ESCUELA DE POSGRADO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUIZ GALLO

MAESTRÍA : Derecho Penal y Procesal Penal

CURSO : Derecho Penal Parte Especial I

CATEDRÁTICO : Francisco Celis Mendoza Ayma

DISCENTE : Víctor Hugo Núñez Izaguirre

PECULADO DE USO

PROPOSICIONES FÁCTICAS:

Alejandro Robles Planas, es un servidor público que se desempeña como

abogado de la oficina de asesoría legal de la Universidad Nacional de Pedro Ruiz
Gallo, sin embargo, para obtener un ingreso extra, se dedica a litigar de manera
particular. Cierto día, en horario institucional se puso a redactar un escrito a favor
de Jesús Silva Vásquez a quien patrocina de manera particular; habiéndolo
presentado ante el Tercer Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de
Lambayeque el día 25 de setiembre del 2019, no obstante para presentar el
escrito, se abasteció de hojas de papel bond con membrete (sello de agua)
específicamente de diez hojas, de propiedad de la Universidad Nacional Pedro
Ruiz Gallo (Institución Nacional, la cual labora); dicha conducta fue advertida por
el representante del Ministerio Público, quien señaló que iba a tomar las acciones
legales correspondientes.

HIPÓTESIS PRINCIPAL: Se le imputa a Alejandro Robles Planas la comisión del

delito de peculado por uso por cuanto habiéndose desempeñado como abogado
de asesoría de legal de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo, utilizó diez
hojas de papel bond con membrete de la citada universidad, para presentar un
escrito al Tercer Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque,
para un caso como litigante particular y no de la casa de estudios, lo que se
advierte que le dio un fin ajeno al servicio y además se infiere que la elaboración
del escrito se realizó con los equipos de cómputo e impresión de la citada
universidad. Por máximas de la experiencia, se presume que toda persona que
usa bienes del estado comete el delito de Peculado de uso.
HIPÓTESIS ALTERNATIVA: No se le puede imputar a Alejandro Robles Planas
la comisión del delito de peculado, por cuanto si bien el comportamiento de haber
utilizado diez hojas bond, con sello de agua de la Universidad Nacional Pedro Ruiz
Gallo, para interponer recurso de apelación a favor de Jesús Silva Vásquez, es
una conducta reprobada jurídicamente porque no es aceptable que el abogado de
la oficina de asesoría legal de una universidad pública utilice papeles
membretados con sello de agua de la institución para litigar en sus asuntos
privados que le hace pasible de sanciones administrativas, pero no penales
porque el hecho en sí mismo no produce una “perturbación social” que dote de
relevancia penal a la conducta de manera que justifique una intervención tan
drástica del Derecho penal mediante la pena. Precisamente, por no transgredir las
barreras mínimas que habilitan la actuación del Derecho penal, y, mereciendo la
conducta practicada claramente una sanción de corte administrativa, en atención
al principio de ultima ratio, correspondería absolver al imputado por el delito
imputado.

ANÁLISIS DEL CASO

El hecho de que un servidor o funcionario utilice 10 hojas de papel bond y además

use la impresora y tinte de la institución universitaria, conforme se acredita en el
escrito presentado por el imputado a la Corte Superior de Justicia de Lambayeque,
no implica un hecho de suma gravedad para que se activar el sistema penal,
siendo idóneo utilizar otros controles sociales de menor rigor como son derecho
administrativo o el derecho civil, como fuese el caso en concreto, lo acabado de
mencionar está íntimamente relacionada con la teoría de la imputación
objetiva, en virtud de cuyos fundamentos se tiene que “la configuración de la
tipicidad traviesa un filtro de valoración por el cual alcanzan el nivel de una conducta típica
sólo aquellos comportamientos que expresen el significado de una relevancia social, o
que produzcan una “perturbación social” en sentido objetivo2”.

1. Jakobs, Günther, La imputación objetiva en Derecho penal, traducción de Manuel

Cancio Meliá, Grijley, Lima mil novecientos noventa y ocho, página veintidós.
SUSTENTO LEGISLATIVO:

1.- CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN

Artículo XII Efectos sobre el patrimonio del Estado: Para la aplicación de esta
Convención, no será necesario que los actos de corrupción descritos en la
misma produzcan perjuicio patrimonial al Estado.

2.- CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCIÓN

Artículo 3. Para la aplicación de la presente Convención, a menos que contenga

una disposición en contrario, no será necesario que los delitos enunciados en ella
produzcan daño o perjuicio patrimonial para el Estado”.

3.-CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ -Artículo 41

4.-CÓDIGO PENAL PERUANO

El delito de Peculado de uso se encuentra tipificado en el artículo 388 del

Código Penal2 y establece que: El funcionario o servidor público que, para fines
ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro
instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan
bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cuatro años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1,
2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-
multa.

2. Artículo modificado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1243, publicado el 22

octubre 2016
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.

En general, este tipo penal, al igual que todas las figuras delictivas comprendidas
en el Título XVIII del Libro Segundo del Código Penal, tiene como objeto de tutela,
el correcto funcionamiento de la administración pública. Ahora, de modo particular,
el bien jurídico protegido viene a ser la correcta disposición funcional de los
bienes muebles proporcionados como instrumentos de trabajo por la
administración pública, a los funcionarios o servidores públicos.

Teniendo en cuenta lo mencionado por el Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116, el

peculado es un delito pluriofensivo que busca: i) garantizar el principio de no
lesividad de los intereses patrimoniales de la administración Pública y ii) evitar el
abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público,
resguardando así los deberes funcionales de lealtad y probidad3

SUJETO ACTIVO.
Lo es el funcionario o servidor público en el ámbito de la extensión del servicio o
los contratistas4.

Respecto a los primeros, más allá de lo señalado por el Derecho Administrativo,

nos sujetamos a lo descrito por el artículo 425º del Código Penal; es decir, son
funcionarios o servidores públicos:
 Los que están comprendidos en la carrera administrativa,
 Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de
elección popular,
 Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre,
mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u
organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas
entidades u organismos,
 Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados
por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, v) Los miembros
de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, y

3 Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116, 30 de septiembre de 2015, fundamentos 6 y 7.

4 Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la Administración Pública, Grijley Editora. 2015. pág.
278
 Los demás indicados por la Constitución Política y la ley. Ahora bien, debe
tenerse en cuenta que el tipo penal no exige la relación funcional con los
instrumentos de trabajo, siendo suficiente que se hallen destinados al servicio
en el ámbito de competencia de aquel.
SUJETO PASIVO: Como en todos los delitos contra la Administración pública, es
el Estado.

COMPORTAMIENTO TÍPICO. Los verbos rectores son "usar" y/o "permitir que
otro use".
ELEMENTOS NORMATIVOS:

 FUNCIÓN PÚBLICA: toda actividad temporal o permanente, remunerada u

honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al
servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles
jerárquicos.

 FUNCIONARIO PÚBLICO5: Oficial Gubernamental o Servidor público:

cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los
que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar
actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en
todos sus niveles jerárquicos.

 ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: Sistema que comprende el conjunto

de organizaciones públicas que realizan la función administrativa y de gestión
del Estado y de otros entes públicos con personalidad jurídica, ya sean de
ámbito regional o local.

VERBOS RECTORES:

 Usar: Es un comportamiento activo doloso desarrollado por el propio

funcionario o servidor público, que implica utilizar los vehículos, maquinas o
cualquier otro instrumento público de trabajo, con fines ajenos a
la función pública encomendada.

______________________________________________________________

5 Artículo I de la Convención Interamericana Contra la Corrupción

 Permitir que otro use: Implica un comportamiento omisivo doloso por parte
del funcionario o servidor público, que consiste en consentir o autorizar el uso
de los bines por parte de otros; es decir, de terceros, que pueden ser
particulares o también funcionarios o servidores públicos.

 Uso distinto al servicio público al que fueron asignados.

Este concepto parece claro, sin embargo, debe precisarse que no todo uso del
bien, distinto al servicio público al que fue asignado, configura el delito
cuyo análisis nos ocupa; este uso distinto deberá no ser público; es decir, el
funcionario o servidor público o el "otro", deberán dar al bien un uso privado.
Esto nos deja una interrogante: ¿qué sucede si el funcionario público asigna al
bien del Estado, un uso público distinto al asignado?. Ello a criterio de Manuel
Abanto Vásquez6, "Si se diera a los bienes una finalidad pública distinta (...)
estaremos ante una "malversación; sin embargo, consideramos que no es así,
pues no debemos olvidar que estamos hablando de bienes no fungibles y en el
delito de malversación (artículo 389º del Código Penal), no solo debe
verificarse la desviación de los bienes – y que esto afecte el servicio o la
función encomendada –, sino también que la aplicación diferente que se le de
al bien, debe ser "definitiva"; por tanto, está referido a bienes fungibles,
conforme así lo señala el mismo autor7 al referir, abordando el delito de
malversación, que "la "aplicación definitiva" se refiere al carácter de los bienes. Así,
no existiría malversación en un grupo de casos de "aplicación temporal" cuando ella
se refiera al "uso de bienes" sin disminuir su cantidad o calidad para el servicio
originario; y solamente quedaría como típica la "aplicación pública distinta" que
implique el consumo o la disminución de idoneidad de los bienes para el destino

____________________________________________________________________

6 Manuel A. Abanto Vásquez, en su obra “Los delitos contra la Administración Pública en

el Código Penal peruano”, palestra Editores, Lima, 2003

7Manuel Abanto Vásquez. Ob. Cit.. página 374.

ELEMENTOS DESCRIPTIVOS.

Estos son constituidos por los instrumentos de trabajo de la administración

pública. Ahora bien, para establecer los alcances del término "instrumento de
trabajo", debemos remitirnos a lo que el propio texto del artículo 388º nos señala
como pauta, es decir: "vehículos" y "maquinas". En esa línea interpretativa,
podemos colegir que por instrumento de trabajo se entiende en su amplia
acepción, a todo bien no fungible destinado al desempeño de la función
pública; no pudiendo considerarse dentro de los alcances de esta norma
al dinero, los títulos valores y en general los caudales y efectos, pues en ese caso
estaríamos ante un peculado por utilización conforme al artículo 387º del Código
Penal, tal cual hemos detallado líneas arriba.

Estos instrumentos de trabajo no sólo pueden ser de propiedad estatal, sino

también los que el Estado tiene bajo su guarda; es decir, bienes privados
confiados voluntaria o coercitivamente a la administración pública, como lo son los
bienes embargados, o los grabados con algún derecho real de garantía que
implique desplazamiento (prenda o anticresis)

TIPO SUBJETIVO. El agente debe desarrollar la conducta típica a título de dolo;

es decir, conociendo que los bienes que a los que le da un uso privado, son de
propiedad del Estado. No es exigible la concurrencia del ánimo de lucro en el
autor.

Si el funcionario o servidor público, por culpa, permite que un tercero use los
instrumentos de trabajo de la administración, esta conducta no puede ser
comprendida dentro de los alcances de este tipo penal, pues, conforme al artículo
12 de Código Penal, el agente de infracción culposa solo será punible en los casos
expresamente establecidos por ley, no siendo, este, uno de esos casos.

No sucede lo mismo cuando los bienes que por culpa se permiten otro use,
responden a los conceptos de caudales y/o efectos, pues ahí estaremos ante los
alcances del último párrafo del artículo 387º del Código Penal.
CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. Teniendo en cuenta que, sea en la modalidad de
"usar", como en la de "permitir que otro use", el tipo penal señala que debe darse
un uso particular distinto al que le corresponde como instrumento público de
trabajo, consideramos que se trata de un delito de resultado por tanto, debe
darse el uso indebido del bien para que el ilícito se consume.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. Sólo quien sea funcionario público y tenga,

además, la vinculación funcional por razón del cargo con los fondos o efectos
públicos deberá de estar en la posibilidad real o potencial de vulnerar los deberes
funcionariales para efectos de imputarle la autoría de ese delito, resaltándose que
la imputación es de carácter personalísima, no admitiéndose la coautoría.

Para definir la autoría y la participación en los delitos especiales debe seguir

siendo la de la “unidad del título de imputación. Autor del tipo solamente podrá ser
el intraneus (funcionario público con el deber funcional específico) (…) Los
extranei participantes serán siempre partícipes del delito especial, hayan tenido o
no el dominio o codominio funcional del hecho

En la modalidad de "permitir que otro use", la participación del "otro" resulta

necesaria pero impune a titulo de peculado de uso, pues el tipo penal queda
perfeccionado con el accionar del funcionario o servidor público que permite tal
uso.

También resulta perfectamente factible la participación, a título de instigador,

pudiendo ser estos, tanto funcionarios o servidores públicos, como particulares,
quienes, dolosamente, determinarán al autor a cometer el delito.
PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL APLICADOS AL CASO EN CONCRETO

 PRINCIPIO DE LESIVIDAD: “la pena, necesariamente, precisa de la

lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por ley”, sin
embargo, no cualquier lesión o puesta en peligro tiene aptitud para activar
el sistema penal, sino solo aquellos comportamientos sumamente
reprochables y no pasibles de estabilización mediante otro medio de control
social menos estricto: en ese sentido, para la materialización de un delito se
Requiere que el sujeto activo haya cometido un hecho lo suficientemente
grave como para ser objeto de represión penal y no un simple desliz
disciplinario
 PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA8: admitido unánimemente por la
doctrina penal, según el cual “el Derecho penal ha de reducir su
intervención a aquello que sea estrictamente necesario en términos de
utilidad social general”

 PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD: La intervención del Derecho penal allí

donde exista otro mecanismo de sanción que a través de un “mal menor”,
como las sanciones propias del Derecho Administrativo o del Derecho Civil,
permita la solución de conflicto o más satisfactoriamente posible tanto para
el imputado como para la sociedad.

8.- Silva Sánchez, Jesús María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, segunda
edición, Editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, dos mil diez, página trescientos
noventa y tres.