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FACULTAD DE DERECHO Y
CIENCIAS POLITICAS
ESCUELA DE DERECHO
8
BUSQUEDA DE PRUEBAS Y
RESTRICCION DE DERECHOS
AUTORES:
CICLO VI
CHICLAYO, JUNIO DE 2014
Este trabajo esta dedicado a Dios por habernos dado las fuerzas
necesarias a cada uno de los integrantes del grupo para realizar el
pr esente trabajo, que con mucho esfuerzo hemos realizado.
LA PRUEBA Y RESTRICCION DE DERECHOS
INDICE
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1. Aspectos preliminares
3. Presupuestos
4. Confirmación Judicial
5.1. Procedimiento
6. Video-vigilancia
6.1. Procedimiento
7. Las pesquisas
7.2. Retenciones
8. Retenciones
9. Registro de personas
13. El Allanamiento
8
14.3. Ejecución e incautación de Actuaciones y Documentos No Privados
17.1. Procedimiento
19.1. Ejecución
8
BUSQUEDA DE
PRUEBAS Y
RESTRICCION DE
DERECHOS
20. Aspectos preliminares
EL Nuevo Código Procesal Penal Peruano, aprobado por el Decreto Legislativo N° 957
, del 29 de julio de 2004, regula en la Sección II de su Libro II todo el ámbito de la prueba
y dentro de ella el título III está dedicado concretamente a la búsqueda de pruebas y
restricción de derechos.
Como se sabe, la investigación es una etapa del proceso penal en la que se realizan
diversos tipos de actuaciones de averiguación o de investigación propiamente dichas,
que buscan esclarecer la perpetración de los delitos, con todas las circunstancias que
puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes. Ahora bien, esa
noción, como apunta Martín y Martín comprende dos órdenes de diligencias:
El NCPP acepta esta clasificación y en el Título II hace mención a los medios de prueba,
mientras que en el Título III prevé las actuaciones referidas a la búsqueda de pruebas
y restricción de derechos.
1MARTIN y MARTIN Citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. “BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y
RESTRICCIÓN DE DERECHOS. REGISTROS E INTERVENCIONES CORPORALES”. En:
Actualidad Jurídica, Tomo 144, Editorial Gaceta Jurídica, Lima – Perú, 2005, Pág. 250.
8
fundamentales de los presuntos culpables del delito que hasta tanto no se demuestre
en juicio lo contrario, gozan de un estado jurídico de inocencia. Por ello, iniciado un
proceso penal determinado, ese estado de inocencia si bien funcionará como límite o
freno para el desmedido poder vulnerante de garantías que en su accionar el Estado
puede llegar a avasallar, ello no implica que se torne un obstáculo infranqueable que
impida, siempre y en todos los casos, que la justicia pueda afianzarse mediante la
realización de todos los actos conducentes a descubrir lo realmente sucedido. En esa
asunción el Estado regula una serie de medidas de búsqueda de pruebas, en donde
inevitablemente se restringirán derechos y garantías fundamentales de personas que si
bien aún no han sido declaradas culpables en juicio(y por ende son inocentes), esa
limitación se halla justificada en virtud de encontrarse con mayor o menor compromiso
procesal, dentro de una investigación.2
2 REYNA ALFARO, Luis Miguel., AROCENA, Gustavo A., CIENFUEGOS SALGADO, DAVID. (2007)
. “La Prueba. Reforma del Proceso Penal y Derechos Fundamentales”. 1era ed. Jurista Editores.
Lima –Perú. Pág. 359-340.
8
9. Clausura o vigilancia de locales e inmovilización. (Art.237 y del C.P.P)
Por tanto, diremos que por este tipo medidas entendemos a aquellos mecanismos que,
mediante la restricción del ejercicio de un derecho constitucional, buscan hallar y
asegurar el material probatorio referido a la realización de un delito y sus presuntos
implicados. Es decir, diligencias de averiguación directa de fuentes de información
tendientes a la acreditación de las imputaciones e identidades, comportando
limitaciones a derechos constitucionales, definidos directamente por la Constitución y
sometidos a determinados principios.
Para Schlűchter, son actos procesales con los cuales se interfiere o se interviene en el
derecho fundamental de una persona – inculpado o tercero – contra su voluntad, por
causa de la persecución penal.3
Los principios rectores son aquellos que consagran la filosofía y la orientación que el
procedimiento penal tiene en cada país. Por eso generalmente se encuentran en la
Constitución Política, señalados en forma expresa o tácita4, y en el presente caso el
Principio de Legitimidad de la Prueba no obstante de tener base constitucional, ha sido
incluido en el NCPP en su Título Preliminar como uno de los Principios Básicos que
orientan todo el Sistema de Justicia Penal (Sistema Acusatorio Garantista con rasgos
Adversariales). En efecto el Nuevo Código Procesal Penal prescribe en su Título
Preliminar el Principio de Legitimidad de la Prueba que refiere lo siguiente:
3 SCHLÜCHTER, Ellen. Derecho Procesal Penal. Valencia - España: Tirant lo blanch, traducción de
la segunda edición alemana, 1999, pág. 64.
4 MARTINEZ RAVE, citado por ROSAS YATACO, Jorge. En “Derecho Procesal Penal.”. . pág. 37.
8
El cual nos señala que todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e
incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo. En esa
asunción es necesario distinguir entre obtención de la prueba (fuente) e incorporación
de la prueba, puesto que la primera se da cuando se afecta una norma de orden
constitucional por la afectación de un derecho fundamental del imputado y la segunda,
se produce cuando se viola una norma de carácter procesal en la incorporación de los
medios de prueba, y no de su obtención. Existiendo la diferencia entre la ilicitud en la
obtención de la prueba (con violación constitucional) lo que la doctrina y la
jurisprudencia la denomina la prueba prohibida, de la ilicitud en la incorporación de la
prueba (con violación de formalidad procesal) que se denomina la prueba irregular.5
5 CUBAS VILLANUEVA, Víctor., DOIG DIAZ, Yolanda., QUISPE FARFAN, Fany Soledad. (2005).
“El Nuevo Proceso Penal. Estudios Fundamentales”. Ed. Palestra. Lima-Perú. Pags.78-79.
6 HERNANDEZ RODRIGUEZ, Carlos Eduardo. “Prohibición de empleo de la prueba ilícitamente
obtenida ¿Excepciones a la regla?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 153-Agosto 2006.Ed. Gaceta
Jurídica. Pág. 138.
7GALVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino, RABANAL PALACIOS, William, CASTRO TRIGOSO,
Hamilton. El Código Procesal Penal, comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Jurista
editores, Ed. Julio 2010, pág. 69.
8
ser obtenidas en el marco de lo que establece la Constitución, las leyes y el respeto a
los derechos fundamentales.
Ana Calderón Sumarriva8, nos dice que se concluye que “están prohibidos aquellos
medios de prueba que van contra la dignidad o integridad de las personas, lo que
constituye una ilegitimidad de fondo; pero si se ha obtenido fuera de los cauces o
procedimientos preestablecidos, constituye una ilegitimidad de forma.”
Así la mencionada autora nos refiere que este principio consagrado en el Nuevo Código
Procesal Penal acoge la Teoría de la Ponderación de intereses, la cual plantea que no
todo defecto, omisión o vulneración genera la invalidez de la prueba, sino aquella que
afecta la norma constitucional. Con los siguientes aspectos:
b) Legitimidad de fondo: Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas con violación
del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Su
inobservancia genera la denominada prueba prohibida que puede ser: Directa (
Invalida por si misma) o Indirecta (Invalida por derivación). Se aplica la teoría
americana del “árbol del fruto envenenado” o la teoría europea del “efecto reflejo”.
22. Presupuestos
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conllevan criterios de razonabilidad, de ponderación y de necesidad; es decir, solo
cuando sea estrictamente necesario para el fin valioso, pues el Sistema Acusatorio
Garantista, debe combinar armoniosamente los dos fines que se encuentran en juego
en un proceso penal como son: La eficacia de la persecución penal y la plena
habilitación de las garantías constitucionales. En dicha asunción, el C.P.P de 2004,
señala en forma expresa las medidas restrictivas de derechos que puede utilizar el
director de la investigación con su colaborador la Policía Nacional en la búsqueda de
pruebas, estableciendo a su vez preceptos generales, que responden a verdaderos
presupuestos a tener en cuenta en la adopción de estas medidas, y que van a permitir
8
CALDERON SUMARRIVA, Ana. “Análisis Integral del Nuevo Código Procesal Penal” (2006). 1era.
ed. Ed. San Marcos. Lima-Perú. Pág. 135
9
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. (2006). “Exégesis del Nuevo Código Procesal Penal”.
era ed. Ed. Rodhas. Lima – Perú. Pag. 117
distinguir cuando nos encontramos ante un caso de restricción y cuando nos
encontramos ante un caso de vulneración ( por no haberse cumplido los presupuestos
para su adopción), y con ello establecer las consecuencias en uno u otro caso. Por tanto
los principios los tratamos a continuación:
Por ende, la garantía de legalidad señala que los medios de búsqueda de verdad
deben encontrarse previamente establecido en la ley, así como su procedimiento.
22.2.Jurisdiccionalidad:
8 Art. 202º del C.P.P “Cuando resulte indispensable restringir un derecho fundamental para lograr los
fines de esclarecimiento del proceso, debe procederse conforme a lo dispuesto por la Ley y
ejecutarse con las debidas garantías para el afectado”
8
Esta función judicial se activa con el requerimiento fiscal (no pueden adoptarse de
oficio). Será pues el juez de la investigación preparatoria el encargado de decidir
la procedencia de las medidas de búsqueda de pruebas en determinados casos
con la aplicación del principio de proporcionalidad, por supuesto la orden judicial
debe encontrarse debidamente motivada y deberá sustentarse en suficientes
elementos de convicción. En atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al
derecho fundamental objeto de limitación.
9Art. 203º inc. del C.P.P: “Las medidas que disponga la autoridad (...) deben realizarse con arreglo
al principio de proporcionalidad y en la medida que existan suficientes elementos de convicción”.
10Art. 203º inc. del C.P.P: “Las medidas que disponga la autoridad (...) deben realizarse con arreglo
al principio de proporcionalidad y en la medida que existan suficientes elementos de convicción”.
8
ordinarios, ya que, es un instrumento jurídico válido en un Estado Democrático de
Derecho, donde se ponderan valores, principios, bienes y derechos teniendo como
premisa fines constitucionales legítimos.
22.4.Principio de motivación:
8
22. 5.Impugnación:
Son impugnables los autos que dispongan estas medidas en el término de tres
días desde la ejecución de la medida, siempre y cuando hayan sido materia de
notificación previa. La Sala Penal Superior absuelve el grado previa audiencia. (
art. 204°. 1). La resolución de la audiencia es inimpugnable. En la audiencia debe
participar el Fiscal y el afectado. Se realiza el reexamen, cuando el imputado lo
solicita al Juez, en vista de nuevas circunstancias que fundamenten un cambio,
este pedido se resuelve mediante una audiencia según lo disponga el Juez.
Procede apelación contra el auto que resuelve la solicitud de reexamen (204 º. 2).
Contra los autos expedidos por la Sala Penal Superior dictadas en primera
instancia sólo procede el recurso de reposición (204º. 3).
En este último título, se dedica tres artículos con los preceptos generales de toda
medida de búsqueda de pruebas restrictiva de derechos fundamentales, y es de
esta manera como en el artículo 203 inc. 3 del C.P.P aparece el concepto de
“confirmación judicial”, que entra a tallar cuando la policía en casos de urgencia o
peligro por la demora y con estrictos fines de averiguación restrinja derechos
fundamentales de las personas, el fiscal solicitará inmediatamente la confirmación
judicial a fin de que el juez de la investigación preparatoria confirme o desapruebe
la medida ejecutada por la policía o ministerio público; por ello, es él quien tendrá
el cuidado de examinar rigurosamente que no se haya vulnerado ningún aspecto
garantista del debido proceso ni el núcleo esencial de los derechos fundamentales
de los presuntos culpables, puesto que por la urgencia tuvo que ejecutarse sin
orden judicial.
23.2.Definición:
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sección II sobre la prueba; se puede afirmar que la convalidación es un acto
procesal por el cual, el Juez, a instancia del Ministerio Público, le otorga mayor
firmeza o seguridad a las fuentes de prueba obtenidas a partir de la aplicación de
medidas que restringen Derechos Fundamentales del imputado, y que se han
llevado a cabo sin una previa orden judicial por tratarse de casos de urgencia o
peligro por la demora. Se trataría de una autorización judicial ex post, es decir
posterior a la realización de la medida, porque no hubo tiempo para solicitarla por
la premura de la situación. Situación que el juez de la investigación preparatoria
tendrá que analizar y ponderar a fin de que las pruebas obtenidas por la medida
restrictiva tengan plena validez como prueba lícita.
23.3.¿Cuál es su fundamento?
El legislador del Nuevo Código Procesal Penal al regular la legalidad de ciertas
medidas restrictivas de derechos, ha querido dejar en claro, que cuando se adopte
una de ellas se proteja el núcleo esencial de los derecho fundamentales
transgredidos por dicha medida, para que así no se vulnere ningún derecho
fundamental, puesto que lo que se permite es restringir un derecho fundamental
en aras de la efectividad de la persecución penal, pero esta proscrita la vulneración
de un derecho fundamental.
Ahora bien, toda medida restrictiva de derecho, por regla general debe ser
autorizada por el juez de garantías, quien es el encargado de tutelar los derechos
del imputado durante la investigación; y, por ende quien debe autorizar cualquier
limitación de derechos fundamentales que exija el desarrollo de la misma (
búsqueda y restricción de derechos); pero debe hacerlo siempre a solicitud del
8
Fiscal que dirige la investigación y respetando una posición equidistante frente a
la controversia.
Por excepción a la regla, la medida puede ser adoptada sin previa orden judicial
por la policía en casos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de
averiguación, pero para ello se ha creado, a mi juicio, la figura de la confirmatoria
judicial de la medida que fue adoptada.
Por esa razón el Fiscal que dirige la investigación (y controla la labor policial) tendrá
que solicitar inmediatamente una vez adoptada la medida “la confirmatoria judicial”.
Dado que garantía no puede significar impunidad, el sistema procesal penal debe
ser el mecanismo racional de investigación, persecución y juzgamiento de las
conductas humanas que lesionan bienes jurídicos penalmente tutelados. Se debe
lograr armonizar la actividad persecutoria estatal con el respeto a los derechos
individuales que jamás pueden ser afectados, o cuya afectación debe darse
siempre que concurran determinados presupuestos, como ya se expuso
anteriormente, por eso creemos necesario que toda medida restrictiva de derecho
que se haya adoptado sin previa orden judicial (por tratarse de casos de urgencia
o peligro por la demora) el fiscal debe solicitar inmediatamente la confirmatoria
judicial y solo una vez que haya sido confirmada poder utilizarse como prueba
lícita, así se garantizaría el respeto a los derechos fundamentales, porque; si bien
es cierto, existió una necesidad de urgencia o situación de flagrancia que no dejo
tiempo para solicitar una orden judicial de allanamiento, sin embargo, luego existe
8
el suficiente tiempo para solicitar al juez de garantías11la confirmatoria judicial de
la medida adoptada sin previa orden judicial, quien tendrá la misión por decir de
alguna manera de autorizar la medida que fue adoptada anteriormente.
La nueva ley procesal faculta la intervención policial sin necesidad de ser autorizado
por el Fiscal o Juez en actos de identificación de los ciudadanos, siempre y cuando lo
sea dentro de los parámetros de la racionalidad y del principio de legalidad. Para tal fin,
se debe partir de la premisa comprobable indiciariamente, que el actuar de la persona
intervenida haya tomado alguna decisión criminal que esté a punto de exteriorizarla o
se encuentre ejecutando actos preparatorios punibles como el acopio de medios,
instrumentos o esté concertando con otros sujetos para la perpetración del delito.
En los casos donde no exista el menor indicio o prueba alguna que una persona haya
o esté por cometer un delito, no es permisible ni legal que la Policía pueda intervenirlo
bajo el pretexto de que tiene la apariencia de ser un sospechoso; si lo hace, estaría
cometiendo delito de abuso de autoridad
No se vaya a pensar que el artículo 205 del Código Procesal Penal autoriza a la Policía
a realizar “batidas” a diversos vehículos o pedir documento de identidad a las personas,
so pretexto que está investigando un delito. Lo que en esencia faculta la norma es que
la Policía verifique o controle la identidad de una persona -ex ante o ex post- de la
11En el Nuevo Proceso Penal la figura del juez de garantías en la etapa de investigación preparatoria,
garantiza que el mismo será un tercero imparcial, ya que él no realiza labor de investigación sino su
labor está dedicada a resolver y ofrecer las garantías y el respeto de los derechos fundamentales a
las partes intervinientes en el proceso, es decir, un árbitro que cuide las reglas del juego sin
involucrarse en el conflicto, que esté comprometido con el respeto al Debido
Proceso y los derechos fundamentales; y no con intereses que ya están debidamente
8
comisión de un delito, no esperar que se detenga a una persona para después
investigarlo.
24.1. Procedimiento
El Codigo Procesal Penal del año 2004, faculta a la Policía que para el
descubrimiento y ubicación de los intervinientes en un delito causante de grave
alarma social y para la incautación de instrumentos, efectos o pruebas del mismo,
puede establecer controles en las vías, lugares o establecimientos públicos, con el
objeto de proceder a la identificación de las personas que transiten o se encuentren
en ello, así como el registro de vehículos y al control superficial de los efectos
personales, con el fin de comprobar que no se porten sustancias o instrumentos
prohibidos o peligrosos. Todo con conocimiento de la Fiscalía.
8
25. Video-vigilancia
25.1.Concepto:
Como segundo mecanismo que ayude al buen fin de las investigaciones por parte
de la policía, se ha establecido la diligencia de video vigilancia, ya sea por
delegación o a solicitud del fiscal, pero en cualquier caso requiere previa
autorización de este , y consiste básicamente en la realización de toma de
fotografías.
25.3.Legislación:
En este contexto está permitido que, sin conocimiento del afectado real y previa
autorización fiscal, la policía realice lo detallado en el art.207 inc1 numeral a) y b)
respectivamente, como se detalla a continuación13:
8
a) Realizar tomas fotográficas y registro de imágenes; y
2. Estas medidas podrán dirigirse contra otras personas si, en el supuesto del
literal a) del numeral anterior, la averiguación de las circunstancias del hecho
investigado se vieran, de otra forma, esencialmente dificultadas o, de no hacerlo,
resultaren relevantemente menos provechosas. En el supuesto del literal b) del
numeral anterior, se podrá dirigir contra otras personas cuando, en base a
determinados hechos, se debe considerar que están en conexión con el
investigado o cuando resulte indispensable para cumplir la finalidad de la
investigación, sin cuya realización se podría frustrar dicha diligencia o su
esclarecimiento pueda verse esencialmente agravado.
8
Establecer la confidencialidad e integridad de los registros14. Y Recibir las
imágenes y verificar que estén incorporados la hora y el día.
14 http://sistemas.amag.edu.pe/guia_derecho/guia_actua_fiscal.pdf
8
Disponer las medidas de seguridad después de recibido el registro.
Para que la video vigilancia tenga utilidad probatoria, no deberá estar dentro de los
alcances de la prueba prohibida, es decir, este medio de probanza para ser
17
http://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/9a810e0043eb964b93f6f30365e6754e/El_control_de_ide
n
tidad_William_Quiroz_Salazar.pdf?
MOD=AJPERES&CACHEID=9a810e0043eb964b93f6f30365e6754e 8
valorado judicialmente debe haber sido obtenido por un procedimiento legítimo e
inclusive, incorporado al proceso penal conforme a ley. Entonces, si se detectara
que la norma procesal ha sido vulnerada, el juzgador tiene la obligación de declarar
la ineficacia procesal de la evidencia obtenida.
26.1.Concepto:
Son las indagaciones o averiguaciones que realiza la policía por si, en caso de
urgencia, o por disposición fiscal con la finalidad de obtener datos, recoger cosas,
huellas, efectos materiales, u otros objetos que sirvan para la investigación del
delito o ubicación del imputado, debiendo dar cuenta inmediata al fiscal.
26.3.Legislación:
Las pesquisas esta regula do en el art.208 del nuevo Código Procesal Penal
en donde se detalla lo siguiente:
15 http://sistemas.amag.edu.pe/guia_derecho/guia_actua_fiscal.pdf
http://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/9a810e0043eb964b93f6f30365e6754e/El_control_de_ide
n
tidad_William_Quiroz_Salazar.pdf?
MOD=AJPERES&CACHEID=9a810e0043eb964b93f6f30365e6754e 8
considere que en determinado lugar se oculta el imputado o alguna persona
prófuga, procede a realizar una inspección.
19
2. La pesquisa tiene por objeto comprobar el estado de las personas, lugares,
cosas, los rastros y otros efectos materiales que hubiere, de utilidad para la
investigación. De su realización se levantará un acta que describirá lo acontecido
y, cuando fuere posible, se recogerá o conservarán los elementos materiales útiles.
26.4.Procedimiento:
Levantar el acta con la descripción del lugar, el motivo y forma en que se llevó
acabo, nombre de encargado20.
http://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/9a810e0043eb964b93f6f30365e6754e/El_control_de_ide
n
tidad_William_Quiroz_Salazar.pdf?
MOD=AJPERES&CACHEID=9a810e0043eb964b93f6f30365e6754e 8
20
http://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/9a810e0043eb964b93f6f30365e6754e/El_control_de_ide
n
tidad_William_Quiroz_Salazar.pdf?
MOD=AJPERES&CACHEID=9a810e0043eb964b93f6f30365e6754e 8
Asimismo indicar los nombres, características y estado de la(s) persona(s), cosas
o rastros materiales, y en general todo aquello que se encuentre y las incidencias
que se produzcan.
27. Retenciones:
27.1.Concepto:
27.2. Objetivo:
27.3. Legislación:
Está regulado en el Artículo 209 del Nuevo Código Procesal Penal en donde
se detalla lo siguiente17:
La Policía, por sí -dando cuenta al Fiscal- o por orden de aquél, cuando resulte
necesario que se practique una pesquisa, podrá disponer que durante la diligencia
no se ausenten las personas halladas en el lugar o que comparezca cualquier otra.
La retención sólo podrá durar cuatro horas, luego de lo cual se debe recabar,
inmediatamente, orden judicial para extender en el tiempo la presencia de los
intervenidos. (1)(2).
16 http://sistemas.amag.edu.pe/guia_derecho/guia_actua_fiscal.pdf
17
http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates&fn=defaultnuevocodprocpenal.htm&vid=Ci
clope:CLPdemo
8
el país los artículos 468 - 471, y el Libro Sétimo "La Cooperación Judicial
Internacional" y las disposiciones modificatorias contenidas en este Código".
9.1 .Concepto :
9.2 .Objetivo :
9.3 . Legislación :
18 http://sistemas.amag.edu.pe/guia_derecho/guia_actua_fiscal.pdf
19 http://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/9a810e0043eb964b93f6f30365e6754e/El_control_de_iden
tidad_William_Quiroz_Salazar.pdf?
MOD=AJPERES&CACHEID=9a810e0043eb964b93f6f30365e6754e
8
4. Antes de iniciar el registro se expresará al intervenido las razones de su
ejecución, y se le indicará del derecho que tiene de hacerse asistir en ese acto
por una persona de su confianza, siempre que ésta se pueda ubicar rápidamente
y sea mayor de edad.(3)
5. De todo lo acontecido se levantará un acta, que será firmada por todos los
concurrentes. Si alguien no lo hiciera, se expondrá la razón.
CONCORDANCIAS: R. N° 029-2005-MP-FN, 1.
b) Como segunda clase de actuaciones están las llamadas por la doctrina como
intervenciones corporales, esto es , las consistentes en la extracción del
cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos
a informe pericial o en su exposición a radiaciones, con objeto también de
averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho
punible o la participación del imputado, el derecho que se vera por regla
20Manual del Nuevo Proceso Penal y de Litigación Oral. JOSE ANTONIO , Neyra Flores .Editorial
IDEMSA.Julio 2010
8
general afectado es el derecho a la integridad física, en tanto implica una
lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa.
11.1 .Objetivo :
11.2 .Legislación :
Está regulado en el art. 211 del Nuevo Código Procesal Penal en donde
se detalla lo siguiente:
21 http://www.slideshare.net/guestc5173f/nuevo-cdigo-procesal-penal
8
no se tema fundadamente un daño grave para la salud del imputado, para lo
cual si resulta necesario se contará con un previo dictamen pericial.
8
acta en presencia del abogado del imputado22. Y En estos casos solicita la
confirmación judicial.
• Con esta finalidad son admisibles, sin el consentimiento del acusado, las
pruebas de análisis sanguíneos y otras intervenciones corporales,
efectuadas por un médico según las reglas del arte médico con finalidades
investigadoras, si no es de temer ningún daño para la salud del acusado.
22http://new.pensamientopenal.com.ar/12122007/doc01.pdf
23Etxeberría Guridi, José Francisco “Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como
prueba en el proceso penal”, p. 408, Trivium, Madrid, 1999.
8
pronto como ya no sean necesarios para el proceso.” La expresión “sin
consentimiento del acusado” ha justificado el empleo de coacción directa
contra los inculpados.
24
http://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/9a810e0043eb964b93f6f30365e6754e/El_control_de_identi
dad_William_Quiroz_Salazar.pdf?
MOD=AJPERES&CACHEID=9a810e0043eb964b93f6f30365e6754e
25 http://sistemas.amag.edu.pe/guia_derecho/guia_actua_fiscal.pdf
8
( Ej.: semen en prendas de vestir de la víctima; colillas de cigarrillo; restos de
saliva derivada de un escupitajo o un chicle, etc.)26.
Todos estos elementos resultan aptos para servir de material indubitable para
una pericia de compatibilidad del perfil de ADN .
26 http://new.pensamientopenal.com.ar/12122007/doc01.pdf
8
La toma de muestras para el control, se lleva a cabo por razones de puro azar
y a la vista de un suceso totalmente imprevisible27.
En el caso que nos ocupa, había informe policial escrito sobre la recogida y
práctica de la diligencia pericial, como consta en la causa.
27 http://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/9a810e0043eb964b93f6f30365e6754e/El_control_de_iden
tidad_William_Quiroz_Salazar.pdf?
MOD=AJPERES&CACHEID=9a810e0043eb964b93f6f30365e6754e
28 http://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/9a810e0043eb964b93f6f30365e6754e/El_control_de_iden
tidad_William_Quiroz_Salazar.pdf?
MOD=AJPERES&CACHEID=9a810e0043eb964b93f6f30365e6754e
8
Tampoco resulta acorde con la estructura y la finalidad del proceso penal la
afirmación de que en ausencia de regulación legal sobre recogida de vestigios
no puedan estos ser recogidos, analizados y sometidos al dictamen pericial.
Nos hallaríamos ante una prueba pericial legítima, de la que pueden servirse
tanto las partes acusadoras como acusadas, sin perjuicio de que merezca
mayor o menor credibilidad en atención a las garantías de su práctica, en
ausencia de disposiciones legales”
29 http://new.pensamientopenal.com.ar/12122007/doc01.pdf
8
Evidentemente el profesional más capacitado para la recolección de indicios
biológicos es el Médico Forense30, por lo que en principio dicha tarea debe
quedar en sus manos. Su intervención debe ser reglada conforme a un
protocolo de actuación, que supone una etapa previa de análisis de objetivos,
determinación de medios e identificación de problemas.
30 http://new.pensamientopenal.com.ar/12122007/doc01.pdf
31 http://new.pensamientopenal.com.ar/12122007/doc01.pdf
8
investigaciones genéticas del inculpado 32 , en los casos en que tales
investigaciones no aporten datos sobre la autoría del mismo en el hecho.
32
http://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/9a810e0043eb964b93f6f30365e6754e/El_control_de_identi
dad_William_Quiroz_Salazar.pdf?
MOD=AJPERES&CACHEID=9a810e0043eb964b93f6f30365e6754e
33 http://new.pensamientopenal.com.ar/12122007/doc01.pdf
8
“Art. 62. El imputado y la prueba. En casos de excepcionalidad y urgencia y
cuando no exista medio alternativo para constatar circunstancias importantes
para el descubrimiento de la verdad, tales como alcoholemias, pericias
toxicológicas u otras de similar entidad, el Fiscal podrá autorizar mínimas
intervenciones corporales en la persona del imputado.
12.1 . Legislación :
13.1 . Legislación :
8
2. Si el resultado de la comprobación es positiva o, en todo caso, si se
presentan signos evidentes de estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas u otro
tipo de sustancia prohibida, el intervenido será retenido y conducido al centro de
control sanitario correspondiente para realizar la prueba de intoxicación es sangre
o en otros fluidos según la prescripción del facultativo.
32. El Allanamiento
32.1.Concepto:
8
El “allanamiento” 34 es entrar, con poder escrito de autoridad judicial, en un
domicilio local, para realizar en él ciertas diligencias sumariales o de seguridad
como detenciones y registros; de conformidad con una pretensión de la parte
contraria en una causa o juicio o aquiescencia a una resolución judicial, con
renuncia a la posible impugnación; mientras que para el mismo Cabanellas
“allanar” es autorizar a los funcionarios de la justicia para que puedan penetrar en
un domicilio particular, u otro lugar cerrado, para efectuar registros, detenciones y
demás diligencias. La autorización – que ha de estar justificada al menos por
indicios o sospechas – suele extenderla el juez en el llamado auto de allanamiento.
En caso de flagrante delito y en las excepciones de la inviolabilidad del domicilio,
no se requiere permiso escrito; entrar en morada ajena sin voluntad expresa o
tácita de la que la habita legítimamente, violación castigada por los Códigos
penales.
13.1.2 Objeto
13.1.3 Finalidad
34 Cabanellas. Diccionario de Derecho usual. 14ava Edición. Buenos aires, Argentina. Editorial
“Heliasta”, 1980,p.260.
35 Rodríguez García, Leoncio. Allanamiento y Registro. Bogotá (Colombia): Editorial Jurídica radar,
1986 , p. 110
8
sería una violación a los derechos fundamentales de la persona tal y
como se destaca en la jurisprudencia36
"Décimo: Que los fundamentos para absolver a las acusadas Giovanna Marilú
Anaya Salvarte y María Delia Marino no son razonables; que en el caso de la
acusada Anaya Salvarte, es de tener en cuenta que el derecho constitucional de
inviolabilidad del domicilio no es absoluto, el mismo que establece en qué casos
justificativos podrá procederse a la entrada y registro a un predio, por
consiguiente la propia Carta Magna autoriza restringir la libertad domiciliaria en
supuestos excepcionales y calificados- el artículo dos parágrafo nueve dice: Toda
persona tiene derecho. "A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en
él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que la
habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su
perpetración (...)"; que es así que la irrupción de las autoridades en un recinto
resguardado por la inviolabilidad domiciliaria sólo pue de darse sin mandamiento
judicial cuando en aquel lugar hay una situación de flagrancia o es inminente la
consumación de una conducta punible, de tal manera que si no se dieran estas
dos hipótesis el allanamiento extrajudicial constituye una de las injerencias
arbitrarias prohibidas no solo por la constitución sino también por instrumentos
internacionales- el artículo décimo sétimo numeral uno del pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos dice: "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o
ilegales en (...), su domicilio (..) " y en el artículo décimo primero, numeral dos,
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dice: "Nadie puede ser
36En este mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos destacando la relación
indisoluble entre los derechos a la intimidad personal y familiar o vida privada y a la inviolabilidad del
domicilio, ha subrayado que la “protección de la vida privada, la vida familiar y el domicilio de
injerencias arbitrarias o abusivas implica el reconocimiento de que existe un ámbito personal que
debe estar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros
o de la autoridad pública. En este sentido, el domicilio y la vida privada y la familiar se encuentran
intrínsecamente ligados, ya que el domicilio se convierte en un espacio en el cual se puede
desarrollar libremente la vida privada y la vida familiar
“del artículo 9.º de la Constitución reconoce que toda persona tiene derecho a la inviolabilidad del
domicilio, que comprende que “nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin
autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave
peligro de su perpetración”. Jurisprudencia Nº 02389-2009-PA/TC
8
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en (...) su domicilio (...)", que de autos
aparece que miembros de la DIRCOTE venían efectuando un sigiloso
seguimiento a los acusados meza Majino y a su conviviente Anaya Salvarte,
quienes cohabitaban en el mismo inmueble, al punto que con el objetivo de la
búsqueda y obtención de evidencias o elementos de prueba que los vinculara o
asociara con el atentado terrorista en el Centro Comercial "El Polo", contando
con la anuencia y presencia del representante del ministerio público y por la
urgencia del caso, enfundan de los signos evidentes o percepción sensorial de
su vinculación delictiva enfundan al seguimiento efectuado, decidieron ingresar a
la vivienda, oportunidad en que fueron atendidos por la acusada Anaya Nalvarte
quien por registrar una orden de captura (por delito de traición a la patria) fue
aprendida; que en el registro domiciliario se halló evidencia pertinente y relevante
entre otros, ropa de Meza Majino, diversa documentación de claro contenido y
vinculación terrorista y un costal con nitrato de amonio, que convertida en anfo
se utiliza en acciones de sabotaje o estragos; que si se asume la concepción o
"teoría de la ponderación
de los intereses en conflicto", es de puntualizar como sustento inicial de esa línea
teórica que ante un incumplimiento de un requisito de producción de un elemento
probatorio -ausencia de flagrancia delictiva en el caso de un allanamiento o
entrada y registro- no necesariamente sigue una prohibición de valoración, pues
en esos casos, sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de los mismos
la regla de exclusión tendrá plena operatividad, es de tener en cuenta, de un lado,
el peso de la infracción de procedimiento incurrida-en este
8
lugar se albergaría a dirigentes; cuadros y militantes de la organización terrorista
de Sendero Luminoso o bienes delictivos vinculados a la misma; que es así que
por lo relevante de la investigación en curso- el momento culminante y decisivo
de la actuación policial fiscal—, la gravedad del delito cometido y el tiempo del
propio acto de intervención que es trascendental en atención a que caída la
noche, había pocos efectivos policiales es en ese momento y el lugar estaba
relativamente aislado, incluso la propia encausada mencionó que con motivo de
su detención y de sus gritos advirtió que sus vecinos se acercaron al lugar (véase
fojas siete mil treinta y siete) decidieron intervenir simultáneamente o a ambos
acusados - con una diferencia de treinta minutos-, y evitar de este modo que la
acusa Anaya Nalvarte sea avisada de la intervención policial de su conviviente el
acusado Meza Majino, que huyera o desapareciera evidencias
comprometedoras; que justamente por la oportuna intervención policial
garantizada con la presencia del representante del Ministerio Público y en
presencia de dos de sus vecinos (Inocente Melchor Gregorio y Elba Ceferina
Abanto Cotrina) es que se descubrió un cúmulo de evidencias señaladas en el
acto de fojas cuatrocientos noventa del expediente acumulado y que la vinculan
no sólo con el acusado Meza Majino sino con el delito de terrorismo y
específicamente con el atentado al centro Comercial "El Polo" (en el acta de fojas
quinientos setenta y nueve se verificó que en el croquis encontrado en la vivienda
de la acusada Anaya Nalvarte figura como objetivo principal el Banco de Crédito
del Centro Comercial "El Polo"); que, por tanto, el objeto del allanamiento
domiciliario no ha sido desproporcionado con los propósitos legítimos
perseguidos, tiene justificación razonable y fue compatible con las circunstancias
particulares del caso, por lo que no se está frente a una prueba de valoración
prohibida por existir una excepción razonable que la permite; que, en ese sentido,
esta fuente de prueba es jurídicamente admisible y debe ser incorporada al
proceso como un medio de prueba excepcionalmente válido; en consecuencia,
debe efectuarse un nuevo juicio oral al respecto37
Neyra Flores, Jose Antonio. Manual del nuevo proceso penal de litigación oral. Lima-Perú.
37
8
La resolución autoritativa contendrá: el nombre del Fiscal autorizado, la finalidad
específica del allanamiento y, de ser el caso, las medidas de coerción que
correspondan, la designación precisa del inmueble que será allanado y registrado,
el tiempo máximo de la duración de la diligencia, y el apercibimiento de Ley para
el caso de resistencia al mandato hay que anotar que la orden de allanamiento
tiene un tiempo establecido, pues si lo que se hace con esta orden es restringir
derechos, ésta no puede ser dictada sin plazo alguno, por ello la ley prevé que la
orden de allanamiento tendrá un plazo máximo de dos semanas, después de las
cuales caduca la autorización salvo que haya sido expedida por tiempo
determinado o para un período determinado, en cuyo caso constarán esos datos.
13.5. Articulo 217 Solicitud del fiscal para la Incautación y Registro de personas
CAPÍTULO VI
8
14.1 La exhibición forzosa y la incautación
De esta manera, una vez obtenida la resolución que autoriza la incautación, los
bienes materia de esta deben ser registrados con exactitud y debidamente
individualizados, estableciéndose los mecanismos de seguridad para evitar
confusiones o alteraciones de su estado original; igualmente se debe identificar
al funcionario o persona que asume la responsabilidad o custodia del material
incautado, de la ejecución de la medida se debe levantar un acta, que será
firmada por los participantes en el acto.
El procedimiento 38
8
correspondiente. En ese caso no se necesitara resolución judicial autorizando
ni mucho menos confirmatoria al no haberse generado incautación alguna en
estricto al no haber desposesión forzada del bien o cosa.
La visión garantista apuntaría más bien a que la resolución judicial sea previa a
la ejecución de la incautación como regla general y posterior (confirmatoria) como
excepción.
Esto se puede percibir de la lectura del artículo 219 del Código, que en su
apartado 1 establece la regla general y luego la excepción, pero esta interpretación
por el orden de los apartados podría ser antojadiza en la medida que la ubicación
de los incisos de una norma no establecen necesariamente una jerarquía o
preponderancia. Para mayores luces observemos el texto constitucional conexo al
tema en análisis:
8
9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar
investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin
mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración.
Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por
la ley.
Señalado esto, tenemos que remitirnos ahora al artículo 203, §3 del Código
Procesal Penal que señala lo siguiente: “Cuando la Policía o el Ministerio Público,
siempre que no se requiera previamente resolución judicial, ante supuestos de
urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de averiguación, restrinja
derechos fundamentales de las personas, corresponde al Fiscal solicitar
inmediatamente la confirmación judicial.”( Subrayado agregado). La lectura desde
el punto de vista estrictamente gramatical puede ser engañosa, pareciera que la
regla general son los supuestos de urgencia o peligro en la demora y que la
excepción es la resolución judicial previa, gracias a la presencia de la expresión
“siempre que” que antecede la oración subrayada. Sin embargo si se lee con
atención se puede formular la siguiente cuestión: ¿Cuál es el supuesto en el que sí
se requiere previa resolución judicial para la imposición de medidas restrictivas de
derechos? Usando el método de interpretación a contrario, se pude afirmar que se
requiere de resolución judicial previa cuando no existe urgencia o peligro en la
demora. Luego surge una segunda pregunta: ¿Los supuestos de urgencia o peligro
en la demora son excepcionales? La respuesta es que sí, debido a que el aparato
estatal, compelido por la naturaleza del estado de las cosas (la urgencia o el peligro
en la demora) se ve obligado a ignorar temporalmente una garantía procesal: La
intervención del juez, que en nuestro caso particular es el Juez de la Investigación
Preparatoria o también llamado Juez de Garantías precisamente.
8
autorización judicial, como por ejemplo el control de identidad policial o la
incautación de documentos no privados que veremos más adelante.
Una diferencia importante entre la incautación regulada por los artículos 218 y
siguientes del Código y la del artículo 316 es el plazo de apelación. Como hemos
visto al principio de este trabajo, la incautación como medida para la búsqueda de
pruebas se encuentra dentro del Título III: La Búsqueda de Pruebas y Restricción
de Derechos, por ello es importante revisar el artículo 204 – ubicado en los
preceptos generales aplicables a este título – en el que se señala expresamente que
el plazo de apelación de la resolución que restrinja derechos conforme las reglas de
este Título será dentro de los tres días de ejecutada la medida. La norma no hace
distinción alguna respecto a si se trata de resolución previa o confirmatoria.
En la misma línea de las ideas ya planteadas, y siendo que la resolución por regla
general debe ser previa, no tendría que haber problema alguno en la mayoría de
casos, dado que ejecutada la medida el afectado tendría tres días para recurrir la
resolución que la autorizó. Cosa distinta sucede en el caso de la resolución
confirmatoria, que se expide luego de ejecutada la medida. En ese caso el fiscal
tendría que tomar las previsiones del caso para poner en conocimiento del Juez la
medida ejecutada y requerir su confirmación inmediatamente, como establece el
texto normativo. Caso contrario al incurrir en demora, no solo acarrearía
responsabilidad funcional por la dilación, si no que afectaría al debido proceso al
haber impedido con su demora que el afectado pueda recurrir, vía apelación, la
resolución de confirmación.
2. Los bienes objeto de incautación deben ser registrados con exactitud y debidamente
individualizados, estableciéndose los mecanismos de seguridad para evitar confusiones
8
o alteración de su estado original; igualmente se debe identificar al funcionario o persona
que asume la responsabilidad o custodia del material incautado. De la ejecución de la
medida se debe levantar un acta, que será firmada por los participantes en el acto.
14.4.1 Concepto
39DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, SARA ARAGONESES, Martínez, HINOJOSA SEGOVIA, Rafael,
MUERZA ESPARZA, Julio y TOMÉ GARCÍA, José Antonio. Derecho Procesal Penal. Madrid
(España): Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 1997, p. 425.
8
diseño y control de la cadena de custodia, así como el procedimiento de
seguridad y conservación de los bienes incautados.
8
d) Buena fe, cuando el funcionario que realiza el hecho violatorio
del derecho fundamental protegido cree que procede
legítimamente.
8
1. El Fiscal y la Policía con conocimiento del primero podrá devolver al agraviado o a
terceros los objetos incautados o entregar los incautados que ya fueron utilizados en
la actividad investigadora, con conocimiento del Juez de la Investigación Preparatoria.
Asimismo podrá devolverlos al imputado si no tuvieren ninguna relación con el delito.
La devolución podrá ordenarse provisionalmente y en calidad de depósito, pudiendo
disponerse su exhibición cuando fuera necesario. Los bienes sustraídos serán
entregados al agraviado.
Es decir que el bien no se devuelve al imputado siempre que tenga relación con el
delito investigado, lo que resulta curioso porque podría ser que el objeto haya surtido
efectos probatorios (por ejemplo la toma de huellas en un artefacto o las muestras de
tejido de una alfombra) pero a pesar de ello no pueda devolverse al imputado. Esto
se explica porque si el bien estuvo relacionado con el delito se convierte
automáticamente en un corpus instrumentorum o un corpus probatorium cuya
disponibilidad es necesaria hasta el fin del proceso, sin embargo y en la medida que
la finalidad de la incautación es el aseguramiento de la prueba, la misma regla tendría
que aplicarse en todo caso a bienes de terceros o del agraviado, sin embargo el
legislador no ha optado por esta fórmula a fin de no causar más agravio a quien ya
ha sido afectado por la presunta comisión del delito.
a) Valorización pericial;
3. El producto del remate, descontando los gastos que han demandado las actuaciones
indicadas en el numeral anterior, será depositado en el Banco de la
Nación a la orden del Ministerio Público si no se formalizó Investigación Preparatoria
y, en partes iguales, a favor del Poder Judicial y del Ministerio Público si existiere
proceso abierto. Si transcurrido un año ninguna persona acredita su derecho, el
Ministerio Público o el Poder Judicial, dispondrán de ese monto, constituyendo
recursos propios.
8
4. Cuando se trate de objetos, instrumentos, efectos o ganancias de los delitos cuya
titularidad haya sido declarada a favor del Estado mediante un proceso de pérdida de
dominio y en los casos de incautación o decomiso de bienes, efectos o ganancias
establecidos en las normas ordinarias por la comisión de delitos en agravio del
Estado, la Comisión Nacional de Bienes Incautados - CONABI procederá a la
subasta, en la forma y procedimiento establecido por la normatividad de la materia.
El producto de esta subasta pública se destinará preferentemente a la lucha contra la
minería ilegal, la corrupción y el crimen organizado, conforme al Reglamento de la
materia”
8
2. Cuando se invoque secreto profesional, el Fiscal realizará las
indagaciones necesarias a ese efecto, siempre que resulte
indispensable para la marcha de las investigaciones, y si considera
infundada la oposición a la exhibición o incautación, instará la
intervención judicial. El Juez de la Investigación Preparatoria, previa
audiencia, si considera fundada la petición del Fiscal ordenará la
incautación.
8
funcionario Público con la autorización del Fiscal, expedirá a los
interesados que lo soliciten, copias, extractos o certificados de las partes
del volumen o registro no sujetas a incautación, haciendo mención de la
incautación parcial, en las copias, extractos y certificados.
Los afectados podrán instar la intervención del Juez de la Investigación
Preparatoria cuando la disposición del Fiscal afecta irrazonablemente sus
derechos o intereses jurídicos. El Juez se pronunciará previa audiencia con
asistencia de los afectados y de las partes.
SUBCAPÍTULO I
8
se prolongará por el tiempo estrictamente necesario, el que no será
mayor que el período de la investigación. Del mismo modo, se
podrá disponer la obtención de copias o respaldos de la
correspondencia electrónica dirigida al imputado o emanada de él.
8
2. La audiencia se realizará con asistencia del afectado, de su defensor y de
las demás partes. El Juez decidirá si la diligencia se realizó correctamente
y si la interceptación e incautación han comprendido comunicaciones
relacionadas con la investigación.
No hay duda que a lo largo de los años el sistema bancario ha cambiado en la asistencia
de los servicios financieros mejorando en muchos aspecto el acceso al crédito; sin
embargo la actividad básica del banco se ha mantenido como tal a lo largo del tiempo,
esto es la intermediación del crédito o intermediación financiera, esto se refleja en la
captación de recursos monetarios del público, cuando tienen excedentes de ahorro,
para luego otorgar en crédito, ganando con ello una diferencia. Por ello el banco
establece un punto en común de paso de muchos recursos fiduciarios, no solo
monetarios sino también mobiliarios, lo que produce que dicha entidad financiera tenga
información sobre el patrimonio monetario y los movimientos financieros de los clientes,
por ello al operar dicha información se debe mantener discreción sobre las operaciones
que ejecutan sus clientes, por el contrario al brindar dicha información financiera a
terceros acarreará consigo muchos perjuicios. Por ello el ordenamiento jurídico ha
consagrado la reserva de las operaciones financieras de la sociedad a través del
secreto bancario, cuya trasgresión traería consigo consecuencias laborales,
administrativas y judiciales.
En la relación jurídica el secreto bancario está integrado por un sujeto activo y un sujeto
pasivo. El sujeto activo de esta relación jurídica del secreto bancario va estar constituida
por el cliente, esto es por las personas quienes hacen usos de los servicios financieros
que prestan las entidades financieras. El sujeto pasivo va estar constituido por las
42Citado por Juan José Blossiers Manzini DERECO BANCARIO, Librería y Ediciones Jurídicas. 1 ra
edición 1998 pág. 165 ( La banca, Jorge. El Secreto Bancario. Bs.Ais, Abelardo Perrot, 1968 pág.
97.
8
entidades financieras, que se dedican a las operaciones bancarias y esto obliga a todo
su personal.
Está prohibido a las empresas del sistema financiero, así como a sus directores y
trabajadores, suministrar cualquier información sobre las operaciones pasivas con
sus clientes, a menos que medie autorización escrita de éstos o se trate de los
supuestos consignados en los Artículos 142 y 143.
43SISTEMA PERUANO DE INFORMACION JURIDICA SPIJ Ley General del Sistema Financiero y
del Sistema de Seguros y orgánica de la superintendencia de banca y seguros ( Ley Nr. 26702).
Actualizado al mes de Junio del 2014
8
A contraste de lo señalado en la anterior ley financiera que establecía que el secreto
bancario alcanzaba cualquiera de las operaciones que efectuaban los clientes con los
bancos, la nueva ley restringe dicho derecho a las Operaciones Pasivas.
Las operaciones pasivas son aquellas operaciones en las que los clientes son los
acreedores del banco, es decir, aquellas operaciones en las que el banco es deudor frente
al cliente. Estas pueden ser depósitos en Cuenta Corriente o de Ahorro, CTS, etc., no
importando si tales operaciones han sido realizadas por personas naturales o jurídicas.44
Además el derecho de mantener en secreto o en reserva las operaciones que una persona
realizada ante las instituciones financieras tienen protección constitucional consagrada en
el numeral 5 del artículo 2 de la Constitución que regula y autoriza su levantamiento
solamente en determinadas circunstancias y a petición de establecidas autoridades.
El artículo 142 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
orgánica de la superintendencia de banca y seguros ya mencionada señala los casos en
los que no opera el Secreto Bancario:
i. Usos estadísticos.
Solo obtendrán dicha información al ser solicitados por el funcionario público acreditado por
ley, tales como el Juez en el ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia
44LA CONSTITUCIÓN COMENTADA . Análisis Artículo por Artículo . Tomo I 1ra. Edición . Gaceta
Jurídica . Diciembre 2005 Pág.100
8
a un proceso determinado en el que sea parte el cliente del banco. La ley no especifica si
solamente es un juez penal, por lo tanto se entenderá que tal facultad se extiende a todo
Juez.
Así mismo conforme al Art. 143 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y orgánica de la superintendencia de banca y seguros el Superintendente, en el
ejercicio de sus funciones de supervisión también podrá levantar el secreto bancario
En los casos de los numerales 2, 3 y 4 del Art. 143 de la Ley General del Sistema Financiero
y del Sistema de Seguros y orgánica de la superintendencia de banca y seguros, el pedido
de información se canaliza a través de la Superintendencia. Quienes accedan a información
secreta en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, están obligados a mantenerla con
dicho carácter en tanto ésta no resulte incompatible con el interés público.
45 GALVEZ VILLEGAS, Tomas. Delito de Enriquecimiento Ilícito Editorial Idemsa. Nov. 2001. pag 282
46FLORES POLO, Pedro. Diccionario Jurídico Tomo II G-2 1ra. Edición . Cultural Cuzco S.A. Pág.
477
8
Así mismo se ha establecido que los funcionarios que proporcionen información sujeto al
Secreto Bancario incurrirán en la comisión del delito de violación del Secreto Profesional
tipificado en el artículo 165 del Código penal.47
El Juez, a petición del Fiscal, podrá ordenar reservadamente y sin trámite alguno, el
levantamiento del secreto bancario siempre que sea pertinente para el esclarecimiento de
hechos presuntamente delictivos. El Juez también podrá incautar documento, títulos
valores, sumas depositadas y cualquier otro bien; o disponer el bloqueo e inmovilización de
las cuentas, siempre que estén vinculados con los delitos investigados y que ello resulte
indispensable y pertinente para los fines del proceso. Procederá aunque no pertenezcan al
imputa do o no se encuentran registrados a su nombre. El juez, a solicitud de fiscal, siempre
que existan fundadas razones para ello, podrá autorizar la pesquisa o registro de una
entidad del sistema bancario o financiero, así como la incautación de todo aquello vinculado
al delito.53
8
financiero y, asimismo, la incautación de todo aquello vinculado al delito. Rige lo dispuesto en el
numeral 2 del presente artículo.
4. Dispuesta la incautación, el Fiscal observará en lo posible el procedimiento señalado en el
artículo 223.
5. Las empresas o entidades requeridas con la orden judicial deberán proporcionar, en el plazo
máximo de treinta días hábiles, la información correspondiente o las actas y documentos, incluso su
original, si así se ordena, y todo otro vínculo al proceso que determine por razón de su actividad,
bajo apercibimiento de las responsabilidades establecidas en la ley. El juez fija el plazo en atención
a las características, complejidad y circunstancias del caso en particular."
6. Las operaciones no comprendidas por el secreto bancario serán proporcionadas
directamente al Fiscal a su requerimiento, cuando resulte necesario para los fines de la investigación
del hecho punible.
contribuyente o del resultado de los procesos de fiscalización, o por la
información proporcionada por terceros, y
Para Huamani Cueva “En los casos de denuncias de terceros consideradas dentro del
artículo 192º, asumiendo la eventual aplicación del artículo 18 del Decreto Legislativo
Nº 815, si las manifestaciones obtenidas sirven de sustento a los valores que se emitan
como consecuencia de la Fiscalización, la Administración deberá informar
detalladamente a la contribuyente sobre el contenido de las mismas en la parte
pertinente, omitiendo los datos del denunciante y aquella información que permita
identificarlo, a fin de garantizar el derecho de defensa” .49
Para Pérez Unzueta “La reserva tributaria puede ser conceptualizada como secreto
tributario y es aquella institución en cuya virtud los datos, los informes y los demás
elementos relacionados con la situación económica de los contribuyentes, sólo pueden
utilizarse para fines propios de la Administración Tributaria, considerándose para todo
lo demás que tiene carácter de “reservado” o sea, que no puede ser utilizado en otros
sectores de la Administración. A su vez constituye una garantía a favor del
contribuyente, con excepciones explicables por la naturaleza de los asuntos como por
ejemplo en los casos de proceso penal por delito tributario, alimentos y demás que la
ley señale”.50
En esa misma línea de pensamiento Bravo Cucci, citado por Alonso Gonzáles Rubio
manifiesta que “La reserva tributaria "[...] puede ser concebida como el régimen
48ROBLES MORENO, Carmen del Pilar; RUIZ DE CASTILLA PONCE DE LEÓN, Francisco Javier;
VILLANUEVA GUTIÉRREZ, Walker; BRAVO CUCCI, Jorge Antonio. “Código Tributario: Doctrina y
Comentarios”. Instituto Pacifico. Pacífico editores. Lima, segunda edición abril 2009. Páginas 522 y
523.
49HUAMANI CUEVA, Rosendo. “Código Tributario”. Jurista Editores. Lima, octubre 2009. Página
666.
50PEREZ UNZUETA, Karla Maciel. “Las Excepciones a la Reserva Tributaria”. Esta información
puede consultarse en la siguiente página web: http://www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?
action=read&idart=665&warproom=articles
8
aplicable a las relaciones jurídicas instituidas entre el fisco y el contribuyente, en virtud
del cual,
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del
fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley
y siempre que se refieran al caso investigado”.
Por lo que se puede apreciar de los párrafos citados anteriormente, solo podrán levantar
la reserva tributaria:
a) Los Jueces.
b) El Fiscal de la Nación.
8
Sobre el tema es interesante revisar el párrafo 11 de la Sentencia del Tribunal
Constitucional signada con el Nº 009-2001-AI/TC, el cual determina que “La reserva
tributaria constituye un límite a la utilización de los datos e informaciones por parte de
la Administración Tributaria, y garantiza que en dicho ámbito, esos datos e
informaciones de los contribuyentes, relativos a la situación económica y fiscal, sean
conservadas en reserva y confidencialidad, no brindándosele otro uso que el que no
sea para el cumplimiento estricto de sus fines, salvo en los casos señalados en el
51 Nº 009-2001-AI/TC
8
c) La publicación que realice la Administración Tributaria de los
datos estadísticos, siempre que por su carácter global no permita la
individualización de declaraciones, informaciones, cuentas o
personas.
8
g) La información reservada que intercambien los órganos de la
Administración Tributaria, y que requieran para el cumplimiento de
sus fines propios, previa solicitud del jefe del órgano solicitante y bajo
su responsabilidad.
8
No incurren en responsabilidad los funcionarios y empleados de la
Administración Tributaria que divulguen información no reservada en virtud
a lo establecido en el presente artículo, ni aquéllos que se abstengan de
proporcionar información por estar comprendida en la reserva tributaria.”52
Existe una equivocada interpretación que puede haber respecto a la posibilidad que el
Fiscal pudiese dictar dentro de sus facultades sin autorización del Juez la inmovilización
de los bienes (dinero) de la cuenta de las personas que depositan su dinero en los
bancos, esto no es procedente, pues la facultad de dictar inmovilización de bienes sin
autorización del Juez solo está justificada para los bienes que están inmersos dentro de
los locales donde se está cometiendo o se comete el ilícito penal, es decir en los que
proceda la incautación, concebida esta como la privación de la posesión de un bien u
objeto y su indisponibilidad y ocupación por la autoridad penal o también puede decirse
que es la desposesión que realiza la autoridad competente de bienes y efectos por
razones de interés público o de actuaciones ilícitas.
52Artículo sustituido por el Artículo 35 del Decreto Legislativo Nº 953, publicado el 5 de febrero de
2004.
8
241 de manera extensiva y excediendo las facultades del fiscal en el N.C.P.P. en
relación al proceso de levantamiento de secreto bancario y reserva tributaria.
Como idea final podemos mencionar que el Fiscal no puede decretar el levantamiento
o inmovilización de una cuenta (dinero-fiducias) si es que no preexiste un mandato
judicial manifiesto y motivado por el juez, de lo contrario se estaría vulnerando el
derecho constitucional del secreto bancario, que puede sobrellevar a la interposición de
una acción de amparo u otro mecanismo contra el propio Fiscal o la entidad financiera.
38.1. Ejecución
Obtenida la orden judicial se citará a las partes y si fuera necesario se contará con
el apoyo de la Policía. En la ejecución se elaborará un acta que será firmada en el
mismo lugar. El acta contendrá, que bienes muebles son inmovilizados.
En caso de urgencia o periculum in mora, el fiscal sin orden judicial podrá concretar
y establecer el cierre o la vigilancia del local por parte de la policía o la
inmovilización de los bienes muebles del local que puedan ayudar en la
investigación, cuando sea indispensable para iniciar o continuar la misma.
Establecida la medida, posterior a esta hasta 24 horas después el Fiscal deberá
solicitar al juez la resolución confirmatoria de la medida que haya tomado. A la
petición adjuntará copia del acta correspondiente.
8
BIBLIOGRAFIA
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