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Abstract: This article addresses the topic of civil wrongful acts that can cause
tort liability. The author criticize the position that holds that wrongfulness is not
an element of tort liability. In accordance with that position, not considering
wrongfulness as an element of tort liability, it permits to consider that some
“lawful acts” could cause tort liability. On the contrary, Espinoza consider
those supposed “lawful acts” as examples of abuse of law so they are
actually wrongful acts.
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magister en Derecho por la Universidad Mayor de San Marcos
con mención en Derecho Civil. Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Post Grado
en Universitá degli Studi de Camerino e Instituto Privato dell’Universitá degli Studi di Genova. Profesor de Derecho Civil
en la Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Experto en Derecho Civil. Miembro Correspondiente de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.
(**) Nota del Editor: El presente artículo fue recibido el 16 de noviembre de 2015 y aprobada su publicación el 25 de noviembre
del mismo año.
Revista IUS ET VERITAS, N° 51, Diciembre 2015 / ISSN 1995-2929 116 IUS ET VERITAS 51
Sobre los denominados Actos Ilícitos Dañosos
On the named Wrongful Acts
(1) Gastón Fernández Cruz, “De la culpa ética a la responsabilidad subjetiva: ¿el mito de Sísifo? (Panorámica del concepto y
del rol de la culpa en el Derecho Continental y en el Código Civil Peruano)”, Thémis 50, 2° Época, (agosto 2005); 245.
(2) Gastón Fernández Cruz; 246.
(3) Gastón Fernández Cruz; 247.
(4) Leysser León Hilario, La Responsabilidad Civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas, 2° ed., (Lima: Jurista Editores,
2007); 799.
(5) Héctor Campos García, El juicio de resarcibilidad en el ordenamiento jurídico peruano. Reflexiones iniciales sobre los
alcances del artículo 1971 del Código Civil peruano y la afirmación de la responsabilidad civil en el ejercicio regular de un
derecho, IUS ET VERITAS 45, (Lima, diciembre 2012); 217.
(6) Habla de “inexorable separación” ente acto ilícito y responsabilidad civil, Thiago Rodovalho, Abuso de derecho y derechos
subjetivos, (Lima: ARA, 2014); 205.
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Juan Espinoza Espinoza
(7) Geneviève Viney y Patrice Jourdain, “Les conditions de la Responsabilité”, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence,
3° ed., (2006); 369.
(8) Philippe Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, 3° ed., (Lexis Nexis, 2014); 189.
(9) Carlo Castronovo, La Nuova Responsabilità Civile, 3° ed., (Giuffrè, 2006); 18 y 19.
(10) Héctor Campos García, “La responsabilidad por actos lícitos dañosos en el ordenamiento jurídico peruano”, en Reflexiones
en Torno al Derecho Civil. A los Treinta Años del Código, (Lima: IUS ET VERITAS, 2015); 466.
(11) Héctor Campos García, 471.
(12) Héctor Campos García, “El juicio de resarcibilidad en el ordenamiento jurídico peruano”; 222.
(13) Héctor Campos García; 221.
(14) Héctor Campos García; 220.
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Sobre los denominados Actos Ilícitos Dañosos
On the named Wrongful Acts
costos que se deriven de las medidas de prevención y disposición jurídica”, no es más que un tipo
mitigación de daño, así como los relativos a la vigilancia y de abuso de derecho con daño al medio
monitoreo de la actividad y de las medidas de prevención ambiente; es decir, un supuesto de ilicitud,
y mitigación adoptadas. porque se trata de un ejercicio (u omisión)
irregulares de un derecho.
142.2 Se denomina daño ambiental a todo menoscabo
material que sufre el ambiente y/o alguno de sus c) Me viene en mente un caso que se
componentes, que puede ser causado contraviniendo o presentó en la experiencia jurídic a
no disposición jurídica, y que genera efectos negativos española, citado en otra sede (16) : El
actuales o potenciales” (la cursiva es mía). Tribunal Supremo llegó a conocimiento
de un proceso en el cual eran partes
En efecto, se sostiene que “si se tiene en consideración el Consorcio de la Zona Franca de
que la antijuricidad no es un elemento condicionante de la Barcelona, que tenía una concesión
responsabilidad civil y que, en consecuencia, es posible que un exclusiva para extraer arenas de las
daño sea susceptible de tutela resarcitoria a pesar que se derive playas del litoral de dicha ciudad y una
de un acto lícito (como sería una actividad que no contravenga sociedad que poseía una central eléctrica
una disposición jurídica) entonces los alcances del inciso 2 del en San Adrián de Besós ubicada cerca a
artículo 142 de la Ley General del Ambiente, por lo menos en un la desembocadura del río de ese nombre
sentido de lege lata, no debería admitir mayor cuestionamiento”(15). y frontera a una playa en la que el Con
Frente a la lectura de que al causarse daño ambiental “no sorcio comenzó la extracción de arenas
contraviniendo disposición jurídica” se comprueba que la ilicitud en uso de su derecho. La extracción de
no es un elemento constitutivo de la responsabilidad civil y que arenas fue de tal magnitud que alteró
se pueden configurar actos lícitos dañosos, considero que este la superfic ie de la playa y aniquiló las
supuesto es de abuso de derecho. En efecto: defensas naturales contra las avenidas
del río y la acción del mar. Producto de
a) Antecedente forzoso para una cabal comprensión de los ello, en el mes de marzo de 1932, los
alcances del inciso 2 del artículo 142 de la Ley General temporales produjeron importantes daños
del Ambiente es el artículo 141 del derogado Código del en la central y la sociedad interpuso una
Medio Ambiente y los Recursos Naturales, aprobado por demanda en la cual pretendía que el
el Decreto Legislativo 611, del 7 de octubre de 1990, que consorcio la indemnizara.
establecía lo siguiente:
La Audiencia de Barcelona admitió
“En las acciones de abuso de derecho que sean la demanda y el Tr ibunal Suprem o
interpuestas al amparo del artículo II del Título Preliminar declaró no haber lugar al recurso de
del Código Civil y se refieran a la tutela de derechos de casación impuesto por el Consorcio (17).
naturaleza ambiental, las medidas preventivas dictadas Con sentencia de fecha 14 de febrero
para evitar o suprimir el abuso solo podrán ser apelables de 1944, el Tribunal Suprem o llega a
en efecto devolutivo”. enuclear los siguientes principios:
b) Dicho en otras palabras: lo que el inciso 2 del artículo 142 (i) Se trata del uso de un derecho en
de la LGA denomina daño ambiental “no contraviniendo apariencia legal;
(15) Héctor Campos García, “El ámbito dual del ‘juicio de resarcibilidad’ en el ordenamiento jurídico peruano. La negación de
la antijuricidad como categoría normativa de la resarcibilidad de los ‘actos lícitos dañosos’ en el Código Civil Peruano”,
Derecho & Sociedad 40, Año XXIV, (2013); 270.
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Juan Espinoza Espinoza
(ii) Se produce un daño a un interés no protegido “La contracautela tiene por objeto asegurar
específicamente; al afectado con una medida cautelar, el
resarcimiento de los daños y perjuicios que
(iii) Se está en presencia de una inmoralidad o antisocialidad pueda causar su ejecución”.
del daño;
Con razón se afirma que “la tutela cautelar
(iv) Se incurre en la responsabilidad regulada por el artículo carece totalmente de vocación de estabilidad
1902 del Código Civil Español(18) por actos u omisiones en el tiempo, siendo en sustancia una
en el ejercicio abusivo de los derechos(19). tutela provisional, pues su ciclo vital está
condicionado por el ciclo temporal del
d) Nótese, que si bien es cierto que la parte demandante proceso de fondo, al cual sirve”(21). En este
fue una sociedad que poseía una central eléctrica en San orden de ideas, “las medidas cautelares
Adrián de Besós, el daño se extendió a la playa y aniquiló nacen bajo el signo de su precariedad,
las defensas naturales contra las avenidas del río y la interinidad, transitoriedad, pues la suerte
acción del mar. vital de sus efectos está condicionada al
sobrevenir de la tutela de fondo”(22). No
e) No se diga que constituirían daño ambiental “no debemos perder de vista que contracautela
contraviniendo disposición jurídica” los casos de es uno de los recaudos de la medida cautelar:
contaminación por debajo de los límites permitidos la acompañan la apariencia del derecho
legalmente. Esto es un supuesto de “daños permitidos” invocado (fumus bonis iuris) y el peligro en
y, por consiguiente, dentro del ejercicio regular de un la demora (periculum in mora). Asimismo se
derecho. requiere de un cuarto presupuesto, cual es la
irreparabilidad del perjuicio(23). Entonces, no
f) Como se puede comprobar, este itinerario interpretativo se está en el ejercicio regular de un derecho,
es coherente con la premisa conceptual de que la ilicitud sino frente al ejercicio del derecho de acción
es un elemento constitutivo de la responsabilidad civil. para tutelar una apariencia de derecho.
Ahora bien, esa contracautela sólo se haría
La doctrina que vengo siguiendo entiende que la contracautela, efectiva en el supuesto regulado en el artículo
regulada en el artículo 613 del Código Procesal Civil, sería una 621 del Código Procesal Civil, que regula la
suerte de resarcimiento por los daños ocasionados de un acto medida cautelar innecesaria o maliciosa de la
lícito dañoso(20), cuyo primer párrafo regula que: siguiente manera:
(16) Juan Espinoza Espinoza, Introducción al Derecho Privado. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil.
Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial, 4°ed. (Lima: Instituto Pacífico, 2015); 114 y 115.
(17) Luis Diez-Picazo y Antonio Gullón, Sistema de Derecho Civil, Vol. I, 4° ed., 1° reimpresión, (Tecnos, 1982); 463.
(18) Artículo 1902 del Código Civil español de 1889: “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o
negligencia, está obligado a reparar el daño causado”.
(19) Lino Rodríguez-Arias Bustamante, El abuso del derecho, (EJEA, 1971), 67.
(20) Héctor Campos García, “Premisa para un estudio sistemático de la responsabilidad civil y la tutela resarcitoria de los daños
derivados de la ejecución de una medida cautelar en el proceso civil peruano”, en Estudios de Derecho Procesal Civil, (Lima:
IUS ET VERITAS, 2013); 747.
(21) Eugenia Ariano Deho, Problemas del Proceso Civil, (Jurista, 2003); 627.
(22) Eugenia Ariano Deho, 22.
(23) Jorge W. Peyrano y Julio O. Chiappini, voz “Medida innovativa”, en Enciclopedia Jurídica Omeba, Apéndice V, (Driskill,
1986); 477.
Revista IUS ET VERITAS, N° 51, Diciembre 2015 / ISSN 1995-2929 120 IUS ET VERITAS 51
Sobre los denominados Actos Ilícitos Dañosos
On the named Wrongful Acts
“Si se declara infundada una demanda cuya pretensión CON ESTAS BREVES REFLEXIONES,
estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de ésta
pagará las costas y costos del proceso cautelar, una LO ÚNICO QUE SE HA PRETENDIDO
multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal DEMOSTRAR ES QUE FRENTE A
y, a pedido de parte, podrá ser condenado también a
indemnizar los daños y perjuicios ocasionados. LA POSICIÓN QUE DEFIENDE LA
La indemnización será fijada por el Juez de la demanda
CONFIGURACIÓN DE ACTOS LÍCITOS
dentro del mismo proceso, previo traslado por tres días. DAÑOSOS (COHERENTE CON EL
La resolución que decida la fijación de costas, costos y ENTENDIMIENTO DE QUE LA ILICITUD
multa es apelable sin efecto suspensivo; la que establece NO ES UN ELEMENTO CONFIGURATIVO
la reparación indemnizatoria lo es con efecto suspensivo”.
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL),
Dicho en otras palabras: si el proceso definitivo confirma la SE PUEDE AFIRMAR QUE ESTOS
pretensión asegurada con la medida cautelar, ésta ha sido
en el ejercicio regular de un derecho y no se resarcen los CASOS (SIENDO CONSECUENTE
daños. Si se acredita que es una medida cautelar innecesaria
o maliciosa, es en el ejercicio irregular del derecho de acción y,
CON EL CRITERIO QUE LA ILICITUD
por consiguiente, la contracautela opera no sólo como garantía, ES UN COMPONENTE DE LA
sino como un pago anticipado del daño por dicho ejercicio
irregular del derecho de acción. Por ello, el artículo 612 del RESPONSABILIDAD CIVIL) SON, SIC ET
Código Procesal Civil establece que “toda medida cautelar SIMPLICITER, ACTOS ILÍCITOS.
importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y
variable”. Ahora bien, ¿qué sucede en el supuesto en el cual
el proceso definitivo no confirma la pretensión asegurada con Decreto Legislativo 822, Ley de Derechos del
la medida cautelar y no se trata de un caso de innecesariedad Autor, del 23 de abril 1996 establece:
ni de malicia? Para determinar ello, es necesario distinguir
dos momentos, uno antes y otro después de las resultas del “Por el derecho de retiro de la obra del
proceso definitivo: comercio, el autor tiene el derecho de
suspender cualquier forma de utilización
a) Ex ante, a través de la medida cautelar, se está actuando de la obra, indemnizando previamente a
en el ejercicio regular de una apariencia de derecho. terceros los daños y perjuicios que pudiere
ocasionar”.
b) Ex post, al no haberse confirmado la pretensión asegurada
con la medida cautelar, sin que haya innecesariedad o Debemos recordar que los denominados
malicia (es decir, dolo o culpa), el daño producido califica derechos de autor forman par te de los
como ilícito, por cuanto se ha determinado definitivamente derechos intelectuales y están compuestos
que no se ha configurado, ni se configura, un derecho que por dos grupos de derechos: los derechos
la ampare. patrimoniales, en los cuales se tutela la
disposición de la obra y los derechos
Otro supuesto de “acto ilícito dañoso” sería el retiro de la personales (denominados también morales),
obra del comercio(24). Así, el primer párrafo del artículo 27 del en los cuales se tutela una serie de situaciones
(24) Héctor Campos García, “La responsabilidad por actos lícitos dañosos en el ordenamiento jurídico peruano”; 455.
Revista IUS ET VERITAS, N° 51, Diciembre 2015 / ISSN 1995-2929 121 IUS ET VERITAS 51
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jurídicas destinadas a proteger la atribución de hace en referencia a que -no obstante se ejerza un derecho
la paternidad intelectual del autor con respecto personal o moral sin reproche jurídico alguno- se configura
a la obra, así como la integridad de la misma, una lesión del derecho de crédito de quien ha pagado por
es dentro de éstos últimos donde se encuentra poner la obra en el comercio por quien -desde el punto de
el derecho a retirar la obra del comercio. Sin vista patrimonial, no personal- había asumido la obligación
embargo, este derecho de carácter personal (dentro de esta relación jurídica). La ilicitud se configura
afecta la obligación asumida al ceder el por el incumplimiento de la prestación a la que se había
derecho patrimonial de “la reproducción de comprometido el deudor-autor. Visto desde el punto de vista
la obra por cualquier forma o procedimiento” del dañado (que por ejemplo, podría ser un editor): desde
(regulado en el inciso a) del artículo 31 de la el plano de los derechos personales o morales, no puede
Ley). No se olvide que mediante Ley 29316, objetar el derecho al retiro de la obra del comercio, ya que
que modifica, incorpora y regula diversas se trata de un ejercicio regular de esa situación jurídica;
disposiciones a fin de implementar el Acuerdo pero desde el punto de vista patrimonial tiene el derecho
de Promoción Comercial suscrito entre el Perú a exigir una indemnización, porque se ha producido un
y los Estados Unidos de América, del 13 de incumplimiento por causa imputable al deudor-autor. La
enero de 20009, se incorporó el siguiente discusión si este daño ilícito es a título de dolo, culpa o
párrafo al artículo 30 de la Ley de Derechos algún criterio objetivo (beneficio o equidad, por citar sólo dos
de Autor: supuestos) corresponderá al análisis del factor de atribución.
“El ejercicio de los derechos morales, Es por ello que autorizadamente se explica que “el
según lo establecido en la presente norma, incumplimiento no imputable al deudor es un hecho
no interfiere con la libre transferencia de objetivamente antijurídico. También el incumplimiento no
los derechos patrimoniales”. imputable puede necesitar la aplicación de remedios objetivos,
dirigidos a preservar la posición creditoria contra la alteración
Como advertí en otra sede, “el hecho de ser del equilibrio contractual”(26).
autor de la obra creada (y no otros), es de
carácter distinto de los beneficios económicos 4. Conclusiones
que ésta pueda originar. Ambas situaciones
son tuteladas por el Derecho, acorde a estos Con estas breves reflexiones, lo único que se ha pretendido
datos proporcionados por la experiencia demostrar es que frente a la posición que defiende la configuración
social”(25). Entonces, el supuesto contenido de actos lícitos dañosos (coherente con el entendimiento de que
en el artículo 27 de la Ley de Derechos de la ilicitud no es un elemento configurativo de la responsabilidad
Autor, si bien parte de reconocer el derecho civil), se puede afirmar que estos casos (siendo consecuente con
personal o moral del retiro de la obra del el criterio que la ilicitud es un componente de la responsabilidad
comercio, al mencionar la indemnización se civil) son, sic et simpliciter, actos ilícitos.
(25) Juan Espinoza Espinoza, Derecho de las Personas, Tomo I, Concebido y Personas Naturales, 7° ed., (Rodhas, 2014); 568.
(26) Massimo Bianca, “La Responsabilità”, Diritto Civile 5, (Giuffrè,1994); 2.
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