A CTUALIDAD LABORAL

ANÁLISIS JURÍDICO

La Ley N° 24041 como garantía

del servidor contra el despido no le
reconoce a los servidores públicos
el derecho de ingreso a la carrera pública

Janner LOPEZ AVENDAÑO*

Para el autor, en aplicación del principio de progresividad y no regresividad de

los derechos fundamentales, en caso de que un trabajador, sujeto a las reglas del
Decreto Legislativo N° 276 y el artículo 1 de la Ley N° 24041, acredite que su con-
RESUMEN

tratación se ha desnaturalizado por haber laborado más de un año de manera inin-

terrumpida en labores de naturaleza permanente y sin que exista causa justificante
prevista en la Ley, no se podrá denegar su derecho aduciendo que su ingreso no se
realizó por concurso público de méritos, pues en estos casos no nos encontramos
frente al ingreso a la carrera administrativa, sino a no ser cesados arbitrariamente,
cuando se cumplieron los requisitos que la referida Ley contiene.

MARCO NORMATIVO
ŠŠ Constitución Política: arts. 26 y 27.
Decreto Legislativo N° 276 - Ley de bases
de la carrera administrativa y de remunera-
ciones del sector público: passim.
Ley N° 24041: passim.
INTRODUCCIÓN
Uno de los problemas más controversiales
en la gestión pública es el referido al empleo
público debido a la imprecisión de aquellos
que son responsables en la contratación del
personal que debe prestar servicios a una ins-
titución dentro de la organización estatal.

Š PALABRAS CLAVE: Derecho del Trabajo /

Régimen laboral público / Carrera adminis-
trativa / Acceso a la carrera administrativa /
Principio de progresividad / Principio de no
regresividad
Recibido: 30/06/2019
Aprobado: 10/07/2019
Como sabemos, la Administración Pública
establece anualmente el presupuesto y los
instrumentos a ser utilizados a efectos de
poder satisfacer eficientemente las necesi-
dades institucionales, que finalmente sig-
nificarán la eficacia en la prestación de sus
funciones.

* Abogado con estudios de maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad Nacional
de Piura. Especialista judicial de la Corte Superior de Justicia de Piura.

186 pp. 186-215 • ISSN 1812-9552 • JULIO 2019 • Nº 308 | ACTUALIDAD JURÍDICA

Comentario relevante
del autor
El derecho a la estabilidad laboral,
conforme se ha desarrollado antes,
no vendría a ser otra cosa que la
protección que se le otorga al traba-
jador de no ser sacado de su puesto
de trabajo, sin justificación alguna,
por parte del empleador; por ende,
está íntimamente relacionado con la
protección contra el despido arbitra-
rio que regula la Constitución actual.
La carrera administrativa en el Perú es un
conjunto de principios, normas y procesos
que regulan el ingreso, los derechos y los
deberes de los servidores públicos que, con
carácter estable, prestan servicios de natu-
raleza permanente en la Administración
Pública. Su objetivo es la incorporación de
personal idóneo, garantizando su permanen-
cia y su desarrollo, sobre la base de méritos
y calificaciones en el desempeño de sus fun-
ciones y dentro de una estructura uniforme
de grupos ocupacionales y de niveles.
Sin embargo, existen determinados pre-
supuestos que permiten que alguien que
ha prestado servicios al Estado bajo cier-
tas condiciones no sea cesado ni destituido
injustificada ni legalmente, esto es, deberá
respetarse el principio de legalidad y los
derechos del personal que se verá afectado
con la medida.
De otro lado, con relación a la aplicación
de la Ley N° 24041, la Corte Suprema ha
indicado en su jurisprudencia que se requie-
ren dos requisitos para acceder a esta:
i) que el demandante haya realizado labo-
res de naturaleza permanente; y ii) que las
mismas se hayan efectuado por más de un
año ininterrumpido antes de la fecha de
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ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD LABORAL
cese de labores, tal como se precisó por
el TC en el fundamento 2 de la STC Exp.
N° 3503-2004-AA/TC.
Con referencia a los derechos que se derivan
de la aplicación de la Ley N° 24041, la Corte
Suprema de Justicia en un primer momento
señaló en el precedente vinculante estable-
cido en la Casación N° 658-2005-Piura, de
fecha 4 de octubre de 2006, que, en virtud del
artículo 1 de dicha Ley, el único derecho que
se otorga al trabajador es seguir contratado
bajo dicha modalidad, debiendo concordarse
con el artículo 15 del Decreto Legislativo
N° 276. Dicha precisión se sustentaría en
que en la referida Ley lo que se protege es el
derecho del trabajador a no ser despedido sin
causa justa, sin que ello signifique el recono-
cimiento de otros derechos laborales inhe-
rentes a toda relación laboral. Sin embargo,
la Corte Suprema en la Casación N° 4161-
2010-Cusco, de fecha 14 de noviembre de
2012, y en la Casación N° 7383-2009-Piura,
de fecha 29 de marzo de 2012, precisa que si
bien la Ley N° 24041 no impone a la entidad
pública incorporar a una persona a la carrera
administrativa –para lo cual sí se requiere
ingresar por concurso público– para gozar
de todas las prerrogativas que la norma reco-
noce a los trabajadores nombrados, también
lo es que les corresponde a los trabajado-
res contratados todos los beneficios que la
norma expresamente señala les otorguen y
los inherentes a la prestación de servicios
como son: inclusión en planillas, vacaciones
y aguinaldos incluidos en el capítulo IV y V
del Decreto Legislativo N° 276.
I. CUESTIONES PRELIMINARES
Como antecedente del derecho de estabili-
dad laboral, tenemos a la Ley N° 4916, pro-
mulgada el 7 de febrero de 1924 durante el
gobierno del presidente Augusto B. Leguía,
la cual confirió libertad al empleador de
poner término al vínculo laboral, siempre
que cumpla con el preaviso de noventa días o
187
le facultó el pago de la indemnización equi-
valente a este lapso; obligó al trabajador en
caso de retiro voluntario a dar aviso con cua-
renta días de anticipación; en consecuencia,
legisló el preaviso y el elemento indemni-
zatorio del derecho de estabilidad laboral
(Concha Valencia, 2014).
En 1970, durante el gobierno militar del
general Juan Velasco Alvarado, mediante el
Decreto Ley N° 18471 de fecha 10 de noviem-
bre de 1970, se institucionalizó la estabilidad
laboral absoluta para todos los trabajadores
asalariados luego de tres meses de iniciados
sus contratos. Esta disposición significó que,
transcurrido el periodo de prueba, el trabaja-
dor solo podía ser despedido por faltas graves
o despido colectivo; lo cual requería la auto-
rización de las autoridades laborales, siendo
la empresa la que debía demostrar la existen-
cia de la causa justa para el despido del traba-
jador, y la autoridad administrativa de trabajo
determinaba si este procedía o no; si se deter-
minaba que el despido era injusto, la empresa
debía pagar todos los salarios devengados y el
trabajador podía elegir entre la reposición o la
indemnización correspondiente y la liquida-
ción de beneficios sociales. En el año 1978,
mediante la Ley N° 22126, el periodo de
prueba se extendió de tres meses a tres años,
lo cual redujo la 97 importancia de la estabi-
lidad laboral.
En junio de 1986, durante el gobierno del
expresidente Alan García, se redujo otra vez
el periodo de prueba a tres meses a través de
la Ley N° 24514 y una gran porción de tra-
bajadores adquirió súbitamente la estabilidad
laboral absoluta. Esta Ley implicó un alto
grado de rigidez durante el periodo 1986-
1991; finalmente, con la nueva Constitución
de 1993, la Ley N° 26513 de julio de 1995
remplazó a la estabilidad laboral absoluta
por la protección contra el despido arbitrario
(Saavedra y Maruyama, 2000).
El derecho a la estabilidad laboral, conforme
se ha desarrollado antes, no vendría a ser otra
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cosa que la protección que se le otorga al tra-
bajador de no ser sacado de su puesto de tra-
bajo, sin justificación alguna, por parte del
empleador; por ende, está íntimamente rela-
cionado con la protección contra el despido
arbitrario que regula la Constitución actual
(Constitución de 1993); sin embargo, hay
que tener presente que este derecho ya ha
sido regulado anteriormente por la Constitu-
ción de 1979.
Estas dos últimas constituciones peruanas
han desarrollado distintos modelos de pro-
tección contra el despido arbitrario abier-
tamente abusivo, debido a las coyunturas
particulares y perspectivas dominantes que
determinaron su contenido. En el caso de la
Constitución de 1979, originada en asam-
blea constituyente, se reconoce por primera
vez, mediante una norma de la más alta jerar-
quía, el derecho a la estabilidad laboral del
siguiente modo:
Artículo 48.- El estado reconoce el dere-
cho a la Estabilidad en el Trabajo. El tra-
bajador solo puede ser despedido por
causa justa, señalada en la Ley y debida-
mente comprobada.
Esta Constitución englobaba así las dos
modalidades de estabilidad laboral: la de
entrada, que busca dar vocación de perma-
nencia a la contratación laboral, siendo la
excepción el periodo de prueba y los contra-
tos a plazo fijo; y la de salida, referida a la
protección contra el despido arbitrario (Val-
derrama Valderrama, 2015).
A diferencia de la anterior, la Constitución
Política de 1993 solo regula la estabilidad de
salida e indica lo siguiente:
Artículo 27.- Protección del trabajador
frente al despido arbitrario; la Ley otorga
al trabajador adecuada protección contra
el despido arbitrario.
De esta forma, la carta constitucional traslada
al legislador nacional la tarea de precisar los
 ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD LABORAL

supuestos y las consecuencias del despido
arbitrario, convirtiéndolo en un precepto
equívoco, toda vez que adopta una fórmula
que comprende tanto la estabilidad absoluta
(que entiende la reposición como garantía
más conveniente para el trabajador), como
la estabilidad relativa (que prefiere la indem-
nización como la reparación más eficaz
frente al perjuicio sufrido), dejando que la
ley defina la modalidad que mejor le parezca
(Carrillo Calle, 2001).
II. EL DERECHO AL TRABAJO COMO
PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL
El derecho al trabajo consagrado en la Cons-
titución de 19931 no solo concede la opor-
tunidad de acceder a un puesto de trabajo a
las personas, sino, además, a no ser despe-
dido por causa justa2. Al respecto, Toyama
Miyagusuku (2015) nos señala:
Para el Tribunal Constitucional, el dere-
cho al trabajo tiene un contenido labo-
ral definido, concreto y exigible: acceso
(por ejemplo, la aplicación del principio
de primacía de la realidad), desarrollo
(el derecho a la promoción y ascenso)
y extinción (la reposición ante despidos
sin expresión de causa) en las relaciones
laborales: todas estas etapas del contrato
laboral están comprendidas dentro del
contenido. No estamos por consiguiente
ante un derecho pragmático (...).
El Tribunal Constitucional ha interpre-
tado que el derecho al trabajo reconocido
en la Constitución otorga al trabajador
protección contra un despido sin expre-
sión de causa y ello importa que el traba-
jador tenga derecho a ser repuesto en una
acción de amparo (...).
Lo que se exige en la Constitución es una
protección adecuada contra el despido, y
esta exige: el pago de la indemnización.
No se vacía de contenido a la estabili-
dad laboral sino se sanciona con la repo-
sición los casos de despidos incausados.
(pp. 725-727)
El TC reconoce el derecho al trabajo en el
artículo 22 de la Constitución de la siguiente
manera:
Este Tribunal estima que el contenido
esencial de este derecho constitucional
implica dos aspectos. El de acceder a un
puesto de trabajo, por una parte y, por
otra, el derecho a no ser despedido sino
por causa justa. Aunque no resulta rele-
vante para resolver la causa, cabe pre-
cisar que, en el primer caso, el derecho
al trabajo supone la adopción por parte
del Estado de una política orientada a
que la población acceda a un puesto de
trabajo; si bien hay que precisar que la
satisfacción de este aspecto de este dere-
cho constitucional implica un desarrollo
progresivo y según las posibilidades del
Estado. El segundo aspecto del derecho
es el que resulta relevante para resolver
la causa. Se trata del derecho al trabajo
entendido como proscripción de ser des-
pedido salvo por causa justa. (Expediente
N° 1124-2001-AA/TC)

1 Artículo 22 de la Constitución Política del Perú:

“El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”.
2 STC Exp. N°00090-20014-AA: “Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional
implica dos aspectos: el primero acceder a un puesto de trabajo, y el segundo, de no ser despedido sino por causa
justa. Respecto al primero, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada
a que la población acceda a un puesto de trabajo, mientras que el segundo es el que resulta relevante para resolver
la causa: se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa”.

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El derecho al trabajo aparece también reco-
gido en las normas internacionales sobre
derechos humanos. Sobre el particular,
Toyama (2015) indica que:
De los instrumentos más relevantes para
efectos de apreciar los alcances del dere-
cho comentado, tenemos que la Decla-
ración Universal de Derechos Huma-
nos destaca que comprende la libertad de
elección del trabajo en condiciones equi-
tativas y satisfactorias así como protec-
ción contra el desempleo (artículo 23);
el Pacto Internacional de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales prevé que
los Estados deben tomar las medidas ade-
cuadas para garantizarlo, debiendo figu-
rar la orientación y formación profe-
sional, la ocupación plena y productiva
(artículo 6); y el Protocolo Adicional a
la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales indica
que el derecho del trabajo incluye la
oportunidad de obtener los medios para
llevar una vida digna, que importa orien-
tación vocacional para alcanzar un pleno
empleo, proyectos de capacitación y pro-
gramas de atención familiar (artículo 6).
(p. 723)
Asimismo, el derecho al trabajo es recono-
cido por el Protocolo Adicional a la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, ya que en su artículo 6 enuncia el
derecho al trabajo señalando que:
“Toda persona tiene derecho al trabajo, el
cual incluye la oportunidad de obtener los
medios para llevar una vida digna y deco-
rosa a través del desempeño de una acti-
vidad lícita libremente escogida o acep-
tada”. Asimismo en su artículo 7 inciso
d) enuncia que “la estabilidad de los tra-
bajadores en sus empleos, de acuerdo
con las características de las industrias
y profesiones y con las causas de justa
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separación. En casos de despido injustifi-
cado, el trabajador tendrá derecho a una
indemnización o a la readmisión en el
empleo o a cualesquiera otra prestación
prevista por la legislación nacional (…)”.
III. EL RÉGIMEN LABORAL PÚBLICO
EN EL PERÚ
El TC estima que la vía normal para resol-
ver las pretensiones individuales por conflic-
tos jurídicos derivados de la aplicación de la
legislación laboral pública (Decreto Legis-
lativo N° 276, Ley N° 24041 y regímenes
especiales de servidores públicos sujetos a
la carrera administrativa) es el proceso con-
tencioso administrativo, dado que permite la
reposición del trabajador despedido y prevé la
concesión de medidas cautelares (artículo 4,
literal 6), de la Ley N° 27584).
El TC acierta al determinar que el proceso
contencioso administrativo es la vía espe-
cíficamente regulada y la idónea por los
efectos restitutorios que brinda, salvo que
se requiera de una tutela urgente. Pero sor-
prende que, para los despidos de los traba-
jadores sujetos al régimen laboral público,
el TC establezca como regla que aquellos se
ventilen en el proceso contencioso adminis-
trativo, dado que es una vía idónea, adecuada
e igualmente satisfactoria en relación al pro-
ceso de amparo porque permite la reposición
del trabajador despedido y prevé la conce-
sión de medidas cautelares; cuando, para los
despidos que afectan a los trabajadores suje-
tos al régimen laboral privado, ha estable-
cido criterios distintos –según se ha expli-
cado líneas arriba–; a pesar de que el proceso
laboral ordinario también permite la reposi-
ción en el empleo y concede medidas caute-
lares. Además, consideramos que la posibi-
lidad de pedir una medida cautelar no es un
aspecto a considerar para evaluar la proce-
dencia del proceso de amparo, toda vez que
aquella no es de carácter definitivo y la vía
constitucional también las prevé (Vidal Sala-
zar, 2006, p. 476).

Comentario relevante
del autor
El régimen laboral público adminis-
trativo establecido en esa Ley se ca-
racteriza por ser un sistema cerra-
do, en el cual el ingreso a la carrera
se realiza por el nivel más bajo del
grupo ocupacional, mientras que la
promoción de los servidores públi-
cos en los diferentes niveles depen-
de del cumplimiento de requisitos
previamente determinados, que in-
cluyen antigüedad en el puesto, ca-
pacitación y evaluación.
IV. LEY N° 28175 - LEY MARCO DEL
EMPLEO PÚBLICO
La finalidad de esta Ley fue establecer los
lineamientos generales para promover, con-
solidar y mantener una Administración
Pública moderna, jerárquica, profesional,
unitaria, descentralizada y desconcentrada,
basada en el respeto al Estado de derecho,
los derechos fundamentales y la dignidad
de la persona humana, el desarrollo de los
valores morales y éticos y el fortalecimiento
de los principios democráticos, para obte-
ner mayores niveles de eficiencia del aparato
estatal y el logro de una mejor atención a las
personas3.
V. LA CARRERA ADMINISTRATIVA EN
EL MARCO DEL EMPLEO PÚBLICO
Es un conjunto de principios, normas y pro-
cesos que regulan el ingreso, los derechos y
los deberes de los servidores públicos que,
con carácter estable, prestan servicios de
naturaleza permanente en la Administración
3 Artículo I de la Ley N° 28175.
4 Decreto Legislativo N° 276.
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ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD LABORAL
Pública. Su objetivo es la incorporación de
personal idóneo, garantizando su permanen-
cia y su desarrollo, sobre la base de méritos
y calificaciones en el desempeño de sus fun-
ciones y dentro de una estructura uniforme
de grupos ocupacionales y de niveles4.
La carrera administrativa está regulada por la
Ley de bases de la carrera administrativa y de
remuneraciones del sector público y su Regla-
mento. El régimen laboral público adminis-
trativo establecido en esa Ley se caracte-
riza por ser un sistema cerrado, en el cual el
ingreso a la carrera se realiza por el nivel más
bajo del grupo ocupacional, mientras que la
promoción de los servidores públicos en los
diferentes niveles depende del cumplimiento
de requisitos previamente determinados, que
incluyen antigüedad en el puesto, capacita-
ción y evaluación. La carrera cuenta con tres
grupos ocupacionales con distintos niveles
cada uno, en donde la homogeneidad remu-
neratoria está establecida mediante un sis-
tema único de remuneraciones, la remune-
ración está constituida por un salario básico,
además de bonificaciones y beneficios.
VI. LA CARRERA ADMINISTRATIVA ES
PERMANENTE Y SE BASA EN CIER-
TOS PRINCIPIOS
- Igualdad de oportunidades: las posibili-
dades de desarrollo y las condiciones son
diseñadas de forma general e impersonal.
- Estabilidad: el cese procede únicamente
por causales expresadas en la ley.
- Garantía del nivel adquirido: reconoci-
miento formal del nivel alcanzado por un
servidor.
- Retribución justa y equitativa: regulada
por un sistema único homologado que
reconoce la compensación adecuada bajo
191
 principios de equidad y justicia, según
el nivel de carrera en que se encuentra el
servidor. (Servir, s/f)
Ahora en lo referido a la exclusión de la
carrera administrativa, se precisa que, de
acuerdo a lo establecido por el artículo 2 de
la Ley de Carrera Administrativa, no están
comprendidos en la carrera administrativa
los servidores públicos contratados ni los
funcionarios que desempeñan cargos públi-
cos o de confianza, así como los miembros
de las Fuerzas Armadas y las fuerzas policia-
les, ni los trabajadores de las empresas del
Estado, o de sociedades de economía mixta.
El artículo 40 de la Constitución Política
establece claramente el personal que no se
encuentra comprendido dentro de los alcan-
ces de la carrera administrativa, tales como:
“(…) no están comprendidos en dicha carrera
los funcionarios que desempeñan cargos
políticos o de confianza (…). No están com-
prendidos en la función pública los trabaja-
dores de las empresas del Estado o de socie-
dades de economía mixta (…)”5.
Entonces diremos que en el sector público
van a existir dos tipos de servidores: nom-
brados y contratados. Los servidores nom-
brados se encuentran comprendidos en la
carrera administrativa y se sujetan íntegra-
mente a las normas que la regulan, como son
los derechos, las bonificaciones y los benefi-
cios; y los servidores contratados por el con-
trario no están comprendidos en la carrera
administrativa, pero sí en las disposiciones
de dicho dispositivo legal en lo que les sea
aplicable, según se aprecia del artículo 2 del
citado Decreto Legislativo, contratación que
puede darse para realizar funciones de carác-
ter temporal o accidental o para el desem-
peño de labores permanentes6.
5 Constitución Política del Perú de 1993.
6 Casación N° 1308-2016-Del Santa. Fundamento vigésimo.
7 Artículo 12 del Decreto Legislativo N° 276, Ley de Carrera Administrativa.
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VII. EL INGRESO A LA CARRERA ADMI-
NISTRATIVA
En el artículo 12 de la Ley de Carrera Admi-
nistrativa se establecen los requisitos necesa-
rios para acceder a la carrera administrativa,
así tenemos:
- Ser ciudadano peruano en ejercicio.
- Acreditar buena conducta y salud
comprobada.
- Reunir los atributos propios del respec-
tivo grupo ocupacional.
- Presentarse y ser aprobado en el concurso
de admisión.
- Los demás que señale la Ley7.
El Decreto Legislativo N° 276 contiene,
como procedimiento obligatorio, el concurso
de méritos para ocupar los cargos de servi-
dor de carrera; el ganador es incorporado a la
carrera administrativa mediante resolución
de nombramiento o contrato, según sea el
caso, e ingresa a laborar por el nivel más bajo
del grupo ocupacional del cual se postuló.
Por razones de austeridad fiscal desde la
segunda mitad de la década del ochenta, las
leyes de presupuesto vinieron imponiendo
limitaciones al nombramiento y a la contra-
tación de personal bajo cualquier forma o
modalidad. Las mencionadas restricciones
presupuestarias para el acceso de personal
necesario para la Administración Pública han
generado las siguientes consecuencias:
- Que todas las entidades públicas ten-
gan un gran número de plazas vacan-
tes y muchas se hayan visto obligadas a
cubrir los cargos directivos con profesio-
nales ajenos a la carrera administrativa,
 ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD LABORAL

acuerdo con lo señalado en el artículo 31

Comentario relevante
del autor
Las actuaciones tendientes a hacer
efectivo el acceso a la Administra-
ción Pública a aquellos que estén
interesados y cumplan con las con-
diciones legalmente establecidas
deben guiarse tanto por criterios de
capacidad (aptitud para desarrollar
la labor de manera eficiente), como
de mérito (contar con una base aca-
démica y profesional que refleje su
capacidad).
impidiendo ascender a personal de
carrera que podrían haber ofrecido mejo-
res calificaciones.
- Otra medida adoptada por las entidades
consistió en recurrir a la contratación de
personal a través de contratos de servi-
cios no personales, a quienes no se regis-
traba en las planillas del Estado (Beltran,
2013).
VIII. LOS EMPLEADOS PÚBLICOS Y EL
ACCESO A LA CARRERA PÚBLICA
La función pública comprende dos tipos
de función. La función pública, respectiva-
mente (cargo), que se encuentra compren-
dida en nuestro ordenamiento de alguna
forma en “el derecho a ser elegido”, de
de la Constitución Política de Estado; es
decir, en el denominado derecho al sufragio
pasivo y la función no representativa que
es la que alude específicamente a la carrera
administrativa y sobre la cual nos referire-
mos en las líneas siguientes8.
Las instituciones pertinentes a la Adminis-
tración Pública deben cumplir con un pro-
cedimiento a efectos de contratar a su per-
sonal, sobre todo si se trata de ingreso a la
carrera administrativa. Pues, tal como afirma
Godino Reyes, existen auténticas diferencias
en el régimen jurídico del contrato de trabajo
cuando la Administración Pública es parte del
mismo que afecta el proceso de formación del
contrato, su objeto, los derechos y las obliga-
ciones que de él se derivan para el trabajador
(Godino Reyes, 1996, pp. 280-283)9.
De acuerdo con ello, para llevar a cabo este
procedimiento se debe de tener en conside-
ración el presupuesto analítico de personal
(PAP), a través del cual se establecerá el cua-
dro para la asignación de personal (CAP),
que es un instrumento indispensable para
el ejercicio anual de cada entidad. A partir
de estos instrumentos, la normativa aplica-
ble al empleo público establece las condicio-
nes que deben cumplirse para acceder a la
carrera administrativa o para brindar servi-
cios al Estado.
Así, pues, la finalidad de esta mayor inter-
vención legal no es la tradicional asignada
a la ley como instrumento de tutela del

8 Vide sentencias acumuladas del Tribunal Constitucional N°s 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC. Sin perjuicio
de esta distinción, las normas de la carrera administrativa se aplican en lo pertinente también para los funcionarios
no representativos.
9 Siguiendo a este autor, podemos decir que existe en el sistema un desequilibrio por la presencia de la administra-
ción en los contratos de trabajo, un ejemplo claro de ello se observa en las fuentes del Derecho del Trabajo. En
efecto, tanto en el régimen público como en el privado, la fuente compartida del Derecho del Trabajo es la ley.
Como fuente dominante o de primer rango, pero no cabe duda de que la fuente propia del Derecho del Trabajo, esto
es, la “negociación colectiva” reconocida expresamente en el régimen privado (artículo 28 de la Constitución Polí-
tica), se ve alterado cuando la Administración Pública es parte del contrato de trabajo (artículo 42 de la Constitu-
ción), por lo cual entendemos que existe una mayor intensidad de la intervención del Estado y una paralela limita-
ción de la negociación colectiva como fuente reguladora.

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trabajador, sino que viene a cumplir un papel
limitativo de los derechos y las garantías que,
con carácter general, tienen reconocidos los
trabajadores del régimen privado, por ello es
de suma importancia el reconocimiento de
la aplicación del principio de igualdad a los
procesos públicos; de manera que cuando
actúan como empleadores, e incluso someti-
dos al mismo régimen jurídico laboral de los
particulares, están sujetos no solo al imperio
de la Ley y a la prohibición de la arbitrarie-
dad, sino también al respeto del principio de
igualdad y su concreción que es acceso por
el mérito.
IX. EL MÉRITO Y LA CAPACIDAD COMO
CONDICIONES PARA EL INGRESO
A LA CARRERA PÚBLICA
En efecto, los principios de mérito y capa-
cidad garantizan la igualdad en el acceso
al desempeño de las funciones públicas,
pues, teniendo todos los ciudadanos igual
oportunidad de acceso a contratar laboral-
mente con el Estado, resulta idóneo que
solo accedan a la carrera pública los más
capaces y que el baremo de ello se esta-
blezca en función del mérito. Así el dere-
cho al ingreso a la carrera administrativa
asegurará al empleador (Estado) garanti-
zar la regular y eficaz gestión de los servi-
cios públicos, así como el cumplimiento
de sus objetivos y sus fines (Limon Luque,
1999, p. 97).
En efecto, el Estado como empleador tiene
una naturaleza particular, pues nunca sufrirá
las consecuencias típicas de un empleador
del régimen privado como, por ejemplo, los
riesgos de quiebra o insolvencia; tampoco su
objetivo final será la acumulación de riqueza.
10 A modo de ejemplo, podemos citar el Sistema Nacional de Pensiones o la Caja de Pensiones del Pescador.
11 El artículo 60 de nuestra Constitución Política señala que “(…) [s]olo autorizado por Ley expresa, el Estado puede
realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta por razón de alto interés público o de manifiesta
conveniencia nacional”.
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Ciertamente, el Estado puede y, de hecho,
tiene entidades deficientes económicamente,
pero por su interés público a pesar de su
consabida “no rentabilidad” se mantienen
en atención al carácter social del Estado10.
Asimismo su participación en el mercado es
subsidiaria a la de los particulares por man-
dato constitucional11.
En tal sentido, es claro que las actuaciones
tendientes a hacer efectivo el acceso a la
Administración Pública a aquellos que estén
interesados y cumplan con las condiciones
legalmente establecidas, deben guiarse tanto
por criterios de capacidad (aptitud para desa-
rrollar la labor de manera eficiente), como
de mérito (contar con una base académica
y profesional que refleje su capacidad), y
así poder garantizar que existan condiciones
objetivas e iguales para todos los que con-
cursan, para acceder a la función pública,
cumpliendo con el objetivo final, que es cap-
tar, para la Administración Pública, el perso-
nal idóneo y que coadyuve al cumplimiento
de los fines institucionales a través de sus
servicios.
X. DECRETO LEGISLATIVO N° 276, LEY
DE BASES DE LA CARRERA ADMI-
NISTRATIVA Y DE REMUNERACIO-
NES DEL SECTOR PÚBLICO
El régimen laboral público se regula de
manera específica por el Decreto Legisla-
tivo N° 276, Ley de la Carrera Administra-
tiva y Remuneraciones del Sector Público,
y por su Reglamento, el Decreto Supremo
N° 0005-PCM-90.
El TC en la STC Exp. N° 008-2005-
PI/TC79 señala que:

El artículo 40 de la Constitución dis-
pone que la “Ley regula el ingreso a la
carrera administrativa, y los derechos,
deberes y responsabilidades de los ser-
vidores públicos. No están comprendidos
en dicha carrera los funcionarios que de-
sempeñan cargos políticos o de confianza
(...)”. Al respecto, el Tribunal Constitu-
cional estima que el texto constitucio-
nal reconoce la existencia de una carrera
administrativa para los servidores públi-
cos, pero también que el ingreso a ella y
los derechos, deberes y responsabilida-
des serán regulados por ley. Por tanto, en
rigor, estamos frente a un bien jurídico
garantizado por la Constitución cuyo
desarrollo se delega al legislador.
1. Definición de la carrera administrativa
El Decreto Legislativo N° 276 en su artículo
1 señala que:
Carrera administrativa es el conjunto de
principios, normas y procesos que regu-
lan el ingreso, los derechos y los debe-
res que corresponden a los servidores
públicos que, con carácter estable pres-
tan servicios de naturaleza permanente
en la Administración Pública. Tiene por
objeto permitir la incorporación de per-
sonal idóneo, garantizar su permanen-
cia, asegurar su desarrollo y promover
su realización personal, en el desempeño
del servicio público. Se expresa en una
estructura que permite la ubicación de los
servidores públicos, según calificaciones
y méritos.
Al respecto, Palomino Fernández (2016)
señala que:
[E]n esta definición claramente se pre-
cisa que la carrera comprende solo a los
12 Disponible en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/03446-2004-AA.html>.
ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 308 • JULIO 2019 • ISSN 1812-9552 • pp. 186-215
ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD LABORAL
servidores estables, es decir que tienen
derecho a la estabilidad laboral, y que
presten servicios de naturaleza perma-
nente, es decir que cubran cargos for-
malmente establecidos en el CAP, pues
es este instrumento el que determina
la planta orgánica presupuestada de la
institución.
XI. EXCLUSIÓN DE LA CARRERA ADMI-
NISTRATIVA
No están comprendidos en la carrera admi-
nistrativa los servidores públicos contrata-
dos, los funcionarios que desempeñan cargos
políticos o de confianza, pero sí en las dispo-
siciones de la presente ley en lo que les sea
aplicable. No están comprendidos en norma
alguna de la presente ley los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional ni
los trabajadores de las empresas del estado
o sociedades de economía mixta, cualquiera
sea su forma jurídica.
La STC Exp. N° 3446-2004-AA/TC esta-
blece que: “Como se observa, el citado
artículo establece dos planos de exclusión
para la carrera administrativa. El primero,
aplicable a los servidores contratados y a los
funcionarios que desempeñan cargos de con-
fianza o políticos, que apunta a una exclusión
parcial, en tanto los exceptúa de la carrera
administrativa pero les aplica las disposi-
ciones de ley en lo que sea pertinente. El
segundo, que se orienta hacia una exclu-
sión total, en la medida que ninguno de los
alcances de la norma en cuestión les resultan
aplicables”12.
XII. PRINCIPIOS DE LA CARRERA ADMI-
NISTRATIVA
La carrera administrativa es permanente y se
rige por los principios de:
195
a) Igualdad de oportunidades.
b) Estabilidad.
c) Garantía del nivel adquirido.
d) Retribución justa y equitativa, regulada
por un sistema único de remuneraciones.
Uno de los principios que resulta importante
para la investigación es el principio de esta-
bilidad, ya que los servidores públicos que
ingresen a la carrera administrativa mediante
concurso público y abierto adquieren esta-
bilidad laboral, esto quiere decir que el
empleador, en este caso el Estado, no podrá
mediante actos arbitrarios lesionar, limitar o
someter el ejercicio de su derecho al trabajo.
La estabilidad laboral de los servidores
públicos debe analizarse a la luz del interés
general a que están encaminados los servi-
cios que se prestan, pues se debe tener en
cuenta que los intereses que se van a satis-
facer son los de la población, que es la que
recibe los servicios públicos. En conclu-
sión, lo que se persigue con este principio
es el ejercicio continuo, permanente y efi-
caz de la función pública como medio para
la obtención del bien común, pues la estabi-
lidad se deriva de la exigencia de especiali-
zación en las funciones, que se adquiere a
través de la experiencia que se adquiere por
los años de servicio en una determinada ins-
titución pública.
XIII. LA CONTRATACIÓN LABORAL EN
EL SECTOR PÚBLICO SEGÚN LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1993
(ARTÍCULOS 39 Y 40)
La Constitución trata, de forma general, con-
ceptos particulares y específicos de la fun-
ción pública, en los artículos 39 y 40 del
capítulo IV.
En el artículo 39 señala que:
Todos los funcionarios y trabajadores
públicos están al servicio de la Nación.
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El Presidente de la República tiene la
más alta jerarquía en el servicio a la
Nación y, en ese orden, los represen-
tantes al Congreso, ministros de Estado,
miembros del Tribunal Constitucional
y del Consejo de la Magistratura, los
magistrados supremos, el Fiscal de la
Nación y el Defensor del Pueblo, en
igual categoría; y los representantes de
organismos descentralizados y alcaldes,
de acuerdo a ley.
En relación a esta norma, Marcial Rubio
(1999) señala que:
[L]a norma establece el principio de que
los funcionarios y trabajadores públicos
están al servicio de la Nación, es decir,
de la corporación políticamente organi-
zada de peruanos, estos trabajadores no
tienen, sino que servir a ese objetivo. No
hay otros subalternos o alternativos y,
en particular, no debería suceder como
a menudo ocurre, que los funcionarios
públicos consideran estar al servicio de
una determinada fuerza política que es
la que los coloca en la actividad pública.
(p. 413)
Asimismo, el Tribunal Constitucional señala
en los fundamentos 13 y 14 de la STC Exp.
N° 008-2005-PI/TC que:
Del mismo modo, como ya se expuso,
el artículo 39 de la Constitución dis-
pone que el Presidente de la República
tiene la más alta jerarquía en el servicio
de la Nación. Por su parte los artículos
137 y 118 inciso 14 de la misma Norma
Suprema establecen que el Presidente de
la República es el Jefe Supremo de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacio-
nal y que organiza, distribuye y dispone
el empleo de las Fuerzas Armadas y de
la Policía Nacional. Entonces, si al Pre-
sidente de la República le corresponde
la más alta jerarquía en el servicio de la
Nación, es claro que sus subordinados

Comentario relevante
del autor
La estabilidad laboral de los servi-
dores públicos debe analizarse a
la luz del interés general a que es-
tán encaminados los servicios que
se prestan, pues se debe tener en
cuenta que los intereses que se van
a satisfacer son los de la población,
que es la que recibe los servicios
públicos.
también sirven a la Nación. Pero no solo
los artículos constitucionales citados per-
miten interpretar que la Constitución
reconoce a los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional como
servidores de la Nación en el desempeño
de la función pública que la Constitu-
ción y las leyes les asignan, sino tam-
bién los artículos 169 y 171 de la Consti-
tución, cuando disponen que las Fuerzas
Armadas y la Policía Nacional no son
deliberantes, que están subordinadas al
Poder Constitucional y que participan en
el desarrollo económico y social del país.
Por tanto, para la Constitución la fun-
ción pública que, por tal, se encuentra
al servicio de la Nación, la ejercen dos
grandes grupos de servidores estatales,
a saber: los servidores civiles y los ser-
vidores que cumplen función militar y
policial. En relación a estas últimas, con-
forme a las normas constitucionales, a
los fundamentos precedentes y al prin-
cipio democrático, ejercen sus funciones
bajo la supremacía del poder democrá-
tico, civil y constitucional.
ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 308 • JULIO 2019 • ISSN 1812-9552 • pp. 186-215
ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD LABORAL
b.2) La fi nalidad esencial de la función
pública al servicio de la nación con-
forme a la Constitución y confi anza de
los ciudadanos
Los servidores del Estado, sean civiles,
militares o policías, están obligados, con-
forme el artículo 44 de la Constitución,
por los deberes primordiales de defender
la soberanía nacional, garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos, prote-
ger a la población de las amenazas con-
tra su seguridad y promover el bienestar
general que se fundamenta en la justicia y
en el desarrollo integral y equilibrado de
la Nación.
En suma, de las normas citadas se con-
cluye que la finalidad esencial del ser-
vicio a la Nación radica en prestar los
servicios públicos a los destinatarios
de tales deberes, es decir a los ciuda-
danos, con sujeción a la primacía de la
Constitución, los derechos fundamenta-
les, el principio democrático, los valores
derivados de la Constitución y al poder
democrático y civil en el ejercicio de la
función pública.
Se debe tener presente que, tal como men-
ciona Rubio Correa (1999):
[U]n Estado se fortalece, y el sistema
democrático solo puede florecer, en un
contexto en el que la Administración
Pública es un servicio público entre-
nado y apolítico, que cumple las fun-
ciones que les son propias, dentro de
la conducción política de quien ejerce
el gobierno. Cuando la administración
se convierte en un instrumento polí-
tico más, el Estado pierde consisten-
cia y se vuelve botín de trabajo (cuando
no de prebendas) del grupo en el poder.
(p. 413)
197
El artículo 40 establece que:
La ley regula el ingreso a la carrera admi-
nistrativa, y los derechos, deberes y res-
ponsabilidades de los servidores públi-
cos. No están comprendidos en dicha
carrera los funcionarios que desempeñan
cargos políticos o de confianza. Ningún
funcionario o servidor público puede
desempeñar más de un empleo o cargo
público remunerado, con excepción de
uno más por función docente.
No están comprendidos en la función
pública los trabajadores de las empresas
del Estado o de sociedades de economía
mixta.
Es obligatoria la publicación periódica
en el diario oficial de los ingresos que,
por todo concepto, perciben los altos fun-
cionarios, y otros servidores públicos que
señala la ley, en razón de sus cargos.
Al respecto, Rubio Correa (1999) señala que:
El artículo 40 versa sobre la organiza-
ción de la carrera administrativa que debe
tener una institucionalización en la que
se conozca con precisión los derechos,
deberes, formas y procedimientos. Todo
ello en beneficio sobre todo del ciuda-
dano, para quien trabaja el sector público,
pero también de los propios servidores
del Estado que así tendrán las garan-
tías laborales mínimas para ejercitar su
trabajo y transitar por los grados de la
carrera administrativa. (p. 419)
Asimismo, esta norma señala que no están
comprendidos en la función pública los tra-
bajadores de las empresas del Estado o de
sociedades de economía mixta. Sobre el par-
ticular, Rubio Correa (1999) nos dice que:
Las empresas del Estado son aquellas
en las que el capital pertenece íntegra-
mente al Estado peruano. Las socieda-
des de economía mixta son aquellas en
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las que, adoptando expresamente tal
forma empresarial, el Estado y particula-
res han invertido conjuntamente el capi-
tal necesario, compartiendo la propiedad
y la gestión según las condiciones que en
cada caso se haya pactado. (p. 422)
XIV. RÉGIMEN LABORAL PÚBLICO
SEGÚN EL DECRETO LEGISLA-
TIVO N° 276 - LEY DE BASES DE
LA CARRERA ADMINISTRATIVA Y
REMUNERACIONES DEL SECTOR
PÚBLICO
El Decreto Legislativo N° 276 es un régi-
men laboral estricta y exclusivamente para
las personas naturales que prestan servicios
en las entidades del sector público. La Ley
regula el acceso mediante concurso público
previo cumplimiento del perfil y requisi-
tos del cargo, incorporándose el trabajador
cuando es nombrado.
El Decreto Legislativo N° 276, denominado
Ley de Bases de la Carrera Administrativa y
de Remuneraciones del Sector Público, se pro-
mulga con fecha 25 de marzo del año 1984,
teniendo por sustento el artículo 59 de la
Constitución Política del Estado del año 1979,
con la finalidad de regular el ingreso, los dere-
chos y los deberes que corresponden a los ser-
vidores públicos; además, expone que la:
Carrera Administrativa es una institución
social que permite a los ciudadanos ejercer
el derecho y el deber de brindar sus servi-
cios a la Nación, asegurando el desarrollo
espiritual, moral, económico y material del
servidor público, a base de méritos y cali-
ficaciones en el desempeño de sus funcio-
nes y dentro de una estructura uniforme de
grupos ocupacionales y de niveles.
El artículo primero del Título Preliminar de
la norma define a la carrera pública como
el conjunto de principios, normas y proce-
sos que regulan el ingreso, los derechos y
los deberes que corresponden a los servido-
res que con carácter estable prestan servicios

de naturaleza permanente en la Administra-
ción Pública.
En el régimen público del Decreto Legis-
lativo N° 276 se encuentran los servidores
de carrera –que con carácter estable pres-
tan servicios de naturaleza permanente–, así
como los servidores contratados para rea-
lizar labores administrativas de carácter
permanente.
Mediante Decreto Legislativo N° 276, se pro-
mulga la Ley de Bases de la Carrera Admi-
nistrativa y de Remuneraciones del Sector
Público, la cual regula el ingreso, los dere-
chos y los deberes que les corresponden a los
funcionarios y servidores públicos de la Ley
de la Carrera Administrativa.
Para esto y a fin de una buena comprensión,
veremos cuál es la diferencia entre estos dos
conceptos, funcionario y servidor público:
- Funcionario: es toda aquella persona
que, en mérito a la designación especial
y legal como consecuencia de un nom-
bramiento o de una elección y de manera
continua, bajo normas y condiciones
determinadas en una delimitada esfera
de competencia, ejecuta la voluntad del
Estado en virtud de un fin público.
- Servidor público: es el denominado
empleado público, es la persona técnica
o profesional que presta su actividad para
la realización de interés público, cum-
pliéndolos de hecho o ayudando en su
realización a cambio de ciertos derechos
exigibles a la administración.
Del mismo modo, el Decreto Supremo N° 005-
90-PCM, Reglamento de la Ley de Carrera
Administrativa, indica que:
- Servidor público: el ciudadano en ejer-
cicio que presta servicio en entidades de
la Administración Pública, con nombra-
miento o contrato de la autoridad com-
petente, con las formalidades de la ley,
ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 308 • JULIO 2019 • ISSN 1812-9552 • pp. 186-215
ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD LABORAL
en jornada legal y sujeto a retribución
remuneratoria permanente en periodos
regulares.
- Funcionario: ciudadano que es elegido
o designado por autoridad competente
conforme al ordenamiento legal para de-
sempeñar cargos del más alto nivel en los
poderes públicos y en los organismos con
autonomía.
XV. ANÁLISIS DE LA LEY N° 24041
El 28 de diciembre de 1984, se publicó
en el diario oficial El Peruano la Ley N°
24041, la misma que, a pesar de que consta
solo de tres artículos, se ha vuelto una arma
muy beneficiosa para los trabajadores con-
tratados en diferentes entidades públicas,
toda vez que con la aplicación de su primer
artículo pueden adquirir estabilidad laboral
en el puesto que han venido desempeñando,
y ello se puede verificar con la cantidad de
demandas que obran en los juzgados con-
tenciosos laborales, respecto a la aplica-
ción de esta Ley, importando a la presente
investigación los dos primeros artículos.
Veamos:
Artículo 1.- Los servidores públicos con-
tratados para labores de naturaleza per-
manente, que tengan más de un año inin-
terrumpido de servicios, no pueden ser
cesados ni destituidos sino por las cau-
sas previstas en el Capítulo V del Decreto
Legislativo N° 276 y con sujeción al pro-
cedimiento establecido en él, sin perjui-
cio de lo dispuesto en el artículo 15 de la
misma ley.
Artículo 2.- No están comprendidos
en los beneficios de la presente ley los
servidores públicos contratados para
desempeñar:
1. Trabajos para obra determinada.
2. Labores en proyectos de inversión,
proyectos especiales, en programas y
199
 actividades técnicas, administrativas y
ocupacionales, siempre y cuando sean
de duración determinada.
3. Labores eventuales o accidentales de
corta duración.
4. Funciones políticas o de confianza.
La norma en cuestión no es un régimen labo-
ral propiamente dicho, pero, dada su natura-
leza y al mencionar expresamente el capítulo
V del Decreto Legislativo N° 276, es obvio
que forma parte del régimen laboral público,
específicamente de los empleados contrata-
dos, pues también concurren los empleados
nombrados (Seminario Morante, 2017).
XVI. BENEFICIARIOS DEL ARTÍCULO 1
DE LA LEY N° 24041
Artículo 1.- Los servidores públicos con-
tratados para labores de naturaleza per-
manente, que tengan más de un año inin-
terrumpido de servicios, no pueden ser
cesados ni destituidos sino por las cau-
sas previstas en el Capítulo V del Decreto
Legislativo N° 276 y con sujeción al pro-
cedimiento establecido en él, sin perjui-
cio de lo dispuesto en el artículo 15 de la
misma ley.
De la lectura de este artículo, podemos extraer
que un servidor público no podrá ser cesado
ni destituido, sino por causas previstas en el
capítulo V del Decreto Legislativo N° 276 si
cumple esencialmente los dos requisitos en
forma paralela no independiente:
a) Haber realizado labores de naturaleza
permanente.
b) Tener más de un año ininterrumpido de
servicios.
En lo que respecta a la primera exigencia,
esto es, haber efectuado labores de natu-
raleza permanente, la jurisprudencia ha
sido imprecisa para determinar cuándo un
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servidor público estará desempeñando labo-
res de naturaleza permanente, ya que por
un lado se entiende que serán considera-
das labores de naturaleza permanentes si las
labores desarrolladas están consignadas en
los documentos de gestión de cada entidad,
tales como el CAP (Cuadro de Asignación
de Personal), el MOF (Manual de Organi-
zación y funciones) y el ROF (Reglamento
de Organización y Funciones); sin embargo,
aquí se debe tener presente que muchas per-
sonas no son contratadas específicamente
bajo la denominación de los cargos que
obran en estos instrumentos de gestión, asi-
mismo existen cargos que tienen carácter
permanente por ser sus funciones inheren-
tes a la organización de la institución y que
no necesariamente están consignados en los
documentos de gestión.
Por otro lado, se entiende que serán labo-
res de naturaleza permanente si han labo-
rado por un tiempo prolongado en la insti-
tución, tal como se señala en la STC Exp.
N° 1991-2003-AA/TC:
(…) la temporalidad de un contrato sig-
nifica lo fugas o perentorio en el tiempo,
y cuando es más de un año el que se
presta bajo dicha modalidad, este periodo
extenso no refleja sino la naturaleza per-
manente de la labor prestada, lo cual está
vinculada a la finalidad y cumplimiento
de los objetivos permanentes de la enti-
dad que los requiere, y por tanto, que-
dan remitidos al ámbito de los servicios
con vinculación laboral. Pues no resiste
mayor análisis sostener que una labor que
ha tenido tan extenso periodo de dura-
ción, pueda considerarse temporal; pues
la temporalidad significa lo que dura
solamente un cierto tiempo.
Somos de la opinión de que lo señalado por el
Tribunal Constitucional resulta ser un punto
de vista excesivamente subjetivo, que deja
el camino abierto para el abuso del Derecho.

Comentario relevante
del autor
Para determinar cuándo se tratan de
labores de naturaleza permanente,
se debe analizar cada caso en con-
creto, analizando minuciosamente
ambos factores, pero sobre todo las
funciones que el trabajador desa-
rrolló durante todo el periodo que
estuvo contratado para la entidad
pública, aplicando el principio de la
primacía de realidad.
Por tanto, para determinar cuándo se tratan de
labores de naturaleza permanente, considero
que se debe analizar cada caso en concreto,
analizando minuciosamente ambos factores,
pero sobre todo las funciones que el traba-
jador desarrolló durante todo el periodo que
estuvo contratado para la entidad pública, apli-
cando el principio de la primacía de realidad,
es decir, no dar por cierto todo lo que figura
en los documentos, sino lo que sucede en los
hechos, en otras palabras, en la realidad misma.
Ahora, respecto al segundo requisito, es
decir, tener más de un año ininterrumpido
de servicios, diremos que, de la lectura lite-
ral de esta, se entiende que al transcurrir
doce meses y un día de prestación de servi-
cios para la entidad empleadora, ya se estaría
cumpliendo con este segundo requisito; sin
embargo, qué sucede si la entidad emplea-
dora corta de forma maliciosa el récord labo-
ral de un trabajador, este no podría de forma
alguna llegar a cumplir “más de un año” en
su trabajo como señala la norma y siendo
este el motivo de la investigación, debo
señalar que esos cortes serían las denomina-
das interrupciones tendenciosas que aplican
las entidades públicas con la sola finalidad
de que el trabajador no cumpla con el año
ininterrumpido de servicios y, por ende, con
la protección que esta establece.
ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 308 • JULIO 2019 • ISSN 1812-9552 • pp. 186-215
ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD LABORAL
XVII. LOS TRABAJADORES COMPREN-
DIDOS EN LA LEY N° 24041 Y EL
PROCESO CONTENCIOSO ADMI-
NISTRATIVO
La Administración Pública usualmente con-
trata personal al amparo del artículo 15 del
Decreto Legslativo N° 276, en muchos casos
dicho personal se encuentra comprendido en
el ámbito de aplicación de la Ley N° 24041,
que establece un sistema de protección con-
tra el despido arbitrario para dichos trabaja-
dores cuando estos han sido contratados por
un plazo mayor al año y se encuentran reali-
zando labores de carácter permanente.
Antes de la STC Exp. N° 0206-2005-
AA/TC (caso Baylón Flores), los trabaja-
dores despedidos comprendidos en la Ley
N° 24041 hacían valer su derecho mediante
el proceso de amparo si demostraban su
contratación superior al año y que reali-
zaban labores de carácter permanente, se
ordenaban sus reposiciones en el centro de
trabajo.
Luego de la indicada sentencia constitucio-
nal, los trabajadores comprendidos en la
Ley N° 24041 deben hacer valer su derecho
mediante el proceso contencioso administra-
tivo (Ley N° 27584), al considerarse esta una
vía procesal igualmente satisfactoria para la
protección de los derechos constitucionales
identificables en la Ley N° 24041 (derecho al
debido proceso y derecho al trabajo) en apli-
cación, además, del artículo 5.2 del Código
Procesal Constitucional.
Ahora bien, debe tenerse presente que la con-
tratación temporal autorizada por el artículo
15 del Decreto Legislativo N° 276 es sus-
ceptible de desnaturalización, en los siguien-
tes casos: a) cuando la labor desempeñada es
de carácter permanente, b) cuando el plazo
de la contratación excede el año y las labo-
res son de carácter permanente, y c) cuando
el contrato vence y el trabajador sigue pres-
tando sus servicios por más de un año. Así,
en la práctica sucede que los trabajadores
201
que venían laborando por más de un año, de-
sempeñando labores de carácter permanente,
son despedidos de hecho y sin invocación de
causa o alegando la conclusión de un con-
trato temporal ya desnaturalizado.
XVIIII. LOS EXCLUIDOS DE LA LEY
N° 24041
Si bien nos hemos centrado en aquellos tra-
bajadores que no pueden ser cesados ni des-
tituidos por haber laborado como contrata-
dos más de un año de forma ininterrumpida,
la norma objeto de examen también recoge
algunos supuestos que se encuentran exclui-
dos de dicha protección. El artículo 2 de
la Ley N° 24041 se encargó de detallarlos,
entre los cuales tenemos aquellos que fueron
contratados para desempeñar:
a) Trabajos para obra determinada.
b) Labores en proyectos de inversión, pro-
yectos especiales, en programas y acti-
vidades técnicas, administrativas y ocu-
pacionales, siempre y cuando sean de
duración determinada.
c) Labores eventuales o accidentales de
corta duración.
d) Funciones políticas o de confianza.
De la misma manera, la Corte Suprema en
la Casación N° 009572-2009-Lambayeque y
el décimo segundo considerando de la Casa-
ción N° 874-2010-Del Santa, que constitu-
yen precedentes judiciales vinculantes, dejó
en claro que el beneficio del artículo 1 de
la Ley N° 24041 no se aplica para traba-
jadores sujetos al régimen laboral público
(Decreto Legislativo N° 276) que presten
servicios para una municipalidad en el cargo
de director, así como para quienes laboren
13 Casación N° 009572-2009-Lambayeque y Casación N° 874-2010-Del Santa.
202 pp. 186-215 • ISSN 1812-9552 • JULIO 2019 • Nº 308 | ACTUALIDAD JURÍDICA
en relación inmediata con aquellos que ejer-
cen cargos políticos, efectuando labores de
asesoría o apoyo, como es el caso de chofe-
res, secretarias y personal de seguridad que
prestan servicios en contacto personal con
los alcaldes13.
Vale recalcar que en todos los casos del
artículo 2 de la Ley N° 24041 existe un
común denominador, esto es, el carácter
temporal o transitorio de las labores a reali-
zar, lo cual permite concluir a priori que la
imposibilidad de acogerse al derecho consa-
grado en el artículo 1 es totalmente acertado,
por lo que aquí no hay interrupción tenden-
ciosa que valga; sin embargo, la experiencia
nos lleva a recordar el uso indiscriminado
de estos casos de exención, por lo que no
cabe mayor duda de que todo va a depender
de las circunstancias presentadas, ya que en
innumerables oportunidades las entidades
del Estado, con la finalidad de sustentar sus
defensas en sede judicial, han tomado por
costumbre alegar que el trabajador deman-
dante se encuentra inmerso en alguno de los
supuestos ya puntualizados, pese a no ser
cierto; empero, consideramos que el juez
es el llamado a dilucidar dicha controver-
sia, para lo cual deberá emplear, entre otros,
el principio de primacía de la realidad y así
garantizar el respecto a la dignidad del tra-
bajador y el ejercicio de los derechos cons-
titucionales que deben revestir toda relación
laboral. (Seminario Morante, 2017)
XIX. APLICACIÓN DE LA LEY N° 24041
Y EL CARÁCTER DEL CONTRATO
DE TRABAJO EN LA ADMINISTRA-
CIÓN PÚBLICA
Ahora bien, la naturaleza de la Ley N° 24041
no es regular la obligación de efectuar nom-
bramiento alguno (es decir, la incorporación
 ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD LABORAL

1. Concepto de servidor público

Comentario relevante
del autor
La Ley N° 24041 únicamente señala
que los servidores públicos contrata-
dos para labores de naturaleza per-
manente y que tengan más de un año
ininterrumpido de servicios tendrían
el derecho a no ser cesados arbitra-
riamente, sino solo por las causales
previstas en el capítulo V del Decre-
to Legislativo N° 276 previo proceso
administrativo, es decir, tendrán de-
recho a la protección contra el des-
pido en sede administrativa.
a la carrera administrativa)14; por ello, para
que la entidad haga contrataciones para fun-
ciones de naturaleza permanente debe acre-
ditar el cumplimiento del procedimiento que
la ley establece (principio de legalidad). Asi-
mismo, el plazo máximo de renovación no
podrá exceder de tres años consecutivos.
La Ley N° 24041 únicamente señala que los
servidores públicos contratados para labores
de naturaleza permanente y que tengan más
de un año ininterrumpido de servicios ten-
drían el derecho a no ser cesados arbitraria-
mente, sino solo por las causales previstas en
el capítulo V del Decreto Legislativo N° 276
previo proceso administrativo, es decir, ten-
drán derecho a la protección contra el des-
pido en sede administrativa.
La definición de servidor público, en norma
específica, la encontramos en el artículo 3 del
Decreto Supremo N° 005-90-PCM, Regla-
mento del Decreto Legislativo N° 276, según
el cual, servidor público es aquel ciudadano
en ejercicio que presta servicio en entidades
de la Administración Pública con nombra-
miento o contrato de autoridad competente,
con las formalidades de la ley, en jornada
legal y sujeto a retribución remunerativa per-
manente en periodos regulares.
Nótese que al referirse a la condición de
“contratado”, el Reglamento no hace dis-
tinción del tipo de contrato, lo que en sen-
tido estricto, tomando en cuenta las demás
condiciones previstas en la norma, y en con-
cordancia con el artículo 1 de la N° 24041,
incluiría los trabajadores por servicios no
personales.
Dice Bielsa (1960) que:
[L]a realización o actuación de los fines
del Estado no se concibe sin la activi-
dad intelectual o física de personas que,
en sentido lato, son sus agentes, es decir,
funcionarios o empleados según el carác-
ter jurídico de la actividad que realicen y
según la naturaleza de la relación jurídica
que los vincule con el Estado”.
Por otro lado, Marienhoff (1983), a dife-
rencia de lo establecido por el artículo 3 del
Decreto Supremo N° 005-90-PCM, hace
una distinción con respecto a lo que el dis-
positivo legal comentado considera como

14 De acuerdo con el artículo 30 del Reglamento de la Ley de Bases de la Carrera Pública, aprobado por Decreto
Supremo N° 005-90-PCM:
El concurso de ingreso a la Administración Pública comprende las fases de convocatoria y selección de
personal.
La fase de convocatoria comprende: el requerimiento de personal formulado por los órganos correspondien-
tes, con la respectiva conformidad presupuestal, la publicación del aviso de convocatoria, la divulgación de las
bases del concurso, la verificación documentaria y la inscripción del postulante.
La fase de selección comprende: la calificación curricular, la prueba de aptitud y/o conocimiento, la entrevista
personal, la publicación del cuadro de méritos y el nombramiento o contratación correspondiente.

ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 308 • JULIO 2019 • ISSN 1812-9552 • pp. 186-215 203
elemento principal para definir al servidor
público:
El concepto de funcionario público o
de empleado público no se caracteriza
por la índole de la designación o forma
de ingresar a la Administración Pública,
sino, ante todo, por la realización o cum-
plimiento de funciones esenciales y espe-
cíficas propias de la Administración
Pública, o por la contribución a que tales
funciones sean realizadas (...). (p. 20)
XX. FINALIDAD DE LA LEY N° 24041
La única finalidad de la Ley N° 24041 es
proteger al servidor público que realiza
labores de naturaleza permanente por más
de un año frente al despido injustificado
por parte de la Administración Pública;
es decir, brinda el marco legal para que
los trabajadores que se encuentren en tal
situación no puedan ser despedidos sin el
procedimiento previo y las causales esta-
blecidas en la ley y, de producirse un des-
pido unilateral, este sea calificado como
arbitrario procediendo disponer la repo-
sición del trabajador afectado15. (Pacori,
2019, p. 240)
XXI. REQUISITOS PARA LA PROTEC-
CIÓN DE LA LEY N° 24041
Para alcanzar la protección que establece el
artículo 1 de la Ley N° 24041, es necesario
cumplir en forma conjunta lo siguiente16:
A. Ser servidor público: Si las labores del
servidor han sido permanentes, persona-
les, subordinadas y remuneradas desde su
fecha de ingreso, en aplicación del prin-
cipio de primacía de la realidad, corres-
ponde el reconocimiento del vínculo
15 Casación N° 15898-2016-Junín.
16 Casación N° 13947-2016-Huaura.
17 Casación N° 14419-2016-Cusco.
18 Casación N° 12373-2016-Lima Este.
204 pp. 186-215 • ISSN 1812-9552 • JULIO 2019 • Nº 308 | ACTUALIDAD JURÍDICA
laboral por todo el periodo que viene
pretendiendo el servidor público17. Este
requisito resultará de relevancia en el
caso de los gobiernos locales, donde la
Ley Orgánica de Municipalidades esta-
blece tres categorías de trabajadores: fun-
cionarios, empleados y obreros, resul-
tando aplicable el régimen laboral del
Decreto Legislativo N° 276 a las dos
primeras categorías y al obrero el régi-
men laboral privado del Decreto Legis-
lativo N° 728. En consecuencia, de ver-
sar la materia controvertida respecto a
un supuesto despido arbitrario de un tra-
bajador perteneciente al régimen laboral
privado, no puede ser ventilado a través
del proceso contencioso administrativo,
sino en un proceso laboral ordinario18.
Por lo que la Ley N° 24041 no es aplica-
ble a los trabajadores sujetos al régimen
laboral privado 728, ni tampoco al régi-
men 1057 (salvo supuestos de invalidez
de estos contratos), ni a los servidores
civiles del régimen del servicio civil de la
Ley N° 30057.
B. Haber sido contratado para labores
de naturaleza permanente: Las labo-
res de naturaleza permanente son aque-
llas que se realizan de manera constante
por ser inherentes a la organización y las
funciones de la entidad pública, así como
los servicios que brinda la misma, lo cual
implica que el servidor debe haberse de-
sempeñado en áreas de la entidad pertene-
cientes a su estructura orgánica básica o
funcional, las relativas a la prestación de
servicios públicos que brinda a la comu-
nidad en el ámbito de su competencia u
otras similares que importen el desarrollo
de las mismas labores por un tiempo pro-
longado y continuado, evidenciando la

necesidad permanente del servicio pres-
tado por el trabajador19. Por ejemplo, la
labor prestada en sede administrativa de
las entidades regionales no puede consi-
derarse como de naturaleza temporal, en
tanto se requiere contar con personal de
manera continua que se encargue de labo-
res permanentes, máxime si para defi-
nir el contrato de duración determinada
a uno de carácter permanente, adoptamos
el criterio de aplicación de los principios
de causalidad, temporalidad, primacía
de la realidad y razonabilidad, adqui-
riendo la calidad de servidor contratado
permanente y no así como nombrado20.
C. Tener más de un año ininterrum-
pido de servicios: Debe indicarse que si
bien el precedente judicial, la Casación
N° 0005857-2009-Junín, ha establecido
que las breves interrupciones en los ser-
vicios no mayores de treinta días son
consideradas interrupciones tendencio-
sas dirigidas a impedir que surta efecto la
Ley N° 24041, debe precisarse que este
criterio resulta solo aplicable cuando se
pretenda despedir al trabajador contra-
tado luego de haber prestado servicios
por más de un año en forma efectiva rea-
lizando labores de naturaleza perma-
nente21. En efecto, se estableció como
regla que las “breves interrupciones” de
los servicios prestados no pueden afectar
el carácter ininterrumpido de los servi-
cios prestados por los servidores públicos
contratados para desconocer el derecho
del trabajador a la protección frente al
despido; sin embargo, puede apreciarse
19 Casación N° 12923-2016-Piura.
20 Casación N° 14135-2016-Junín.
21 Casación N° 7298-2015-Piura.
22 Casación N° 7298-2015-Piura.
23 Casación N° 21234-2016-Lambayeque.
24 Casación N° 10881-2016-Cusco y Casación N° 2171-2010-Junín.
25 Casación N° 10772-2016-Tacna.
26 Casación N° 8424-2016-Del Santa.
ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 308 • JULIO 2019 • ISSN 1812-9552 • pp. 186-215
ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD LABORAL
que en ningún extremo de lo indicado por
la Corte Suprema se estableció que estas
interrupciones pueden alcanzar hasta los
treinta días22. Por otro lado, el servidor
público que no superó el año de labores
en el periodo en el cual contó con con-
tratos bajo locación de servicios no tiene
derecho a su reposición, por aplicación
del artículo 1 de la Ley N° 2404123.
D. Pertenecer al régimen del Decreto
Legislativo N° 27624: En nuestro país,
los contratos laborales están regula-
dos según la naturaleza de la actividad,
para la cual ha sido contratado un tra-
bajador. Así, el régimen laboral de acti-
vidad pública, regulado por el Decreto
Legislativo N° 276, ampara al trabajador
público con la Ley N° 24041, que indica
como requisito para su aplicación la rea-
lización de labores de naturaleza perma-
nente y en forma ininterrumpida por más
de un año25. Es importante establecer que
se cumple con los presupuestos estable-
cidos en el artículo 1 de la Ley N° 24041
si antes de firmar el contrato administra-
tivo de servicios (CAS), los contratos de
locación de servicios no personales efec-
tuados por más de un año y en labores
permanentes se habían desnaturalizado,
en aplicación del principio de prima-
cía de la realidad; además, por el prin-
cipio de continuidad para la realización
de las mismas funciones no resultaba via-
ble realizar otras contrataciones que vul-
neren los derechos constitucionales del
trabajador, en desmejora de su contrata-
ción laboral26.
205
E. No encontrarse en los supuestos de
exclusión de la norma que señala el
artículo 2 de la Ley N° 24041 27: El
artículo 2 de la Ley N° 24041 esta-
blece que: “No están comprendi-
dos en los beneficios de la presente
ley los servidores públicos contrata-
dos para desempeñar: 1. Trabajos para
obra determinada. 2. Labores en pro-
yectos de inversión, proyectos espe-
ciales, en programas y actividades
técnicas, administrativas y ocupacio-
nales, siempre y cuando sean de dura-
ción determinada. 3. Labores eventua-
les o accidentales de corta duración.
4. Funciones políticas o de confianza”.
Siendo así, es importante señalar que la Ley
N° 24041 fue publicada el 28 de diciembre
de 1984 y estableció en su artículo 1 que:
“Los servidores públicos contratados para
labores de naturaleza permanente, que ten-
gan más de un año ininterrumpido de servi-
cios, no pueden ser cesados ni destituidos
sino por las causas previstas en el Capítulo
V del Decreto Legislativo N° 276 y con suje-
ción al procedimiento establecido en él, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 15
de la misma ley”. De lo que se colige que
para alcanzar la protección que establece esta
norma, es necesario cumplir de manera con-
junta los siguientes requisitos: i) ser servi-
dor público contratado para labores de natu-
raleza permanente y ii) tener más de un año
ininterrumpido de servicios.
XII. LOS PRINCIPIOS DE PROGRESIVI-
DAD Y NO REGRESIVIDAD
Como señalamos líneas arriba, el análisis de
la sentencia comentada a la luz de estos prin-
cipios resulta ser indispensable para entender
el error en el que incurre el Tribunal Consti-
tucional en nuestra opinión.
27 Casación N° 14828-2016-Puno.
206 pp. 186-215 • ISSN 1812-9552 • JULIO 2019 • Nº 308 | ACTUALIDAD JURÍDICA
a) El principio de progresividad
El numeral 1 del artículo 2 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, aprobado por el Perú mediante
Decreto Ley N° 22129, establece lo siguiente:
Cada uno de los Estados Partes en el
presente Pacto se compromete a adop-
tar medidas, tanto por separado como
mediante la asistencia y la cooperación
internacionales, especialmente econó-
micas y técnicas, hasta el máximo de los
recursos de que disponga, para lograr pro-
gresivamente, por todos los medios apro-
piados, inclusive en particular la adopción
de medidas legislativas, la plena efectivi-
dad de los derechos aquí reconocidos.
La Convención Americana de Derechos
Humanos, en su artículo 26, señala lo
siguiente en relación a los derechos econó-
micos, sociales y culturales:
Los Estados Partes se comprometen a
adoptar providencias, tanto a nivel
interno como mediante la cooperación
internacional, especialmente económica
y técnica, para lograr progresivamente la
plena efectividad de los derechos que se
derivan de las normas económicas, socia-
les y sobre educación, ciencia y cultura,
contenidas en la Carta de la Organización
de los Estados Americanos, reformada
por el Protocolo de Buenos Aires, en la
medida de los recursos disponibles, por
vía legislativa u otros medios apropiados.
El Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, en
Materia de Derechos Económicos Sociales y
Culturales, Protocolo de San Salvador, apro-
bado por nuestro país mediante Resolución
Legislativa N° 26448, en su artículo 1 señala
lo siguiente:

Los Estados Partes en el presente Pro-
tocolo Adicional a la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos se
comprometen a adoptar las medidas
necesarias tanto de orden interno como
mediante la cooperación entre los Esta-
dos, especialmente económica y técnica,
hasta el máximo de los recursos dispo-
nibles y tomando en cuenta su grado de
desarrollo, a fin de lograr progresiva-
mente, y de conformidad con la legisla-
ción interna, la plena efectividad de los
derechos que se reconocen en el presente
Protocolo.
El mismo Protocolo en el literal d) del
artículo 7 señala lo siguiente:
d) La estabilidad de los trabajadores en
sus empleos, de acuerdo con las carac-
terísticas de las industrias y profesiones
y con las causas de justa separación. En
casos de despido injustificado, el trabaja-
dor tendrá derecho a una indemnización
o a la readmisión en el empleo o a cua-
lesquiera otra prestación prevista por la
legislación nacional (…).
b) El principio de no regresividad
Este principio, en palabras de Cristian Cour-
tis (oficial de Derechos Humanos de la Ofi-
cina del Alto Comisionado de Naciones Uni-
das para Derechos Humanos), “forma parte
del bagaje teórico tanto del Derecho Inter-
nacional de los Derechos Humanos, como
del Derecho Constitucional Doméstico, al
menos en materia de derechos sociales, aun-
que su aplicabilidad no tiene por qué limi-
tarse a ese campo” (2006, p. 3).
El mismo autor, señala que:
“[L]a noción de regresividad puede
aplicarse a normas jurídicas, es decir,
se refiere a la extensión de los derechos
concedidos por una norma, y que, en ese
sentido, para determinar que una norma
es regresiva es necesario compararla
ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 308 • JULIO 2019 • ISSN 1812-9552 • pp. 186-215
ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD LABORAL
con la norma que esta ha sustituido, y
evaluar si la norma posterior suprime,
limita o restringe derechos o benefi-
cios concedidos por la norma anterior.
(2006, p. 4)
En referencia a los principios de progresivi-
dad y no regresividad, Courtis (2006) indica
que:
De esta obligación estatal de implemen-
tación progresiva de los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales, pueden
extraerse algunas obligaciones concre-
tas. La obligación mínima asumida por
el Estado al respecto es la obligación
de no regresividad, es decir la prohibi-
ción de adoptar políticas y medidas, y
por ende de sancionar normas jurídicas,
que empeoren la situación de derechos
económicos, sociales y culturales de los
que gozaba la población al momento de
adoptado el tratado internacional respec-
tivo, o bien en cada mejora progresiva.
“Dado que el Estado se obliga a mejo-
rar la situación de estos derechos, asume
simultáneamente la prohibición de redu-
cir los niveles de protección de los dere-
chos vigentes o, en su caso de derogar los
derechos ya existentes” (p. 9).
XXIII. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO
DE SERVICIOS: RÉGIMEN LABO-
RAL ESPECIAL, PRIVATIVO Y
MARGINAL
El contrato administrativo de servicios tiene
por antecedente la Ley de Contrataciones
del Estado, Decreto Legislativo N° 1017,
que regula los contratos de bienes y servi-
cios a favor del Estado; en este marco legal
se dictó el Decreto Legislativo N° 1057,
creando lo que ahora conocemos como el
contrato administrativo de servicios, deno-
minación legal que no era coherente con el
régimen contractual de trabajo que incorpo-
raba a un sistema de contrataciones admi-
nistrativas estrictamente para abastecer al
Estado de bienes y servicios. Las normas se
207
dictaron en razón de la delegación de facul-
tades legislativas a favor del Poder Ejecutivo
para fines del Tratado de Libre Comercio con
Estados Unidos.
XIV. INAPLICACIÓN DE LA LEY N° 24041 -
ANTE LA SUSCRIPCIÓN DE UN
CONTRATO ADMINISTRATIVO DE
SERVICIOS (CAS). NATURALEZA
LABORAL DEL CAS E IMPROCE-
DENCIA DE LA REPOSICIÓN
El Decreto Legislativo N° 1057 publicado el
28 de marzo de 2008 regula el régimen espe-
cial de contratación administrativa de servi-
cios y tiene por objeto garantizar los prin-
cipios de méritos y capacidad, igualdad de
oportunidades y profesionalismo de la Admi-
nistración Pública.
El Tribunal Constitucional en la STC
Exp. N° 00002-2010-PI/TC, de fecha 7 de
setiembre de 2010, emitió una sentencia
interpretativa mediante la cual se declaró
que el Decreto Legislativo N° 1057 que
regula los contratos administrativos de
servicios (CAS) era constitucional, por las
siguientes razones: a) es un régimen labo-
ral especial, debido a que reconoce todos
los derechos laborales individuales que pro-
clama la Constitución a favor de los tra-
bajadores, a pesar de la calificación asig-
nada por el legislador delegado; y b) los
derechos y los beneficios que reconoce el
contrato administrativo de servicios como
régimen laboral especial no infringen el
principio-derecho de igualdad con relación
al tratamiento que brindan el régimen labo-
ral público y el régimen laboral privado, ya
que los tres regímenes presentan diferencias
de tratamiento que los caracterizan y que se
encuentran justificadas en forma objetiva y
razonable.
De otro lado, el Tribunal Constitucional en la
STC Exp. N° 03818-2009-PA/TC, de fecha
12 de octubre de 2010, precisó que la inter-
pretación constitucional del numeral 13.3
del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM
208 pp. 186-215 • ISSN 1812-9552 • JULIO 2019 • Nº 308 | ACTUALIDAD JURÍDICA
(Reglamento del Decreto Legislativo N°
1057) debía ser la siguiente:
Si el despido se produce por termina-
ción injustificada, el empleador tiene la
obligación de pagar automáticamente
al trabajador la indemnización equiva-
lente a las remuneraciones dejadas de
percibir, hasta un importe máximo equi-
valente a dos meses. En caso de que
el empleador no abone en forma auto-
mática la indemnización, el trabajador
podrá interponer la demanda correspon-
diente. Si el trabajador considera que no
ha cometido la falta imputada que sus-
tenta su despido o este constituye una
sanción desproporcionada, podrá inter-
poner una demanda solicitando que se
les abone una indemnización equiva-
lente a las remuneraciones dejadas de
percibir, hasta un importe máximo equi-
valente a dos (2) meses.
La interpretación dada, indica el Tribunal,
es conforme con el principio-valor de dig-
nidad de la persona humana reconocido
en el artículo 1 de la Constitución, ya que
imponerle al trabajador que es despedido
en forma injustificada que inicie un proceso
para que se le otorgue una indemnización
supone atribuirle una carga innecesaria que
no se encuentra justificada en forma obje-
tiva. La solución de reposición desnatura-
lizaría la esencia especial y transitoria del
CAS, por cuanto los contratos de trabajo en
este régimen son a plazo determinado y no a
plazo indeterminado. Además, conforme al
párrafo d) del artículo 7 del Protocolo Adi-
cional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales, en
casos de despido injustificado, el trabajador
tendrá derecho a una indemnización o a la
readmisión en el empleo o a cualquier otra
prestación prevista por la legislación nacio-
nal. Consecuentemente, al régimen labo-
ral especial del CAS no le resulta aplicable
el régimen procesal de eficacia restitutoria

Comentario relevante
del autor
La Ley N° 24041 reconoce a quienes
se encuentren laborando para la Ad-
ministración Pública en condición de
contratados y realicen labores de na-
turaleza permanente por más de un
año de manera ininterrumpida, el de-
recho a no ser cesados sin el procedi-
miento previo previsto en el capítulo
V del Decreto Legislativo N° 276, mas
no le reconoce a dicho servidor el de-
recho de ingreso a la carrera pública
como servidores nombrados.
(readmisión en el empleo), sino únicamente
el régimen procesal de eficacia restitutiva
(indemnización).
La Sala de Derecho Constitucional y Social
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la República, en la Casación N° 3679-
2010 Loreto de fecha 30 de octubre de 2012
(materia de revisión en el presente número
de esta revista), se adscribe a lo dispuesto
por el Tribunal Constitucional en las sen-
tencias anteriormente citadas, respecto a la
naturaleza laboral del CAS, señalando que
ocurrida la suscripción anterior de contra-
tos de locación de servicios o contratos de
tipo civil a la contratación administrativa de
servicios, la solución de reposición desnatu-
ralizaría la esencia especial y transitoria del
CAS, por cuanto los contratos de trabajo en
dicho régimen son a plazo determinado y
no a plazo indeterminado. Al régimen labo-
ral especial del CAS no le resulta aplicable
el régimen procesal de eficacia restitutoria
(readmisión en el empleo), sino únicamente
28 Casación N° 3679-2010-Loreto.
29 Casación N° 1308-2016-Del Santa.
ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 308 • JULIO 2019 • ISSN 1812-9552 • pp. 186-215
ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD LABORAL
el régimen procesal de eficacia restitutiva
(indemnización)28.
XXV. LA APLICACIÓN DE LA LEY
N° 24041 NO LE RECONOCE A LOS
SERVIDORES PÚBLICOS EL DERE-
CHO DE INGRESO A LA CARRERA
PÚBLICA29
La protección contra el despido arbitrario,
a través del artículo 1 de la Ley N° 24041,
deberá tenerse en consideración, que dicha
norma no otorga en lo absoluto estabilidad
laboral, ni viene a significar el ingreso de
los accionantes a la carrera administrativa
(ya que para que ello ocurra es inexorable
el haber participado en el concurso público
de méritos), pues amparar una demanda, en
casos en que se acredite que el demandante
se encuentra bajo sus alcances, únicamente
implica otorgarle el derecho a continuar
siendo contratado bajo la misma modalidad
en que venía laborando en dicha plaza o en
una de igual o similar naturaleza.
Al respecto, cabe mencionar que la Ley
N° 24041 reconoce a quienes se encuentren
laborando para la Administración Pública en
condición de contratados y realicen labores
de naturaleza permanente por más de un año
de manera ininterrumpida, el derecho a no
ser cesados sin el procedimiento previo pre-
visto en el capítulo V del Decreto Legislativo
N° 276, mas no le reconoce a dicho servi-
dor el derecho de ingreso a la carrera pública
como servidores nombrados; en tanto que,
tal como se desprende del texto del artículo
12 del citado Decreto Legislativo N° 276 y
de los artículos 28 y 40 del Reglamento de la
Carrera Administrativa aprobado mediante
Decreto Supremo N° 005-90-PCM, para
adquirir dicha condición deberán concur-
sar y ser evaluados previamente de manera
favorable.
209
No obstante ello, es menester precisar que
conforme se advierte del Decreto Legislativo
N° 276, en el sector público existen dos tipos
de servidores:
i) Nombrados.
ii) Contratados.
Los servidores nombrados se encuentran
comprendidos en la carrera administrativa
y se sujetan íntegramente a las normas que
la regulan, como son los derechos, las boni-
ficaciones y los beneficios; y los servido-
res contratos que, por el contrario, no están
comprendidos en la carrera administrativa,
pero sí en las disposiciones de dicho dispo-
sitivo legal en lo que les sea aplicable, según
se aprecia del artículo 2 del citado Decreto
Legislativo, contratación que puede darse
para realizar funciones de carácter temporal
o accidental, o para el desempeño de labores
permanentes.
En ese contexto, resulta pertinente señalar que
mediante la STC Exp. N° 06681-2013-PA/
TC, del 23 de junio de 2016, el Tribunal Cons-
titucional aclaró la aplicación del precedente
constitucional del Expediente N° 05057-
2013-PA/TC (caso Rosalía Huatuco Hua-
tuco), al referir en primer lugar que, a criterio
de dicho órgano colegiado, no toda persona
que se vincula a la función pública necesaria-
mente está realizando carrera administrativa,
y que solo a este último grupo de personas,
los que vienen efectuando carrera administra-
tiva, es que les corresponde la aplicación de
las reglas del “precedente Huatuco”.
Asimismo, se precisó que el referido prece-
dente, si bien parte de la base de un marco
conceptual más amplio, vinculado con la
función pública (entendida esta como la rea-
lización de funciones en una entidad pública,
al margen del contrato laboral que vincule a
la persona con el Estado), se sustenta indu-
bitablemente en bienes jurídicos relacio-
nados directamente con la idea de carrera
210 pp. 186-215 • ISSN 1812-9552 • JULIO 2019 • Nº 308 | ACTUALIDAD JURÍDICA
administrativa y no con una noción más bien
genérica de función pública; quedando claro
entonces que el “precedente Huatuco” solo
resulta de aplicación cuando se trata de pedi-
dos de reincorporación en plazas que forman
parte de la carrera administrativa, y no frente
a otras modalidades de función pública. Con
lo cual, el Tribunal Constitucional concluye
señalando los elementos o presupuestos fác-
ticos que permiten la aplicación del aludido
precedente, siendo los siguientes:
a) El caso debe referirse a la desnatura-
lización de un contrato, que puede tra-
tarse de un temporal (a.1) o de naturaleza
civil (a.2), a través del cual supuesta-
mente se encubrió una relación laboral de
carácter permanente; y, b) Debe pedirse
la reposición en una plaza que forma
parte de la carrera administrativa (b.1),
que, por ende, a aquella a la cual corres-
ponde acceder a través de un concurso
público de méritos (b.2), y que además se
encuentre vacante (b.3) y presupuestada
(b.4) del Expediente N° 05057-2013-PA/
TC (caso Rosalía Huatuco Huatuco).
Hecha la aclaración por parte del Tribunal
Constitucional, se reafirma que el criterio
asumido por este, por el máximo intérprete
de la Constitución, que cuando los trabaja-
dores soliciten la aplicación del artículo 1
de la Ley N° 24041 y acrediten haber cum-
plido los requisitos establecidos en la norma,
ello no implica que se les otorga el derecho
de ingreso a la carrera administrativa como
servidores nombrados, pues para que ello
se materialice, se requiere el ingreso a esta
mediante concurso público de méritos. Ade-
más, los casos sobre reposición en aplicación
del referido artículo 1 de la Ley N° 24041 no
se circunscriben a los presupuestos fácticos
establecidos por el Tribunal Constitucional.
Además, es preciso señalar que la Ley
N° 24041 no fue derogada, declarada incons-
titucional por el Tribunal Constitucio-
nal ni fue materia de pronunciamiento en

Comentario relevante
del autor
El precedente Huatuco solo resulta
de aplicación cuando se trata de pe-
didos de reincorporación en plazas
que forman parte de la carrera ad-
ministrativa y no frente a otras mo-
dalidades de función pública.
el precedente vinculante N° 05057-2013-
PA/TC, caso Beatriz Huatuco Huatuco; por
tanto, no se puede dejar de aplicar la ley,
ni apartarse de lineamientos constituciona-
les en materia laboral establecidos en los
artículos 22 al 27 de la Constitución Polí-
tica del Perú.
En ese orden de ideas (en aplicación del
principio de progresividad y no regresivi-
dad de los derechos fundamentales, como
lo es el derecho al trabajo), en caso de que
un trabajador sujeto a las reglas del Decreto
Legislativo N° 276 y el artículo 1 de la Ley
N° 24041 acredite que su contratación se ha
desnaturalizado, esto es, por haber laborado
más de un año de manera ininterrumpida en
labores de naturaleza permanente y sin que
exista causa justificante prevista en la ley,
no se podrá denegar su derecho aduciendo
que su ingreso no se realizó por concurso
público de méritos, pues como se señaló pre-
cedentemente, en estos casos no nos encon-
tramos frente al ingreso a la carrera adminis-
trativa, sino a no ser cesados arbitrariamente,
cuando se cumplieron los requisitos que la
referida ley contiene.
Para reinterpretar implícitamente el artículo
27 de la Constitución Política y llegar a estas
conclusiones, el Tribunal Constitucional sor-
prendentemente utilizó los métodos de inter-
pretación literal e histórico, recurriendo a
los diarios de debate del Congreso Constitu-
yente Democrático, algo que consideramos
ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 308 • JULIO 2019 • ISSN 1812-9552 • pp. 186-215
ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD LABORAL
equivocado, debido a que estos métodos no
son los más idóneos para interpretar la Cons-
titución Política, teniendo en consideración
que la misma contiene cláusulas abiertas,
normas tipo principio, y que por tales razo-
nes al utilizarse el método literal no es posi-
ble dotarlas de contenido; todo esto con-
forme el propio Tribunal Constitucional ha
establecido en la STC Exp. N° 5854-2005-
PA/TC (caso Andrés Lizana Puelles versus
Jurado Nacional de Elecciones), en la cual
se establecieron principios de interpretación
constitucional.
CONCLUSIONES
• El derecho al trabajo está reconocido por
el artículo 22 de la Constitución. Y el Tri-
bunal Constitucional en reiterada juris-
prudencia ha estimado que el contenido
esencial de este derecho constitucional
implica dos aspectos. El de acceder a un
puesto de trabajo, por una parte y, por
otra, el derecho a no ser despedido sino
por causa justa. El segundo aspecto del
derecho es el que resulta relevante para
resolver la causa. Se trata del derecho al
trabajo entendido como proscripción de
ser despedido salvo por causa justa.
• La Ley N° 24041 tiene por finalidad pro-
teger al servidor público, que realiza
labores de naturaleza permanente por
un espacio de tiempo superior a un año,
frente al despido injustificado por parte
de la Administración Pública; es decir,
brinda el marco legal para que los traba-
jadores que se encuentren en tal situación
no puedan ser despedidos sin el procedi-
miento previo y las causales establecidas
en la Ley y, de producirse un despido uni-
lateral, este sea calificado como arbitrario
y se disponga la reposición del trabajador
afectado.
• Al trabajador que es reincorporado en apli-
cación de la Ley Nº 24041 no se le reco-
noce automáticamente el estatus de un
211
 trabajador nombrado de carrera bajo el
régimen laboral del Decreto Legislativo
N° 276.
• En las demandas contenciosas admi-
nistrativas, en las que los demandantes
invoquen la protección contra el despido
arbitrario regulada en el artículo 1 de la
Ley N° 24041, deberá tenerse presente
que esta normativa no otorga estabili-
dad laboral ni significa el ingreso de los
demandantes a la carrera administrativa,
pues para que ello ocurra será inexorable
haber participado en un concurso público
de méritos.
• La Ley N° 24041 no le reconoce a los ser-
vidores públicos el derecho de ingreso a
la carrera pública como tales porque para
adquirir esa condición deberá concursar
y ser evaluados previamente de manera
favorable y poder adquirir la estabilidad
absoluta.
• No se puede dejar de aplicar la Ley
N° 24041, ni apartarse de los lineamien-
tos constitucionales en materia laboral
establecidos en los artículos 22 al 27 de
la Constitución Política del Perú.
• La aplicación de los principios de pro-
gresividad y no regresividad de los dere-
chos fundamentales, como el derecho al
trabajo, en caso de que un trabajador,
sujeto al Decreto Legislativo N° 276 y el
artículo 1 de la Ley N° 24041, haya pro-
bado que su contratación se ha desnatu-
ralizado sin causa justificante prevista en
la Ley, no se podrá denegar su derecho
aduciendo que su ingreso no se realizó
por concurso público de méritos, pues
de lo que se trata es que no pueden cesar
arbitrariamente cuando se cumplieron los
requisitos de aquella ley.
• El trabajo es un deber y un derecho. Es
base del bienestar social y un medio
de realización de la persona; así como
lo prescrito en el artículo 2 del Decreto
212 pp. 186-215 • ISSN 1812-9552 • JULIO 2019 • Nº 308 | ACTUALIDAD JURÍDICA
Legislativo N° 276, Ley de Bases de la
Carrera Administrativa y de Remunera-
ciones del Sector Público, en cuanto a
que si bien es cierto los trabajadores con-
tratados no pertenecen a la carrera admi-
nistrativa, también lo es que como servi-
dores públicos sí les resultaría aplicables
algunas disposiciones normativas de la
Ley precitada. Además, se debe seña-
lar que el Tribunal Constitucional, rati-
ficando su decisión adoptada en la STC
Exp. N° 000002-2010-PI/TC, ha estable-
cido en los fundamentos 5 y 6 de la STC
Exp. N° 03818-2009-PA/TC que “(...)
debe recordarse también que en el fun-
damento 17 de la Sentencia del Tribunal
Constitucional N° 00002-2010-PI/TC,
este Tribunal subrayó que la sola suscrip-
ción del Contrato Administrativo de Ser-
vicios-CAS genera la existencia de una
relación laboral.
• En los casos donde los demandantes invo-
quen la protección contra el despido arbi-
trario, a través del artículo 1 de la Ley
N° 24041, deberá tenerse en conside-
ración que dicha norma no otorga en lo
absoluto estabilidad laboral ni viene a sig-
nificar el ingreso de los accionantes a la
carrera administrativa (ya que para que
ello ocurra es inexorable el haber parti-
cipado en un concurso público de méri-
tos), pues amparar una demanda, en casos
en que se acredite que el demandante se
encuentra bajo sus alcances, únicamente
implica otorgarle el derecho a continuar
siendo contratado bajo la misma modali-
dad en que venía laborando en dicha plaza
o en una de igual o similar naturaleza.
• El principio de primacía de la realidad
no se encuentra entre los principios que
rigen la relación laboral, enumerados
en el artículo 26 de la Constitución; sin
embargo, es posible ubicar la base cons-
titucional de este principio, en el ámbito
laboral, en el artículo 2, incisos 15, 22
y 23, de la Constitución que consagran

al trabajo como un deber y un derecho,
base del bienestar material y espiritual
de la sociedad y un medio de realización
del ser humano, además de considerar al
trabajo como objeto de atención priorita-
ria del Estado. En la medida que el prin-
cipio de primacía de la realidad sirve de
instrumento para el cumplimiento de las
normas protectoras del Derecho Laboral,
entendemos que su fundamento mismo se
halla en la naturaleza tuitiva de la Cons-
titución. Como señalamos anteriormente,
si bien es cierto este principio constituye
una construcción doctrinaria, la jurispru-
dencia constitucional lo considera ubi-
cado en el mismo rango que aquellos
explícitamente mencionados, atribuyén-
dole la condición de “principio implícito”
en el ordenamiento constitucional30.
• Para determinar cuándo se tratan de
labores de naturaleza permanente, con-
sidero que se debe analizar cada caso
en concreto, analizando minuciosa-
mente ambos factores, pero sobre todo
las funciones que el trabajador desarro-
lló durante todo el periodo que estuvo
contratado para la entidad pública, apli-
cando el principio de la primacía de rea-
lidad, es decir, no dar por cierto todo lo
que figura en los documentos, sino lo
que sucede en los hechos, en otras pala-
bras en la realidad misma.
• La Corte Suprema en la Casación
N° 009572-2009-Lambayeque y el
décimo segundo considerando de la
Casación N° 874-2010-Del Santa, que
constituyen precedentes judiciales vincu-
lantes, dejó en claro que el beneficio
del artículo 1 de la Ley N° 24041 no se
aplica para trabajadores sujetos al régi-
men laboral público (Decreto Legislativo
N° 276) que presten servicios para una
30 STC Exp. N° 4699-2005-PA/TC, del 31 de enero de 2006, f. j. 4.
31 Casación N° 009572-2009-Lambayeque y Casación N° 874-2010-Del Santa.
ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 308 • JULIO 2019 • ISSN 1812-9552 • pp. 186-215
ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD LABORAL
municipalidad en el cargo de director, así
como para quienes laboren en relación
inmediata con aquellos que ejercen car-
gos políticos, efectuando labores de ase-
soría o apoyo, como es el caso de chofe-
res, secretarias y personal de seguridad
que prestan servicios en contacto perso-
nal con los alcaldes31.
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Casaciones de la Corte Suprema
- Casación N° 15898-2016-Junín.
- Casación N° 13947-2016-Huaura.
- Casación N° 14419-2016-Cusco.
- Casación N° 12373-2016-Lima Este.
- Casación N° 1308-2016- Del Santa.
- Casación N° 3679-2010-Loreto.
- Casación N° 12923-2016-Piura.
- Casación N° 14135-2016-Junín.
- Casación N° 7298-2015-Piura.
- Casación N° 21234-2016-Lambayeque.
- Casación N° 10881-2016-Cusco.
- Casación N° 2171-2010-Junín.
- Casación N° 10772-2016-Tacna.
- Casación N° 8424-2016-Del Santa.
- Casación N° 14828-2016-Puno.
- Casación N° 3679-2010-Loreto.
 ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD LABORAL

- Casación Nº 009572-2009-Lambayeque. - STC Exp. N° 00090-2014-AA.

- Casación N° 15898-2016-Junín. - STC Exp. N° 1991-2003-AA/TC.
- Casación N° 21234-2016-Lambayeque.
- STC Exp. N° 00002-2010-AI/TC.
- Casación N° 874-2010- Del Santa.
- STC Exp. N° 06681-2013-PA /TC.
- Casación N° 009572-2009-Lambayeque.
- Casación N° 4161-2010-Cusco. - STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC.

- STC Exp. N° 0025-2005-PI/TC.

Sentencias del Tribunal Constitucional
- STC Exp. N° 0026-2005-PI/TC.
- STC Exp. N° 05057-2013-PA/TC.
- STC Exp. N° 3503-2004-AA/TC. - STC Exp. N° 4699-2005-PA/TC.

- STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC. - STC Exp. N° 3446-2004-AA/TC.

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