UBICACIÓN HISTÓRICA DEL PRINCIPIO NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE (Luis

Cabral)
I) PREMISA METODOLÓGICA
La investigación histórica tiene la misión de explicar las instituciones y acordarles su exacto valor.
Todo principio debe ser explicado en conjunto al sistema de la época y solo será considerado así si constituye un pilar
básico de la estructura de la que forma parte.
II) EL TEMA
Se pretende determinar si con anterioridad a las Declaraciones de Derechos del siglo XVIII tuvo vigencia el principio de
legalidad (axioma) que describa o tipifique el hecho incriminado y entendiendo ley como una disposición de carácter
general dictada por la rama representativa del gobierno: Legislativo.
Nada tienen que ver con este principio los referidos por Bacon, Menocchio y Facinaccio pues les faltaba el fundamento
cultural.
III) DERECHO ROMANO
A) Periodo anterior a la aparición de las questiones perpetuae
Además de las infracciones de carácter doméstico y religioso, existían tres crímenes que atacaban directamente al
Estado y constituyen el origen del derecho penal público.
Los dos primeros sujetos a la "cognitio", es decir, que seguían un verdadero proceso y se efectuaban bajo control
público luego de la comprobación: "perduellio" y "parricidium". Y el tercero que estaba sometido a la "coercitio" del
magistrado quien juzgaba arbitrariamente.
Con todo, la "cognitio" no importaba el mismo respeto que el principio de legalidad (le pondré PL desde ahora).
Pese a que las XII tablas legislaban las 2 primeras figuras, esto no limitaba la represión penal. Y tal cual primitivamente
se extendía el delito de traición, igual ocurría con otros como el "parricidium" llegando al homicidio común y al hurto de
cosas para el culto de divinidades.
Finalmente, estas normas pese a castigar lo ya cometido, con su valor extensivo referenciaban a actos futuros.
B) Las questiones perpetuae
Eran deliberaciones hechas por Comisiones Senatoriales para juzgar acciones lesivas al Estado aún cuando no se
encontrasen previstas. Aunque en principio este procedimiento no dio lugar a sanciones, la constitución de estos
organismos permanentes permitió dar el carácter de “crimina” a actos cuyo juzgamiento les era trasferido de otra
jurisdicción. Debido a que aplicaban analogía, existía la “coercitio” del Magistrado y que eran leyes ex - post facto; estas
no encajarían en el principio de legalidad, pero sí tendrían un valor procesal.
C) El imperio
Aparecen dos tribunales: el consular-senatorial y el de “princeps”, ninguno ligado al principio estudiado. El primero
juzgaba por encima de las leyes y el segundo la crimina extraordinaria basándose en ordenamientos de emperadores,
decisiones del Senado, costumbre o interpretación.
D) Conclusión
Hubo un reinado de la arbitrariedad al menos teórico, pues su espíritu de justicia e igualdad se materializó a través del
derecho procesal. Más que definir crímenes fijaron normas procesales y organismos de juzgamiento. Para Ihering esto
se explica porque a diferencia del Estado moderno donde la relación con el ciudadano es puramente jurídica, el
ciudadano antiguo le pertenecía al Estado sin necesidad de ley, se desconocían los derechos de libertad. Otro rasgo
fundamental es que la vida espiritual del ciudadano antiguo estaba monopolizada por el Estado, el cristianismo cambia
eso.
IV) FUERZAS QUE ENTRAN EN JUEGO CON LA CAIDA DEL IMPERIO ROMANO DE OCCIDENTE
A) Usos germánicos (GERMÁNICOS: INDIVIDUALISTAS E INDEPENDIENTES)
Solución para las controversias: guerra, esto se llama estado de “faida”. Tenía dos formas: uno como poder
disciplinario interno que se parece más al derecho penal pues ambos individuos están sujetos a la misma
autoridad y la otra, como venganza para borrar el entuerto proveniente del ataque ilícito hacia un miembro del
clan por el miembro de otro. Junto a la venganza apareció la composición pecuniaria como medio para
reestablecer la paz e impedir la lucha causada por la “venganza”, reparación del perjuicio y castigo del crimen
cometido. Costumbres germanas: composición y penas para los que afecten la defensa de la asociación.

B) El derecho canónico (IGLESIA: NIVELADOR Y ESPIRITUAL)

Las finalidades del sistema eclesiástico sobrepasan los límites de acción del Estado, sino difieren con las que este
puede proponer, es un reinado sobre las almas y cuestiones externas a la conducta. La suya es una ley superior
y dependiente de la Revelación y del derecho natural impuesto por voluntad divina; evidentemente es ajeno el
PL aquí.

C) Subsistencia del derecho romano (CIVILIZADOR, SUEÑO DE LA MONARQUÍA UNIVERSAL)

El derecho subsiste gracias a la Iglesia pero a su vez se cristianizan las constituciones incluyendo la de Teodosio.
V) LA EDAD MEDIA
Más fundamental que asegurar la libertad individual lo era reconstruir al Estado. Pareja a la lucha política externa se
inicia la lucha para lograr la unidad y el poder interno. Se opone el derecho de venganza al derecho del Estado, el
derecho penal privado y el derecho penal público.
A) Leyes bárbaras
La principal preocupación es imponer el respeto a la autoridad del Estado. En materia de delitos privados, la
composición es obligatorio. Y aparece el “fredum” como impuesto que asegura el pago de la composición.

B) Capitulares
Salvo en delitos graves que se imponían verdaderas penas, se limitaban a fijar el precio de la composición,
algunas obligaban al juez a no apartarse de la ley escrita, mas como se sabe no estaba atado a la ley, por tanto
no hay PL.

C) La carta Magna
Cuando la solidez de la monarquía fue rota por el feudalismo, el derecho vuelve a su fuente natural: la
costumbre, que llega a suplantar a la ley escrita. Algunos han señalado al artículo 39 de la carta como origen del
principio de legalidad, más como dice la crítica moderna, en que se apoya el autor, los autores de la Carta no
soñaban siquiera con los principios contenidos en ella. La Carta fue la reacción de los barones ingleses frente al
poder real que trataba de recuperar autoridad y una reivindicación de derechos anteriores. Pese a lo que se dice
el artículo 39 habla de ley como derecho consuetudinario por lo que iría en contra del PL.

D) Las costumbres en Francia:

Las costumbres reinan en materia penal, con la Ordenanza de Carlos VII son redactadas en escrito como
consecuencias de las contradicciones que surgían entre ellas.
 E) El derecho de las ciudades italianas
Los estatutos estaban plagados de reenvíos al derecho consuetudinario en materia penal, y reconocían el poder
arbitrario del juez. Por otra parte, el renacimiento del derecho romano-bizantino por ilustres escuelas italianas
integra a los Estatutos, costumbre junto con la autoridad de los doctores como fuentes del D´ Penal. Así lo
señalado como origen del PL señalado por Menocchio, Farinaccio o Manzini pasan a ser simples expresiones,
con tantas excepciones que nada queda del principio.

F) El derecho español
Se cuenta con Las siete partidas de Alfonso X El Sabio, mayor obra legislativa después de justiniano y antes de
los códigos, mas tampoco admitía el principio de legalidad pues un crimen se juzgaba con una ley
semejante(analogía). También aquí las costumbres locales fueron fuente principal del derecho penal.
VI) LA EDAD MODERNA
A) La Carolina
El derecho romano llega a su plenitud con la "Constitutio Criminalis Carolina" en 1532, su importancia radica
en que asienta el poder punitivo del Estado. Pero no implica un adelanto respecto al PL. Pues admite
aplicación analógica quedando la forma de la pena a las costumbres.
B) Derecho Penal del Estado absoluto
La antigua Francia nunca tuvo un Código Penal, la Ordenanza Criminal de 1670 era totalmente de carácter
procesal. La legislación vigente en aquel entonces se divide en dos sectores. El primero, disposiciones
directamente emanadas de los soberanos (capitulares, pragmáticas, ordenanzas, edictos, declaraciones,
cartas patentes, decisiones del Consejo Real). Segundo, fuentes de derecho no emanadas directamente del
trono pero sí confirmadas por él (derecho romano, canónico, costumbres, resoluciones de Parlamentos,
usos consagrados por la jurisprudencia, opinión unánime de los autores).

Con trece fuentes distintas del derecho las que no era muy probable estuvieran de acuerdo, las penas eran
arbitrarias. Esta situación era análoga en los principales de Europa. No exageraba Beccaria.

Para lograr la supremacía y llegar a amalgamar los elementos de la nacionalidad se tuvo que valer del poder
de administrar justicia. No estaba en planes de la monarquía una reforma legislativa criminal sobre todo
cuando el derecho romano parecía insuperable. El Estado se volvió naturalmente absolute, fundando su
poder en la misma religion, de ahí que el ejercicio represivo no pudiera admitir limitaciones y la
conformidad de los juristas.

La monarquía de corte absoluto cumplió dentro de sus posibilidades el derecho penal puesto que lo
consolidó como atributo del poder público.
VII) LA FILOSOFÍA DE LA ILUSTRACIÓN Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Para los ilustrados ningún privilegio tenia explicación racional, ni la autoridad como no fuera legitimizada por el
consentimiento de los individuos, detentadores en última instancia del derecho a autodeterminarse. Se intent ustituir
una civilización fundamentada en el deber, hacia Dios y el soberano, por una fundamentada en la idea del derecho.
El individuo despojado de su libertad natural, conforma un contrato social en su propio interés pero conservando ciertos
derechos naturales cuyo asreguramiento y respeto constittuyen la finalidad del Estado. Decía Carl Schimitt: la esfera del
individuo se torna ilimitada en principio mientras que lasn facultades del Estado son limitadas.
Nace aquí el Estado de Derecho con sus dos pilares: garantías fundamentals y division de poderes. De ellos se deriva la
ley como suprema expression de la voluntad general y en este Sistema los jueces no pueden ser más que la boca de la
ley. Las leyes son verdaderos nuevos contratos realizados por los individuos a través de sus representantes en la
Asamblea Legislativa. Y claro, era preciso conpocer los compromisos que se han contratado, de esto no dista mucho el
PL si se tiene en cuenta que libertad se define como hacer todo lo que la ley no prohíbe, pues el individupo estaríua
actuando en su efera de ilimitada libertad.
Decía Beccaria: solon las leyes pueden decretar penas sobre delitos y la autoridad no puede residir sino en el
legislador, que reepresenta a la sociedad unida por el contrato social.
De esta forma el PL no solo se explica a través de la filosofía política del siglo XVIII (esta satisfice las condiciones del PL)
sino que arraiga a su vez el meollo de la Ilustración: el hombre libre por naturaleza, que reinvindica su derecho a
intervenir en el gobierno del que es parte, legitimando mediante su consentimiento la validez intínseca de las
disposiciones.
En Roma como entre los Bárbaros el principio no solo no rigió sino que en el supuesto de haberlo hecho temporalmente
no era necesario para la vigencia de la organización social.
Si para Roma “salus populi, summa lex est”, para la Ilustración la felicidad del individuo era la meta suprema.
Si la Iglesia tiene un fin ultraterrreno, para la Ilustración la finalidad ese n esta tierra,
Si para la Edad Media la costumbre realiza justicia, para la Ilustración solo la ley cierta resulta expression de derecho.
Si para el regimen absoluta la Gloria del príncipe o la monarquía resulta suprema finalidad, para la Ilustración solo vale
la libertad del ciudadano.
Cualquiera de estos sistemas pudo conocer la noción de legalidad sin que esto resultara base de la construcción.
Así, el PL tiene el caracter de principio fundamental, constitucional. Ingresa al verdadero plano de su vigencia a través
de la Declaración Francessa de los Derechos del Hombre y el Ciudadano en 1789 para luego incoporarse al derecho
público de la gran mayoría de naciones de cultura occidental.
La base del espíritu teorizador de la Época de las Luces fue el principio: nullum crimen, nulla poena sine lege, que es el
derecho penal liberal.
¿PRINCIPIO DE LEGALIDAD O PRINCIPIO DE ILEGALIDAD? (Fernando Velázquez)
I. INTRODUCCIÓN:
En continuación del trabajo del profesor Bernd Schunemann, se pretende dimensionar la grave crisis que el
PL tiene que soportar a partir del derecho colombiano, se examinan las que se creen causas de dicho
derrumbe, con hincapié en la aparición del llamado “derecho judicial”.

II. LAS PROCLAMAS FORMALES:

En la Carta Fundamental de Colombia el principio de legalidad se constituye como supremo límite formal al
ejercicio de la potestad punitiva del Estado y es lo primero que suelen afirmar los más altos tribunales, no
obstante, el reciente Derecho Penal se caracteriza por un marcado ascenso de concepciones expansionistas.
Del principio de legalidad se ha pasado, pues, a un principio de ilegalidad.

III. EL DERRUMBE DEL PRINCIPIO Y SUS CAUSAS

El principio de legalidad es hoy sometido a múltiples cuestionamientos, los mismos que el derecho penal.
Es preciso detenerse en la perspectiva filosófica como en la configuración político-institucional e incluso en
el carácter técnico hermenéutico pues los nuevos estudios demuestran que el axioma(PL) es de mayor
complejidad que el ciego guardián del poder del legislador.

A) El Derecho Penal como un producto histórico variable: Es variable pero no por ello está sujeto a los
vaivenes de los administradores de justicia ni debe dar a lugar a ostensibles transgresiones al
patrimonio jurídico de Occidente.

B) La globalización y la integración supranacional: Se cuestiona el pensamiento jurídico y se afirma un

agotamiento de patrones teóricos producto de que el derecho positivo imperante es incompatible
con el nuevo modelo. Ahora el ius poenale acude a normativas extranjeras: compromisos
internacionales, dictados de potencias. Se observa al no preciso DI como fuente penal desdibujando
la idea de seguridad jurídica, la retroactividad en desfavor del reo, imprescriptibilidad de crímenes
de lesa humanidad, penetración de la costumbre y la analogía. Generando dispersión de las fuentes
normativas.
C) La tergiversación del modelo de Estado: Algunos pretenden que el estado de derecho social es un
estado constitucional de Derecho, con lo cual se pretende interpretar a la luz de lo supone pregona
este último y no el primero. Se habla de un impreciso neoconstitucionalismo y se asevera que el
principio de legalidad no sirve. Calamandrei abogaba por la defensa del Derecho de formación
legislativa enfrente al de formulación judicial que tiene sus precedentes en la Escuela del Derecho
Libre en la época hitleriana.
D) El expansionismo penal: introducción de un derecho penal máximo de la mano de corrientes
políticas autoritarias. Ferrajoli a un creciente ascenso de la criminalidad organizada y una legislación
inflacionaria que no sirve de respuesta al primero. Cuestionando sus dos funciones garantistas:
prevenir delitos y penas arbitrarias. Así encontramos dos patologías dirigidas a un Derecho penal
maximo: Derecho de la penalización y aumento desmesurado de las aflicciones punitivas.
E) Construcción de un Derecho penal simbólico: un derecho manifestado en normas que no nacen
para ser aplicadas, estrategia de los gobernantes frente al caos y pérdida de credibilidad en las
instituciones.
F) La descodificación del Derecho Penal: los códigos pierden unidad y armonía hasta ser compilaciones
sin orden ni guía teóricos. Las grandes modificaciones son ambiguas, inexactas, diseñadas para
aumentar penas; por esto los jueces tienen que redefinir significados y acabamos con un derecho
casuístico,no escrito, prohibido por el PL.
 G) La ausencia de una teoría de la legislación: el crecimiento sin control de una actividad legiferante,
producto del desconocimiento de la teoría legislación(análisis de posibilidades, límites,
conocimiento y analítica de la ley , órganos y procedimientos de legislación,leguaje).
H) El desorden en la interpretación y aplicación de la ley penal: además de su falta de preparación, los
jueces, no están en condiciones interpretar y aplicar a cabalidad la herramienta que administran,
opera la intuición e inseguridad jurídica.
I) La incultura ciudadana, la ausencia de Estado y la injusticia privada: irrespeto por el Derecho y la
cultura de la ilegalidad, se suma la ausencia del estado y las plurales manifestaciones de la justicia
privada que potencian el retorno a épocas primitivas del Derecho Penal ( derecho penal
subterráneo).

IV. LA PRESENCIA DE UN DERECHO JUDICIAL

A) Los jueces y el "nuevo Derecho": la imprescriptibilidad, retroactividad en desfavor del reo, constitucionalidad de los
tipos penales indeterminados, penas privativas de la libertad de muy larga duración, aplicación directa de tratados
internacionales sin que pasen por revisión, responsabilidad penal de personas jurídicas, los que afirman que la
jurisprudencia es fuente formal del D. Penal.
B) Doble patología del "derecho judicial":
1. Modelo de "legalidad" implícita: en su discurso, los jueces, invocan el respeto a los principios del Derecho pero
al momento de decidir contrarían estos ideales y solo lo usan para adornar las decisioness y mostrar una
suficiencia academica de las que suelen carecer.
2. Modelo de ilegalidad dwclarada o manifiesta: De forma franca y abierta desconocen los alcances del derecho
vigente y postulan la desaparición del PL en diversos ambitos.
V.LAS PERSPECTIVAS FUTURAS
Despues de haberr mostrado dificil panorama actual del PL, para los que optan por el camino facil lo más atinado sería
proclamar el reinado del mal llamado “nuevo derecho”, pero la legalidad no muere y se le puede ayudar con tareas
como las siguientes.
1.como propuso Ferrajoli: debe haber un relanzamiento del papel de la ley sostenido por una renovada y actualizada
ciencia de la legislación restaurando e instaurando una legalidad garantista y ligandola solidamente a la tutela de
derechos fundamentales.
2.