Orden publico y el fraude a la ley

Concepto de orden público.

El orden público con concepto específico del derecho internacional privado, se
define como una excepción a la aplicación de la ley extrajera competente, a
causa de su incompatibilidad manifiesta con aquellos principios y valores que
se consideran fundamentales en el ordenamiento jurídico del foro.

El orden público en el derecho internacional privado es un concepto jurídico

indeterminado, cuyo contenido se rija por los jueces de cada país en cada
momento histórico. Este contenido es elástico y variable en el espacio y en el
tiempo, es decir, cambia de un país a otro y dentro del mismo estado lo que
hoy es orden público puede no serlo mañana. Está integrado por aquello
principios jurídicos, publico y privados, políticos, económicos, morales e
incluso religioso, que son absolutamente obligatorios para la conservación del
orden social en un pueblo y en una época determinada.

Una violación del orden público radica por ejemplo en la casa de que un
extranjero quiera contraer un segundo matrimonio en la republica
dominicana, sin que hubiera disuelto previamente el primero pese a que esa
ley extranjera rectora de la capacidad matrimonial admita la poligamia, no será
posible la celebración del segundo matrimonio en la republica dominicana
porque se ven afectados principios que considera fundaméntale la sociedad
dominicana.

Opiniones del orden público en derecho interno y derecho internacional.

Con charles brocger surge la distinción y el término de un orden público

interno, el cual se refiere a las limitaciones, al ejercicio de la autonomía de la
voluntad del estado; y uno internacional que abarca las disposiciones legales
de un estado, que no puede modificarse o violarse por la aplicación de la ley
extranjera indicada en la lex fori.
Goldschmidt: deja entrever un tercer orden, el orden público externo o
universal.
Berta kaller: considera que el concepto es uno solo, pero que tiene distintos
radios de aplicación, pero al analizar los caracteres: autónomos, variable,
internos e internacional reconoce la división.
La doctrina conceptualiza el orden público como el conjunto de principios
inalienables que prohíbe aplicar el derecho extranjero cuando este conculca
los principios o espíritu de las legislaciones internas. Se puede considerar el
orden público como el freno o cortapisa a la aplicación del derecho extranjero
que contenga instituciones prohibidas o desconocidas para el ordenamiento
interno o que ponga en peligro la moral o buenas costumbre o loa principios
que emanan de dicho ordenamiento.
Orden público internacional.
Concepto jurídico en virtud del cual se tiene que descartar la ley extranjera
designada como aplicable por la regla de conflicto nacional, por tener, dicha
ley extranjera, un contenido injusto o demasiado contrario a los principios
fundamentales del sistema jurídico nacional del foro.

Orden público interno.

Conjunto de normas imperativas del ordenamiento, a cuyo cumplimiento no
puede sustraerse la autonomía de la voluntad-, pues comprende únicamente
aquel sector del derecho imperativo del foro que resulta absolutamente
irrenunciable, incluso en presencia de relaciones jurídicas que contengan un
elemento extranjero.

El orden público internacional o absoluto es aquel que se impone a todos sin

excepción porque mediante él se tutelan grandes interés considerados
esenciales por el legislador pero existen doctrinarios que no creen que existan
dos tipos de orden público, sino que por el contrario existe solo un orden
público.

Efectos del orden público.

Enseguida, la aplicación del orden público produce siempre un efecto doble.
A) efectos negativos, eliminación del derecho extranjero nocivo o violatorio de
nuestros principios y b) efectos positivos: sustituye el derecho extranjero por
derecho saludable; cuando la ley social impone aplicación de lex foro.

Cuando el juez de un estado aprecia que la aplicación de la ley extranjera

conduciría a un resultado manifiestamente incompatible con los principios
fundamentales del ordenamiento jurídico del foro, debe excluir su aplicación.
Este es el llamado efecto negativo del orden público. Por consecuencia en el
sentido restrictivo con el que debe ser aplicado, la exclusión se limita a aquella
parte o sector del derecho extranjero verdaderamente incompatible. La ley
extranjera sigue siendo la ley competente según la regla de conflicto del foro
y, por esta razón, debe seguir siendo aplicada en la medida de lo posible.

Una vez excluida la aplicación de la ley extranjera, se plantea el problema de

qué reglas aplicar en sustitución de la misma. Tradicionalmente se ha
considerado que en sustitución de la ley extranjera debía aplicarse el derecho
material del foro. Este es el llamado efecto sustitutivo o positivo del orden
público. Puede decirse que es la solución generalmente más razonable.

Noción general de fraude a la ley

Según joaquin escriche, el fraude "no es otra cosa que el hecho de frustrar la
ley, o los derechos que de ella se nos derivan; esto es, el hecho de burlar, eludir
o dejar sin efecto la disposición de la ley, o de usurparnos lo que por derecho
nos pertenece".

En general, todo fraude supone la realización de un acto intencional, eludiendo

una disposición legal o un convenio, desconociendo un derecho ajeno o
perjudicando a un tercero.

Desde el punto de vista penal, el fraude supone siempre la mala fe, como en
el caso de mediar engaño en la venta de mercaderías.

Desde el punto de vista del derecho civil, puede considerarse como

fraudulento todo acto jurídico que aun cuando sea válido en sí mismo, se
otorgue con la finalidad de evitar la aplicación de una disposición legal; como
podría ser el que se pretenda declarar como bien propio un bien que tiene
el carácter de común.

En el campo del derecho internacional privado, la noción del fraude a la ley

persigue sancionar los casos en los cuales las partes han obtenido
indebidamente un elemento de conexión con un ordenamiento jurídico que
no es el que normalmente les corresponde, con el fin de eludir el cumplimiento
de determinadas disposiciones de su propia legislación o de acogerse a
disposiciones más favorables de una legislación extranjera.

El fraude a la ley
elemento subjetivo. -
el fraude, por definición, importa un elemento subjetivo, intencional;
el acto es intrínsecamente lícito; pero él está viciado por su fin ilícito que es lo
que entraña su ineficacia.
 los autores han sostenido que el juez no debería preocuparse sino de
los hechos y no de las intenciones, en razón de la inviolabilidad de las
conciencias. Es fácil responder que en ninguna de las ramas del derecho es así.
Especialmente en el derecho civil, se tiene en cuenta el error, el dolo, la ilicitud
de la causa, todos ellos, elementos puramente subjetivos.
la intención fraudulenta no consiste en sólo el deseo de obtener el
resultado prohibido por la ley eludida. Es perfectamente lícito, -si se estima
inoportuno el contenido de su ley nacional- el cambiar de nacionalidad; pero
esto es a condición de comportarse como súbdito del país que ha acordado
otorgarle la nacionalización.
el fraude reside en el hecho de cambiar el elemento de contacto para
obtener el resultado deseado, sin aceptar las consecuencias esenciales
normalmente emergentes de este cambio. La prueba de las intenciones es
difícil; pero no imposible, pues ella puede ser establecida por circunstancias
objetivas que la hacen evidente. Así, el hecho de divorciarse inmediatamente
después de la adquisición de la nueva nacionalidad, revela suficientemente el
fraude.
elemento objetivo. -
el fraude se manifiesta exteriormente por una maniobra que
conduce a la modificación del elemento de contacto. Para que un fraude a la
ley -en el sentido preciso del término- pueda ser cometido, es necesario que
pueda depender efectivamente de la voluntad de los individuos el fijar la
vinculación según el grado de sus conveniencias sin que la situación
manifestada de vinculación real con el país cuya ley es eludida. Ahora bien,
pocas relaciones se prestan a estas maniobras. A veces la voluntad no influye
sobre ellos. Así sucede respecto del lugar de situación de un inmueble.
a veces la regla de conflicto no tiene en consideración la
situación creada por la voluntad, sino cuando ella corresponde a la realidad de
los hechos. Así el domicilio no puede ser fijado arbitrariamente, pues él es
definido por un elemento objetivo: el establecimiento de un país que implica
la regla identifica casi la relación con la voluntad: es el caso en materia
contractual en las que generalmente las partes eligen la ley aplicable o
estipulan que los tribunales del perú decidan la controversia. El fraude es
posible; pero se presenta de forma muy particular. Son, sobre todo, a fin
de cuentas, susceptibles de una manipulación el criterio de situación de los
muebles y de la nacionalidad.
la jurisprudencia no ofrece ejemplos de fraude por desplazamiento de
muebles. Se puede imaginar un caso: el poseedor de mala fe de un mueble lo
introduce, por ejemplo, en un país donde el plazo de usucapión es más breve;
al momento de llegar la expiración del plazo, lo repatría. En las materias en las
que se aplica la ley nacional el fraude siempre se ha realizado por
nacionalización.
algunos autores establecen que, admitida la noción, es necesario
puntualizar que para que el fraude a la ley exista, son supuestos indispensables
la realización de actos tendientes a establecer la conexión con el
ordenamiento jurídico extranjero (elemento material), el propósito o la
intención de burlas la ley a la cual se está o se ha estado normalmente
conectado (elemento psicológico), la diferencia de disposiciones aplicables
entre los dos ordenamientos jurídicos (elemento legal) y la obtención de un
beneficio como consecuencia de la evasión fraudulenta de un sistema de
derecho para acogerse a otro (elemento real).
los efectos de la conexión obtenida en esa forma, alcanzan simplemente
a las consecuencias del acto realizado gracias a esa conexión fraudulenta; es
decir, al reconocimiento que de la normalidad de esos efectos se trata de
obtener en el país al cual las partes estuvieron vinculadas con anterioridad al
acto fraudulento. Los efectos del acto podrán, por lo tanto, no ser reconocidos
por estimarse que se ha evadido maliciosamente el acatamiento de la propia
ley; pero no podrá declararse la nulidad del acto mismo que sirvió para
establecer la conexión, porque ello importaría impugnar
los procedimientos de un país extranjero.
Efecto del fraude a la ley
El efecto del fraude es la aplicación de la ley que se ha tratado de eludir, de
modo que sólo serán nulos si son simulados o con causa ilícita, porque "la
sanción del acto fraudulento es el sometimiento del mismo al imperio de
la ley defraudada.
Relación entre el fraude a la ley y el orden público.

Guarda su relación con la de orden público en el sentido de que ambos tienen

por misión impedir la aplicación de la norma jurídica extranjera, en principio
competente.

Niboyet nos ofrece al respecto el caso

Ejemplo del fraude a la ley se trataba de un cambio de religión en siria, con el
fin de escapar a las consecuencias civiles de una ley. En dicho país, el estatuto
personal depende de las creencias religiosas. Un individuo de secta maronita -
cristiano- había sido condenado a pagar a su mujer una pensión en concepto
de alimentos. Dicho individuo se hizo musulmán porque su nuevo estatuto
personal le permitía así constaba en el proceso poner término al pago de la
pensión. El tribunal de siria decidió que el marido había querido,
evidentemente, aprovechar su cambio de religión para sustraerse de pagar
alimentos a que venía sometido.

En el fraude a la ley, la conducta de las partes es perjudicial para la norma

jurídica nacional y no tiene cabida en cuanto a su aplicación la norma jurídica
extranjera.
En el orden público, la norma jurídica extranjera es la perjudicial en cuanto a
su aplicación