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Autor: 1
EGUSQUIZA SILVA, Víctor Orlando
Resumen
Introducción
Existe en nuestro país, desde hace ya algunos años, un intenso e interesante debate
respecto del tema de la posesión precaria en el Derecho Civil peruano. La controversia es
el resultado de la existencia de diversos conceptos que se sostienen, respecto de esta
variedad en la forma de poseer bienes, expresamente regulada en nuestra norma sustantiva
civil; algunos sostienen, que la definición que el actual Código Civil establece sobre el
precario, es una en el sentido “vulgar”, pues según se indica, el verdadero concepto de
este tipo de posesión es el que se fijó en el derecho romano de la época de Justiniano, es
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Alumno de la Facultad de Derecho
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decir la ejerce quien a ruego, recibe un bien de manos de su propietario, a título gratuito
y revocable en cualquier momento
Por ejemplo, que el arrendatario nunca deviene en precario frente a su arrendador, aun
cuando éste, luego de vencido el plazo contractual, le haya cursado el aviso respectivo
solicitándole la devolución del predio, en razón de que, según refieren, su ocupación no
fue a título gratuito; otros, sin embargo, han establecido que cursado el citado aviso, el
arrendatario deja de serlo y deviene en precario, en razón de que el título que tenía ha
fenecido toda vez que, a tenor de lo previsto en el Art. 1704 del actual C.C., lo que puede
exigir el arrendador en adelante es la penalidad convenida o en su defecto una prestación
igual a lo que fue la renta, de lo que se infiere que a partir de ese momento no existe la
contraprestación propia del arrendamiento: la renta2.
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CASTAÑEDA, Jorge Eugenio… “Los Derechos Reales”. Talleres Gráficos P.L. Villanueva. Perú. 1973. Tomo
I. Cuarta Edición
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Desarrollo de la temática
1.1 La posesión
1.1.1 Etimología
Un segundo grupo de tratadistas estima que posesión deriva del verbo sedere que
supone sentarse, estar sentado, asentarse, establecerse en una casa determinada, al
cual se agrega el prefijo post, que la refuerza. Postsedere significa por tanto “después
de estar sentado”, lo que presupone una noción de tiempo. Es tal vez la tesis de mayor
predicamento.4
Finalmente, otros opinan que posesión deriva del términoposse, que es una palabra
de origen sánscrito, que significa poder, señorío. De suerte posesión no solo
significaría sentarse o afirmarse, sino sentirse como un señor.
Con todo, no nos dice mucho la raíz etimológica de posesión. Incluso contribuye a
tornar más espinoso el tema, pues con la evolución de las instituciones estas
alcanzaran una conceptuación propia e independiente de la etimología
1.1.2 Definición
La posesión puede ser definida como la situación fáctica de poder sobre una cosa con
entidad corpórea. WESTERMANN define a la posición como “el reconocimiento
jurídico de una relación de hecho sobre la cosa sin consideración a si existe también
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Eugenio M. Ramírez Cruz, “Tratado de Derechos Reales - Tomo I”, Editorial Rodhas, 2º Edición - 2004,
Pág. 268
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Eugenio M. Ramírez Cruz, “Tratado de Derechos Reales - Tomo I”, Editorial Rodhas, 2º Edición - 2004,
Pág. 268
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una relación jurídica sobre la misma”, mientras que para JORDANO, la posesión es
“la apariencia provisional de titularidad jurídica real”.
Para mantener la paz en la sociedad, de tal forma que aquél que crea estar en poder
de un mejor derecho no podrá ejercitarlo por la fuerza (el CP castiga el ejercicio
arbitrario del propio derecho), sino que ha de solicitar el amparo judicial.
Las dos teorías más importantes son Savigny e Ihering. Para entender el concepto de
posesión hay que partir de la base de que todo ordenamiento jurídico tiene que
reprimir ciertos actos que perturben la disponibilidad de hecho de una cosa. En Roma
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la tutela de esa disponibilidad se realizaba mediante interdictos. Éstos sólo miraban
a la situación de hecho por esta se conoce como possessio que el poder físico sobre
una cosa.
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ni sería transferible ni serviría de fundamento para intentar acciones. La
particularidad de la posesión, de acuerdo con Messineo, está pues, no en
ser un simple hecho, sino en ser un derecho subjetivo de naturaleza interina
o provisional y que, generalmente, subsiste o se extingue en función de su
ejercicio actual (en el sentido de que, de ordinario, subsiste mientras se la
ejerza y se extingue cuando se deja de ejercer).
La razón por la que se ha referido con cierto detalle a la discusión doctrinaria entre
Savigny e Ihering, es que de esta discusión nace el esquema de posesión por el que
ha optado nuestro Código Civil vigente, compartiendo la opinión del legislador del
Código de 1936, quien también recogió esta tesis.
El artículo 896 establece que: “La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más
poderes inherentes a la propiedad”. Por su parte el artículo 923 del mismo código
dice que los atributos del derecho de propiedad son: usar, disfrutar, disponer y
reivindicar el bien. Si queremos comprender adecuadamente los alcances que entre
nosotros tiene la posesión, debemos tener cuidado al interpretar las normas antes
referidas.
Para calificar una situación como posesoria no basta verificar si en determinado caso
el sujeto está ejerciendo alguno de los atributos de la propiedad, pues el ejercicio de
éstos, entendidos con simpleza e ignorando el fundamento de la fórmula que ha
recogido el Código, puede llevarnos a errores graves. Basta con resumir que nuestra
norma quiere decir, al menos así se ha entendido razonablemente, que será poseedor
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aquel que se comporte respecto del bien como lo haría normalmente un propietario
o una persona con derecho sobre el bien
Para culminar esta parte debemos advertir que para nuestro país el tema de la
posesión, tiene singular importancia, pues la propiedad en el Perú, como titularidad
protegida por el ordenamiento jurídico, está afectada por una serie de distorsiones
que la convierten en un derecho difícil acceso efectivo para un sector importante de
la población. 5
Desde que nuestro sistema jurídico optó por la teoría objetiva de Ihering, no existe
duda acerca de que la posesión es un derecho real autónomo. Ciertamente este
derecho nace de un hecho que es el comportamiento respecto de la cosa en la forma
como referimos antes.
La persona que es calificada como poseedora de un bien tiene a su favor una serie de
instrumentos legales. Entre éstos los más importantes son los que tienen que ver con
la protección o la defensa del derecho. Así, los artículos 920 y 921 del Código Civil
se ocupan de describir de manera genérica estos instrumentos: la defensa posesoria
directa o privada y la judicial.
Sólo de los 27 artículos con los que cuenta el Título I (la posesión) de la Sección
Tercera del Libro de Derechos Reales Principales del Código Civil, se desprenden
una serie de consecuencias importantes que afectan a quien sea calificado como
poseedor de un bien.
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http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibVirtual/publicaciones/Cathedra/1997_n1/La_Pos_Conte_Contr.htm
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Ahora bien, este derecho con toda su importancia tiene características particulares
que deben ser consideradas en todo momento de su estudio.
No siempre el propietario o dueño disfruta del bien o bienes de los cuales el titular:
no siempre los explota o los trabaja, sino que otras veces, un tercero o sea otro sujeto,
asume la posesión directa o explotación económica del bien o propietario. Pueda que
el poseedor directo del bien lo haya tomado poda escisión propia o por voluntaria
transferencia de la posesión. Concedida por el propietario, como ocurre con el
arrendamiento, el usufructo o deposito
Como otra diferencia se tiene que para ser calificada una persona como (propietaria
debe tener un título legal de su derecho de dominio
El propietario en uso de sus facultades que la ley que concede grabar y enajenar el
bien, facultades que no le está permitido al poseedor que no es propietario
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Y que tiene de base un título legal, mientras que la posesión hay que verla como un
hecho, consistente en el poder que se ejerce sobre el bien, en forma tal que ese
poseedor se conduce como si fuera el propietario, ejerciendo algunas facultades que
la ley concede al propietario, sin embargo el poseedor carece de derecho ósea carece
de un título legal que le permita o autorice a enajenar ese bien.
El derecho real de posesión puede, pues ejercido directamente o por medio de otra
persona. 6
1.2.1 Definición
Al establecer nuestro Código Civil que la posesión precaria es la que se ejerce sin
título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido, no existe más en nuestro país,
desde el 14 de noviembre de 1984 -fecha en que entró en vigencia-, la clásica
definición expuesta en la doctrina y el derecho comparado, que reconocía como
precario a quien tenía un bien a título gratuito, que lo había recibido a ruego de su
propietario, con la característica de que dicha entrega podía ser revocada en
cualquier momento.
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Gustavo Palacio Pimentel, Edición: Primera Edición, Editorial Ojeda
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Producido dicho requerimiento sin que el precarium restituya el bien, el
propietario tenía expedito su derecho para ejercer la acción restitutoria (desahucio,
desalojo, etc) que le permitía recuperar el bien físicamente.
El primero de ellos es que la posesión para ser tal en nuestro país, no seexige al
poseedor que cuente con el animus domini –que posea a título de dueño-, basta
que acredite que ejerce fácticamente un señorío sobre la cosa o algún poder
inherente a la propiedad. Es suficiente para calificar como poseedor, y con ello
acceder a sus beneficios legales –la defensa interdictal, las presunciones, etc-,
tener el bien para sí, para satisfacer un interés propio, normalmente de tipo
económico o patrimonial, aun cuando se reconozca en otro la propiedad del bien.
a) Posesión precaria en sentido amplio: la que tiene todo el que posee sin derecho
a poseer. Es débil, será vencida por el que tenga derecho a poseer.
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En el derecho peruano del código civil, de 1852 en su art.1834 ya había asimilado
al precario como una modalidad de comodato. A sus ves el código del 36 en su
art. 1594 establecía que cuando no se ha determinado el objeto de uso ni su
duración ni aquel resulte determinado por la costumbre, puede el comodato, a su
arbitrio, pedir se le devuelva la cosa prestada.
Ello significa, dentro de esta línea, que en nuestro país será poseedor precario, por
ejemplo: a) quien, con o sin violencia, accede físicamente al bien en forma directa,
sin autorización de su titular o propietario; b) quien, por cualquier razón, habiendo
accedido al bien con anuencia de su propietario o titular del derecho o quien haga
sus veces, o permanecido en él con su aquiescencia, no lo entrega al primer
requerimiento; c) quien, habiendo tenido posesión legítima en virtud de un título
válido, éste fenece por cualquier causa; d) quien accedió al bien en virtud de un
título jurídicamente inexistente; entre otros.
Resulta justo reconocer, sin embargo, que existe alguna coincidencia entre el
concepto de la posesión precaria establecida actualmente en el Perú, con el que
hasta ahora ha sostenido la doctrina clásica; ella se presenta con posterioridad a la
revocación, que es lo que los argentinos denominan posesión viciosa por abuso de
confianza, que es una variedad de posesión precaria.
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1.2.2 Posesión precaria en nuestro país y su vínculo con la posesión ilegítima
El Art. 911 del Código Civil, que define la posesión precaria como la que se ejerce
sin título alguno o la que se tenía feneció, expresa de modo claro e incontrovertible
el ejercicio de una posesión contraria a derecho, en consecuencia debe ser
entendida como una posesión ilegítima de mala fe, de tal manera que le resulte
aplicable también las sanciones previstas en los Art.909 y 910 del mismo cuerpo
legal, y que llegado el momento se le pueda obligar al pago de los frutos,
percibidos o dejados de percibir, así como a la indemnización por los daños
causados al bien. Señalar que el poseedor precario no es un poseedor ilegítimo de
mala fe, implicaría exonerarlo de tales obligaciones, lo cual no resultaría justo ni
equitativo para quienes ejercen la titularidad del bien
Avendaño, comentando precisamente el Art. 911 del actual C.C. peruano, que
regula la posesión precaria, señala que éste se refiere tan solo a la falta de título y
a la extinción del mismo. Dentro del primer concepto (falta de título) puede
comprenderse no solo la ausencia total del mismo sino también a la existencia de
un título nulo. Agrega este autor peruano, con singular precisión, que se trata
evidentemente de casos que dan origen a una posesión ilegítima. Comentando el
segundo supuesto del citado artículo (extinción del títuilo), el profesor
universitario señala como ejemplo el caso del arrendatario cuyo contrato ha
vencido y sin embargo se mantiene en la posesión del bien, tal caso, precisa, sería
el de un poseedor ilegítimo porque su título ha fenecido.
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Nuestro Código Civil establece, como se ha indicado de modo reiterado, en la
posesión precaria dos supuestos: 1°) cuando se ejerce sin título alguno, y 2°)
cuando el que se tenía feneció. Respecto al primer supuesto, es evidente que quien
posee sin título alguno posee de mala fe, pues posee contrario a derecho. Así,
quienaccede directamente a la posesión de un bien sin contar con la autorización
de su titular, es precario. Se encuentra también dentro del primer supuesto, y como
tal debe ser considerado precario, quien posee en virtud de un título cuya nulidad
sea manifiesta. En este caso, siendo evidente la invalidez del título, debe
considerarse como inexistente, pues, presentada esta situación en juicio, el Juez
se encuentra facultado, incluso, para declarar su nulidad de oficio, conforme lo
autoriza el segundo párrafo del Art. 220 del actual Código Civil.
Así, dentro del citado primer supuesto, el propietario de un bien con derecho
inscrito no puede ser vencido en un proceso de desalojo por precario, si el
demandado pretende justificar su posesión en un "titulo" proveniente de una
compra-venta otorgada por quien, evidentemente, no es propietario; en este caso,
si bien el poseedor habría presentado un "titulo", la posesión resulta ser
manifiestamente ilegítima, en consecuencia, tal hecho no cambia su condición de
precario.
Por otro lado, respecto al segundo supuesto, e tiene que en tal caso nos
encontramos frente a quien en algún momento mantuvo posesión con título
legítimo, pero que, por alguna razón, dicho título feneció.
En este caso podremos citar, por ejemplo, aquel poseedor que accedió a la
posesión, a título de propietario, de un predio en virtud de una compraventa
otorgada por su anterior propietario; este comprador mantendrá posesión legítima
en tanto se encuentre vigente el contrato, pero si éste es resuelto por cualquier
causa, el título que justificaba su posesión válida feneció, deviniendo, en adelante
la posesión en precaria.
También podremos incluir dentro de este rubro el caso de quien posee, de buena
fe, en virtud de un título formalmente válido, pero afectado de vicios de
anulabilidad; dicho poseedor tendrá posesión válida en tanto no se declare
judicialmente su nulidad, sin embargo, declarado nulo el título por efecto de
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sentencia declarativa, en adelante será precario; en este caso la buena fe del
poseedor se mantiene válidamente solo hasta la citación con la demanda
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Conclusiones
La posesión requiere o necesita dos elementos para configurarse y ellos son el corpus,
que es la cosa en sí y el animus domini que es la intención de comportarse como su dueño,
es decir la posesión requiere la intención y la conducta de un dueño.
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Bibliografía
Castañeda, Jorge Eugenio “Los Derechos Reales”. Talleres Gráficos P.L. Villanueva.
Perú. 1973. Tomo I. Cuarta Edición
Eugenio M. Ramírez Cruz, “Tratado de Derechos Reales - Tomo I”, Editorial Rodhas, 2º
Edición – 2004
Gonzales Barron, Gunther “Curso De Derechos Reales”, Jurista Editores Lima 2003
Cuadros Villena, Carlos Ferdinand. “Derechos Reales” Tomo I –Teoría de los Bienes y
Teoría de la Posesión-. Tercera Edición. Ed. Cuzco S.A. Lima 1994
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