Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
administrativo en Colombia:
entre el retrato y la conveniencia
Diego Peña
Contenido
EL TRASEGAR DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN COLOMBIA:
ENTRE EL RETRATO Y LA CONVENIENCIA Diego Peña................................................................................... 3
Resumen
Summary
Reflexiones finales
Junio de 2006 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • Revista de Derecho Público 1
EL TRASEGAR DEL ACTO
ADMINISTRATIVO EN COLOMBIA:
ENTRE EL RETRATO Y LA
CONVENIENCIA “...Si lo jurídico, por fin, es casi por entero un sa-
ber polémico, el discurso del combate perpetuo
que estructura, desestructura y reestructura el
orden entre los hombres, vale la pena conceder
más atención reflexiva e investigativa a los aná-
Diego Peña lisis de contenido ideológico, las historias inte-
lectuales, las arqueologías y genealogías y otras
metodologías de idéntica estirpe que esclarezca
el lugar y el carácter de las luchas legales en el
contexto socioeconómico y político en el nos ha
tocado vivir...”*
Resumen Summary
Dentro de la perspectiva de análisis tradicional del dere- Among the traditional perspective of administrative
cho administrativo existe la tendencia a ubicar el origen law we find a tendency to track the origins and cau-
y las causas del desarrollo de instituciones fundamen- ses of the development of fundamental institutions,
tales como el acto administrativo en el impacto que las such as the administrative act, looking on the im-
doctrinas francesas habrían tenido sobre el sistema ju-
pact of French doctrines over the local legal system.
rídico local. Este modelo de estudio conduce usualmente
a los doctrinantes a ubicar los orígenes del acto admi- This model drives many authors to track the origins
nistrativo en los antecedentes remotos que tendría en el of the administrative act on the remote antecedents
derecho francés y, en ciertas ocasiones, en otro tipo de of French law, and in some cases on other kind of fi-
figuras provenientes del derecho romano, griego, medie- gures from Roman, Greek and medieval law, among
val, entre otros. Esa perspectiva, además, tiende a des- others. Furthermore, this perspective tends to un-
cuidar el análisis de la doctrina, la jurisprudencia y la derscore the analysis of doctrine, precedent and
ley colombianas y suele ser indiferente al análisis de la statutory Colombian law, and is usually indifferent
influencia que otros campos sociales como la política y to the impact that other social systems, such as
la economía tendrían sobre el derecho administrativo. El politics and economics, have on administrative law.
presente artículo pretende, por una parte, presentar una
This article pretends, on one hand, to explore the
exploración del origen y la construcción del concepto de
acto administrativo en Colombia, y por otra, introducir el origin of the construction of the concept of the ad-
análisis de algunos elementos de tipo histórico y político ministrative act in Colombia, and on the other hand,
que pudieron haber participado como determinantes del introduce the analysis of some historical and politi-
desarrollo de esta institución y, en general, del derecho cal elements that could prove crucial for the deve-
administrativo colombiano. lopment of this institution in particular, and also for
the development of Colombian administrative law.
Palabras clave: Derecho administrativo, acto adminis-
trativo, historia del derecho público, derecho público en Key words: Administrative law, administrative act, his-
Colombia. tory of public law, Colombian public law.
* VALENCIA VILLA, Hernando. Cartas de batalla. Ed. Universidad Nacional de Colombia, CEREC. Bogotá, 1987. Pág. 32.
Junio de 2006 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • Revista de Derecho Público 1
El estudio del derecho administrativo colombia- Para tales efectos, en primer lugar, se presentará
Diego Peña
Junio de 2007 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • Revista de Derecho Público 1
tamente ilusorio pero en los textos, en las clases ria Samper, constituyente delegatario por el Esta-
El
ca de su control entra a hacer parte de la estruc-
tura normativa, dentro de la cual, ocupa un lugar normativo fundamental sin deber alguno de so-
destacado por debajo de las leyes. metimiento a los preceptos de la Constitución e,
incluso, como un paso necesario para positivizar
El principio de legalidad, como tradicionalmente los preceptos constitucionales. En este mismo
se le denomina, no es una institución muy anti- sentido señalaba Tulio Tascón:
gua en Colombia. Sólo hasta los primeros años
del siglo XX empieza a construirse una estructu- “El estatuto de 1886 no solamente no es-
ra normativa que le sirviera de base. Es a partir tableció recurso alguno contra las leyes in-
de aquel momento cuando se empiezan a crear constitucionales, sino que la Ley 153 de 1887
algunos mecanismos de control de las acciones consagró el principio de que toda ley se repu-
de los funcionarios públicos a partir de dos de- taba constitucional y se aplicaba aun cuan-
sarrollos fundamentales: por una parte, el surgi- do pareciera contraria a la Constitución... De
miento de una instancia de control jurisdiccional esta manera la Constitución dejo de ser la
y, por otra, la creación de una estructura norma- súper ley, y las disposiciones constituciona-
tiva centralizada y jerarquizada. les que consagraron los derechos y garantías
civiles vinieron a ser textos muertos.”
En cuanto a lo segundo, la estructura normativa
jerarquizada que hoy conocemos demoró algunos
años en establecerse. Más cercana que la idea del SAMPER, José María. Derecho público interno colom-
biano. TOMO 1. Biblioteca Banco Popular, Bogotá, 1874.
principio de legalidad surge entre finales del siglo Pág. 396. Frente a este autor vale la pena recordar que
XIX y principios del siglo XX una manifestación buena parte de su formación proviene de sus estudios
muy próxima a la visión clásica liderada por Sie- realizados en Francia.
TASCÓN, Tulio. Historia del Derecho Constitucional co-
yés en Francia y que entendía la ley, aquel acto lombiano. Editorial Minerva Ltda. Bogotá, 1953. Pag.
solemne del legislador, como la fuente principal 183. Un comentario sugestivo frente a este articulo lo
y suprema del derecho, incluso por encima de la presenta Valencia Villa, “En el proyecto de Núñez y Caro,
sin embargo, el artículo 52 cumple una función vital:
Constitución. En este sentido sostenía José Ma- establece una relación de dependencia entre la Consti-
tución y el Código Civil..., según el cual el último es la
verdadera ley suprema del territorio. Bajo un régimen
Al respecto, FIORAVANTI, Mauricio. Los derechos funda- liberal, que administra una economía capitalista y repro-
mentales. Editorial Trotta. Madrid, 1996. Pág. 110. duce una sociedad de clases, no podría ser de otra mane-
Junio de 2007 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • Revista de Derecho Público 1
Lo curioso de esta situación fue, sin embargo, toda la tradición bolivariana, y en especial, del
Diego Peña
que a pesar del gran valor otorgado a la ley texto constitucional de 1830. Este retorno no
como fuente de legalidad suprema en la nación significa, sin embargo, que en aquellos años sur-
colombiana, no se creó en aquellos años un me- giera una institución encargada de controlar las
canismo para controlar lo actos de inferior jerar- actuaciones de la administración. El Consejo de
quía a ella expedidos los agentes públicos, punto Estado tardó todavía algunos años en consti-
que se relaciona indefectiblemente con el pri- tuirse como un tribunal contencioso pues la ley
mer asunto enunciado anteriormente, es decir, la dejó al capricho del legislador su creación.
creación de un órgano jurisdiccional encargado
de esta función. “Artículo 141. Son atribuciones del Consejo de
Estado: (...) 3. Decidir, sin ulterior recurso, las
Durante el siglo XIX hubo varios intentos de cuestiones contencioso-administrativas, si la
conformación del Concejo de Estado, sin em- ley estableciere la jurisdicción...En este caso el
bargo, fueron intentos por consagrar una figura Consejo tendrá una sección de los contencioso-
distinta a la que conocemos hoy despojada de administrativo con un fiscal, que serán creados
funciones jurisdiccionales. Así, mediante decreto por la ley.” (Negrillas fuera de texto).
de 30 de octubre de 1817, Simón Bolívar estatu-
ye una figura con tal denominación pero muy Alberto Luna Benítez señala al respecto que esta
al estilo de su análoga francesa, es decir, con situación era apenas natural si se tienen en cuen-
efectos meramente consultivos y como órgano ta dos cosas: por una parte, que en Colombia no
de gobierno de estilo imperial. existía resistencia por parte de los administra-
dores a que fuesen los jueces ordinarios quienes
Durante el resto del siglo XIX, el Consejo de Esta- resolvieran sus conflictos, situación que era dis-
do tiene una vida intermitente fruto de la ines- tinta a Francia donde existía toda una heren-
tabilidad institucional de esos años. Cuando los cia de resquemores y desconfianzas entre estas
gobiernos eran de estilo liberal y de la corriente dos instancias, y por otra parte, la gran mayoría
santanderista, el Consejo de Estado desaparecía, de los juristas colombianos eran esencialmente
y cuando había una preponderancia de la ideo- privatistas y no les era familiar la figura de los
logía bolivariana tendía a resurgir. jueces de la administración.
Por esta misma razón, es a partir de la Constitu- Así, a pesar de que la Constitución fue espedida
ción de 1886 cuando la institución del Consejo en 1886, sólo pasada la primera década del siglo
de Estado regresa al texto constitucional fruto XX el legislador toma la decisión de crear una ins-
de la influencia centralista que tuvo sobre éste tancia contencioso-administrativa que soporta
las bases normativas del principio de legalidad.
ra: el estatuto de los privados es el elemento invariable Pasada la dictadura de Rafael Reyes se produce
de la estructura social.” VALENCIA VILLA, Hernando. Car-
en Colombia la reforma constitucional de 1910,
tas de batalla. Opcit. Págs. 145-146.
Sobre la influencia del pensamiento napoleónico sobre con un par de características que hasta cierto
Bolivar se puede consultar: RODRÍGUEZ, Libardo. Origen punto resultan paradójicas. Por una parte, se
y evolución de la jurisdicción administrativa en Colom-
modera parcialmente el modelo centralista y au-
bia En “Historia y perspectivas de la jurisdicción admi-
nistrativa en Francia y en América Latina”. TEMIS, 1999.
Bogotá. Pág. 45; VALENCIA VILLA, Hernando. Cartas de
batalla. Ed. Universidad Nacional de Colombia, CEREC. Al respecto, VALENCIA VILLA. Hernando. Cartas de bata-
Bogotá, 1987. Pág. 76. lla. Opcit. Pág. 120.
Al respecto, LUNA BENITEZ, Alberto. Lo contencioso ad- Texto de la Constitución Nacional de 1886.
ministrativo. Ediciones Librería Profesional, 1981. Pág. Al respecto, LUNA BENITEZ, Alberto. Lo contencioso ad-
33-34 ministrativo. Opcit. Pág. 34, 35.
Junio de 2007 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • Revista de Derecho Público 1
toritario que traía la Constitución de 1886 desde normativa. Y con ella también, el ordenamiento
El
de inspiración anglosajona que llena de orgullo una teoría con dividisiones y subcalsificaciones
nacional al poco creativo mundo de los juriscon- como sucede hoy. No existía un concepto, no se
sultos colombianos: la acción pública de consti- decribían unos elementos del acto, no se hacían
tucionalidad10. clasificaciones y no se señalan características
que los diferenciaran de otras actuaciones de la
De la misma forma, se hechan las bases para administración.
construir todo el andamiaje de control jurisdic-
cional de algunos actos de la administración. Se Al menos hasta los años 30 la jurisprudencia no
habla entonces expresamente de la jurisdicción daba señales de pretender construir conceptos e
contencioso administrativa, de la acción de nuli- instituciones halladas por fuera del marco legal,
dad de los acuerdos y las ordenanzas, etc. Pocos y la doctrina tampoco desarrollaba análisis del
años después, se expide la ley 130 de 1913 “So- avance jurisprudencial o legal del tema en Co-
bre la jurisdicción contencioso administrativa”, lombia12. Ni siquiera empezaba aún la práctica
primer Código Contencioso Administrativo, en el improductiva que pocos años después predomi-
cual se establece un tribunal supremo, aún no naría en Colombia y que consisitía en replicar la
denominado Concejo de Estado, y los tribunales doctrina francesa.
seccionales.11
Con la expedición de esta ley se cumplió la ta-
rea de dar un fundamento legal al principio de 12 Al respecto, se pueden consultar algunas sentencias de
le época. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de agosto 9
legalidad en lo relativo al tercer nivel de escala de 1921. C.P. Sergio Burbano. Frente al resto de casos se
pueden citar título de ejemplo: CONSEJO DE ESTADO.
Sentencia de mayo 11 de 1916. C.P. Luis F. Rosales; sen-
10 La introducción de esta acción en el ordenamiento jurí- tencia de enero 27 de 1916.CP. Márquez; sentencia de. 23
dico colombiano se debe, curiosamente, a la influencia de octubre de 1916. CP. Perilla V; sentencia de 14 enero
del sistema de control de constitucionalidad norteame- de 1918. CP. Perilla V; Sentencia de febrero 17 de 1919.
ricano y fue introducida por la iniciativa de algunos libe- C.P. Jesús Perilla; sentencia de 1 de octubre de 1917. C.P.
rales en la Constitución de 1910. Al respecto, VALENCIA Adriano Muñoz; sentencia de 21 de marzo de 1929. C.P.
VILLA, Hernando. Cartas de batalla. Opcit. Pág. 50. Nicasio Anzola; sentencia de 17 de abril de 1930. M.P. Ni-
11 En este sentido, En el mismo sentido, RODRÍGUEZ, Libar- casio Anzola; sentencia de 24 de junio de 1932. C.P. Pedro
do. “Derecho Administrativo”. Opcit. Pág. 234; TASCON, Gómez Naranjo; sentencia de 2 de marzo de 1933. C.P.
Tulio Enrique. Derecho Administrativo colombiano. Op- Víctor Pérez; sentencia de 5 de junio de 1935. C.P. Isaías
cit. Pág. 9. Cepeda; sentencia de julio 7 de 1936. C.P. Elías Abaé.
Junio de 2007 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • Revista de Derecho Público 1
En este sentido, el naciente grupo de ius-publi- El contexto político colombiano de aquellos años
Diego Peña
cistas de entonces todavía no se interesaba por estuvo determinado por la reacción conserva-
adelantar construcciones conceptuales como el dora contra el radicalismo liberal que en medio
acto administrativo. Predomina en ellos una vi- de la disputa por el poder político privilegió la
sión exegética que no los invita a adoptar es- perspectiva centralista y los valores vinculados
quemas de interpretación que dieran lugar a la al orden social, político y naturalmente religio-
creación de instituciones o figuras jurídicas. Por so14. El principio de legalidad fruto de aquella
decirlo de alguna manera, la fuente del dere- primera legislación contencioso-administrativa
cho era en aquel entonces esencialmente la ley es una herencia de todo este proceso y tiene su
y, por tanto, el acto administrativo como figura germen allí, en la necesidad de transmitir una
central del derecho público tendría que esperar idea de orden, de jerarquías, de construcción
algunos años para ser mencionado con toda su unidimensional del derecho y de autoridad. Una
carga conceptual. sociedad constituída aún sobre bases sociales
semifeudales, orientada por una clase dirigente
A partir de todo lo anterior se pueden suge- conservadora y privilegiada –no necesariamente
rir ciertas reflexiones. La sociedad colombia- vinculada al partido conservador- difícilmen-
na de principios del siglo XX, en medio de su te hubiese podido tomar un camino distinto en
pretención de conducir al país por la anelada materia de derecho público.
ruta de la modernidad se encontró, en materia
de derecho público, avocada a elegir entre dos
corrientes. Una proveniente de norte del conti- El nacimiento del acto
nente y de la tradición anglosajona que ondea- administrativo
ba las banderas de la libertad, la democracia, y
Desde una perspectiva conceptualista se pue-
reclamaba control de los poderes públicos, es-
de afirmar que el acto administrativo nace en
pecialmente del legislativo; y otra, proveniente
Colombia entre mediados y finales de los 30´s,
de europa occidental, muy fiel aún al mito de
afirmación que puede resultar falsa para quie-
la soberanía popular, anclada en la figura del
nes consideran que, como actuación de la ad-
legislador como ente representativo de la “vo-
ministración sometida al control de algún tipo
luntad general”. La decisión en favor de una u
de instancias del Estado, el acto administrativo
otra no provino del análisis propiamente juicio-
tiene sus raícez remotas en instituciones grie-
so y racional respecto a la utilidad de los mo-
gas, romanas, españolas, etc., que fueron trans-
delos en nuestro contexto. Detrás de ello hubo
plantadas a nuestro contexto tardíamente pero
naturalmente otro tipo de razones:
dentro de un proceso de desarrollo natural de la
“...en materia de que se trata esta exposición no “ciencia del derecho”15.
deben tenerse en cuenta las legislaciones de los
países sajones que llevan un marcado sello de in-
dividualismo que restringe considerablemente las
facultades del Estado, el cual, por otra parte, no 14 En este sentido, PALACIOS, Marco. Entre la legitimidad y
tiene en ellos una jerarquía normativa simétrica la violencia. Colombia 1875-1994. Editorial Norma. 2003.
como la que usan los países de origen latino...”13 Págs. 55-58.
15 Este tipo de concepciones se puede encontrar en al-
gunos textos de la doctrina colombiana. Al respecto,
PENAGOS, Gustavo. El acto administrativo. Librería
profesional. 2001 (Séptima edición). Pág. 3,4; SAN-
13 PROYECTO DE LEY SOBRE LA JURISDICCIÓN CONTEN- CHEZ, Carlos Ariel. Teoría General del Acto Adminis-
CIOSO-ADMINISTRATIVA. Opcit. Pág. XIII. trativo. Ed. Biblioteca Jurídica, DIKE, 1995. Pág. 18.
Junio de 2007 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • Revista de Derecho Público 1
Frente a ello, baste con decir que lo relevante 1886, una influencia muy fuerte que incide de
El
Pumarejo. Desde la perspectiva constitucional, los servicio público y, curiosamente, a pesar de que
cambios que se producen en estos años son muy en el campo constitucional parece haber influido
importantes y tienen particular significado en un de alguna manera, su presencia predominante se
contexto mundial en el que se empiezan a produ- produce en el derecho administrativo colombia-
cir los resultados de la industrialización y las con- no. Curiosamente digo, porque si bien la teoría
secuentes demandas de las clases trabajadoras.17 de este autor podía tener efectos en materia ad-
ministrativa, estaba dirigida fundamentalmente
El proyecto de López Pumarejo tiene como eje cen- a provocar un vuelco en materia constitucional
tral la reforma constitucional de 1936, en la cual se y en las bases mismas de la concepción del Esta-
introducen aspectos tales como la modificación al do liberal de derecho.19
sistema de educación, la consagración del trabajo
como una obligación social con protección del Es- Con base en una teoría denominada por el mismo
tado, la garantía del derecho de huelga, etc.18 como realista, Duguit lanza una serie de cuestio-
namientos a los fundamentos constitucionales
En materia jurídica, como sucedió en los años del Estado liberal que incluso podrían resultar
posteriores a la expedición de la Constitución de vigentes hoy dentro de nuestra cultura occiden-
tal. En este sentido, afirmaba cosas como:
16 La perspectiva que se propone aquí no es un plantea-
miento nuevo. En los últimos años han surgido iniciativas “....Y añadimos que, nos parece fácil de demostrar
dirigidas a fundamentarla en trabajos muy interesantes su nulidad y afirmar que el pretendido dogma de
relativos a la teoría del derecho y el derecho privado que
han servido como inspiración a investigaciones como la la soberanía nacional es una hipótesis gratuita
que se presenta aquí. En tal sentido es imposible omitir y además un postulado inútil.(...) Para establecer
la referencia al trabajo de Diego Eduardo López Medina. la existencia de un yo común, de una persona
Al respecto, LÓPEZ MEDINA, Diego. Teoría Impura del
Derecho. Universidad de los Andes, Legis, Universidad colectiva, Hobbes, J-J Rousseau y todos cuantos
Nacional. 2004. adoptaron la misma idea, han tenido que recurrir
17 Al respecto, PALACIOS, Marco. Op cit. Pág. 150; OCAM- a la hipótesis del contrato social. Pero esto no es
PO, Javier. Historia Básica de Colombia. Editorial Plaza &
Janes, Bogotá, 1994. Pág. 294; BUSHNELL, David. Colom-
bia una nación a pesar de sí misma. Opcit. Pág. 258.
18 En este sentido, OCAMPO, Javier. Historia Básica de Co- 19 Al respecto, DUGUIT, León. La transformación del Esta-
lombia. Opcit. Pág. 296; BUSHNELL, David. Colombia una do. (Traducción de Adolfo Posada). Librería española y
nación a pesar de sí misma. Opcit. Pág. 261. extranjera, Madrid. (segunda edición )
Junio de 2007 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • Revista de Derecho Público 1
más que una hipótesis vana(...) Se ha dicho que la social de la propiedad, elemento que tuvo en la
Diego Peña
Revolución ha sustituido el derecho divino de los realidad un impacto muy tímido en el país.
reyes por el derecho divino del pueblo; es cierto;
porque la afirmación de que la colectividad tiene En materia administrativa, en cambio su impacto
el poder legítimo de mando, por el hecho de ser fue mayor, pero curiosamente en aspectos bas-
colectividad, es una afirmación de orden metafí- tante técnicos. Fueron principalmente algunas
sico o religioso en igual medida que la afirmación instituciones de carácter técnico-dogmático las
del derecho divino de los reyes.(...) El principio de que resultaron atrayentes para nuestros opera-
la soberanía nacional no es solamente un princi- dores jurídicos y sólo tangencialmente las rela-
pio indemostrado e indemostrable, sino que es, cionadas con la materia constitucional expues-
además, inútil.” 20 tas anteriormente.
Estas afirmaciones llevan a Duguit a construir toda Este impacto sobre el derecho administrativo
una teoría basada en el concepto de solidaridad y colombiano de las teorías francesas se hace es-
la denominada interdependencia social. A partir de pecialmente notorio a partir de finales de los 30.
allí concibe el autor al legislador más que como un La influencia se notaría con cierta claridad en la
representante del pueblo dotado de poderes espe- reforma al Código Contencioso Administrativo
ciales, como un servidor público más del Estado del año 1941. Sin embargo, los primeros textos
con unas funciones muy particulares dentro del de doctrina y los desarrollos jurisprudenciales la
mismo y, naturalmente, como un funcionario con hacen manifiesta desde algunos años anteriores,
responsabilidades frente a su cargo. 21 lo que expresa un rasgo relativamente común al
derecho administrativo colombiano: las institu-
Duguit presenta esta teoría en medio del auge ciones de esta disciplina tienden a presentarse
del marxismo en Europa pero trata de mante- primero fuera del texto legal y, eventualmen-
nerse al márgen de esta corriente ideológica, a te, llegan a plasmarse después en la ley. Que la
pesar de presentar una crítica tan fuerte contra principal fuente del derecho sea considerada la
el liberalismo. Ello lo lleva construir, con base en ley en Colombia, es una afirmación que en esta
el influjo de la sociología de Durheim, una teoría materia resulta muy cuestionable.
con rasgos muy interesantes y muy atrayentes
para un grupo de países que por razones políti- Una de aquellas figuras que entra con vigor a
cas y por las presiones del vecindario, no estaría través de la ruta mencionada es precisamente el
interesado en comprometerse con el marxismo. acto administrativo que se introduce mediante
la reflexión inicial de doctrinantes como Carlos
Como se indicó, el impacto del autor fue muy H. Pareja, Carlos Lozano y Lozano, José Joaquín
importante en Colombia pero no en el sentido Castro, Diego Tobón, José Antonio Archila y Tulio
de aplicar sus bases esenciales a nuestro ordena- Enrique Tascón22. La mayoría de estos no tienen
miento constitucional y, como efecto de ello, al
derecho administrativo local. En materia consti-
tucional apenas se podría atribuir a su influencia 22 Los textos de estos autores relacionados con el derecho
administrativo se mencionan a continuación: BECERRA
a aspectos como la implantación de la función LOPEZ, Luis. Apuntamientos de derecho administrativo.
Opcit. Apuntes tomados en la clase de derecho adminis-
trativo con el Dr. Carlos Lozano. Universidad Nacional,
1938; PAREJA, Carlos. Curso de derecho administrativo.
Teórico y práctico. Adaptado especialmente a la admi-
20 DUGUIT, Leon. Manual de derecho constitucional. Libre- nistración pública colombiana. Opcit; ARCHILA, José An-
ría Española y Extranjera. Madrid, 1926. Pág. 20, 22. tonio. El acto administrativo y su control de legalidad.
21 Al respecto, DUGUIT, León. La transformación del Estado. Bogotá, Editorial Cromos, 1939; CASTRO, José Joaquín.
Op cit. Tratado de derecho administrativo. Ed. Universidad Ex-
10
Junio de 2007 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • Revista de Derecho Público 1
recordación alguna en la pedagogía del derecho Por su parte, desde finales de los años 30 la
El
Los autores colombianos mencionados empiezan Ese sistema daba prevalencia a la jurisprudencia
a hablar del acto administrativo como una figura sobre la legislación, razón por la cual, es el Consejo
central del derecho, lo que se evidencia muy cla- de Estado francés quien lleva las palmas nacionales
ramente, por ejemplo, en el texto de José Anto- e internacionales en materia de derecho adminis-
nio Archila publicado en 1939 y denominado “El trativo y no una suerte de “Código Contencioso
acto administrativo y su control de legalidad”. Administrativo”, como sí ocurre en derecho priva-
do con el Código Civil. En esa dirección, expresaba
Las dos nociones de aquel título parecen hoy muy Calos Lozano y Lozano en aquellos años:
familiares en el contexto jurídico, sin embargo,
a partir de la revisión de los documentos legales “El interés que tiene esta exposición es que
y jurisprudenciales de la época, se puede inferir en Francia al igual que en Colombia, la le-
que representaron una innovación doctrinaria gislación administrativa es muy deficien-
de gran calado en el mundo de los iuspublicistas te. Como las leyes administrativas son muy
que se refleja bien en las secciones y capítulos deficientes, el Consejo de Estado Francés ha
dedicados al tema en los nuevos manuales de sentado para cada caso una doctrina dada,
derecho adminsitrativo de aquellos años. Aque- que ha venido a constituir una jurispruden-
lla innovación, poco a poco fue transmutando cia aceptada por todos. Jezé deriva su expo-
en fuente de derecho. sición de las sentencia del Consejo de Estado,
11
Junio de 2007 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • Revista de Derecho Público 1
que ha fundado un derecho administrativo y atrevió a esbosar un retrato de ellas en la principal
Diego Peña
12
Junio de 2007 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • Revista de Derecho Público 1
las generales.27 Es un decreto que lleva a la legis- problema aquí se ha resuelto de manera
El
con tímidas señas “emancipatorias”. Se trata del
ficos y jurídicos han tenido general aceptación,
tratado de “Derecho Administrativo General” de
pero que no se puede aceptar como orientación
Jaime Vidal Perdomo. Allí, el autor sostiene:
jurisprudencial de un régimen de derecho que,
“…, el derecho administrativo francés ha in- como el colombiano, acoge expresamente las
fluido considerablemente el colombiano, … ideas que el realismo jurídico repele.”29
Las obras de DUGUIT y JEZE, principalmente,
Si manifestaciones como las de Arrieta y Vidal
han venido conformando la estructura con-
Perdomo ubiesen tenido un efecto real en la ám-
ceptual de los comentaristas colombianos
bito jurídico nacional, probablemente el rumbo
del derecho administrativo, así como sir-
de la teoría del acto administrativo y del dere-
viendo de apoyo a múltiples decisiones de
cho administrativo ubiera sido otro pues, como
la jurisprudencia. El pensamiento político de
se mencionó anteriormente, buena parte de esta
DUGUIT, de otra parte, como ya lo señala-
su construcción se basó en los desarrollos teóri-
mos, ha sido fuente inspiradora de las re-
cos de autores como Duguit. Un distanciamiento
formas constitucionales de 1936. Por todas
frente a ella hubiese implicado no simplemente
estas circunstancias, la noción de servicio
dedicar unas cuantas páginas a sostener la per-
público se halla incrustada en nuestras ins-
dida de vigencia de teorías como la del servicio
tituciones y por medio de ella se ha querido
público, sino también a revizar la (in)utilidad e
resolver problemas similares a los que ella
(in)conveniencia de una visión sistemática, con-
ha afrontado en Francia. No obstante, se ha
ceptualista y rígida de una institución como el
dejado de lado la problemática especial de
acto administrativo.
cada país, para pensar que lo que es útil
a un derecho puede no serlo para los de- Lo curioso de este proceso es, sin embargo, que
más. Basta considerar que en Colombia esa a pesar de las ideas “emancipatorias” expresadas
teoría no tienen ninguna importancia como
criterio indicador de competencias, pues tal
28 VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo Gene-
ral. Opcit. Pág. 265.
29 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de diciembre 1 de 1959.
27 En este sentido, VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Admi- Salvamento de voto. Carlos Gustavo Arrieta. (C.P. Andrés
nistrativo General. Opcit. Pág. 358. Augusto Fernández).
13
Junio de 2007 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • Revista de Derecho Público 1
marginalmente por estos autores, al menos en el llo legislativo sistemático y claro de la teoría del
Diego Peña
14
Junio de 2007 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • Revista de Derecho Público 1
En los años del Frente Nacional, aquella época en plantear la idea de que un acto administrativo lo
El
para introducir este tipo de esquemas en Colom- que impliquen un distancimiento de las institucio-
bia, al menos en lo relativo al derecho adminis- nes francesas. Sea cual sea la respuesta, sin duda
trativo, no se basó en las categorías jurídicas del los cambios contarán con el servicio complaciente
derecho nortamericano. Mantuvo su fidelidad a de nuestros iuspublicistas contemporáneos.
la influencia francesa, dentro del cual había ma-
terial suficiente de donde sacar provecho.
Desde esta perspectiva, la denominada crisis de
la teoría del servicio público tuvo un papel cen-
tral a pesar de que en Francia había tenido lugar
unas décadas antes. Para nuestros líderes fue
útil hasta la década de los 60´s, pues se ajustó a
los requerimientos de unas reformas adecuadas
para los líderes de turno, a las que nuestros ius-
publicistas respondieron eficazmente.
Frente al acto administrativo, mientras se creaba
la idea de que como parte de las consecuencias
de la crísis de la teoría del servicios público podían
surgir empresas estatales que prestaran servicios
industriales y comerciales y personas privadas
que prestaran servicios públicos32, se empezó a
15
Junio de 2007 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • Revista de Derecho Público 1
jurisdicción contencioso administrativa en Colom- la teoría del derecho administrativo. Desde dé-
Diego Peña
bia. Existen otra serie de aspectos interesantes que cadas se han dedicado a simular una replica de
han rodeado esta historia y que, por diversas razo- los análisis dogmáticos foráneos, especialmen-
nes, no vale la pena se abordan aquí. te los franceses, lo que da como resultado una
dogmática por momentos densa, poco creativa
Tampoco ha sido su objetivo, como se podrá y, como el recuerdo de sus autores, pasajera.
deducir del tipo de exposición presentada, pre-
sentar una explicación técnico-dogmática de En ese marco, las posibilidades de aporte teórico
la teoría general del acto administrativo. Por el y dogmático de nuestros países en el terreno del
contrario, y tal vez es esa la esencia de lo que se derecho administrativo, de forma similar a como
ha querido transmitir en estas líneas, se ha he- lo ha señalado Diego López al referirse al trata-
cho referencia al acto administrativo desde una miento de la teoría jurídica en América Latina, se
perspectiva que pretende ser más amplia que los ven seriamente reducidas33.
análisis de la doctrina tradicional.
Tal tendencia obedece a toda una forma de en-
Esa perspectiva renuncia a la pretención de re- tender el derecho que encuentra sus raícez en
solver a profundidad las operaciones cuasi-arit- la influencia del derecho francés, pero que no
méticas que hacen parte hoy de la vida diaria debe su desarrollo únicamente a ello. El proceso
de los abogados dedicados a esta disciplina. Más de réplica de las instituciones fonáreas sólo in-
bien, busca abrir espacios de reflexión en torno genuamente podría entenderse como un fenó-
a la forma de producción de estos esquemas ju- meno burdo de copia hacia nuestros países. Una
rídicos en nuestro país. serie de acontecimientos políticos, económicos y
sociales que no son ajenos a los operadores del
Desde este enfoque ha sido posible encontrar derecho soportan las decisiones en favor de la
en el derecho administrativo colombiano un implantación de una u otra teoría como se pue-
área que para efectos de construir sus catego- de comprobar al estudiar el desarrollo del acto
rías esenciales ha recurrido fundamentalmente administrativo en nuestro contexto.
a la doctrina y la jurisprudencia y ha dejado en
un papel secundario a la ley, fuente principal
del derecho en Colombia. La construcción de la
33 La reflexión en torno al papel insulso o secundario que
figura del acto administrativo surgida hacia los la teoría local de nuestros países juega en el marco de
años 30, es una buena muestra de ello, lo que un escenario de construcción transnacional del derecho
se ratifica aun en la actualidad al observar la occidental liderado por países centrales, esta presente
en el trabajo de Diego López y también la presenta el
ausencia de los elementos centrales de la teoría prólogo de César Rodríguez a “Todo Caliban”. Al respec-
general del acto en el Código Contencisoso Ad- to, LOPEZ MEDIA, Diego. Op cit, Págs. 22-69; RETAMAR
ministrativo y el dominio que conservan sobre la FERNANDEZ, Roberto. Todo Caliban, ILSA, Bogotá, 2005.
(Prólogo). Esta visión universal del fenómeno jurídico
misma los jueces y doctrinantes esencialmente. se hace presente desde el nacimiento de los fundamen-
tos decimonónicos del derecho de occidente en textos
Parte de las razones que pueden estar detrás como “La declaración de los derechos del hombre y del
de este modelo se remiten al hecho de que la ciudadano”. Al respecto, GUSDORF, Georges. La declara-
ción de los derechos del hombre y del ciudadano. Francia,
concepción del derecho administrativo en el país
patria de los derechos del hombre. En “Los derechos del
desde aquellos años, y aún hoy, esta anclada en hombre” Stépahne Rials. Instituto para el desarrollo de la
esa idea de universalidad del derecho occiden- democracia Luis Carlos Galán. Págs. 37-48. En el derecho
administrativo que ejerce influencia en la década del 30
tal transmitida desde los países centrales. Los
este mismo fenómeno se hace presente a través del len-
operadores jurídicos nacionales han hecho eco guaje general que utilizan los doctrinantes junto con una
a estas ideas a través del tratamiento que dan a perspectiva del derecho que recuerda al conceptualismo
y la escuela científica del derecho.
16
Junio de 2007 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • Revista de Derecho Público 1
El presente escrito se ha pretendido enmarca allí,
El
17
Junio de 2007 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • Revista de Derecho Público 1