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CIUDADANA
∗
Patricia Muñoz Yi, Alejandra Monteoliva, Juan Cristóbal de J. Restrepo, docentes
Pontificia Universidad Javeriana, miembros del Grupo de Investigación en Participación
Política y ciudadana.
1 El 4 de julio de 1991 se promulgó, como producto del trabajo de la Asamblea Nacional
Constituyente, una nueva Constitución Política para Colombia. Fue la respuesta que se
gestó para buscar salidas institucionales a la crisis política –legitimidad institucional y
descomposición social‐ vivida en el país durante las últimas décadas del siglo pasado.
Como lo sostiene John Dugas en su texto “La Constitución Política de 1991: ¿un pacto
político viable?”, fueron cinco los elementos básicos del pacto político que se produjo:
búsqueda de la paz, profundización de la democracia, ampliación de los derechos,
moralización de la administración pública y modernización del Estado. Confluyeron, estas
cinco áreas, en el conjunto de valores, principios y normas constitucionales que se
consagraron y que se propusieron para responder a un sistema político restringido,
excluyente y en muchos casos inoperante o ineficiente, y a una sociedad cada vez más
compleja y fragmentada. Dugas, John, (Comp.)La Constitución de 1991: ¿Un pacto político
viable?, Universidad de los Andes. Departamento de Ciencia Política, Bogotá, 1993, pág. 24.
1
principales lecciones aprendidas después de una experiencia académica que se viene
desarrollando desde mediados de 2007.
Para desarrollar esta cuestión es importante resaltar, como lo hace Mauricio García
Villegas en un documento sobre la participación democrática y los partidos políticos, la
importancia de la participación para democratizar una sociedad específica que “en el
mejor de los casos sólo está democratizada en lo político”4. Este catedrático
universitario proyecta la vocación de la participación como “mecanismo ascendente
desde ámbitos circunscritos (…) para democratizar” 5. Es la referencia que hace, citando
2 Cfr. Preámbulo, Artículos 1, 2, 3, 40, 95, 103, Constitución Política de Colombia.
3 Como lo sostuvo el exconstituyente Gustavo Zafra Roldán en un análisis académico sobre
el Estado Social de Derecho, “no debe tenerse miedo a los ajustes aun de índole
constitucional, siempre y cuando ellos no contradigan un proceso de democracia
ciudadana que se ha venido presentando en muchos municipios y departamentos ajenos a
los mecanismos de mera participación partidista”. Zafra Roldán Gustavo, Estado Social de
Derecho En: Jurisdicción Constitucional de Colombia: la Corte Constitucional 19922000,
Realidades y Perspectivas, Corte Constitucional, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela
Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Fundación Konrad Adenauer, Bogotá D.C., 2001, Pág. 244.
4 García Villegas, Mauricio, la participación democrática y los partidos políticos,
Constitución Política comentada por la Comisión Colombiana de Juristas, Bogotá D.C.,
1997, Pág. 23.
5 García Villegas, Mauricio, op cit, Pág. 23.
2
a Norberto Bobbio, a la democratización de una sociedad que puede relacionarse con lo
que Nuria Cunill denomina la socialización de la política6 o Sartori democratización o
masificación de la política7. Todo lo cual ha implicado la redefinición del papel de la
administración pública y su relación con las sociedades, el afianzamiento del garantismo
como fundamento de la participación política y la participación ciudadana, la inclusión
de novedosos esquemas de interacción entre ciudadanos y Estado que superan los
mecanismos tradicionales de participación política y la concertación para dar viabilidad
y eficiencia a la acción gubernamental8.
Participar es equivalente a la realización de una acción que se efectúa con otro o con
otros para algo determinado y concreto. De ahí que se planteen diferentes niveles y
modalidades de lo que involucra esta acción. Como lo plantea Nuria Cunill es necesario
distinguir la participación política, la participación ciudadana, la participación social y
la participación comunitaria9. Clarificar este asunto nos lleva a plantear como hipótesis
que en las disímiles clases de la participación se logran niveles de crecientes de
desarrollo y, por ende, de paz. Esta tesis, la cual es debatible, nos lleva a reconocer que
bajo el fortalecimiento de la ciudadanía y de la democracia, se generan niveles de
incidencia de los individuos u organizaciones –enarbolando intereses globales o
particulares- en la denominada esfera pública y con relación a las decisiones
gubernamentales en el ámbito de las políticas públicas.
6 Cunill, Nuria, Participación ciudadana: dilemas y perspectivas para la democratización de
Editorial, Madrid, 1992, pág. 216.
8 Cunill, Nuria, op cit, Págs. 39.
9 Cunill, Nuria, op cit, Págs. 44‐45.
3
política gubernamental”10. Es la manera de profundizar en las prácticas políticas a
través de las cuales se incentiva a los ciudadanos a realizar actos intencionalmente
orientados a determinar quiénes asumen el papel de gobernantes así como también los
actos orientados a ejercer influencia en las decisiones de estos gobernantes en el campo
de generación de las políticas públicas. Papel que resalta el efecto de la movilización
para llevar a la agenda pública y a las acciones gubernamentales a las autoridades
locales, regionales o nacionales.
10 Enciclopedia Internacional de las Ciencias Sociales, dirigida por David Sills, Volumen 7,
Aguilar, 1975, p. 625 – 629.
11 Bajo una perspectiva democrático‐participativa, recogiendo lo planteado por el profesor
Rafael del Águila la participación es un valor clave de la democracia cuyos efectos
positivos pueden resumirse en tres: Primero, la participación crea hábitos interactivos y
esferas de deliberación pública que resultan claves para la consecución de individuos
autónomos. Segundo, la participación hace que la gente se haga cargo, democrática y
colectivamente, de decisiones y actividades sobre las cuales es importante ejercer un
control dirigido al logro del autogobierno y al establecimiento de estabilidad y
gobernabilidad. Tercero, la participación tiende, igualmente, a crear una sociedad civil con
fuertes y arraigados lazos comunitarios creadores de identidad colectiva, esto es,
generadores de una forma de vida específica construida alrededor de categorías como
bien común y pluralidad. La Participación Política como generadora de educación cívica y
gobernabilidad, Revista Iberoamericana de Educación No. 12, Educación y Gobernabilidad
Democrática, OEI.
12 Roth Deubel, André‐Noël, Políticas Públicas: formulación, implementación y evaluación,
Ediciones Aurora, Bogotá D.C., 2002, Pág. 27.
13 Roth Deubel, André‐Noël, op cit, Pág. 27.
4
Del mismo modo, se pueden esbozar los elementos constitutivos de la participación
política y la participación ciudadana. El primero, como lo afirma Cunill, referido a la
intervención que se realiza en el curso de una acción gubernamental. Se recupera, como
lo observamos, el trabajo para incidir en las decisiones de política pública. Ese es el
objetivo forjado o, mejor, la meta de las acciones de los actores sociales que
intervienen. El segundo, como lo señala la autora citada, manifestado en la expresión de
diferentes intereses sociales. Aquí enmarcamos nosotros las demandas que tienen
carácter global o los de carácter particular para una distinción que hasta el momento no
hemos ahondado. La participación política se circunscribe, en el ámbito de la sociedad,
a presentar al estado lo que corresponde a todos o incumbe a todos como colectivo. Se
puede relacionar con los mecanismos de representación política que quedan
circunscritos al denominado “interés general” o las funciones que le corresponden a los
diferentes órganos del estado determinadas en las disposiciones constitucionales o
legales. La participación ciudadana, por el contrario, es demarcada por la presentación a
las autoridades de intereses sociales específicos ligados generalmente a un ámbito
territorial específico o a un sector determinado14.
Es por esto que, como lo determina el profesor Gustavo Zárate Cortés en su artículo
Globalización y Enfoques de Desarrollo Regional15, el debate sobre lo regional y el
desarrollo contemporáneo ha cobrado vital importancia. Dos grandes enfoques de
análisis se han desarrollado: los que reconocen como primordial lo global (modelos de
desarrollo exógenos o modelos desde arriba) y los que han privilegiado lo local y que
destacan las dimensiones que de el se derivan (modelos de desarrollo endógeno o desde
abajo). En estos últimos, por sus postulados teóricos, se destacan los elementos que dan
14 Como lo señala Cunill en su obra bajo esta distinción es importante también lo que se
Revista Administración y Desarrollo, Nº 37, Escuela Superior de Administración Pública,
ESAP, Bogotá D.C., 2002. Páginas 1‐19.
5
relevancia a las dimensiones económica, sociocultural y política y que refuerzan la
presencia de los múltiples actores locales y de sistemas y relaciones de producción cada
vez más flexibles. En este punto, la participación política y la participación ciudadana
son clave. Conceptos como el de gobernabilidad –más allá del de buen gobierno- se
tornan en claves para pensar la manera de vincular las manifestaciones de movilización
y las decisiones concretas de las autoridades a través de las herramientas legales
establecidas. Modelo que surge de la base (abajo – lo local) hacia la superficie (arribe –
lo regional o lo nacional).
16 El proyecto se inició en junio del 2007 a cargo de Patricia Muñoz Yi, como investigadora
principal y con la participación de Alejandra Monteoliva y Juan Cristóbal de J. Restrepo
como co‐investigadores. Por parte del Instituto Republicano Internacional se contó con la
presencia de Aura Liliana López.
17 Congreso de la República (Senadores y Representantes a la Cámara), Asambleas
Políticos.
19 ONG, organizaciones de base, asociaciones comunales, grupos étnicos, iglesias,
sindicatos, Organizaciones de defensa de los Derechos Humanos, organizaciones de
información, estudio y discusión, movimientos cívicos, sectores juveniles y/o de mujeres,
etc.
6
de Comunicación Social20; y, el quinto, por Rama Ejecutiva elegidos por votación
popular21. De igual forma, se evaluaron las prácticas que se iniciaron entre el 2003 y el
2008 y que, a la fecha de la presentación, hubieren concluido o fueran consideradas, por
parte del postulante, en un alto grado de avance en su implementación. Se les convocó
por diferentes medios para su presentación. Las fechas establecidas fueron
comprendidas entre septiembre de 2007 y mayo de 2008.
Se determinaron como criterios para definir, analizar y evaluar una práctica innovadora
en el ámbito de la participación política los siguientes:
Una vez recibidas las 102 prácticas remitidas se evaluaron por un Comité de Expertos
los cuales fueron responsables de la lectura, análisis y calificación de las postulaciones.
Una vez tenido este insumo se remitieron al equipo de investigadores los cuales
seleccionaron con base en los resultados y los conocimientos de la experiencia las 25
prácticas innovadoras en participación política y ciudadana. Las experiencias que
resultaron seleccionadas fueron las siguientes:
2. “Voto vital: piensa tu voto, piensa tu vida” (2007) y “Voto vital: súmate y actúa”
(2008).
Presentada por: Visionarios por Colombia.
Sector: Organizaciones de la sociedad civil.
Ubicación: Todo el país.
22 Creadora de relaciones a través de las cuales se vuelven disponibles recursos como la
información, la confianza, la solidaridad, la cooperación, la reciprocidad. Se destaca el
papel de las redes sociales, las identidades colectivas y los incentivos sociales de
cooperación.
23 Generadora de conocimientos que permiten aprender de los procesos desarrollados en
la implementación de la práctica.
24 Productora de aptitudes y actitudes en las personas y en la organización a partir del
desarrollo de la práctica (voluntad política, deseo de cooperación, toma individual y
colectiva de decisiones, trabajo en equipo, solidaridad, agilidad para concertar / gestionar,
calidad en la administración de todo tipo de recursos, consensos, actitud de “no
dependencia” de las personas que conforman una organización, acceso a espacios
políticos, autosostenimiento de las organizaciones, actitud preactiva).
8
Presentada por: Asociación AZCAITA.
Sector: Organizaciones de la sociedad civil.
Ubicación: Amazonas.
10. “Incidencia política, comunitaria y ciudadana con equidad entre los géneros en
el Distrito de Cartagena de Indias”.
Presentada por: Red de Empoderamiento.
Sector: Organizaciones de la sociedad civil.
Ubicación: Bolívar.
En esta tercera parte anotaremos algunas de las lecciones aprendidas. Para este evento
resaltaremos aquellas relacionadas con la relación participación y desarrollo, teniendo
en cuenta que la misma sigue siendo el motor que promueve estrategias y acciones en
las organizaciones sociales que buscan de alguna manera un cambio en las condiciones
de vida, en el crecimiento y en definitiva, en el bienestar. No puede pretenderse
entonces, que la idea e ideal del desarrollo constituyan una discusión acabada pues
seguirán generando amplios debates y diferencias en la medida en que se asuma -por
una parte- que el desarrollo es un concepto histórico, pues no tiene una definición única
y por tanto requiere que sea entendido como una categoría de futuro y -por otra- que la
experiencia misma de desarrollo implica no sólo algo “deseable” sino también
“legítimo” 25.
De esa manera y sin pretender ahondar aquí en el tratamiento del concepto, el desarrollo
podría ser asumido como un proceso integral, multidimensional, holístico y complejo
que busca ampliar las oportunidades para las personas, los grupos sociales y las
comunidades organizadas en el territorio, en mediana y pequeña escala, movilizando
toda la gama de capacidades y recursos a favor del bien común en términos sociales,
políticos y económicos26.
25 DUBOIS, Alfonso (2003). Un concepto de Desarrollo para el Siglo XXI. En Aportes a la
Cooperación Internacional en Colombia. p 223‐224 Sinergia. Bogotá.
26 STHOR, Walter (1996). Descentralización y Desarrollo Local. Documento del Proyecto
Red de Ángeles de Desarrollo Local. Equipo docente, Universidad Academia de
Humanismo, Santiago de Chile.
11
Por ello, el rol de trascendencia que cumplen o deben cumplir las organizaciones
sociales en este proceso es buscar mejorar permanentemente las condiciones, la
dinámica y el alcance de la participación como un elemento fundamental para transitar
el camino del desarrollo y la construcción de gobernabilidad. Y es en este punto donde
gobernabilidad y desarrollo se tocan, se acercan y se complementan, pues, más allá de
las diferentes concepciones y la complejidad que el término contiene, la gobernabilidad
no puede ser reducida solamente al mejoramiento del gobierno sino que puede ser
entendida como la capacidad social de trazar y lograr objetivos, de establecer relaciones
entre los diferentes grupos, organizaciones, regiones y entre los mismos ciudadanos
para lograr tales objetivos, de allí que, una sociedad civil que no se encuentre bien
organizada generará gobernabilidad defectuosa y por tanto, la falta de organización y
liderazgo no permitirá ni la cohesión de los grupos ni la interacción con el gobierno .
2. Es común observar, por otra parte, que las diferentes concepciones de desarrollo
muchas veces determinan el fracaso o el éxito, el impacto y la sostenibilidad de
las acciones emprendidas. Si bien es cierto, como se ha mencionado, que la
homogeneidad en las concepciones de desarrollo no es posible, sí resulta
necesaria la reciprocidad, la complementariedad y el encuentro de voluntades en
torno a objetivos comunes.
BIBLIOGRAFÍA
12
• Constitución Política de Colombia.
• Cunill, Nuria (1991), Participación ciudadana: dilemas y perspectivas para la
democratización de los Estados latinoamericanos, Centro Latinoamericano de
Administración para el Desarrollo, Caracas, CLAD.
• Dubois, Alfonso (2003). Un concepto de Desarrollo para el Siglo XXI. En
Aportes a la Cooperación Internacional en Colombia. Sinergia. Bogotá.
• García Villegas, Mauricio (1997), la participación democrática y los partidos
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• John Dugas (1993), La Constitución de 1991: ¿Un pacto político viable?,
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• Molina Blandón, Yalina (2007). La Gobernabilidad en las Américas. En
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• Sthor, Walter (1996). Descentralización y Desarrollo Local. Documento del
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• Velásquez Fabio, González Esperanza. ¿Qué ha pasado con la participación
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• Zafra Roldán Gustavo (2001), Estado Social de Derecho En: Jurisdicción
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Perspectivas, Corte Constitucional, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela
Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Fundación Konrad Adenauer, Bogotá D.C.
• Zárate Cortés, Gustavo (2002), Globalización y Enfoques de Desarrollo
Regional, publicado en la Revista Administración y Desarrollo, Nº 37, Escuela
Superior de Administración Pública, ESAP, Bogotá D.C.
13
DEBERES CONSTITUCIONALES
Por
Iniciemos este texto una definición que nos resulta muy útil para lograr la
concreción de lo que significa un deber constitucional. Para esto, tomemos
prestada la definición de la Corte Constitucional en su jurisprudencia, que
entiende los deberes como:
Veamos ahora el tercero de los deberes que nos aparece enlistado en el citado
artículo 95 de la Constitución colombiana. “Respetar y apoyar a las autoridades
democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la
integridad nacionales”. Este deber se refiere a la soberanía nacional como
asunto de “todas y de todos”. En la práctica establece una prohibición de
secesión o de separación del territorio nacional de alguna porción del territorio
nacional.
El Deber de la “Salud”
Aunque parece obvio que debemos cuidar nuestra propia integridad, para
muchos es una obligación ineludible cuyo incumplimiento genera sanciones. Se
debe anotar que la prevención es el eje de la salud en la actualidad. Sin
embargo, es cuestionable que el deber de protegerse a sí mismo lleve restringir
la libertad del individuo. Dicho de otro modo, es polémico que se impongan
restricciones a la libertad personal en nombre del deber de cuidado de cada
uno. Surgen preguntas: ¿Debemos cuidar a otros de que se cuiden a sí mismos,
incluso evitando que se hagan daño?
A manera de conclusión
Participación política
La participación política es un concepto central en la Constitución de 1991. La C.P. de
1991 surgió como respuesta a procesos de intervención de la sociedad política,
recordemos que fue precisamente la movilización de 1990 la que impulsó el cambio
constitucional de la carta de 1991. Y así quedó plasmado en el preámbulo de esa
Constitución que dice:
“El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano (…) promulga la
siguiente CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA”.
Por ello, podemos aseverar que la participación política aparece expresamente
reconocida en varias de las disposiciones de la Constitución Política de 1991. Desde el
Art. 40 se establece el derecho fundamental de todo ciudadano a participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político; otras normas: por ejemplo, sobre
cargos de elección popular (art. 260. O sobre las mayorías electorales (art. 190).
Derecho al voto (art. 258) Y también sobre la organización electoral (art. 264).
En el constitucionalismo moderno la democracia como mecanismo de autogobierno, su
viabilidad se logra solo si os ciudadanos expresan su voluntad política interviniendo en
la conformación del gobierno. La participación política tiene un contenido
constitucional concretado en derechos, principios y órganos y procedimientos, por
medio de los cuales se pretende lograr la plena vigencia de la democracia.
La participación política es, en primer lugar, un derecho que otorga las facultades de:
estar representado en el lugar en el que se toman las decisiones respecto del gobierno,
elegir a esos representantes y controlar el ejercicio de su poder, y de ser elegido como
representante del pueblo. Este último ha madurado a lo largo del proceso de
constitución de los estados modernos y se ha configurado como una de las primeras
conquistas de los pueblos.
Según la Corte Constitucional, este derecho de participación política es la expresión
propia del ser humano que desea tomar parte en el manejo de los asuntos públicos
“como algo derivado de su racionalidad” (Así lo dijo en la sentencia T-003 de 1992).
Como derecho fundamental, la participación política es pues, de aplicación inmediata y
puede ser amparada mediante diversos mecanismos, entre los que se encuentra, de
manera preferente o principal, la acción de tutela. En este sentido, el artículo 40 de la
Constitución señala formas de hacer efectivo este derecho, tales como elegir y ser
elegido, acceder al desempeño de cargos públicos y tener iniciativa en las corporaciones
públicas.
Estas formas de realización del derecho a la participación política constituyen, en sí
mismas, derechos fundamentales, que pueden considerarse también derechos de
participación política.
Referendo
Consulta Popular
De modo general, puede afirmarse que la consulta popular es la posibilidad que tiene
el gobernante de acudir ante el pueblo para conocer y percibir sus expectativas, y
luego tomar una decisión. En otros términos, es la opinión que una determinada
autoridad solicita a la ciudadanía sobre un aspecto específico de interés nacional,
regional o local, que la obliga a traducirla en acciones concretas. Hay ejemplos de
consulta popular obligatoria en la Constitución: para la formación de nuevos
departamentos (artículo 297 CP); para la vinculación de municipios a áreas
metropolitanas o para la conformación de estas (artículo 319 CP.) y para el ingreso
de un municipio a una provincia ya constituida (artículo 321 CP.), previo el
cumplimiento de los requisitos y formalidades que determine la ley orgánica de
ordenamiento territorial (artículo 105 CP.) El derecho de todo ciudadano a participar
en las consultas populares, hace parte del derecho fundamental a la participación en
la conformación, ejercicio y control del poder político, de acuerdo a lo dispuesto en
el numeral segundo del artículo 40 de la Carta Política.
Por lo tanto, cuando ese elegido -Gobernador o Alcalde- incumple las obligaciones
propias de su cargo, es responsable políticamente de ello ante la sociedad y sus
electores, lo cual permite que estos puedan solicitar, previo el cumplimiento de una
serie de requisitos constitucionales y legales, la revocatoria del mandato otorgado.
La Corte Constitucional ha dicho que la revocatoria del mandato es la consecuencia
lógica del derecho de participación del ciudadano en el ejercicio del poder, como
quiera que este conserva el derecho político de controlar al elegido durante todo el
tiempo en que el mandatario ejerza el cargo.
El Plebiscito
Cabildo abierto
El Régimen Presidencial
El sistema presidencial surge por primera vez en la Constitución de EEUU de 1787. Ellos
diseñan el régimen de ese modo, atendiendo a la necesidad de unificar la federación en un
ejecutivo fuerte. No podía ser un rey, como el inglés, del cual se habían independizado
pocos años atrás. Entonces, debía tener casi que el poder de un monarca pero limitado por
otros poderes como el judicial y el legislativo.
En los sistemas presidenciales, el Presidente es Jefe de Estado y Jefe de Gobierno. Es decir,
representa internacionalmente al Estado, dirige las relaciones internacionales y designa a
sus representantes frente a otros gobiernos. Como jefe de gobierno es la máxima figura del
ejecutivo nacional y suele tener gran capacidad para nombrar a los funcionarios de la rama
ejecutiva en el orden nacional. El Presidente es también es el Comandante en jefe de las
Fuerzas Armadas. Por eso tiene a su cargo el orden público y la defensa externa del país.
En algunos casos el Presidente es elegido popularmente como en el sistema constitucional
colombiano. En EEUU su elección es indirecta pues el pueblo elige a los miembros de un
Colegio Electoral que luego es el encargado de elegir al Presidente. La elección
presidencial es una especie de “uno gana”, todos pierden, pues quien ocupa el segundo
lugar en las elecciones no tiene asegurado ningún cargo en el Estado, a diferencia del
sistema parlamentario, como lo veremos.
Los presidentes pueden ser reelegidos en algunos casos, casi siempre por período adicional,
como es el caso de (EEUU). Sobre el caso colombiano aún no tenemos una definición pues
todo dependerá de la reforma constitucional que se intenta por la vía de un referendo, cuyo
proceso complejo está en trámite. El régimen presidencial fue adoptado por los países
hispanoamericanos. En las Américas, solo Canadá adoptó el modelo parlamentario.
En el régimen presidencial el Congreso o Parlamento no dependen de ninguna manera del
Presidente y viceversa. Por supuesto, los proyectos de ley y propuestas presupuestales
deben ser discutidas y decididas por el Congreso, pero esto no quiere decir que el Gobierno
puede solicitar nuevas elecciones del parlamento, o que el Congreso pueda remover al jefe
de gobierno. El régimen presidencial permite además que el Presidente pueda nombrar su
gabinete o cuerpo de ministros, sin embargo, en EEUU requiere confirmación del Senado.
Por otra parte, el Congreso no puede remover al Gabinete, aunque, en Colombia hay
moción de censura para los llamados “juicios políticos” en contra de ministros que por su
conducta no sean aceptados por el legislativo. De esta manera, en general, el Congreso y
Ejecutivo actúan y desarrollan sus actividades de manera separada.
El Régimen Parlamentario
El Régimen Parlamentario tuvo su origen en Inglaterra en 1689. Aunque el Parlamento
inglés se había gestado por muchos siglos antes. Hay diversas formas de parlamentarismo.
En algunas de ellas el jefe de gobierno se denomina Premier, Primer Ministro o Canciller y
su elección o designación varía dependiendo del diseño institucional. En este régimen, el
Jefe de Estado suele ser el monarca (Inglaterra y España) o un Presidente (Italia)
Algunos modelos son el italiano, el alemán, el inglés, el español o el japonés. Como se
insinuó antes, los detalles del diseño institucional de cada país corresponde analizarlos
según su Constitución. El jefe de gobierno tiene origen parlamentario. Es decir, el
Parlamento decide quién será el Primer Ministro. En otros casos, el jefe de Estado designa
al Primer Ministro, pero con base en las fuerzas políticas presentes en el Parlamento. Lo
más común es que los ciudadanos elijan a los parlamentarios y que luego este designe al
Jefe de Gobierno. Es importante considerar que los ciudadanos, cuando votan, lo hacen
conociendo los partidos y sus líderes, que son los posibles primeros ministros en caso de
que su partido o una coalición de él obtenga la mayoría suficiente para definir el cargo.
El Jefe de Gobierno puede ser elegido indefinidamente pero también puede ser removido
por decisión mayoritaria del parlamento. En algunos países, los miembros del Gabinete de
gobierno son parlamentarios. Otra particularidad de este sistema es que el parlamento tiene
“voto” de censura contra el Gabinete así como el Jefe de Gobierno puede “adelantar las
elecciones” en caso de “pérdida de confianza” en el Parlamento, que amenace la
gobernabilidad. En otras palabras, el legislativo que se oponga claramente a cualquier
iniciativa y pueda llegar a bloquear las políticas gubernamentales puede ser reemplazado
por medio de votación popular.
Con todo, el parlamento puede hacer renunciar al Jefe de Gobierno en cualquier momento
que considere que no está de acuerdo con su política. Si la coalición del primer ministro
que lo respalda en el Parlamento se debilita hasta el punto de ceder la mayoría a la
oposición, la nueva mayoría puede forzar al retiro de un Primer Ministro. Por ejemplo, en el
caso de Italia hay Presidente de la República nombrado por el Parlamento y el Presidente
del Consejo de Ministros es el Jefe del Gobierno. Este Presidente del Consejo de Ministros
lo designa el Presidente de la República pero lo hace con base en las mayorías de los
partidos en el Parlamento.
En este régimen no hay una separación entre los poderes ejecutivo y legislativo. Aunque
pueda parecer inestable debido a la posibilidad de revocatorias o censuras mutuas entre el
Jefe de Gobierno y el Parlamento, también puede resultar útil para garantizar salidas
negociadas a agudas crisis políticas, que el presidencialismo no parece facilitar.
El Régimen Semipresidencial
El régimen semipresidencial tiene a la Francia constitucional contemporánea como su
máximo exponente. Se trata de un sistema cuyo Ejecutivo es dual. Es decir que hay un jefe
de Estado (El Presidente de la República) y un Gabinete presidido por el Jefe de
Gobierno. El Gabinete responde políticamente ante el parlamento, como en el caso del
sistema parlamentario
El jefe de Estado o Presidente, es elegido popularmente, mientras que el Primer Ministro
es elegido por el Parlamento (Asamblea Nacional para el caso de Francia). En el caso
francés, el Presidente tiene diversas competencias, principalmente como Jefe de Estado.
También en Defensa, pues es comandante supremo de las Fuerzas Armadas. Es clave para
garantizar el funcionamiento de los poderes públicos y la independencia de la
administración de justicia.
El Régimen de Asamblea
El régimen de Asamblea es aquel en donde una asamblea o un parlamento, se hace titular
del poder en una nación. Suele delegar funciones en unos representantes para que cumplan
funciones de gobierno. Aunque no propiamente un sistema democrático, el régimen político
de China es, prácticamente el de una Asamblea.
Siguiendo con el ejemplo chino, en coordinación con el Comité Permanente de la
Asamblea Popular Nacional, el Presidente de la República Popular China ejerce como Jefe
de Estado. De acuerdo con las decisiones de la Asamblea o del Comité Permanente, el
presidente promulga las leyes, nombra o destituye a los miembros del Consejo de Estado,
imparte órdenes, realiza actividades estatales en representación de la República, dirige las
relaciones internacionales y la política exterior
América Latina Hoy
Universidad de Salamanca
latinhoy@usal.es
ISSN (Versión impresa): 1130-2887
ESPAÑA
2008
Kathryn Hochstetler
REPENSANDO EL PRESIDENCIALISMO: DESAFÍOS Y CAÍDAS PRESIDENCIALES
EN EL CONO SUR
América Latina Hoy, agosto, número 049
Universidad de Salamanca
Salamanca, España
pp. 51-72
http://redalyc.uaemex.mx
REPENSANDO EL PRESIDENCIALISMO:
DESAFÍOS Y CAÍDAS PRESIDENCIALES EN EL CONO SUR
Rethinking presidentialism: challenges and presidential falls
in the Southern Cone
Kathryn HOCHSTETLER
University of New Mexico
hochstet@unm.edu
RESUMEN: Desde 1978, el 40% de los presidentes electos en Sudamérica han sido desafiados
por actores civiles que intentaron forzarlos a dejar sus cargos antes de tiempo. A través del juicio
político (impeachment) y de renuncias, 23% han caído y han sido reemplazados por civiles. Los
presidentes desafiados fueron más proclives a seguir políticas neoliberales, a estar personalmen-
te implicados en escándalos y a carecer de mayoría parlamentaria en relación a sus colegas no
desafiados. Entre los presidentes desafiados, la presencia o ausencia de grandes protestas calleje-
ras demandando que fueran removidos de sus cargos es un factor crucial en la determinación
de sus destinos. Estos desarrollos cuestionan diversos supuestos centrales acerca de los regímenes
presidencialistas: que los mandatos presidenciales son firmemente fijos y que la consecuencia del
conflicto político en el presidencialismo es el quiebre democrático.
ABSTRACT: Since 1978, forty percent of elected presidents in South America have been
challenged by civilian actors trying to force them to leave office early. Through impeachment and
resignations, twenty three percent have fallen and been replaced by civilians. I find that challenged
presidents were more likely to pursue neoliberal policies, be personally implicated in scandal, and
lack a congressional majority than their unchallenged counterparts. Among challenged presidents,
the presence or absence of large street protests demanding they be removed from office is then
crucial in determining their fates. These developments confound several core assumptions about
presidential regimes: that presidential terms are firmly fixed, that populations cannot withdraw
as well as grant presidential mandates, and that the consequences of political conflict in presi-
dentialism are democratic breakdown.
© Ediciones Universidad de Salamanca América Latina Hoy, 49, 2008, pp. 51-72
KATHRYN HOCHSTETLER
52 REPENSANDO EL PRESIDENCIALISMO:
DESAFÍOS Y CAÍDAS PRESIDENCIALES EN EL CONO SUR
I. INTRODUCCIÓN1
Desde que los países sudamericanos volvieron a tener gobiernos civiles en las déca-
das de 1970 y 1980, el 23% de sus presidentes electos han sido forzados a dejar sus
cargos antes del fin de sus mandatos. Esta tasa impresionante de salidas presidencia-
les tempranas ha recibido poca atención sistemática, aunque debería ser central en los
debates sobre la calidad de la democracia y la posible inestabilidad en los sistemas pre-
sidenciales. Este artículo se concentra en los desafíos: ¿por qué y cómo los sudameri-
canos demandan a sus presidentes que dejen sus cargos antes? Desde 1978, los desafíos
más serios han venido de actores civiles en el Congreso, en las calles, o de ambos a la
vez. Luego de examinar el conjunto completo de presidencias, argumento que los pre-
sidentes desafiados fueron más proclives a estar personalmente implicados en escán-
dalos, a seguir políticas neoliberales y a carecer de mayoría parlamentaria en relación
a sus contrapartes no desafiadas. La presencia o ausencia de protestas callejeras, por
tanto, jugó un papel central para determinar qué presidentes realmente cayeron. La
conclusión plantea las posibles consecuencias de estos patrones regionales para el pre-
sidencialismo como un todo.
1. Este trabajo fue publicado originariamente en Comparative Politics, julio de 2006 y es reim-
preso con el permiso de The City University of New York. Quisiera agradecer las sugerencias de Javier
Auyero, Elisabeth Jay Friedman, Dawn King, Steven Levitsky, Fiona Macaulay, Vicky Murillo, David
Samuels, Kurt Weyland y de los evaluadores externos de América Latina Hoy, Revista de Ciencias Sociales.
Un especial agradecimiento va para Kyle Saunders por su asistencia en el análisis estadístico y su inter-
pretación. Finalmente, los bibliotecarios del Latin American Centre, Oxford University, fueron de mucha
ayuda al permitirme leer cientos de números de Latin American Weekly Report. Traducción del texto
a cargo de Georgina Paolino.
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REPENSANDO EL PRESIDENCIALISMO: 53
DESAFÍOS Y CAÍDAS PRESIDENCIALES EN EL CONO SUR
Nota: Esta lista no incluye a los presidentes cuyos mandatos terminaron antes por razones de enfermedad o
muerte, ni a los presidentes cuyos mandatos no habían terminado para el año 2003. El texto y las notas en
la sección «Por qué los presidentes son desafiados» explican cómo los casos fueron codificados.
Fuente: Elaboración de la autora.
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54 REPENSANDO EL PRESIDENCIALISMO:
DESAFÍOS Y CAÍDAS PRESIDENCIALES EN EL CONO SUR
Presidentes en Ecuador y Bolivia han caído también desde 2003 y Chávez en Ve-
nezuela ha sobrevivido por poco los desafíos a su gobierno. Dados estos desarrollos,
es obvio que los presidentes sudamericanos no pueden asumir que permanecerán un
mandato dado y fijo en su cargo.
El término «caída presidencial» es usado aquí para identificar todas las veces en
que presidentes electos dejaron sus cargos antes de que sus mandatos concluyeran, ya
sea porque renunciaron o porque fueron expulsados por juicio político o por cualquier
otra manera forzosa de renuncia. Los «desafíos» involucran acciones concretas para con-
vencer a un presidente de que renuncie o para forzarlo a dejar su cargo. Los distintos
desafíos y caídas son considerados juntos bajo la base teórica de que son todas desvia-
ciones iguales respecto del mandato fijo esperado del presidencialismo.
Una observación crucial acerca de estos casos es que todos desembocaron en nue-
vos presidentes civiles. En otras palabras, las caídas presidenciales como se discuten
aquí son cambios «dentro» del régimen, no quiebres del régimen. De manera homo-
génea, vicepresidentes y líderes legislativos tomaron sus mandatos constitucionales
como presidentes luego de caídas presidenciales. Dos desafíos incluyeron protagonistas
militares (Ecuador en 2000 y Venezuela en 2002) pero estos casos también termina-
ron rápidamente en regímenes civiles. La naturaleza civil de las caídas presidenciales
es especialmente notable dado que actores no-civiles amenazaron «ineficientemente»
a presidentes durante este tiempo. La expectativa de Linz de que las Fuerzas Armadas
surgirían como un poder moderador para manejar conflictos entre el Ejecutivo y el
Legislativo queda dramáticamente refutada.
Consecuentemente, mi enfoque está en los desafíos a los presidentes que surgen
de actores civiles, en la Legislatura o en la sociedad civil. Muchos estudios de caídas
presidenciales en Sudamérica se han focalizado en las negociaciones de elite que hicie-
ron caer a los presidentes en un país, tratando a las protestas callejeras como una pre-
sión detrás de las elites (Carey, 2003a; Schamis, 2002; Carey, 2003b)2.
Otros, sin embargo, otorgan un lugar central al papel de la protesta masiva en una
caída presidencial específica (Abente-Brun, 1999; García Calderón, 2001; Lucero, 2001;
Weyland, 1993; Pérez Liñán, 2003)3. Si bien estos artículos proveen información valio-
sa sobre el desarrollo de los eventos hacia la crisis, sostengo que el estudio de las caí-
das presidenciales necesita avanzar en dos caminos para entender el fenómeno general
en Sudamérica y quizás más allá.
Primero, todos estos estudios sufren el error metodológico de seleccionar sobre la
variable dependiente desde el ángulo que busca entender las causas de las caídas pre-
sidenciales. Seleccionan casos porque los presidentes cayeron y carecen de casos corres-
pondientes donde los presidentes permanezcan en sus cargos todo su mandato a pesar
de esfuerzos por hacerlos caer. Este artículo usa una herramienta de los estudios sobre
2. La revisión de J. CAREY (2003b) de una serie de casos recientes también presume que las
relaciones Ejecutivo-Legislativo son centrales.
3. En la conclusión de su estudio comparativo sobre un «nuevo presidencialismo», A. PÉREZ
LIÑÁN reconoce el papel aparente de la protesta popular, aunque no la analiza.
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REPENSANDO EL PRESIDENCIALISMO: 55
DESAFÍOS Y CAÍDAS PRESIDENCIALES EN EL CONO SUR
Lugar de la acción
Resultado
Calle Calle y Legislatura Legislatura
Presidente cayó 1989 Argentina 1992 Brasil
1999-2000 Ecuador 1992-93 Venezuela
2001 Argentina 1997 Ecuador
2003 Bolivia 1998-99 Paraguay
2000 Perú
Presidente permaneció 1995 Brasil 1999 Brasil 1987 Ecuador
en su cargo 1991-92 Perú
1992 Ecuador
1994 Paraguay
1995-96 Colombia
La mayoría de los esfuerzos fallidos son ampliamente olvidados, dado que no tuvie-
ron éxito, pero son tan cruciales para entender las caídas presidenciales como los que
resultaron exitosos. La primera sección empírica comienza con tres razones de los desa-
fíos inductivamente identificadas: las políticas económicas neoliberales del presiden-
te, su involucramiento personal en escándalos y su estatus minoritario. Luego examina
las cuarenta presidencias y encuentra que cada una es un factor de riesgo para los pre-
sidentes que quieren completar sus mandatos, dado que presidentes desafiados y que
cayeron comparten desproporcionadamente estas características comparados con el con-
junto completo de presidentes.
Mi segundo argumento es que la presencia o ausencia de protestas callejeras es
central para los resultados de los desafíos: mientras que tanto elites políticas como la
sociedad civil organizada han intentado remover presidentes tempranamente, todas
las movilizaciones exitosas en pos de caídas presidenciales han incluido actores de la
sociedad civil demandando en las calles que los presidentes se vayan4. Como muestra
4. Uso aquí el término sociedad civil de una manera pobremente descriptiva para indicar que
estos actores son no-estatales. No hago supuestos normativos sobre si son necesariamente civiles o
democráticos.
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56 REPENSANDO EL PRESIDENCIALISMO:
DESAFÍOS Y CAÍDAS PRESIDENCIALES EN EL CONO SUR
la Tabla II con su cuadrante vacío, los cinco intentos por remover presidentes que tuvie-
ron lugar exclusivamente en la Legislatura fallaron. Estas observaciones sugieren que
la protesta callejera es decisiva al menos en las etapas finales de las caídas presiden-
ciales. Las protestas callejeras de actores de la sociedad civil, con o sin acción legisla-
tiva paralela, parecen ser el poder moderador de los nuevos regímenes civiles. Esto
marca un retroceso en patrones anteriores, cuando las Fuerzas Armadas jugaron este
papel en la región, con estas intervenciones a menudo disparadas por las protestas calle-
jeras masivas. La segunda sección empírica discute cómo la protesta callejera masiva
contribuye a las caídas presidenciales, ya sea directamente o acompañando la acción
legislativa.
El papel central de la protesta masiva en las caídas presidenciales sugiere una nece-
sidad de mayor reflexión sobre el papel de la sociedad civil en el presidencialismo. La
literatura sobre consolidación democrática generalmente ha recurrido demasiado rápi-
do a las instituciones en lugar de las relaciones Estado-sociedad para explicar resul-
tados políticos (Kashar, 1999). Esto ha sido así para los estudios sobre presidencialismo
también, a pesar del hecho de que uno de los rasgos principales de los sistemas pre-
sidencialistas es que el mandato que el presidente recibe de la población es bajo el for-
mato electoral (Stokes, 2001). Las discusiones sobre el presidencialismo han pasado
por alto las maneras en que los ciudadanos evidentemente pueden remover el man-
dato que otorgan; un fenómeno que está volviéndose más común, con la consolida-
ción democrática.
La mayoría de los estudios sobre presidencialismo se han separado del trabajo clá-
sico de Linz (1994) comparando presidencialismo y parlamentarismo. Cuando Linz
ayudó a lanzar el estudio comparativo de estos sistemas, en la década de 1980, tenía
razón al argumentar que las instituciones habían sido subestudiadas y necesitaban ser
cuidadosamente sopesadas. Los siguientes estudios institucionales trajeron muchos
hallazgos. Los factores institucionales de elite son claramente centrales en la política
rutinaria (77% de los presidentes recientes en Sudamérica no cayeron) y numerosos
artículos continúan mapeando interesantes áreas de investigación por este tipo de polí-
tica (Amorim Neto, 2006; Cheibub, 2002; Samuels y Shugart, 2003). En cuanto a la
política no-rutinaria, sin embargo, los análisis institucionales son menos útiles (Weyland,
2002). Los desafíos a los presidentes desde la sociedad civil presentan un dilema para
el análisis institucional de las rutinas, siguiendo lo que Geddes (2003) identifica como
las dos asunciones simplificadoras estándar para entender la política en regímenes
democráticos: «Primero, que los funcionarios quieren permanecer en sus cargos; segun-
do, que la mejor estrategia para hacer eso es dar a la base electoral lo que quiere». La
evidencia de este artículo sugiere que las explicaciones de resultados políticos extraor-
dinarios, como las caídas presidenciales, deben incluir a la sociedad civil como un par-
ticipante activo, especialmente en la resolución de esta contradicción.
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REPENSANDO EL PRESIDENCIALISMO: 57
DESAFÍOS Y CAÍDAS PRESIDENCIALES EN EL CONO SUR
Los desafíos son identificados aquí a través del análisis de eventos de protesta que
utiliza las fuentes de medios impresos para localizar la ocurrencia de éstos, usando pro-
cedimientos codificados y estandarizados (Koopmans y Rucht, 1999). La información
de los desafíos presentada aquí está basada en los veinticinco años del boletín de noti-
cias Latin American Weekly Report (LAWR). El Weekly Report se presenta como pro-
veedor de un «resumen informativo orientado en el riesgo, oportuno y conciso»5. Esta
misión significa que el LAWR está muy alerta a eventos de protesta así como a activi-
dades inusuales de elite, como procesos de juicio político. El formato semanal impli-
ca que reporta sólo lo más importante de éstos, creando una usual tendencia de datos
orientada a eventos más dramáticos. Dado que el tópico de interés aquí son los esfuer-
zos para destituir presidentes, LAWR atrapa los eventos relevantes.
Una cuestión en los análisis de eventos de protesta es determinar cuáles cuentan
como protesta o, aquí, como desafío. En cuanto a los actores de la sociedad civil, este
estudio se focaliza en las movilizaciones masivas reportadas que pusieron a las mul-
titudes en la calle6. En relación a las acciones parlamentarias, busqué reportes sobre
la programación de procedimientos formales de juicio político u otros esfuerzos con-
cretos para remover presidentes. Para determinar si una protesta o acción parlamen-
taria específica realmente apuntaba a destituir un presidente, simplemente tomé el
reclamo reportado en LAWR que siempre declaraba directamente cuál era la deman-
da: reforma agraria, aumento salarial o (lo que interesa en este estudio) la caída pre-
sidencial. Los observadores de marchas de protesta de miles de personas entenderán
que tales caracterizaciones inevitablemente borran las diferentes razones que los indi-
viduos llevan a las calles, pero generalmente hay una preponderancia de evidencia sobre
qué une a la gente.
Esta sección identifica y analiza las características que separan a los presidentes de-
safiados de sus contrapartes regionales. Una evaluación inductiva de los desafíos actua-
les mostraba que tres temas motivaban virtualmente todas las campañas para remover
presidentes antes de tiempo. Para los actores de la sociedad civil, falta de satisfacción
con las políticas económicas era la razón más común para desafiar presidentes. Acu-
saciones de corrupción, cuando se vinculaban con la figura presidencial, eran impor-
tantes en ambos grupos de actores. Legisladores que enfrentan presidentes minoritarios
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58 REPENSANDO EL PRESIDENCIALISMO:
DESAFÍOS Y CAÍDAS PRESIDENCIALES EN EL CONO SUR
también suelen presentar desafíos para dirimir las relaciones entre poderes en la prác-
tica, siguiendo los múltiples cambios formales en las Constituciones durante este pe-
ríodo. Esta sección toma cada una de estas razones para desafiar a un presidente,
describiendo los tipos de desafíos basados en cada uno y examinando la incidencia
de cada factor entre el grupo completo de cuarenta presidentes (ver Tabla I). En la
conclusión a esta sección, presento las perspectivas que se predicen a partir de un
modelo de regresión logística para las variables dependientes, que muestran que la
presencia o ausencia de un escándalo tiene el mayor impacto sobre la probabilidad
tanto de un desafío como de una caída presidencial.
V. POLÍTICAS ECONÓMICAS
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REPENSANDO EL PRESIDENCIALISMO: 59
DESAFÍOS Y CAÍDAS PRESIDENCIALES EN EL CONO SUR
Los presidentes desafiados fueron mucho más propensos a seguir políticas econó-
micas neoliberales que políticas de seguridad o populistas (diez contra uno)7. Este resul-
tado desproporcionado está de alguna manera moderado al mirar al grupo completo
de presidentes luego de 1978, dado que muchos más presidentes siguieron esas políti-
cas. De los treinta y un presidentes neoliberales, catorce fueron desafiados (40%) y ocho
cayeron (31%). Esos números son más altos que el 33% de los presidentes orientados
a la seguridad (tres de nueve) que fueron desafiados y que el 11% (uno) que cayó, pero
muchos presidentes sobrevivieron a este factor de riesgo. Para completar el cuadro, ha
habido también protestas contra presidentes en el único país de la región que ha roto
más claramente con el neoliberalismo, Venezuela.
Los Congresos y los actores de la sociedad civil a menudo se unen para desafiar
presidentes cuando hay buena evidencia de corrupción o escándalos que involucren al
presidente mismo. Los Congresos inician numerosas investigaciones en tales casos, usan-
do los recursos y procedimientos de su rama de gobierno. En su mayoría, los legisla-
dores se autolimitaron a procesos legales en sus esfuerzos por remover presidentes por
corrupción y los ciudadanos apoyaron sus esfuerzos.
El proceso formal de juicio político fue el más común, iniciado en nueve de once
desafíos legislativos a presidentes y amenazado en muchas más ocasiones (Baumgartner,
2003; Pérez Liñán, 2003). No obstante, la mayoría de las legislaturas tienen, y even-
tualmente usaron, una variedad de procedimientos de remoción más o menos consti-
tucionales en estos casos. Sólo el juicio político brasileño en 1992, de libro de texto,
realmente pasó por todos los pasos legales del juicio político, desde la investigación
al juicio político por un cuerpo al enjuiciamiento final por otro. En varios casos, los
Congresos eligieron procesos de remoción que no requerían las supermayorías del jui-
cio político, removiendo presidentes por deserción (Venezuela en 1993 y Ecuador en
2000), incapacidad mental (Ecuador en 1997) e incapacidad moral (Perú en 2000). El
uso de estos tipos de procedimientos puede parece bastante alejado del juicio políti-
co, que suele ser considerado un proceso especial de remoción legal no-partidista en
caso de un especial mal ejercicio presidencial. Por el contrario, el juicio político ha
sido siempre «fundamentalmente un proceso político de principio a fin» (Baumgartner,
2003: 5), haciendo las distinciones entre estos tipos de remociones menos centrales.
La traducción al español del término inglés impeachment, juicio político, hace más cla-
ro el doble significado de la palabra. Literalmente, juicio político puede referir tanto
a la instrucción constitucional que un cuerpo político, el Congreso, constituye para
7. Información sobre 1982-1995 de S. STOKES (2001: 14-15). Información sobre otros años de
The Economist. Esta columna, en la Tabla I, está marcada como «Sí» para los presidentes cuya orien-
tación de política en el gobierno era neoliberal; y «No» para orientaciones de política que The Economist
denomina «populista».
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DESAFÍOS Y CAÍDAS PRESIDENCIALES EN EL CONO SUR
juzgar el caso extraordinario de remoción legal de una figura política o para enjuicia-
mientos que están políticamente motivados.
Ambos significados son relevantes para los desafíos legislativos a los presidentes
en Sudamérica más recientes. El juicio político brasileño a Collor en 1992 es el mejor
ejemplo de un proceso constitucional completo. La remoción de Pérez en Venezuela
ilustra ambos significados: mientras que él fue apropiadamente sometido a juicio polí-
tico y removido de su cargo por su oscuro uso de un fondo de 17 millones de dólares
para fines ilícitos, éste fue simplemente el último de cinco intentos llevados a cabo por
un Congreso hostil para removerlo en un período de dieciocho meses. Adicionalmente,
luego de que Pérez dimitió para esperar su enjuiciamiento, el Congreso lo removió per-
manentemente antes de que comenzara, bajo la cuestionable base de que había aban-
donado su cargo (WR-93-36).
Los ciudadanos a menudo planean manifestaciones en apoyo de estos esfuerzos par-
lamentarios basados en casos de corrupción, siendo la mayor los millones de brasile-
ños que insistieron para que Collor se fuera. Sobre la base de evidencia no sistemática
del Weekly Reports, la evidencia de corrupción personal también parece estar relacio-
nada con bajos niveles de aprobación de la opinión pública, que contribuyeron a las
protestas callejeras. Sólo el 8% de los brasileños consideraban al régimen de Collor como
bueno cuando comenzó su año de declive, mientras que el venezolano Pérez cayó a un
histórico 6% de aprobación8. Mahuad de Ecuador se mantiene en el fondo, con sólo
2% de aprobación cuando era desafiado (WR-00-02). El rápido impacto de la corrup-
ción en la opinión pública puede verse en Perú, donde los índices de aprobación de
Fujimori cayeron de 43% a 16% luego de un vídeo que mostraba claramente la corrup-
ción en su administración, más allá de la gran voluntad del público peruano para acep-
tar sus abusos de poder (WR-00-40).
Evaluar la incidencia general de la corrupción y los escándalos entre los presidentes
de la región es un reto para el analista y para los ciudadanos sudamericanos. Las acu-
saciones son casi constantes y la acción judicial contra un presidente no es ni nece-
saria ni suficiente para probar el mal accionar. La estrategia de investigación usada
aquí, que marca a un presidente como personalmente corrupto cuando los cargos son
suficientemente creíbles para aparecer como la principal noticia de la semana en LAWR,
acerca el nivel doméstico de creencia de que el presidente es corrupto9. Esta creen-
cia, ya sea verdad o no, es la posible base de los desafíos. La ausencia de corrupción
reportada no parece proteger a los presidentes, ocho de veintiséis de los presidentes
desafiados (31%), y sólo tres presidentes presumiblemente no-corruptos cayeron en
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REPENSANDO EL PRESIDENCIALISMO: 61
DESAFÍOS Y CAÍDAS PRESIDENCIALES EN EL CONO SUR
En las legislaturas, los desafíos fueron ampliamente dirigidos a presidentes con mino-
ría: de los presidentes desafiados, catorce tenían minoría y dos, mayoría. Los legisla-
dores de la oposición estaban deseosos de acusar con cargos de corrupción a presidentes
que estaban personalmente implicados, como se discutió. En ausencia de tales repor-
tes, usualmente invocaron algún tipo de reclamo sobre el comportamiento inconstitu-
cional del presidente en relación al Congreso u otras instituciones del gobierno (Ecuador
en 1987 y 1992, Perú en 1991-1992, Paraguay en 1998-1999). Muchos de estos desa-
fíos a presidentes minoritarios estaban, de manera clara, políticamente motivados, sien-
do Ecuador foco de notables ejemplos al respecto. Un intento de juicio político en 1992,
por ejemplo, fue justificado por objeciones del Congreso a un proyecto de ley sobre
reforma monetaria y a la referencia de Borja respecto de los miembros del Congreso
–los llamó «vagos» (WR-92-17)–. Los presidentes de Ecuador fueron también notable-
mente ilimitados en sus negociaciones con el Congreso. Febres Cordero, que enfrentó
un esfuerzo por ser removido en 1987, hizo que lanzaran gas lacrimoso a su Congreso
y llevó tanques al edificio de la Corte para bloquear a varios jueces designados por el
Congreso (Conaghan, Malloy y Abugattas, 1990; Isaacs, 1991).
La sociedad civil fue a menudo indiferente a este tipo de desafío parlamentario,
con un aumento agudo en la aprobación pública luego del autogolpe de Fujimori, en
1992, como el ejemplo más impactante (Crabtree, 2001). El voto disperso del Congreso
para llevarlo a juicio político fue totalmente ignorado. Los paraguayos, en 1999, sí estu-
vieron de acuerdo con que Cubas había sobrepasado los límites del comportamiento
constitucional, especialmente luego del asesinato de su vicepresidente, uniéndose «para
proteger el edificio del Congreso» (Lambert, 2000: 392).
En general, los presidentes cuyos partidos tenían una minoría de las bancas par-
lamentarias fueron más proclives, tanto a ser desafiados por actores civiles, como a
caer11. Esta relación se mantiene incluso considerando el mayor número de presiden-
tes minoritarios en la región. De los treinta y un presidentes minoritarios en este estu-
dio, catorce de ellos (45%) fueron desafiados y ocho de ellos (26%) cayeron. De los
10. Dos fueron Alfonsín y De la Rúa. El otro fue Sánchez de Lozada II en Bolivia por cuya corrup-
ción fue reportado en su primer mandato.
11. Información para los años 1978-1997 de C. KENNEY (2004). Para presidentes posteriores a
1997, la información es de www.observatorioelectoral.org, usando la metodología de C. KENNEY (2004:
333): «Se considera que [una] presidencia ha tenido una mayoría legislativa si el presidente disfruta
del apoyo de una mayoría en cada cámara legislativa a lo largo de su mandato». Debe notarse que ésta
es una definición estricta.
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62 REPENSANDO EL PRESIDENCIALISMO:
DESAFÍOS Y CAÍDAS PRESIDENCIALES EN EL CONO SUR
nueve extraños casos de presidentes mayoritarios, sólo dos de ellos (22%) fueron de-
safiados y sólo uno (11%) cayó. El caído presidente Cubas en Paraguay fue el único
presidente desafiado por los legisladores de su propio partido desde un comienzo, pero
el Partido Colorado es tan dominante allí que la política a menudo pone al partido
contra sí mismo (Lambert, 2000). El otro desafío fue a Samper en Colombia en 1995-
1996, donde el control del Congreso de la mayoría de su partido y, especialmente, el
comité de investigación fueron cruciales para que se mantuviera en su cargo (Dugas,
2001; Kada, 2003). Además, tres ex presidentes que fueron finalmente enjuiciados por
crímenes cometidos durante sus presidencias (García y Fujimori en Perú y Lusinchi
en Venezuela) podrían haber evitado desafíos formales mientras estaban en sus car-
gos dado que tenían mayorías parlamentarias. Estas experiencias sugieren que el desa-
fío y la caída presidencial están relacionados a si los partidos de los presidentes poseen
mayorías legislativas, apoyando argumentos acerca de la problemática e inestable in-
tersección entre sistemas presidencialistas y multipartidistas (Mainwaring, 1993). Sin
embargo, no es el único factor dado que algunos presidentes mayoritarios fueron de-
safiados y muchos presidentes minoritarios no lo fueron. Los únicos dos países que
no sufrieron desafíos a sus presidentes, Uruguay y Chile, tampoco contaban con pre-
sidentes mayoritarios.
VIII. RESUMEN
Desafío Caída
Probabilidad que se predice para el caso modal 38,6 16,5
Diferencias en la probabilidad varían:
Neoliberal a no-neoliberal –11,3 –1,0
Sin escándalo a escándalo 24,4 31,9
Minoría a mayoría –15,7 –5,0
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REPENSANDO EL PRESIDENCIALISMO: 63
DESAFÍOS Y CAÍDAS PRESIDENCIALES EN EL CONO SUR
Como indica la Tabla II, la presencia de una población movilizada que demanda
en las calles que el presidente se vaya aparece ahora como un determinante crucial de
cuáles desafíos tienen éxito. Legisladores actuando solos no fueron capaces o no tuvie-
ron la voluntad de remover presidentes. Esta sección discute los papeles de la protes-
ta callejera en las caídas presidenciales, como un acompañamiento a la acción legislativa
y, de manera creciente, como un fenómeno en sí mismo.
Las protestas masivas jugaron un papel central en los resultados de desafíos par-
lamentarios a presidentes a partir de 1978 en Sudamérica. Como se desarrollaron estos
desafíos, los legisladores parecieron calcular si era más probable que sus poblaciones
los castigaran a ellos por su acción o inacción contra presidentes que en algún punto
tuvieron suficiente apoyo popular para ser elegidos para el mayor cargo público. Las
protestas callejeras a gran escala clamando que los presidentes se fueran persuadieron
a los legisladores a volcarse a la acción contra aquéllos. Más importante, ellos podrían
mover a antiguos apoyos del presidente hacia la oposición. La fuerza conductora del
miedo al castigo de los votantes fue especialmente evidente en el juicio político de Collor
en Brasil, donde las cercanas elecciones subnacionales sellaron su destino. Los miem-
bros del Congreso no sólo votaron para someterlo a juicio político sino aceleraron el
proceso para hacerlo antes de las elecciones (Flynn, 1993).
La acción o la inacción institucional también determina si la sociedad civil se movi-
liza o no. En el mismo caso brasileño, un voto clave de la Corte Suprema requería que
los votos fueran hechos públicos, reduciendo la habilidad de Collor de comprar apo-
yos secretos así como investigaciones parlamentarias descubrieron importante infor-
mación que ayudó a movilizar a los ciudadanos12. Otros actores, como los medios, pueden
12. Sobre la decisión de la Corte Suprema, ver P. FLYNN (1993). Sobre las investigaciones par-
lamentarias, ver M. NOBRE (1992).
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64 REPENSANDO EL PRESIDENCIALISMO:
DESAFÍOS Y CAÍDAS PRESIDENCIALES EN EL CONO SUR
jugar un papel investigador, pero las instituciones retienen el control clave sobre sus
propios procesos internos. En varios casos distintos (Venezuela en 1992-1993, Ecuador
en 1997, Paraguay en 1998-1999 y Perú en 2000) las movilizaciones callejeras también
empujaron a las legislaturas a tomar acciones contra presidentes que claramente habían
violado leyes en la escala de lo que Estados Unidos denomina «altos crímenes y deli-
tos». Estos ejemplos ilustran el surgimiento de un control de cuentas (accountability)
político significativo que puede contener a presidentes sudamericanos históricamente
muy fuertes.
Al mismo tiempo, algunos de los desarrollos en este período se han enfocado en
la debilidad presente en las normas democráticas, el lenguaje constitucional y los sis-
temas judiciales y de investigación. En varios casos donde los desafíos fallaron (Ecuador
en 1997, Perú en 1991-1992 y Paraguay en 1994), la sociedad civil fracasó en unirse al
llamado de remoción de presidentes que habían estado casi ciertamente involucrados
en comportamientos ilegales. Más de cincuenta ONG colombianas conformaron una
comisión civil muy respetada para acompañar los intentos de juicio político a Samper
en 1995-199613 así como líderes empresarios intentaron organizar la oposición, pero todos
fueron incapaces de movilizar a la gente a las calles. En este caso, el partido mayorita-
rio de Samper pudo contener una investigación parlamentaria y la población nunca escu-
chó mucha de la evidencia contra él (Kada, 2003).
La imagen final que emerge de estos desafíos es una de interacción dialéctica entre
los desafíos de legislaturas y poblaciones. Este proceso podría escalar en una acción
colaborativa que se refuerza mutuamente y que con frecuencia fue capaz de sacar del
poder a presidentes, en especial como respuesta a un escándalo. Cuando la acción legis-
lativa no encontró reacción popular, el desafío falló. Contrariamente, cuando la ira popu-
lar hacia los presidentes no encontró apoyo institucional, los desafíos a presidentes con
base en las calles pudieron continuar solos y a menudo lo hicieron exitosamente.
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REPENSANDO EL PRESIDENCIALISMO: 65
DESAFÍOS Y CAÍDAS PRESIDENCIALES EN EL CONO SUR
Los desafíos en las calles a los presidentes proveen algunas de las imágenes más
gráficas en la política sudamericana reciente. Los canales de televisión han mostrado
una cobertura continua de grandes multitudes acampando afuera de palacios presi-
denciales, demandando la renuncia del presidente. Los desafíos de la sociedad civil que
fueron lo suficientemente grandes como para garantizar notoriedad en LAWR tuvieron
al menos miles de participantes y, de hecho, ningún presidente cayó en respuesta a movi-
lizaciones callejeras de menos de 10.000. Incluso movilizaciones bastante grandes falla-
ron en remover presidentes, aunque las protestas fallidas más grandes fueron contra
Chávez en Venezuela y ellas podrían aún ser exitosas14. El requisito más consistente fue
la persistencia. Ninguna explosión de protesta de un día persuadió a un presidente de
renunciar. Por el contrario, los manifestantes necesitaron la convicción y la organiza-
ción para presionar a presidentes por días seguidos, o a veces por intervalos de meses.
Todos los presidentes desafiados tuvieron tiempo para responder ofreciendo concesiones
de política o fortaleciendo sus posiciones.
Numerosos presidentes eligieron defender sus presidencias de lo que ellos consi-
deraron el chantaje de quienes protestan. Luego de negociaciones mínimas, enviaron
a la policía e incluso a las Fuerzas Armadas para limpiar las calles. La preeminencia de
la violencia en ambos lados es un rasgo importante de estos desafíos y aparece como
relacionada a su éxito: negativamente para los presidentes y positivamente para quie-
nes protestan.
La mayoría de los millones de manifestantes en las calles a lo largo de las décadas
marcharon pacíficamente. No obstante, la falta de civilidad ha sido una parte regular
de las movilizaciones de la sociedad civil, la mayoría incluyendo actos violentos. Líderes
de todas clases perdieron el control de la mayoría de las protestas en algún punto. El
proceso de juicio político brasileño es nuevamente una anomalía, dado que fue el úni-
co de los nueve desafíos exitosos a presidentes que no involucró violencia de ningún
tipo. Disturbios, saqueos e incendios intencionales estuvieron presentes en todos los
otros casos. Cortes de caminos (usualmente ilegales pero no inherentemente violentos)
fueron también partes regulares de las movilizaciones de protesta en Argentina, Bolivia
y Ecuador. En varios casos, la violencia fue mucho más lejos, como en el uso de bom-
bas de clavos en Bolivia en 2003 que mataron a varios soldados (WR-03-07; WR-02-15;
WR-02-50). Los golpes de Estado de corta vida en Ecuador en 2000 y en Venezuela en
2002 también fueron obvios picos de inconstitucionalidad, donde algunos actores de
la sociedad civil mostraron una preocupante voluntad para tirar por la borda la civili-
dad en su conjunto y enlistar aliados militares para presionar la salida de presidentes.
La violencia de quienes protestan no existe en el vacío, y la incivilidad fue desper-
tada por la violencia y la represión estatal. Los niveles de violencia de los manifestan-
tes y el número de manifestantes muertos por las fuerzas de seguridad claramente
estuvieron asociados. Hasta ahora, Brasil y Ecuador han tenido desafíos inusualmente
14. En la mayoría de los casos, no hay información confiable sobre el tamaño exacto de las
movilizaciones, con estimados para las venezolanas de 2002-2003 mostrando el rango más amplio:
de decenas de miles a un millón (WR-02-28).
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66 REPENSANDO EL PRESIDENCIALISMO:
DESAFÍOS Y CAÍDAS PRESIDENCIALES EN EL CONO SUR
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REPENSANDO EL PRESIDENCIALISMO: 67
DESAFÍOS Y CAÍDAS PRESIDENCIALES EN EL CONO SUR
de reemplazarlo (Peruzzotti, s/a). Sin embargo, las protestas de la sociedad civil con
base en las calles a menudo dependieron crucialmente de la inacción legislativa para
alcanzar el éxito, como también fue el caso de Argentina (Schamis, 2002). En Bolivia,
de la misma manera, Sánchez de Lozada renunció con reticencia sólo después de que
su vicepresidente y luego los partidos en su coalición de gobierno dieron muestras de
que no lo podrían apoyar (WR-03-41).
Los manifestantes callejeros a menudo trabajaron cerca de los nuevos partidos
con los que tenían fuertes lazos. Los prototipos más tempranos de éstos fueron los de-
safíos de 1995 y 1999 a Cardoso en Brasil, que fueron liderados por el Partido de los
Trabajadores (PT) y por el Partido Democrático del Trabajo (PDT). Ambos tienen lazos
con sindicatos, incluso el PT tuvo fuertes relaciones con movimientos sociales. Estas movi-
lizaciones con su fuerte orientación hacia los partidos fueron capaces de movilizar menos
de un décimo de los participantes que las movilizaciones de distintos partidos de 1992,
sin embargo, no fueron exitosas en su objetivo de hacer caer la presidencia. Similarmente,
ahora hay partidos o equivalentes a partidos en Ecuador y Bolivia que están vincula-
dos a indígenas, sindicatos y otras organizaciones de la sociedad civil (Yashar, 1999).
Éstos han sido más exitosos. A pesar de la presencia de partidos políticos e incluso algu-
nos representantes del Congreso, el partido y las lógicas electorales no son dominan-
tes en la mayoría de estas protestas. Ninguno de los desafíos tuvo lugar en el año final
del mandato presidencial. Vale la pena notar también que sólo tres líderes de protesta
(Gutiérrez en Ecuador, Lula en Brasil y Toledo en Perú) se convirtieron en presiden-
tes, y todos lo lograron presentándose en elecciones.
Los niveles de violencia en protestas y el hecho de que sólo los desafíos de las calles
pocas veces se focalizan en comportamientos que pueden someterse a juicio político
son razones potenciales de preocupación sobre las consecuencias de estos desafíos para
la democracia. Por tanto, Laserna (2003: 4-14), al escribir sobre los movimientos de
protesta que removieron a Sánchez de Lozada en Bolivia en 2003, critica a «un movi-
miento populista conservador que articula nostalgias comunitarias y estatistas» y lamen-
ta que la ciudadanía democrática sea vista como todo derechos y ninguna responsabilidad.
Valenzuela (2004) también se preocupa por que las protestas contra presidentes con-
ducen a crisis que amenazan el orden constitucional entero.
La mayoría de los autores, incluyendo Valenzuela, enfatizan la manera en que tales
movimientos de protesta surgen de las frustraciones de lo que ahora son varias déca-
das de democracia problemática e incompleta (Crabtree, 2001; Lucero, 2001; Valen-
zuela, 2004; Wise y Roett, 2003). También escribiendo sobre Bolivia, pero antes de la
caída de Sánchez de Lozada, Whitehead (2003: 14) resume una letanía de preocupa-
ciones que subyacen a muchas interpretaciones de esta nueva ronda de desafíos a los
presidentes:
Detrás del movimiento completo subyace la convicción de que una generación de refor-
mas liberalizadoras había fallado en traer beneficios tangibles a la mayoría de la pobla-
ción; que los partidos políticos de todas las banderas se habían convertido en camarillas
que se autoservían, incapaces de resolver los problemas nacionales; que sólo la acción
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68 REPENSANDO EL PRESIDENCIALISMO:
DESAFÍOS Y CAÍDAS PRESIDENCIALES EN EL CONO SUR
directa en desafío a la autoridad pública podría traer algún cambio de importancia en
la política del gobierno, que todos los procedimientos institucionales eran mecanismos
para retrasar y frustrar demandas públicas; y que cualquiera que se resistiera a seguir
esta lógica perdería frente a aquellos que actuaron primero.
Parafraseando a Laserna (2003), los manifestantes han concluido que son los polí-
ticos quienes piensan que la democracia es todo derechos y ninguna responsabilidad.
Visto de esta manera, las protestas son procesos democráticos, con la sociedad civil bus-
cando tener una voz donde ha sido duramente excluida o, como Lucero (2001) argu-
menta para los movimientos indígenas de Ecuador, simplemente involucrándose en el
proceso histórico de construcción de derechos a través de la lucha política. Si las obser-
vaciones de Whitehead son literalmente verdaderas en todos los países de Sudamérica,
en los primeros años del siglo XXI es una pregunta que va más allá del alcance de este
artículo, pero lo que sí es un hecho innegable es que la mayoría de los países sudame-
ricanos tienen movimientos que comparten estas convicciones y que actúan según ellas.
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DESAFÍOS Y CAÍDAS PRESIDENCIALES EN EL CONO SUR
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Apropiación de la
Constitución por parte
de la ciudadanía: el reto
de la Democracia para la
comprensión de la Justicia.
Estanislao Zuleta
Introducción
El debate sobre la justicia es una reflexión que no deja de estar pre-
sente en el desarrollo del Estado constitucional de derecho y que hoy
parece adquirir mayor relevancia, si se tienen en cuenta las reformas
constitucionales que de manera continua, y sin mayor crítica por fue
ra de escenarios especializados en el tema, se vienen llevando a cabo
en Colombia desde la promulgación de la Carta de 1991.
290
La encrucijada histórica de la justicia
Consolidación de la democracia
Parece generalizada la idea según la cual existe una forma de Gobier
no democrática, siempre que se lleven a cabo elecciones periódicas
para decidir quién gobierna y quién legisla. Hasta aquí parece llegar la
reflexión común y, por ende, al hablar del sistema de administración
de justicia no se entiende una relación cercana y fundamental con
la manera como funciona, o no, la democracia. No obstante, si am-
pliáramos el campo que la comprende, evidenciaríamos la relación
estrecha que tiene que existir. Es decir, en un Estado democrático y
constitucional de derecho, pretender separar una aproximación a la
justicia y cómo se administra desde el Estado, evitando o enunciando
291
Santiago José Castro Agudelo
292
La encrucijada histórica de la justicia
293
Santiago José Castro Agudelo
A formar ciudadanos
Por último, quisiera retomar algunas reflexiones a partir del progra-
ma de Constitución e Instrucción Cívica que orienta la Facultad de
Ciencias Sociales del Politécnico Grancolombiano, y en el que tengo
el honor de participar activamente como docente de la misma.
294
La encrucijada histórica de la justicia
Referencias
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Constitución. En: Salazar, Pedro. La democracia constitucional. Una
radiografía teórica. México: Fondo de Cultura Económica.
295
DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS
Adoptada y proclamada por la Asamblea General en su
Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948
Preámbulo
Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la
dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia
humana,
Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin
de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la
opresión,
Considerando también esencial promover el desarrollo de relaciones amistosas entre las naciones,
Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los
derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad
de derechos de hombres y mujeres; y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a
elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad,
Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperación con la
Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades
fundamentales del hombre, y
Considerando que una concepción común de estos derechos y libertades es de la mayor importancia
para el pleno cumplimiento de dicho compromiso,
La Asamblea General
Proclama la presente Declaración Universal de Derechos Humanos como ideal común por el que
todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las
instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la
educación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter
nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los
pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción.
Artículo 1
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de
razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
Artículo 2
1. Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción
alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.
2. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del
país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente,
como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra
limitación de soberanía.
1
Artículo 3
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.
Artículo 4
Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre; la esclavitud y la trata de esclavos están
prohibidas en todas sus formas.
Artículo 5
Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Artículo 6
Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica.
Artículo 7
Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos
tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra
toda provocación a tal discriminación.
Artículo 8
Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la
ley.
Artículo 9
Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.
Artículo 10
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia
por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o
para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.
Artículo 11
1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas
las garantías necesarias para su defensa.
2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron
delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la
aplicable en el momento de la comisión del delito.
Artículo 12
Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra tales injerencias o ataques.
Artículo 13
1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un
Estado.
2
2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso el propio, y a regresar a su país.
Artículo 14
1. En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en
cualquier país.
2. Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente originada por delitos
comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.
Artículo 15
1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
Artículo 16
1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por
motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales
derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el
matrimonio.
Artículo 17
1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente.
Artículo 18
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho
incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión
o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la
práctica, el culto y la observancia.
Artículo 19
Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el no ser
molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de
difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.
Artículo 20
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas.
Artículo 21
1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de
representantes libremente escogidos.
2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas
de su país.
3
3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará
mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e
igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto.
Artículo 22
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener,
mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los
recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.
Artículo 23
1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas
y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.
2. Toda personal tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual.
3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le
asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será
completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social.
4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.
Artículo 24
Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la
duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas.
Artículo 25
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la
salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo,
enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por
circunstancias independientes de su voluntad.
2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños,
nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.
Artículo 26
1. Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo
concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La
instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será
igual para todos, en función de los méritos respectivos.
3. Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus
hijos.
Artículo 27
1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar
de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten.
4
2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le
correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.
Artículo 28
Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los
derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos.
Artículo 29
1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar
libre y plenamente su personalidad.
2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente
sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el
respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral,
del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.
3. Estos derechos y libertades no podrán en ningún caso ser ejercidos en oposición a los propósitos
y principios de las Naciones Unidas.
Artículo 30
Nada en la presente Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al
Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos
tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración.
5
Los derechos humanos en un contexto intercultural
Miguel Giusti
No debe considerarse una casualidad que los trabajos filosóficos que se han venido
publicando con motivo de la celebración de los 50 años de la Declaración de los
Derechos del Hombre tengan como marco privilegiado de referencias el problema
de la interculturalidad. Algo verdaderamente serio en nuestra concepción de los
derechos humanos debe estar siendo puesto en cuestión por los fenómenos del
multiculturalismo como para motivar semejante coincidencia. Más que casual, la
coincidencia es pues reveladora. Y lo primero que ella nos revela es que el
interculturalismo es un signo de los tiempos, una suerte de nuevo fantasma que
recorre el mundo y que lo recorre en un sentido exactamente inverso al llamado
proceso de globalización, que se caracteriza por ser precisamente un proceso
culturalmente uniformizante. “Las tribus han regresado” (“the tribes have
returned”), como dice Michael Walzer(1). Han regresado en el Este, han regresado
en el mundo árabe y en el mundo asiático, pero han regresado también a su
manera, o han resurgido, en el interior del mundo occidental mismo por la
presencia en él de viejas y de nuevas formas de identidad cultural que reclaman su
derecho a existir con autonomía. El tribalismo y la globalización parecen ser dos
fenómenos contrapuestos que imprimen su sello a la situación en que se encuentra
la cultura mundial a fines del milenio.
Por qué esto es así, es decir: por qué el tribalismo ha adquirido de pronto
legitimidad y ha hecho en cierto modo vulnerable la concepción teórica de los
derechos humanos, es algo sobre lo que volveré más adelante. Por el momento
quisiera sólo recordar que este proceso está estrechamente emparentado con el
cuestionamiento (también el autocuestionamiento) al que ha sido sometida la
propia cultura occidental, y que en fecha reciente ha dado lugar a movimientos
filosóficos como el de la postmodernidad o el comunitarismo. Estamos pues ante las
dos caras de una misma moneda: la obtención de legitimidad de las
reivindicaciones culturalistas es el anverso, o el reverso, de la pérdida de
legitimación de las pretensiones universalistas de la cultura occidental. Se dice por
eso justamente que las tribus están “regresando”, no que están apareciendo;
siempre estuvieron allí, pero fueron en apariencia sojuzgadas por sistemas políticos
universalistas y uniformizantes que minimizaron su relevancia. Su retorno coincide
pues con la crisis de aquellos sistemas. Y que no se crea tampoco que esto es sólo
pertinente respecto de las tribus del Este o del Oriente. También en el interior de la
sociedad capitalista liberal están emergiendo voces tribales que hacen pensar en las
limitaciones de este sistema para procesar adecuadamente las diferencias
culturales.
Por lo que vengo diciendo, tampoco será una casualidad si los trabajos filosóficos a
los que me he referido giran en torno a un mismo universo de problemas. Si todas
ellos se ocupan del cuestionamiento culturalista a la pretensión de universalidad de
los derechos humanos, veremos entonces reaparecer en ellos los mismos tópicos,
seguramente incluso las mismas aporías. Como no tiene mucho sentido pretender
hacer aquí un recuento exhaustivo de las concepciones pertinentes ni de los
debates sobre el tema llevados a cabo en los últimos años, lo más conveniente me
parece entonces proponer una interpretación global del problema, que pueda servir
de base para una discusión posterior. Lo que quisiera es presentar el debate sobre
el cuestionamiento culturalista de los derechos humanos a la manera de una
secuencia argumentativa compuesta de tres pasos, que constituyen a su vez tres
diferentes niveles de discusión del problema. La idea de una secuencia de
argumentos y de niveles me parece esencial, porque creo que es preciso abandonar
las posiciones simplistas o fundamentalistas de ambas partes, y que es preciso
también reconocer las buenas razones que asisten a los críticos de ambas
1
posiciones. Se notará quizás una cierta arbitrariedad o una cierta simplificación en
la selección de los pasos, pero espero que se note también la coherencia en su
concatenación. Y como he dicho que los pasos son tres, los enumero antes de
desarrollarlos, para facilitar así su seguimiento.
(1) En primer lugar, tomaré como punto de partida, y describiré brevemente, el
nivel de confrontación abierta entre culturalistas y universalistas con respecto a la
validez de los derechos humanos. Trataré de mostrar por qué parece haber
inconmensurabilidad entre las posiciones de ambos grupos.
(2) No obstante, como esta confrontación me parece artificial, pasaré, en un
segundo momento, a presentar las razones que asisten a ambas partes para dudar
de la rigidez de la posición contraria. Esta será la parte más larga de mi exposición.
Me interesa sobre todo que prestemos atención a la heterogeneidad de los
argumentos que se emplean, porque creo que es por no hacerlo que se produce la
mayor parte de los malentendidos.
(3) Finalmente, en tercer lugar, sugeriré que debemos evitar recaer en una nueva
forma de fundamentalismo, que consistiría en aferrarnos a una de las posiciones en
disputa, aun a sabiendas de la relatividad de su valor. A cambio, propondré una
solución dialéctica -en el sentido estricto de la palabra- que, reconociendo la validez
de las posiciones contrapuestas, pueda ayudarnos a encontrar un terreno
consensual común en defensa de los derechos humanos.
1. Primer paso: la confrontación abierta
Comienzo pues en primer lugar con la confrontación principista y abierta entre los
culturalistas y los defensores de los derechos humanos. Las críticas culturalistas
han comenzado a hacerse sentir, como ya dije, en fecha reciente, y no sólo,
aunque sí principalmente, en contextos culturales ajenos a Occidente. En esencia,
lo que se cuestiona es la concepción individualista e instrumental subyacente a la
noción de derechos humanos, concepción que es, sí, propia de la cultura occidental,
pero que quiere hacerse pasar por una concepción válida en un sentido universal,
es decir, supuestamente independiente de condicionamientos culturales y
consecuentemente vinculante para todos los seres humanos. No es en sentido
estricto la dimensión moral de la defensa de la vida, ni, menos aún, de la
solidaridad humana, lo que se cuestiona, sino la creencia presupuesta de que tales
valores reposan sobre una noción atomística de la persona y sobre la destrucción
de sus lazos culturales. En la defensa de los derechos humanos se estaría
expresando implícitamente, esta vez incluso con buena conciencia, el atávico
imperialismo cultural de Occidente. Dependiendo de los autores que las formulan,
estas críticas pueden adoptar matices distintos: en algunos casos se dirigen en
contra del secularismo de la concepción occidental, es decir, en contra de la
desvalorización de las cosmovisiones religiosas a la que parece conducir
necesariamente aquella concepción; en otros casos se dirigen más abiertamente en
contra del individualismo presupuesto en los derechos humanos, por medio del cual
se pretende legitimar indirectamente la lógica del mercado y la desintegración de
las comunidades culturales. Aceptar acríticamente la concepción de los derechos
humanos equivaldría, según estos críticos, a aceptar la cosmovisión occidental que
los sostiene y que privilegia el individualismo, la utilización tecnológica de la
naturaleza y el dominio de las leyes del mercado. Posiciones como éstas han podido
escucharse en la Conferencia de Viena de 1993 o en la Declaración de Bangkok
sobre los “valores asiáticos”, del mismo año, y siguen expresándose también en
muchos otros foros nacionales o internacionales.
Manteniéndonos en el nivel de la confrontación abierta y superficial, muchos
defensores de los derechos humanos rebaten estas críticas empleando un
argumento teórico y un argumento práctico. El argumento teórico es que también
la posición de los culturalistas expresa una cosmovisión implícita, que consiste en
absolutizar los parámetros de racionalidad o de moral inherentes a una cultura
específica. Defender semejante cosmovisión en un mundo globalizado equivaldría,
2
se nos dice, a incurrir en una flagrante reducción de la complejidad del problema,
reproduciendo en cierto modo la situación que se produjera en los inicios de la
modernidad europea al momento de la guerra de las religiones. Fue precisamente
para afrontar y dar solución a esa disputa entre cosmovisiones culturales que el
Occidente europeo imaginó la idea de la tolerancia y del respeto de los derechos
individuales. El argumento práctico, de otro lado -un argumento que adquiere cada
vez más fuerza-, es que aquellas críticas a los derechos humanos no serían sino un
débil recurso de legitimación, un encubrimiento ideológico, de las frecuentes
violaciones de estos derechos en los países en los que las críticas se formulan.
Basta echar un vistazo a la situación de los países involucrados: es allí justamente
donde se conculcan los derechos de las mujeres o de los niños, o el derecho a la
libertad de expresión, a la libertad de culto, a la libertad de conciencia. Parece ser
un recurso habitual de los gobernantes de aquellos países el apelar a las
características propias de su cultura para legitimar estas violaciones. El discurso
culturalista hablaría pues, como se dice en castellano, por la herida.
Este primer nivel de confrontación abierta se va haciendo sentir cada vez con más
fuerza en las negociaciones y los debates actuales sobre los derechos humanos. En
ambas posiciones se ejerce una actitud de suspicacia respecto del discurso
ideológico del interlocutor, de modo que el diálogo es prácticamente imposible.
Conviene que dejemos por eso este primer nivel y demos un paso más en nuestra
argumentación, preguntándonos por las razones que pueden asistir a ambas partes
en la crítica que ejercen recíproca y simétricamente.
2. Segundo paso: las razones o las raíces de la confrontación
Quiero insistir en que lo más interesante de este debate es justamente lo que no se
escucha. Y, como lo que menos se escucha suelen ser las razones que asisten a los
culturalistas -digo: las que los asisten, no necesariamente las que ellos mismos
emplean-, comenzaré por exponerlas sucintamente, y trataré de mostrar su fuerza.
También en este caso, podemos distinguir entre razones teóricas y razones
históricas. Desde un punto de vista teórico, habría que admitir, en primer lugar,
que no hay ninguna fundamentación convincente de la validez universal de los
derechos humanos. Las tres estrategias o paradigmas de fundamentación más
usuales son: el iusnaturalismo, el racionalismo metafísico-moral y las teorías
consensuales. El iusnaturalismo, en sus versiones paganas o en sus versiones
religiosas, es una suerte de esencialismo, que hace reposar la validez de los
derechos en una definición de la naturaleza o de la persona humana que equivale
en sentido estricto a una petición de principio. El racionalismo metafísico-moral, por
su parte, necesita de un postulado metafísico normativo, como el de la doctrina
kantiana de los dos mundos, por ejemplo, para garantizar el carácter vinculante del
principio de la igualdad de los seres humanos. Y las teorías consensuales, entre las
cuales habría que incluir a las teorías contractualistas o neocontractualistas, suelen
incurrir en el problema lógico de la llamada “argumentación circular”, pues
atribuyen a los participantes en el discurso -o a las partes en la “posición
originaria”- los derechos o la voluntad de concertar que ellos tendrían en realidad
que producir recién por medio del diálogo argumentativo. Estoy, naturalmente,
simplificando las cosas, pero lo hago sólo con el propósito de mostrar la fragilidad
de los intentos de fundamentación universal. El problema es, precisamente, que si
estos intentos de fundamentación son teóricamente vulnerables, y no cumplen con
lo que prometen, entonces es fácil abrigar la sospecha de que tras ellos se esté
expresando un presupuesto o un prejuicio cultural -un prejuicio occidental- que no
llega a ser tematizado pero que resulta ser un componente fundamental de la
convicción que comparten quienes defienden tan resueltamente su universalidad.
Insistir en una estrategia de fundamentación de este tipo, pese a su fragilidad,
puede ser una forma de imponer, bajo la apariencia de la neutralidad lógica, y con
la apodicticidad de las demostraciones universales, aun inconscientemente, un
modelo de comprensión cultural.
3
Una segunda razón teórica que asiste a los culturalistas, estrechamente ligada a la
anterior, es la denuncia de la cultura del individualismo subyacente a la concepción
de los derechos humanos. Éste es uno de los puntos más fuertes, y más conocidos,
de la crítica de los comunitaristas, de manera que no necesito abundar aquí en
detalles. A lo que esta crítica se refiere es a que los derechos humanos no se
venden solos. Vienen acompañados de muchas cosas más. El derecho a la libertad
individual viene con la ley del mercado. El derecho a la libertad de expresión viene
con el derecho a la propiedad privada de los medios de comunicación. El derecho al
trabajo con el derecho a la acumulación de capital. El derecho a la libertad de
conciencia con la ruptura de la solidaridad social. Los derechos humanos son, para
decirlo en palabras de Michael Walzer, un maximalismo moral disfrazado de
minimalismo(2), es decir, son sólo en apariencia un código mínimo de principios
morales, porque a través de ellos se expresa, implícitamente, una cosmovisión
bastante más amplia y bastante más densa de valores de la cultura liberal.
Un tercer argumento de los culturalistas, que es ya no sólo teórico sino también
parcialmente práctico, se refiere a la contradicción en la que incurre la sociedad
democrática moderna cuando sostiene que la legitimidad de las decisiones políticas
reposa sobre el principio (el derecho) de la participación de todos los involucrados,
pero prescinde al mismo tiempo de la opinión de las grandes mayorías de los países
de la periferia respecto de las grandes decisiones políticas, económicas o jurídicas
que regulan en buena cuenta la vida internacional. Es obvio, hoy más que nunca,
que las decisiones tomadas en los centros financieros, o en las grandes potencias, o
en el seno de los nuevos organismos de integración regional, tienen repercusiones
decisivas sobre la vida económica, social o política de muchos pueblos de la tierra.
En sentido estricto, desde el punto de vista de la legitimación democrática del
sistema político internacional, esas decisiones deberían contar con el asentimiento
de los involucrados. Como éste no es, naturalmente, el caso, el sistema político
internacional vive incumpliendo uno de sus principios fundamentales. Esta situación
se complica, sin embargo, mucho más, si se tienen en cuenta las transformaciones
políticas a las que ha conducido el proceso de globalización. Porque uno de los
efectos principales de este proceso es justamente el desplazamiento, o quizás
incluso la desaparición, de las instancias de decisión política a nivel internacional.
La globalización es un proceso principalmente económico que ha ido imponiendo
relaciones sistémicas en el mundo entero, al mismo tiempo que ha ido restándole
atribuciones políticas a los estados nacionales. En este contexto, resulta cada vez
más problemático el principio (o el derecho) de la participación democrática en las
decisiones políticas.
En cuarto lugar, se critica también de la concepción de los derechos humanos su
fuerza corrosiva indirecta con respecto a las tradiciones culturales no occidentales -
lo que Albrecht Wellmer ha llamado el inevitable “carácter transgresor” (“der
transgressive Charakter”) de la democracia moderna(3). Ésta es igualmente una de
las críticas más frecuentes del comunitarismo. Lo que se quiere dar a entender es
que al hacer valer los derechos de un sujeto desarraigado de toda tradición, y
concebido en su mera humanidad neutral, se están indirectamente -y
necesariamente- desvalorizando los contextos culturales a los que pertenecen los
individuos y minando las bases de su legitimación. Los derechos humanos no son
un listado inofensivo de valores amoldables a cualquier situación. Por el contrario,
su aceptación implica un reordenamiento jerárquico de principios o valores,
respecto del cual las culturas tradicionales pierden necesariamente legitimación. El
ideal democrático de los derechos humanos estaría así reactualizando una actitud
de desvalorización cultural que ha sido una constante de la relación de Occidente
con las otras culturas.
En quinto lugar, se hace notar una contradicción muy peculiar ligada a la relación
entre los derechos humanos como derechos y los derechos humanos como leyes (o
como garantías constitucionales). Este es un punto que ha sido especialmente
desarrollado por Jacques Derrida en su libro Force de loi(4). En principio, parecería
4
no haber aquí nada de particular, porque, como se sabe, los derechos humanos son
principios primeramente morales, es decir, principios que tienen una validez
independiente de su inclusión en un corpus jurídico, pero son principios que,
justamente por tener una validez universal, nos impelen a transformarlos en
preceptos jurídicos. Lo que ocurre es que toda normatividad jurídica se realiza en
un marco histórico y cultural específico, en una legislación particular, y se ajusta a
las necesidades coyunturales de ese marco. Los derechos humanos se convierten
en leyes, y las leyes se promulgan, en una situación particular. Esa particularización
es un proceso interpretativo, históricamente situado, y es producto de una acción
de la voluntad (de la voluntad política), de una decisión contingente. Por un acto
de(l) poder, la ley otorga fuerza, vigencia, a una determinada interpretación de los
derechos humanos. Ocurre entonces, por ejemplo, que en una legislación inspirada
en los derechos humanos hay leyes que discriminan a las mujeres, o a los
homosexuales, o a los extranjeros, o, más genéricamente, a los no-ciudadanos, es
decir, a los ciudadanos de otros países (precisamente de otras legislaciones). El
asunto es pues muy interesante por dos razones: no sólo porque nos muestra el
carácter siempre relativo y siempre decisional de toda legislación sobre derechos
fundamentales, sino también porque nos muestra con qué facilidad una legislación
puede transgredir en los hechos los derechos en los que supuestamente se inspira.
Esta reflexión nos permite pasar a las razones de tipo histórico o práctico
esgrimidas por los culturalistas en contra de los derechos humanos. Estas razones
me parecen muy poderosas, aunque quizás no necesariamente conduzcan al fin al
que ahora me refiero. En esencia, lo que se cuestiona es la hipocresía del mundo
occidental rico, que encubre la injusticia de facto del orden económico y el orden
político internacional por medio de un discurso moral que legitima de iure su
posición de dominio. Por el carácter formal que poseen, los derechos humanos son
como los principios del liberalismo: tienen vigencia plena sólo en condiciones
ideales de igualdad y bajo el supuesto de que las reglas de juego sean compartidas
por todos. Por eso justamente los teóricos de los derechos humanos han sostenido
siempre que es preciso, ya que no partir de, al menos llegar a, una situación
utópica de ciudadanía mundial o cosmopolita, en la que todos los seres humanos
puedan ajustarse a un mismo sistema de reglas de acción. Pero ésa es
naturalmente sólo una utopía. En el mundo real, en el que se produce por lo demás
aquella contradicción entre la moralidad y la positividad de los derechos
fundamentales, las condiciones de partida han sido y siguen siendo de desigualdad,
de asimetría. La distribución de los bienes, de la riqueza, de las oportunidades y,
sobre todo, de las decisiones económicas y políticas, es asímismo notoriamente
desigual, y las reglas de juego vigentes no parecen sino perpetuar este orden, o
este desorden, internacional. Cuando, sobre la base de una situación de este tipo,
se oye proclamar con autosuficiencia de parte de los países industrializados la
necesidad de respetar los derechos humanos, uno no puede menos que
preguntarse si no se están aplicando aquí dos varas distintas para medir el
comportamiento democrático. No hacerlo, no predicar con el ejemplo, sobre todo
con respecto al sistema global de reglas a nivel mundial, es precisamente
hipocresía. Esta situación llega a extremos grotescos -aunque, en realidad, no
necesariamente sorpresivos- cuando algunos gobiernos de países industrializados
hacen prevalecer sus intereses comerciales por encima de las consideraciones de
orden moral o político que ellos mismos han establecido, a fin de incrementar sus
ventas en países que ostensiblemente transgreden los derechos humanos.
Esta lista de razones que asisten a los defensores del culturalismo no es
exhaustiva, pero es suficientemente elocuente. Lo es tanto como para sentirse
obligados a prestarle atención, antes que desatender los reclamos que allí se
expresan. Pero hay también naturalmente, como ya dije, razones que asisten a los
defensores de los derechos humanos. Y sobre ellas, al menos sobre algunas de
ellas, que resumen en cierto modo lo esencial de su posición, quisiera referirme a
continuación. La primera de estas razones es de orden teórico y consiste en la
5
capacidad que tiene la concepción de los derechos humanos de asumir y procesar
muchas de las críticas que se esgrimen en su contra. Si se sostiene que esta
concepción no contempla suficientemente la autonomía de otras culturas, o que
desconoce fácticamente los derechos de algún grupo social, no se está en realidad
necesariamente cuestionándola en su esencia, sino, por el contrario, se la está
utilizando en un sentido normativo para exigir que sea realizada de un modo más
consecuente. Jürgen Habermas habla por eso de una dimensión de
“autorreferencialidad” (“Selbstbezüglichkeit”)(5) de los derechos humanos. Y Lutz
Wingert comenta esta tesis diciendo que los derechos humanos tienen un “rasgo
detectivesco” (“einen detektivistischen Zug”)(6), es decir, nos hacen capaces de
identificar los casos en los que no están siendo cabalmente cumplidos, es más, nos
ponen permanentemente al acecho de aquellos casos. Quien denuncia sus
limitaciones o quien formula una crítica en su contra, están en el fondo
reivindicando un derecho y lo están haciendo en nombre de los principios de
autodeterminación que subyacen a esta misma concepción. La autorreferencialidad
parece dotar a los derechos humanos de un aurea de invulnerabilidad conceptual.
Como es natural, la autorreferencialidad puede hacerse valer también frente a las
críticas de los culturalistas. Y puede hacérsela valer en un doble sentido: en primer
lugar, puede intentar recuperarse dicha crítica, como ya se dijo, en beneficio
propio, es decir, en favor de la validez de la propia concepción universalista. Pero
puede igualmente mostrarse al interlocutor culturalista que la validación indirecta
que él efectúa de la concepción que critica, puede servirle también en beneficio de
su propia posición culturalista. Porque para legitimar su posición en el contexto
pluralista de las sociedades modernas, sin incurrir en la confrontación irracional, el
culturalista necesita de una concepción moral y jurídica que trascienda los límites
de su propia tradición, es decir, que ofrezca una alternativa de convivencia con las
otras posiciones que por principio excluye.
Ahora bien, también en un sentido práctico o histórico, el defensor de los derechos
humanos tiene un par de buenos argumentos en su favor. En primer lugar, desde
su posición moral universalista está en condiciones de llamar la atención sobre el
lado negativo de la tesis que el culturalista defiende porque sólo parece ver su lado
positivo. Puede, en otras palabras, llamar la atención sobre el carácter virtualmente
represivo y etnocéntrico de las tradiciones. En su defensa de la autonomía y la
identidad de la propia tradición, el culturalista olvida que esa misma tradición
puede ser fuente de represión de personas o grupos que forman parte de ella, y
olvida asimismo que su posición puede desembocar en una defensa del tribalismo
que no necesariamente redunde en su propio beneficio. No es que esto lo olvide,
sin embargo, en nombre de los principios del universalismo -porque eso,
obviamente, no le importaría mucho-, sino más bien en nombre de la complejidad
de la historia de su propia tradición y en nombre asimismo de la complejidad de las
relaciones que su tradición ya ha entablado históricamente con otras tradiciones y
otros sistemas culturales. En función de estas dos variables, el culturalista debería
adoptar, él también, una actitud más reflexiva con respecto a su propia tradición.
El segundo buen argumento práctico de los defensores de los derechos humanos en
este contexto, mencionado ya brevemente al comienzo, es su denuncia de la
utilización política del culturalismo por parte de muchos gobiernos autoritarios en el
mundo. Parece ser, en efecto, casi una regla del comportamiento político de las
dictaduras, no sólo el que violen los derechos humanos, sino además el que
relativicen las denuncias hechas en su contra aduciendo razones de tipo
culturalista. Es posible denunciar esta forma de instrumentalización, sobre todo
cuando se cuenta con el respaldo de los grupos disidentes u oprimidos
pertenecientes a aquellos mismos países o comunidades culturales. El asunto es
delicado, porque los regímenes autoritarios suelen apelar al derecho de la
autodeterminación y rechazar las denuncias como formas de intervencionismo. Y no
pocas veces encuentran un eco en los países industrializados, ya que éstos, a su
vez -como hemos visto- pueden instrumentalizar sus políticas democráticas en
6
función de sus intereses económicos, y pasar por alto entonces, también con
argumentos de tipo culturalista, el autoritarismo de dichos gobiernos con la
finalidad de asegurar sus políticas comerciales. Pero, es claro al menos que es
posible establecer una diferencia entre el culturalismo como posición conceptual y
su instrumentalización política de coyuntura.
3. Tercer paso: más alla del fundamentalismo o un consenso dialéctico
El listado de argumentos que acabo de presentar no es, por supuesto, exhaustivo,
pero es, sí, suficientemente variado como para que entendamos por qué les
debemos prestar una atención especial. El problema es justamente que, frente a
semejante heterogeneidad, y teniendo en cuenta que las posiciones opuestas
parecen gozar de validez relativa, muchas veces la reacción natural consiste en
restablecer el fundamentalismo. En lugar de aprender de las críticas, nos aferramos
a la posición originaria. Pero, a diferencia del fundamentalismo inicial (de nuestro
primer paso), que era inmediato e ingenuo, éste es más peligroso, porque se ha
endurecido en sus creencias, pese a haber tomado noticia de las advertencias del
interlocutor. Debe quedar claro, en todo caso, que fundamentalista no es sólo la
posición del defensor del culturalismo, sino también aquella de quien defiende la
concepción universal de los derechos humanos sin tomar en cuenta las razones de
peso esgrimidas en su contra.
Tenemos que abandonar el fundamentalismo. Y eso sólo puede hacerse
reconociendo la validez relativa de las posiciones en disputa, es decir, reconociendo
que el punto de partida es una verdadera controversia. Decía por eso que la
solución debe ser dialéctica, en el sentido estricto (o mejor dicho: en el sentido
aristotélico) de la palabra. En su sentido estricto, la dialéctica es un método de
resolución de conflictos. Es decir, es un método que sólo se emplea cuando no hay
acuerdo entre los interlocures, y se emplea justamente para conseguir ese acuerdo.
Pero, para solicitar la intervención de un método semejante, hay que reconocer, en
primer lugar, que la situación inicial es conflictiva, incierta, y que no tiene la
evidencia que conduce al fundamentalismo. Los interlocutores en este debate
deberían poder admitir que hay buenas razones que asisten a ambas partes, y que
esas razones los conciernen tanto en un sentido positivo como en un sentido
negativo. En otras palabras, es preciso admitir que hay aspectos de la propia
posición que están siendo seriamente cuestionados por la posición del interlocutor.
Mientras esto no ocurra -mientras no haga uno sobre sí mismo, como diría Hegel, lo
que el otro hace sobre uno-, la disputa se perpetuará como un diálogo de sordos,
sin otra posibilidad de solución que la que se impone por la fuerza. Mientras los
países ricos no reconozcan que su discurso sobre los derechos humanos es farisaico
porque encubre una grave desigualdad estructural del orden económico
internacional; mientras no admitan que el status quo de las relaciones
internacionales habla en contra del discurso igualitario que presupone su propia
defensa universalista de los derechos de la persona; mientras no reconozcan en su
debida dimensión la autonomía de las culturas a las que por siglos han mantenido
en situación de dominación, habrá pocas posibilidades de que la concepción de los
derechos humanos llegue a ser aceptada como una concepción genuinamente
universal. De otro lado, y análogamente, mientras los defensores del culturalismo
no reconozcan el peligro del encapsulamiento en la propia tradición cultural;
mientras sigan pretendiendo instrumentalizar el discurso culturalista para fines
políticos internos; mientras no sean capaces de ofrecer una alternativa
transculturalista que haga posible la convivencia entre las diferentes culturas
particulares, no habrá tampoco muchas posibilidades de hacer valer con justicia las
reivindicaciones de autonomía cultural.
Admitir la validez relativa de las críticas que se esgrimen en contra de la propia
posición, no significa aún, sin embargo, haber llegado a un acuerdo. Para eso hace
falta un paso más. Un consenso dialéctico sería aquél que resultase del
reconocimiento de un conjunto de reglas comunes, para el cual no fuese necesario
7
renunciar a los principios de la propia cosmovisión cultural. Para reconocer una
serie de derechos humanos comunes, no tendría por qué ser necesario, por
ejemplo, renunciar a la cosmovisión religiosa de una cultura particular, ni, menos
aún, tener que admitir simultáneamente la ruptura de la solidaridad social o la
necesidad de la racionalidad instrumental de la sociedad de mercado. En cierto
modo, las diferentes Declaraciones de los Derechos Humanos, en la medida en que
han sido reconocidas y firmadas por estados particulares, constituyen una forma de
consenso dialéctico como el que estoy mencionando. Pero son aún una forma muy
incipiente, porque su vigencia está siendo puesta constantemente en cuestión por
los fundamentalismos de viejo y de nuevo cuño.
Notas
(1) Walzer, Michael, Thick and Thin: Moral Argument at Home and Abroad, Notre
Dame, Indiana: University of Notre Dame Press, 1994, p. 63 (en castellano:
Moralidad en el ámbito local e internacional, Madrid: Alianza Editorial, 1996, p. 95).
(2) Cf. Walzer, Michael, o.c., artículo “Minimalismo moral”, p. 33ss.
(3) Cf. “Bedingungen einer demokratischen Kultur. Zur Debatte zwischen ‘Liberalen’
und ‘Kommunitaristen’”, en: Wellmer, Albrecht, Endspiele: Die unversöhnliche
Moderne, Frankfurt: Suhrkamp, 1993, p. 54ss.
(4) Derrida, Jacques, Force de loi: le “fondement mystique de l’autorité”, París:
Galilée, 1994.
(5) Cf. Habermas, Jürgen, “Der interkulturelle Diskurs über Menschenrechte”, en:
Frankfurter Rundschau, 4 de febrero de 1997, p. 10.
(6) Cf. Wingert, Lutz, “Türöffner zu geschlossenen Gesellschaften”, en: Frankfurter
Rundschau, 6 de agosto de 1996, p. 10.
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8
DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
Por
Introducción
Se pretende así, que en una guerra, recurso último de las relaciones internacionales, se
intente reducir los efectos de ésta en la población y que el trato de los combatientes sea
digno y proporcionado a inhabilitarlo. En otras palabras, lo que se intenta es
humanizar el conflicto protegiendo a las personas que no participan en las hostilidades
o que han dejado de hacerlo.
Con lo anterior no quiero significar que en nuestro país no tenga aplicación el DIH,
pero sí quiero demostrar que en ocasiones su inaplicación puede ser un instrumento
político poderoso, y sobre todo, que no siempre podemos hablar de una aplicación
automática a cualquier situación de violencia, incluso externa. De igual forma, sería
equivocado sostener que, si lo recuerdan, la muerte de un pescador en la frontera
colombo venezolana es una violación al DIH, porque con claridad, aunque hubo un
acto de agresión contra un no combatiente, no estamos hablando de acto de guerra o de
conflicto internacional.
La finalidad del DIH es atenuar los sufrimientos de las personas y limitar el uso de la
fuerza en las guerras. Por razones humanitarias, dichas reglas limitan el derecho de las
partes en conflicto a utilizar los métodos y medios de hacer la guerra y también
protegen a las personas y bienes afectados por ella. El DIH pretende que los actores
armados de respetan la vida de la población civil, de las personas civiles y los bienes
civiles; Así, se prohíbe el uso de armas que causan daños superfluos o sufrimientos
innecesarios, por ejemplo, las minas antipersonales; o aquellas que causan daños
graves y duraderos al medio ambiente.
o Funciones Generales:
Atenuar los daños que se ocasionan en el ámbito de un
conflicto, sea interno o internacional.
Proteger a los heridos o náufragos de los conflictos armados.
Regular los métodos y medios de combate.
Como podemos observar, los métodos y los medios son determinados y reglados por
medio de las prohibiciones señaladas. Aunque su diferenciación es difícil, sobre todo
en casos particulares, los medios y los métodos podrían diferenciarse de la siguiente
manera: por medios entendemos las armas, que no pueden tener efectos extensivos, de
ahí que se prohíban las armas biológicas, químicas o nucleares. Por métodos nos
referimos a la manera de llevar a cabo el combate, cuáles son los objetivos militares y la
diferenciación entre combatientes y no combatientes. Sin embargo, diferenciar algunos
de ellos es bastante difícil, por ejemplo, cuando en un ataque se pretende demoler una
represa de agua, puede que el arma sea un pequeño artefacto explosivo, pero por su
consecuencia, la represa misma se convierte en el arma. En este caso, el Derecho
Internacional tendría por sentado que es el método el desproporcionado porque los
efectos del ataque se dirigen a la población en general, casi con el objetivo de
aniquilarla.
Funciones Específicas:
o Función organizadora: Organizar las relaciones entre los Estados o,
dentro de un mismo Estado, entre las partes en conflicto, cuando
exista situación de conflicto armado.
o Función Preventiva: Establecer límites para impedir infracciones a sus
normas.
o Función protectora: Brinda apoyo a las personas y a sus bienes.
Los principios del DIH, en esencia, ayudan a interpretar las conductas de las partes en
conflicto. Primero veremos aquellos principios que le son propios al DIH y luego
miraremos aquellos relacionados con los Derechos Humanos:
El DIH también comparte algunos principios con los Derechos Humanos, veamos:
En todos los casos antes mencionados, insisto, no suspendemos el DIH, las reglas de
limitación al uso de la fuerza se mantienen. Lo que ocurre es que se autoriza el uso de
la fuerza y la guerra misma. Tanto en el caso de las guerras defensivas como en las
medidas de seguridad colectiva pueden presentarse los llamados “daños colaterales”
referidos a la exoneración que se le hace al atacante cuando, por virtud de sus
incursiones militares, se generan muertes innecesarias entre la población civil no
combatiente.
Habiendo definido qué es el DIH y presentado sus principios, debemos ahora aparejar
este conocimiento con lo visto en Derechos Humanos. Recordemos primeramente que
los Derechos Humanos son aquellos inherentes al ser humano, sin los cuales negamos
su esencia. Así, una persona privada injustamente de la libertad, secuestrada o
comercializada como esclava deja de ser en su esencia, un ser humano. Por supuesto,
debemos aceptar que en realidad esto ocurra en Sierra Leona, Irak, Colombia o el
Salvador, pero por ello, tenemos casos de violación a los derechos humanos.
El Derecho Internacional Humanitario obliga a los Estados a penalizar las conductas contrarias
al DIH. Asimismo, existen Tribunales como el Tribunal Penal Internacional de la Haya.
Este es el caso de Thomas Lubanga Dyilo, ciudadano de la República Democrática del
Congo y presunto fundador y dirigente de la Unión de Patriotas Congoleños (Union
des Patriotes Congolais, UPC), que cometió toda clase de crímenes de lesa humanidad
y crímenes de guerra en la República Democrática del Congo de manera generalizada
durante la pasada década, en un conflicto que duró diez años y que cobró más de
cuatro millones de vidas. Así mismo, los Derechos Humanos cuentan con mecanismos
universales de supervisión internacional como el Comité del Pacto de Derechos Civiles
y políticos de la ONU.
El DIH Protege a toda persona, incluidos funcionarios del Estado, contra las infracciones graves
cometidas por los Estados en conflicto. Igualmente, protege a estas personas contra
infracciones cometidas por grupos opositores armados en situación de violencia
interna. Se hace énfasis en el funcionario público precisamente porque éste es uno de
los objetos de agresión y en ocasiones, como observamos en los medios, son señalados
como objetivos militares, siendo el caso de los Concejales o Alcaldes en Colombia,
algunos ubicados en zonas remotas, están expuestos a violencia generalizada y muchas
veces, son asesinados por grupos al margen de la ley. Por el contrario, como su lógica
es distinta y no hablamos ya de la guerra, tenemos que los derechos Humanos
protegen a todos los individuos de posibles abusos cometidos por el Estado. En efecto,
los Derechos Humanos están dirigidos a garantizar y limitar las acciones de los
Estados, por ser éstos los que están en capacidad de vulnerarlos. La manera en que
surgieron estos derechos fue precisamente de manera que es el Estado el que viola
derechos humanos.
Ruanda fue una nación que vivió una violencia étnica precedida tan sólo por la
sucedida en la República Popular del Congo y el Holocausto Nazi. Con casi un millón
de muertos, dos millones de desplazados y doscientos mil desaparecidos, la violencia
del Estado y de los grupos paramilitares fragmentó de tal manera la sociedad de esa
nación que aún hoy es posible ver los efectos de la guerra, como si aún se estuviese
viviendo. Podemos observar de este caso que se trató de un conflicto interno, con la
realización de cualquier cantidad de violaciones a derechos humanos y al DIH,
desplazamientos forzados, prostitución forzada, guerra sin cuartel, torturas,
violaciones, todas las maneras en que la más horrible guerra pueda crear se vieron en
ese país. Lo traigo a manera de ejemplo para que evidenciemos no sólo la barbaridad
humana, sino cómo el DIH cubre todos estos supuestos y evitarían que actos de esa
magnitud se presentaran. Por supuesto, ante una imposibilidad de hacer el DIH
efectivo, ocurren hechos como el expuesto, aquí podemos ver cómo es una guerra sin
DIH.
Diferentes tipos de conflictos, donde aplico el DIH
Habiendo visto los principios del DIH, sus contrastes con los Derechos Humanos, sus
funciones y su finalidad, diferenciemos ahora los eventos en los que el DIH puede ser
aplicado, pensando quizá en nuestra situación interna. Para responder la pregunta
¿Es aplicable el DIH a toda situación violenta interna? debemos diferenciar entre
conflicto armado interno, disturbio interior y tensiones internas:
Habría que preguntarse en Colombia, ante qué tipo de situación nos encontramos. Con
una guerra de intensidad regular, con más de seis millones de desplazados y cincuenta
mil desaparecidos, sería difícil negar la existencia del conflicto armado. En Colombia
existe un conflicto armado interno y por tal razón se aplican las normas humanitarias
consagradas en el artículo 3º común a los cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 y
las disposiciones del Protocolo II de 1977, es decir, el DIH y los Derechos Humanos.
Efectivamente, debemos tener en cuenta que existe un enfrentamiento entre fuerzas
armadas estatales y grupos disidentes armados, un mando responsable en el grupo de
los insurrectos, un control de territorio en el grupo de los insurrectos y un conflicto de
cierta intensidad, así sea menos apreciable en la actualidad por la mayor intervención
militar del Estado. Con todo, no podemos olvidar que en nuestro país,
lamentablemente, tenemos casos de violaciones a los Derechos Humanos manifiesta,
tales como los llamados “falsos positivos”, entre otras formas de violencia.
Pasemos ahora a explicar las principales prohibiciones del DIH que se estatuyen como
garantías a favor de las personas que no participen en hostilidades:
Como vemos, éstas se dirigen a las personas que no participan del combate. El
concepto de rehenes y de esclavos puede acercarse a la violencia ejercida contra actores
armados, pero en este caso, cuando tenemos caídos o soldados que se rinden, no
hablamos de rehenes sino de presos, y la privación de su libertad obedece a la
insurgencia o ataque provocado contra las fuerzas o la organización.
Como vemos, el DIH restringe incluso aquellas cuyos efectos pueden ser impredecibles
o incontrolables. Pensemos así en los efectos que tuvo en la producción agrícola de
Nueva Zelanda y Francia la explosión de la planta nuclear de Chernóbil – Unión
Soviética. Pensemos así qué pasaría con una bomba nuclear de gran potencia, ¿hasta
dónde podríamos afectar a no combatientes? Igualmente, las armas químicas,
nucleares, bacteriológicas pueden extenderse de manera incalculable. Las demás armas
son limitadas esencialmente para evitar sufrimientos innecesarios tanto a los
combatientes como a aquellos que presenten su rendición.
Bueno, y quiénes son esas personas excluidas del conflicto y bienes protegidos?
Aunque hemos hablado de manera general sobre quiénes deben ser protegidos en el
combate, veamos puntualmente qué se ha entendido internacionalmente como no
combatiente. El DIH excluye a toda persona que no pertenece a las fuerzas armadas ni
toma las armas al acercarse al enemigo. Es decir, los no combatientes. Además incluye
a los Heridos, náufragos, Niños, Mujeres, Personal Sanitario civil, Ancianos, Inválidos,
Periodistas y enfermos. El nivel de protección se extiende a quienes se han rendido y
han sido inhabilitados por las heridas de guerra o porque han decidido retirarse del
conflicto. Es así como, en nuestro país, lamentablemente ejemplo por excelencia, la
guerrilla de las FARC o del ELN han incurrido en violaciones al DIH cuando han
atacado a personal de la Cruz Roja. Igualmente podríamos recordar el secuestro en la
década de los 90 de Diana Turbay por parte del M-19.
El DIH ha entendido por Heridos y enfermos aquellas personas, civiles o militares que,
debido al traumatismo, enfermedad, incapacidad de orden físico o mental u otro
trastorno, se vean en la necesidad de obtener asistencia o cuidados médicos y se
abstengan de todo acto de hostilidad. Como se observa, el individuo que habiendo
participado de las hostilidades se rinda debe ser respetado en su integridad y vida.
Debemos aclarar también que se entiende por Náufragos, pues éstas son personas,
civiles o militares que, en el mar o en otras aguas, se encuentran en situación de
peligro, como consecuencia de un infortunio que las afecte o que afecte la nave o
aeronave que las transportaba y siempre que se abstengan de todo acto de hostilidad.
Son excluidos también del conflicto armado, todo personal civil que no tiene injerencia en
el conflicto, los Miembros de tripulación de aviones militares, Los corresponsales de guerra,
Los suministradores de víveres y mercancías, el Personal encargado de bienestar de militares, el
Personal religioso encargado exclusivamente a su ministerio. Tanto el personal religioso
como los corresponsales de guerra tuvieron un papel tristemente protagónico en el
conflicto Yugoslavo, cuando en la disolución los Serbios y los Croatas se libraron
combates armados muy intensos, que no distinguieron sujetos. Sin embargo, en estos
casos es difícil hablar de una responsabilidad internacional de los Estados partícipes,
en la medida en que la mayoría de actores hacían parte de las guerrillas
fundamentalistas y separatistas del área de conflicto.
El DIH establece que se le debe estricto respeto y no pueden ser señalados como
objetivos militares La Cruz Roja, Media Luna Roja, León y sol Rojos, con su signo
distintivo rojo en fondo blanco, y al de otras sociedades nacionales de socorro
debidamente reconocidas y autorizadas por una de las partes en conflicto. Quizá sólo
estamos familiarizados con la Cruz Roja, pero la Media Luna Roja y el León y el sol
Rojos juegan el mismo papel el oriente medio y en África. En todo caso, basta con que
uno de los bandos en conflicto reconozca como sociedad de socorro a una sociedad
nacional, para considerarla protegida por el DIH, siempre que sus objetivos sean
estrictamente humanitarios.
Hemos establecido hasta el momento quiénes están protegidos por el DIH, cuáles son
las conductas que se consideran más graves para el DIH, y cuáles son sus principales
prohibiciones. Veamos ahora quiénes están obligados a respetar el DIH. En primer
lugar, como ya lo habíamos insinuado antes, los Estados son los primeros obligados a
respetar el DIH, más aún, cuando en su configuración siempre existe fuerza armada o
de policía. Por ello, también están vinculados los mandos militares y las autoridades
nacionales.
En todo caso, como recordarán, en la medida en que se aceptan que existan conflictos
internos y de liberación nacional, se obliga al estricto cumplimiento del DIH de las
autoridades que ocupan territorios y a los grupos armados al margen de la ley, ya sean
de un conflicto internacional o de uno interno. No obstante, debido a la obligación que
existe internacionalmente de penalizar las conductas contrarias al DIH, en Colombia
cualquier persona está obligada a respetar el DIH y su violación tiene por consecuencia
la imposición de sanciones penales muy severas.
Se prohíbe, al igual que en el DIH general, cualquier acto contra persona protegida, es
decir no combatiente o combatiente que haya declinado sus armas. Esto incluye la
muerte, las lesiones, la tortura o la violación. Por supuesto, se tratan de acciones
graves, la simple injuria u ofensa verbal lanzada contra una persona protegida no
convierte viola el DIH, aunque tenga sus consecuencias legales propias.
Los actos de Barbarie se refieren a actos de no dar cuartel, atacar a persona fuera de
combate, de abandonar a heridos o enfermos, o realice actos dirigidos a no dejar
sobrevivientes o a rematar a los heridos y enfermos u otro tipo de actos de barbarie
prohibidos en tratados internacionales. Los límites de la guerra impiden que se utilicen
cualquier tipo de medios o que se tenga por objetivo último el exterminio del
adversario, por malo que éste sea.
Estos son los delitos más sobresalientes. Existen otros que no vale la pena repasar en la
medida en que extenderían muchísimo nuestra exposición y no se trata de hacer de
ustedes unos expertos en DIH.
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EN DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
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¿Qué es el derecho
internacional humanitario?
¿Qué es el derecho internacional Desde entonces, los Estados han • la Convención de 1980 sobre
humanitario? aceptado un conjunto de normas Ciertas Armas Convencionales y
basado en la amarga experiencia de sus cinco Protocolos;
El derecho internacional humanitario la guerra moderna, que mantiene un
(DIH) es un conjunto de normas que, cuidadoso equilibrio entre las • la Convención de 1993 sobre
por razones humanitarias, trata de preocupaciones de carácter Armas Químicas;
limitar los efectos de los conflictos humanitario y las exigencias militares
armados. Protege a las personas que de los Estados. • el Tratado de Ottawa de 1997
no participan o que ya no participan sobre las Minas Antipersonal;
en los combates y limita los medios y En la misma medida en que ha
métodos de hacer la guerra. El DIH crecido la comunidad internacional, • el Protocolo facultativo de la
suele llamarse también "derecho de la ha aumentado el número de Estados Convención sobre los Derechos
guerra" y "derecho de los conflictos que ha contribuido al desarrollo del del Niño relativo a la participación
armados". DIH. Actualmente, éste puede de niños en los conflictos
considerarse como un derecho armados.
El DIH es parte del derecho verdaderamente universal.
internacional, que regula las Ahora se aceptan muchas
relaciones entre los Estados. Está disposiciones del DIH como derecho
integrado por acuerdos firmados entre ¿Dónde se encuentra el derecho consuetudinario, es decir, como
Estados –denominados tratados o internacional humanitario? normas generales aplicables a todos
convenios–, por el derecho los Estados.
consuetudinario internacional que se El DIH se encuentra esencialmente
compone a su vez de la práctica de contenido en los cuatro Convenios
los Estados que éstos reconocen de Ginebra de 1949, en los que son ¿Cuándo se aplica el derecho
como obligatoria, así como por parte casi todos los Estados. Estos internacional humanitario?
principios generales del derecho. Convenios se completaron con otros
dos tratados: los Protocolos El DIH sólo se aplica en caso de
El DIH se aplica en situaciones de adicionales de 1977 relativos a la conflicto armado. No cubre las
conflicto armado. No determina si un protección de las victimas de los situaciónes de tensiones internas ni
Estado tiene o no tiene derecho a conflictos armados. de disturbios interiores, como son los
recurrir a la fuerza. Esta cuestión está actos aislados de violencia. Sólo es
regulada por una importante parte – Hay asimismo otros textos que aplicable cuando se ha
pero distinta– del DIH, que figura en prohíben el uso de ciertas armas y desencadenado un conflicto y se
la Carta de las Naciones Unidas. tácticas militares o que protegen a aplica por igual a todas las partes, sin
ciertas categorías de personas o de tener en cuenta quien lo inició.
bienes. Son principalmente:
¿De donde proviene el derecho El DIH distingue entre conflicto
internacional humanitario? • la Convención de la Haya de armado internacional y conflicto
1954 para la protección de los armado sin carácter internacional. En
El origen del DIH se remonta a las bienes culturales en caso de los conflictos armados
normas dictadas por las antiguas conflicto armado y sus dos internacionales se enfrentan, como
civilizaciones y religiones. La guerra Protocolos; mínimo, dos Estados. En ellos se
siempre ha estado sujeta a ciertas deben observar muchas normas,
leyes y costumbres. • la Convención de 1972 sobre incluidas las que figuran en los
Armas Bacteriológicas; Convenios de Ginebra y en el
La codificación del DIH a nivel Protocolo adicional I.
universal comenzó en el siglo XIX.
En los conflictos armados sin En particular, está prohibido matar o más, personas civiles. Sin embargo,
carácter internacional se enfrentan, herir a un adversario que haya ha habido importantes casos en los
en el territorio de un mismo Estado, depuesto las armas o que esté fuera que el DIH ha permitido cambiar las
las fuerzas armadas regulares y de combate. Los heridos y los cosas, ya sea protegiendo a los
grupos armados disidentes, o grupos enfermos serán recogidos y asistidos civiles, los prisioneros de guerra, los
armados entre si. En ellos se aplica por la parte beligerante en cuyo poder enfermos y los heridos, ya sea
una serie más limitada de normas, en estén. Se respetarán el personal y el limitando el empleo de armas
particular las disposiciones del material médico, los hospitales y las inhumanas.
artículo 3 común a los cuatro ambulancias.
Convenios de Ginebra y el Protocolo Dado que el DIH se aplica en
adicional II. Normas específicas regulan asimismo períodos de violencia extrema,
las condiciones de detención de los respetarlo planteará siempre grandes
Es importante hacer la distinción prisioneros de guerra y el trato debido dificultades. No obstante, es más
entre derecho internacional a los civiles que se hallan bajo la importante que nunca velar por su
humanitario y derecho de los autoridad de la parte adversa, lo que aplicación efectiva.
derechos humanos. Aunque algunas incluye, en particular, su
de sus normas son similares, estas mantenimiento, atención médica y el
dos ramas del derecho internacional derecho a corresponder con sus ¿Cómo aplicar el derecho
se han desarrollado por separado y familiares. internacional humanitario?
figuran en tratados diferentes. En
particular, el derecho de los derechos El DIH prevé, asimismo, algunos Se han de tomar medidas para
humanos, a diferencia del DIH, es signos distintivos que se pueden garantizar el respeto del DIH. Los
aplicable en tiempo de paz y muchas emplear para identificar a las Estados tienen la obligación de dar a
de sus disposiciones pueden ser personas, los bienes y los lugares conocer las normas de ese derecho a
suspendidas durante un conflicto protegidos. Se trata principalmente de las respectivas fuerzas armadas y al
armado. los emblemas de la cruz roja y de la público en general. Deben prevenir y,
media luna roja, así como los signos si procede, castigar todas las
distintivos específicos de los bienes violaciones del derecho internacional
¿Qué cubre el derecho culturales y de la protección civil. humanitario.
internacional humanitario?
Para ello, deben, en particular,
El DIH cubre dos ámbitos: ¿A qué restricciones están promulgar leyes para castigar las
sometidos los medios y métodos violaciones más graves de los
• La protección de las personas de hacer la guerra? Convenios de Ginebra y de los
que no participan o que ya no Protocolos adicionales, denominadas
participan en las hostilidades. El DIH prohíbe, entre otras cosas, los crímenes de guerra. Asimismo, habría
medios y los métodos militares que: que aprobar una ley que garantice la
• Una serie de restricciones de los protección de de los emblemas de la
medios de guerra, especialmente • no distinguen entre las personas cruz roja y de media luna roja.
las armas, y de los métodos de que participan en los combates y
guerra, como son ciertas tácticas las personas que no toman parte Se han tomado asimismo medidas a
militares. en los combates, a fin de nivel internacional. Se han creado dos
respetar la vida de la población tribunales para castigar los crímenes
civil, de las personas civiles y los cometidos en los conflictos de ex
¿En qué consiste la "protección"? bienes civiles; Yougoslavia y de Ruanda. Una corte
penal internacional ha sido creada por
El DIH protege a las personas que no • causan daños superfluos o el Estatuto de Roma aprobado en
toman parte en las hostilidades, como sufrimientos innecesarios; 1998.
son los civiles y el personal médico y
religioso. Protege asimismo a las • causan daños graves y Todos podemos hacer una importante
personas que ya no participan en los duraderos al medio ambiente. contribución a la aplicación del
combates, por ejemplo, los derecho internacional humanitario, ya
combatientes heridos o enfermos, los El DIH ha prohibido, pues, el uso de sea por intermedio de los gobiernos y
náufragos y los prisioneros de guerra. muchas armas, incluidas las balas de las organizaciones, ya sea
explosivas, las armas químicas y individualmente.
Esas personas tienen derecho a que biológicas, las armas láser que
se respete su vida y su integridad causan ceguera y las minas
física y moral, y se benefician de antipersonal.
garantías judiciales. Serán, en todas
las circunstancias, protegidas y
tratadas con humanidad, sin ¿Es realmente efectivo el DIH?
distinción alguna de índole
desfavorable. Desafortunadamente, abundan los 07/2004
ejemplos de violaciones del DIH. Las
víctimas de la guerra son, cada vez
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EN DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
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La finalidad tanto del derecho internacional humanitario (DIH) como del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) es
proteger la vida, la salud y la dignidad de las personas, pero desde puntos de vista diferentes. Así pues, no ha de sorprender que, a pesar
de una formulación muy diferente, la esencia de algunas de normas sea similar, o incluso idéntica. Por ejemplo, los dos derechos
protegen la vida humana, prohíben la tortura u otros tratos crueles, estipulan los derechos fundamentales de las personas contra las
cuales se abre un proceso penal, prohíben la discriminación, disponen acerca de la protección de las mujeres y los niños, reglamentan
aspectos del derecho a los alimentos y a la salud. Sin embargo, el DIH contiene disposiciones sobre muchas cuestiones que están por
fuera del ámbito del DIDH, como la conducción de las hostilidades, los estatutos de combatiente y de prisionero de guerra y la protección
del emblema de la cruz roja y de la media luna roja. Del mismo modo, el DIDH dispone acerca de aspectos de la vida en tiempo de paz
que no están reglamentados por el DIH, como la libertad de prensa, el derecho a reunirse, a votar y a declararse en huelga.
¿Qué es el derecho internacional Culturales (1966), las Convenciones situación excepcional -un conflicto
humanitario? relativas al Genocidio (1948), la armado- no están permitidas las
Discriminación Racial (1965), la excepciones a la aplicación de sus
El DIH es un conjunto de normas Discriminación contra la Mujer (1979), la disposiciones.
internacionales, convencionales o Tortura (1984) y los Derechos del Niño
consuetudinarias, destinadas a resolver (1989). Los principales instrumentos En principio, el DIDH se aplica en todo
los problemas causados directamente regionales son el Convenio Europeo tiempo: en tiempo de paz y en tiempo de
por conflictos armados internacionales o para la Protección de los Derechos conflicto armado. Sin embargo, de
no internacionales. Protege a las Humanos y de las Libertades conformidad con algunos tratados de
personas y los bienes afectados, o que Fundamentales (1950), la Declaración DIDH, los Gobiernos pueden derogar
pueden resultar afectados, por un Americana de Derechos y Deberes del algunas normas en situaciones de
conflicto armado, y limita el derecho de Hombre (1948), la Convención emergencia pública que pongan en
las partes en conflicto a elegir los Americana sobre Derechos Humanos peligro la vida de la nación, a condición
métodos y medios de hacer la guerra. (1969) y la Carta Africana sobre de que las derogaciones sean
Derechos Humanos y de los Pueblos proporcionadas a la crisis y su aplicación
Los principales tratados de DIH no sea indiscriminada o infrinja alguna
aplicables en caso de conflicto armado (1981).
otra norma del derecho internacional,
internacional son los cuatro Convenios A pesar de que el DIH y el DIDH han incluido el DIH.
de Ginebra de 1949 y su Protocolo tenido un desarrollo independiente desde
adicional I de 1977. Las principales el punto de vista histórico, en tratados Hay normas que no permiten derogación
disposiciones convencionales aplicables recientes se han incluido disposiciones alguna, como las relativas al derecho a la
en caso de conflicto armado no de ambos derechos; por ejemplo, en la vida, y las que prohíben la tortura o
internacional son el artículo 3 común a Convención sobre los Derechos del Niño, tratos o penas crueles, inhumanos o
los Convenios de Ginebra y las en su Protocolo Facultativo relativo a la degradantes, la esclavitud y la
disposiciones del Protocolo adicional II. participación de los niños en los servidumbre y la retroactividad de las
conflictos armados y en el Estatuto de leyes penales.
....y ¿qué es el derecho internacional Roma de la Corte Penal Internacional.
de los derechos humanos? ¿Quién debe aplicar las disposiciones
¿Cuándo se aplican estos derechos? de estos derechos?
El DIDH es un conjunto de normas
internacionales, convencionales o El DIH es aplicable en tiempo de El DIH debe ser aplicado por todas las
consuetudinarias, en que se estipula el conflicto armado, internacional o no partes en un conflicto armado: en los
comportamiento y los beneficios que las internacional. Las guerras en que conflictos internacionales, debe ser
personas o grupos de personas pueden intervienen dos o varios Estados y las acatado por los Estados implicados y, en
esperar o exigir de los Gobiernos. Los guerras de liberación son conflictos los conflictos internos, por los grupos que
derechos humanos son derechos internacionales, que haya habido una combatan contra el Estado o que
inherentes a todas las personas por su declaración de guerra o no, y aunque combatan entre ellos.
condición de seres humanos. Muchos una de las partes no haya reconocido el
principios y directrices de índole no En el DIDH se imponen obligaciones a
estado de guerra. los Gobiernos en sus relaciones con los
convencional (derecho indicativo)
integran también el conjunto de normas Los conflictos armados no individuos. Muchos opinan que los
internacionales de derechos humanos. internacionales son aquellos en que agentes no estatales -especialmente los
fuerzas gubernamentales combaten que ejercen funciones de índole
Las principales fuentes convencionales contra insurgentes armados o en que gubernamental- también tendrían que
del DIDH son los Pactos Internacionales grupos rebeldes combaten entre ellos. respetar las normas de derechos
de Derechos Civiles y Políticos (1966) y Dado que el DIH impone normas a una humanos, pero nada se ha decidido al
de Derechos Económicos, Sociales y respecto.
El DIH hace una distinción entre dos tipos de conflictos armados, a saber:
• conflictos armados internacionales, en que se enfrentan dos o más Estados, y
• conflictos armados no internacionales, entre fuerzas gubernamentales y grupos
armados no gubernamentales, o entre esos grupos únicamente. El derecho de los
tratados de DIH también hace una distinción entre conflictos armados no
internacionales en el sentido del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de
1949 y conflictos armados no internacionales según la definición contenida en el
artículo 1 del Protocolo adicional II.
Desde el punto de vista jurídico, no existe ningún otro tipo de conflicto armado. Sin embargo,
es importante poner de relieve que una situación puede evolucionar de un tipo de conflicto
armado a otro, según los hechos que ocurran en un momento dado.
1) Tratados de DIH
"Aparte de las disposiciones que deben entrar en vigor ya en tiempo de paz, el presente
Convenio se aplicará en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que
surja entre dos o varias Altas Partes Contratantes, aunque una de ellas no haya reconocido
el estado de guerra.
El Convenio se aplicará también en todos los casos de ocupación total o parcial del territorio
de una Alta Parte Contratante, aunque tal ocupación no encuentre resistencia militar".
1
Estatutos del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, art. 5.2.g.
Aparte de los conflictos armados regulares entre Estados, el Protocolo adicional I amplía la
definición de CAI para incluir los conflictos armados en que los pueblos luchan contra la
dominación colonial y la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas, en el ejercicio
del derecho de los pueblos a la libre determinación (guerras de liberación nacional)4.
2) Jurisprudencia
El Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia (TPIY) propuso una definición general de
conflicto armado internacional. En el caso de Tadic, el Tribunal afirmó que "existe conflicto
armado cuando se recurre a la fuerza armada entre Estados" 5 . Desde entonces, esta
definición ha sido adoptaba por otros organismos internacionales.
3) Doctrina
Según D. Schindler, "es posible dar por sentado que hay un conflicto armado en el sentido
del artículo 2 común a los Convenios de Ginebra cuando partes de las fuerzas armadas de
dos Estados se enfrentan entre ellas. […] Cualquier tipo de utilización de las armas entre
dos Estados hace que los Convenios surtan efecto"6.
H.-P. Gasser explica que “todo uso de la fuerza armada por parte de un Estado contra el
territorio de otro, da lugar a la aplicabilidad de los Convenios de Ginebra entre los dos
Estados. […] Tampoco tiene importancia si la parte atacada opone resistencia o no […] En
cuanto las fuerzas armadas de un Estado tienen en su poder a heridos o a miembros de la
fuerzas armadas que se han rendido o a personas civiles de otro Estado, en cuanto detienen
2
"Para la validez del derecho internacional humanitario, no tiene importancia si los Estados
y los Gobiernos concernidos por el conflicto se reconocen unos a otros como Estados": Joint
Services Regulations (ZDv) 15/2, en: D. Fleck, The Handbook of Humanitarian Law in Armed
Conflicts, Oxford University Press, Oxford, 1995, p. 45.
3
J. Pictet, Commentary on the Geneva Convention for the Amelioration of the Condition of
the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field, CICR, Ginebra, 1952, p. 32.
4
Protocolo adicional I, art. 1.4: "los conflictos armados en que los pueblos luchan contra la
dominación colonial y la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas, en el ejercicio
del derecho de los pueblos a la libre determinación, consagrado en la Carta de las Naciones
Unidas y en la Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las
relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de
las Naciones Unidas".
5
TPIY, The Prosecutor v. Dusko Tadic, Decision on the Defence Motion for Interlocutory
Appeal on Jurisdiction, IT-94-1-A, 2 de octubre de1995, párr. 70.
6
D. Schindler, The different Types of Armed Conflicts According to the Geneva Conventions
and Protocols, RCADI, Vol. 163, 1979-II, p. 131.
Según el "German Joint Services Regulations" (ZDv) 15/2, "existe un conflicto armado
internacional si una parte utiliza la fuerza de las armas contra otra parte. […] No es
suficiente el uso de la fuerza militar por parte de personas o por grupos de personas"8.
Por último, según E. David, "todo enfrentamiento armado entre fuerzas de los Estados
Partes en los CG de 1949 (y eventualmente en el P I de 1977) incumbe a estos instrumentos,
cualquiera que sea la amplitud del enfrentamiento: una escaramuza o un incidente de
frontera entre las fuerzas armadas de las Partes es suficiente para que se apliquen los
Convenios (y el Protocolo I, si los Estados están obligados por él) a esta situación"9.
1) Tratados de DIH
Es necesario examinar dos fuentes jurídicas importantes para determinar lo que es un CANI
según el DIH: a) el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949; b) el artículo 1 del
Protocolo adicional II:
Para hacer una distinción entre un conflicto armado en el sentido del artículo 3 común y
formas menos graves de violencia, como las tensiones y los disturbios interiores, los motines
o los actos de bandidaje, la situación debe alcanzar cierto umbral de enfrentamiento. Por lo
general, se ha aceptado que el umbral más bajo que figura en el artículo 1.2 del P II, que
excluye los disturbios y las tensiones interiores de la definición de CANI, también se aplica al
artículo 3 común. Al respecto, se utilizan generalmente dos criterios:10
• Por una parte, las hostilidades deben alcanzar un nivel mínimo de intensidad. Puede
ser el caso, por ejemplo, cuando las hostilidades son de índole colectiva o cuando el
7
H. P. Gasser, International Humanitarian Law: an Introduction, en: Humanity for All: the
International Red Cross and Red Crescent Movement, H. Haug (ed.), Paul Haupt Publishers,
Berna, 1993, pp. 510-511.
8
D. Fleck, The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts, Oxford University Press,
Oxford, 1995, p. 40.
9
E. David, Principes de droit des conflits armés, ULB, Bruselas, 2002, p. 109.
10
TPIY, The Prosecutor v. Dusko Tadic, Judgment, IT-94-1-T, 7 May 1997, para. 561-568; v.
también TPIY, The Prosecutor v. Fatmir Limaj, Judgment, IT-03-66-T, 30 de noviembre de
2005, párr. 84.
Una definición más restringida de CANI fue adoptada para los fines específicos del
Protocolo adicional II. Este instrumento se aplica a los conflictos armados "que se
desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y
fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un
mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita
realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo"13.
Esta definición es más restringida que la noción de CANI según el artículo 3 común en dos
aspectos. Por una parte, introduce la exigencia de control territorial, disponiendo que las
partes no gubernamentales deben ejercer un control territorial "que les permita realizar
operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo". Por otra, el
Protocolo adicional II se aplica expresamente sólo a los conflictos armados entre fuerzas
armadas estatales y fuerzas armadas disidentes u otros grupos armados organizados.
Contrariamente al artículo 3 común, el Protocolo no se aplica a los conflictos armados que
ocurren sólo entre grupos armados no estatales.
En este contexto, hay que recordar que el Protocolo adicional II "desarrolla y completa" el
artículo 3 común "sin modificar sus actuales condiciones de aplicación"14. Esto significa que
ha de tenerse en cuenta esta definición restringida sólo en relación con la aplicación del
Protocolo II, y no con el derecho de los CANI en general. El Estatuto de la Corte Penal
Internacional, en su artículo 8.2.f), confirma la existencia de una definición de conflicto
armado no internacional que no reúne los criterios del Protocolo II15.
2) Jurisprudencia
Las sentencias y las decisiones del TPIY también echan luz sobre la definición de un CANI.
Como se señaló más arriba, el TPIY determinó la existencia de un CANI "cuando quiera que
11
Para un análisis detallado de estos criterios, v. TPIY, The Prosecutor v. Fatmir Limaj,
Judgment, IT-03-66-T, 30 de noviembre de 2005, párrs. 135-170.
12
V. D. Schindler, The Different Types of Armed Conflicts According to the Geneva
Conventions and Protocols, RCADI, Vol. 163, 1979-II, p. 147. Para un análisis detallado de
estos criterios, v. TPIY, The Prosecutor v. Fatmir Limaj, Judgment, IT-03-66-T, 30 de
noviembre de 2005, párrs. 94-134.
13
Protocolo adicional II, art. 1.1.
14
Protocolo adicional II, art. 1.1.
15
Estatuto de la CPI, art. 8.2.f: "se aplica a los conflictos armados que tienen lugar en el
territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades
gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos".
3) Doctrina
Varios autores reconocidos también han comentado con mucha claridad lo que debería
considerarse un conflicto armado no internacional (CANI). Sus comentarios son de interés,
sobre todo, en el caso de los conflictos que no llenan todos los criterios estrictos que
contiene el Protocolo adicional II y proporcionan útiles elementos para hacer que se apliquen
las garantías enumeradas en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949.
D. Schindler propone también una definición detallada: "Deben conducirse las hostilidades
por la fuerza de las armas y presentar una intensidad tal que, por lo general, el Gobierno
tenga que emplear a las fuerzas armadas contra los insurrectos en lugar de recurrir
únicamente a las fuerzas de policía. Por otra parte, por lo que respecta a los insurrectos, las
hostilidades han de tener un carácter colectivo, [i.e.] no tienen que ser realizadas por grupos
individuales. Además, los insurrectos deben tener un mínimo de organización. Sus fuerzas
armadas deben estar bajo un mando responsable y poder llenar ciertos requisitos mínimos
desde el punto de vista humanitario".19
Según M. Sassoli,20 "el artículo 3 común se refiere a los conflictos 'que tienen lugar en el
territorio de una de las Altas Partes Contratantes', mientras que el artículo 1 del Protocolo II
se refiere a los que 'tienen lugar en el territorio de una Alta Parte Contratante'. Según la
finalidad y el objeto del DIH, esto debe entenderse como una simple reiteración de que los
tratados se aplican sólo a los Estados Partes en ellos. Si ese texto significara que los
conflictos en que se oponen Estados y grupos armados organizados y se extienden en el
territorio de varios Estados no son 'conflictos armados no internacionales', habría un vacío
en la protección, lo que no podría explicarse por la preocupación de los Estados por su
soberanía. Una consecuencia de esta preocupación es que el derecho relativo a los
conflictos armados no internacionales es más rudimentario. Sin embargo, la preocupación
16
TPIY, The Prosecutor v. Dusko Tadic, Decision on the Defence Motion for Interlocutory
Appeal on Jurisdiction, IT-94-1-A, 2 de octubre de 1995, párr. 70.
17
S. Junod, en Sandoz, Swinarski y Zimmermann, Comentario del Protocolo del 8 de junio
de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la
protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II)
y del artículo 3 de estos Convenios (CICR, Plaza & Janés Editores Bogotá, 1998), párr. 4461.
18
H. P. Gasser, International Humanitarian Law: an Introduction, in: Humanity for All: the
International Red Cross and Red Crescent Movement, H. Haug (ed.), Paul Haupt Publishers,
Berna, 1993, p. 555.
19
D. Schindler, The Different Types of Armed Conflicts According to the Geneva
Conventions and Protocols, RCADI, Vol. 163, 1979-II, p. 147.
20
Sassoli M., "Transnational Armed Groups and International Humanitarian Law", Program
on Humanitarian Policy and Conflict Research, Harvard University, Occasional Paper Series,
Winter 2006, Number 6, p. 8 y 9.
III. Conclusión
Sobre la base de este análisis, el CICR propone las siguientes definiciones, que reflejan la
firme opinión jurídica que predomina actualmente:
21
Liesbeth Zegveld, Accountability of Armed Opposition Groups in International Law,
Cambridge: Cambridge University Press, 2002, p. 136.
Por
En todo caso, en las sesiones de estructura del Estado tenemos claro que el
Congreso tiene una función constituyente. En efecto, esto obedece a que las
constituciones deben adaptarse continuamente a situaciones o circunstancias
que se van presentando en la realidad del país. Así, para que el Congreso pueda
modificar nuestra Constitución se exige una mayor votación, aprobación en dos
períodos de sesiones, de acuerdo al artículo 375 de la Constitución, que
finalmente es llamado acto legislativo.
Corte
Constitucional Constitución Política
Congreso-Leyes
Consejo de
Estado Gobierno - Decretos
Gobierno - Reglamentos
La tercera y cuarta son las más famosas expresiones de las acciones que sí le
quitan validez a las normas que sean contrarias a la Constitución. Su única
diferencia es el órgano que lo conoce y las normas sobre las cuales recaen. La
acción de nulidad por inconstitucionalidad se refiere al control ejercido por el
Consejo de Estado sobre los decretos ordinarios y los reglamentos emitidos por
los distintos niveles de la rama ejecutiva, es decir, la presidencia, los
ministerios, las superintendencias, etc. Por su parte, la acción pública de
inconstitucionalidad es decidida por la Corte Constitucional y se refiere a todas
las leyes emitidas por el Congreso de la República y los Decretos
extraordinarios, estos últimos son aquellos emitidos por el Presidente de la
República en casos en los que se declara un estado de excepción, como por
ejemplo, guerra exterior, y algunos que el Congreso delega en el Presidente, que
en realidad son muy escasos.
¿Por qué existe tanto rechazo de algunos políticos y otras ramas del poder
público a la Corte Constitucional?
Esta pregunta puede ser respondida desde varios puntos de vista. Debemos
decir que en todo caso el Control de constitucionalidad en todos los países es
controvertido. Algunos consideran, en lo que se propone como problemas de
representatividad, que la única fuente de derecho es la Ley y el Legislador es el
creador de cualquier disposición legislativa. Sin embargo, el Control de
Constitucionalidad puede traer algunos resultados que no son deseados por el
ejecutivo o el legislativa y que no son aceptados por algunos políticos, como por
ejemplo, la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley que disponía
algunos beneficios tributarios a determinados gremios o que beneficiaba
fiscalmente (relativo a impuestos o rentas) al Gobierno.
Hemos oído con frecuencia expresiones como “la Corte Constitucional está
legislando”. Sin embargo, la expresión no es muy acertada, pues no concibe
adecuadamente la función de todo Tribunal Constitucional. En palabras de
Aragón Reyes, la Corte se encarga de un control jurídico ejercido por un órgano
que no es limitador, sino verificador de limitaciones preestablecidas, órgano
que no manda sino que frena, que se encuentra ajeno a la relación de
subordinación respecto de los órganos controlados.
La Acción de Tutela
Iniciaremos ahora con la acción de tutela. Esta acción fue instaurada sólo a
partir de la Constitución de 1991 y tiene como finalidad primordial, proteger los
derechos fundamentales de los individuos. Éstos han sido definidos por la
Constitución y se encuentran establecidos del 11 al 41 de la Carta. Esto no
quiere decir que se trate sólo de esos derechos, algunos, que en ciertos casos
pueden verse comprometidos, tales como el derecho a pensión o salud, según el
caso concreto, podrían afectar los derechos fundamentales como la vida,
integridad personal o dignidad humana, luego, con el objeto de garantizar
dichos derechos, se ha establecido que en esos casos existe una “conexidad” con
los derechos fundamentales, haciendo que esta acción sea la adecuada para
proteger tales derechos.
En este sentido, cuando tenemos por ejemplo, a una persona que está sufriendo
de cáncer pulmonar y la EPS con la que tiene un contrato de servicios de salud
le niega el tratamiento apropiado, aunque en primera instancia tengamos la
violación del derecho a la salud, ésta compromete, por conexidad, el derecho a
al vida, de manera que la acción de tutela sería el medio idóneo para evitar que
ese incumplimiento contractual tenga mayores consecuencias.
La otra razón por la que “chocan los trenes” es porque, en ocasiones, las
decisiones judiciales de cada una de las jurisdicciones, ya no de tutela, sino de
procesos propios de cada especialidad, pueden contener violaciones al debido
proceso, el cual es un derecho fundamental. Entonces, siendo un derecho
fundamental, cualquier juez de la república y la Corte Constitucional, por vía
de acción de tutela que se instaura para proteger el derecho fundamental al
debido proceso, revocan sentencias definitivas de las altas Cortes. Incluso, dada
la organización de la rama judicial, el juez penal municipal podría revocar,
mediante tutela, una sentencia de casación expedida por la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Laboral, cuando se haya presentado alguna falta al
debido proceso, o como se conoce en estos casos, por haber incurrido en una
“vía de Hecho”.
Acciones Populares
Lo primero que debemos decir de las acciones populares es que tienen por
objeto la protección de derechos colectivos. Se trata de evitar los daños
ocasionados a bienes colectivos o difusos como el goce a un ambiente sano, la
conservación del patrimonio, tanto cultural como económico del Estado o la
Nación, el espacio público y evitar perturbaciones en éste, o para evitar actos de
corrupción, contratos abiertamente fraudulentos o con objeto ilícito.
De igual forma, la acción popular puede plantear esta acción en contra de los
individuos que pueden alterar o comprometer los mencionados derechos
colectivos. No importa que sea una entidad pública o un particular, lo
importante es que su actuación comprometa efectivamente el derecho colectivo
que se demanda por medio de la acción popular.
Acciones de Grupo
La Acción de Cumplimiento
Esta acción tiene varios requisitos. En primer lugar, debe instaurarse contra una
entidad pública o particular que está concretamente obligada a cumplir esa
norma. Esta acción admite una especie de triangulación para poder obligar a un
particular a cumplir la norma, así, podemos iniciar una acción de cumplimiento
en contra de la CAR de Cundinamarca para que obligue a una empresa privada
productora de plásticos en la sabana de Bogotá a cumplir con las reglas
ambientales que dirigen su actividad económica. En este caso, la entidad
demandada será la que finalmente obligue al individuo, pero no podríamos
iniciar directamente contra el particular.
Esta acción puede ser iniciada por cualquier persona. Eso quiere decir que la
inaplicación de la norma que pretendo hacer cumplir no tiene que afectarme a
mí directamente, inclusive, podría instaurar contra una entidad pública que se
encuentre por fuera de mi domicilio.
Ahora veamos los supuestos en los cuales no es posible dar inicio a la acción de
cumplimiento. En primer lugar, cuando existe otro medio judicial expreso, es
decir, cuando la ley ofrece otra alternativa. Así, por ejemplo, cuando se
incumple alguna norma del presupuesto, que consagra, antes de la acción, el
incremento del precio de un contrato con el Estado. Claramente, el gasto ya está
presupuestado, por lo que la acción no está adicionando nada nuevo, y por otro
lado se está incumpliendo la norma, pero existe una acción judicial específica
para exigir esto, como podría ser un proceso ejecutivo.
Para pensar…
Por
A modo de introducción, podemos presentar las diferentes ramas del poder público,
que se desprenden del común denominador Estado. En primer lugar, hablamos de
ramas porque en nuestra historia institucional, al igual que cualquier democracia
liberal, se ha pretendido dividir el poder público para evitar el abuso del mismo y para
que los órganos especializados desarrollen sus tareas de manera independiente, con
una armonía que permita complementar las tareas de una y otra rama. Hablamos de
ramas del poder público porque en conjunto constituyen el poder del Estado, sus
funciones y sus garantías.
Podemos observar que existe así una rama legislativa, una rama ejecutiva y una
judicial. Éstas hacen parte de la división clásica del poder, que intenta garantizar la
pluralidad, la participación y los límites a los poderes que les son atribuidas. No
obstante, en Colombia se pensó en un sistema un poco más controlado, creando así los
órganos de control, que no dependen de ninguna otra rama, y cuyo control se
despliega sobre todas los demás. Así, está el control fiscal y el disciplinario, que se
aplica sobre todos los funcionarios del poder público.
Aunque sea fácil explicarlo, la función del Congreso es esencial para el funcionamiento
del Estado. Ésta consiste esencialmente en la expedición de leyes, en la reforma a la
Constitución y en el control político a la rama ejecutiva, es decir, al Presidente, sus
ministros, los Directores de Departamentos Administrativos y Superintendentes.
Eventualmente se hacen debates sobre alcaldes, gobernadores o miembros del Banco
de la República, pero estos son casos aislados, más políticos que constitucionales. Por
su parte, también tiene la función de juzgar al presidente cuando la comisión de
acusaciones formula alguna imputación. Está en la mente de todos los colombianos el
caso del llamado proceso 8000, donde el Congreso inició un juicio contra el entonces
presidente de la república, Ernesto Samper Pizano, por haber recibido recursos del
narcotráfico para su campaña; aunque finalmente se abstuvo de condenarlo. En todo
caso, éste ha sido el único caso en el que el Congreso ha llegado a acusar a un
presidente. También tiene funciones electorales, en especial, elegir a los magistrados de
la Corte Constitucional de listas enviadas por el Presidente de la República, la Corte
Suprema de Justica y el Consejo de Estado.
Rama Ejecutiva
Descentralización territorial
Todo lo anterior tiene una explicación más profunda: al concederse mayor autonomía y
recursos a las personas jurídicas territoriales, se pondría en riesgo el esquema de
Estado deseado, en la medida en que esas entidades creadas más allá de la
Constitución Política podrían llegar a tener un poder tan importante hasta el punto de
ser capaces de resquebrajar la unidad nacional. Quizás en un país con una paz
consolidada sea posible, mediante reforma constitucional, permitir la creación de otras
entidades territoriales.
La misma Constitución le dio autonomía al Banco, pero estableció en todo caso que su
Junta Directiva esté conformada por siete miembros con un voto cada uno: el Ministro
de Hacienda y Crédito Público, cinco miembros y el Gerente General del Banco
nombrado por los anteriores. Los cinco miembros y el Gerente General tienen períodos
fijos de cuatro años, prorrogables dos veces, con lo cual pueden permanecer hasta doce
(12) años en el cargo. Dos de los cinco miembros de dedicación exclusiva son
reemplazados por el Presidente de la República cada cuatro años, una vez transcurrida
la mitad del período presidencial. Sin embargo, con la reelección presidencial esto no
ha sido modificado y por ello, el Banco es ahora más cercano al Gobierno,
permitiéndole prácticamente manejar la política monetaria.
Rama Judicial
Justicia Ordinaria
La jurisdicción ordinaria está compuesta por los jueces que están encargados de dirimir
conflictos y decidir controversias que se presentan entre particulares. Supongamos que
un individuo atropella accidentalmente a un peatón y éste decide demandar al
conductor, la jurisdicción que debe conocer y decidir el caso será la ordinaria. De igual
forma, imaginemos que una persona ha incumplido un contrato de arrendamiento o de
compraventa que tenía con otra, la jurisdicción, dado este caso, es la ordinaria, pues la
controversia se ha presentado entre ciudadanos comunes. La jurisdicción ordinaria se
divide jerárquicamente de la siguiente manera: 1. Corte Suprema de Justicia. (CSJ) 2.
Tribunales Superiores de Distrito Judicial. (TSDJ) 3. Juzgados civiles, laborales, penales,
agrarios, de familia, de ejecución de penas, y los demás especializados y promiscuos
que se creen conforme a la ley.
La Corte Suprema de Justicia es el máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria, es
decir, es la cabeza de esta jurisdicción y decide en casación, los conflictos suscitados
entre individuos. Lo anterior significa que, la Corte Suprema intenta, según el caso y de
acuerdo a algunos requisitos legales, unificar la manera en que se deciden casos
similares, para que en adelante, casos parecidos, se fallen de forma semejante. Por esto,
sólo en ciertos casos, la Corte puede revocar el fallo de segunda instancia,
normalmente, porque se valoran mal las pruebas, se viola el debido proceso o se aplica
inadecuadamente una norma. Lo mencionado no quiere decir que la Corte decida una
tercera instancia, sino que, dado el caso, revisa la sentencia, luego de que la persona
afectada con la sentencia solicite la revisión mediante una “demanda de casación”. La
Corte Suprema de Justicia se divide en cinco salas, que deciden los procesos judiciales
según la materia de que se traten, integradas así: 1. La Sala Plena, por todos los
Magistrados de la Corporación; 2. La Sala de Gobierno, integrada por el Presidente,
el Vicepresidente y los Presidentes de cada una de las Salas especializadas; 3. La Sala
de Casación Civil y Agraria, integrada por siete Magistrados, 4. La Sala de Casación
Laboral, integrada por siete Magistrados y, 5. La Sala de Casación Penal, integrada por
nueve Magistrados.
Como lo anticipamos, las Salas de Casación Civil y Agraria, Laboral y Penal, actúan
según su especialidad, como Tribunal de casación. Así, por ejemplo, un proceso laboral
que se origine, en primera instancia, de un juez laboral de circuito y en segunda
instancia, del Tribunal Superior de Distrito judicial, será resuelto en casación, por la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. La Corte Suprema de Justicia
mediante las salas especializadas, también soluciona los conflictos de competencia, es
decir, define qué juez puede decidir un caso concreto cuando dos o más jueces
consideren que deben decidir el caso.
Por último, la de Consulta y Servicio Civil tiene como principal tarea, resolver
consultas jurídicas que formula el Gobierno Nacional, sea mediante Ministros o
directores de Departamentos Administrativos.
Justicia Constitucional
Sin embargo, el Control constitucional no se agota allí. Dado que la Carta Fundamental
o Constitución es de aplicación directa, esto es, de aplicación en cada caso particular,
también ejercen jurisdicción constitucional, para cada caso concreto, los jueces y
tribunales que profieren decisiones de tutela o resuelvan acciones o recursos previstos
para la aplicación de los derechos constitucionales. En todos estos casos, la Corte
Constitucional revisa las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de
los derechos constitucionales.
Entonces, cada vez que cualquier juez de la República, llámese Juez civil municipal o
Corte Suprema de Justicia, deciden acciones de tutela, se convierten, por la acción que
están decidiendo, en jueces constitucionales. Pero ¿Qué es la acción de tutela? Es
aquella acción que tiene como fin la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública, particulares encargados de la
prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el
interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de
subordinación o indefensión.
Jurisdicciones especiales
Órganos de Control
El Ministerio Público
La Defensoría del Pueblo hace parte del Ministerio Público. Es dirigida por el Defensor
del Pueblo y su función principal es esencialmente, la de velar por la promoción, el
ejercicio y la divulgación de los Derechos Humanos. Lo anterior se ve reflejado en
varias de sus funciones, como por ejemplo, la de orientar e instruir a los todas las
personas y a los colombianos en el exterior, en el ejercicio y defensa de sus derechos
ante las autoridades competentes o entidades de carácter privado; divulgar los
derechos humanos y recomendar las políticas para su enseñanza; invocar el derecho de
Habeas Corpus, esto es, presentar un recurso judicial a favor de una persona que
pueda considerarse injustamente privada de la libertad por una entidad pública.
Las Personerías son entidades que hacen parte del Ministerio Público y están
encargadas de ejercer el control disciplinario en el Municipio o el Distrito Capital,
dependiendo si están ubicados en Bogotá (Distrito) o cualquier otra ciudad
(Municipio). Tiene funciones también de Ministerio Público en el sentido en el que se
encarga de la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés
público y la vigilancia de la conducta de quienes desempeñan funciones públicas.
El Personero está encargado de vigilar el cumplimiento de la Constitución y las demás
normas del ordenamiento legal, promoviendo las acciones constitucionales cuando
éstas están siendo vulneradas por alguna entidad pública. También debe defender los
intereses de la sociedad, vigilar el ejercicio eficiente y diligente de las funciones
administrativas municipales, ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes
desempeñan funciones públicas municipales y distritales, y ejercer función
disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales y distritales.
Con todo, las funciones del Contralor General no se limitan a realizar la vigilancia de la
gestión pública. Podemos ver el Contralor debe establecer los métodos y la forma de
rendir cuentas que deben seguir los responsables del manejo de fondos o bienes de la
Nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que
deberán seguirse. Del mismo modo, si la Contraloría encuentra que la conducta del
funcionario supone un delito o una sanción disciplinaria, debe iniciar el proceso, penal
o disciplinario, ante la entidad competente, contra quienes han causado perjuicio a los
intereses patrimoniales del Estado. Estudiemos el siguiente ejemplo que dará más
claridad al lector. Un Funcionario comete el delito de Peculado (tomó recursos
destinados a un contrato para la pavimentación de una carretera). Como vemos, esto
supone una gestión fiscal por cuanto en nuestro caso, el funcionario administraba
recursos públicos. Por ende, la Contraloría inicia el proceso de responsabilidad fiscal
con el objeto de restituir el dinero público faltante. Sin embargo, debido a que el
funcionario cometió un delito, debe acudir a la Fiscalía General de la Nación para que
ésta inicie la investigación y acuse al funcionario ante un Juez penal por el delito
cometido. Igualmente, debe acudir a la Procuraduría General de la Nación para que
inicie la investigación y sancione al funcionario por la falta disciplinaria cometida en
ejercicio de sus funciones.
Con el ejemplo planteado queremos demostrar que un funcionario público puede
cometer, con una sola conducta, varias faltas, y en consecuencia, puede ser sometido a
diversas investigaciones y sanciones. Ninguna de las autoridades se excluye en cuanto,
cada investigación tiene un objeto diferente, el penal, imponer una sanción por el
crimen cometido, el disciplinario, sancionar al funcionario que en ejercicio de sus
obligaciones, faltó a un deber funcional, y el fiscal, con el objetivo de conseguir la
restitución del dinero perdido.
A manera de Conclusión
Finalmente, están el recién visto control fiscal, que se encarga de investigar e imponer
indemnizaciones a los funcionarios que tengan a su cargo ejecutar el presupuesto. Por
ende, obliga al funcionario que por culpa grave o intencionalmente hubiera ocasionado
un perjuicio directo a la administración.
Como podemos observar, es posible que con la reelección se afecte este sistema de
organización, y alguno o todos terminen alineándose con el poder central, pudiendo
generar incluso en el derecho, un instrumento de represión importante. Los invito a
desarrollar la tarea propuesta en el foro para esta semana con base en lo explicado aquí
y en las lecturas.