluntad del testador.

Generalmente —y esto lo dijimos— se dice que el legado significa el establecimiento de

una sucesión a título particular, que el legatario no lo es sino a título particular, y que heredero es
una palabra que significa sucesión a título universal. Estos distingos distinguen el sucesor a título
universal y particular. Pero esta identidad en los términos legatario de un lado, sucesor particular; y
heredero, sucesor universal, está establecida por muchos Códigos como lo estuvo también en
nuestro Código de 1852 por ejemplo, el decir que el legatario era sucesor a título particular; en
cambio el Código francés dice que significa algo diferente.

CLASES DE LEGATARIOS

Conforme al Código francés, en el que se inspira nuestro actual Código Civil, hay tres
clases de legatarios: universal, legatario a título universal y legatario a título particular:

1º. Es universal aquel que es llamado a la herencia y a la totalidad de los bienes del
causante; así si Pedro al morir dice que no teniendo herederos forzosos deja su herencia a Juan se
convierte éste en un legatario universal, dentro del Derecho francés.

2º. Es legatario a título universal cuando el llamamiento es hecho a una persona para que
herede una parte de la herencia, no toda, porque si no sería legatario universal; así si Pedro dice:
dejo las dos terceras partes de mi herencia a mi heredero forzoso, pero la tercera parte a mi amigo
Juan, éste es legatario a título universal porque recibe una parte de la herencia, la tercera.

3º. El llamado legatario particular, a título particular, ocurre cuando el testador (legado por
testamento), señala una cosa determinada en favor de una persona a quien nombra como su
legatario; así si Pedro dice: dejo mi herencia a mi amigo Juan, pero estas joyas o este caballo lo dejo
a mi amigo Manuel, éste será un legatario a título particular porque recibe una cosa determinada. El
Código peruano se ha inspirado en el Código francés, pero por desgracia, el nuestro es confuso
porque el régimen relativo a la herencia fue confiado por la Comisión a los conocimientos del Dr.
Calle, cuya muerte truncó los trabajos iniciados; de allí que los legisladores introdujeron una serie
de reformas apareciendo así una nueva fórmula establecida en el artículo 719 que repite el sistema
del Código francés al decir: El testador puede disponer libremente, dentro de su facultad de libre
disposición, a título de legado, de todos los bienes (legatario universal) o de uno o más de ellos
(legatario particular) o de una parte de su herencia (legatario a título universal).
 Entonces, pues, legatario significa sucesor a título particular, universal o de una parte de la
herencia, porque el Código dice que ése es legado; pero para nuestro Código no significa sino una
disposición voluntaria que se hace por el testador a título particular o universal sobre la cuota de
libre disposición.

El legado solamente puede funcionar cuando hay posibilidad de libre disposición de los
bienes por parte del testador, porque pueden presentarse hipótesis diferentes; por ejemplo: si el
causante A muere teniendo herederos forzosos B, C y D, cónyuge y, ascendientes; si hay herencia
forzosa dice la ley, sólo podrá disponer de una parte de la herencia (artículo 700) [Arts. 725, 726 y
727 del C.C. de 1984], en este caso las dos terceras partes de la herencia corresponden a los
forzosos teniendo el testador sólo la cuota de un tercio de libre disposición.

Primera hipótesis.- En el ejemplo citado puede ocurrir que el causante muera sin decir nada
en su testamento, en cuyo caso no usa de su derecho de poder disponer esta porción de libre
disposición que en su totalidad pasa a los forzosos.

Segunda hipótesis.- Que el causante A declare cuál es su voluntad, respecto a la herencia y

diga: teniendo un hijo es mi voluntad que conforme a la ley las dos terceras partes le correspondan
pero también conforme a la ley teniendo sobre la tercera parte libre disposición la dejo en favor de
N. La primera declaración del testador respecto de las dos terceras partes está de más, porque la ley
la establece; en consecuencia sólo debía de haberse referido a la segunda; sin embargo es común
que el testador las haga para evitar declaraciones de herederos y facilitarles un título inmediato ante
los tribunales de justicia, lo que constituye una solución cómoda pero que no crea el derecho que lo
tienen por ministerio de la ley.

Tercera hipótesis.- Que el causante A, a pesar de tener un hijo C, quiera establecer un

legado en favor de su amigo N dejándole la mitad de la herencia lo cual sería imposible, porque se
ha excedido el testador en la cuota de libre disposición ya que la ley sólo le da un tercio, entonces
habría que reducir lo que dispuso a favor del extraño hasta la cuota de libre disposición.

El legado funciona pues, sólo en lo que se refiere a la cuota de libre disposición; lo que
forma la reserva o legítima es materia intangible y sobre la que no puede haber legado. Puede
ocurrir que el testador diga: teniendo dos hijos C y E, dispongo que las dos terceras partes de mis
bienes les correspondan y que el tercio no corresponda a mi amigo N como pensé sino a uno de mis
hijos; disposición que estaría bien porque la cuota de libre disposición la puede dejar a quien quiera
y esto es importante porque nos da el hilo para la solución adecuada, porque lo que altera el
pensamiento referente a lo que es legado es el Código que habla de heredero y legatario como cosas
diferentes, de modo que se puede pensar que con el nombre de heredero testamentario se piensa
algo diferente de legatario testamentario.

El artículo 719 del Código [Art. 756 del C.C. de 1984] se refiere al legatario a título
particular y universal o sea el que es llamado por testamento a recibir toda la herencia; de modo que
no hay distinción entre legatario universal y heredero, y éste es el pensamiento conforme al artículo
que mencionamos, pues la terminología es otra, porque el Código anterior (*) hablaba de heredero y
legatario conforme al sistema del Código del Brasil, pues para éstos legatario sólo se aplicaba al que
recibía una cosa particular, específica, cuando era llamada una persona a recibir la herencia toda o
una parte de ella, en este caso no se llamaba legatario en el Código de 1852 sino heredero
testamentario; significaba heredero una cosa diferente a legatario.
 Vimos que de la interpretación del artículo 719, inspirado en el Código francés, la palabra
legatario se refiere también a los otros casos anteriores que conforme al Código de 1852 era
heredero. El término común es legatario, sin embargo el Código vigente distingue entre heredero
por testamento y legatario. ¿Cómo se mantiene esta distinción si legatario es un término común que
comprende toda disposición testamentaria? Veamos en efecto el artículo 706, que dice: "Se puede
nombrar heredero o legatario sustituto:

1º. Para el caso de que el instituido muera antes que el testador.

2º. Para el caso de que el instituido no acepte o renuncie la herencia o legado" [Art. 740 del
C.C. de 1984].

Luego el Código dice que por testamento se nombra heredero o legatario como cosas
diferentes.

Sin duda el hecho de que se quebrase la directriz mental, por muerte del Dr. Calle, no
permitió revisar el lenguaje del Código sobre esto ya consignado y quedaron las palabras heredero y
legatario como cosas diferentes, porque conforme la opinión del Dr. Calle legatario significaba una
persona llamada a recibir una cosa particular y con la excepción del artículo 719 y del Código
francés. De modo que para el lenguaje del primer proyecto hecho por Calle era aplicable porque se
hablaba de heredero y legatario; pero en el fondo legatario es todo sucesor universal o particular
siempre que sea instituido por testamento y sobre la cuota de libre disposición.

Sólo se explica el mantenimiento hoy de ambos en el sentido de que el Código quiere

significar que cuando hay herederos forzosos y por consiguiente una legítima, como en el caso de
los dos hijos C y E, a ellos es a quienes corresponde, pudiendo sólo disponer el testador de la
tercera parte que bien puede dejarla en favor de uno de los hijos; en este caso el legado corresponde
a uno de sus herederos, aun siendo tal. En el fondo hoy sabemos por conclusión, que resulta de la
lectura del artículo 719 [Art. 756 del C.C. de 1984] que es legatario toda persona llamada
voluntariamente a recibir por acto libre del testador, toda la herencia —legatario universal del
Código francés— o una parte —legatario a título particular del mismo Código— y es importante
esta conclusión porque sabemos en que inspirarnos. Pueden ocurrir las siguientes hipótesis:

Primera hipótesis.- Hemos visto una de ellas en el sentido de que el causante A muere
teniendo herederos forzosos; en este caso, supongamos que tiene un ascendiente, entonces la
legítima es de la mitad, por consiguiente tiene disposición sobre la otra mitad, que puede dejarla a
un tercero o a uno de sus herederos forzosos, en este caso el legado sólo puede consistir en una
parte de la herencia, por tanto no podría designarse legatario universal, sino a título universal,
porque sino importaría que el tercero recibiese la totalidad de la herencia, violando la legítima o
reserva. Como máximo puede nombrarse un legatario a título universal y otro a título particular,
porque el testador puede dejar una cosa determinada a un amigo, pero en este caso el valor del
legado no superará a la cuota de libre disposición que corresponde al testador; por eso el artículo
indica que puede disponerse hasta donde alcance la cuota de libre disposición.

Segunda hipótesis.- Funciona en el caso de que no hayan herederos forzosos; por ejemplo:
si A muere y no tiene herederos forzosos, entonces puede disponer de toda la herencia, como de
libre disposición porque no hay legítima, y decir: nombro a mi amigo C como mi legatario universal
en el sentido de que recibirá la herencia toda; en este caso cabe que haya legatario universal, que no
puede presentarse cuando hay herederos forzosos. También cuando no habiendo herederos forzosos
existen legales como: hermanos, tíos, primos hermanos, puede disponer el testador que a éstos
corresponde la herencia; entonces el testador puede dejar la herencia a estos herederos legales,
forzosos o a quien quiera. Pero si A nada dijo, no hizo testamento, no establece legados, la herencia
se defiere íntegramente a los herederos legales, entonces éstos reciben, pues, la herencia a falta de
herederos testamentarios o legatarios conforme al Código.

Tercera hipótesis.- Pero supongamos que teniendo hermanos diga: es mi voluntad que las
tres cuartas partes de mis bienes correspondan a N y el resto pase a mis herederos legales. Esto es
lícito, porque no hay herederos forzosos. También puede dejar la herencia a su amigo C, en cuyo
caso los herederos legales nada recibirían y aquí es donde funciona la hipótesis de un legatario
universal, conforme dejamos dicho hace un momento. Ahora bien, es claro que el testador puede
nombrar como herederos a sus hermanos D, E y F, pero puede al mismo tiempo dejar una tercera
parte a su amigo N, un bien determinado para D; en este caso hay dos legatarios: primero N el
amigo que recibe la tercera parte de la herencia, y D porque recibe una cosa específica,
determinada; ambos legados funcionan a título universal y particular respectivamente y pueden
confundirse con la herencia legal y forzosa; en cambio, cuando se designa legatario universal que
no permite rivalidad alguna, sólo a él le corresponde la herencia, pero en este caso pueden haber
otras personas llamadas a recibir cosas determinadas como legados particulares; así A que tiene
herederos legales, no forzosos, puede decir: dejo la totalidad de mis bienes en favor de mi amigo N,
legatario universal, pero esta cosa determinada se la dejo a M, disposición lícita porque sólo afecta
una cosa determinada de la herencia dejada para una persona también determinada. El ser llamado
como legatario universal significa que él tiene derecho a toda la herencia, pero pudiendo sacar de
ella el testador otra cosa determinada. En este caso puede haber una o varias personas como
legatarios universales, así por ejemplo: si A no teniendo herederos forzosos dice: dejo mi herencia
en favor de P y J, ambos reciben la mitad y son legatarios universales no a título universal sino
legatarios universales, porque ambos reciben toda la herencia. Cuando el legado se establece en
favor de una persona pero que corresponde a una parte de la herencia, así a la cuarta por ser una
parte, es a título universal pero siendo toda la herencia el legado es universal mas no a título
universal.

LEGADO DE COSA AJENA

Continuando el estudio de los legados nos ocupamos del artículo 720 y clases de legatario.
El legado pues, en este caso se refiere al de cosas concretas, legado particular, de cosas que pueden
ser objeto o que están en el comercio de los hombres y que son materia de los actos jurídicos. El
Código como se ve formula la posibilidad de que se deje como legado una cosa determinada, cosa
que no puede ser del dominio del testador, en general, pero para que se pueda dejar una cosa como
legado en particular se requiere que sea una cosa que pertenezca al testador, porque si perteneciera
al legatario por otro título no hay legado porque se le deja lo que le corresponde. Pero puede ocurrir
que la cosa no pertenezca al legatario ni al testador, pero que se la deja aun perteneciendo a tercera
persona, en cuyo caso declara el artículo 720 que el legado es válido; en efecto, a la letra dice: "Es
válido el legado de un objeto en especie que no se halle en el dominio del testador si éste lo sabía.
En tal caso deberá adquirirse y entregarse al legatario, y si no es posible se le dará su justa
estimación" [Art. 757 del C.C. de 1984].

En el Derecho francés se establece un principio contrario, pues considera como nula esta
forma de legado, en cambio el Derecho italiano y español establecen que es válido. Hay dos tesis
que sostienen, una su validez y otra su invalidez. El Código actual como vimos declara válido
siguiendo la corriente de los Códigos modernos (*).

Los que sostienen que el legado debe ser inválido y con ellos el Código francés, dicen que
nadie puede disponer de una cosa ajena y que si la efectúa está haciendo una disposición en broma,
animus jocandi, porque sabe que no puede disponer de ella. En cambio, los que dicen que es válido
el legado hecho de cosa ajena sostienen que no hay tal burla cuando por acto solemne como es el
testamento, dice que le pertenece, aunque la cosa no sea del testador, por tanto el acto debe ser
válido porque es una voluntad seria no una broma y debe respetarse siempre la voluntad del
testador. Ahora, que ha querido beneficiar al legatario dejándole algo que no le pertenece, es
cuestión accesoria, porque si bien es cierto que no se puede disponer de cosa de tercero, en cambio
se puede cumplir con el legatario entregándole el precio de la cosa; así si el causante dijera, dejo mi
casa de Belén a mi amigo Juan, pero resulta que la casa no es del testador, sino de Luis, éste no
tiene por qué quedar obligado a entregar la casa, pero el heredero universal o legatario universal o a
título universal que deben cumplir con los legados, debe asimismo ver la forma de adquirir la casa
para entregarla al legatario Juan o en todo caso, entregar el precio como lo indica el artículo que
comentamos.

LEGADOS GENÉRICOS Y ESPECÍFICOS

En general, en el legado universal o particular y a título universal, se presenta el problema

siguiente. ¿En qué debe consistir la calidad de la cosa que se deja? Puede consistir en una cosa
específica o genérica porque sabemos por el Derecho de Obligaciones, que el objeto de la
obligación consiste en cosas genéricas o específicas; así, se puede dejar como legado el caballo X o
la casa Z, pero también puede consistir en una prestación genérica. Por consiguiente puede ser
materia del legado una cosa específica o genérica si dice simplemente: dejo un automóvil o un
caballo; en estos casos se aplican las reglas del Derecho de Obligaciones para determinar, mejor
dicho, para individualizar el legado, lo establecido en el artículo 1179 sobre la elección que dice:

"En las obligaciones de dar cosas determinadas sólo por especie y cantidad, la elección
corresponde al deudor, cuando lo contrario no resulte del título de la obligación.

El deudor no podrá escoger cosas de la peor calidad; ni a su turno, el acreedor las de mejor
calidad, cuando se hubiese convenido dejarle la elección" [Art. 1143 del C.C. de 1984].

En este caso pues, el heredero o legatario universal es quien debe escoger la cosa genérica
establecida como legado; salvo que el testador haya dispuesto otra cosa, en cuyo caso se respeta la
voluntad si dispuso que correspondería al legatario la elección [Ver art. 758 del C.C. de 1984].

LEGADO DE REMISIÓN

También en lo que se refiere a legados tenemos el de remisión o condonación que

contempla el artículo 722. En efecto: "La condonación de deuda en calidad de legado no comprende
los créditos contraídos después de la fecha del testamento" [Art. 762 del C.C. de 1984].

Es éste el caso en que el testador es acreedor de una obligación frente a una persona
deudora que ha sido nombrada legatario particular. Si J es deudor por la cantidad de 5.000 soles del
causante, a su muerte esta deuda, si no dispuso otra cosa entra en el activo de la herencia, los
herederos cobrarían estos 5.000 soles, pero si dijo: perdono la deuda a J, está haciendo un legado de
remisión, porque viene a ser lo mismo que se los cobre y después los regale.

Para esto se aplican las reglas establecidas en el artículo 1298 que dice: "De cualquier modo
que se pruebe la remisión o perdón voluntario de la deuda hecho por el acreedor, termina la
obligación" [Art. 1295 y ss. del C.C. de 1984], y siguientes de las obligaciones que se refieren al
carácter y forma de la condonación. En general, la deuda que se condona por estos legados de
remisión se refiere al legatario mas no a un tercero, porque no podría el testador hacer que se
condone la deuda que tiene J con respecto a otro P, porque no tiene derecho para condonar una
deuda que no quiere condonar el acreedor.

Se requiere pues, para que el legado de remisión sea válido, que la deuda no sea posterior
sino anterior al testamento, porque no se puede condonar una deuda contraída a posteriori, porque
no es deuda exigible, luego no podría perdonar las deudas posteriores (*).

ADQUISICIÓN DEL LEGADO

Tenemos ahora que examinar el artículo 723 que dice: "El legatario adquiere la propiedad
del legado en el estado en que se halle a la muerte del testador" [Art. 769 del C.C. de 1984]. Por
consiguiente el legado se completa con la entrega de la cosa específica, determinada en el
testamento, en favor del legatario particular. Ahora bien, la propiedad de la cosa por parte del
legatario surge desde el día de la muerte del testador, salvo que sea un legado a condición o plazo.

Dice la ley que en este caso debe entregarse la cosa en la condición que esté a la muerte del
testador porque ese día adquiere el dominio, por tanto los frutos y réditos que la cosa haya
producido antes de su entrega no corresponden al legatario sino al testador porque es el propietario.
En general por la herencia se transmite la propiedad de una cosa desde el día de la muerte del
testador, así como los accesorios de la cosa que pasan junto con lo principal porque lo accesorio de
acuerdo con el artículo 817 sigue la suerte de lo principal [Art. 889 del C.C. de 1984].

Si después de la muerte del causante se perdiese la cosa por caso fortuito o fuerza mayor, se
pierde para el legatario, porque como ya es dueño, la pérdida la soporta él, por consiguiente si se
pierde antes de adquirirla no la recibe, porque para saber si el legatario recibe o no algo hay que
saber si existe o no la cosa material del legado, que se sabe el día en que debe transmitirse. Si la
cosa se perdiese por culpa del obligado a entregarla entonces sí será responsable el instituido
legatario.

Por aplicación de la regla de que desde el día de la muerte corresponde la propiedad de la

cosa, sucesor a título particular, las mejoras o deterioros de la misma también le favorecen o
perjudican desde aquella fecha.

CADUCIDAD DEL LEGADO

Artículo 724.- "Si el legatario muere antes que el testador o se divorcia o se separa de él,
caduca el legado" [Art. 772 del C.C. de 1984].

De tal modo que hecho un legado por testamento, como entre el día en que se celebró el
testamento y el de la muerte del testador media un interregno, si en éste muere el legatario se
extingue el legado, porque el día en que muere el testador no hay legatario, por consiguiente
caduca, no pasa a los herederos del legatario como parecería a primera vista, porque no es
transmisible, porque no hay representación, ya que ésta sólo funciona tratándose de la legítima para
los descendientes; por tanto, caduca el legado por su muerte anticipada porque muerto el legatario
falta el sujeto activo del derecho, entonces ese legado pasa a acrecer la masa hereditaria
correspondiente a los herederos universales, los cuales se la dividen luego según las reglas del
Derecho Civil o según las disposiciones del testamento o del testador, si las hizo. Se dice entonces
que caduca el legado por falta de sujeto. Pero puede suceder que previendo la muerte del legatario
hubiese nombrado sustituto. Así si el testador hubiese dicho: "dejo esta casa a mi amigo Juan, pero
si muere antes que yo pasará a su sustituto que es Pedro", lo que sí cabe porque es la figura de la
sustitución que contempla el artículo 706, que dice:
 "Se puede nombrar heredero o legatario sustituto:

1º. Para el caso de que el instituido muera antes que el testador.

2º. Para el caso de que el instituido no acepte o renuncie la herencia o el legado" [Art. 740
del C.C. de 1984].

El Código agrega que también caduca el legado si se divorcia o se separa el cónyuge

favorecido, con respecto al otro cónyuge que viene a ser el testador. Por ejemplo: Si Pablo casado
con María, además de su parte en la herencia quiere favorecerla con la cuota de libre disposición
para lo cual dispone que le corresponderá dicha cuota, se entiende que la establece en el supuesto de
que cuando hace el legado, María es su esposa. Pero si después de hecho, María se separa, caduca
por sanción de la ley, por ministerio de la ley porque se considera que al hacerse un legado a uno de
los cónyuges, se hace en virtud del afecto común, a la vida íntima que llevan y en vista de
procurarse ayuda. Pero si se divorcian es porque ya ha terminado la comunidad de afecto, no
habiendo razón para que en este caso subsista el legado hecho precisamente teniendo otros
fundamentos. El Código se refiere ya sea al divorcio o separación de cuerpos como causales de
caducidad del legado hecho al otro cónyuge.

DE LA ACRECENCIA

Artículo 725.- "No hay acrecencia entre los legatarios si el testador o la ley no la establecen
expresamente" [Art. 777 del C.C. de 1984]. En primer lugar dice este artículo que no hay derecho
de acrecentamiento entre los legatarios (hay una confusión sin embargo en esta terminología porque
el legatario es heredero instituido) sino en el caso de que el testador lo haya establecido (*). En
segundo lugar, cuando la ley lo dispone.

Veremos cuándo lo dispone la ley, porque en el caso del testador se entiende que es en el
testamento. La hipótesis del artículo es que hayan varias personas con derecho a suceder y esta
acrecencia tiene mucho más interés en lo que se refiere al legado, que a la herencia legal, porque en
ésta, como lo dice Bevilacqua, no hay problema de acrecencia puesto que matemáticamente se
produce la acrecencia. Está de más declarar que cuando nosotros decimos herencia legal, queremos
significar herederos llamados por la ley, forzosos o no, pero que a falta de testamento heredan al
causante. Por ejemplo: R muere dejando cinco hijos legítimos, o sea herederos forzosos, pero ocurre
que uno de ellos M no puede percibir la parte que le corresponde por cualquier causa; en este caso
habría que ver si funciona la representación o no para establecer si esa parte de M corresponde a sus
descendientes por representación.

Pero vamos a poner un caso más claro. Supongamos que R muere dejando cuatro abuelos
como únicos herederos. Pues bien, si no indicó nada en su testamento, los cuatro abuelos deberán
heredar cada uno la cuarta parte, pero puede ocurrir que uno de los abuelos no reciba su parte en la
herencia ya sea por caducar su vocación hereditaria con respecto al nieto, por muerte, renuncia o
indignidad, o por no aceptación de la herencia; entonces si el patrimonio es como 100 deberá
corresponder una proporción de 25 a cada uno, pero como uno de ellos no puede recibir su parte por
cualquier causal, el problema que se presenta es saber si esa parte vuelve al fondo patrimonial o si
se reparte a prorrata entre los que quedan, a fin de que le toque a cada uno la tercera parte.

Por tanto, no se puede hablar de acrecencia en cuanto se refiere a la herencia voluntaria o

legado, de aquí el problema para saber cuando uno de los legatarios no acepta la herencia, la
renuncia o es indigno, si esa parte que le corresponde a un legatario viene a acrecer la parte de los
demás o entra en el fondo común del patrimonio. Si se defiere a los herederos legales, supone la
institución de un legado a título universal o particular, pero establecido en favor de varias personas,
porque no hay acrecentamiento con respecto a una sola, pues si se deja toda la herencia a una sola
persona no hay acrecentamiento, desde que no hay dos o más personas que puedan recibir el mismo
legado.

Vimos cómo funciona el caso de acrecencia en lo que se refiere al legado, cuándo se

presenta el problema y por qué el legatario universal o a título universal o el legatario de cuota a
título particular no pueden transmitir sus derechos a los herederos: dijimos que porque no hay
representación, sino tratándose de herederos forzosos, de los descendientes, por consiguiente si
caduca el legado, vuelve éste a la masa hereditaria. Vimos la hipótesis en que el testador no haya
dispuesto nada. Pero si hubiera dicho: dejo para que reciban Juan y Pedro esta casa con la
advertencia de que si Pedro muere antes que yo o renuncia o es indigno, la parte de él acrecerá a
Juan, recibe toda la casa y no hay problema. Sólo se presenta pues para ver cuándo la ley establece
el caso de acrecencia, entre los legatarios. El artículo 725 [Art. 777 del C.C. de 1984] dice que
cuando la ley lo establece expresamente. A continuación el artículo 726 indica que "Hay derecho de
acrecer entre los coherederos o colegatarios respectivamente en el caso del artículo 802" [Arts. 774
y 775 del C.C. de 1984]. Luego procederá la acrecencia (artículo 802) "si el testamento no
determina la fracción de la herencia o del bien que se deja a cada heredero o legatario de los
nombrados conjuntamente, éstos se distribuirán por igual dicha herencia o dicho bien". No hay más
casos. Y ahora, veremos cómo funciona.

A) Tenemos el caso de un legatario universal sobre toda la herencia, no hay problema. O

que la deja el testador a los instituidos legatarios B, C y D, legatarios universales no a título
universal que veremos después. Puede ocurrir:

1º. Que simplemente se deje en total la herencia a B, C y D como legatarios universales

pero no determina la fracción que corresponde a cada uno de ellos.

2º. Que deja toda la herencia a sus legatarios B, C y D, para que se repartan de la siguiente
manera: a B la mitad de todo el patrimonio, a C la cuarta parte y a D la misma cantidad. En el
ejemplo propuesto el testador ha determinado la fracción que debe corresponder a cada uno.

B) Caso del instituido legatario o legatario a título universal que se presenta si el testador
dispusiese que por ejemplo la tercera parte de los bienes de la herencia se den a los legatarios B, C y
D. En este caso puede también determinar la parte que corresponderá a cada uno de ellos, así podría
indicar que la mitad de esa tercera parte se entregue a B y el resto por partes iguales a C y D.

C) Por último, el legado particular o a título particular que consiste en dejar una cosa
determinada o genérica, pero más o menos determinada que no es una parte ni toda la herencia, por
ejemplo, dejo la casa tal para mis amigos B, C y D sin decir más o añadiendo que la mitad deberá
corresponder a B, y la parte restante a C y D por partes iguales.

Conforme al artículo 802 [Art. 775 del C.C. de 1984] cuando en los tres casos examinados
el testador no determina la fracción que debe corresponder a cada uno de los legatarios, hay lugar a
acrecencia, pero si determina la fracción de cada uno no hay lugar a tal acrecencia; así lo dice
expresamente el artículo 802 de nuestro Código Civil [Art. 775 del C.C. de 1984]. Y la razón de
esto está en que si se determina la fracción que corresponde dentro de lo que se deja como legado,
al indicar la fracción indica también el máximun con precisión. En el caso de un legado de cosa
específica (esta joya o cosa) se entiende que el legatario debe recibir la cosa únicamente.
 Por consiguiente, si uno de los legatarios no puede recibir el legado, sería violar la voluntad
del testador si su parte acreciera la de los otros, por el contrario, cuando no indicó fracción alguna
quiere decir que "se distribuirán por igual dicha herencia o dicho bien" ya que no se indicó ningún
límite, por tanto hay derecho de acrecencia.

EXCESO EN LOS LEGADOS

Artículo 727.- "El exceso de los legados sobre la parte de libre disposición se rebajará a
prorrata" [Art. 770 del C.C. de 1984].

Como se sabe el legado forma la sucesión voluntaria, aquella de la que dispone el testador
la cuota de libre disposición, porque las legítimas son intocables, de modo que si dispongo por
concepto de legado a título universal o particular por mayor cantidad de la que puedo disponer, se
invalida el legado en esa parte que toma la legítima; por consiguiente, para defenderla debe
procederse a completar la reserva o legítima mermada, deduciéndose el exceso de los diferentes
legados tanto a título universal como particular o en el caso de los herederos universales.

LA CUARTA FALCIDIA

Artículo 728.- "Distribuida en legados toda la herencia si el heredero instituido no ha sido

favorecido con ningún legado, tiene derecho a la cuarta parte de la herencia que se deducirá a
prorrata de los legados.

Si el heredero ha sido favorecido con una suma o bien que valga menos de la cuarta parte,
sólo tiene derecho a que se le complete en dinero dicha parte" [Art. 771 del C.C. de 1984].

Este artículo a mi modesto parecer puede concernir por la letra del artículo al heredero
instituido, al caso de los herederos llamados por testamento, es decir al caso de los legatarios a
título universal o de los legatarios universales. Si digo por ejemplo: instituyo como heredero a mi
amigo Juan —porque no tengo herederos forzosos— por la octava parte de la herencia o por la
sexta; o sin decir la parte que le corresponderá, y además hago un conjunto de disposiciones de los
legados particulares: a Luis mi casa, a Pedro mi dinero, etc.; resulta que hay varios legatarios que
reciben las diferentes cosas y además hay un legatario que debe recibir una parte de la herencia,
porque es llamado con tal carácter para heredar; sea que se le haya señalado una parte menor de la
cuarta o que no se le haya señalado ninguna, el Código quiere que el legatario de cuota reciba la
cuarta parte cuando menos. Si instituye a Juan como heredero testamentario, legatario de cuota a
título universal, y se presenta más tarde a recibir la parte de la herencia que le corresponde, pero ya
no existen bienes porque el contenido se repartió en legados particulares, entonces ¿este legatario de
cuota se queda sin herencia?

Para evitar esto es que el legislador ha consignado el artículo que comentamos y por el que
reconoce lo que se llama la "cuarta falcidia", en favor del heredero instituido. Entonces para que
funcione el artículo hay dos supuestos:

1º. Que se nombre un heredero por testamento, que no se le designe la parte que le
corresponde en la herencia y que en el reparto de la misma no pudo obtener nada, porque se
disolvió en legados.

2º. Que haya sido favorecido con suma o un bien que vale menos de la cuarta parte o que al
repartirse la herencia le quede algo que no llegue a dicha proporción; en estos casos se defiende la
institución de herederos obligando a completar en dinero esa parte que le corresponde hasta llegar a
la cuarta.

Esto es lo que se conoce con el nombre de cuarta falcidia y para saber cuál es el monto de
esa cuarta parte que debe darse al heredero instituido, se examina en primer lugar la situación total
del patrimonio en el momento de la muerte del testador y deduciéndose las cargas, gravámenes, etc.,
se determina la parte libre.

Las rebajas para formar la cuarta falcidia o completarla se harán pues, como dice el Código,
proporcionalmente de los diferentes legados según el artículo 728 en su segundo apartado [Art. 771
del C.C. de 1984].

EJECUTORES TESTAMENTARIOS O ALBACEAS

EJECUTORES TESTAMENTARIOS O ALBACEAS

Puede el testador dejar legados además de la herencia, establecer el pago de deudas y

reconocer las cargas para que se cumplan a su muerte y esto es posible que sea hecho con desgano
por los sucesores, motivo por el cual se nombra un tercero que no teniendo interés pague las deudas,
entregue los legados, la herencia, etc., persona que recibe el nombre de albacea o ejecutor
testamentario o sea, persona o personas encargadas de hacer cumplir o ejecutar lo que el testador ha
ordenado en su testamento u otra última disposición.

Hay tres clases de albaceas: testamentarios o nombrados por el testador en el testamento;

dativos o nombrados por el juez, en el caso de renuncia, remoción o falta del testamento, y
legítimos, esto es, indicados por la ley, tales son los herederos sobre quienes recae de lleno el
cumplimiento de las disposiciones del testador cuando éste no hubiese nombrado albacea y siempre
que no se hayan cumplido sus disposiciones ya por no estar comprendidas en el albaceazgo o por
falta de posibilidad o de voluntad del albacea nombrado.

De estas disposiciones se deduce que el cargo del albacea proviene del nombramiento hecho
por el testador o por el juez o por designación de la ley en los casos que ella puntualiza.

Veremos ahora cómo se designa. Esta designación debe hacerse por un acto auténticamente
solemne, de aquí que sólo se nombre albacea por acto solemne conforme al artículo 730 que dice:
"El nombramiento de albacea puede hacerse por testamento o por escritura pública" [Art. 779 del
C.C. de 1984]. (*)

La razón de esto está en que se quiere que el acto revista todas las formalidades que son del
caso para que sea auténtico el título. Claro que quien principalmente designa al albacea es el
causante como principio general, pero también se presenta el caso de que quien lo designa cuando
no ha sido nombrado por el causante sea el juez. Entonces si no se ha nombrado albacea o si falta el
nombrado y el heredero no es persona capaz o si toda la herencia se ha distribuido en legado y no
hay heredero instituido, el juez nombrará un albacea dativo conforme al artículo 744 de nuestro
Código Civil [Art. 792 del C.C. de 1984].

Esta designación puede recaer en cualquier persona y aun en el mismo heredero siempre
que tenga capacidad para el cargo, conforme al artículo 733, es decir, capacidad para ser
mandatario. En efecto "para ser albacea se requiere tener la misma capacidad que para el
mandatario y no ser incapaz de adquirir a título de herencia. Pueden serlo también los bancos con
arreglo a su ley especial" [Art. 783 del C.C. de 1984].

En lo que se refiere al número de albaceas dice el artículo 729 que "el testador puede
nombrar uno o más albaceas" [Art. 778 del C.C. de 1984]. En este caso cuando se designan varios
puede presentarse el caso de que se les nombre mancomunados o simples. En el primer caso quiere
decir que todos conjuntamente se ponen de acuerdo para tomar las medidas necesarias en el
ejercicio de su cargo; mientras que si son mancomunados ejercerán sucesivamente el cargo uno
después del otro; el segundo a falta del primero y así los demás. Por ejemplo si digo: nombro
albaceas a Pedro, Juan y Manuel con el carácter de mancomunados porque para ello se requiere
consignarlo especialmente. Entonces si el testador nombró como albaceas a Pedro, Juan y Manuel
sin especificar que eran mancomunados, quería decir que a falta de uno ejercería el otro las
funciones propias del cargo y así sucesivamente o sea, que cuando los albaceas se nombran sin el
carácter de mancomunados se entiende que entrarán en el cargo en orden sucesivo y
correspondiente al que indica el testamento. Por eso el artículo 732 dice que "si el testador no
dispone la mancomunidad de los albaceas ni fija la comisión señalada a cada uno desempeñarán el
cargo por el orden en que se les designa en el testamento" [Art. 782 del C.C. de 1984]. Por
consiguiente aquel que desempeña el cargo no tiene que dar cuenta, ni depende en sus funciones de
los demás, ni éstos podrán entre tanto intervenir por ningún motivo en la testamentaría con el
carácter de albaceas sino en casos muy excepcionales. En lo que se refiere a los albaceas
mancomunados el artículo 731 dice que: "cuando los albaceas son mancomunados, vale lo que
todos hagan de consuno o lo que haga uno autorizado por los demás" [Art. 780 del C.C. de 1984].

ATRIBUCIONES Y DEBERES DE LOS ALBACEAS

El albacea tiene las facultades indicadas por el testador y a falta de ellas las indicadas por la
ley. En primer lugar, pues, se estudiará cuál es el régimen cnnvencional establecido en el testamento
o escritura en que lo designa el testador, ya que en esta clase de actos es regla general el respetar la
voluntad del causante, por consiguiente, se dice: nombro albacea a Pedro, no hay inconveniente
para que se cumpla su voluntad y ejerza el cargo, conforme a las facultades indicadas en el
testamento; facultades que no deben ser opuestas a la ley. No es necesario que el testador dé al
albacea el encargo de cuidar el cumplimiento de todas las disposiciones del testamento porque si la
ley circunscribe dentro de ciertos límites la facultad del testador respecto a las atribuciones que
puede conferir al albacea y le prohíbe por consiguiente excederse deja sin embargo, a la merced de
aquél, el servirse de la facultad que le corresponde del modo que le parezca más oportuno, siempre
que no traspase los límites legales.

Pero supongamos que no se dice nada en el testamento, en este caso, como hay régimen
convencional, sus facultades serán determinadas por la ley. Las disposiciones legales del caso están
contenidas en el artículo 734 de nuestro Código Civil [Art. 787 del C.C. de 1984], que son
disposiciones supletorias, es decir, que rigen a falta de disposiciones testamentarias. Dicho artículo
indica pues, que los albaceas cuidarán:

1º. De los funerales del testador arreglándose a lo que éste hubiese dispuesto en su
testamento si lo hizo.

2º. De la seguridad de los bienes, que comprende el conjunto de las medidas que debe tomar
el albacea para el efecto de conservarlos, así inscribirá los bienes en el caso de que no lo estén o que
sea necesario para evitar incidencias judiciales, guardando bajo llave y sello el dinero, alhajas,
documentos y valores hasta que sean inventariados.
 3º. De la función de hacer inventario judicial de la masa de bienes dejados por el causante.
La facción de inventario que le corresponde como atribución y deber se explica porque es una
especie de depositario de los bienes del causante mientras no se distribuyan a los herederos y debe
hacer el inventario no tanto en interés de los interesados sino de él mismo, porque le corresponde
saber cuál es el conjunto de los bienes de la herencia para hacer una distribución adecuada y evitar
reclamaciones, y es importante esta atribución del albacea por cuanto el artículo 738 dice: "deja de
ser albacea el que no empieza los inventarios dentro de un mes después de muerto su instituyente
sin incluir en este término el que corresponde a la distancia" [Art. 795 del C.C. de 1984]. Así que la
ley le impone imperativamente al albacea cumplir con ese deber, en el mismo sentido que lo hace el
Código argentino y que establece que el testador no podrá liberar al albacea de esta obligación de
hacer inventario.

4º. De la administración de los bienes salvo las disposiciones al respecto del testador. Se
entiende por administración el conjunto de medidas que toma el albacea tendientes a la
conservación natural y jurídica de los bienes; en realidad es lo mismo que lo indicado en cuanto a la
seguridad de los bienes. Puede el albacea por la facultad que se le concede, requerir el pago de
cualquiera de los acreedores, alquilar los bienes, hacer mejoras, realizar actos que impidan la
destrucción de los bienes, el abono de las tierras para la agricultura, recolectar los frutos, etc.

Es diferente sin embargo la situación de una persona que es administrador a la situación de

otro que es albacea, porque ésta tiene además facultades de administración mas no de disposición,
no se pueden enajenar los bienes, por consiguiente únicamente conservar y asegurar. En muchos
casos el juez establecerá si el albacea está o no facultado para ejercer actos que importan la venta,
como por ejemplo: la venta de cosas sujetas a deterioro para lo cual el albacea requerirá la
autorización judicial.

5º. Establece que el albacea cuidará "de que se paguen los legados, deudas y cargas
hereditarias". Desde luego, en lo referente al pago de las deudas y cargas no hay cuestión porque
éstas se descubren primero conforme lo indica el artículo 803 [Art. 869 del C.C. de 1984]. En lo que
se refiere al pago de los legados el heredero no siempre está dispuesto a cumplir con esto, porque el
legado quita parte de su patrimonio, el albacea debe por consiguiente cumplir esos pagos, pero
deberá hacerlo con conocimiento de los herederos, porque se pueden oponer. No basta, pues, que el
causante deje a un tercero un bien o cosa, porque éste puede ser indigno o haber renunciado, por
consiguiente debe llamarse al heredero para que diga si es procedente, porque si el albacea pagara
sin conocimiento de los herederos, sucesores universales, el albacea incurriría en responsabilidad
frente a los herederos. Por lo demás en cuanto al pago de legados los demandantes lo exigirán de los
herederos porque el legado se saca de la masa hereditaria, por lo que los interesados son los
herederos puesto que el albacea cumple simplemente con la voluntad del causante, pero él no es
demandado para el pago sino cuando es dativo o sea cuando es nombrado por el juez.

6º. Por último, le corresponde sostener la validez del testamento en el juicio de

impugnación que se promoviere en todos los casos, pues, en que el testamento sea impugnado,
corresponde al albacea defenderlo porque del testamento emana su título, luego es lógico que esté
interesado en defenderlo, por eso también el artículo 742 dice: "El albacea tiene facultad, en
cualquier tiempo, después de haber cesado en el cargo, de exigir que se cumpla la voluntad del
testador" [Art. 797 del C.C. de 1984]. Pero en lo que se refiere a sus facultades sin embargo, no
tiene atribuciones para demandar a nombre del sucesor, ni responder por las demandas a nombre del
sucesor, ni responder por las demandas en juicio, porque no representa el sucesor mismo que son
los herederos, pues el albacea sólo está para cumplir simplemente con la voluntad del causante, con
sus encargos, pero no tiene, la representación general de la testamentaría. Es por eso que el artículo
737 pone de manifiesto que: "Los albaceas no son personeros de la testamentaría para demandar ni
responder en juicio, sino tratándose de los encargos del testador y de la administración que les
corresponde o del caso del inciso 6º del artículo 734" [Art. 788 del C.C. de 1984]. Ahora bien, si
conforme a este artículo se niega al albacea la representación en general de la testamentaría, estas
disposiciones, sin embargo solamente rigen en lo que se refiere al albacea testamentario; pero como
ya vimos que pueden ser también dativos, o sea, los nombrados por el juez de acuerdo con el
contenido del artículo 744 [Art. 792 del C.C. de 1984] a éstos no alcanza tal limitación en estos
casos, pues los albaceas tienen la representación judicial que le falta al testamentario. En efecto el
artículo 745 claramente dice que: "En el último caso del artículo anterior corresponde al albacea la
personería de la sucesión en juicio, sujetándose a las reglas establecidas en el artículo 1261 del
Código de Procedimientos Civiles" (*). Por lo demás, ya sabemos que se nombra albacea dativo
cuando no se ha nombrado, a falta de éste y el heredero es incapaz y no hay instituido, por
consiguiente la testamentaría está sin representación porque no se conocen los herederos, por eso el
dativo asume la representación.

Entre las obligaciones del albacea existe una que deberá cumplir al finalizar en sus
funciones que es la consignada en el artículo 746 y dice: "El albacea dará a los interesados cuenta
documentada del albaceazgo, inmediatamente después de haberlo ejercido aunque el testador lo
hubiera relevado de esa obligación.

La dará también durante el ejercicio del cargo cuando lo ordene el juez, a petición de algún
interesado" [Art. 794 del C.C. de 1984].

Ahora veamos las retribuciones de que gozan. En otros Códigos se establece que el cargo
del albacea es gratuito, por asimilación forzosa al mandato que es gratuito. En cambio nuestro
Código establece que el albacea gozará de la retribución establecida en el artículo 741 que dice:
"Los albaceas tendrán la retribución que les haya señalado el testador y en su defecto el uno por
ciento del valor de los bienes que se inventaríen y si el valor de ellos excede de 60.000 soles, el
cuarto por ciento más sobre el exceso y el cinco por ciento de las rentas que recauden" [Art. 793 del
C.C. de 1984]. Parece que nuestro Código contempla mejor este punto si consideramos los Códigos
de otros países, porque no hay que exigir un trabajo sin remuneración ya que es lógico y humano
que mejor se trabaja remunerado que sin remuneración (*).

Las restricciones pues del albacea son las que se establecen en el testamento y ya sabemos
que hay que respetar la voluntad del testador, pero si éste nada dijo, rigen las retribuciones legales
establecidas en el artículo 741 [Art. 793 del C.C. de 1984].

Es bueno advertir que gozan de esta retribución fuera de los gastos en que incurren por
efecto del cargo, los que son cargados a la testamentaría, por ejemplo: los gastos para la recolección
de los frutos, o la reparación de las cosas o empleando los servicios de un abogado que lo auxilie
con sus servicios técnicos en los juicios de la testamentaría, gastos éstos que se descuentan de la
herencia.

TÉRMINO DEL CARGO

Examinaremos ahora cuándo expira el cargo de albacea. El artículo 740 dice que expira el
albaceazgo: "por muerte o incapacidad del nombrado o por estar llenadas las funciones del artículo
734 o por haber pasado dos años del ejercicio del cargo, salvo el mayor plazo fijado en el
testamento, excluyéndose el caso de encargo especial y el del inciso 6º del artículo 734 así como la
facultad concedida en el artículo 742" [Art. 797 del C.C. de 1984]. Hay un defecto de lenguaje en la
redacción del mencionado artículo porque no se puede decir que expira el albaceazgo, sino que
expira el cargo de albacea de una persona determinada:

a) Expira por tanto, por muerte de la persona encargada de cumplir con la voluntad del
testador, cuando es por testamento, pero como el cargo del albacea es personal no pasa a sus
herederos.

b) Por incapacidad en el albacea, en este caso incapacidad jurídica y natural; una

enfermedad por ejemplo, que lo imposibilita materialmente sería causal para que expire el cargo.

c) También por estar llenadas las funciones que le encomendó y las del artículo 734 [Art.
787 del C.C. de 1984].

d) Por último, por haber transcurrido dos años del ejercicio del cargo, salvo el mayor plazo
que hubiese fijado el testador y que se cuentan desde el momento en que entra en funciones,
vencidos los cuales expira el cargo, pero si el instituyente nombró a Pedro por un período de cinco
años, entonces se respeta la voluntad del testador porque en este caso hay un plazo que es
convencional. Los plazos son legales y convencionales: según que el testador indique el plazo o la
duración y es a falta de éste solamente que viene a jugar el plazo legal de los dos años establecidos
en el artículo 740 [Art. 796 inc. 1 del C.C. de 1984]. La ley establece este plazo para incitar el celo
del albacea, para que cumpla con interés sus funciones, porque de otro modo estaría interesado en
que el cargo durase para cobrar una mayor retribución, lo que redundaría en perjuicio de los
herederos.

Además de las causales que indica el artículo anterior, hay otras que darían lugar a la
expiración del albaceazgo, así por ejemplo: el hecho de que no cumpla con el deber de hacer los
inventarios que establece el inciso tercero del artículo 734 [Art. 787 del C.C. de 1984] y cuya
sanción es la de que "deja de ser albacea el que no empieza los inventarios dentro de un mes
después de muerto su instituyente sin incluir en este término el que corresponde a la distancia"
[Art. 795 del C.C. de 1984].

También en los casos de remoción que están contemplados en el artículo 743 o sea que:
"por causa de negligencia o abuso, pueden ser removidos los albaceas siguiéndose el procedimiento
establecido para la remoción de los tutores" (*). Claro que este caso de remoción por negligencia o
por abuso es solicitada por los herederos que son los interesados en la herencia.

Igualmente por renuncia; por aplicación del artículo 739, que a la letra dice: "el albacea
pueda excusarse de aceptar el cargo, pero aceptado no puede renunciarlo sino por justa causa a
juicio del juez" [Art. 785 del C.C. de 1984].

Asimismo por caducidad del testamento o por la nulidad del mismo. Esta caducidad la
veremos cuando tratemos del título siguiente. Hay muchas razones por las que un testamento puede
ser declarado nulo, lo que como consecuencia trae la caducidad del cargo de albacea, ya que
anulada la causa se anula el efecto, luego por deducción, si se anula el testamento se anula por
consecuencia el título que lo instituye. Por último el artículo 747 que lo leeremos porque no
requiere mayor explicación dice: "Si el testador dispone de bienes para que se inviertan en fines de
beneficencia, obras públicas u otros análogos y no designa persona que se encargue de realizarlos o
si la persona designada faltare, la ejecución del cargo incumbe a la institución oficial a quien
corresponde estos servicios según su naturaleza" (**).
REVOCACIÓN, CADUCIDAD Y NULIDAD DE LOS TESTAMENTOS

REVOCACIÓN, CADUCIDAD Y NULIDAD DE LOS TESTAMENTOS

Nos vamos a ocupar en esta lección del estudio del Título VIII de la sección referente a la
sucesión testamentaria, en cuanto se trata de la revocación, caducidad y nulidad de los testamentos
(*).

Entre herencia testamentaria y herencia ab-intestado hay una diferencia fundamental en el

sentido de que la herencia ab-intestado por lo mismo que está normada por la ley, no tiene en ella
mayor intervención la voluntad del causante, en tanto que en la herencia testamentaria como es una
herencia que nace de la voluntad del testador, la voluntad juega aquí un rol sobresaliente.

Otra de las diferencias entre estas dos clases de herencia es que, en la herencia testamentaria
se respeta hasta donde sea posible la voluntad del causante, de tal modo que si hay testamento éste
se respeta; sólo a falta de testamento regirá lo dispuesto en la Sección Tercera que trata de la
sucesión legal.

Empero, para la defensa de ciertos herederos forzosos o necesarios se establece la legítima,

esa porción de la que ya hemos hablado extensamente, que no puede ser objeto de libre disposición
por parte del causante. Entonces la ley opta por una solución equitativa; para la herencia legal
establece la sucesión forzosa de los hijos, padres, ascendientes, cónyuges. Éstos como herederos
necesarios reciben parte de la herencia, la cual no puede ser deferida a terceros, pero fuera de esto,
lo demás se deja a libre voluntad del causante y solamente en casos en que por testamento no
hubiera dispuesto, es que obra subsidiariamente el régimen legal.

El testamento es eminentemente revocable. El testamento se refiere a la herencia voluntaria,

en que hay libre disposición por parte del causante, por eso se dice que el testamento es la
"expresión de última voluntad", es decir que hasta última instancia puede expresar su voluntad el
causante revocando la anterior. Dijimos que el testamento es eminentemente revocable, de ahí que
se consideraría nulo todo testamento que tuviera una causa por la que el testador renuncia a su
facultad de revocar. Así si digo, éste es mi testamento, pero renuncio a la facultad que tengo de
cláusula de cautela; citado en Las Partidas. En el Derecho moderno no funciona tal renuncia, pues
se considera in finit, es decir que no existe, luego si se establece por testamento un sucesor
testamentario, a éste se le puede quitar la herencia nombrando por un testamento posterior a otro
sucesor testamentario. En consecuencia, esto significa una nueva declaración testamentaria que
hace el testador revocando la anterior en virtud del principio de que el testamento posterior siempre
revoca al anterior.

FORMAS DE REVOCACIÓN

Puedo hacer yo uno o varios testamentos, pero en todo caso el último testamento es el que
vale. Esta revocación se hace por el testamento posterior, mejor dicho, la revocación por testamento
puede ser de dos formas: expresa y tácita.

La revocación expresa es la que contempla el Código en el artículo 748 que dice: "El
testamento que no es revocado total y expresamente por otro posterior subsiste en las disposiciones
compatibles con las de este último" [Arts. 799 y 801 del C.C. de 1984], es decir, con el testamento
posterior.
 El Código ha querido indicar que el testamento puede revocar el testamento anterior. Puede,
en efecto, revocarse a posteriori el testamento anterior, pero la revocación debe ser expresamente;
por ejemplo: cuando digo: nombro como mi heredero o legatario a Titio y después de un año, es mi
voluntad que quede sin efecto mi testamento anterior, etc.; entonces por esta manifestación explícita
es revocado el testamento anterior.

La revocación expresa puede hacerse en cualquier forma, mejor dicho, el nuevo testamento
que revoca el anterior puede tener cualquier forma, no siendo necesario que sea rigurosamente igual
al anterior, así por ejemplo: si nombro en testamento como mi heredero a Juan, el cual ha sido
hecho por escritura pública, no es necesario que el nuevo testamento que haga nombrando como mi
nuevo heredero a Pedro, sea hecho también por escritura pública; puede serlo por escritura privada
o un testamento ológrafo, con tal que sea un testamento válido revoca al anterior porque si no fuera
válido el último testamento no revocaría al anterior. Así por ejemplo: si yo he nombrado a Juan
como mi heredero testamentario por escritura pública y quiero revocar este testamento para dejar mi
herencia a Pedro y hago un nuevo testamento a máquina este último no tiene valor; siendo un
testamento inválido es como si no lo hubiera; por lo tanto no hay revocación del testamento
anterior.

La revocación expresa puede ser total y parcial. A ello se refiere el Código cuando dice en
el artículo 748: "El testamento que no es revocado total y expresamente", etc. [Art. 799 del C.C. de
1984]. Si la revocación del testamento anterior ha sido total, queda absolutamente sin efecto. La
cuestión se presenta cuando la revocación es simplemente parcial. Así por ejemplo: Si hago mi
testamento diciendo: nombro mi heredero universal o legatario universal a J, quien recibirá toda mi
herencia, pero además digo: dejo en favor de B, C y D, legados particulares consistentes en tales o
cuales bienes, es decir instituyo legatarios a título particular, y además reconozco una obligación en
favor de E, F y G en mi testamento hecho el 19 de agosto de 1938. Pero un año después, es decir, el
19 de agosto de 1939 hago un nuevo testamento diciendo simplemente, nombro como mi heredero,
no a J, sino a Z, en este caso hay una revocación expresa respecto del testamento hecho en favor de
J, pero respecto de las otras disposiciones sobre los legatarios a título particular ni sobre la
obligación nada he dicho, quiere decir que sobre estas otras disposiciones no hay revocación
expresa. El problema pues, se presenta en este caso, en que no hay una revocación total del
testamento y entonces nos preguntamos: ¿Cuando hay una revocación expresa total del testamento
anterior por el nuevo testamento posterior, significa la revocación en sí de todas las disposiciones
testamentarias del anterior testamento? Sobre este punto hay dos criterios: el criterio argentino y el
francés.

La tesis argentina sostiene que aun en este caso en que hay una revocación expresa total, el
nuevo testamento siempre revoca el testamento anterior. En consecuencia, refiriéndonos a nuestro
ejemplo, según el criterio argentino por el simple hecho de que el 19 de agosto de 1939 hiciese
nuevo testamento, quedó revocada la disposición en favor de J, y por ese simple hecho quedan
también revocadas las demás disposiciones testamentarias referentes a los legados establecidos en
favor de B, C y D, y el reconocimiento de la obligación en favor de E, F y G.

En cambio, según la tesis francesa expuesta en el Código francés, si el testamento posterior

no contiene cláusula que expresamente revoque todas las disposiciones del testamento anterior no
tiene la revocación una eficacia total, sino que simplemente revocará aquellas disposiciones del
nuevo testamento como en el caso de nuestro ejemplo, cuando se dice: nombro como heredero a Z,
en lugar de J, en que claramente se revoca la disposición en favor de éste, porque hay
incompatibilidad de la cláusula establecida en favor de J, con la otra establecida en el posterior
testamento, establecido en favor de Z, porque el heredero o es J o es Z, pero como la voluntad
última es la que vale, se entiende que la disposición posterior revoca, por incompatibilidad, a la
anterior. Pero en los casos que no hay incompatibilidad no se revocan las disposiciones anteriores,
según el sistema francés, es decir que los legados establecidos en favor de B, C y D, y el
reconocimiento de la obligación en favor de E, F y G, del testamento anterior, seguirán siendo
válidos.

Estos puntos han sido muy debatidos, precisamente hace poco con ocasión del nuevo
Código Civil argentino. Al respecto hace notar el comentarista Lafaille, que el criterio argentino
tiene valor porque impone mayor claridad de las disposiciones, suprime una serie de pleitos, pero
también —dice— no hay por cierto incompatibilidad entre la disposición posterior y la anterior en
cuanto a las hechas a título particular, por el mero hecho de revocarse la primera disposición, pues
los legados en nada impedirían que se cumpla con aquel que recibe a título universal. Bibiloni, autor
del proyecto del Código argentino, sostiene que las disposiciones del testamento posterior no
revocan el anterior sino en la parte en que sean incompatibles y que dicho testamento anterior queda
vigente en todas aquellas cláusulas que sean compatibles con las del posterior. Este mismo criterio
sigue nuestro Código Civil en su declaración del artículo 748 [Art. 801 del C.C. de 1984].

CADUCIDAD DE LOS TESTAMENTOS

El nuevo testamento que instituye al heredero, que llama a la herencia, no puede funcionar
cuando se produce la figura de la caducidad, es decir, cuando el testador deja herederos forzosos
que no tenía cuando otorgó el testamento o cuando el heredero es incapaz de suceder (*), o renuncia
la herencia o muere antes que el testador, o cuando el heredero es el cónyuge o se declara el
divorcio o la separación. Así digo: nombro como mi heredero a Pedro, pero dos meses después
nombro a Juan, quedando por este hecho revocado el anterior testamento en favor de Pedro; pero
sucede que Juan es incapaz o renuncia la herencia, en estos casos el nuevo testamento que lo
instituyó heredero no funciona porque falta la persona que debe recibirlo. Cabe entonces preguntar:
¿El nuevo testamento hecho revoca al anterior? Sobre este hecho no hay cuestión, el nuevo
testamento hecho en favor de Juan revoca al anterior hecho a Pedro, aun cuando Juan haya
renunciado a la herencia, por consiguiente la herencia, no a Pedro porque el testamento hecho en su
favor ha sido revocado, ni a Juan porque estamos en la hipótesis de que ha renunciado o es incapaz,
sino a los herederos legales, porque no hay herederos voluntarios; hasta aquí no hay ninguna
dificultad. Pero el problema se presenta en que, si por el hecho de la renuncia de Juan las demás
disposiciones del testamento también quedan revocadas. Así por ejemplo: si en el nuevo testamento
digo: revoco mi anterior hecho en favor de Pedro, y, nombro como mi nuevo heredero a Juan y dejo
como legados tales y cuales bienes a favor de Luis, Miguel y Antonio. Juan ha renunciado la
herencia, por lo tanto él no la recibe (o bien es indigno de heredar), tampoco la recibe Pedro porque
ha sido revocado el testamento hecho a su favor. Si el testamento último no funciona en favor, de
Juan, los legados dejados a favor de Luis, Miguel y Antonio ¿También quedarán sin efecto? No,
porque la voluntad es manifiesta en dejar legados a Luis, Miguel y Antonio y el hecho que Juan no
la reciba es un hecho extraño al deseo de dejar los legados a favor de Luis, Miguel y Antonio; por
consiguiente las disposiciones sobre los legados del testamento posterior son válidas. Hasta aquí
todo lo que se refiere a la revocación expresa.

LA REVOCACIÓN TÁCITA

La revocación tácita se vincula con lo que se refiere a la incompatibilidad. La revocación

expresa es totalmente identificable porque es la mención del testamento anterior, pero si yo no hago
esa mención al testamento anterior queda vigente en cuanto no sea incompatible con el nuevo
testamento; pero aquello que es incompatible con las disposiciones del nuevo testamento sí se
revoca tácitamente. Así pongamos el caso de que yo hago un testamento el 19 de agosto diciendo:
nombro a Pedro como mi heredero y además dejo un legado consistente en mi casa de la calle
Minería a favor de Luis. Después de un mes, esto es, el 19 de setiembre revoco mi testamento en lo
referente al nombramiento de Pedro como heredero y llamo a Juan; pero además digo: dejo como
legado mi casa de la calle Minería a Antonio. En este caso en lo que se refiere a Pedro hay una
revocación expresa, pero en lo que respecta a Luis no hay tal, porque no he dicho expresamente
revoco el testamento o la disposición hecha a favor de Luis pero la misma cosa la he designado (la
casa de la calle Minería) a persona distinta de Luis, y como hay incompatibilidad entre la
disposición anterior y la del nuevo testamento, queda revocado tácitamente.

El Código se refiere a diferentes casos de revocación tácita en los artículos 749, 750 y 751
[Art. 802 del C.C. de 1984].

El artículo 750 establece que: "La enajenación por el testador del bien de que dispuso en el
testamento importa revocar la disposición sobre él" (*). Así por ejemplo: si en el testamento que
hago dejo en forma de legado en favor de Manuel el magnífico caballo de carrera llamado "Roc".
Pero más tarde enajeno este mismo caballo a un tercero. Este hecho de enajenar el bien que se había
dejado como legado a favor de Manuel importa la revocación tácita de esa disposición, porque
cuando yo muera ya el bien no va a estar en mi poder.

El Código dice "la enajenación por el testador del bien", el término empleado aquí por el
legislador nos parece impropio porque no solamente la enajenación acarrea la revocación sino, en
general, cualquier acto de disposición como la donación. La enajenación se refiere a la disposición
de la cosa a título oneroso, pero como dijimos la revocación también puede tener lugar por
cualquier otro acto de disposición.

Puede ocurrir que la cosa de que dispuso el testador a título oneroso o gratuito por lo que
queda revocado tácitamente el testamento hecho a favor de Manuel, es decir que el caballo de
carrera "Roc" vuelva a ser adquirido por el testador. Entonces se pregunta si vale el legado dejado
en favor de Manuel. En este caso se considera que no vale porque la disposición del testamento por
la que le dejaba el caballo caducó por dicho acto y en forma definitiva porque aquí se manifestó la
voluntad del causante de no dejar el caballo a Manuel al realizar la enajenación voluntariamente. El
Código se refiere a la enajenación que hace el testador del bien dejado a título de legado por
disposición testamentaria, debe interpretarse como una enajenación voluntaria por el testador,
porque si fuera una enajenación forzosa se presentaría la figura de la posibilidad de que reviviese el
beneficio del legado establecido en favor del legatario. Así cuando digo: dejo como legado a mi
muerte mi casa de la calle Minería a Manuel y ocurre que más tarde mis acreedores me persiguen
con una demanda y la rematan, adjudicando la casa a un tercero; es claro que con este hecho queda
revocada la disposición del testamento en favor de Manuel, porque para que funcione la sucesión
hereditaria es necesario que en el momento de la muerte del causante la cosa debe estar bajo el
dominio del testador y en este caso ha salido de dicho dominio. Pero si es cierto que la cosa salió
por enajenación forzosa del dominio del causante, puede ocurrir que después readquiera el testador
esa misma casa de la calle Minería. En esta hipótesis de que la cosa vuelva al dominio del testador,
el legado readquiere su validez porque la enajenación que hizo el testador no fue voluntaria sino
forzosa y por lo tanto no caducó la disposición testamentaria en favor de Manuel. La enajenación
forzosa que hizo el testador aunque tal, sin embargo hace caducar tácitamente el legado. Esto es
pues un caso distinto de la enajenación voluntaria, como por ejemplo en el caso de una donación o
una venta por mi libérrima voluntad.

CASOS DE REVOCACIÓN TÁCITA

 Dijimos que la revocación podía ser expresa y tácita. Había revocación expresa cuando se
hacía indicación en forma explícita de que el nuevo testamento dejaba sin efecto el testamento
anterior realizado por el causante. A la revocación tácita ya nos referimos cuando indicamos el caso
de la incompatibilidad entre una disposición testamentaria posterior con otra disposición
testamentaria anterior, dejando como consecuencia sin efecto la disposición anterior. Pueden, pues,
presentarse varios casos de revocación tácita; éstos son:

Primer caso.- Cuando hay incompatibilidad entre una disposición testamentaria anterior y
otra posterior dejando sin efecto la disposición anterior, artículo 748 [Art. 801 del C.C. de 1984].

Segundo caso.- La revocación tácita tiene lugar cuando el testador, que ha dejado un bien
como legado en su testamento, enajena dicho bien, artículo 750 (*).

Tercer caso.- Es la revocación tácita que tiene lugar en el caso del artículo 751 que dice: "La
disposición sobre un crédito queda revocada en todo o en parte si el testador cobra toda o parte de la
cantidad debida" (*).

La hipótesis de este artículo es la siguiente: el testador A declara que teniendo un crédito

que obra en su favor y del cual es deudor D, cede su crédito en favor de un tercero B. Esta
disposición testamentaria por la cual se establece un legado en favor de B queda revocada si A,
dueño del crédito cedido, cobra dicho crédito a su deudor D en todo o en parte. Si cobra en todo, se
revoca totalmente, si en parte, sólo se revoca en parte. El Código se refiere sólo al caso de que el
propio disponente del crédito lo cobre. Pero puede ocurrir que ese mismo crédito sea enajenado a
título oneroso o dado a título gratuito, entonces se debe considerar que hay también una revocación
tácita del legado. Por ejemplo: una persona A, tiene un crédito en contra de D, por valor de 100.000
soles. Pero A formula una disposición testamentaria según la cual el crédito contra D será cobrado
por B, como legatario de cosa particular. Ahora bien, si después de hecho este legado, A exige y
cobra el crédito a D, se considera que se ha revocado tácitamente el legado establecido en favor del
legatario B. Pero nosotros decimos que, aun cuando la ley no establezca que en caso de que no
cobre el testador el crédito que ha dejado en forma de legado en favor de B, sino en el caso de que
este mismo crédito lo ceda a un tercero C, a título oneroso o gratuito, y este tercero C cobre dicho
crédito, en este caso debe considerarse también como una revocación tácita del legado.

Esta aplicación extensiva del artículo que analizamos puede prosperar concordando con la
disposición relativa a la enajenación del artículo 750, que establece que la enajenación por el
testador de la cosa dejada en legado revoca dicha disposición; esta misma razón de ser podemos
encontrar respecto del legado de un crédito que ha sido cedido por el testador a otro distinto del
legatario.

Cuarto caso.- Otro caso de revocación tácita de una disposición testamentaria o sea de una
sucesión voluntaria es el de la de destrucción o cancelación del testamento mismo en que se ha
hecho la disposición testamentaria. A ello se refiere el artículo 749 que dice: "El testamento cerrado
queda revocado si el testador lo rompe o lo abre" [Art. 802 del C.C. de 1984].

Los alemanes dicen que se trata en este caso de un "aniquilamiento", y los suizos hablan de
una "supresión" del testamento. El testamento queda sin efecto simplemente cuando el testamento
cerrado ha sido abierto o bien cuando se rompe la cubierta. No se trata entonces de un testamento
ológrafo o que no ha sido escrito de puño y letra, ni tampoco de un testamento público porque no ha
sido hecho ante funcionario público, de modo que se revoca el testamento por el hecho de abrir la
cubierta que lo contiene; e igualmente se considera revocado el testamento cerrado por el hecho de
romper el pliego mismo que contiene su voluntad (*).
 La hipótesis es pues, el haber roto la cubierta o el haber roto el pliego mismo por obra
propia del testador y no de tercero, porque si fuera obra de tercero no cabría revocación, ya que el
Código establece en el artículo 697 la obligación del tercero que tiene en su poder un testamento
cerrado u ológrafo, de poner inmediatamente a disposición del juez, tan luego haya conocido la
muerte del testador y que, de no cumplir con esta disposición quedará sujeto a responder por daños
y perjuicios [Arts. 701 y 708 del C.C. de 1984]. En nuestra hipótesis se trata entonces de un hecho
material de parte del testador que indica en esa forma su resolución de dejar sin efecto el testamento
que hizo. Este artículo es igualmente un caso de aplicación general del artículo 1076 [Art. 141 del
C.C. de 1984], referente a la manera de manifestarse la voluntad en los actos jurídicos. Dicho
artículo dice que la manifestación de la voluntad "puede consistir en la expresión positiva o tácita o
en la ejecución de un hecho material... " y nosotros sabemos que el testamento es un acto jurídico y
en el acto jurídico la manifestación de la voluntad puede revocarse no solamente por palabra o por
escrito expreso, sino también por la ejecución de un hecho material; por consiguiente la rotura de la
cubierta o del pliego mismo del testamento cerrado por el propio testador revoca dicho testamento.
Y no solamente queda revocado en el caso de abrirse la cubierta o romperse el pliego mismo, sino
en general, cuando por cualquier hecho el testador da a entender su voluntad de dejar sin efecto su
testamento, tal es el caso de que lo queme.

Este artículo usando la terminología jurídica, diremos es "diminuto", es decir, insuficiente

pues se refiere únicamente al caso del testamento cerrado. Pero en lo que concierne al caso del
testamento ológrafo también pueden presentarse hechos materiales que signifiquen la revocación
tácita, es decir que pueden ser revocados tácitamente si son rotos, abiertos o quemados (*).

En el caso de que existan varios testamentos cerrados o varios testamentos ológrafos y se

destruyan algunos siempre tiene valor el que queda subsistente, el cual no se considerará revocado
sino cuando hubiesen sido rotos o abiertos todos los testamentos. Ésta es la forma como funciona la
revocación tácita por tales hechos.

Tratándose de un testamento público no queda revocado por esos hechos materiales, porque
si se rompe el testamento siempre queda la matriz.

OTRAS FORMAS DE REVOCACIÓN: LA CADUCIDAD

Otra de las formas de revocación legal es lo que en términos jurídicos se denomina

"caducidad" de los testamentos. Dice el artículo 752: "Caduca la institución de heredero:

1º. Si deja el testador herederos forzosos que no tenía cuando otorgó el testamento; y

2º. Cuando el heredero es incapaz de suceder o renuncia a la herencia o muere antes que el
testador o cuando el heredero es el cónyuge y se declara el divorcio o la separación" [Art. 805 del
C.C. de 1984].

Con referencia a la caducidad de los testamentos, el Código dice en términos precisos en

qué casos caduca la institución de heredero. El testamento puede contener diferentes cláusulas;
puedo decir: no teniendo herederos forzosos —es decir— ni hijos, ni descendientes, ascendientes o
cónyuge, y pudiendo por tanto disponer libremente de mi herencia, dejo el total de mis bienes a
Pedro, pero también como legatarios particulares a Juan, Manuel y Luis, a quienes corresponderá
una casa, 10.000 soles y el mueblaje respectivamente. En el ejemplo propuesto se trata de un
heredero o legatario universal Pedro y de varios legatarios particulares Juan, Manuel y Luis.
Cuando el Código habla de la caducidad del testamento, está significando que queda caduco
únicamente en lo que se refiere a ese heredero universal Pedro, pero que quedan vigentes las
disposiciones relativas a los legados dejados a Juan, Manuel y Luis porque el Código solamente
habla de cuándo caduca la institución de heredero.

Sobre este artículo hay discrepancia entre los tratadistas. Para algunos la caducidad de que
habla el artículo 752 [Art. 805 del C.C. de 1984], comprende a todas las disposiciones, sean las
instituidas con el carácter de heredero a título universal o a los legados a título particular. En cambio
para otros, la caducidad de dicho artículo sólo se refiere a la institución de herederos a título
universal dejando vigentes los legados a título particular.

El Código se refiere en el artículo que comentamos a la caducidad de la institución de

herederos: primero, cuando deja el testador herederos forzosos que no tenía cuando otorgó el
testamento, es decir, que cuando el testador no tenía heredero forzoso hizo su testamento
instituyendo como heredero universal a fulano de tal, porque entonces tenía libre disposición de
todos sus bienes, pero cuando después de hecho el testamento le sobrevienen herederos forzosos,
sea por haber reconocido un hijo ilegítimo, sea por haber contraído matrimonio, entonces ya no
puede disponer libremente de todos sus bienes como en el caso anterior, puesto que la ley defiende
al heredero forzoso, estableciendo la porción de la legítima, en este caso pues caduca la institución
de heredero por el hecho de haber surgido herederos forzosos con posterioridad al testamento, pero
no la institución de legatario particular porque el causante tiene la parte de libre disposición de sus
bienes y no hay razón para que no pueda disponer de esta parte en forma de legados a título
particular.

El segundo caso se refiere a aquel en que el heredero voluntario resulta incapaz de suceder,
es decir, que se halla incurso en los casos de indignidad que ya hemos visto o también en el caso
que renuncie a la herencia o muera antes que el testador porque en lo que se refiere a herederos
voluntarios no hay representación y que si el llamado a suceder voluntariamente, es decir por
testamento, no supervive al causante, entonces no hay propiamente heredero llamado a la herencia,
salvo que hubiera sustitución, en cuyo caso el nuevo heredero entra a recibir la herencia.

Veamos el caso con un ejemplo: tenemos un heredero voluntario llamado a la herencia que
tiene su esposa, pero se declara el divorcio por tales o cuales razones. El cónyuge puede ser llamado
por disposición testamentaria a recibir una parte de toda la porción de libre disposición —no
hablamos aquí de la legítima que corresponde al cónyuge como heredero forzoso— empero si pide
el divorcio y se declara éste o se declara judicialmente la separación, entonces el cónyuge pierde
este llamamiento o vocación testamentaria establecida por el testador porque se supone que cuando
una persona instituye como heredero en la porción de libre disposición lo hace movido por razones
de afecto, pero al declararse el divorcio o separación significa que ese afecto o consideración que
eran el presupuesto de hecho ha desaparecido, entonces, si antes de la muerte del causante se
produce el divorcio o la separación, caduca la institución de heredero. Así por ejemplo: si Pedro es
casado con María y dice: mi heredero forzoso es mi cónyuge por consiguiente le corresponde la
herencia determinada en el artículo 700 [Art. 724 del C.C. de 1984], pero como también tengo la
facultad de disponer de un tercio de mis bienes conforme al mismo artículo quiero dejarla a su
favor, además esa tercera parte. Ahora bien, si se produce el divorcio María pierde esa tercera parte.
Pero hay que tener en cuenta si se ha producido por culpa de María o de Pedro, porque el Código
parece que impone ese castigo al cónyuge por cuya culpa se ha producido el divorcio o la
separación. Funcionará el artículo si María da origen al divorcio; pero si el divorcio se ha producido
por causa de Pedro no tendrá por qué funcionar el artículo. Esta interpretación es muy audaz ni
resulta aclarada por la disposición de la ley. Esto concuerda también con el artículo 265 [Art. 353
del C.C. de 1984].
 Como se ve, los casos de caducidad de las disposiciones testamentarias funcionan en lo que
se refiere a la institución de heredero. En este caso el Código habla de heredero o legatario
universal, pero de legatarios particulares no, lo cual cabe también concordar con los artículos 671,
675 y 676 [Arts. 674, 675 y 679 del C.C. de 1984] que se refieren a los casos de aceptación o
renuncia de herencias o legados.

INOFICIOSIDAD DE TESTAMENTOS

También referente a estos casos que venimos estudiando tenemos la figura de la

inoficiosidad del testamento, que es cosa diferente de la caducidad. A la inoficiosidad se refiere el
artículo 753 [Art. 806 del C.C. de 1984]. Se dice que el testamento es inoficioso, es decir, que es
nulo, que es írrito, que queda invalidado cuando se produce la preterición u olvido del heredero
forzoso que sobrevive al testador sin ser indigno. Dice el citado artículo: "Cuando el testador ha
preterido en todo o en parte al heredero forzoso y éste sobrevive al testador y no es indigno, caduca
el testamento en cuanto daña los derechos del preterido". Supongamos que Pedro tiene un hijo
legítimo Juan, y no tiene más herederos forzosos aunque sí tiene hermanas pero que conforme a ley
no son herederos forzosos. Ya sabemos que cuando hay herederos forzosos el causante sólo tiene
derecho a disponer de la tercera parte como cuota de libre disposición, por consiguiente a su hijo
Juan le corresponderán las dos terceras partes como legítima. Supongamos empero que, Pedro o sea
el causante o testador olvidándose de la ley dijera: instituyo como mi heredero universal a mi amigo
Manuel, quedando Juan por este hecho preterido u olvidado. En este caso, esa disposición
testamentaria sería inoficiosa, queda sin efecto porque daña los derechos de Juan (el preterido) que
es heredero forzoso, al haber dispuesto de la legítima que corresponde a éste.

Supongamos para aclarar aún más que Pedro tiene un patrimonio de 30.000 soles, en
consecuencia las dos terceras partes, o sea 20.000 le corresponden a su hijo Juan, pudiendo Pedro
disponer, libremente de 10.000. Si empero, decimos, Pedro nombra a Manuel como heredero
universal dejándole los 30.000 soles que es el total de sus bienes, en este caso el testamento es
inoficioso porque daña los derechos del hijo o heredero forzoso, Juan, a quien corresponden las dos
terceras partes o sea 20.000 y 10.000 sólo recibirá Manuel.

En el caso de que el testador Pedro hubiese dicho, mi heredero forzoso es Juan y le dejo la
mitad de mi herencia y la otra mitad dejo a Manuel que es mi amigo, el testamento será inoficioso
en cuanto dañe los derechos de Juan, es decir, en cuanto dañe la porción de la legítima, pero la ley
no desconoce el derecho que tiene el testador de disponer de la tercera parte de la porción de libre
disposición; en este caso el heredero testamentario o voluntario se convierte de hecho en legatario.
El Código francés se refiere en forma equivalente a heredero legatario o voluntario, pero nosotros
tenemos una terminología jurídica bastante dificultosa pues, según nuestro Código puede haber
heredero o legatario a título universal y legatario a título particular.

REQUISITOS PARA QUE FUNCIONE LA LEGÍTIMA

Para que funcione la legítima se requiere:

1º. Que el heredero forzoso sobreviva al testador y en su caso, si ha muerto, que tenga
representante;

2º. Que no sea indigno, porque si es indigno no hay herencia forzosa, porque se pierde la
vocación hereditaria aunque el Código no lo dice en esta forma porque se trata también de otra
disposición "diminuta"; y
 3º. Que acepte la herencia, porque si el heredero forzoso renuncia la herencia, tampoco hay
razón para que funcione la legítima.

LA FALSA CAUSA Y EL TESTAMENTO

Habíamos analizado lo que se llama la preterición y dijimos que hay preterición cuando se
formula el llamado testamento inoficioso, es decir, un testamento que perjudica los derechos de la
legítima del heredero.

Ahora vamos a ocuparnos del caso en que se instituye como heredero a una persona distinta
de la que fue instituida anteriormente, en base a una falsa causa, en base a que se cree que el
llamado a suceder o sea el anteriormente instituido hubiese fallecido. A ello se refiere el artículo
754 que dice: "Cuando se ha otorgado un testamento dando por causa la muerte del heredero
instituido en uno anterior, valdrá éste y se tendrá por no otorgado aquél si resulta falsa la noticia de
la muerte" [Art. 810 del C.C. de 1984]. Así por ejemplo, yo instituyo el día de hoy por testamento
como mi heredero a Pedro, pasa algún tiempo y tengo noticias que Pedro ha muerto en un
naufragio, entonces digo: habiendo hecho un testamento anteriormente por el cual lo instituía como
mi heredero, pero como tengo noticias que ha fallecido es mi voluntad nombrar heredero a Juan.
Como regla general el nuevo testamento revoca al anterior (salvo las compatibilidades que pueden
haber), pero ocurre que después de cierto tiempo se conoce que Pedro vive, que la noticia de su
muerte fue falsa; entonces como en el nuevo testamento se ha expresado que éste vale sólo en virtud
de la noticia de la muerte de Pedro, resulta pues, que siendo falsa la causa puesto que Pedro vive, el
testamento nuevo se considera como no otorgado, subsistiendo en consecuencia, el anterior
testamento hecho a favor de Pedro.

¿Por qué establece este principio el Código? Para contestar a la interrogación debemos
concordar el artículo que comentamos con lo dispuesto en el artículo 1084 que habla en general de
la posibilidad de que la falsa causa vicia el acto jurídico [Art. 205 del C.C. de 1984]. Ya sabemos
que el testamento es un acto jurídico y sabemos que el error o la falsa causa producen la nulidad del
acto jurídico cuando se manifiesta expresamente como su razón determinante o bajo forma de
condición. Ocurre que aquí se pone esta falsa causa precisamente como su razón determinante
porque se nombra heredero a Juan por nuevo testamento en consideración al presupuesto de que el
primer instituido Pedro ha muerto. Se trata pues, de una causa de nulidad porque es causa
intrínseca, porque es causa contenida en el testamento mismo, porque yo digo nombro como mi
heredero a Juan porque Pedro ya ha fallecido.

El caso sería distinto si dijera simplemente en el nuevo testamento: nombro como mi

heredero a Juan, sin mencionar para nada a Pedro que es el primer instituido, en este caso el nuevo
testamento sí es válido y revoca al anterior hecho a favor de Pedro.

El Código exige que se manifieste en forma expresa la falsa causa que da origen a la
nulidad del testamento nuevo porque si no fuera así daría lugar a una serie de litigios y un sin fin de
investigaciones para saber cuál fue la voluntad del testador al nombrar a otra persona como su
heredero deponiendo al primero. La ley no tiene un fin de investigación gnóstica sobre el particular
sino, quiere ver el motivo manifiesto, el motivo expresado, como cuando digo en mi nuevo
testamento: nombro a Juan como mi heredero, porque Pedro ha fallecido; aquí el motivo o falsa
causa está expreso y como tal anula el acto jurídico.

En cuanto al artículo 755 (*) está suficientemente claro que no necesita comentario.
 Ahora vamos a analizar el contenido de la siguiente disposición legal o sea del artículo 756
que dice: "El heredero voluntario o el legatario que contradicen en juicio la validez del testamento
en que fueron instituidos, pierden la herencia o el legado si se declara válido, salvo que hubieren
aducido la falsedad como única causal" (**).

El Código se refiere aquí al caso de la herencia deferida por testamento al heredero o

legatario universal que el Código llama heredero voluntario o el legatario a título particular que el
Código llama legatario; en este caso pues la sucesión emana de un acto libre del testador. Así si yo
digo: nombro a mi amigo Pedro (que no es mi heredero forzoso) como mi heredero o sucesor
universal o como mi legatario universal o si digo, nombro a mis amigos M, N y L, para que reciban
la mitad de mi herencia como mis sucesores universales o legatarios a título universal; o si también
digo este objeto mueble, este cuadro precioso dejo a mi amigo M, como legatario a título particular;
en fin, en cualquier caso se defiere la herencia, sea a título universal o a título particular por mi
voluntad testamentaria. En este caso el llamado a heredar en todo o en parte, es decir como legatario
universal o como legatario a título particular, si contradice en juicio la validez del testamento, es
decir, si contradice la esencia intrínseca del testamento y se declara válido el testamento, no podrá
recibir la herencia o legado porque su título a heredar emana únicamente del testamento; y aquél
que no teniendo más título para heredar o recibir el legado contradice el testamento es claro que
también está desconociendo la herencia o legado que le dejaba el testador, porque no sería lógico
que dijera: contradigo el testamento pero no la herencia o legado que me deja. Cuando se contradice
un testamento se entiende que aquel que contradice renuncia a la herencia total o parcial que se le
ha dejado por dicho testamento.

Pero el Código hace una salvedad sea que se trate del sucesor a título universal o a título
particular de aquel que no contradice la validez intrínseca del testamento sino que simplemente
aduce la falsedad del testamento como única causa. Se trata aquí de un caso diferente. Cuando se
impugna como falso un testamento en alguna de sus cláusulas, pero no se impugna el mérito
intrínseco de la voluntad del testador, entonces la impugnación o contradicción por parte del sucesor
universal o particular no afecta a la vocación de la herencia o legado. Como por ejemplo: en el caso
que Pedro ha sido instituido como heredero universal por testamento de José que es el causante;
pero en el testamento hay también una cláusula por la cual José deja un anillo con brillantes a su
amigo Antonio, en calidad de legado particular. El testamento contiene pues dos partes: una parte
constituye la cláusula que establece a Pedro como heredero universal de José y otra cláusula que
instituye a Antonio como legatario particular. Pero luego se presenta Pedro ante el juez y dice:
Reconozco la validez intrínseca del testamento, pero ese testamento ha sido adulterado, se le ha
agregado una cláusula por el interesado Antonio que ha interpolado su nombre para aparecer como
legatario particular de un anillo de brillantes, por consiguiente impugno esta cláusula sobre el
legado particular por ser falsa; en este caso aun cuando se declarara válido el testamento, siempre
Pedro conservará su derecho porque la causa aducida para impugnar ha sido la falsedad, la cual
causa de impugnación el Código no la considera como que invalida el derecho del heredero
impugnante.

TESTAMENTO EN COMÚN

Para terminar el título en que nos venimos ocupando, vamos a tratar del caso en que se
otorga un testamento en común por dos personas o más. Dice al respecto el artículo 757: "Es nulo el
testamento otorgado en común por dos o más personas" [Art. 814 del C.C. de 1984].

Ya saben Uds. que el testamento es por excelencia un acto personalísimo, siendo el

testamento una disposición de última voluntad de los bienes, debe hallarse al margen de toda
coacción, de toda influencia para tener la garantía de disponer libremente. Por lo tanto, si se hace un
testamento en común con otra u otras personas ese testamento no tendría ninguna garantía porque
hay que suponer que aquel que hace el testamento en común con otro se halla, indudablemente bajo
la influencia de éste, no tendrá la suficiente independencia, lo que la ley no puede permitir, porque
de permitirla sería hacer en realidad un contrato entre los que han participado en el testamento. Esta
prohibición está consignada en el artículo 1338, cuando dice: "Se prohíbe todo contrato sobre el
derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha fallecido o cuyo fallecimiento se ignora"
[Art. 1405 del C.C. de 1984].

Por otro lado, si se permitiese hacer un testamento en común, es decir en el mismo cuerpo
testamentario no habría la posibilidad de revocarse, siendo así que el testamento es un acto
eminentemente revocable. Un testamento hecho en común tendría la forma de un acto realizado en
acuerdo con los otros que no permitiría indudablemente que el acto sea revocado. Éstas son las
razones en contra de la formulación de testamentos en común en un mismo cuerpo.

LA SUCESIÓN LEGAL

LA SUCESIÓN LEGAL

Nos vamos a ocupar de la sucesión legal. Antes de dar una definición vamos a analizar las
diferentes hipótesis que pueden presentarse (*).

Tenemos el caso de una persona que a su fallecimiento puede dejar herederos forzosos o no.
Herederos forzosos son como ya sabemos los hijos y descendientes, padres y ascendientes y
cónyuge; los hermanos no son herederos forzosos. Sabemos también que una parte de la herencia
viene a pertenecer a los herederos forzosos, quedando otra parte de libre disposición del causante.
Sobre esta parte de libre disposición pueden presentarse dos hipótesis:

Primera hipótesis.- A la muerte de un causante que deja un patrimonio si hay herederos

forzosos, tácitamente la herencia se divide en dos partes: una parte que corresponde a los herederos
forzosos; y otra parte sobre la cual puede haber o no declaración testamentaria, es decir, que habría
que plantear dos subhipótesis.

La primera, si hay disposición testamentaria sobre esa porción de libre disposición, la

cuestión está resuelta porque hay heredero testamentario.

La segunda será si no hay disposición testamentaria sobre esa porción libre, entonces esa
porción también corresponde a los herederos forzosos, en la hipótesis de que hay heredero forzoso.

Segunda hipótesis.- Al fallecimiento de una persona que deja un patrimonio, no hay

heredero forzoso pero el causante tiene hermanos, sobrinos, tíos y por último hay la Beneficencia,
éstos pues, a falta de herederos forzosos son los llamados a heredar por ley, de aquí que se les llame
herederos legales; así surge entonces la institución de la herencia legal.

Entonces en nuestra segunda hipótesis como no hay herederos forzosos, la herencia no se

divide en dos partes o sea en legítima y porción de libre disposición sino que toda la herencia va a
corresponder: ¿A quién?
 Primera subhipótesis.- Si hay disposición testamentaria la herencia corresponderá al
llamado por testamento.

Segunda subhipótesis.- Si no hay testamento corresponderá la herencia a los herederos

legales (en este caso no son herederos forzosos sino que son otros herederos legales calificados),
que son los hermanos, sobrinos, tíos y la Beneficencia.

Nos vamos a ocupar entonces de la sucesión legal. El Código la contempla después de la

sucesión testamentaria lo que nos da a entender aún más que sólo funciona a falta de disposición
testamentaria; porque habiendo testamento primero se cumple con los herederos testamentarios y
sólo a falta de testamento, los herederos legales.

El Código la trata en la Sección III, cuyo Título I se ocupa de los herederos legales en los
artículos 758 y siguientes. Dice el artículo 758: "La herencia corresponde a los herederos legales en
los siguientes casos:

1º. Cuando no hay testamento;

2º. Cuando no hay heredero instituido y el testador no ha dispuesto de todos sus bienes en
legados;

3º. Cuando el testador ha dejado de disponer de alguno o algunos de sus bienes; y

4º. Cuando caduca la institución de heredero voluntario" [Art. 805 del C.C. de 1984]. (*)

El inciso primero que dice: "Cuando no hay testamento", no requiere mayor comentario
porque la herencia legal solamente funciona como supletoria de la herencia testamentaria, es decir,
sólo a falta de herencia testamentaria, a falta de testamento que llame a alguna persona a la
herencia.

Según el inciso segundo, funciona la herencia legal "cuando no hay heredero instituido y el
testador no ha dispuesto de todos sus bienes en legados". Así por ejemplo: el causante A dice por
testamento: es mi voluntad dejar los muebles de mi casa a B, mi caballo de carrera a mi amigo C y
10.000 soles a mi otro amigo D. El causante A ha dispuesto entonces por testamento de ciertos
bienes en legados particulares, pero no ha instituido heredero universal, ni ha dispuesto de todos sus
bienes porque todavía le quedan sus automóviles y su casa. Queda pues una parte no dispuesta o
remanente, y entonces: ¿A quién corresponderá ese remanente? Éste va a corresponder a los
herederos legales.

El inciso tercero es una paráfrasis de la anterior; se refiere al caso en que el testador ha

dejado de disponer de alguno o algunos de sus bienes. Por ejemplo: el testador A nombra como
legatario a su amigo B, a quien deja la cuarta parte de sus bienes, otra cuarta parte deja a su amigo
C y otra cuarta a D, pero queda aún otra de la cual nada dice, entonces esta cuarta parte no dispuesta
por testamento corresponderá a los herederos legales. Luego la idea es que el heredero legal tiene
una vocación virtual que aparece siempre que haya uno o más bienes o haya una parte de la
herencia de la cual no ha dispuesto el testador.

El inciso cuarto establece la herencia legal cuando caduca la institución de heredero

voluntario. Por ejemplo: yo puedo nombrar como mi heredero voluntario universal a mi amigo
Pedro, a quien le dejo todos mis bienes. Pero si caduca la institución de mi heredero voluntario
Pedro, por alguno de los casos que señala el artículo 752 [Art. 805 del C.C. de 1984], porque sea
indigno por ejemplo, o porque renuncia la herencia; en cualquiera de los casos en que se produce la
caducidad de la herencia no puede quedar vacante sino que pasa a los herederos legales, quienes
tienen una vocación espiritual, virtual o emergente que se hace presente en estos casos para recibir
la herencia. He aquí los diferentes casos en que funciona la herencia legal cuyo abolengo se halla en
el Derecho Romano.

El artículo 759 no requiere comentario pues "en los casos de los incisos segundo y tercero
del artículo anterior los herederos legados sólo reciben los bienes de que no dispuso el testador" (*).

LOS HEREDEROS Y SU ORDEN

Según el artículo 760 "son herederos del primer orden: los hijos, demás descendientes y los
hijos adoptivos o sus descendientes; del segundo orden: los padres; del tercer orden: los
ascendientes y los hermanos; del cuarto orden: el cónyuge; del quinto y sexto orden:
respectivamente los parientes colaterales del tercero y cuarto grado" [Art. 816 del C.C. de 1984]. (*)

Según el artículo que acabamos de ver, se ha establecido una serie de órdenes según los
cuales son llamados a la herencia; así, cuando un causante deja bienes y hay hijos y descendientes o
hijos adoptivos o descendientes éstos, como son del primer orden, deben heredar y no los padres
que son de segundo orden según la regla: "El orden más cercano excluye al más lejano" [Art. 817
del C.C. de 1984]. Esto que se dice del orden se dice también de los diferentes grados del
parentesco; el grado más cercano excluye al grado más lejano, salvo que haya representación. El
orden que establece el Código para deferir la herencia no lo ha hecho teniendo en cuenta el orden de
los bienes del causante, indiferentemente, sea que venga del lado materno o del lado paterno, sólo
se constata que el causante ha dejado bienes. Tratándose del cónyuge éste ocupa una posición
especial, porque hereda en todos los casos.

LA HERENCIA LEGAL Y LOS HIJOS

Nos veníamos ocupando del orden en la sucesión legal establecido en el artículo 760 [Art.
816 del C.C. de 1984]. Habíamos visto quiénes son llamados a la herencia, en primer orden (hijos y
demás descendientes y los hijos adoptivos o sus descendientes) y que a falta de los del primer orden
eran llamados los del segundo orden (los padres), y así sucesivamente. Dijimos también que dentro
del mismo orden, los parientes más cercanos excluían a los más lejanos y que con relación al
cónyuge éste ocupaba una situación especial que ya analizaremos.

Con relación a los herederos del primer orden ya sabemos, que son los hijos, descendientes,
los hijos adoptivos y los descendientes de éstos.

Tratándose de cómo se defiere la herencia a los hijos los artículos 761 y 762 establecen el
régimen correspondiente [Arts. 818 y 819 del C.C. de 1984]. Según el artículo 761 "los hijos si son
todos legítimos o si son todos ilegítimos heredan por partes iguales. Los demás descendientes, solos
o en concurrencia con hijos heredan por estirpes". Y el artículo 762 establece que "si hay hijos
ilegítimos y legítimos, cada uno de los primeros recibirá la mitad de lo que reciba cada legítimo"
(*). Luego, si son todos legítimos o si son todos ilegítimos se dividen entre los legítimos y entre los
ilegítimos por igual. Pero en el supuesto de que uno de los hijos legítimos o ilegítimos haya
premuerto dejando sin embargo descendientes, éstos de todos modos heredan al de cujus, pues a
ello se refiere la segunda parte del artículo 761 cuando dice que "los descendientes, solos o en
concurrencia con hijos heredan por estirpes".
 Cuando a la herencia concurren hijos legítimos e ilegítimos, los ilegítimos reciben la mitad
de lo que le corresponde a cada hijo legítimo. El hijo ilegítimo para los efectos del artículo 762 ha
de ser hijo reconocido, sea por el padre voluntariamente, o por sentencia judicial. Y respecto a la
herencia de la madre, todos los hijos de ésta heredan (*).

LA HERENCIA LEGAL Y LOS PADRES

En el segundo orden tenemos a los padres que heredan en caso de que falten los herederos
del primer orden. Si concurren los dos padres la herencia se divide por mitad, pero, si sólo
sobrevive uno de ellos, a éste le corresponderá toda la herencia del de cujus.

LA HERENCIA LEGAL Y LOS ASCENDIENTES Y HERMANOS

En el tercer orden heredan los ascendientes y los hermanos, o sea los abuelos y hermanos
(**). Cuando heredan los abuelos, el más próximo excluye al más remoto según la regla establecida
en el artículo 764 (cuando heredan los descendientes, solos o en concurrencia con los hermanos, el
más próximo excluye al más remoto). Los abuelos pueden ser desde uno hasta cuatro, dos por la
línea paterna y dos por la materna; en el caso de que haya un solo abuelo, éste hereda todo, si son
dos, se dividen por mitad y así sucesivamente.

Otro tanto pasa tratándose de los hermanos. Si concurren a la herencia abuelos y hermanos,
la herencia se divide en dos partes iguales, una para los hermanos, los que a su vez se dividen entre
ellos por partes iguales, si son varios, pero si es uno solo le corresponde la mitad de la herencia y la
otra parte corresponde a los abuelos, que también se dividen por partes iguales entre ellos, salvo que
sea uno, en cuyo caso le corresponde todo el íntegro de la parte que legalmente le asigna la ley. Si
faltan los abuelos entonces toda la herencia se divide por igual entre los hermanos y recíprocamente
conforme lo establece el artículo 763 (*).

Tratándose de los abuelos no se acepta la representación, de tal modo que si hubiera

premuerto uno de los abuelos dejando un hijo éste quedaría excluido de la herencia que le habría
correspondido a su padre, como abuelo del causante.

Hasta el momento la materia se presenta fácil pero el problema se plantea cuando se

presentan a la herencia hermanos solos o en concurrencia con abuelos o ascendientes, porque
pueden presentarse hermanos legítimos e ilegítimos o hermanos enteros o medios hermanos.
Tampoco prevé el Código el simple o doble vínculo, el parentesco por doble o simple línea paterna
o materna; lo único que ha previsto son los casos en que se defiere la herencia a los parientes
colaterales en tercer y cuarto grado, sin distinción de líneas, ni de dobles o simples vínculos como
dice el artículo 771 [Art. 828 del C.C. de 1984].

Ahora cabe preguntar: ¿esta misma regla del 771 se aplicará a la herencia deferida a los
hermanos? No, porque la regla del artículo 771 se refiere a los parientes colaterales del tercer y
cuarto grado y no a los hermanos que son parientes colaterales del segundo grado. ¿Entonces no hay
ningún régimen para el caso de los hermanos de doble vínculo? En realidad no hay ninguna regla,
pues el artículo 771 sólo se refiere a los parientes colaterales del tercer y cuarto grado.

Empero, nosotros sabemos que entre hermanos de doble y simple vínculo se favorece al de
doble frente al de simple vínculo como se favorece al legítimo frente al ilegítimo, aunque tal hecho
no aparezca en el Código, el que más bien establece que no se haga ninguna distinción de líneas ni
de doble o simple vínculo en la herencia que se defiere a los parientes colaterales; por lo demás esta
diferencia entre hermanos de doble o simple vínculo está abierta a la interpretación. Pero nosotros
sabemos igualmente que los hermanos son parientes colaterales, por consiguiente por
interpretación analógica podemos pues, aplicarle el artículo 771 a los hermanos (*).

LA HERENCIA LEGAL Y EL CÓNYUGE

Hemos llegado ahora al heredero del cuarto orden o sea al cónyuge (**). En realidad el
cónyuge es como dicen los autores franceses un "heredero anómalo" porque hereda en todos los
casos, pues hereda con los herederos del primero, del segundo y del tercer orden, además de heredar
solo en el cuarto orden, cuando no hay parientes del primer, segundo, ni tercer orden (***).

Tenemos que examinar pues los cuatro casos (o hipótesis), en que hereda el cónyuge, esto
es, en concurrencia con hijos o en concurrencia con padres o con ascendientes y hermanos y por
último cuando hereda solo.

Primera hipótesis.- La primera hipótesis se refiere al caso en que el cónyuge hereda en

concurrencia con hijos o descendientes, sean hijos legítimos o ilegítimos. El Código resuelve esta
hipótesis conforme al artículo 765 [Art. 822 del C.C. de 1984] diciendo: Si hay hijos u otros
descendientes el cónyuge hereda una parte igual a la de un hijo legítimo, pero observándose la regla
del artículo 704 [Art. 730 del C.C. de 1984] que dice que la legítima del cónyuge es una cuota igual
a la que le correspondería como heredero legal, pero la perderá –esta legítima– si sus gananciales
llegan a ser iguales al monto de la cuota o exceden de dicho monto y que en el caso de que los
gananciales sean menores entonces se reducirá el monto de la cuota hasta donde sea preciso.

Fuera de este caso el cónyuge hereda en proporción igual a la de un hijo legítimo. Pero
pueden presentarse dos hipótesis:

a) Si los hijos o descendientes del causante son legítimos; y

b) Si son hijos ilegítimos. (*)

Por ejemplo: en el caso de la primera hipótesis (a), si Pedro muere dejando un hijo legítimo
Juan y su cónyuge supérstite María. Herederos forzosos son Juan y María, pero ésta recibe la
herencia como si fuera hijo legítimo es decir se dividen la herencia del de cujus por mitad.

Ahora bien, si Pedro muriese dejando dos hijos legítimos, Juan y Pablo y su cónyuge,
entonces le corresponderá a María una parte igual a la que le corresponde a Juan y Pablo (artículo
765) [Art. 822 del C.C. de 1984], es decir, la herencia se dividiría en tres partes de tal modo que
María recibiría siempre una parte igual a la de Juan y Pablo.

El Código sólo se ocupa del caso en que haya hijos o descendientes y nosotros sabemos que
descendientes es lo mismo que hijos. Pero cabe preguntarse qué ocurriría –porque puede presentarse
esta situación– que se trate de un hijo y de un nieto ilegítimo. Entonces tenemos que el nieto con
respecto al causante o sea su abuelo esté en esta relación. Es hijo ilegítimo del hijo del causante, que
sí fue hijo legítimo. Así por ejemplo: A es un causante que tuvo un hijo legítimo B; a su vez B tuvo
un hijo ilegítimo C. Como B ha premuerto, entonces C heredará por derecho de representación a su
abuelo A. Pero cabe preguntar: ¿Cómo debe ser reputado C, como hijo o como descendiente
legítimo o ilegítimo? Debe considerarse, así lo establece la doctrina, que el hijo es descendiente
legítimo porque por derecho de representación ocupa ese lugar. Entonces queda claro en la idea
acerca de cómo se defiere la herencia cuando concurren el cónyuge con hijos o descendientes
legítimos.
 Pero puede ocurrir que los herederos del de cujus sean hijos o descendientes ilegítimos, en
este caso: ¿Qué porción le corresponde al cónyuge? Parece que el sentido de la ley es que le
corresponde como a un hijo legítimo, aplicándose en este caso el artículo 762 por lo que al cónyuge
supérstite le correspondería el doble de lo que le corresponde al hijo ilegítimo. Por ejemplo, en el
caso del causante Pedro, que deja un hijo ilegítimo Juan y su cónyuge María; a María le
corresponderá el doble de lo que le corresponda a Juan. Así si la herencia es de 30.000 soles a María
le corresponderá 20.000 y a Juan 10.000; ya que María es asimilada a un hijo legítimo. Por lo
demás no hay otra interpretación a tenor de la letra de la ley. Si hubieran descendientes legítimos la
cuota hereditaria del cónyuge nunca pasaría de la cuarta parte. Esta limitación no sólo funciona en
el caso de los descendientes legítimos, es decir, por vinculación de sangre, sino también en el caso
de los herederos vinculados por adopción por el causante. Al causante entonces lo hereda el hijo
adoptivo y también el cónyuge aplicándose en este caso la regla del artículo 765 porque el hijo
adoptivo y los descendientes de éste están considerados en la misma calidad que los legítimos a
tenor del artículo 332 (*).

En los casos que venimos examinando sobre cómo se defiere la herencia cuando concurren
hijos o descendientes legítimos o ilegítimos con el cónyuge, éste puede optar por tener el usufructo
de la cuarta parte a que se refiere el artículo 765, conforme lo dispone el siguiente artículo 766 [Art.
823 del C.C. de 1984].

¿Pero por qué habría de renunciar el cónyuge a la herencia que le da derecho de propiedad y
optar por el usufructo de la cuarta parte? (**) Por ejemplo: Pedro deja tres hijos legítimos: A, B, y C
(es el único caso en que funciona la opción del cónyuge) y su cónyuge M. Conforme a la ley le
corresponde al cónyuge no más de la cuarta parte y a cada uno de los hijos también la cuarta parte
de la herencia. Si el cónyuge M no opta por acogerse a lo que dispone el artículo 766 [Art. 823 del
C.C. de 1984] de preferir el usufructo a la propiedad, entonces M deviene propietaria de la cuarta
parte; pero si opta por el usufructo solamente recibe el uso y goce de los derechos propios derivados
de la posesión del usufructo, situación que subsiste hasta la muerte del cónyuge M, volviendo
después de ocurrido el fallecimiento, la cuarta que hubiera recibido en usufructo a la masa
hereditaria. Si el cónyuge M nada dice al producirse la muerte de Pedro, y se realiza la partición, se
entiende que el cónyuge acepta la herencia en calidad de propiedad y no en usufructo.

¿Pero por qué es que el cónyuge puede preferir el optar por el usufructo y no la propiedad?
¿Siendo así que la propiedad es más segura? Puede hacer esta opción el cónyuge en previsión de
que le sobrevengan otros hijos después de nuevas nupcias.

Segunda hipótesis.- Este segundo caso es cuando el cónyuge hereda en concurrencia con los
herederos legales del segundo orden, o sea con los padres. En este caso el cónyuge hereda según el
artículo 767 [Arts. 820 y 824 del C.C. de 1984] con una parte igual a uno de los padres. Así Pedro
muere dejando vivos a su padre Juan y su madre Mariana, además a su cónyuge María; en este caso
la herencia se divide en tres partes iguales, correspondiendo una tercera para Juan padre del de
cujus, una tercera para Mariana, madre del de cujus y el tercio restante para María, cónyuge
supérstite. Si por ejemplo, Mariana hubiera premuerto, entonces la herencia se divide entre Juan y
María por mitad; así no funciona la limitación de la cuarta parte para el cónyuge, que hemos
encontrado en el caso en que concurre con hijos, descendientes.

Tercera hipótesis.- Cuando el cónyuge hereda en concurrencia con ascendientes solos o con
hermanos solos (*). En este caso la porción que corresponde al cónyuge es la mitad de la herencia,
según lo dispone el artículo 768. La herencia pues, al presentarse esta situación se defiere
dividiéndose en dos mitades, una para el cónyuge y la otra se divide entre los descendientes o entre
los descendientes y hermanos o entre los hermanos solos, conforme a las reglas del artículo 763.
 Cuarta hipótesis.- Por último puede ocurrir que no hayan herederos, ni del primero, segundo
o tercer grado u orden, es decir que no hay hijos o descendientes, ni padre, ni hermanos, en este
caso la herencia corresponde íntegramente al cónyuge, artículo 769 [Art. 825 del C.C. de 1984].

Tenemos entonces que el cónyuge hereda como heredero forzoso siempre y como heredero
legal, en el sentido de que si el causante no hace ninguna disposición testamentaria sobre la porción
de libre disposición, ésta le corresponde al cónyuge en aplicación de la regla del artículo 758 [Art.
815 del C.C. de 1984]. El cónyuge siempre ha de participar de la herencia como heredero forzoso y
como heredero legal.

CASO DE EXCLUSIÓN DEL CÓNYUGE DE LA HERENCIA

Conforme al artículo 770 [Art. 826 del C.C. de 1984], el cónyuge resulta excluido de la
herencia forzosa y legal, en el caso de que el causante, es decir, el otro cónyuge, fallezca antes del
año de celebrado el matrimonio, salvo que hubiera tenido hijos. Así, supongamos que María es
esposa de Pedro y como tal su heredera, si Pedro fallece primero, hereda según las diversas
hipótesis que hemos visto. Pero puede ocurrir que el matrimonio se haya celebrado el 1º de enero y
Pedro fallece el primer día de noviembre del mismo año sin haber tenido hijos. En este caso María,
la cónyuge supérstite no tiene derecho a heredar a Pedro, ni como heredera forzosa ni como legal.
Entonces para que el cónyuge pueda heredar al otro fallecido, se requiere que la muerte se haya
producido después de un año de celebrado el matrimonio.

¿Por qué la ley se muestra suspicaz en este caso? Indudablemente ello se debe a un medio
de seguridad, porque fácilmente se podrían fraguar matrimonios de última hora sólo con objeto de
recibir la herencia sin que haya el menor afecto posible entre uno y otro, siendo así que la herencia
ha surgido como institución sobre bases de hondo afecto conyugal y familiar. Además el cónyuge
recién casado no tendría frente al lecho del muriente sino una misión de sugestionar, de influir,
inducir a éste para que la herencia le sea dejada, pues así lo ha demostrado suficientemente la
práctica. De ahí el celo de la ley al establecer como mínimun un año después de la celebración del
matrimonio para que el cónyuge supérstite pueda heredar al otro, salvo que haya tenido hijos (*). Se
comprende que en un año de matrimonio ya debe haber habido cierto afecto entre los dos, más aún
si han tenido un hijo, lo cual demostraría que el matrimonio no ha sido celebrado meramente por
amor al dinero sino en vista de un afecto sincero. Y quiero citarles un caso práctico que
recientemente se ha presentado en el Juzgado. Se trata de una joven que ha mantenido relaciones
durante muchos años con un hombre y que hace menos de un año ha contraído matrimonio. En esta
situación cuando aún no ha transcurrido un año de la celebración del matrimonio fallece el marido
sin haber tenido ningún hijo. Entonces se han presentado los parientes legales del fallecido
reclamando la herencia, basándose en el artículo 770 [Art. 826 del C.C. de 1984] según el cual
habiendo transcurrido un año de la celebración del matrimonio el cónyuge supérstite no tiene
derecho a heredar. Pero el Fiscal en un amplio y vigoroso documento ha sostenido que la mujer
tiene derecho a heredar, porque durante mucho tiempo se ha manifestado el afecto entre uno y otro;
el asunto está pues, por resolverse.

LA HERENCIA LEGAL Y EL QUINTO Y SEXTO ORDEN

Según el artículo 760 son sucesores del quinto y sexto orden, los parientes colaterales del
tercero y cuarto grado respectivamente. A falta de parientes más cercanos heredan los parientes
colaterales del tercero y cuarto grado o sea los sobrinos con relación al causante y los primos
hermanos con relación al mismo, los cuales heredan como herederos legales, aplicándose en tal caso
la regla de que "el más próximo excluye al más lejano", porque en este caso no funciona la
representación. La herencia aquí deberá pues distribuirse por partes iguales entre los del mismo
grado sin distinción de líneas ni de doble o simple vínculo como lo establece el artículo 771 [Art.
828 del C.C. de 1984] al que ya nos hemos referido.

LA HERENCIA
VACANTE

LA HERENCIA VACANTE

Puede ocurrir que no existan parientes colaterales del tercer y cuarto grado, es decir que en
general no hay ningún heredero de los señalados en el artículo 760 [Art. 816 del C.C. de 1984], en
tal caso la herencia se declara vacante conforme a lo establecido en el título correspondiente en los
artículos 773 y 774 (*).

En primer lugar, en el artículo 773 (**) hay un error fundamental al referirse a los trámites
señalados en el artículo 1219 del Código de Procedimientos Civiles, porque el 1219 nada tiene que
ver con la herencia vacante. Esta salvedad está también marcada en la edición del Dr. Aparicio
Gómez Sánchez (***).

Tenemos el caso de un patrimonio que deja a su fallecimiento el causante, que no es

recogido ni por parientes forzosos, testamentarios, ni legales, entonces debe observarse a quién
corresponde la herencia y que esa herencia no tiene quien la recoja. Esa herencia se llama vacante,
previa declaración una vez cumplidos los trámites que señala el artículo 1219 del Código de
Procedimientos Civiles.

El artículo 1219 del Código de Procedimientos Civiles que se refiere al procedimiento

propio de la declaración de herederos "ab-intestato", establece que si nadie se presenta reclamando
la herencia, transcurrido que sea el término de la mayor distancia dentro de la República a partir de
la fecha de la última publicación de los avisos, el juez declarará que la herencia corresponde a la
Beneficencia o al Estado según los casos. También, la redacción de este artículo es criticable cuando
dice: "si nadie se presenta", frase que es inadecuada a la claridad de los términos jurídicos, porque
si la vacancia de la herencia se produce cuando nadie se presenta a reclamar con derecho, ese
artículo abre la posibilidad de que alguien se presente sin derecho.

El artículo 773 dice que la herencia se declara vacante cuando no haya herederos legales de
los indicados en el título referido a la herencia legal, pero este mismo artículo es "diminuto", porque
puede ocurrir que hayan herederos legales, pero que no reciben la herencia porque la renuncian o
porque son indignos, pero el espíritu de la ley es que cuando no hay una persona con vocación
sucesoria se declara vacante y debe pasar la herencia a la Beneficencia o al Estado.

También es diminuto dicho artículo cuando dice: "si no hay herederos legales...", por otra
razón, porque si bien es cierto, cuando no hay heredero legal o testamentario, deben pasar al Estado
o a la Beneficencia los bienes, puede posteriormente presentarse el heredero legal, que no se
presentó oportunamente porque estaba en el extranjero y no tuvo conocimiento de la muerte del
causante y que cuando el heredero llega ya ha pasado la herencia que debía recibir al Estado. El
artículo ha debido pues contemplar todos estos aspectos y darle más generalidad, más amplitud.

FUNDAMENTO DEL POR QUÉ LA HERENCIA VACANTE PASA AL ESTADO

 Ya sabemos que declarada vacante, la herencia debe pasar al Estado o Beneficencia. Por lo
general todas las legislaciones establecen que la herencia vacante pasa al Estado, empero el Código
peruano ha establecido en el artículo 774 [Art. 830 del C.C. de 1984] que "declarada vacante la
herencia pasarán los bienes a la Beneficencia Pública del último domicilio que tuvo el causante y a
la de la Capital de la República si estuvo domiciliado en el extranjero". En realidad el Estado puede
delegar esa función de recibir la herencia a una institución pública, pero racionalmente sólo se
concibe que sea el Estado mismo al que corresponda la herencia vacante.

Cuando se trata de la herencia vacante no se habla de heredero o sucesor de la herencia

vacante, porque la herencia se establece en base a un afecto familiar, por el afecto que existe entre el
sucesor y el causante, o en vista de la voluntad del testador, pero nada de este afecto hay con
relación al Estado. Son otras razones las que explican el por qué la herencia vacante pasa al Estado.

Cuando se discutió el Código francés, se sostuvo que únicamente cuando hay un patrimonio
vacante sería un "res nullius", y el que ocupara primero ese res nullius sería el propietario, lo que
inevitablemente daría lugar a que se levanten una serie de apetitos y un ansia de ocupar la herencia
vacante sin tener vinculación con el causante. Entonces lo lógico es que vuelva a la comunidad
representada por el Estado. Se explica también esta vuelta de los bienes de la herencia vacante al
Estado como principio del dominio eminente que tiene el Estado. El abolengo del principio por el
cual la herencia vacante debe volver al Estado parece encontrarse en una institución que funcionó
en la Edad Media, la institución del "Albinajio", que consistía en que el señor feudal tenía el
derecho de recoger los bienes de sus súbditos a la muerte de éstos.

También hay otra tesis que explica por qué la herencia vacante vuelve al Estado. Dice esta
tesis que sería inconcebible que el causante hubiera podido adquirir y dejar una propiedad, si el
Estado no hubiera contribuido a afianzarla por medio de leyes protectoras; por lo tanto, lo lógico es
que cuando no haya heredero esa propiedad vuelva al Estado. Y como muy bien dice también
Rébora en su tratado de "Derecho de Herencia", la acumulación de los patrimonios individuales
sólo es posible cuando las personas sean parte de la colectividad.

Hay también razones de orden económico y razones de orden fiscal que explican por qué la
herencia vacante debe volver al Estado y es porque el Estado es el que mejor puede administrar y
emplear el patrimonio vacante.

Queda así explicado el principio establecido en todas las legislaciones del mundo; de que la
herencia vacante pertenece al Estado, tanto en el caso de que el causante sea peruano o sea
extranjero; rigiendo en el caso de este último en lo que se refiere a la herencia vacante las reglas del
Derecho Internacional Privado o ley de "Exitaje", o sea de la situación conforme al artículo VIII del
Título Preliminar y artículo 661 [Arts. 2100 y 2101 del C.C. de 1984].

LA COLACIÓN (*)

LA COLACIÓN

Hasta ahora hemos estudiado qué es la herencia, cómo se defiere, cuál es su categoría y
hemos visto que era forzosa, testamentaria y legal.
 La colación tiene lugar cuando se debe hacer partición entre varios llamados a heredar.
Colación significa devolución, tiene por objeto establecer un principio de igualdad entre las
legítimas, resultando de tal modo que todo aquello que se da por el causante antes de su muerte
debe volver a la masa hereditaria para establecer la igualdad en la partición. Por ejemplo: muere una
persona dejando tres hijos y supongamos que el causante no hubiera dispuesto en mejoras el tercio
de libre disposición, entonces los hijos del causante son: A, B y C, y aquél deja una herencia de
90.000 soles; A, B y C, como hijos del causante son herederos forzosos, correspondiéndoles
entonces a cada uno 30.000 soles; hasta aquí no se hace necesaria la presencia de la figura de la
colación, pero supongamos que el causante (con el mismo ejemplo anterior), disponga de 40.000
soles, estando aún en vida, suma que se le entrega a su hijo preferido A, excediéndose entonces en
su liberalidad, porque sólo puede disponer de 30.000 soles que es la suma hasta donde alcanza el
tercio de libre disposición y pues debió respetar los 60.000 soles restantes como legítima que la ley
defiende y considera invulnerables. Quiere decir que en esa situación la masa hereditaria queda
reducida a 50.000 soles, luego los tres herederos forzosos no podrán percibir los 20.000 soles que
les correspondería por derecho, porque, el causante en vida entregó a su hijo preferido más de los
20.000 soles que podía disponer por cuota de libre disposición.

Entonces, habiéndose disminuido indebidamente la porción de la legítima, la ley establece

que debe reintegrarse a ésta la parte que se ha disminuido indebidamente, es decir en la parte que se
ha excedido el causante al disponer del tercio de libre disposición; en resumen, el hijo favorecido A
debe reintegrar a la masa hereditaria 10.000 soles para volver al equilibrio la legítima. Este retorno
de esa cantidad en la cual se ha excedido el causante frente al límite de la cuota de libre disposición
es lo que se llama la colación. Colación significa pues, retornar, volver.

En consecuencia, todo lo que se entrega al padre o abuelo (la colación sólo funciona
respecto de herederos forzosos) o hijos, excediéndose de la cuota de libre disposición o sea,
disminuyendo la legítima, debe devolverse a la masa hereditaria pues esa entrega anticipada deberá
en tal caso considerarse como anticipo de herencia.

CÓMO FUNCIONA LA COLACIÓN

Supongamos que Pedro en vida tenía un patrimonio de 90.000 soles, pero a su muerte deja
tres hijos: Primus, Secundus y Tertius; por consiguiente los tres herederos deben recibir de la
herencia de Pedro 30.000 soles cada uno. Pero ocurre que en vida el causante entregó a Primus
30.000 soles sin decir nada, entrega que la hace a título gratuito. Al producirse entonces la muerte
del causante, la herencia queda reducida a 60.000 soles que se dividirán entre Secundus y Tertius,
mas Primus no tendrá derecho a participar en esta herencia porque ya recibió su cuota de legítima.

Empero, se dirá que el causante tenía derecho a disponer del tercio de libre disposición, es
decir de 30.000 soles y en consecuencia, esa suma entregada a Primus no afecta su derecho a
participar en la herencia de los 60.000, pero no hay tal, porque la ley dice: "Toda donación o
liberalidad que por cualquier título hayan recibido los hijos o descendientes, se reputará anticipo de
herencia para el efecto de colacionarse, salvo dispensa del causante" (artículo 775) [Art. 831 del
C.C. de 1984]. "La dispensa está permitida dentro de la porción de libre disposición o dentro de los
límites de la mejora y debe establecerla expresamente el testador en su testamento u otro
instrumento público" (artículo 776) [Art. 832 del C.C. de 1984]. Como el presupuesto de nuestro
ejemplo era que el causante Pedro entrega simplemente 30.000 a su hijo Primus, sin hacer constar
que dispensaba nada de esa suma por la cuota de libre disposición o por razón de mejora, claro está
que esa suma debe considerarse como anticipo de herencia.
 Pero si el causante, al tiempo de entregar esa suma de 30.000 soles a su hijo Primus, hubiera
dicho: te entrego esta suma por la cuota de libre disposición o por razón de mejora, constando este
hecho por escritura pública, testamento u otro instrumento público, entonces la herencia que quedó
a la muerte del causante Pedro de 60.000 soles habría tenido que dividirse entre los tres herederos
Primus, Secundus y Tertius, es decir que los 60.000 habrían quedado como legítima de los tres
herederos y Primus no habría tenido que ser excluido de la partición a pesar de haber sido
favorecido con los 30.000.

Lo esencial, es pues, que cuando el causante haga entrega en vida a uno de sus
descendientes o hijos, diga si entrega simplemente o lo hace dentro de la porción de libre
disposición o dentro de los límites de la mejora y que esta declaración conste en instrumento
público; entonces según haya o no declaración no habrá anticipo de herencia o lo habrá.

REQUISITOS DE LA COLACIÓN

Los requisitos de la colación son los siguientes (artículo 775) [Art. 831 del C.C. de 1984]:

1º. Que hayan varios hijos o descendientes como herederos forzosos, porque la colación
tiene por objeto buscar la equivalencia entre los diferentes herederos forzosos. Por eso la colación
se entabla por uno de los herederos forzosos frente a otro para que se compute lo que se hubiera
recibido del causante como anticipo de legítima. Así si Primus recibió 100 libras sin que sea por
cuota de libre disposición, ni por razón de mejora; entonces Secundus y Tertius podrán entablar
demanda contra Primus para que se compute las 100 libras recibidas por éste, como anticipo de
legítima. Esta acción corresponde solamente a los herederos forzosos y como acción personal que
prescribe a los quince años (*), aunque no ha faltado quien diga que es una acción real por recaer
sobre bienes hereditarios, pero eso no es cierto. La declaración de lo que debe colacionarse requiere
una acción judicial, es decir, que no obra si el juez la declara de oficio.

2º. Que haya existido una donación o liberalidad (ésta es el alma de la colación), hecha por
el padre o ascendiente común en favor de uno o varios de los herederos.

Del segundo requisito resulta que si el causante entrega a uno de sus hijos por acto oneroso,
la entrega de este bien no será colacionable. Por ejemplo si yo vendo mi casa a Primus, con esta
venta yo no he dañado a Secundus y Tertius, mis otros hijos, porque siempre recibirán en dinero la
parte que les corresponde; pero si en vez de vendérsela la dono, en este caso sí Primus queda
favorecido con la disminución de la legítima hereditaria, lo que va en daño de los otros herederos.
Entonces, para que haya colación, se requiere que haya habido como segundo requisito, una
donación o liberalidad.

3º. Que esta donación o liberalidad sea inter vivos, es decir, durante la vida del causante
para que produzca efecto inmediato. La liberalidad puede ser de dos clases: inter vivos o donación y
mortis causa o legado. La colación solamente se refiere a la donación por liberalidad inter vivos,
pues lo que se deja en legados no es colacionable. Por ejemplo, cuando el causante dispone de un
tercio de libre disposición puede ser un caso; disposición de ciertas cosas de la herencia (legados
particulares), o de toda la herencia (legados universales); la porción de libre disposición se puede
pues, dejar al hijo, al propio heredero forzoso.

La donación o liberalidad inter vivos es un acto gratuito por el cual una persona recibe una
cosa sin quedar obligada a nada. No hay que confundir tampoco donación con liberalidad; la
donación es la especie y la liberalidad el género. La liberalidad es todo hecho gratuito inter vivos o
mortis causa, en cambio la donación es sólo el acto gratuito inter vivos, así como el legado es un
acto gratuito mortis causa, el comodato que también es otra especie de liberalidad que consiste en la
entrega a otra persona gratuitamente de una cosa, para que le sirva por cierto tiempo o para ciertos
fines y que luego la devuelve.

4º. Que el beneficio (entrega de la cosa o prestación de un servicio) lo haya recibido un

heredero para el efecto de colacionarse, porque si no ha recibido la cosa o el servicio gratuito no
hay qué colacionar, ya que colación significa devolución.

EXCEPCIONES A LA COLACIÓN

A tenor de la ley, la colación funciona en toda clase de donaciones o liberalidades por

cualquier título, realizados durante la vida del causante. Serán entonces colacionables todas aquellas
donaciones o liberalidades que en vida haya hecho el causante a uno o varios de sus herederos
forzosos, sean hijos o descendientes, salvo las excepciones que establecen los artículos 778 y 779
[Arts. 837 y 838 del C.C. de 1984] (*).

Según el artículo 778: "No es colacionable lo que se ha gastado en alimentos o en enseñar

alguna profesión, arte u oficio. Tampoco son colacionables los regalos siempre que estén de acuerdo
con la condición de la familia y las costumbres" [Art. 837 del C.C. de 1984].

El legislador con buen criterio ha establecido como no colacionable lo gastado en alimentos

o en enseñar una profesión, arte u oficio. Y esto es natural, puesto que el primer deber del padre es
prestar al hijo toda clase de alimentos (alimentación propiamente dicha, vestidos, vivienda, etc.),
para su subsistencia y para atender a su desarrollo físico y moral. Igual deber le toca respecto a
procurársele una profesión, arte u oficio que es obligación del padre derivada de la patria potestad.

En cuanto a los regalos, la ley establece que tampoco son colacionables siempre que no
rebasen la condición de la familia o las costumbres, es decir, si no pasan de los regalos usuales o
manuales. Por ejemplo: si una persona, Pedro, regala a su hijo José, 100 soles por ser su santo,
siendo así que su fortuna es de 100.000 soles, este regalo no es excesivo y por lo tanto no será
colacionable; pero si le regala a ese mismo hijo o a otro 80.000 soles, entonces sí pasa de ser un
regalo normal, en proporción al patrimonio que posee; en este caso sí será colacionable dicho
regalo, ya que el monto de él perjudica a los otros herederos.

La otra excepción la establece el artículo 779. Dice: "No es colacionable el importe del
seguro constituido a favor del heredero. Lo son las primas pagadas al asegurador" [Art. 838 del
C.C. de 1984].

Por ejemplo: yo tengo varios hijos A, B y C, y he constituido un seguro a favor de mi hijo A

por 50.000 soles y pago primas de 4.000 soles. Al producirse mi muerte se presenta esta situación,
que el seguro se ha producido en mi cabeza pero el beneficiario es A; entonces mis otros herederos
B y C no podrán exigir que sea colacionado el importe del seguro, según lo dispone la ley porque el
seguro no es herencia, sino que es una estipulación para tercero en la que se crea una situación entre
el beneficiario y el asegurador o sea la compañía, porque los 50.000 soles no entran a la compañía,
sino las primas pagadas. Estas primas son las que establece la ley que son colacionables. De aquí
resulta que toda pretensión de los otros herederos B y C de participar en el importe del seguro,
constituirá un "lucro captando".

La colación solamente puede suponer que existe cuando hay varios hijos o descendientes
con derecho a heredar; por lo cual creemos innecesario explicar el artículo 780 [Art. 843 del C.C. de
1984].
CASO DE REPRESENTACIÓN

Ahora vamos a analizar el artículo 781. Dice este artículo: "En los casos de representación
el heredero colacionará lo recibido por su representado, aunque él no hubiera recibido nada de éste"
[Art. 841 del C.C. de 1984]. Así por ejemplo: A es padre de B, el que a su vez es padre de F, o sea
que F es nieto de A; pero ocurre que hay tres herederos más o descendientes C, D y E, más el nieto
de A. Entonces para los efectos de la herencia, F por representación ocupa el lugar de su padre B.
Pues bien, la ley dice, en los casos de representación el heredero colacionará lo recibido por su
representado aunque él no hubiera heredado nada de éste. Según esto se colacionará lo que A haya
entregado a B, quien es representado por su hijo F, aunque F nada haya recibido de su padre B.

CASO DE RENUNCIA

El artículo 782 dice: "La renuncia de la herencia no exime de devolver lo recibido en cuanto
excede de la facultad de donar" [Art. 842 del C.C. de 1984]. Una vez más el Código se muestra
vigilante para defender los derechos de la legítima, al establecer el principio de que aun en el caso
de que se renuncie la herencia siempre debe colacionarse lo recibido en cuanto excede de los límites
de la facultad de donar, es decir, que no es materia de dispensa, conforme al artículo 776 [Art. 832
del C.C. de 1984], aquello que recibe el heredero.

Si no existiese esta disposición ocurriría que el causante que tiene tres hijos A, B y C, y un
patrimonio de 90.000 soles, podría favorecer a uno de sus hijos, por ejemplo a A con 80.000 soles
(siendo así que sólo puede ser favorecido con 30.000) y éste tendría la puerta de escape con la
renuncia de la herencia. Pues si los otros herederos B y C piden colación, A podría decir, señor,
renuncio a la herencia y al renunciar la herencia sólo devolvería 10.000, para que se repartan entre
los tres herederos. Allí radica la importancia de este artículo, para evitar la burla de la obligación de
colacionar aquello que se ha recibido. También debe considerarse como colacionable lo recibido por
el indigno durante la vida del causante.

Con la herencia se produce pues la colación, cualquiera que sea la situación del heredero
con el causante, acepte o no acepte la herencia, tenga o no vocación hereditaria. Entonces con una
interpretación extra-logo, también en caso de indignidad funciona la colación, lo que no está
establecido en nuestra legislación, pero sí en otras.

FORMAS COMO SE ESTABLECE LA COLACIÓN

La colación, que es devolución de bienes recibidos a la masa hereditaria en los casos en que
debe colacionarse, según el artículo 777 se realiza por el valor que los bienes tenían al tiempo en
que los recibió el heredero [Art. 833 del C.C. de 1984] (*).

CLASES DE COLACIÓN

Hay dos clases de colación: real o material, y ficticia.

Por la colación real el bien entregado al hijo o descendiente beneficiado con una porción de
la legítima, regresa a la masa hereditaria, que luego se dividen los herederos. Por ejemplo: mis
bienes consisten en dinero, fincas, automóviles, etc.; y le entrego a mi hijo A las fincas, sin invocar
la dispensa a que se refiere el artículo 776 [Art. 832 del C.C. de 1984], quedando entonces en
condición de ser colacionable; por consiguiente al pedirse la colación por cualquiera de los
herederos forzosos, el heredero A que ha recibido la finca deberá devolverla a la masa; este acto de
devolver el mismo bien es lo que se llama colación real.

La colación ficticia es aquella en que la devolución no consiste en los mismos bienes

recibidos sino en su valor. Esta colación ficticia es la que acepta nuestro Código en el artículo 777
[Art. 833 del C.C. de 1984] (*). Por ejemplo: si yo entrego a mi hijo A una finca, cuyo valor al
momento de entregarlo es de 90.000 soles. A mi muerte mis otros hijos B y C piden que se
colacione el bien entregado por mi a A; pero éste, en lugar de devolver la finca la vende y entrega a
cada uno de los coherederos B y C, 30.000 soles, quedándose él con el resto de los 30.000 soles que
le corresponde. Aquí ha tenido lugar entonces la colación ficticia, porque el heredero que recibió el
bien no ha devuelto la finca, sino el valor equivalente al que tenía al tiempo que la recibió. Esta
forma de la colación ficticia es la más práctica y por lo mismo es muy plausible que el Código la
haya establecido porque una vez entregado el bien a uno o varios de los herederos, puede ser que
hayan introducido mejoras y en fin puede haber muchas circunstancias que dificultan que se
devuelva el mismo bien, por lo que la colación ficticia que establece la compensación del bien por
su valor resulta ser la más práctica y factible.

El Código no dice nada respecto a los frutos del bien que recibe uno de los herederos,
porque se comprende que el bien desde el momento que lo entrega el padre produce frutos; no dice
si los frutos deben colacionarse lo mismo que el bien, lo único a que se refiere la ley es al "interés
legal del valor colacionable desde la muerte del causante que debe aumentar la masa hereditaria"
(artículo 783) [Art. 840 del C.C. de 1984]. En el caso del artículo 783 si el heredero que recibió la
finca debe pagar como 90.000 soles, el interés legal que produzca esta suma colacionable desde la
muerte del causante debe aumentar la masa hereditaria.

El Código se refiere en este caso, desde la muerte del causante, por considerar que desde
ese momento existe una situación legal de "mera ex re". Pero la solución más justa debe ser que el
heredero que recibió el bien, pague el interés no desde la muerte del causante, sino desde que recibe
el bien, en el momento mismo (*).

LA INDIVISIÓN Y PARTICIÓN DE LA
MASA HEREDITARIA

LA INDIVISIÓN Y PARTICIÓN DE LA MASA HEREDITARIA

Hemos llegado a esta parte de la indivisión y partición después de haber estudiado quiénes
son los herederos y cuál es la masa hereditaria que deben dividirse los herederos.

El principio de la división y partición se explica cuando hay varios herederos con derecho a
la herencia, porque de haber un solo heredero no hay razón para que haya división. La indivisión es
una comunidad dominal, es decir, que varias personas en conjunto tienen derechos sobre un
patrimonio o bien. El Código en el artículo 784 [Arts. 844 y 845 del C.C. de 1984] remite en
general este estado de indivisión que se produce a raíz de la muerte del causante, que dura hasta que
se produce la división de los bienes, a las reglas del condominio que el Código establece en el
Título Cuarto de la Sección Tercera del Libro Cuarto (*), porque el condominio significa varios
dominios o varios dueños en común de una misma cosa que es lo que ocurre en la indivisión.
 Generalmente el condominio resulta de la herencia, pues es difícil hallar un condominio que
no tenga este origen, aunque naturalmente yo puedo comprar una casa junto con otros amigos y
somos dueños en común de esa casa, pero como queda expresado, esos son los casos raros; lo
general es pues, que el condominio se origine por la herencia. Así, yo tengo varios hijos A, B y C; y
tengo también una finca; a mi muerte mis tres hijos A, B y C, son dueños en común de la finca que
les he dejado, que dura hasta que se realice la división.

Como dijimos el Código remite la situación de la indivisión a las reglas del condominio que
deben observarse hasta el momento de la partición. Entonces para saber cómo se hace la división y
en general para saber la situación de los herederos condóminos durante este estado hay que analizar
las reglas pertinentes, pero que no repetiremos porque ya Uds. las conocen. Este estado de
indivisión se inicia con la muerte del causante, porque conforme con el artículo 657 [Art. 660 del
C.C. de 1984], desde la muerte de una persona se transmiten la propiedad y la posesión de los
bienes y derechos que constituyen la herencia a aquellos que deben recibirla, situación de indivisión
que se liquida en forma definitiva con la partición, conociendo desde entonces cada uno lo que le
corresponde.

Este condominio comprende todos los créditos, bienes y en general todo el activo que forma
el patrimonio del causante, deducidas las cargas que sobre él pesaban. Debemos fijarnos en esta
idea que el condominio se refiere siempre a cosas materiales, es decir a bienes corporales, sea
muebles o inmuebles, en cambio, en lo que se refiere a los créditos y acciones no hay tal
condominio porque éstos son de pleno derecho divisibles. Así si a mi muerte dejo un crédito por
90.000 soles a mis herederos, A, B y C, contra Juan, mis herederos se dividen este crédito de 90.000
soles que les he dejado, en el sentido que se convierten en acreedores de Juan, que es mi deudor; A,
B y C serán entonces acreedores de Juan cada uno por 30.000 soles. Y como dice un tratadista: "la
naturaleza de los créditos es incompatible con el estado de indivisión".

No tengo por qué referirme a otras reglas que se estudian en otros cursos, respecto de los
acreedores que obran sobre la masa hereditaria. La mancomunidad de acreedores o deudores
respecto a la masa hereditaria no es pues materia de nuestro estudio.

QUIÉNES PUEDEN PEDIR LA PARTICIÓN

El estado de indivisión es un estado transitorio que surge en el Derecho y que es el

fundamento en este caso, de pedir la división y partición del bien común, para saber qué es lo que le
corresponde a cada heredero, o para saber si se saca a remate y cuál es la cantidad que le toca. En
consecuencia, cualquier heredero puede demandar la partición y división de los bienes comunes. La
acción pueden interponerla tanto los herederos forzosos como los herederos legales en su caso,
puesto que se trata de herederos universales. También debemos hablar de los herederos libres que
son los instituidos a título universal que también tienen acción, pero no así los instituidos a título
particular. También tienen acción para pedir la partición los sustitutos del heredero en ejercicio y los
acreedores de los herederos, en interés de que se defina la situación de la herencia y poder efectuar
el cobro de su crédito, salvo lo indicado en los artículos 800 y 806 [Arts. 857 y 875 del C.C. de
1984]. Quiere decir entonces que los acreedores, en cuanto a la división del bien en condominio,
están en la misma situación que los condóminos mismos, ya que pueden pedir la división y
partición del bien.

El Código quiere la partición porque quiere que las cosas sean comerciables y no se
mantengan en ese estado de estancamiento y dificultad que presenta el condominio. Entonces por
una razón de orden comercial, por razón de una mejor administración de los bienes, es que el
Código quiere la partición de los bienes indivisos.
ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 787 [Art. 854 del C.C. de 1984]

Nos ocupábamos de la partición y división de bienes en la comunidad hereditaria, es decir

empezábamos nuestro estudio del Título correspondiente a la indivisión y partición tratado en los
artículos 784 y siguientes [Art. 844 y ss. del C.C. de 1984]. Dijimos en qué consiste el estado de
indivisión o sea la comunidad de bienes derivada de la herencia, cuya situación estaba regida por las
reglas del condominio. Nos referimos también a que el estado de indivisión era una situación
transitoria que termina con la partición y división, por la que se señalaba a cada heredero una
porción determinada, fija, quedando como su propiedad individual.

También dijimos que el Código propendía a que terminase el estado de indivisión,

propendía a que se produjera la división del bien común, por varias razones que expusimos. Y con
este propósito el Código había establecido el artículo 787 que dice: "Los herederos no están
obligados a mantener indivisos los bienes, aunque al instituirlos se les hubiera prohibido partir la
herencia, salvo lo dispuesto en el artículo 785 y los casos de indivisión forzosa" [Art. 854 del C.C.
de 1984].

Por consiguiente, en principio, nunca el heredero será obligado a mantener el bien indiviso,
aun cuando el testador haya dicho: es mi deseo que los bienes que dejo a mis herederos se
mantengan indivisos. Puede pues el causante haber establecido este pacto de indivisión, pero los
herederos no están obligados a mantenerse en esa situación, salvo el caso del artículo 785 y los
casos de indivisión forzosa [Arts. 846 y 849 del C.C. de 1984]. El artículo 785 se refiere al caso en
que el testador establece la indivisión de una explotación agrícola o fabril. Esta excepción del
principio general de la división se ha establecido en atención a que toda explotación industrial o
fabril es una acumulación de capitales y una unidad de estructuración y dirección, y siendo así no
puede irse a la división sin destruir esa unidad y esa conjunción que requiere para obtener
rendimiento, es por esta razón que en el caso de la explotación industrial y fabril se hace una
excepción al principio de la división.

Pero esta situación de indivisión de la explotación industrial o fabril funciona normalmente

en forma indivisa mientras estén de acuerdo todos los herederos, pero si se opone alguno de los
mayores de edad y piden la partición, entonces dice la ley se les pagará a éstos por la porción que
les corresponde. Por ejemplo: Pedro, el causante, establece por testamento que la explotación
industrial de minerales que deja a sus hijos A, B, y C se mantendrá indivisa. Pero A, que es mayor
de edad, dice: me opongo a ese estado de indivisión, entonces los otros no tienen más remedio que
pagarle la porción que le corresponde y la explotación continúa indivisa para B y C. En lo que se
refiere a los menores, el Código no se pone en esta hipótesis y como son menores no pueden pedir
la partición sometiéndose por lo tanto al régimen de indivisión.

Empero, esta regla del artículo 785 [Arts. 846 y 849 del C.C. de 1984] tiene una excepción
en el artículo 786 [Art. 850 del C.C. de 1984] que establece que no obstante lo dispuesto en el
artículo 785, es decir, de mantener la indivisión tratándose de una explotación industrial o fabril en
observancia de las disposiciones del testador, el juez puede ordenar la partición si sobreviene dicha
explotación perjudicial a los herederos, o porque produce continuos pleitos o luchas entre los
condóminos hereditarios; entonces, ante estas circunstancias graves, el juez puede ordenar la
partición de la explotación industrial o fabril indivisa. Quiere decir que el pacto del causante al
establecer la indivisión sólo es obligatorio para los herederos en el caso del artículo 785, pero que
también este caso tiene su derogatoria al ocurrir circunstancias graves que imposibilitan la
continuidad de la indivisión.
 El artículo 784 [Art. 845 del C.C. de 1984] nos remite a las reglas del condominio cuando
se trata de bienes comunes derivados de la herencia, cuando la comunidad resulta de una sucesión.
Por lo tanto es lógico esta concordancia entre el principio de división forzosa con su aplicación al
condominio hereditario. Cuando se trata de bienes indivisibles no cabe que funcione la partición.
Así hay bienes indivisos por su naturaleza o por disposición de la ley; pero al hablar de esta
indivisibilidad por su naturaleza no nos referimos a esa indivisión material o económica, porque aun
en el caso del caballo que si bien es indiviso por especie, puede ser dividido legalmente,
económicamente, puede ser vendido y entregado a cada uno la parte que le corresponde. No
hablamos entonces de la indivisión material sino de la indivisión legal.

Hay bienes que pueden partirse materialmente, pero no legal o económicamente; por
ejemplo, en el caso del artículo 459 que dice: "Los parientes pueden pactar la indivisión total o
parcial de una herencia, agregando o no otros bienes, por tiempo determinado o indeterminado" (*).

La ley establece otras indivisiones como en el caso de los artículos 962 y 963 [Arts. 1038 y
1039 del C.C. de 1984], relativos a la servidumbre, se refiere a su faz activa como a su faz pasiva,
se ha establecido una indivisión en sí.

Hay también otros casos de indivisión, por ejemplo: en los bienes que constituyen motivo
de afecto o recuerdo del causante, tales como retratos, títulos honoríficos, sepulcros, etc., todos
éstos son objetos indivisos que caen en la contemplación del artículo que habla de la indivisión
forzosa. Entonces el principio de la división y partición funciona cuando lo piden los herederos y
también cuando hay un impedimento legal o económico.

Ya hablamos del pacto de indivisión que establece el causante. Pero también los
coherederos pueden pactar la indivisión de un bien, pacto en virtud del cual se comprometen a no
dividir el bien. Pero en este caso no hay que confundir con el pacto de indivisión establecido por el
testador; por ejemplo: el testador Cayo que ha establecido el pacto de indivisión de una hacienda
que deja a sus hijos Primus, Secundus y Tertius, en este caso no es obligatorio mantener la
indivisión por los coherederos, ya que ello constituye una indivisión despótica del testador. Pero en
el caso del pacto de indivisión que celebran los condóminos hereditarios para mantener un bien
indiviso, eso sí obliga por el tiempo pactado, salvo que se hubiera pactado sin determinación de
tiempo.

Al respecto debemos concordar el punto que venimos estudiando con el artículo 905 [Art.
993 del C.C. de 1984] que establece que el plazo para suspender la partición no excederá de cuatro
años y cualquier otro plazo debe reducirse a los cuatro años que fija la ley; disposición esta que es
aplicable al caso por mandato del artículo 784 [Art. 845 del C.C. de 1984]. Se acepta entonces el
principio de que los condóminos hereditarios pueden comprometerse a no dividir el bien, pero el
plazo para mantener esta indivisión no puede exceder de cuatro años, aunque el pacto puede
renovarse indefinidamente.

Pero surge esta pregunta: ¿esta regla es aplicable al caso del condominio hereditario? Parece
que sí y parece que no. Si examinamos el artículo 787 [Art. 854 del C.C. de 1984] podemos pensar
que el artículo 905 [Art. 993 del C.C. de 1984] no es aplicable al caso del condominio hereditario
porque el artículo 787 establece que funciona el pacto de indivisión establecido por el causante, que
los herederos no están obligados a mantener indivisos los bienes, aunque al instituirlos se les
hubiere prohibido partir la herencia, salvo los casos de la indivisión forzosa y del artículo 785 [Art.
846 del C.C. de 1984] relativa a la indivisión de una explotación industrial o fabril. No se refiere
pues, a otros casos de indivisión, por lo tanto no se refiere al caso establecido en el artículo 905 que
rige la indivisión entre los condóminos. Pero el artículo 800 [Art. 857 del C.C. de 1984] permite
que pueda establecerse un pacto de indivisión por los coherederos sobre alguno de los bienes de la
herencia, al decir que puede deferirse la partición de alguno de los bienes de la herencia por acuerdo
de todos los herederos. De esto podemos concluir que según los artículos 800 y 459 se admite el
pacto de indivisión por los condóminos hereditarios; pero entonces resulta inútil el artículo 787 y
basta con apelar al artículo 905.

El artículo 800 expresa que: "Puede deferirse la partición de alguno de los bienes de la
herencia por acuerdo de todos los herederos, y también a juicio del juez si hay motivo legítimo, o es
preciso para asegurar el pago de créditos o legados" [Art. 857 del C.C. de 1984].

Ya sabemos como primer caso que el principio es que cualquiera de los herederos puede
pedir la partición de la herencia indivisa, pero pueden ocurrir casos en que la partición solicitada
por cualquiera de los herederos resulte perjudicial a los otros; puede ser que aquel que pide la
partición lo haga sólo con "animus damni", es decir, con ánimo de dañar a los otros, sin un interés
legítimo, entonces los otros hijos pueden acudir al juez pidiendo que se defiera la partición; en este
caso el juez en vista de los motivos graves defiere la partición.

Como segundo caso puede deferirse la partición por acuerdo de todos los herederos
respecto de alguno de los bienes en mérito a un motivo legítimo para ello.

El tercer caso que establece el artículo 800 [Art. 857 del C.C. de 1984] para deferir la
partición es cuando se hace necesario asegurar el pago de créditos o legados. Podemos concordar
esta materia con el artículo 806, según el cual "el acreedor de la herencia puede oponerse a la
partición o al pago o entrega de los legados mientras no se le satisfaga la deuda o se le asegure el
pago" [Art. 875 del C.C. de 1984] .

Estos artículos 800 y 806 [Arts. 857 y 875 del C.C. de 1984] tienden a orientar y facilitar la
partición cuando se produce el caso previsto en el artículo 790 [Art. 858 del C.C. de 1984]. Dice
este artículo: "Si surge contienda sobre la obligación de colacionar o sobre el valor de los bienes
que han de colacionarse o sobre la calidad de heredero, se hará la partición, prestando garantías para
los resultados del juicio". Así por ejemplo, si surge contienda sobre el monto de la cantidad que
debe devolverse a la masa hereditaria o sobre la calidad misma de heredero de uno de ellos,
entonces con este hecho se frustra la posibilidad de la división inmediata, pues habrá que esperar
que termine el juicio que fije el monto de lo que debe colacionarse o esperar sentencia firme que
declare la calidad de heredero. Entonces para evitar estas trabas o tropiezos, se establece que
procede la división o partición, prestando la garantía del caso. El Código habla de garantía bastante,
la cual queda fijada a criterio del juez que puede ser una garantía real o personal (prenda, anticresis,
hipoteca, etc.).

FORMA COMO SE PROCEDE A LA DIVISIÓN Y PARTICIÓN

La partición y división de los bienes en general en todo condominio y por lo mismo en el

condominio sucesorio se puede realizar en tres formas: por el propio causante, por convención entre
los herederos y judicialmente.

1º. Partición por el propio causante.- Puede el mismo testador decir: mi herencia está
constituida por los bienes X, Y, y Z; de los cuales el bien X lo dejo a mi hijo Primus, el bien Y a mi
hijo Secundus y el bien Z a mi hijo Tertius y además para este último 5.000 soles para compensar
por el bien menos valioso que recibe. Habiéndose respetado la legítima, el Código establece que la
partición hecha por el testador es válida y obligatoria para los herederos y tiene la ventaja de evitar
pleitos y largas discusiones entre los coherederos que muchas veces no se ponen de acuerdo. Pero
para que tenga validez el Código exige que esta partición hecha por el testador conste por un acto
solemne en escritura pública o en un testamento, así lo dispone el artículo 788 [Art. 852 del C.C. de
1984]. Ahora bien si contiene este requisito dicha partición es válida y obligatoria para los
herederos quienes sólo podrían impugnarla parcialmente (la partición), para pedir su rectificación si
ha herido a alguno de los herederos en sus derechos sobre la legítima. Por ejemplo, Pedro muere
dejando tres hijos: A, B y C y un patrimonio de 9.000, habiendo en su testamento dicho: dejo para A
5.000 soles; para B 2.000 soles y para C también 2.000 soles; como se ve aquí hay una partición
ilegal porque la legítima de cada uno de los herederos es de 3.000 soles; por consiguiente en este
caso procede la impugnación del testamento pidiendo su rectificación.

La ley es pues, acuciosa, tratándose de la legítima y no solamente declara que la legítima es

una porción sagrada de los herederos con derecho a ella, sino que la defiende con modo práctico
cuando el testador hace una partición dañando la legítima y estableciendo que tal testamento debe
ser rectificado cuando alguno de los herederos lo pida.

El mismo espíritu del artículo 788 [Art. 852 del C.C. de 1984] anima también a los artículos
796 y 797 [Art. 865 del C.C. de 1984]. Así el artículo 796 dice: "Caduca la partición si algún
heredero no fue considerado en ella". Según esto si alguno de los herederos forzosos ha sido
prescindido por el testador en la partición que ha dejado hecha, no dejándole la parte de la legítima
que le corresponde, se trata entonces de un caso de preterición y ya nosotros hemos visto que en tal
caso el testamento inoficioso se anula y con mayor razón cuando se trata de una partición
inoficiosa. La división y partición es un hecho material, por consiguiente hay mayor motivo para
declarar la partición inoficiosa cuando se prescinde de alguno de los herederos forzosos. En
realidad, basta que se haya olvidado a un heredero en cualquier forma para que caduque la
partición. Así, si por testamento o por vocación sucesoria, resulta que a Pedro le deben suceder A, B
y C, la sucesión o la partición no puede desconocer este derecho preexistente que corresponde a A,
B y C, de aquí la importancia del artículo 796 [Art. 865 del C.C. de 1984].

El mismo fundamento en defensa de la legítima tiene el artículo 799 (*) al declarar que "la
partición hecha por el testador deviene nula por sobrevenir hijos. También es nula cuando resulta
incompatible con la institución de heredero contenida en testamento posterior". En el caso pues, de
sobrevenir hijos posteriormente a la partición hecha por el testador, cambia el panorama porque hay
nuevos herederos forzosos de los cuales no se puede prescindir. Así como cuando sobrevienen hijos
posteriormente al testamento, éste caduca, así también por la misma razón caduca la partición
cuando sobrevienen hijos que deben heredar al testador. Si Pedro dice, tengo como hijos a A, B y C,
y mi herencia consistente en 6.000 soles la dejo repartida entre ellos, correspondiendo a cada uno
2.000. Pero, ocurre que después de realizada esta partición sobreviene a Pedro un nuevo hijo D, en
este caso la situación cambia, porque ya no son tres los herederos sino cuatro y la partición hecha
por el testador caduca y debe hacerse una nueva contemplando al nuevo heredero.

Además esta partición no caduca parcialmente sino por el todo y no puede ser confirmable
por el causante porque hay un hecho que la anula, cual es, el nacimiento de un hijo del testador.

2º. La partición judicial.- Además de la partición hecha por el causante, tenemos la partición
judicial que se produce cuando no hay partición hecha por aquél (causante). La partición judicial es
la hecha por el juez a petición de los coherederos, cumplidos los trámites del procedimiento
respectivo. En la partición judicial se presentan los coherederos ante el juez y piden que divida el
bien, conforme al procedimiento respectivo establecido en el Código de Procedimientos Civiles. El
juicio de partición, termina con el remate del bien y la división en la proporción que corresponde a
cada heredero (*).
 3º. La partición convencional.- Es la que se realiza por el acuerdo de todos los comuneros o
condóminos del bien. Si los diversos condóminos están de acuerdo para dividirse el bien común, no
hay inconveniente para que ésta se produzca sin recurrir al juez.

Entonces tenemos que en primer lugar rige la partición por el causante, a falta de ésta, la
partición judicial y a falta de las dos primeras, la partición convencional.

CADUCIDAD DE LA PARTICIÓN

Vamos a estudiar lo referente al caso en que el heredero no es considerado en la partición y

cuando no es representado conforme a ley. El Código establece en el artículo 796 que "caduca la
partición si algún heredero no fue considerado en ella" [Art. 865 del C.C. de 1984]. Y el artículo
797 dice: "Si alguno fue considerado en la partición, pero sin haber sido representado conforme a
ley, puede subsanarse el vicio por la confirmación" (**). En este segundo caso, se trata pues de un
heredero que es considerado en la partición pero que no ha sido representado conforme a ley. Así, si
a su muerte el causante Pedro deja sus bienes a sus herederos, A, B, C y D, pero ocurre que D está
en Europa; entonces, deseando partirse la herencia, A, B y C proceden a hacer la partición judicial;
pero D aunque ha sido considerado, no ha sido representado; esa falta de representación de falta de
uno de los herederos no es motivo de rescisión de la partición, es un caso en que el vicio puede
subsanarse por la confirmación, pues D a su llegada de Europa, puede decir: acepto la partición
hecha, declarándose por este hecho válida dicha partición.

En otros casos, si el heredero no representado, no lo confirma, la partición puede anularse;

luego, la partición es susceptible de confirmarse o de anularse si no se confirma, situación que es un
tanto equívoca.

Esta confirmación por el heredero considerado pero no representado en la partición puede

ser expresa o tácita. De tal modo que es aplicable a este caso el artículo 1132 que dice que el "acto
anulable puede ser confirmado salvo el derecho de tercero" [Art. 230 del C.C. de 1984].

DERECHOS ADQUIRIDOS POR TERCERO

Con referencia a esa acción, tenemos que ver lo que dispone el artículo 798 [Art. 865 del
C.C. de 1984] que establece que por la rescisión de la partición no se perjudican los derechos
adquiridos por un tercero.

La rescisión puede solicitarse por uno de los herederos cuando no fue considerado o cuando
estando considerado no fue representado y en los casos de lesión, considerándose entonces la
partición como no hecha. Pero en el interregno, como ya se había hecho la partición y se había
asignado determinado bien a cada heredero, cualquiera de éstos puede haber dispuesto ya del bien
que se le adjudicó, así por ejemplo: a A se le adjudicó el bien X; a B el bien Y; y a C el bien Z, más
D no fue representado y que por lo tanto es el que pide la rescisión de la partición, volviendo en
consecuencia todos los bienes a la masa común. Pero en el interregno puede A como dueño que era
del bien X, haber dispuesto vendiéndolo a un tercero. Se trata de saber entonces si la rescisión de la
partición anula la adjudicación hecha del bien X a A y si anula también la traslación de dominio
hecha por dicho heredero. En este caso A vendió el inmueble X a un tercero Pablo, pero transmitió
un derecho válido, porque nadie puede transmitir un bien mejor que el que tiene y A tenía pues un
derecho invalidado, por consiguiente lo transmitió con todos sus vicios, entonces: ¿se declarará nula
esta transmisión? No, porque se perjudicaría el tercero adquirente.
 Este punto debemos concordarlo con lo establecido en la acción pauliana y la acción por
simulación, en el sentido de que cuando se producen estos actos a título oneroso la transmisión
realizada a tercero no es inválida para no perjudicar el derecho de éste. Se trata en este caso que
venimos estudiando de una transmisión realizada por el heredero putativo, es decir, por el heredero
que puede adjudicarse el bien, pero que no sabe si va a rescindirse la partición o no. La declaración
del artículo 798 [Art. 865 del C.C. de 1984] debe considerarse también en relación con el artículo
1052 [Art. 2014 del C.C. de 1984] que se refiere a los efectos de la adquisición por tercero, en las
transmisiones de inmuebles, cuyos títulos deben inscribirse. Dice el artículo 1052: "Los actos que se
ejecuten o los contratos que se otorguen por persona que en el registro aparezca con derecho para
ello, una vez inscritos no se invalidarán en cuanto a los que con ella hubieren contratado por título
oneroso aunque se anule el derecho del otorgante en virtud del título anterior no inscrito o de causas
que no resulten claramente del mismo registro" [Art. 2014 del C.C. de 1984].

En primer lugar, en esta disposición hay una limitación, la cual se refiere sólo a los actos
onerosos. En segundo lugar con las limitaciones ya establecidas, declara el Código que no se
invalidará el derecho del tercero aunque se anule el derecho del otorgante y en nuestro ejemplo
aunque se anule el derecho de A no se anula el derecho del tercero Pablo, que compró el bien X
adquiriéndolo "en virtud de un título anterior no inscrito o de causas que no resulten del mismo
registro"; en este caso no resulta del mismo registro, porque el registro no tenía por qué saber si la
partición era rescindida o no por causa de lesión.

Pero en cambio, tratándose de la partición en la que no se ha considerado a uno de los

herederos o no ha sido representado, eso sí puede aparecer claramente en el registro y por lo tanto el
tercero pudo haber examinado en el registro el título del otorgante.

Entonces en lo que se refiere al tercero de que habla el artículo 798 [Art. 865 del C.C. de
1984] debe concordarse con el artículo 1052 [Art. 2014 del C.C. de 1984], que se refiere a la
transmisión de inmuebles y también con el artículo 890 [Art. 948 del C.C. de 1984] que se ocupa de
la transmision de bienes muebles en los que la posesión es título bastante de dominio, ya que por lo
demás el artículo 890 no es sino pantalla del artículo 1052. La tradición en los bienes muebles
significa lo mismo que la inscripción en el registro de los bienes inmuebles; la tradición es pues, el
título en los bienes muebles, aun cuando el enajenante carezca de facultades para hacerlo, a tenor de
lo dispuesto en el artículo 890.

Analicemos ahora el artículo 801. Dice este artículo: "Cuando reunidas las porciones
asignadas por el testador exceden de la masa se reducen a prorrata, salvo lo dispuesto por aquel"
[Art. 862 del C.C. de 1984]. Es lógico pues, que si ha habido un exceso en la partición y como tal se
ha dispuesto de bienes que no corresponden a la masa hereditaria, la reducción debe hacerse entre
los herederos en forma proporcional. Así, si la masa es como 100 formada por diferentes clases de
bienes (muebles, dinero, ganado, etc.), y siendo como 3 los herederos, A, B y C, al hacer el reparto,
a A se le asigna como 25; a B también como 25 y a C como 50; pero en la comprobación resulta que
la masa repartida en realidad no era como 100 sino como 80, es decir, que ha habido un exceso en
las porciones repartidas, cada heredero ha recibido más de lo que en realidad le corresponde; en
consecuencia debe reducirse las porciones hereditarias, por el exceso del cálculo de la masa
hereditaria. Esta reducción se dice a prorrata por disposición de la ley, es decir, proporcionalmente.
Así, como al heredero A se le ha asignado como 25 o sea un cuarto; a B como 25 o sea un cuarto y a
C como 50 o sea un medio; puesto que la masa se considera que es como 100 la reducción se hará
en la forma siguiente: A los herederos A y B se les reduce como 5 a cada uno; y a C como 10; de tal
modo que la suma de las porciones asignadas den 80 que es realmente la masa hereditaria:

A ........... 25 ( ) - 5 queda 20
 C ........... 50 ( ) - 10 queda 40

B ........... 25 ( ) - 5 queda 20

100 80

Masa en exceso. Masa real.

Esta reducción proporcional se hace también en los excesos de los legados sobre la parte de
libre disposición (artículo 727) [Art. 770 del C.C. de 1984] y también tratándose de las mejoras
(artículo 709).

EL PAGO DE LAS CARGAS Y LAS DEUDAS DE LA HERENCIA

El pago de las cargas y deudas de la herencia forma el pasivo hereditario que debe ser
soportado por los herederos (*). Así como los herederos tienen la transmisión activa de los derechos
y bienes del causante es igualmente con respecto a ellos que hay la transmisión de las obligaciones
o sea del pasivo de la herencia, entonces la transmisión que se realiza a los herederos universales se
refiere pues tanto al pasivo como al activo de carácter patrimonial.

QUIÉNES RESPONDEN POR LAS CARGAS Y DEUDAS

Pagadas las cargas y deudas lo que queda, lo depurado de la herencia, es lo que en realidad
viene a transmitirse a los herederos; no hay herencia, dice un viejo refrán, donde hay deudas, y el
jurista francés Loissel dice: "primero se paga y luego se hereda". Entonces es solamente la parte
líquida lo que viene a repartirse entre los herederos, la masa hereditaria debe responder antes de la
división y partición de las cargas y deudas y una vez pagados los acreedores, las cargas y deudas de
la herencia, viene la partición y en el caso de que se produjera la partición antes de pagarse las
cargas y deudas, entonces los herederos responden proporcionalmente de las dejadas por el
causante. Así tenemos el caso del causante X que deja tres hijos A, B y C correspondiendo en la
partición al primero A un medio, a B un medio y a C un cuarto; en este caso a A le corresponderá en
las cargas y deudas un medio, a B también un medio y a C un cuarto.

Al decir que los herederos responden proporcionalmente de las cargas y deudas, se trata de
los herederos universales, tanto los herederos forzosos como los legatarios universales y legatarios a
título universal que son sucesores con tal título (universal); en cambio no responden por las cargas y
deudas de la herencia los sucesores particulares que son solamente legatarios particulares. Así si
dejo la herencia a mis hijos A, B y C, éstos son mis herederos forzosos y responden de las cargas y
deudas, pero además dispongo del tercio de libre disposición dejándolo a mi amigo Manuel a quien
instituyo como legatario a título universal, éste responde también junto con mis herederos forzosos
de las cargas y deudas en forma proporcional. Pero si dejo un determinado objeto para mi amigo
José, éste como es legatario particular no responde de dichas cargas y deudas porque no es sucesor
sino simplemente un acreedor que reclama el objeto determinado que se le ha dejado, solamente
respondería en el caso que se le dejase una cosa gravada, por ejemplo, con una hipoteca, pues en
este caso se supone que al dejarle el causante una cosa gravada, ha querido dejarle con esa
disminución que implica el gravamen.
LA ACCIÓN RECURSORIA

Queda pues establecido que las cargas y deudas de la herencia se reparten entre los
diferentes sucesores universales en forma proporcional, salvo que se trate de una obligación
indivisible. Cuando la obligación primitiva del causante es solidaria, en este caso sabemos que la
obligación se transmite automáticamente a los herederos respondiendo proporcionalmente (artículo
1217) [Art. 1187 del C.C. de 1984]. Solamente en el caso de que se trate de una obligación
indivisible no hay posibilidades de que se divida la deuda entre los diferentes coherederos. Así, si
estoy obligado a entregar a mi acreedor una cosa que no admite división, por ejemplo, se trata de un
cuadro de Rafael, a mi muerte mis herederos no podrán dividirse el cuadro, sino que tienen que
entregar íntegro el cuadro al acreedor. Pero, si a mi muerte ese cuadro le corresponde a mi hijo
Pedro, éste estará obligado a entregar el cuadro, pero en tal caso Pedro tiene una acción recursoria
contra los otros coherederos, para que le paguen proporcionalmente la parte que le corresponde
pagar al acreedor y que fue sólo pagada por Pedro.

En lo que se refiere pues, al acreedor de una cosa indivisible, debe pagarse en forma
indivisible. La acción recursoria funciona cuando se hace el pago por una deuda del titular frente a
un tercero por uno de los coherederos. Así en el caso que yo muera dejando como mis herederos a
mis hijos, A, B y C, y también dejando una deuda (crédito en favor de Luis) (el tercero), por la suma
de 3.000 soles, entonces Luis puede demandar a mis herederos por la suma de 3.000 soles. Pero
puede ocurrir que A pague los 3.000 soles, en este caso tiene una acción de repetición o recursoria
contra los otros coherederos B y C, para que le pague cada uno la parte que le corresponde de la
deuda o sea 1.000 soles cada uno; es decir que A se subroga en los derechos del acreedor Luis; esto
se halla indicado en el artículo 808 [Art. 877 del C.C. de 1984], pero solamente está indicado en lo
que se refiere al caso en que el coheredero ha sido ejecutado en los bienes hipotecados o
embargados que se le adjudicaron.

La hipótesis del artículo 808 es que el heredero tiene la acción recursoria cuando han sido
ejecutados los bienes hipotecados o embargados que se le adjudicaron, pero dicho artículo se puede
hacer funcionar extensivamente además de los casos en que haya hipoteca o embargo. Así la
hipótesis es que se trata de un causante Pedro que deja tres hijos A, B y C; y una herencia
consistente en varios bienes, entre ellos un inmueble que se le adjudica especialmente a C, pero este
inmueble está hipotecado a un acreedor Pablo por 30.000 soles, quien traba embargo, saca a remate
y pasa el bien a poder de Pablo por la suma de 30.000 soles. Entonces C pierde parte de lo que se le
adjudicó en la partición, cuyo valor era de 30.000 soles; C ha pagado forzosamente la deuda común
de la herencia al acreedor Pablo y como en esta deuda también debían concurrir los otros
coherederos A y B con 10.000 soles cada uno, C tiene la acción recursoria para exigir a los otros
coherederos A y B que le indemnicen por la parte que les corresponde pagar y que C ha pagado
solo, es decir para que lo indemnicen con 10.000 soles cada uno, de tal modo que siempre se
produzca la división de la deuda.

Esta acción recursoria solamente se contempla en consideración al caso en que es ejecutado

el bien hipotecado o embargado que se adjudicó a uno de los herederos, pero como ya hemos dicho,
puede interpretarse extensivamente aplicándose al caso en que uno de los herederos pague al
acreedor la deuda íntegra. Entonces el heredero que paga solo la deuda del causante frente a tercero
puede utilizar la acción subrogatoria para que los otros coherederos le indemnicen la porción que
les corresponde en la deuda, que ha sido pagada por uno de los coherederos.

Puede resultar que habiendo pagado la deuda común de los herederos y teniendo expedita
para ejercitar la acción recursoria contra los otros coherederos para que le indemnicen, se produzca
la insolvencia de algunos de los coherederos obligados a indemnizar en el momento del pago, en
este caso se perjudica con esta insolvencia tanto el que pagó así como los otros coherederos
solventes (artículo 810), pues la parte que debe indemnizar el heredero insolvente, se reparte para
los efectos de la indemnización entre el que pagó y los herederos solventes. Así tenemos al causante
X que deja tres herederos, A, B y C, y una deuda como 60; entonces como los herederos son tres la
deuda se reparte entre los tres a 20 cada uno. Empero C paga toda la deuda, es decir, los 60, en este
caso tiene la acción recursoria para hacer que A y B le indemnicen como 20 cada uno, pero ocurre
que A era insolvente en el momento que C hizo el pago total de la deuda común, entonces la parte
(20) que debía indemnizar A, como era insolvente se reparte entre C que pagó y el otro coheredero
solvente B, en el sentido que a los 20 que debe pagar B se agrega 10 y los otros 10 se agrega a la
parte que C pagó, es decir que en definitiva B paga como 30 y C también como 30, habiéndose
prescindido de la parte que debía pagar A, cuya insolvencia en el momento del pago hecho por C le
excluye a su vez de pagar la respectiva indemnización a C. Ésta es una regla de equidad, que
siempre funciona en lo que se refiere al pago de una deuda contraída por el causante y pagada por
uno de sus coherederos.

LA CONFUSIÓN

Veníamos estudiando respecto al pago de las cargas y deudas de la herencia y continuando

con este estudio vamos a referirnos al artículo 811 que dice: "El heredero que es acreedor del
heredado conserva los derechos derivados de su crédito" [Art. 880 del C.C. de 1984]. En realidad
en este artículo se presenta la figura de la confusión. En efecto, como desde la muerte del causante
las cargas y deudas de la herencia se dividen automáticamente entre los distintos herederos por
cuotas viriles, resulta que aquel heredero que es acreedor del heredado se convierte en acreedor de
los otros coherederos por la parte que a éstos corresponde en la deuda, pero que respecto a su parte
se produce la confusión. Así, el causante A tiene varios hijos, B, C, y D, pero su hijo B es acreedor
del causante A por 60. A la muerte de A se dividen la herencia activa y pasiva entre los coherederos
por partes iguales; en consecuencia, en esta deuda que tiene A con respecto a su hijo B, resultará
que cada uno de los herederos responderá por una tercera parte, de tal modo que se puede expresar
la figura en esta forma:

El hijo B, (el acreedor) es deudor por 20, el hijo C por 20 y el hijo D también por 20; pero
como B es acreedor del causante él no puede pagarse a sí mismo, entonces se produce la confusion
parcialmente en la parte de la deuda que le viene a corresponder en cuanto participa de la deuda. No
puede interpretarse en este caso, de distinta manera de la que dejamos indicada, es decir, que B no
podría exigir que la deuda es íntegramente válida, y que por consecuencia él puede reclamar a C el
pago como 30 y a D también como 30, sino lo único que puede pedirles a cada uno será como 20,
puesto que la obligación de C y D son como 20 cada uno. Y en el caso de que la deuda fuera para un
tercero, como los herederos son tres, C y D sólo estarían obligados a pagar como 20 cada uno y los
otros 20 por B, puesto que la parte viril de la deuda dejada por el causante es como 20 para cada
heredero. En consecuencia, la confusión juega en la parte en que la deuda venga a ser de
responsabilidad del propio coheredero que es acreedor por la totalidad del crédito del causante en lo
que se refiere a esa deuda.

LAS ACCIONES RESPECTO DE LAS CARGAS DE LA HERENCIA

El acreedor del causante una vez conocida la muerte de éste y declarados los herederos,
tiene derecho para demandar el pago de la deuda a todo el conjunto de los herederos por sus partes
proporcionales o a cada uno separadamente por dicha parte proporcional. Así, si la deuda es como
60 del causante A y sus herederos son B, C y D puede demandar en conjunto o puede demandar a
cada uno de ellos para el pago de la parte proporcional que les corresponda en la deuda o sea como
20.

Además de que puede entablar esta acción de pago contra los herederos del causante, tiene
también el acreedor dos recursos:

1º. Puede pedir que se haga el inventario de los bienes del causante, lo cual está permitido
por el Código de Procedimientos Civiles para saber la masa hereditaria (*).

2º. Puede iniciar la acción para que se haga la declaratoria de herederos del causante, lo cual
también está facultado por el Código que permite pedir esa declaratoria para saber quiénes son los
herederos del causante.

Entonces tenemos que el primer derecho del acreedor de la herencia es el poder demandar a
los herederos para el pago de la deuda dejada por el causante. Además de ello tiene los dos recursos
ya mencionados. Otro derecho que tiene el acreedor de la herencia es el poder oponerse a la
partición de los bienes dejados por el causante, entre los herederos antes que él sea pagado en su
crédito (artículo 806) [Art. 875 del C.C. de 1984]. Puede pues oponerse el acreedor de la herencia a
dos cosas: en primer lugar puede oponerse a la partición entre los coherederos antes de que sea
pagado el crédito o se le asegure el pago; y en segundo lugar, puede oponerse a la entrega de los
legados porque no hay liberalidad o herencia universal o particular si no se paga la deuda. Esta
oposición que puede formular el acreedor a la entrega de los legados y a la partición de los bienes
mientras no le es pagado su crédito o asegurado su pago, puede presentarla el acreedor cuyo crédito
es exigible pero no así el acreedor sub-conditionem, porque el crédito de éste es un crédito eventual,
expectaticio.

Este mismo artículo nos indica también que para que el acreedor pueda entablar esta acción
de oposición contra la partición o la entrega de los legados se requiere que su crédito no esté
garantizado, porque el espíritu del artículo es evitar que el acreedor pueda sufrir perjuicio con dicha
entrega o con la partición, siendo así que no tiene ninguna garantía su crédito para hacerlo efectivo;
porque una vez realizada la partición o entregados los legados es difícil que el acreedor pueda
ejercitar su acción para cobrar su crédito sobre las partes viriles de los herederos. Pero el interés
fundamental del artículo para la oposición por el acreedor a la partición o a la entrega de los legados
desaparece en el caso de que el crédito esté debidamente asegurado, por ejemplo, con una hipoteca;
en este caso pues, no importa que los herederos realicen la partición o se le entreguen los legados
porque la garantía real existe y cualquiera que sea el dueño del bien siempre el acreedor podrá hacer
efectivo su crédito, ya que la garantía real de la hipoteca existe, y la garantía real sigue al bien. Esta
interpretación vibra a través de la estructura del Código, como dice su autor, y que el derecho que se
concede en el artículo 806 [Art. 875 del C.C. de 1984] al acreedor es únicamente para no causarle
perjuicio; pero en el caso de que su crédito estuviere asegurado no podría accionar en ese sentido
porque entonces perjudicaría el interés legítimo de los herederos o legatarios, y su acción no sería
sino el abuso del derecho prohibido por el artículo II del Título Preliminar.

De otro lado, para que esta oposición del acreedor a la partición sea efectiva debe hacerla
antes de la partición, porque una vez hecha la partición ya no cabe oposición posible, porque el
acreedor no podría pedir la rescisión de la partición y su derecho habrá caducado. Si el acreedor
formula su oposición a la partición antes de que ésta se realice y los herederos a pesar de esta
oposición llevan a efecto dicha partición, entonces el acreedor queda amparado por el artículo 807
[Art. 876 del C.C. de 1984] que declara que dicha partición en este caso se reputa no hecha para el
acreedor, que es el que formula la partición (y en general para quien formula la oposición). La
finalidad que justifica estos artículos es que se satisfaga el crédito o se asegure el pago, porque si se
ha asegurado desaparece el interés legítimo del acreedor y ya no cabe que éste pueda oponerse a la
partición, pues de lo contrario sería un abuso del derecho. Así si el causante M deja una deuda de
10.000 soles sin ninguna garantía y después sus herederos A, B y C acuerdan asegurar el pago del
crédito con una hipoteca suficiente, en este caso desaparece el interés legítimo del acreedor para
oponerse a la partición, y los coherederos pueden realizar libremente la partición. Y si el crédito
estaba asegurado ya con una garantía suficiente entonces tampoco cabe oposición del acreedor a la
partición.

OPOSICIÓN A LA PARTICIÓN POR ALGUNO DE LOS COHEREDEROS

No solamente el acreedor puede oponerse a la partición, sino también uno cualquiera de los
coherederos mientras no se hayan pagado antes las deudas de la herencia (artículo 805) [Art. 873
del C.C. de 1984] porque el heredero puede estar tan interesado como el acreedor en que se pague el
crédito, puede tener interés en que se depure la herencia para saber cuál es la parte libre que le va a
corresponder. Este artículo 805 que declara el derecho que tiene uno cualquiera de los coherederos
de pedir que se liquiden previamente las deudas de la herencia o se aseguren para realizar la
partición, tiene relación con el artículo 809 (*). Un coheredero puede tener interés en que se
liquiden y satisfagan las deudas de la herencia antes de realizar la partición porque es una persona
honorable o porque quiere saber a quién se va a adjudicar el bien de la herencia sobre el cual pesa
una hipoteca, porque en el caso de adjudicársele a él, éste sería el perjudicado, aunque ya hemos
visto que en tal caso tiene la acción recursoria para que se le indemnice por las partes viriles de la
deuda que les corresponde a los otros coherederos; acción que tampoco deja de tener sus
inconvenientes, en fin, puede tener cualquier otro interés legítimo para pedir que primero se paguen
las deudas de la herencia o se asegure su pago antes de realizar la partición; este derecho del
heredero de oponerse a la partición antes de que se haya pagado previamente las deudas de la
herencia al acreedor lo establece el artículo 805, y también en lo que se refiere al pago a los
acreedores de la herencia existe la disposición del artículo 807 [Art. 876 del C.C. de 1984], segunda
parte.

Analicemos entonces esta segunda parte del artículo 807. Dice este artículo: "Si formulada
la oposición del artículo anterior se procede a la partición, ésta se reputa no hecha para quien
formuló la oposición (primera parte). Los coherederos que se han manifestado llanos al pago de
una deuda, no son responsables, desde la fecha de aquella manifestación de los gastos ni de las
costas del juicio seguido por el acreedor, los que recaerán sobre los demás herederos" (segunda
parte).

Como se ve, la primera parte del artículo se refiere a la oposición del acreedor a la partición
y en caso de realizarse ésta se reputa no hecha para el acreedor. La segunda parte del artículo que
nada tiene que hacer con esta primera parte se refiere al caso de que alguno de los coherederos
hayan estado presentes o prestos al pago de la deuda de la herencia antes de realizar la partición y
otros coherederos que no se hallaban llanos a ese pago antelado; en este caso la responsabilidad que
resulte por la demora en el pago de la deuda derivada de la oposición de éstos, no perjudica —dice
el artículo— a los otros coherederos que estuvieron prestos al pago. Como se advierte, este artículo
contiene dos aspectos diferentes que nada tienen que ver uno con otro, por lo que debían de haber
constituido dos artículos distintos (*). La segunda parte del artículo quiere decir lo siguiente.
Supongamos que el causante Ticio muera dejando a sus herederos Sellus y Gallus, y además un
crédito en favor de Sempronio. Resulta que Sellus estaba dispuesto al pago de la deuda que tenía la
masa común; en cambio Gallus se oponía al pago de esta suma que es legítima, siendo así que la
oposición de Gallus es arbitraria. Sempronio, en vista de que no se le paga inicia la acción para el
cobro del crédito, lo que da naturalmente lugar para que se realicen diferentes gastos en el juicio; en
este caso, la responsabilidad por estos gastos derivados del juicio no pueden ir a gravar la
testamentaría por la simple oposición de uno de los coherederos, sino que dicha responsabilidad
debe recaer en el coheredero que hizo la oposición, esto es, Gallus, no teniendo por qué perjudicarse
Sellus que estuvo llano al pago de la deuda de la herencia. El artículo es un tanto diminuto pero nos
indica sin embargo que la responsabilidad por la parte derivada de la oposición de uno de los
coherederos al pago de una deuda legítima debe recaer sobre quien hizo una oposición arbitraria. El
artículo sólo habla de la responsabilidad de los gastos y costas del juicio que recaen sobre el
coheredero que se opone al pago de la deuda legítima y no menciona la responsabilidad del
perjuicio, pero indudablemente el artículo comprende también este aspecto y que por lo tanto la
responsabilidad ha de recaer totalmente sobre el causante de la mora. Podríamos también aplicar a
este caso la disposición del artículo 1222 que dice: "El codeudor que sea culpable de la demora
responderá a los demás" [Art. 1194 del C.C. de 1984], según esto el codeudor que estaba incurso en
la culpa de la demora debe responder de las consecuencias que se deriven de ella.

QUÉ SON LAS CARGAS Y LAS DEUDAS DE LA HERENCIA

El Código hace la distinción entre cargas y deudas de la herencia, porque en realidad no son
cosas iguales. La diferencia está en que la herencia es la deuda dejada por el causante y su
fallecimiento y la carga es la obligación que se produce para la testamentaría después de la muerte
del causante. La carga no es obligación del causante sino de la testamentaría; en otros términos la
carga es una deuda póstuma. En efecto, con motivo de la muerte del causante resultan determinadas
responsabilidades para la testamentaría, tales como los gastos de funeral, el luto de la familia, los
gastos de partición, la declaratoria de herederos; todo esto pues, constituye las cargas de la herencia
que resultan con la muerte del causante; en cambio las deudas de la herencia son obligaciones del
causante.

Conforme al Código, primero se pagan las cargas y después las deudas, satisfechas las
cuales se entregan los bienes dejados a los herederos y legatarios.

El Código contempla también el caso de aquellas personas que han vivido al lado del
causante, de quien recibían alimentos. Al respecto dice el artículo 804: "Las personas que hasta el
fallecimiento han vivido y se han alimentado gratuitamente en la casa del fallecido pueden exigir
que la masa siga soportando los mismos gastos durante un mes" [Art. 870 del C.C. de 1984] (*). Se
trata en este caso de una obligación moral que la ley acoge en su seno por un sentimiento de
humanidad, disponiendo que aquellas personas que han vivido y se han alimentado en casa del
fallecido sigan recibiendo esos alimentos de la masa común durante un mes. Por ejemplo en el caso
de los alimentos que daba un hermano a otro, a la muerte de aquél sus herederos ya no están
obligados a seguir dando alimentos, pero por una obligación moral sí estarían obligados hasta que el
otro pueda proporcionárselos a sí mismo, obligación moral que la ley eleva a la categoría de
jurídica, disponiendo que esta obligación subsiste hasta por un mes más después del fallecimiento
de la persona que prestaba los alimentos.

APÉNDICE

APORTACIÓN DE RÓMULO LANATTA EN EL CÓDIGO CIVIL EN VIGENCIA (*)

A Rómulo E. Lanatta le encargó la Comisión Reformadora del Código Civil presidida por
Felipe Osterling, la elaboración del Proyecto para un nuevo Código Civil en la parte referente al
"Derecho de Sucesiones". El Proyecto de Lanatta fue considerado por la Comisión Reformadora y
después por la Comisión Revisora que presidiera Javier Alva. El Proyecto ha servido de fundamento
para el Libro IV del Código Civil nacional de 1984.
 Siguiendo la sistemática del Código, cada libro es dividido en secciones y cada sección
comprende títulos. La sección primera del Libro IV tiene el epígrafe de "Sucesión en general".
Comprende los siguientes títulos: 1) "Transmisión sucesoria"; 2) "Petición de herencia"; 3)
"Indignidad"; 4) "Aceptación y renuncia de herencia"; 5) "Representación".

Transmisión sucesoria. Artículos 660 y siguientes.

Conforme al artículo 660 del Código, con que se inicia el título primero, desde la muerte de
una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a los
sucesores. Este texto es igual al artículo 1º del Proyecto (entiéndase que cuando se habla del
Proyecto se trata del elaborado por Lanatta), siendo distinto del texto del artículo 657 del Código
anterior. Por supuesto coincide en que desde la muerte de una persona hay transmisión sucesoria; lo
que importa es que necesariamente un sucesor sea una persona viva o un naciturus, aplicando el
principio de capacitas heredis spectori debit muerti id est dilatos hereditis tempore. Es mejor la
redacción del artículo 660 que la del artículo 657 del Código anterior, pues éste habla de la
transmisión "de la propiedad o posesión de los bienes y derechos que constituyen la herencia"; y el
Código actual habla "de los bienes y derechos y obligaciones que constituyen la herencia". Así,
queda fijado cuál es el caudal patrimonial transmisible por herencia, excluyéndose los bienes que no
pueden estar sujetos a esa transmisión, por ser personalísimos, como son los llamados derechos de
la personalidad.

El artículo 661 del Código contiene la regla de la responsabilidad intra vires, descartando
así toda responsabilidad ultra vires. El mismo criterio apareció en el artículo 658 del Código
anterior, pero el artículo 661 del Código actual introduce un agregado, el cual expresa que incumbe
al heredero la prueba del exceso, salvo cuando exista inventario judicial, ya que en ese supuesto hay
una prueba constituida sobre tal exceso. Esta indicación no existía en el Código anterior.

El Código en su artículo 661, como el artículo 2 del Proyecto, hablan de heredero, es decir
sucesor universal, sin comprender, como es lógico, al legatario.

Por lo demás, el artículo 661 del Código actual no es igual al artículo 2 del Proyecto, en
cuanto este último hace obligatorio el inventario judicial para acogerse a la limitación por el
concepto de intra vires. No estamos de acuerdo con esa solución que se formula en el artículo 2 del
Proyecto. En la práctica, en la mayoría de los casos no se hace inventario judicial por mortis causa.
De todos modos, resulta injusto que se pueda demandar y que prospere una demanda contra el
sucesor, cuando ella venga a generar el caso de herentis damnosa. En ningún caso, creemos, puede
operar la responsabilidad ultra vires, sino que debe ser defendido el principio de responsabilidad
proviribus hereditatis.

El artículo 662 del Código se inspira en el artículo 3 del Proyecto, salvo la modificación de
no incluir la causal de que "no se cumpla con hacer oportunamente el inventario"; lo cual es lógico
por la discrepancia en este punto sobre la necesidad obligatoria o no del inventario, que ya se ha
advertido, comparando en este punto el Código con el Proyecto.

El artículo 663 del Código se identifica con el artículo 4 del Proyecto. No se trata de una
regla de Derecho Internacional Privado. El autor no ha tenido el criterio de incluir en el Proyecto
regla alguna de Derecho Internacional Privado, pues ello significaría una instrucción indebida en
una disciplina distinta. El artículo 663 parte del supuesto de que debe corresponder a un juez
peruano el conocimiento de todos los asuntos relacionados con la herencia, si pertenece a la ley del
Perú el tratamiento del caso, dentro de la competencia material de las reglas de conexión del
Derecho Internacional Privado. Entonces, por tratarse de una universitis bonurum que es objeto de
Derecho Sucesorio, conviene determinar que un juez peruano tiene competencia para conocer del
asunto en general. La decisión, pues, adoptada por el artículo 663 nada tiene que ver con una
cuestión de Derecho Internacional Privado; es sólo una cuestión interna para determinar cómo se
establece la respectiva competencia en el Perú sobre los asuntos de una herencia, diciéndose que esa
competencia es la del juez del lugar donde el causante tuvo su último domicilio.

Petición de herencia. Artículos 664 y siguientes

En el Código se hace la distinción entre acción petitoria de herencia (artículo 664) y acción
reivindicatoria de herencia (artículo 665). Estos artículos corresponden al título segundo. La
distinción entre estos dos tipos de acciones en materia de sucesiones es hace tiempo conocida; y el
Código anterior se refiere a ellas, en los artículos 662 y 664 a la acción reivindicatoria y en el
artículo 663 a la acción petitoria. Mas, no había claridad suficiente en la formulación preceptiva. El
Proyecto aceptando la distinción entre las dos acciones, legisla sobre ellas de una manera que
supera las deficiencias del Código de 1936.

El artículo 664 del Código se refiere a la acción de petición de herencia, señalando tres
notas tipificantes: el demandante debe ser un heredero, el demandado debe ser una persona que
posea la totalidad o parte del acervo sucesorio, la finalidad es excluir a esta persona en cuanto a
concurrir en la propiedad y posesión de los bienes. La acción es imprescriptible.

A esta virtud el artículo 664 trata la acción petitoria como una que actúa contra un poseedor
pro herede, que caracteriza a la patitio hereditatis. Mas, en el Proyecto se amplían los efectos de la
acción, con el agregado por el cual se establece que la hereditatis petitio también procede contra
quienes poseen los bienes sin título alguno (poseedor precario) o que hayan adquirido a título
gratuito del heredero aparente o del poseedor precario. Nos parece sumamente feliz este agregado
que trae el Proyecto, superando la restricción impuesta de que se deba tratar como demandado a un
heredero sin título alguno o con un título restringido. Pero el Código no acogió este agregado del
Proyecto.

En cuanto a la imprescriptibilidad de que habla el artículo 664, como también el Proyecto

en su artículo 5, ello se debe a lo ordenado en el artículo 985 del Código.

El artículo 665 se refiere a la acción reivindicatoria, que es incoada contra el tercero que sin
buena fe adquiere los bienes hereditarios, por efecto de contrato a título oneroso celebrado por el
heredero aparente y que se encuentra en posesión de dichos bienes. Es decir, que aquí no hay una
acción de carácter pro heredere, sino de carácter pro possesore.

El segundo inciso del artículo 665 del Código protege el derecho del tercer adquiriente que
registra su adquisición de buena fe. Es el principio de la oponibilidad justificada por parte de
tercero, por razón de la inscripción efectuada en su favor.

Se otorga la acción reivindicatoria, según la parte última del artículo 665 del Código, que
nos parece mejor concebido que el Proyecto en su artículo 6º, diciéndose claramente que el
verdadero heredero tiene el derecho de reivindicar el bien hereditario contra quien lo posea a título
gratuito o sin título.

El artículo 666 del Código se inspira en el artículo 7 del Proyecto. Según el artículo 666 el
poseedor de buena fe que hubiese enajenado un bien hereditario, está obligado a restituir su precio
al heredero y si se le adeudara, se le transmite a este último el derecho a cobrar. Se entiende, pues,
que no es el caso en que el tercero haya adquirido un bien onerosamente y procediendo de buena fe,
teniendo el derecho de la oponibilidad frente al derecho del reivindicante. En el caso del poseedor
de mala fe se dice en el mismo precepto 666, que está obligado a resarcir al heredero los valores,
bienes y sus frutos, así como indemnizarlo del perjuicio que le hubiese ocasionado. Para evitar
confusión en cuanto a la mala fe, no se trata ahora de mala fe del adquiriente del bien, sino de la
mala fe del transferente del bien. La mala fe del adquiriente hace que proceda la recuperación del
bien y entonces no se podría hablar del pago del valor del bien, de que hace mención en el artículo
666. La mala fe aquí, cuando no se recupera el bien, genera la responsabilidad del pago de su valor
por el transferente del bien.

Indignidad. Artículos 667 y siguientes

El título tercero del Código está dedicado a la indignidad. Este mismo nombre es utilizado
en el Proyecto. El Código de 1936 llamó al asunto "incapacidades para heredar".

La indignidad alcanza a todo sucesor con respecto al causante. De ahí que el artículo 667
indica que la indignidad puede recaer tanto en "herederos como en legatarios".

El artículo 667 en sus cinco incisos enumera las causales de indignidad. En su primer inciso
habla de homicidio doloso o de tentativa contra la vida del causante o de sus descendientes o
ascendientes o cónyuge. También alcanza este jus puniendi a los cómplices y encubridores del
delito.

La indignidad supone una relación entre el que pretende heredar y el de cujus. Cabe al
respecto que el causante formule a este respecto una acción de desheredación; pero en todo caso
debe haber existido un factum criminis, que no permita atribuir el carácter de heredero a quien
incurre en aquél.

Según el inciso segundo está incurso en indignidad quien hubiere sido condenado por delito
doloso cometido en agravio del causante o de la persona a que se refiere el inciso primero, esto es,
ascendientes, descendientes y cónyuge. Hay amplitud en cuanto a la clase de delitos que originan
una incapacites heredi, debiendo haberse consumado el delito y dictado la respectiva sentencia
condenatoria. El precepto actual del Código mejora notablemente el precepto que había en este
punto en el Código de 1936.

El tercer inciso respecta a quienes hubieran denunciado calumniosamente al causante por

delito que la ley sanciona con pena privativa de la libertad. El Código introduce en este punto
ciertas modificaciones al Proyecto, como es la que habla de delito que la ley sanciona con la pena
privativa de la libertad, en vez de la mención de pena de prisión o de mayor gravedad, y sobre la de
haber omitido la indicación de "salvo que el denunciante fuese la víctima".

El cuarto inciso se refiere al dolo o violencia ejercidos a fin de impedir al causante que
obtenga testamento o para obligarlo a hacerlo o para que revoque total o parcialmente el otorgado.

Como muy bien lo explica Lanatta, el otorgamiento de testamento es un negocio jurídico

unilateral. Como tal lo tienen que afectar los vicios del consentimiento consistentes en el dolo o la
violencia. Pero fuera de que pueda establecerse juicio de nulidad por cualquiera de esos vicios en el
consentimiento, quien hubiera resultado incurso en cualquiera de éstos, pierde el jus hereditatis, por
esa falta de respeto a la libre voluntad del de cujus.
 El inciso quinto se refiere a quienes destruyen, oculten, falsifiquen o alteren el testamento
de la persona cuya sucesión se trata, y de quienes a sabiendas hagan uso de un testamento
falsificado.

Este inciso introduce una innovación. No había esta causal en el Código derogado. Por lo
demás, todos los supuestos de los incisos cuarto y quinto importan actos indebidos en que
refiriéndose al objeto mismo constituido por un testamento, se quiere obtener un resultado arbitrario
basado únicamente en la voluntad caprichosa de los hechos denunciados. La causal de indignidad se
halla perfectamente justificada en el supuesto del inciso quinto; todos los hechos denunciados
importan una conducta, que merece la consecuente indignidad.

Según el artículo 668 es preciso que se declare judicialmente la desheredación que importa
la indignidad. No procede ésta de jure. Ya el artículo 667 del Código anterior establecía que
"corresponde pedir la exclusión del indigno a los llamados a suceder a falta o en concurrencia con
él". Esta misma restricción o limitación sobre quienes puedan pedir la incapacidad para pedir, frente
a quien tiene o pretenda tener en parte o en todo la herencia, se presenta en el artículo 668. La
interpretación en este caso sobre quiénes puedan demandar la indignidad, es de interpretación
restrictiva.

De acuerdo al artículo 669 el causante puede desheredar por indignidad al heredero forzoso,
de acuerdo a las formas de la desheredación, y puede también perdonar al indigno de acuerdo con
dichas normas. Esas normas aparecen en el art. 742 y es necesario determinar quién puede acogerse
a la indignidad contra otra persona que haya incurrido en ésta, para el efecto de hacer perder al
indigno toda participación hereditaria. El artículo 669 concede al propio causante que se valga de la
indignidad de un heredero forzoso suyo, para hacer que éste pierda su vocatio hereditates. Es un
caso de desheredación. El precepto no se refiere a un heredero testamentario, pues para esto puede
el causante proceder a dejar sin efecto el testamento. Por eso se remite el artículo 669 a la
desheredación, institución tratada en el artículo 742. Este artículo dice que por la desheredación el
testador puede privar de la legítima al heredero forzoso que hubiere incurrido en alguna de las
causas previstas por la ley; pues bien, el artículo 667 señala una serie de causales por las cuales se
puede privar a una persona del derecho a la herencia, por indignidad. De acuerdo al artículo 743 la
causal de desheredación (y así en el supuesto de indignidad) debe expresarse claramente en el
testamento; si no, sería inoperante tal declaración.

Hay, en consecuencia, una verdadera concordancia de ideas entre la indignidad tratada en el

artículo 669 y en el fondo en el artículo 742. El artículo 669 habla de que el causante puede
perdonar al indigno, pero debe hacerlo conforme a las reglas de la desheredación. En efecto, el
artículo 669 dice que el causante puede perdonar al indigno "conforme a dichas normas", es decir,
las establecidas para la desheredación; art. 742 y ss.

Los artículos 670 y 671 corresponden a los artículos 11 y 12 del Proyecto.

Según el artículo 670 la indignidad es personal, vale decir, que si el sucesor está impedido
de heredar por indignidad, ello no impide que sus descendientes per representation adquieran la
herencia, como ya se ha visto antes, precisamente esto es lo que indica el artículo 670, o sea, en este
caso hay representatio datur. El indigno entonces, de otro lado, perderá todo derecho a la
administración y usufructo de los bienes que recibe el representado, y si éste fuera menor de edad o
incapaz se le nombrará un curador especial. La decisión de esta segunda parte del artículo 670 se
basa en que la ley no quiere que se consiga por vía indirecta lo que no está permitido por vía
directa.
 Según el artículo 671 por efecto de la pérdida de su derecho hereditario, el indigno debe
restituir a la masa los bienes hereditarios y reintegrar los frutos. Si hubiera enajenado los bienes
funciona el artículo 665 y el resarcimiento a que se refiere la segunda parte del artículo 666. Son
resultados propios de la indignidad.

Aceptación y renuncia de la herencia. Artículos 672 y siguientes

En el artículo 672, el primero del título IV, se indica que la aceptación puede ser expresa o
tácita.

La aceptación expresa puede manifestarse en instrumento público o privado. Hay una

pequeña variación en cuanto al artículo 13 del Proyecto, que dice que la aceptación puede hacerse
por acta otorgada ante el juez a quien corresponde conocer de la sucesión.

Desde luego, no hay inconveniente para utilizar este medio indicador de la voluntad del
causa habiente de aceptar la herencia.

En cuanto a la aceptación tácita se aplicará la noción general que se encuentra en el artículo

141. La posesión misma de los bienes hereditarios es un dato enérgico revelador de la voluntad
aceptativa. Otros actos que de manera indubitable revelan esa voluntad, representan una
manifestación tácita de aceptación de la herencia.

Según el artículo 673 la herencia se presume aceptada cuando ha transcurrido el plazo de

tres meses, si el heredero está en el territorio de la República, o de seis meses si se encuentra en el
extranjero y no hubiere renunciado a la herencia. Estos plazos no se interrumpen por ninguna causa;
son plazos de caducidad.

Generalmente los herederos no hacen declaración alguna a pesar de que existe el

llamamiento correspondiente por la muerte del causante. Si no hay renuncia a la herencia, ¿qué
debe presumirse en cuanto a la situación de los herederos? Respecto a esta situación se preocupa el
artículo 673. El silencio no perjudica al heredero. El silencio es presuntivo de aceptación; se supone
que el heredero quiere aceptar la herencia, pues de otro modo hubiera renunciado; se da un plazo
prudencial de tres a seis meses para que funcione la presunción sobre la herencia, por no haberse
renunciado a ésta.

Entre el artículo 673 y el artículo 14 del Proyecto hay una diferencia, cuando en el primero
se dice: "que no hubiera renunciado a ella", mientras en el segundo se dice que: "no hubiera
aceptado expresa o tácitamente" la herencia; este nuevo giro nos parece muy acertado pues si hubo
tal aceptación no es necesaria ninguna presunción legal.

Los artículos 674, 675, 676, 677, 678 del Código coinciden con los artículos 15, 16, 17, 18
y 19 del Proyecto.

Se refiere el artículo 674 a que la renuncia a la herencia o legados puede hacerse por quien
tiene la libre disposición de sus bienes. Es decir, que el sujeto no debe padecer de ninguna capitis
diminutio. Se indica en el artículo 675 la forma en que debe ser hecha la renuncia, esto es, por
escritura pública o acta otorgada ante el juez a quien corresponde conocer de la sucesión. Señala el
artículo 676 un caso típico de ejercicio de la acción revocatoria, que compete a acreedores del causa
habiente, para que quede sin efecto la renuncia en la parte que pueda servir para el pago de los
créditos insolutos. La disposición judicial respectiva ordenará la administración judicial de los
bienes o su venta en pública subasta. El remanente, si lo hubiera, se transmite a los herederos o a
quienes favorezca la renuncia; éstos son los herederos del renunciante que tienen el derecho a la
representación respectiva. En general la acción del acreedor dentro de la hipótesis analizada es
considerada por algunos como acción pauliana. Para nosotros nos parece que esto es complicar
innecesariamente el asunto y que más pertinencia hay en hablar, como se ha hecho antes, de la
acción subrogatoria.

El artículo 677 indica notas connotativas de la aceptación y de la renuncia; y así, en cuanto

ellas no pueden ser parciales, condicionales y a término, que son irrevocables y que tienen efecto ex
tunc al momento de la apertura sucesoria. La exigencia de que no se permita la aceptación o
renuncia parciales se basa en que es inadmisible que el heredero adopte una posición contradictoria,
aceptando en parte la herencia y renunciando a otra parte. Se quiere que la declaración del heres sea
una pura y por ello no podrá hacerse la aceptación o la renuncia bajo la modalidad de que sea sub
condicione o sub die. También el precepto dice que la aceptación o renuncia son irrevocables,
debido a que como lo ha advertido Lanatta, luego de asumir una posición frente a la herencia el
heredero no pueda cambiarla.

No hay aceptación ni renuncia de herencia futura según el artículo 678. Antes de que se
adquiera la herencia no se tiene ningún derecho a ella y por lo tanto no hay una posibilidad de
ejercer una facultas disponendi. Se estaría contra el principio de nemo dat quod nom habet; se trata
de impedir el funcionamiento de la sucesión contractual.

Como ha escrito Lanatta, el precepto en referencia forma parte de ese impedimento, porque
se trata precisamente de los supuestos de institución (sucedario) y de renuncia (nom sucedendio). El
precepto ya había sido implantado en el anterior Código en su artículo 674.

Según el artículo 679 el derecho de aceptación o renuncia a la herencia es transmitido a los

herederos y en este caso el plazo de tres meses del artículo 673 corre a partir de la muerte del
primero llamado.

Para evitar confusiones hay que decir que no tiene nada que hacer lo que ahora se expresa
con el derecho de representación.

El primero llamado vive en el momento de la muerte del causante a diferencia de la

representación, en la cual hay la premorencia del llamado. Sólo que, en el supuesto del artículo 679,
muere después de la apertura de la herencia sin haber aceptado o renunciado a ella; en este caso
pasa a sus herederos la declaración que no hizo el primer llamado, y para esto aquéllos tendrán un
plazo de tres meses desde la muerte del último.

El artículo 680 dice que "los actos de administración provisional y conservación de bienes
de la herencia practicados mientras no haya vencido el plazo del artículo 673 (tres o seis meses), no
importan aceptación ni impiden la renuncia a la herencia". El artículo antes citado está tomado del
artículo 21 del Proyecto, el cual explica su autor, que se trata de actos que no significan actos pro
herederi, sino sólo en una gestión de negocios.

El artículo 679 se inspira en el artículo 20 del Proyecto. El primero dice que el derecho de
aceptación o la renuncia a la herencia se transmite a los herederos. El segundo tiene el agregado "de
quien fallece antes de hacerlo" (el texto es así: "el derecho de aceptar o renunciar la herencia de
quien fallece antes de hacerlo"). Nos parece este agregado útil, para comprender mejor el
significado del precepto. Debió incluirse en el artículo 679.
 Dice el artículo 679 que en el caso previsto en éste, el plazo del art. 673 (tres o seis meses)
corre desde la muerte del primer llamado. Antes, sólo él puede aceptar o renunciar a la herencia.

Dice el artículo 680 que los actos de administración provisional y conservación de los
bienes de la herencia practicados por el heredero, mientras no haya vencido el plazo del artículo
673, no impiden la aceptación ni impiden la renuncia de la herencia. Éste es un caso de
interpretación de conducta en que no se les asigna el carácter de aceptación tácita a los actos del
artículo 680. Se trata sólo de actos urgentes que pueden hacerse y que por la circunstancia de
emergencia y de necesidad inmediata, pueden realizarse sin representar voluntad de aceptación de la
herencia, sino sólo se trata de una mera gestión de negocios.

Representación. Artículos 681 y siguientes

El Título V trata de la representación. La palabra representación tiene dos significaciones

diferentes en el habla jurídico. En un sentido y como una manifestación del acto jurídico, se habla
de representación (artículo 145 y siguientes). En otro sentido y como figura del Derecho Sucesorio
se habla de representación (artículos 681 y siguientes).

La representación puede presentarse en la línea de descendientes y en la línea colateral. El

artículo 681 dice que por la representación sucesoria los descendientes tienen el derecho de entrar
en el lugar o grado del ascendiente fallecido, para el efecto de recibir la parte de la herencia que le
hubiera correspondido si viviese dicho ascendiente cuando murió el causante, produciéndose
también esta representación si el heredero renuncia a la herencia o la pierde por indignidad o
desheredación. Pongamos un ejemplo: A tuvo un hijo, B, que premuere a su padre, pero dejando un
hijo C, que vive; entonces C hereda de A lo que le habría correspondido a B si viviese; como
también es el caso de que A muera teniendo un hijo B que padece de incapacitas hereditatis, por
razón de indignidad o renuncia, en cuyo caso la herencia viene a pertenecer a C, hijo de B. En el
primero de estos supuestos no se atenta contra el principio de viventes nullas hereditatis, pues C
viene a heredar de A en cuanto éste muera, obteniendo digamos la herencia directamente del de
cujus, con abstracción de B a quien representa C.

La representación a que concierne el artículo 681 funciona cuando hay esta especie de
espacio en blanco de una persona, por su premorencia. Pero no sólo se presenta la representación
cuando hay premorencia, sino también cuando ocurre un caso de pérdida del derecho sucesorio por
indignidad o desheredación en el inmediato heredero, o cuando éste renuncie a la herencia. Fuera de
esta representación en línea directa de descendientes, también hay representación en la línea
colateral, de lo cual hablaremos después. No hay representación para ascendientes, porque la
representación, como el agua, siempre corre hacia abajo y nunca hacia arriba.

Continuando con la representación directa, se dice en el artículo 682 que esta representación
es ilimitada sin distinción alguna. Esto quiere decir que se tiene en cuenta lo que se establece en la
Constitución (artículo 6, párrafo 3) (*), en la cual se reconoce la igualdad irrestricta de los hijos, y
por esto se explica la solución legal del artículo 682, cuando habla "sin distinción alguna".

A falta de descendientes en línea directa la representación opera en línea colateral.

El artículo 683 se refiere a esta representación. Es preciso que haya un hermano vivo del
causante que herede parte de la herencia, para que los descendientes de otro hermano o varios
hermanos reciba o reciban la parte o partes de la herencia que deberán corresponder a sus padres
que han premuerto. No sólo se presenta la representación en la línea colateral por premorencia de
un hermano del causante, sino también cuando éste no puede recibir la herencia por haber incurrido
en indignidad, desheredación o renuncia. Esto resulta de la remisión que se hace en el artículo 681.

Sirven de basamento a los artículos 683 y 684 del Código, los artículos 24 y 25 del
Proyecto.

En el caso de representación en la línea colateral de uno o más hermanos que han muerto o
que no heredan por las circunstancias de haber renunciado a la herencia o de hallarse en estado de
indignidad funciona el régimen de las estirpes. Cada línea hereditaria recibe una parte igual y esa
parte se divide en su caso, entre los varios representantes. Es lo que ordena el artículo 684. Estos
hijos del hermano premuerto son sobrinos del causante, pero forman un conjunto de hijos del
hermano premuerto. La cuestión de la representación en el caso de la premorencia de hermanos o de
indignidad o renuncia, se resuelve por la referencia o remisión que se hace al respecto en el artículo
683 en cuanto al artículo 681. No cabe hablar aquí de desheredación, pues conforme al artículo 742,
esta figura sólo opera para el caso de herederos forzosos, y los hermanos no tienen este carácter.

El sistema de la sucesión por estirpes a diferencia de la sucesión por cabezas, opera en la

representación sucesoria, porque así lo imponen las características que son ajenas a dicho tipo de
sucesión por representación. Cada estirpe es como una línea de delación hereditaria que se distingue
frente a cualquier otra línea. No sería posible proceder en la hipótesis de dos o más líneas
sucesorias, en cuanto a la representación de la herencia, si no se procede utilizando el medio de las
estirpes, las cuales son iguales, porque responden cada una de ellas a una ava parte igual de la
herencia; sobreviniendo después la repartición posterior entre los integrantes de cada una de las
estirpes. Si sólo hay una línea de transmisión hereditaria no cabe hablar de estirpes; ejemplo: un
solo hermano del causante como único heredero; pero basta que haya otro hermano del causante
premuerto para que exista una estirpe.

El artículo 684 no sólo opera en el caso de representación en la línea colateral de que trata
el artículo 683, mas también puede darse el caso de la representación cuando son dos o más hijos
premuertos cuyos hijos sobrevivientes, nietos del causante, heredan por representación. En este
supuesto habría estirpes.

Según el artículo 685 la representación se aplica en la sucesión legal en los casos

mencionados en los artículos 681 a 684; pero también se aplican en la sucesión testamentaria con
igual amplitud que en la representación legal. El artículo 685 dice que en la sucesión testamentaria
rige con igual amplitud la representación, salvo disposición distinta del testador, es decir, que éste
pueda haber dispuesto que la herencia pase a otras personas, acrezca la herencia de otros herederos
o se dé en legados.

El artículo 685 es tomado del artículo 25 del Proyecto. Lanatta explica muy bien la razón
del precepto. Lo que se establece sobre la representación no es privativo de la sucesión legal, sino
que se explica también para la sucesión testamentaria, con la restricción que aparece cuando se dice
"salvo disposición distinta del testador", por ejemplo nombrando sucesores sustitutos. En la segunda
parte del artículo 25 del Proyecto se dice "que si todos los herederos del causante tuvieran con
respecto a éste el mismo grado de parentesco la sucesión será por cabezas". Es ésta una regla que es
útil por su operatividad práctica de fácil manejo y que no va contra ningún derecho, pues dada la
categoría igual de los herederos, corresponde a cada uno de ellos una parte igual. Es de lamentar
que el Código no haya incorporado esta regla contenida en el artículo 25 del Proyecto.

Acerca de si la representación debe funcionar en cuanto a la herencia testamentaria ha

existido un criterio negativo, es decir, que se debe considerar que representatio nom datur.
Modernamente tiende a predominar el criterio de que también debe operar la representación en la
herencia testamentaria, y este criterio es acogido en el artículo 26 del Proyecto y el artículo 689 del
Código.

Cuando la herencia es en la línea recta descendiente, nadie ha desconocido que funciona la

representación en cuanto a la herencia legal como la testamentaria, por el carácter de heres
necesarium del representante; mas cuando la herencia es en la línea colateral, ha existido dudas
sobre si en la herencia testamentaria deba funcionar la representación. Hoy predomina el criterio
favorable en tal sentido.

Lanatta ha tenido aquí en cuenta lo establecido en modernos Códigos, como los de Italia y
Portugal.

Semejantemente a lo que ocurre con la sección primera del Derecho de Sucesiones, sobre la
cual hemos puesto nuestra atención ahora, en todo lo demás del Libro de Sucesiones se puede
percibir la excelencia de la labor realizada por Lanatta: precisión y aciertos en los dispositivos
legales. Se ha cumplido por Lanatta con el encargo que le hiciera la Comisión Reformadora del
Código, de un modo por demás eficiente y acertado. Lo propuesto en el Proyecto de Lanatta fue
aceptado fundamentalmente por la Comisión Reformadora y por la Comisión Revisora y se tuvo
muy en cuenta la Exposición de Motivos que Lanatta acompañara, en donde se hizo patente los
méritos de su Proyecto, con sus enjundiosos postulados y su prosa tersa, con consideraciones bien
meditadas en el estudio de las respectivas figuras jurídicas y los méritos en general muy
sobresalientes de la obra emprendida por el gran jurista.

Por ello él se merece un homenaje, a lo que se unen motivos basados en el afecto y cariño,
por lo que personalmente es y vale don Rómulo E. Lanatta Guilhem.

CASOS DE DERECHO SUCESORIO (*)

Sucesión y herencia

El Libro III tiene por epígrafe "Del derecho de sucesión" (*). No se habla de derecho de
herencia. La sucesión es una expresión más amplia que la herencia. La herencia puede tomarse en
dos acepciones, como el hecho jurídico consistente en la transmisión patrimonial de una persona a
otra por causa de la muerte de la primera, o como el conjunto de los bienes así transmitibles. Ahora
sólo interesa el primer significado. El heredero vendría a ser la persona que reciba ese patrimonio
en todo o en parte. Pero aquí empiezan las complicaciones, aunque sean meramente de
terminología. Heredero no es toda persona que adquiere algo del de cujus, sino quien adquiere algo
pero premunido de cierto carácter: por vocación universal. No se estila hablar de heredero
particular. No obstante, si se estimase la herencia como la transferencia patrimonial mortis causa, no
debería distinguirse según que el causa habiente fuere universal o particular. En tal sentido se ha
podido hablar de heredero particular o parcial. Así, Escriche en su Diccionario escribe: "heredero
particular o parcial es el que no sucede al difunto sino en cierta cuota o en cierta especie de bienes".
Pero se utiliza la palabra heredero para designar al sucesor universal. El sucesor particular no queda
comprendido en la significación del término. Por eso la expresión "sucesión" se usa para designar
cualquiera transmisión patrimonial por causa de muerte. Pero aquí nos hallamos frente a una
dificultad: la palabra sucesión tiene un alcance semántico más vasto. Importa cualquiera
transferencia de propiedad, así sea por acto inter vivos. El comprador exempli gratia, sucede al
vendedor en la cosa objeto de la compraventa, el donatario al donante, etc.
 La verdadera, la inequívoca denominación debe ser, pues, para mentar la figura jurídica de
que ahora se trata, sucesión por causa de muerte.

En nuestro Código la palabra herencia se muestra reservada para designar la sucesión

mortis causa con vocación universal del causa habiente. De aquí que continuamente se hable, como
dos sujetos jurídicamente discriminados, de heredero y legatario. El art. 658 [Art. 661 del C.C. de
1984], por eso sólo se refiere al heredero, en cuanto quede obligado por las deudas y cargas de la
herencia. El art. 662 [Art. 665 del C.C. de 1984] se refiere a la reivindicación de la herencia, no del
legado, desde que la acción petitoria de herencia sólo corresponde a un sucesor universal y no a uno
singular, pues éste no tiene título hereditario, y sólo un crédito a cobrar de los herederos del
causante. El art. 665 [Art. 667 del C.C. de 1984] menciona a los herederos y a los legatarios, en
cuanto estén incursos en indignidad. El 671 [Art. 674 del C.C. de 1984] habla de renuncia de
herencias y de legados. El 678 [Art. 676 del C.C. de 1984] concede la acción oblicua frente a la
renuncia de herencia o de legado. El 686 [Art. 734 del C.C. de 1984] se refiere a la institución por
testamento de heredero o legatario. El 706 [Art. 740 del C.C. de 1984] faculta para designar
heredero o legatario sustitutos. El 728 [Art. 771 del C.C. de 1984] trata de la distribución de todo el
patrimonio del causante en legados, habiéndose instituido heredero, para que funcione la cuarta
falcidia. El 744 [Art. 792 del C.C. de 1984] prevé que se haya distribuido toda la herencia en
legados y no se haya designado heredero (o sea, que admite que puede designarse éste, y no
distribuirse todo en legados, quedando un resto para el heredero voluntario). El 756 (*) hace
indicación sobre el heredero voluntario y sobre el legatario, en cuanto pierden la herencia o el
legado si contradicen la validez del testamento.

¿Qué se deduce de todo lo anterior? Heredero es, indiscutiblemente, el llamado por ley,
pues tiene su vocación virtual sobre todo lo que pertenezca al de cujus. Pero en lo atinente al
sucesor testamentario, la cuestión se complica. Nuestro Código Civil ha seguido en materia de
legados el régimen del Código de Napoleón, al hacer del legado todo lo que el testador puede
disponer. El legado entonces es lo que corresponde al heredero voluntario. Como una persona
puede, si no tiene herederos necesarios, dejar todo su patrimonio a un sucesor (o más) voluntario, es
indiscutible que en esta hipótesis el así llamado es un sucesor universal. El art. 719 [Arts. 738 y 756
del C.C. de 1984] por eso dice que el testador puede disponer, dentro de la facultad de libre
disposición, a título de legado de todos sus bienes, de una parte de la herencia o de uno o más de sus
bienes. Si el testador denomina a uno como legatario universal, éste es sucesor universal. No puede
dejar de serlo. ¿Entonces es un heredero? ¿O es que heredero es únicamente el que recibe un
llamamiento sucesorio por ley? No importaría que el art. 719 hable de "herencia", pues se hace
mención de ésta en cuanto al conjunto de bienes que ha dejado el difunto. La tradición germánica
reservó el carácter de heredero para el pariente de sangre. Pero dentro de la tradición románica no
importaba la vinculación de cognación para ser heredero. A una tal restricción significativa de la
denominación de heredero (sólo para el heredero legal), se oponen dos objeciones muy enérgicas.
La primera es el uso, pues se acostumbra decir en los testamentos "nombro mi heredero universal a
fulano de tal", designándose así a un heredero voluntario universal; es decir, de acuerdo al Código
de Napoleón y al nuestro un legatario universal. La segunda es que la ley misma llama al sucesor
universal testamentario "heredero", pues el art. 686 [Art. 734 del C.C. de 1984] menciona la
institución de heredero o legatario. El sucesor universal, sea legal o testamentario, es heredero. Por
eso en el caso del último, él está obligado a pagar las deudas del causante, de acuerdo al art. 658
[Art. 661 del C.C. de 1984].

El legatario puede ser, pues, un heredero. Así lo es el legatario universal. ¿Lo es también el
legatario a título universal? Nosotros lo creemos así.
 Repetimos que nuestro legislador se ha inspirado en el Código francés en cuanto a la
disciplina institucional de la sucesión testamentaria, de los legados. Ahora bien, tiende a predominar
en la doctrina francesa que el legatario de cuota, es decir a título universal, es un heredero, porque
se le debe considerar como un sucesor universal. Ya Demolombe sostuvo este punto de vista, con
sus características, perspecuidad y persuasión.

El legatario universal, a título universal o particular, será con relación a lo que sea de libre
disposición del causante. De esta manera puede haber al lado de herederos legales, herederos
voluntarios, como lo son los legatarios universales. Si A) tiene una herencia de 900 y su padre B) le
hereda como necesario en 600 y ha dispuesto que 300 (tercio) corresponda como legatario universal
a C), entonces B) y C) son sus herederos.

¿Pero qué ocurre si el legatario es de cuota? A) deja todo su patrimonio, pues no tiene
herederos necesarios, a B), C) y D); a B) en la mitad y a C) y D) en la cuarta parte a cada uno.
Nosotros creemos que B), C) y D) son herederos (o sus sucesores universales). Lo mismo
naturalmente ocurrirá si el causante, teniendo padre, dispone que del tercio de libre disposición B)
recibe la mitad, y C) y D) la cuarta parte cada uno, siendo entonces herederos junto con el padre.

El criterio para determinar cuándo un sucesor es heredero, es la determinación o

indeterminación de los bienes que compongan su cuota. Cuando hay determinación la manda hace
del sucesor uno particular, si hay indeterminación, el sucesor es universal. Así, si el testador lega a
Pedro una casa determinada, Pedro es sucesor particular. Sucesor universal es el que tiene una
vocación emergente o virtual sobre cualquiera parte de lo que corresponde o venga a corresponder
al causante. El legatario parciario carece, por definición, de vocación al totum de la herencia de
libre disposición, pero tiene una fracción en esa herencia, pero comportando un derecho en
abstracto sobre la indivisión de lo sucesible. Es una parte ideal en la herencia, y esto confiere a su
titular la calidad de heredero. El art. 719 [Arts. 738 y 756 del C.C. de 1984] dice que se puede
designar legatario (es la partitio legata) a una persona para que reciba "una parte de la herencia".
Así, al incluir la palabra "herencia" está remarcando que el titular a esa parte es heredero y no
sucesor particular.

La única duda que se podía presentar es la que descendería del Art. 726 [Arts. 774 y 775 del
C.C. de 1984] y su artículo de remisión 802 [Art. 861 del C.C. de 1984]. El legado sobre la
universitas dejada en testamento, si está distribuido en partes entre los colegatarios, no da lugar a
crecimiento entre ellos. Es sólo cuando no se indica asignaciones parciarias, que la acrecencia tiene
lugar. Así, si el testador deja toda su herencia a A), B) y C) indicando que cada uno reciba el tercio,
no hay acrecencia. Sólo si los llama sin indicar las cuotas-partes sobreviene aquélla. Empero, ellos
son sucesores universales. Pero hay una inconsecuencia, en cuanto no tienen una vocación virtual
completa, pues no pueden recoger más del tercio de la asignación. Ello no les quita, empero, su
carácter de sucesores universales, pues tienen una vocación para dentro del tercio recibir todo lo que
corresponda a la herencia y, así, si viniesen a corresponder a aquélla nuevos bienes que no se
conocían al momento del óbito del causante, ellos vendrán a pertenecer a tales sucesores, en la
proporción que corresponda a cada uno dentro de las asignaciones alícuotas señaladas. El legatario
de cuota es un sucesor universal, salvo en lo que respecta al derecho de crecimiento de los legados,
cuando uno de ellos caduca. De todos modos, de la letra de los arts. 726 y 802 el acrecimiento, en el
supuesto previsto en el último, sobreviene; pero ello no importa desconocer a los que gozan de la
delación su calidad de herederos, de sucesores universales; pues de no ser así los arts. 726 y el 802
no habrían incluido, como lo hacen, la palabra "herederos", "herencia".

La legítima y la libre disposición

 La transmisión hereditaria reposa en dos basamentos: primero el propósito de favorecer a
ciertos parientes del finado; segundo, el reconocimiento del derecho del mismo de atribuir su
patrimonio al que sea de su voluntad. El extremo del primer propósito llevaría a negar las
asignaciones testamentarias, la institución de herederos voluntarios o legatarios, y a lo sumo se
consentiría en el prelegado y en la mejora; no habría más herencia que la legal; el sucesor sería sólo
el heres necesario. Únicamente Dios hace al heredero, conforme al principio que inspiraba en este
punto al Derecho germánico. El extremo del segundo propósito desembocaría en dejar plena
libertad al causante para disponer de su patrimonio sin limitación alguna, pudiendo prescindir por lo
mismo de cualquiera vinculación de parentesco. La propiedad perteneciéndole absolutamente a su
dueño, no debe estar sujeta a traba en cuanto a la capacidad de disposición en aquél.

El Derecho moderno se afilia a una solución de transacción. De ahí las legítimas, de un

lado, y del otro, la porción de libre disposición, como figuras discriminadas, pero complementarias.
No es del caso repetir los argumentos que apoyan las reservas necesarias y las que sustentan la
libertad de testar. Con todo, cabe observar que ciertas consideraciones sociales, de acuerdo a la
evolución de los sentimientos colectivos de los tiempos que corren, pueden abogar en favor de la
tendencia hacia la expansión de la herencia libre. Se hace más aguda una impresión peyorativa
hacia la riqueza privada, que acumulándose habrá de pasar al heredero legal, sujeto en la vida social
que así viene a actuar en la misma con un privilegio, con un handicap, por una circunstancia
meramente fortuita. No hace mucho, conversando con un muy inteligente abogado, el Dr. Navarro
Irvine, me hacía esta notable reflexión: si antes se decía que nobleza obliga, hoy debe decirse que
propiedad obliga. La propiedad obliga durante la vida del propietario. Pero ¿y a su fallecimiento?
La riqueza laborada por el agente de la misma es distinta de la adquirida gratuitamente, como en el
caso del beneficiario de una lotería. La admonición de Carniege, "uno debería avergonzarse de
morir millonario", se hace presente con enérgica prestancia. Cierto es que con los altos impuestos
progresivos sucesorios se palia el hecho de las adquisiciones hereditarias cuantiosas. Pero no todo el
patrimonio ha de destinarse a lo que tan bellamente se ha llamado "para el alma del testador" o para
legado, así no sea en obras pías y culturales, en favor de sucesores voluntarios. Una parte de la
herencia debe ser intangible para delación por herederos necesarios, personas vinculadas por afectos
de sangre común con el fallecido. De ahí la legítima. Fuera de otras razones, hay que pensar que tal
recepción de asignaciones hereditarias, es justa compensación al dolor por óbito de una persona
querida. Como se lee en "El Quijote", "andaba la casa alborotada, pero con todo comía la sobrina,
brindaba el ama y se regocijaba Sancho Panza; fue en esto de heredar algo borra o templa, en el
heredero la memoria de la pena que es razón que deje el muerto".

El legislador, en términos generales, fija límites discrecionales al causante para que pueda
utilizar la libre disposición; haciendo del resto una región de legítimas intangible. En nuestro
Código la legítima es de dos tercios cuando el autor deja hijos, y descendientes, padres o cónyuge, y
de una mitad cuando deja ascendientes (es decir abuelos o ascendientes más lejanos). Los hermanos
no son herederos legitimarios. El rigor en la defensa de las legítimas se echa de vez, porque no cabe
modalidad respecto a ellas y porque no se acepta la desheredación sino por causas justificadas,
específica y taxativamente determinadas. No cabría negar herencia a un heredero forzoso por
motivaciones caprichosas en el causante; y así no sería admisible lo decidido en "Las Esclavas de su
galán" de Lope de Vega, por don Fernando, cuando en referencia a su hijo don Juan, porque
pretende casarse, le dice:

"que la hacienda que pensaba

dejarte, al primer convento
la dejaré por mi alma".

La herencia del cónyuge

 El cónyuge supérstite ocupa una situación singular porque comparte con una serie de
herederos de diversos órdenes: hijos y descendientes, padres y ascendientes, hermanos. Excluye a
parientes colaterales del tercero y cuarto grado. Los artículos 765, 767 y 768 [Arts. 822 y 824 del
C.C. de 1984] señalan su cuota según la clase de herederos con vocación coparticipante. Esa cuota
es pues, variable.

Ahora bien, los intérpretes de nuestro Código se encuentran frente a lo indicado en el Art.
704 [Art. 730 del C.C. de 1984]. He aquí un numeral que ha llegado a hacerse "famoso". ¿Qué dice
el mismo? ¿Qué alcance y significación tiene? Lo referente a la herencia del consorte sobreviviente
a virtud de la regla inserida en el art. 704, ha venido a ser una cuestión enmarañada y por demás.
Tan así es que hay interpretaciones disímiles y que la jurisprudencia de la Corte Suprema aparece
contradictoria. Es, en mi humilde opinión, una de las cuestiones más difíciles de hermenéutica, sin
duda la más difícil. Se ha estudiado el punto con ahínco y acucia, por los sostenedores de uno y otro
parecer, dentro de la oposición que existe al respecto. Y, sin embargo, se puede aún vacilar. ¿Podré
yo echar mi cuarto a espadas en el arduo debate?

Habrá de discrepar, necesariamente, de alguna de las opiniones. No me deja de asaltar

temor por esta circunstancia. Pero lamentando mucho el tener que incurrir en la discrepancia, no
puedo dejar de ser leal con mi propio criterio.

Pretendo ir examinando el problema desapasionadamente, sin ningún supuesto interesado,

en una mera observación de las indicaciones mismas que la ley brinda. No parto de una tesis
ideológica previa, como cuál debería ser la solución más justa. Busco interpretar la ley por ella
misma.

El art. 704 dice: "La legítima del cónyuge es una cuota igual a la que le correspondería
como heredero legal, pero la perderá si sus gananciales llegan o exceden al monto de la cuota, y ésta
se reducirá hasta lo que sea preciso si los gananciales fueren menores" [Art. 730 del C.C. de 1984].
(*)

Desde luego, el artículo es asaz inextricable. La primera parte contiene una definición: la
legítima del cónyuge es la cuota legal que le corresponde como heredero. No es así, sin embargo.
La legítima es una cosa y la cuota legal del heredero legitimario es otra cosa. La primera es fija, y
v.g. en el caso del cónyuge es de dos tercios. La segunda es variable: depende de que el heredero
necesario (en el caso actual, el cónyuge) sea el único heredero o lo sea conjuntamente con otros, y
de que el causante haya o no hecho legados dentro de la porción de libre disposición. Así, si la
herencia es de 900, el cónyuge tiene como legítima 600; nada más ni nada menos. Pero su cuota
como heredero es muy variable. Si el de cujus no dispuso del tercio de libre disposición, es sobre
900 que hay que considerar la cuota legal del cónyuge, y será de 900 si no hay otro heredero
concurrente, si dispuso de ese tercio será de 600. Pero en caso de copresencia de otros herederos
legales, esa cuota puede variar enormemente. Frente a hermanos, será de 450 o de 300 (si no
dispuso el causante del tercio de libre disposición) o una cifra que fluctúe entre las dos indicadas,
cuando haya dispuesto no del todo el tercio, sino de una parte del mismo. En caso de ascendientes
ocurrirá lo mismo que en el supuesto de hermanos coherederos; igualmente ocurrirá en caso de
hermanos y ascendientes de un lado y de cónyuge del otro, como concurrentes. En la hipótesis de
padres la variación todavía es mayor, pues hay un nuevo factor de alteración de la cuota: ésta se
modifica según que sean los dos padres los que tengan el llamamiento, o uno solo de ellos, desde
que dentro de la primera posibilidad el cónyuge recibe el tercio y dentro de la segunda la mitad. Así,
si la herencia es 900, puede dividirse de este modo: A) cónyuge, 300; B) padre, 300; C) madre, 300;
o de este otro modo: A) cónyuge, 450; B) padre o madre 450. Esto si no ha habido legado; si lo ha
habido la división puede ser así: A) cónyuge, 200; B) padre, 200; C) madre 200; o así: A) cónyuge,
300; B) padre o madre, 300.

Si el concurso es con hijos la variabilidad es mayor aún. En realidad no hay idealiter

ninguna limitación, cuando menos en el mínimum, a la cuota del cónyuge, porque ello dependerá
del número de hijos. El cónyuge heredará como un hijo legítimo, y si el heredero concurrente es un
descendiente legítimo, su cuota no excederá de la cuarta parte.

Tenemos, pues, que la cuota del cónyuge, como de cualquier heredero legal, es variable,
frente a su legítima, que es invariable.

Ahora bien, procuremos vincular estos hechos dentro de la fórmula del art. 704. La primera
parte dice que la legítima del cónyuge es la cuota legal. Pero esto no es así, por lo expresado antes.
Entonces hay una indicación errónea. Empero, hay que presumir que algo quiso dar a entender el
legislador. Puede ensayarse una primera interpretación. El legislador ha utilizado la palabra legítima
como cuota legal, debido a que se estila, profanamente, hablar de legítima para indicar lo que a uno
corresponde como heredero legal, y así se usa decir "anticipo de legítima". A esta interpretación se
opondría el que el codificador tendría que emplear el término legítima en su acepción técnica. Pero
hallamos, exempli gratia, que con el Código de 1852 en el art. 920 se pudo hablar "de la legítima de
cada heredero". Y en el art. 740 se mencionó la legítima como cuota legal. En el 743 se habló de
"anticipo de legítima". Empero, debe observarse que sólo se utilizó la palabra como cuota legal, en
concernencia con hijos o descendientes.

Puede ensayarse una segunda interpretación. El legislador ha querido referirse a la cuota

legal del cónyuge que es mutable, en función a la legítima que es inmutable. Ha querido indicar
cualquiera cuota legal dentro de las diferentes posibilidades, pero en concernencia siempre a la
legítima; es decir, a los dos tercios de esta última. La cuota legal dentro de las diferentes
posibilidades de su quantum, según sea el número y la calidad de herederos concurrentes, puede ser
distinta, según que tal cuota en cada caso se compute en relación con la herencia en total o sólo la
relación a la legítima del cónyuge, es decir, a los dos tercios de tal herencia. Así, si la herencia es
900 y el cónyuge asiste mancomunadamente con hermanos o con ascendientes, la cuota legal es de
450 en relación a la herencia y 300 en relación a la legítima; y en unión de padre y madre es de 300
y 200. En coparticipación con hijos, en los diferentes supuestos que pueden presentarse, según que
sean sólo legítimos, o sólo ilegítimos, o unos y otros, es también variable la cuota marital, según se
tome como base de consideración a la herencia en total o sólo la reserva de dos tercios.
Consecuentemente, puede pensarse que cuando el art. 704 habla de la cuota legal y de la legítima,
se quiere referir a aquélla pero informada por esta última. Si no, hablaría solamente de cuota legal.
Únicamente que la expresión utilizada por el legislador es por demás imperspicua.

De todos modos, la segunda parte del art. 704 contiene un dispositivo: la pérdida de la cuota
hereditaria marital cuando lo que recibe por gananciales excede a esa cuota. ¿Es ésta una regla que
ha de tener aplicación en toda hipótesis de concurrencia del consorte supérstite con otros herederos?
Hay quienes piensan que sí. Mas otros, y acaso la mayoría, son del parecer que exclusivamente
funciona lo ordenado en el art. 704 cuando los concurrentes son hijos. Al respecto se hace destacar
que el art. 765 [Art. 822 del C.C. de 1984] expresa que en tal caso de concurrencia se aplicará lo
mandado en el art. 704. ¿Para qué esta indicación del art. 765, si el 704 fuese de funcionamiento
general?

Hay otras razones que militarían en favor de la tesis restrictiva (que el art. 704 es inoperante
cuando son llamados los padres, los ascendientes y los hermanos junto con el cónyuge supérstite).
Razones que tienen mucho valor, pero desde otro punto de vista que el de la apreciación
rigurosamente sin supuestos de los términos de la ley.

Gramaticalmente, del art. 765 no se desprende que la pérdida de la cuota hereditaria por el
cónyuge se restrinja al supuesto de dicho artículo, o dicho de otra manera, que al ordenarse que tal
pérdida sobrevenga, entonces ello comporte que sea el único caso de pérdida de la cuota. El art. 765
reza: "observándose la regla del art. 704". O sea, que hay una regla previa. El 765 es un caso de
aplicación de esa regla. Esta, por definición, es genérica; corresponde o debe corresponder cuando
menos a más de un caso. El gerundio usado en el art. 765, "observándose", acusa un antecedente, un
supuesto del que se parte: o sea, que a esta virtud, el 704 es un referido y el 765 un referente. Si el
legislador hubiera querido establecer la pérdida sucesoral del cónyuge sólo en la hipótesis del art.
765, habría dicho ello únicamente en dicho numeral (en la forma defectuosa o no del art. 704). Pero
el 765 fue concebido cuando ya el legislador había considerado la regla en términos generales, por
lo que pudo hablar de "observándose" (aquí, en el 765) tal regla.

¿Pero entonces para qué se dijo lo mismo en el art. 765? ¿Para qué una simple iteración?
Hay que indagar sobre si el legislador pudo presumir que hubiera algún motivo sui géneris, para
estimar que había que insistir que en el caso de hijos o descendientes, la regla también se aplicase.
Ello lo examinaremos después.

Volvamos al art. 704, y a la cuota legal y a la legítima mencionadas en él.

Podría ensayarse una solución dentro del criterio de que la regla del art. 704 sea eficaz en
todo caso de concurrencia del cónyuge con otros herederos; solución consistente en tomar la cuota
legal en relación a la legítima. En tales supuestos, la cuota legal sería la parte que correspondería al
cónyuge no en conexión a la herencia en total, sino a la legítima del mismo, esto es, dos tercios de
dicha herencia. Así si la herencia en total es 900, como dos tercios son 600, la cuota legal sería la
siguiente:

a) en concurrencia con un padre, 300

b) en concurrencia con padre y madre, 200

c) en concurrencia con ascendientes o hermanos, o ascendientes y hermanos, 300 (*).

En el primer caso, 300 sería la mitad de la legítima; en el segundo caso 200 sería la tercera
parte, y en el último caso 300 sería la mitad. Conforme al art. 767 [Art. 824 del C.C. de 1984] el
cónyuge hereda una porción igual frente a un solo padre del de cujus, esto es, que la herencia se
divide por mitades, de suerte que si no hubiera gananciales, el cónyuge heredaría 450 o 300 (según
que no hubiese dispuesto el causante de los 300 de libre disposición, o hubiese dispuesto). Pero
habiendo gananciales y si éstos llegaran a 300 (a la cuota legal en relación a la legítima, o sea la
mitad de la legítima) quedaría el cónyuge excluido. Sería ésta una situación emergente del 704, si se
computase la cuota en la mitad pero no en relación a la herencia (900) sino a la legítima (600). Por
eso en dicho caso a) se consigna la cifra de 300 y no de 450.

Lo manifestado para el caso a) sería incidible al caso c), porque el cónyuge hereda una
mitad frente a herederos de los comprendidos en el art. 768 (ascendientes y/o hermanos).

En cuanto al caso b), como el cónyuge hereda un tercio, pues los otros dos tercios
corresponden a cada uno de los padres, el monto de la cuota en función a la legítima sería 200 (art.
767) [Art. 824 del C.C. de 1984].
 La anterior solución resultaría sin duda más severa contra el cónyuge sobreviviente; más
severa aún que la tesis sostenida por algunos, en favor de la aplicación general del 704, pero
considerando como la cuota mencionada en el 704 la cuota legal, que podríamos llamar ordinaria (la
porción en relación a la totalidad de la herencia); mientras que ahora esa cuota se restringe, por ser
considerada ella en relación no a la totalidad de la herencia sino a la legítima de los dos tercios.
¿Sería la anterior una deducción aceptable en base a la pretensión de hallar un sentido racional al
art. 704, cuando él menciona promiscuamente y en una forma asaz defectuosa, a la legítima y a la
cuota legal?

Hay una objeción muy rigurosa que ataja al anterior punto de vista, y es que el art. 768
ordena que el cónyuge herede una parte igual a hermanos o ascendientes. Si el causante no
establece manda sobre la parte de libre disposición, y el cónyuge no tiene gananciales ¿qué
heredaría? La tercera parte. Así, sobre 900 de la sucesión en total, recibiría 300 (que es la mitad de
la legítima). El hermano o el ascendiente obtendrían 600, dos tercios. Ello iría contra lo ordenado en
el art. 768. Lo mismo ocurriría en caso de copresencia de un padre y del cónyuge, ya que aquí
también se estaría contra la división por mitades ordenada en el art. 767 [Art. 824 del C.C. de
1984].

En el caso b) de nuestro ejemplo (dos padres y cónyuges como herederos), también se

desembocaría en un resultado nada aceptable. La cuota, la tercera parte, sería 200 en relación a la
legítima de 600, siendo la herencia de 900. El cónyuge no podría heredar sino 200. Pero como la
herencia es 900, no heredaría la tercera parte, pese a lo indicado en el art. 767, sino menos de un
cuarto.

Hay que desechar, pues, que la cuota legal aludida en el 704 sea la cuota legal en función a
la legítima (los dos tercios) y considerar que es la cuota en función a la herencia en la que tenga
derecho a percibir el cónyuge una determinada cuota (la cuota legal). Si la herencia es de 900 y no
hubo asignación testamentaria, la cuota del hermano o del ascendiente, de un lado, y la del cónyuge,
de otro lado, serán de 450 cada una. El cónyuge recibirá esos 450, es decir, la mitad de lo que recibe
el otro coheredero; respetándose la norma del art. 768. Si hubo asignación testamentaria, digamos
hasta el tercio, la herencia legal será de 600, divisible en dos partes iguales, 300 para el cónyuge y
300 para el otro u otros herederos; respetándose también la norma del numeral 768. Si el causante
legó una parte de la porción de libre disposición por ejemplo 100, la herencia legal será 800, y al
cónyuge corresponderá 400 y al otro heredero, 400; y el art. 768 no se violará. El cónyuge heredará
su cuota de 450, 300 o 400, en los ejemplos anteriores, si sus gananciales no llegan a tales montos.

Lo dicho para el caso del art. 768 se aplicará en cuanto al art. 767 si el cónyuge hereda en
unión de un padre.

Debemos inquirir por una explicación más lógica frente a la pregunta de por qué el art. 704
habla de legítima y de cuota legal, si la última opera independientemente de la primera. Está
desechado que se entiende por cuota aquí la cuota en función a la legítima. ¿Entonces, por qué el
art. 704 simplemente no dijo que la cuota legal que como heredero correspondía al cónyuge, la
perdería si sus gananciales eran equivalentes o mayores que estos últimos?

Hay que buscar un nuevo sentido a la legítima mencionada en el art. 704, en ensamble con
la cuota legal. La cuota legal es variable según diferentes factores. Al alcanzar los gananciales a tal
cuota, pierde esta última el cónyuge. ¿Nada tiene que hacer esto con la legítima del cónyuge? En
cierto modo sí y en cierto modo no. No en cuanto la cuota legal no se determine (para los efectos
del 704) por la legítima; sí en cuanto la pérdida de esa cuota legal en algunos casos podía beneficiar
a otros sucesores, aun contra la voluntad del causante, llamados junto con el cónyuge supérstite,
cuando este último es apartado de la herencia. Es para evitar este resultado arbitrario que el art. 704
habla de legítima al propio tiempo que de cuota legal.

En el caso de hermano, el causante podría querer que él nada heredase, pues no es sucesor
necesario, no gozando por ende de legítima. Mas, si hay cónyuge supérstite aquél puede resultar
sucesor forzoso, con dos tercios de legítima. Ahora bien, si el de cujus ha de respetar en todo caso
tal legítima del cónyuge, sólo podrá instituir mandas hasta por el tercio, y los dos restantes tercios
(la parte no disponible, por reserva de cónyuge) vendrían a corresponder en una mitad al cónyuge y
en otra mitad al hermano, ineluctablemente. Así, sobre una herencia de 900, serían tales cuotas de
300 y 300 respectivamente. Pero como puede ocurrir que el cónyuge no llegue a percibir su cuota,
debido a que sus gananciales lleguen a esa su cuota (a 300), entonces ocurrirá que el total de la
herencia no atribuida en legados, o sea 600, vendrá a pertenecer al hermano. Y sin embargo, el
causante hubiera podido eliminarlo, pues no es heredero necesario. ¡Pero ahora vendría a recibir
más aún que su cuota legal! ¿Por qué? Porque indirectamente se beneficiaría por causa de una
legítima que no le incumbe a él; sino a otro heredero. Para prevenir esta coyuntiva, puede juzgarse
que el art. 704 quiere significar que si la cuota legal del cónyuge es alcanzada por sus gananciales, o
sea la cuota mínima en el ejemplo, esto es 300, como deja así de ser heredero, pierde igualmente su
derecho a la legítima, y por lo tanto el causante goza sobre el totum de libre disposición. Así podrá
disponer de 900 en favor de un heredero voluntario o en mandas particulares.

Ya no hay legítima en este caso: ya no hay que reservar los dos tercios, ni nada. La reserva
sólo puede existir si hay el heredero que se beneficie con ella. Si el heredero no tiene derecho a
participar en la herencia, la legítima desaparece, porque aquélla es anexa a la idoneidad para
heredar (lo mismo ocurriría en el caso de desheredación). El art. 704 quiere manifestar eso
cabalmente que no hay legítima del cónyuge porque no hereda, pudiendo, por ende, el causante
disponer de la herencia prescindiendo de toda contención por legítima. Así se explicaría que el 704
hable de legítima y de cuota legal del cónyuge, y así se comprendería por qué tal numeral ha sido
alejado en la sección sobre la libre disposición.

Lo que pasa atañantemente al hermano, también es fundamentalmente referible al caso de

concurrencia con ascendiente. Éste tiene una legítima de dos tercios y aquél de una mitad. De esta
suerte, sobre una herencia de 900 la legítima del cónyuge es 600 y la del ascendiente es de 450. El
de cujus puede querer que de no participar en la herencia el consorte superviviente, el ascendiente
no reciba más de su legítima propia, esto es, 450. Pero podría ocurrir, que no heredando el consorte,
si la legítima de éste es de 600 (los dos tercios), esos 600 vendrían a corresponder al ascendiente, es
decir, en exceso de su propia legítima de 450. Y no obstante, la voluntad del causante pudo haber
sido que no recibiese más de 450. Por eso es de pensar que lo que se propone el art. 704, es indicar
que el causante puede descartar lo correspondiente a la legítima del cónyuge (los dos tercios, o sea,
600), y que puede por lo mismo disponer como legante de 450, respetando sólo, como es natural, la
legítima (450, la mitad del patrimonio sucesible) propia del ascendiente.

En cambio, todo lo anterior sobre la pérdida de la cuota legal y no limitación de la libre

disposición por la legítima del cónyuge (en cuanto sobreviene el supuesto de hecho de lo que es en
puridad el dispositivo del 704: que el cónyuge no hereda si los gananciales son iguales o mayores
que su cuota hereditaria), no tiene ninguna influencia en las otras dos situaciones de concurrencia,
con padres y con hijos, porque aquí la legítima de unos y otros es de dos tercios, o sea igual que la
del cónyuge.
 Si el art. 704 se conecta con los arts. 767 y 768 [Art. 824 del C.C. de 1984] ¿por qué,
empero, el legislador, si el 704 contiene una regla, remarcó que debía aplicarse también en el
supuesto del 765? [Art. 822 del C.C. de 1984]

Es éste un punto que nos falta elucidar. Y otro punto que acaso también debe mencionarse,
es si el mandato del 704 obra hasta el punto de que no habiendo ascendientes y hermanos, sino sólo
parientes colaterales de tercero y cuarto grado (herederos legales conforme al art. 771) [Art. 828 del
C.C. de 1984], éstos recibirían la herencia, cuando la situación del cónyuge quedara incursa en la
previsión del 704. Es decir, se podría preguntar si entonces se haría presente la vocación emergente
de tales parientes, como ocurriría si el cónyuge perdiese su vocación hereditaria, por ejemplo por
exheredación, indignidad o no adición.

Contestamos rotundamente que no; que entonces es inoperante el art. 704; en efecto, él
mismo habla de cuota, esto es, de una porción, de una parte, de una fracción, con respecto a un
todo. Ello importa que la herencia legal se divide entre varios sujetos. Sólo, pues, si hay
concurrencia con otros sucesores de vocación confluente con el cónyuge, tiene lugar lo establecido
en el art. 704.

En cuanto a indagar si en vinculación con el art. 765 [Art. 822 del C.C. de 1984], puede
descubrirse algún motivo especial que explique que el legislador pensara que era conveniente
indicar que la regla del 704 tuviese aplicación, creemos que sí puede haber existido tal motivo. La
cuota legal viudal con relación a la masa hereditaria es en otros casos de concurrencia distintos del
art. 765 (o sea, en los casos de los arts. 767 y 768) no variable o sólo variable dentro de dos
términos (la mitad o el tercio). Pero adherentemente al art. 765 es muy notable la variabilidad,
depende del número y calidad de hijos y descendientes. La cuota conyugal puede ser de dos tercios,
de la mitad, de dos quintos, de un tercio, de dos séptimas partes, según que haya uno, dos, tres,
cuatro o cinco hijos ilegítimos; puede ser de un cuarto máximo si hay hijos legítimos; y tal cuota en
esta última hipótesis de hijos legítimos puede reducirse idealiter indefinidamente, así como también
puede ocurrir lo mismo cuando hay hijos ilegítimos, desde que la cuota marital es una parte en
función al número de hijos o descendientes.

Frente a esta variabilidad tan susceptible de la cuota del consorte sobreviviente, el

legislador pudo haber estimado que convenía insistir en que cualquiera que fuese esa cuota, o muy
alta (por ej. los dos tercios, si el sucesor, copresente es un hijo ilegítimo) o muy bajo (por ejemplo
una décima frente a nueve hijos legítimos), el derecho a ella decaía cuando los gananciales
alcanzaban su monto. Además, hay que tener en cuenta que aun la cuota viudal puede reducirse aun
más en relación a la herencia en total, si el causante utiliza la constitución de la mejora, que
cabalmente sólo tiene cabida en relación a hijos o descendientes.

La interpretación no limitativa al art. 704, a sólo el caso del 765, es objetable desde el punto
de vista de lo que insurge como lo más justo. El cónyuge debe tener un derecho hereditario,
independiente de lo que reciba por gananciales. Debería tener ese derecho en concurrencia con
cualesquiera herederos.

Pero no hemos querido tratar acerca de lo que la ley ha debido reglar sino de lo que ha
reglado, en mérito del 704. Por lo demás la rudeza de este dispositivo, apartando al cónyuge, es
remediable mediante la intervención de la voluntad del causante que puede instituir el prelegado en
favor de su consorte. El prelegado no está prohibido en ninguna forma, salvo el caso del 712 (*),
que, por lo demás, es una prohibición del legado en general. El prelegado, permitido en general para
cualquier heredero necesario, especialmente se ha admitido para el cónyuge, como se observa del
art. 704.
 La pérdida de la cuota legal por el cónyuge, de acuerdo al art. 704, no puede tener otro
efecto que el concreto y determinativo manifestado en dicho numeral. El cónyuge supérstite no
pierde su calidad de heredero. Sólo no tiene derecho a recibir su cuota. Una y otra cosa son
distintas. Para otros efectos el cónyuge mantiene su situación de heredero. Así, si hubiese sido
llamado a la herencia con otro sucesor legal y éste perdiese el jus delationis, por indignidad o
renuncia, y no hubiese otro heredero coparticipante, entonces en lugar de que la herencia pase a un
heredero del tercero o cuarto grado en línea colateral, el cónyuge podrá reclamar la herencia
íntegramente.

Mejora y tercio de libre disposición (*)

El causante puede disponer hasta de un tercio de libre disposición, si tiene hijos o

descendientes. También puede mejorar a un hijo o descendiente hasta por un tercio. El tercio de
mejora es una especie de legado peculiar, porque está limitada la elección del beneficiario. En
cuanto al tercio de libre disposición, constituye manda.

Cabe preguntarse si puede mejorarse a un hijo o descendiente dentro del tercio y además
designarlo como legatario por el tercio de libre disposición. Desde luego no sería posible que
habiéndose dispuesto del tercio de libre disposición, todo el tercio de la mejora fuese atribuible a un
solo hijo o descendiente, en cuanto ello chocaría contra la regla del art. 708. Así, si la herencia es
900, detrayendo 300 de libre disposición, tenemos la herencia legal en 600; habiendo dos hijos, por
ejemplo legítimos, puede mejorarse a uno (dentro de los 300 de la mejora) máximo con 200; de
modo que la herencia propiamente dicha se reduce a 400, divisible por iguales partes entre los dos
hijos. Uno de ellos (el mejorado) recibirá en total 400 y el otro 200. Sólo si el causante no utiliza el
tercio en legado sobre 900 de herencia legal, podría corresponder 600 al hijo mejorado y 300 al no
mejorado. La mejora sería entonces de 300.

Hasta aquí no asalta ninguna hesitación. Pero ¿puede además beneficiarse al mismo hijo
mejorado con un prelegado? Si así fuese, dejando el causante dos hijos, sobre una herencia de 900,
podría recibir un hijo 700 (300 por prelegado y 400 por su cuota legal más de mejora) y el otro hijo
recibiría 200.

Tal como aparece del texto del 707 y como ocurre también con el art. 823 del Código
español, la mejora es una parte de la legítima. Es una porción, pues, que de los dos tercios de
reserva puede detraer el testador para atribuirla a algún descendiente. Es lo que se llama una
legítima eventual, frente a la otra, que es la legítima estricta. Tienen de común que una y otra
funcionan en favor de un heredero de la misma categoría, hijo o descendiente. Se les llama también
legítima corta y larga. La legítima corta (la mejora) es legítima, porque sólo puede corresponder a
un heredero legitimario, pero importa una disposición testamentaria; porque no se presume y
requiere, por lo mismo, de aquélla para originarse.

La herencia es divisible, así, en tres partes: un tercio indisponible en sentido absoluto, para
los descendientes con idéntica participación; un tercio de mejora, sólo para descendientes
beneficiados con aquéllas; un tercio de libre disposición.

No hay inconveniente para que a un hijo o descendiente se le otorgue mejora y libre

disposición. Uno y otra son institutos distintos. No hay más límite que la del art. 708; pero éste sólo
concierne a la mejora y la cuota legal. Como escribe Romero Vieitez: "el empleo actual por el vulgo
de la expresión 'mejorar en dos tercios' y aun de la antigua fórmula 'mejora de tercio y quinto', para
expresar el beneficio o ventaja otorgado a un descendiente de la mejora y de la cuota disponible,
sólo merece ser anotado como muestra, conjunta, del vigor tradicional de la acepción amplia de la
voz mejora y de la importancia práctica del posible destino similar de las dos cuotas".

Conforme al art. 712, el testador pierde la facultad de disponer del tercio, si teniendo hijos
ilegítimos reconocidos, mejora a un descendiente. Entonces, claro está que no hay posibilidad de
institución de legado en favor de nadie, inclusive de hijo mejorado.

El art. 712, por lo demás, se presta a algunas hesitaciones.

Si el testador tiene sólo hijos legítimos, puede a la vez que constituir mejoras, disponer del
tercio libremente, a favor de extraño o de un hijo. En efecto, el art. 712 sólo habla de que deje "hijos
ilegítimos" (reconocidos, naturalmente).

¿Y si hubiera sólo ilegítimo? ¿Al mejorar a uno, pierde su derecho a la libre disposición del
tercio? Indudablemente, aunque la prohibición no esté ausente de la letra rigurosa del 712. Si no
tuviese esa facultad, se ofrecería el absurdo de una ventaja en favor de los hijos ilegítimos en
comparación con los legítimos, pues aquéllos tendrían derecho a dos tercios de la herencia (un
tercio de la legítima y otro tercio, el que siendo de libre disposición, vendría a ser de asignación
hereditaria forzosa) mientras los hijos legítimos tendrían derecho sólo a un tercio: la legítima larga.
En el caso de los hijos o descendientes ilegítimos, uno resultaría favorecido con la mejora y los
demás se beneficiarían subsecuentemente con dos tercios en la herencia, el de la legítima estricta y
el de la libre disposición, que ya no sería disponible. En el caso de hijos legítimos, un hijo o
descendiente resultaría beneficiado con la mejora, pero los otros no, porque sólo tendrían derecho a
un tercio, el de la legítima estricta, pues el de cujus podría testar sobre el tercio de libre disposición.

La anterior observación conduce a conferir otro alcance al art. 712. Es evidente que él
puede operar únicamente cuando hay a la vez hijos legítimos e ilegítimos. Lo que la ley quiere
prevenir es que el testador procure disminuir sensiblemente la cuota hereditaria del hijo ilegítimo.
Si no hubiese la prohibición del art. 712, de la herencia, el tercio podrá ser empleado en mejoras en
favor de hijos legítimos, otro tercio en libre disposición, tal vez en favor también de hijos legítimos,
y sólo el tercio restante correspondería a los hijos, teniendo el ilegítimo la mitad del legítimo. Por
eso ordena dicho art. 712 que teniendo el causante hijos legítimos e ilegítimos, dos tercios no son
disponibles en ninguna forma, y sólo un tercio es asignable sea ya como mejora o ya como legado.