Revista #14 Temas Jurídicos TSJ

República Bolivariana de Venezuela
Tribunal Supremo de Justicia
REVISTA
DE
DERECHO
14
Caracas, Venezuela
2004
2 FERNANDO PARRA ARANGUREN
Los artículos publicados han sido sometidos a arbitraje, de acuerdo con

las normas internas.
La Revista no se hace responsable por el contenido de los artículos

firmados ni por originales no solicitados.
© Tribunal Supremo de Justicia

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Caracas/Venezuela/2004
PRESENTACIÓN 3
República Bolivariana de Venezuela

Tribunal Supremo de Justicia
REVISTA
DE DERECHO
14
Caracas / Venezuela, 2004
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CONSTITUCIONAL SALA POLITICOADMINISTRATIVA
Dr. Iván Rincón Urdaneta Dr. Levis Ignacio Zerpa

Presidente del Tribunal y de la Sala Segundo Vicepresidente del
Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero Tribunal y Presidente de la Sala
Vicepresidente de la Sala Dr. Hadel Mostafá Paolini
Dr. José M. Delgado Ocando Vicepresidente de la Sala
Dr. Antonio García García Dra. Yolanda Jaimes Guerrero
Dr. Pedro Rondón Haaz
SALA ELECTORAL SALA DE CASACIÓN CIVIL
Dr. Luis Martínez Hernández Dr. Carlos Oberto Vélez

Presidente de la Sala Presidente de la Sala
Dr. Rafael Arístides Rengifo Camacaro Dr. Antonio Ramírez Jiménez
Vicepresidente de la Sala Vicepresidente de la Sala
Dr. Iván Vásquez Táriba Dr. Tulio Álvarez Ledo
SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE CASACIÓN SOCIAL
Dr. Alejandro Angulo Fontiveros Dr. Omar Alfredo Mora Díaz

Presidente de la Sala Primer Vicepresidente del Tribunal
Dr. Julio Elías Mayaudón Grau y Presidente de la Sala
Vicepresidente de la Sala Dr. Juan Rafael Perdomo
Dr. Beltrán Haddad Ch. Vicepresidente de la Sala
Dr. Alfonso Valbuena Cordero
PRESENTACIÓN 5
Resumen
Presentación, Fernando Parra Aranguren .................................... 7
DOCTRINA
La tutela judicial de los intereses colectivos y difusos, Rafael Ba-

dell Madrid .................................................................................. 13
Contenido y alcance de la responsabilidad patrimonial de

las Administraciones Públicas en el derecho español,
Clemente Checa González ........................................................ 49
Los poderes del Juez Administrativo –Tutela judicial efec-

tiva y control integral de la actividad administrativa–,
José Antonio Muci Borjas ......................................................... 89
Hacia una ontologización de la norma jurídica, Rafael Or-

tiz-Ortiz ...................................................................................... 119
Observaciones generales sobre el estatuto personal en el De-

recho Internacional Privado, Mario J. A. Oyarzábal .......... 165
DECISIONES JUDICIALES
Análisis de la sentencia N° 263 de la Sala de Casación So-

cial del Tribunal Supremo de Justicia de 25 de marzo
de 2004, Gabriela Fuschino Vegas ........................................... 183
LEGISLACIÓN
La imparcialidad judicial: Recusación e inhibición, Hum-

berto E. T. Bello Tabares y Dorgy Doralys Jiménez Ramos .. 199
El secreto industrial como medio de prueba, Sacha Fernández ... 273
Comentarios a algunos artículos del Anteproyecto del Có-

digo Penal, Zhaydee A. Portocarrero .................................... 313
Tribunales Constitucionales, Arístides Rengifo Camacaro .. 323
Breve reseña de la regulación de la inversión extranjera

en Indonesia, Samantha Sánchez Miralles ............................ 329
Régimen legal del arbitraje comercial independiente en

Venezuela, Yuranni C. Villasmil Vera y Larys L. Hernández
Villalobos .................................................................................... 343
PRESENTACIÓN 7
Presentación
I. Este número de la Revista de Derecho está dividido en tres secciones:

Doctrina, Decisiones Judiciales y Legislación.
II. La de Doctrina difunde estudios de Rafael Badell Madrid (La tutela

judicial de los intereses colectivos y difusos); Clemente Checa Gonzá-
lez (Contenido y alcance de la responsabilidad patrimonial de las ad-
ministraciones públicas en el derecho español); José Antonio Muci
Borjas (Los poderes del juez administrativo –Tutela judicial efectiva
y control integral de la actividad administrativa–); Rafael Ortiz-Or-
tiz (Hacia una ontologización de la norma jurídica); y Mario J. A. Oyar-
zábal (Observaciones generales sobre el estatuto personal en el
Derecho Internacional Privado).
1. Rafael Badell Madrid (La tutela judicial de los intereses colectivos

y difusos) estudia el tema desde la óptica del Derecho Procesal Adminis-
trativo. Parte de “la evolución del contencioso-administrativo en cuanto a
la admisión de pretensiones subjetivas, y los diferentes grados de legiti-
mación para actuar en el proceso contencioso-administrativo en Venezue-
la”. Seguid amente, aco mete “una ap ro ximació n co ncep tual y una
diferenciación de lo que configura los intereses colectivos y difusos, a los
fines de esclarecer las confusas definiciones que han realizado tanto la
doctrina como la jurisprudencia”. Termina abordando “los medios de ac-
ceso a la justicia y la tutela jurisdiccional de esos intereses en Venezuela,
diferenciando, como es prudente hacerlo, entre el proceso contencioso de
nulidad de actos de efectos particulares y el procedimiento destinado a tu-
telar los derechos fundamentales, a saber, el amparo”.
2. Clemente Checa González. (Contenido y alcance de la responsabili-

dad patrimonial de las administraciones públicas en el derecho espa-
ñol), luego de exponer las etapas en el desarrollo de la responsabilidad
patrimonial de las administraciones públicas y las características básicas y
fundamentales del sistema español, explicita los elementos de la responsa-
bilidad patrimonial, la necesidad de una reparación integral. Concluye con
el análisis de la cuestión de la responsabilidad patrimonial dimanante de le-
yes declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional español.
3. José Antonio Muci Borjas (Los poderes del juez administrativo –Tutela
judicial efectiva y control integral de la actividad administrativa–) di-
vide su estudio en dos partes. La primera la dedica a los poderes de decisión
del Juez Administrativo en el recurso contencioso-administrativo de anulación,
sean de fondo o cautelares. En los primeros, luego de explicar la doctrina tra-
dicional, se refiere a la “nueva” legalidad administrativa en cuanto titular de
una función contralora. Al tratar los cautelares, después de explicitar la posi-
ción clásica, expone la nueva posición al respecto. La segunda versa sobre las
facultades de ejecución de los órganos jurisdiccionales estudiados en las di-
versas clases de sentencias contencioso-administrativas.
4. Rafael Ortiz-Ortiz (Hacia una ontologización de la norma jurídica) de-

dica la primera parte de su estudio a reflexionar “sobre el concepto de Dere-
cho”, pues no hay acuerdo en lo que esta idea significa en su estructura básica,
aun cuando “la ciencia ha logrado al menos un nivel aporético en el cual se
conocen los elementos del ‘problema’ aunque no se tenga conciencia clara
sobre su solución”. No es posible –afirma– entenderlo como un conjunto de
normas pues, “en la noción de lo jurídico deben incluirse categorías o conte-
nidos de instrumentos como las “reglas”, los “principios” y las “directrices”.
En consecuencia, la línea argumental de su trabajo “radica en diferenciar los
instrumentos jurídicos de los contenidos jurídicos, en el sentido de que
aquellos son herramientas o medios a través de los cuales se expresan deter-
minados ‘contenidos’, y éstos, a su vez, están constituidos por normas, prin-
cipios, reglas y directrices. De este modo nos separamos de la idea de que el
Derecho sea la ley, y que la ley sea sólo ‘normas’”.
5. Mario J. A. Oyarzábal (Observaciones generales sobre el estatuto per-

sonal en el Derecho Internacional Privado), luego de explicar la dife-
rencia entre estatuto y ley personal, expone los criterios básicos para
determinarla: el domicilio, la nacionalidad y la residencia habitual. Se re-
fiere luego, a la luz del derecho argentino, al concepto de domicilio, a al-
gunos casos particulares en los cuales éste es sustituido por el de
PRESENTACIÓN 9
nacionalidad, a la autonomía de la voluntad como método de conciliación

de los principios de nacionalidad y domicilio, a la configuración de las re-
glas de conflicto de jurisdicciones y al domicilio en el contexto del dere-
cho de la integración.
III. La de Decisiones Judiciales difunde comentarios preparados por Ga-

briela Fuschino Vegas (Análisis de la sentencia N° 263 de la Sala de Ca-
sación Social del Tribunal Supremo de Justicia de 25 de marzo de
2004) en relación con los puntos que, a su entender, son los principales
tratados en dicho fallo, “a saber: i) responsabilidad de los profesionales
del derecho que ejerzan la representación de un ente de carácter público;
ii) privilegios y prerrogativas de la República y entes de carácter público
en el proceso laboral; y iii) nueva limitación numérica al litisconsorcio
activo laboral”, con énfasis especial en el segundo punto, “por considerar
que es el que amerita mayores críticas”.
IV. La sección de Legislación incluye ensayos de Humberto E. T. Bello

Tabares y Dorgy Doralys Jiménez Ramos (La imparcialidad judicial: Re-
cusación e inhibición); Sacha Fernández (El secreto industrial como
medio de prueba); Zhaydee A. Portocarrero (Comentarios a algunos ar-
tículos del Anteproyecto del Código Penal); Arístides Rengifo Cama-
caro (Tribunales constitucionales); Samantha Sánchez Miralles (Breve
reseña de la regulación de la inversión extranjera en Indonesia) y Yu-
ranni C. Villasmil Vera y Larys L. Hernández Villalobos (Régimen legal
del arbitraje comercial independiente en Venezuela).
1. Humberto Enrique Tercero Bello Tabares y Dorgi Doralys Jiménez Ramos

(La imparcialidad judicial: Recusación e inhibición) destacan que, ade-
más de la competencia objetiva para dirimir una determinada controversia, los
órganos jurisdiccionales requieren satisfacer un requisito subjetivo: el no estar
vinculados “con las partes con lazos de amistad, afinidad, consanguinidad, adap-
tación, gratitud o enemistad, sociedad o interés que puedan poner en tela de
juicio su (…) imparcialidad al momento de dictar sentencia”. Con esta base,
dedican su investigación al estudio de los institutos de la recusación y la in-
hibición explicando no sólo sus causales, sino el procedimiento a seguir y
los funcionarios autorizados para conocer y decidir estas incidencias.
2. Sacha Fernández (El secreto industrial como medio de prueba), des-

pués de explicar su concepción del secreto comercial e industrial, indica
sus características, las circunstancias en que se puede promover y evacuar
como prueba un secreto comercial, así como el tratamiento que debe dár-
sele, de conformidad con la legislación nacional. De su exposición se des-
prende la distinción que establece entre el secreto comercial y el industrial,
y la obligación del Estado de reconocerlo y protegerlo, aun cuando no en
forma absoluta, por el daño que puede causar su conocimiento. Por esta ra-
zón, para exigir su presentación como prueba, debe existir un interés públi-
co y requiere, finalmente, ser tratada con absoluta reserva.
3. Zhaydee A. Portocarrero (Comentarios a algunos artículos del Ante-

proyecto del Código Penal) comenta algunos de los artículos del citado
conjunto normativo y propone una nueva redacción para los mismos, con el
objeto, “más que de criticar, contribuir con las ideas que han sido plasma-
das por tan destacados juristas, como a los que se les ha encomendado tan
honrosa labor de ‘legislar’, bajo el auspicio del Tribunal Supremo de Justi-
cia, como portador de la iniciativa legislativa”.
4. Arístides Rengifo Camacaro (Tribunales constitucionales) divide su

estudio en tres partes. En la primera estudia el control jurisdiccional de
la constitucionalidad a la luz de las disposiciones de la Constitución vi-
gente de 1999. Luego comenta brevemente la naturaleza jurídica del tri-
bunal constitucional y finalmente alude a la creación del Tribunal
Constitucional español, con el objeto “de garantizar la efectividad de la
Constitución, asegurar su interpretación uniforme y garantizar los dere-
chos y libertades fundamentales de la persona”.
5. Samantha Sánchez Miralles (Breve reseña de la regulación de la in-

versión extranjera en Indonesia), luego de algunas consideraciones sobre
la disminución de la inversión extranjera en Indonesia, explica la regulación
vigente y cómo incide en la inversión en el país. De este modo –comenta–
en primer término la Ley de Inversión Extranjera de 1967 y las áreas en las
cuales ésta no está permitida, señaladas, originalmente, en el Decreto Pre-
sidencial Nº 31 de 1995, modificado en los años 2000 y 2002. Seguidamen-
te hace referencia a la institución gubernamental a cargo de la administración
y manejo de la inversión de capital extranjero en Indonesia, a los requisitos
para solicitar la autorización requerida para la Inversión de Capital, en el
marco de la inversión extranjera y doméstica. Concluye la exposición de este
marco normativo con las materias contenidas en otras regulaciones, espe-
cialmente la dirigida a impedir los monopolios y la laboral. Termina su aná-
lisis con algunas recomendaciones prácticas para facilitar la inversión
extranjera en ese país.
PRESENTACIÓN 11
6. Yuranni C. Villasmil Vera y Larys L. Hernández Villalobos (Régimen

legal del arbitraje comercial independiente en Venezuela) estudian el
“régimen legal aplicable al arbitraje comercial independiente en Venezue-
la” en cuanto constituye “una de las modalidades de este mecanismo al-
terno de resolución de conflictos, reconocido constitucionalmente como
parte del sistema de justicia” y cuya regulación legal en Venezuela es de
reciente data (1998). Este conjunto normativo “incorpora entre su regla-
mentación la tramitación del arbitraje comercial independiente, el marco
jurídico aplicable en ausencia de disposición de las partes; así como en el
supuesto del arbitraje institucional cuando las partes lo acuerdan, o bien
en el supuesto de lagunas en el Reglamento del respectivo centro que ad-
ministra el arbitraje”.
V. La Dirección de la Revista de Derecho agradece la colaboración recibi-

da en la preparación de este nuevo número y espera que el material presen-
tado sea del interés de la comunidad jurídica a quien va dirigido.
Caracas, 08 de agosto de 2004
Fernando Parra Aranguren

LA TUTELA JUDICIAL DE LOS INTERESES COLECTIVOS Y DIFUSOS 13
La tutela judicial de los intereses

colectivos y difusos
Rafael BADELL MADRID*
SUMARIO:
Introducción
1 . El contencioso administrativo como sistema de protección de
los particulares.
2 . La legitimación en el proceso contencioso administrativo: 2.1 Noción.
2.2 Grados de legitimación.
3 . De los intereses colectivos y difusos: 3.1 Noción. 3.2 Previsiones lega-
les. 3.3 Noción jurisprudencial.
4 . Tutela jurisdiccional de los intereses colectivos y difusos: 4.1 Titulari-
dad de los derechos e intereses. 4.2 Tribunales competentes. 4.3 Proce-
dimiento aplicable. 4.4 Efectos de la sentencia.
5 . La regulación de los intereses colectivos y difusos en el anteproyecto de
Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
6 . La regulación de los intereses colectivos y difusos en el proyecto de Ley
de Protección al Consumidor.
Conclusiones
*
Universidad Católica Andrés Bello y Universidad Central de Venezuela, Profesor de
Derecho Administrativo en niveles de pregrado y postgrado. Tribunal Supremo de Justicia
de Venezuela, Conjuez de la Sala Constitucional.
14 RAFAEL BADELL MADRID
INTRODUCCIÓN
El tema de la Tutela Judicial de los Intereses Colectivos y Difusos en

Venezuela, debe ser estudiado primordialmente desde la óptica del Dere-
cho Procesal Administrativo. Así, en este trabajo, empezaremos por anali-
zar, para ubicarnos en el entorno conceptual, la evolución del contencioso
administrativo en cuanto a la admisión de pretensiones subjetivas, y los
diferentes grados de legitimación para actuar en el proceso contencioso
administrativo en Venezuela. Luego, realizaremos una aproximación con-
ceptual y una diferenciación de lo que configura los intereses colectivos y
difusos, a los fines de esclarecer las confusas definiciones que han realiza-
do tanto la doctrina como la jurisprudencia; y finalmente, analizaremos los
medios de acceso a la justicia y la tutela jurisdiccional de esos intereses
en Venezuela, diferenciando, como es prudente hacerlo, entre el proceso
contencioso de nulidad de actos de efectos particulares y el procedimiento
destinado a tutelar los derechos fundamentales, a saber, el amparo.
1. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO COMO UN SISTEMA DE

PROTECCIÓN DE LOS PARTICULARES
Es preciso recordar, antes de entrar a analizar los aspectos procesales del tema
que examinamos, que el contencioso administrativo se origina como un sistema
objetivo de protección de la legalidad, a través del cual se perseguía la nulidad
del acto que infringiere el ordenamiento jurídico. Ha existido así una primera fase
en la cual el contencioso buscaba abrir un “proceso al acto”, a los fines de
determinar su adecuación a la legalidad. Y es que de esa manera fue concebido el
llamado recurso por exceso de poder en Francia: como un medio objetivo para
proteger el ordenamiento jurídico ante actos administrativos ilegales. El interés
de la parte recurrente, en este recurso, no era otro que la protección de la legali-
dad, por lo que Hauriou ha dicho –con acierto– que en el recurso por exceso de
poder, el administrado actuaba como si fuese el Ministerio Público, por cuanto
no buscaba satisfacer intereses particulares, sino proteger el ordenamiento jurí-
dico. Así lo ha señalado Linares Benzo, quien sostiene que en esta fase objetiva
del contencioso, “el interés necesario para actuar [...] contra los actos emana-
dos de la Administración, sólo podía lograr la mera nulidad del acto y ningu-
na otra condena posterior” (énfasis añadido).1
1
Linares Benzo, Gustavo, Las Partes en el Proceso, Terceros Intervinientes, Coadyuvantes en
Primeras Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo “Allan Randolph Brewer-Carías”,
Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1995, p. 431.
Durante esta primera fase, la única persona legitimada para recurrir el acto
administrativo ilegal era el titular de un derecho, por lo que la doctrina –
Ana Elvira Araujo– ha afirmado que, en sus orígenes, “el contencioso se
erigió en defensa de verdaderos derechos subjetivos de los administra-
dos”. 2 En el mismo sentido se manifiestan García de Enterría y Fernández,
quienes señalan que
la tradición del proceso civil trasladada al contencioso administra-

tivo inicial, significó la limitación de la tutela judicial a los dere-
chos subjetivos típicos, activos o prestacionales, cuya titularidad
se erigió así en requisito previo de legitimación.3
Bajo tal óptica objetiva, fue concebido el contencioso administrativo en la ma-

yoría de los países precursores en el Derecho Administrativo: en Francia, por
medio del recurso por exceso de poder; en Alemania, donde la Ley Fundamental
de Bonn sólo tutelaba los derechos subjetivos; y en España, a través del artículo
1 de la Ley Santamaría de Paredes de 1888, que delimitaba el ámbito de la jurisdic-
ción contenciosa a la titularidad de derechos subjetivos “perfectos”. En Italia,
sin embargo, la Ley de 20 de marzo de 1865 hace mención expresa a la legitimación
de los titulares de intereses legítimos para recurrir los actos de la Administración
frente al Consejo de Estado,4 diferenciándolos de los titulares de derechos sub-
jetivos, quienes debían acudir a la jurisdicción ordinaria.
Se perfilaba así, la apertura del contencioso administrativo, no sólo a los titula-

res de derechos subjetivos, sino además, a los interesados legítimos. No obs-
tante, esto no hacía del contencioso un sistema subjetivo, antes bien, en esa
etapa todavía se tenía por fin la protección de la legalidad y no la tutela de los
intereses de los administrados.
Es con la evolución los principios de progresividad e irrenunciabilidad de los

derechos de los ciudadanos, así como con la consagración del Estado de Dere-
cho, que el contencioso administrativo se modifica para convertirse en un au-
téntico sistema subjetivo de protección de los particulares. En este sentido,
sostiene el maestro Moles Caubet, que
2
Ana Elvira Araujo, El principio de la Tutela Judicial Efectiva y los Intereses Difusos y Colectivos
en Revista de Derecho, Tribunal Supremo de Justicia, Nº 4, Caracas, 2002, p. 5.
3
García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo,
Tomo II, Civitas, Madrid, 1998, p. 605.
4
Vid. Ley de 20 de marzo de 1865 y, posteriormente, la Reforma de 1889.
el Estado de Derecho [...] tiene el atributo de la justicia, consisten-

te en una potestad-deber que decide, definitivamente, mediante las
debidas garantías, respecto de situaciones jurídicas subjetivas.5
Por tanto, tal sistema subjetivo de protección busca, todavía, el restablecimien-

to de la legalidad; pero ahora, su función primordial es la de proteger los dere-
chos ciudadanos y restablecer las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por
el acto de la Administración. Es ésta la concepción actual del contencioso admi-
nistrativo, el cual se configura como una garantía de los particulares frente a los
excesos de la Administración. Tal y como sostiene Duque Corredor,
además de su poder de anulación, este orden de jurisdicción tiene

potestad para restablecer las situaciones subjetivas lesionadas por
la actividad administrativa. [...] En estos casos la anulación sirve de
puente para el restablecimiento no tanto de la legalidad sino de la
integridad de los derecho ciudadanos.6
Tal es la fundamentación de la jurisdicción contencioso administrativa en Ve-

nezuela, la cual está establecida en la letra del artículo 259 de la Constitución
de 1999, que prevé que los órganos de la jurisdicción contencioso administra-
tiva son competentes para anular los actos administrativos generales o indivi-
duales contrarios a derecho y condenar al pago de sumas de dinero y a la
reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Adminis-
tración; así como disponer lo necesario para el restablecimiento de las situacio-
nes jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.
El postulado precedente evidencia el carácter subjetivo y, por ende, proteccio-

nista del proceso contencioso. Tal finalidad proteccionista –señala Duque
Corredor– tiene su influencia en el proceso contencioso en un doble sentido: i)
a través del acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la
Constitución); y ii) por medio de la consagración de trámites especiales para
obtener esa tutela, atendiendo a los derechos de cuya protección se trate.
Resulta evidente, en este punto, que la concepción subjetiva del proceso con-
tencioso es el elemento determinante en la ampliación de la legitimación, en el
5
Moles Caubet, Pérez Luciani, et al, Contencioso Administrativo en Venezuela, Editorial Jurídica
Venezolana, Caracas, 1989, p. 15.
6
Duque Corredor, Las acciones colectivas en el contencioso administrativo: un nuevo modelo
procesal en El Derecho constitucional y público en Venezuela, Homenaje a Gustavo Planchart,
Tomo I, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2003, p. 267.
sentido en que el contencioso moderno implica la protección y tutela de los

derechos e intereses de los particulares, los cuales podrán tener bien un carác-
ter individual, tal como ocurre con los titulares de los derechos subjetivos y los
interesados legítimos, personales y directos, o bien un carácter indirecto, que
incluye no sólo a los terceros intervinientes, sino que se extiende, precisamen-
te, a la protección del interés colectivo y hasta del interés difuso.
2. LA LEGITIMACIÓN EN EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
2.1 NOCIÓN
El tema de la legitimación activa responde a la pregunta ¿quién puede recu-

rrir o ser parte en un proceso concreto? En materia contencioso-adminis-
trativa, la legitimación representa la relación entre el sujeto que recurre
determinada actuación de la Administración y el acto administrativo recurri-
do.7 Por tanto, para ser parte en un proceso contencioso, tal y como apuntan
García de Enterría y Fernández, resulta necesario “encontrarse en una de-
terminada relación previa con un acto o una disposición administrativa
[...] que haga legítima la presencia de un determinado sujeto en el con-
creto proceso en el que se impugna la acción”.8
Esa relación previa con el acto funciona como un presupuesto de admisibili-

dad del recurso contencioso, en tanto si no se cuenta con ella el administra-
do no podrá acceder a los órganos de justicia. De manera que la existencia y
calificación de esa legitimación representará la medida del reconocimiento
del derecho de los administrados a su tutela judicial efectiva, desde que ese
examen previo puede limitar el acceso a la justicia.
2.2 GRADOS DE LEGITIMACIÓN
El tema examinado, alude a los distintos grados de legitimación en el con-

tencioso administrativo, los cuales se han ampliado de los tradicionales, para
incluir acciones colectivas y difusas. Esta ampliación, reiteramos, no se debe a
previsiones constitucionales supuestamente novedosas, sino a la concepción,
ya existente, del contencioso administrativo como un sistema de pretensiones
subjetivas, que involucra, claro está, diversos grados de legitimación.
7
Vid. González Pérez, Jesús, Manual de Derecho Procesal Administrativo, 2ª Edición, Editorial
Civitas, Madrid, 1992, p. 159.
8
García de Enterría, Eduardo; y Fernández, Tomás-Ramón, Ob. Cit., p. 604.
En Venezuela, la legitimación fue admitida tradicionalmente, durante la vi-

gencia de la Constitución de 1961, para tres categorías, que habilitaban al
particular a recurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa, a saber:
el titular del derecho subjetivo, el interesado legítimo, personal y directo,
en cuanto a la facultad de recurrir contra los actos de efectos particulares; y
el interesado simple, para la impugnación de los actos administrativos de
efectos generales, legitimación que se entiende otorgada a cualquier perso-
na, en ejercicio de sus derechos civiles y políticos.
En lo relativo a esta última categoría de legitimación (interés simple), cabe

advertir que de conformidad con el artículo 112 de la Ley Orgánica de la
Corte Suprema de Justicia, la nulidad de los actos de efectos generales,
puede ser solicitada por “toda persona natural o jurídica plenamente
capaz”. De modo que, si el recurso versa sobre un acto de efectos genera-
les, sea por razones de ilegalidad o de inconstitucionalidad, la calificación
del interés no será necesaria, por cuanto la precitada disposición abre la
puerta a todas las personas capaces.
Es por ello que se ha afirmado que el estudio de los grados de legitimación

activa para recurrir en nulidad contra un acto administrativos sólo tiene
justificación cuando el acto impugnado sea de efectos particulares. En este
sentido, el tema de la legitimación activa en el contencioso administrativo
de actos de efectos particulares –cuya legitimación será la analizada en
este punto– ha sido objeto, en Venezuela, de extensas interpretaciones ju-
risprudenciales que empiezan por delimitar la legitimación tradicional (sen-
tencias Moreau Meyer del 6 de febrero de 1964, Sanitarios Maracay del
20 de julio de 1965, Iván Pulido Mora, del 3 de octubre de 1985; y Rómu-
lo Villavicencio del 26 de septiembre de 1991) y que concluyen con el
establecimiento de tres premisas fundamentales conforme a las cuales la
legitimación para impugnar actos de efectos particulares se extiende, i) a
favor de los administrados que resulten lesionados en sus derechos subje-
tivos por la actuación administrativa; ii) a favor de quienes ostenten un in-
terés legítimo en virtud de encontrarse en una especial situación de hecho
frente a los efectos que se derivan de la actuación administrativa; y iii) a
favor los intereses de grupos o colectivos, sean determinables o no.
Así, es la sentencia Moreau Meyer de 06 de febrero de 1964 (también cono-

cida como la sentencia del caso Tolón), la que estableció el requisito de le-
gitimación en relación al titular de un derecho subjetivo, al sostener que la
sola invocación por el particular de la obligación de la Administración de
respetar la legalidad no habilitaba al afectado para recurrir al contencioso
administrativo, antes bien, era necesario que de la actuación administrativa

se derivase un perjuicio de orden material o moral en la esfera jurídico
subjetiva del administrado.
De otro lado, en la sentencia Sanitarios Maracay, dictada en fecha 20 de

julio de 1965, la Sala Político-Administrativa determinó la legitimación
por interés legítimo al haber considerado legitimados a los vecinos de una
calle que había sido arrendada por el municipio a una empresa privada, por
estimar que éstos, en su condición de propietarios, tenían un interés legíti-
mo en lograr la nulidad del acto impugnado, dada su especial situación de
hecho frente al mismo, al verse impedidos de entrar a sus hogares por vir-
tud del arrendamiento efectuado.
En el año 1976 se promulga la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justi-

cia, la cual intenta –fallidamente– zanjar el tema de la legitimación en el
contencioso de actos administrativos de efectos particulares. Así, el artícu-
lo 121 de esa Ley señala que “la nulidad de actos administrativos de efec-
tos particulares podrá ser solicitada sólo por quienes tengan interés
personal, legítimo y directo en impugnar el acto de que se trate. El Fiscal
General de la República y demás funcionarios a quienes la Ley atribuya
tal facultad, podrán también solicitar la nulidad del acto, cuando éste
afecte un interés general” (subrayado nuestro).
Resulta evidentes que tal disposición, lejos de esclarecer la legitimación en el

proceso contencioso, hace su determinación más complicada, por cuanto ella
hace referencia a los interesados personales, legítimos y directos, pasando
por alto a los titulares derecho subjetivo, de obvia legitimación primordial.
Así, fue por medio de la sentencia del caso Iván Pulido Mora, en la que
luego de analizarse con detalle la previsión contenida en el artículo 121 de la
Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se señaló que:
[...] son admitidos a recurrir en vía contencioso-administrativa: de

una parte, los titulares de derechos subjetivos administrativos, es
decir, quienes derivarían su capacidad procesal de vínculos estable-
cidos previa y especialmente por la Administración con el particular
[...] Pero, además, detentan esa misma capacidad procesal para ac-
tuar en juicio los interesados legítimos –concepto diferente en Dere-
cho Público del anteriormente expuesto–, es decir, aquellos
particulares que sin ser titulares de derechos subjetivos administra-
tivos se encuentran en una especial situación de hecho ante la in-
fracción del ordenamiento jurídico, la cual, por eso mismo, los

hace más sensibles que el resto de los administrados al desconoci-
miento del interés general o colectivo por parte de la Administra-
ción al violar la Ley”, (Destacado nuestro).
Estas consideraciones fueron ratificadas por la Sala en la sentencia Rómulo

Villavicencio del 26 de septiembre de 1991, al concluirse que la legitimación
activa para recurrir contra actos administrativos individuales viene dada, en al-
gunos casos, por la titularidad de derechos subjetivos y, en otros, por la titulari-
dad de intereses legítimos, bien que la relación la administración derive de un
vínculo previo con el administrado o bien que surja de una actuación administra-
tiva concreta que afecta una especial situación de hecho del particular.
Ahora bien, es cierto que con la entrada en vigor de la Constitución de 1999 se

produce una apertura aparente de la justicia a los particulares, por lo que se
llegó a establecer que el interés del recurrente debía ser ahora analizado por el
juez de la manera más amplia, progresiva y favorable al derecho constitucio-
nal de acceso a la justicia previsto en el artículo 26.
En efecto, la Constitución de 1999, en su artículo 26 consagra, el derecho al

acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva de los particulares para hacer
valer sus derechos subjetivos e intereses difusos y colectivos en los siguien-
tes términos:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administra-

ción de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los
colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener
con prontitud la decisión correspondiente [...].
La interpretación amplia de esta disposición constitucional nos lleva al con-

cepto conforme al cual el interés se concreta a través de la legitimación del
actor para ejercer el recurso contencioso administrativo, cuando pueda obte-
ner de la impugnación del acto administrativo una ventaja o evitar un perjuicio,
aunque no exista una relación inmediata entre la situación derivada o creada
por el acto administrativo y el recurrente.
Así lo estableció la Sala Político-Administrativa en decisión de fecha 13 de

abril de 2000 (Caso: Banco Fivenez), al señalar que los criterios de legitimación
previstos en el artículo 121 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia
que consagran la exigencia de un interés calificado para recurrir que sea “per-
sonal, legítimo y directo”, no se compadecen con los previstos en la Constitu-
ción de 1999 que de forma más amplia consagra el concepto de “interés” sin
establecer calificación alguna. Por lo tanto, bastará que el interés invocado por
el afectado sea legítimo, esto es, conforme con el ordenamiento jurídico, aun-
que no sea personal y directo, para que éste pueda entenderse legitimado para
recurrir en vía contencioso administrativa contra el acto contrario a derecho.
Esta decisión fue ratificada por la Sala, aunque asumiendo un criterio más ra-
zonable, en sentencia de fecha 11 de mayo de 2000 (Caso: Agremiados del
Colegio de Nutricionistas y Dietistas de Venezuela) en la que luego de reco-
nocer que la legitimación activa para recurrir contra actos de efectos particu-
lares descansa en los conceptos de derecho subjetivo e interés legítimo,
nociones distintas al interés simple no calificado por el legislador, reconoció
como legitimados a un cuerpo gremial que si bien no era el destinatario direc-
to del acto impugnado, sí tenía un interés indirecto en el mismo, representado
por la exigencia de que la administración actuase conforme a derecho.
En criterio de la Sala, las normas previstas en los artículos 25, 26 y 259 de la

Constitución imponen a la Administración Pública la obligación de respetar el
ordenamiento jurídico, sin que se establezcan condiciones de algún tipo a los
sujetos interesados en la legalidad y constitucionalidad de la actividad admi-
nistrativa para invocar dicho respeto. Por el contrario –señala la Sala– de di-
chas normas se desprende que la intención del constituyente fue la s“flexibilizar
el acceso del colectivo a la justicia de manera de garantizar el estado de
derecho dentro de una sociedad contralora y participativa”. Estas normas,
en criterio de la Sala, permiten afirmar que el interés particular y legítimo exigido
para recurrir de un acto de efectos particulares va estar determinado por la
especial situación de hecho en que se encuentren los afectados frente al per-
juicio que pueda causar el acto administrativo impugnado, la cual, en algunos
casos, concuerda con el interés general de que la autoridad administrativa
mantenga su conducta dentro del orden legal establecido.
Por tales razones, concluye la sentencia, cuando la Administración actúa al

margen de la Ley en detrimento de intereses indirectos, distintos a los dere-
chos subjetivos de los destinatarios directos del acto que se impugna, los
titulares de esos intereses indirectos quedan habilitados para recurrir la nuli-
dad del acto, pues se encuentran también en una especial situación de hecho
frente al mismo, derivada de los perjuicios que pudieran sufrir por la actuación
ilegítima de la Administración. Esta posición fue ratificada en términos idénti-
cos por la propia Sala Político-Administrativa en decisión de fecha 09 de
octubre de 2002 (Caso: Aventis Pharma, S.A.).
Además del interés indirecto, encontramos como forma de legitimación am-

pliada con base al carácter subjetivo de proceso contencioso, la intervención
de los terceros en el proceso, como por ejemplo, la contemplada en el ar-
tículo 111 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia que faculta a
terceros a la demanda de anulación de contratos administrativos, y también
en este contexto debe incluirse la intervención de grupos determinados (co-
lectivos) o indeterminados (difusos) en el proceso, a los fines de restable-
cer la situación jurídica lesionada.
Así, a través de la jurisprudencia, la doctrina y la interpretación del artículo

26 de la Constitución de 1999, podemos determinar los siguientes grados de
legitimación activa que dan derecho a recurrir contra actos administrativos:
a) El derecho subjetivo: Derivado de la existencia de vinculaciones o relaciones

previas establecidas entre la Administración y el particular, que confiere a éste
el derecho de exigir determinada prestación e impone a aquélla la contrapuesta
obligación de cumplirla, so pena de violentar o infringir dicho derecho. Grado
que legitima al particular para recurrir contra actos de efectos particulares.
b) El interés legítimo: Derivado de la especial situación de hecho del par-

ticular frente al acto administrativo contrario a derecho; situación ésta que
lo hace más sensible que el resto de los administrados frente a un posible
desconocimiento del interés general por parte de la Administración al vio-
lar la Ley. Grado que igualmente legitima al particular para recurrir contra
actos de efectos particulares.
c) Los intereses plurales: Representado por la suma de intereses individua-

les de personas que se encuentran en una misma situación frente a la actua-
ción administrativa contraria a derecho. Grado que legitima al particular para
recurrir contra actos de efectos particulares.
d) Los intereses colectivos y los intereses difusos, los cuales pasamos a ana-
lizar a continuación.
3. DE LOS INTERESES COLECTIVOS Y DIFUSOS
3.1 NOCIÓN
Como mencionamos con anterioridad, la ampliación de la legitimación en

materia contencioso-administrativa se debe al carácter subjetivo del conten-
cioso, el cual admite pretensiones de condena de la Administración, incluso

en los casos en que se afecten a grupos determinados o indeterminados.
En particular, la inclusión de la protección de los intereses colectivos y di-

fusos dentro de las formas de tutela judicial efectiva, obedece a tres razones
primordiales, a saber: i) la existencia de una sociedad capitalista modernsa,
que implica la existencia de grandes unidades económicas que tienen la po-
tencialidad de afectar a un gran número de personas;9 ii) el reconocimiento
de los derechos humanos de tercera generación, que incluyen inter alia el
derecho al desarrollo, a la paz, al medio ambiente y al patrimonio común de
la humanidad;10 y iii) el advenimiento del Estado democrático y social de
Derecho, el cual obliga al Estado a reconocer y proteger los derechos socia-
les, democráticos y económicos de la población, a través del sometimiento
del Estado al Derecho, cuya violación puede ser controlada por los particula-
res.11 Ello implica, a su vez, una transformación del Estado para garantizar
derechos tales como la educación, salud, seguridad social.
Así, conviene empezar por esclarecer que los intereses colectivos y difusos
permiten la protección jurídica de situaciones suprapersonales. Tradicional-
mente, sólo pueden los ciudadanos defender sus propios intereses y dere-
chos; en estas situaciones, por el contrario, están legitimados para tutelar no
sus derechos personales, sino los derechos o intereses suprapersonales del
grupo o colectividad al cual ellos pertenecen o que a su vez agrupan.
De otro lado, es menester señalar los intereses colectivos y los intereses

difusos son conceptos diferentes, a pesar de que el constituyente de 1999
parece identificarlos, por cuanto el artículo 26 de la Constitución hace refe-
rencia expresa a los intereses colectivos “o” difusos. Ni la precitada disposi-
ción constitucional, ni la Exposición de Motivos, arrojan luces sobre este
asunto. Sin embargo, es lo cierto que se trata de conceptos distintos, ya que
como sostiene Villegas Moreno, “se puede distinguir perfectamente lo co-
9
Pérez Perdomo, Rogelio y Ruggeri, Ana María, La Protección de los intereses difusos, fragmentarios y
colectivos en el Derecho Venezolano en Revista de Derecho Público, Nº 16, octubre-diciembre, Caracas,
1983.
10
Escudero León, Margarita, El tratamiento jurisprudencial dado a los intereses colectivos y
difusos como forma de legitimación procesal en Novedades Jurisprudenciales del Tribunal
Supremo de Justicia, Vadell Hermanos Editores, Caracas, 2002, pp. 82-83.
11
Brewer-Carías, Allan R., Evolución Histórica del Estado, Tomo I de Instituciones Políticas y
Constitucionales, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1997, p. 43.
lectivo de lo difuso”. 12 En todo caso, tanto la doctrina como la jurispru-

dencia se han encargado de precisar estas nociones identificando a los in-
tereses colectivos con el que tiene un grupo de personas determinadas,
mientras que el interés difuso hace alusión a un grupo indeterminado de
personas. Conviene analizar estos dos conceptos:
a) Interés Colectivo:
El interés colectivo alude a aquel que legitima a grupos de personas determi-

nados y organizados jurídicamente, que forman parte de una comunidad. En
este sentido, Brewer-Carías ha sostenido que los intereses colectivos
...se concretan en comunidades compuestas por sujetos de dere-

cho más o menos determinables, siendo en definitiva, intereses de
grupo que se persiguen en firma unificada, al tener el grupo carac-
terísticas y aspiraciones comunes, quienes en defensa de los inte-
reses de grupo, podrían interponer recursos de anulación contra
los actos administrativos...13
Tal como apunta María A. Grau, es aquel el interés que
...trasciende al individual y en el que encuentran una serie de per-

sonas unidas por un vínculo jurídico, como sería el que atañe a los
miembros de una profesión, en cuyo caso sería incuestionable la
legitimación de la corporación que los agrupa para accionar en pro-
tección del mismo.14
Es por ello que el maestro González Pérez señalaba, precisamente, haciendo

alusión a los intereses colectivos, que “es indudable que el ‘interés’ de la pro-
fesión lo será también de todos y cada uno de los profesionales”, de modo que
–continúa el autor– “cuando se trate efectivamente de la defensa de los intere-
ses colectivos de una profesión, es incuestionable la legitimación directa de
la Corporación o Colegio para incoar el proceso”, así como “cuando dentro
12
Villegas Moreno, José Luis, Los Intereses Difusos y Colectivos en la Constitución de 1999, Revista de
Derecho Constitucional, Nº 2, enero-junio, Editorial Sherwood, Caracas, 2000.
13
Brewer-Carías, Allan R., Contencioso Administrativo, Tomo VII de Instituciones Políticas y Constitu-
cionales, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1997, p. 84.
14
Grau, María Amparo, Los Intereses Difusos y Colectivos, en Derecho y Sociedad, Revista de
Estudiantes de Derecho de la Universidad Monteávila, Número 2, Abril, Caracas, 2001, p. 200.
de una Corporación, existen profesionales entre los que se dan grupos o ‘co-
lectivos’ diferenciados, con intereses asimismo diferenciados, es incuestiona-
ble que la Corporación estará asimismo legitimada directamente para actuar
en un proceso en defensa de los intereses de sus colegiados”. Sin embargo,
anota acertadamente, “cuando se trate de intereses individuales de uno de los
profesionales, el Colegio no tendrá legitimación directa...”.15
De modo que los intereses colectivos se concretan en comunidades o en

sectores poblacionales compuestos por sujetos de derecho más o menos de-
terminables, que representan, en definitiva, los intereses que el grupo persi-
gue en forma unificada, en función de sus características y aspiraciones
comunes. Tal y como señala Giannini, son intereses colectivos aquellos que
tiene como portador un ente representativo de un grupo no ocasional, por lo
que han sido también llamados intereses corporativos o intereses de catego-
ría. Estos grupos son, inter alia, los ya mencionados colegios profesiona-
les, así como a los sindicatos, las asociaciones de vecinos, las asociaciones
cooperativas y las asociaciones conservadoras del ambiente.
b) Interés Difuso
Tradicionalmente, la doctrina patria –Brewer-Carías, Araujo Juárez– identi-

fica el interés difuso con aquel interés que es suprapersonal, pero cuya titu-
laridad corresponde a un grupo de personas no organizadas jurídicamente y
por lo tanto, no imputable a sujetos determinados.
En este sentido, el maestro González Pérez sostiene que el interés difuso se

encuentra caracterizado por “corresponder a una serie de personas indetermi-
nadas entre las que no existe vínculo jurídico, de modo que la afectación de
todos ellos deriva de razones de hecho contingentes”.16 Para Sánchez Morón,
el interés difuso es aquel jurídicamente reconocido a una pluralidad indetermi-
nada o indeterminable de sujetos.17
Precisa Villegas Moreno, que la figura de los intereses difusos “puede apli-
carse a muchos de los derechos sociales o a muchos de los enunciados
15
González Pérez, Jesús, Las Partes en el Proceso, Terceros Intervinientes, Coadyuvantes en Primeras
Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo “Allan Randolph Brewer-Carías”, Editorial Ju-
rídica Venezolana, Caracas, 1995, p. 390.
16
Ibídem, p. 391.
17
Sánchez Morón, Miguel, La participación del Ciudadano en la Administración Pública, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1980, p. 116.
programáticos fijados por las constituciones que adoptan el modelo de

Estado Social”.18 Entre esos enunciados, señala el autor, encontramos inter
alia, derechos constitucionales tales como el derecho a la protección de la
familia (Art. 75), el derecho a la educación (Art. 102), el derecho al trabajo
(Art. 87), el derecho al disfrute del medio ambiente adecuado (Art. 127).
El interés difuso tiene, por tanto, el objeto de garantizar una mejor “calidad
de vida” a ese grupo indeterminable, de modo que ante una eventual desme-
jora de ella, puede surgir en cada miembro la legitimación para accionar.
Este interés puede ser invocado, bien por particulares que se encuentren le-
gitimados para actuar en nombre de esa colectividad indeterminada, bien a
través de grupos determinados tales como las asociaciones (e.g. asociacio-
nes ambientales). En este sentido, será suficiente con los afectados sean la
mayoría de los miembros y no la totalidad de ellos.
3.2 PREVISIONES LEGALES
Señala Duque Corredor, que la introducción de la tutela judicial de los inte-

reses colectivos y difusos en el derecho positivo latinoamericano, corres-
ponde a Brasil, país en el cual diversas leyes consagraron por vez primera
este tipo de protección. Entre esas normas encontramos i) la Ley de Acción
Popular de 1965; ii) la Ley de Acción Civil Pública de 1985; y iii) el Código
de Defensa del Consumidor de 1990.19 Además, es de hacer notar que en el
año 1988 la Constitución brasileña desarrolló una disposición destinada a
tutelar los intereses difusos y colectivos de los particulares, lo que conllevó
a afianzar la consagración positiva de ese tipo de legitimación.
Así, en el Código de Defensa del Consumidor de Brasil, se consagró la tutela

de los llamados “intereses o derechos individuales homogéneos” (Art. 81,
Parágrafo Único, Numeral III) lo que abrió la puerta a las “acciones de clase”
que buscaban la reparación de los perjuicios individuales.20 Esos derechos
individuales homogéneos, se refieren a aquellos cuyos titulares se encuen-
tran en posiciones idénticas como colectivo, pero que a su vez, se encuen-
tran legitimados para pretender determinados derechos individuales. Esos
particulares son definidos por el Código Brasileño como “concurrentes en
18
Villegas Moreno, José Luis, Ob. Cit., p. 258.
19
Ley 8078 del 11 de septiembre de 1990.
20
Duque Corredor, Las acciones colectivas en el contencioso administrativo: un nuevo modelo proce-
sal en El Derecho constitucional y público en Venezuela, Homenaje a Gustavo Planchart, Tomo I,
Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2003, pp. 270-271.
origen común”: estos serían, por ejemplo, los pensionados o los jubilados,
quienes, como grupo se encuentran en posición de igualdad, no obstante se
encuentran legitimados para exigir derechos particulares, tales como el pago
o cobro de las pensiones que les corresponden. Asimismo, el Código define,
los llamados derechos colectivos, al señalar que son aquellos de carácter
transindividual, de naturaleza indivisible y cuyo titularidad corresponde a
un grupo de personas “ligadas entre sí” (Art. 81, Parágrafo Único, numeral
II). En contraste, los derechos difusos, son definidos por el precitado Códi-
go, como aquellos transindividuales e indivisibles, pero cuyos titulares son
personas indeterminadas y ligadas por circunstancias de hecho (Art. 81, Pa-
rágrafo Único, numeral I).
En lo que se refiere a Venezuela, conviene aclarar, que la tutela de los inte-

reses colectivos y difusos no tiene el carácter novedoso que se le ha preten-
dido dar con la consagración de la Constitución de 1999, desde que esa
protección se corresponde con los grados de legitimación propios del carác-
ter subjetivo del contencioso administrativo. Ya en el año 1995, el maestro
González Pérez, en el marco de las Primeras Jornadas Internacionales de
Derecho Administrativo, trató el tema con extrema claridad, reconociendo,
no sólo la existencia de estos grados de legitimación en el contencioso, sino
su tutela judicial.
Además, durante la vigencia de la Constitución de 1961, ya diversas leyes

reconocían esta legitimación procesal en materias concretas, tales como, la
protección al consumidor, la urbanística, la ambiental y la vecinal.
En este sentido, la Ley Orgánica del Ambiente 21 de 1976 contempla en su

artículo 32 la legitimación por intereses difusos a todos los particulares para
acudir a la Procuraduría del Ambiente, con el objeto de demandar el cumplimen-
to de las disposiciones relativas a la conservación, defensa y mejoramiento del
ambiente, a los fines de que las actividades o hechos denunciados sean objeto
de investigación.
Asimismo, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística22 de 1987 prevé en su

artículo 102 la legitimación de las asociaciones de vecinos para solicitar la parali-
zación o cierre de establecimientos de construcción ilegal o de uso contrario al
permitido, haciendo uso de intereses colectivos. En sentido similar, la Ley Orgá-
21
G.O. Nº 31.004 de fecha 16 de junio de 1976.
22
G.O. Nº 33.868 de fecha 16 de diciembre de 1987.
nica de Régimen Municipal23 contempla en su artículo 170 la legitimación de las

asociaciones de vecinos para la protección de los intereses colectivos. De igual
modo el Reglamento Parcial Nº 1 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal
sobre la Participación de la Comunidad24 establece en su artículo 5 que las aso-
ciaciones de vecinos tienen como propósito fundamental la defensa de los intere-
ses colectivos y por ende, se encuentran legitimadas para representar los intereses
vecinales a través de la interposición de recursos administrativos y judiciales a los
fines de proteger la legalidad urbanística y los intereses vecinales.
Finalmente, la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario 25 establece

en su artículo 6, ordinal 6º, la protección de los intereses colectivos y di-
fusos como parte de los derechos del consumidor; en el artículo 10 de la
ley prevé la legitimación de las asociaciones de consumidores para prote-
ger los intereses de los consumidores y usuarios; y en el artículo 151 pre-
vé que el Indecu, la Fiscalía General de la República y las asociaciones de
consumidores podrán actuar como parte cuando se trate de derechos o in-
tereses colectivos o difusos.
3.3 NOCIÓN JURISPRUDENCIAL
A raíz de la expresa consagración de la tutela judicial de los intereses colec-

tivos y difusos en la Constitución de 1999 (Art. 26), la jurisprudencia de la
Sala Constitucional ha perfilado la conceptualización de esos intereses en
diversas decisiones, entre las que destacamos la sentencia de 30 de junio de
2000 (caso Dilia Parra Guillén, también conocido como Defensoría del
Pueblo), en la cual la Sala señaló lo siguiente:
El [...] interés difuso, [...] vincula a personas que no se conocen en-

tre sí, que individualmente pueden carecer de nexo o relaciones jurí-
dicas entre ellas, que en principio son indeterminadas, unidas sólo
por la misma situación de daño o peligro en que se encuentran como
miembros de una sociedad, y por el derecho que en todos nace de
que se les proteja la calidad de la vida, tutelada por la Constitución.
[...]
23
G.O. Nº 4.109 de fecha 15 de junio de 1989.
24
G.O. N° 5.398 Extraordinario de fecha 26 de octubre de 1999.
25
G.O. Nº 4.898 Extraordinario de fecha 13 dsiciembre de 1995.
Los daños al amsbiente o a los consumidores, por ejemplo, así ocu-

rran en una determinada localidad, tienen efectos expansivos que
perjudican a los habitantes de grandes sectores del país [...].
Esos intereses difusos, señala la citada sentencia, se diferencian de los co-

lectivos, que son definidos como:
intereses concretos, focalizados, [...] colectivos, referidos a un sector

poblacional determinado (aunque no cuantificado) e identificable, aun-
que individualmente, dentro del conjunto de personas existe o puede
existir un vínculo jurídico que los une entre ellos. Ese es el caso de las
lesiones a grupos profesionales, a grupos de vecinos, a los gremios, a
los habitantes de un área determinada, etc. (Énfasis añadido).26
Esta posición jurisprudencial ha sido ratificada por la Sala Constitucional en

reiteradas ocasiones, tales como en las decisiones de fecha 23 de agosto de
2000, 31 de agosto de 2000 y 22 de agosto de 2002.
Asimismo, en fecha 06 de febrero de 2000 (caso Z. Martínez y otros en amparo),

la Sala reiteró el criterio antes expuesto y sostuvo que:
...los derechos colectivos implican, obviamente, la existencia de suje-

tos colectivos, como las naciones, los pueblos, las sociedades anó-
nimas, los partidos políticos, los sindicatos, las comunidades
organizadas, pero también las minorías étnicas, religiosas o de géne-
ro que, pese a tener una ‘estructura organizacional, social o cultural’,
pueden no ser personas jurídicas o morales en el sentido reconocido
por el derecho positivo.
A su vez, los derechos o intereses difusos son indeterminados obje-

tivamente, ya que el objeto jurídico de tales derechos es una presta-
ción indeterminada, como ocurre en el caso de los derechos
enunciados en normas positivas, a saber: el derecho a la salud, a la
educación, a la vivienda, entre otros tantos.
Por ello, cuando hablamos de derechos colectivos nos referimos

más bien a los intereses de quienes no están organizados bajo la mo-
26
Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de junio de 2000 (caso
Dilia Parra Guillén).
dalidad de las personas jurídicas o morales,s y ello comporta una

diferencia adicional, a saber, la forma de su actuación. Mientras las
personas jurídicas actúan por organicidad, las agrupaciones de indi-
viduos que tienen un interés colectivo obran por representación, aun
en el caso de que ésta sea ejercida por un grupo de personas, pues el
carácter colectivo de los derechos cuya tutela se invoca siempre
excede al interés de aquél. Incluso la representación puede ser el
objeto de alguna asociación, sociedad u organización que se consti-
tuye para tales fines. Las Organizaciones No Gubernamentales son
un caso propio. Son personas colectivas que tienen por objeto re-
presentar agrupaciones de individuos cuyos intereses requieren pro-
tección, aunque también pueden actuar para determinar las
prestaciones sociales o gubernamentales cuando se trate de intere-
ses difusos. Un ejemplo de esto son las Organizaciones No Guber-
namentales que trabajan para proteger o mejorar el medio ambiente
(derecho de la naturaleza, de los animales o de las generaciones fu-
turas). En tal sentido, la Sala ratifica, al respecto, su doctrina conte-
nida en sentencias de fechas 30 de junio y 21 de noviembre de 2000,
recaídas en los casos: Dilia Parra Guillén y Gobernadores de los
estados vs el Ministro de Finanzas.
4. TUTELA JURISDICCIONAL DE LOS INTERESES COLECTIVOS

Y DIFUSOS
La tutela judicial efectiva se constituye como el derecho del cual gozan los
particulares de acceder a la justicia para que su causa sea oída, equitativa y
públicamente, dentro de un plazo razonable y por un tribunal independiente e
imparcial.27 Tal como sostiene Linares Benzo
el fin expreso del derecho de acceso a la justicia es “la defensa de

(los) derechos e intereses” de los particulares. En otras palabras,
todo el sistema judicial es un aparto estructurado para la tutela de
posiciones jurídicas subjetivas [...] por lo que todo lo procesal en
Venezuela debe estructurarse precisamente con ese fin protector. 28
27
González Pérez, Jesús, Manual... Ob. Cit., p. 328.
28
Linares Benzo, Gustavo J., El carácter subjetivo del procedimiento Contencioso Administrativo en
Avances Jurisprudenciales del Contencioso Administrativo en Venezuela, XVIII Jornadas “J.M.
Domínguez Escovar”, Tomo I, Barquisimeto, 1993.
El maestro González Pérez apunta que la tutela judicial tiene tres fases que
involucran el acceso a la jurisdicción; el proceso como tal, la sentencia y su
eficacia.29 De modo que, como quiera que el acceso a la justicia viene dado por
la legitimidad, conviene analizar en primer lugar quiénes pueden ser titulares de
los intereses colectivos y difusos,s a los fines de determinar qué sujetos pue-
den accionar invocando esos intereses, para luego examinar las acciones y su
procedimiento, y finalmente los efectos de la sentencia.
4.1 TITULARIDAD DE LOS DERECHOS E INTERESES
La titularidad en materia de acciones para proteger los intereses difusos y

colectivos estuvo, bajo el imperio de la Constitución de 1961, concentrada por
los órganos estatales a los cuales les estaba atribuida su protección. Así, la
representación por intereses difusos y colectivos estaba atribuida de manera
genérica al Ministerio Público. En este sentido, el Ministerio Público tenía la
potestad de intervenir en cualquier supuesto violatorio de los derechos y
garantías constitucionales, representando así los intereses individuales, sec-
toriales y colectivos,30 por lo que hacía el papel del ombudsman a través de
esas atribuciones.
Además, durante ese mismo período, encontrábamos órganos estatales espe-

cializados legitimados para esa protección (tales como el Indecu o la Superin-
tendencia de Protección al Consumidor), así como organizaciones civiles,
especialmente legitimadas por ley para actuar, como era el caso de las ya men-
cionadas asociaciones vecinales.
No obstante, con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, el papel

que antes desempeñaba el Fiscal General compete hoy al Defensor del Pueblo,
quien, por atribución directa de la Constitución tiene el deber de velar por la
correcta prestación de los servicios públicos y de “...amparar y proteger los
derechos e intereses legítimos, colectivos o difusos de las personas, contra
las arbitrariedades, desviaciones de poder y errores cometidos en la presta-
ción de los [servicios]” (artículo 281, numeral 2 CN).
Además de la atribución conferida al Defensor del Pueblo, y he aquí la nota

característica del artículo 26 de la vigente Constitución, se ha reconocido ex-
29
Vid. en este sentido González Pérez, Jesús, El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas,
Madrid, 1989.
30
Vid. Pérez Perdomo, Rogelio y Ruggeri, Ana María, Ob. Cit., pp. 67-68.
presamente la posibilidad de que la acción sea intentada por un particular en

representación del colectivo afectado o de la comunidad en general. Esta
posibilidad ha sido fundamentada por la jurisprudencia de la Sala Constitu-
cional del Tribunal Supremo, en que el vigente texto constitucional plantea
un Estado Social de Derecho y de Justicia cuya meta primordial es la protec-
ción de la sociedad que lo conforma, con quien interactúa para la búsqueda
de tal fin. Por ello, dado que el Estado social dota “a todos los habitantes de
mecanismos de control para permitir que ellos mismos tutelen la calidad
de vida que desean” se han abierto las puertas de la legitimación procesal a
todos los particulares afectados, capaces de poder invocar la representación
por intereses colectivos y difusos.
Sin embargo, tal y como sostiene María A. Grau, “no por ello puede afir-
marse que se esté ante una acción popular [...] ya que en el artículo 26 se
ha otorgado a los ciudadanos un derecho procesal de accionar, lo que le
impone, en consecuencia, esgrimir el derecho subjetivo común, con invo-
cación de la porción subjetiva del interés colectivo o difuso en beneficio
del cual se acciona” (énfasis añadido).31 Así, tendrá el particular que invo-
car el interés por medio del cual actúa y probarlo, desestimando así que en
los procesos contenciosos de nulidad se haya suprimido el requisito de acre-
ditar el interés con el cual se actúa. Este criterio fue sostenido por la Sala
Politicoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fe-
cha 08 de mayo de 2001, (caso Pedro Germán Rondón vs Ministerio de
Justicia), revocando el criterio del caso Fivenez, al señalar que “para soli-
citar la nulidad de un acto de efectos particulares se requiere un interés
legítimo, personal y directo, de conformidad con el artículo 121 de la Ley
Orgánica de la Corte Suprema de Justicia [y] no encuentra la Sala que
tales requisitos legales se hubieren cumplido en el presente caso, por lo
cual resulta forzoso declarar inadmisible la acción de nulidad contenida
en la presente causa. Así se decide”.
Ahora bien, dada la evidente distinción de los intereses colectivos y los difu-
sos, la legitimación para actuar también será diferente. En este sentido, la pre-
citada autora apunta:
i) Cuando se trata de intereses colectivos: el accionante debe fun-

damentar su acción en su condición previa de miembro o de actor
31
Cfr. Grau, María Amparo, Ob. Cit., p. 205.
vinculado al grupo o sector lesionado que dice representar. Por esa

razón, sería evidente que sufre la lesión conjuntamente con los de-
más con quienes comparte el derecho o interés alegado.
ii) Cuando se trata de intereses difusos: no se requiere que el

accionante tenga un vínculo previo con el ofensor, pero debe invo-
car su derecho o interés compartido con la ciudadanía. El accio-
nante, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debe
temer la lesión, haberla sufrido o estarla sufriendo. Ello limita la
interposición de la actio popularis.
En todo caso, de acuerdo consss la reciente jurisprudencia de la Sala Consti-

tucional del Tribunal Supremo, aun cuando los particulares no invoquen la
representación de intereses colectivos o difusos, si el Juez constata tal cir-
cunstancia, deberá notificar a la Defensoría del Pueblo o al ente administra-
tivo que tenga atribuida la competencia en particular (e.g. en casos de
urbanismo, protección al consumidor, etc.).
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, por medio de la

ya citada sentencia de fecha 30 de junio de 2000 (caso Dilia Parra), estableció
en relación a los legitimados para intentar las acciones dirigidas a salvaguar-
dar los intereses difusos o colectivos, que en principio, todos los miembros de
la sociedad están habilitados para solicitar la declaración jurisdiccional en
beneficio de la comunidad. No obstante, la legitimación en estos casos no
puede ser confundida con la exigida para la acción popular donde cualquier
ciudadano está legitimado para incoarla.
Así, la Sala dispuso que si la previsión contenida en el artículo 26 de la Cons-

titución, conforme a la cual se puede acceder a la justicia para hacer valer
derechos e intereses colectivos y difusos, debe ser interpretada en forma am-
plia, y, en consecuencia, cualquier persona procesalmente capaz que busque
impedir el daño causado a la sociedad, o al segmento de ésta al cual pertenece,
podrá intentar una acción por intereses difusos o colectivos. Y, en caso de
haber sufrido daños personales, solicitar a tístulo particular y de manera acu-
mulativa la indemnización de los mismos.
Esta posición fue ratificada por la propia Sala en decisión de fecha 31 de agosto
de 2000 (Caso: William Ojeda), refiriéndose, sin embargo, al juicio de amparo
de intereses difusos o colectivos, en la cual se señaló que es necesario que se
conjuguen varios factores, a saber:
1.- Que el que acciona lo haga en base no sólo a su derecho o inte-

rés individual, sino en función del derecho o interés común o de
incidencia colectiva.
2.- Que la razón de la demanda (o del amparo interpuesto) sea la

lesión general a la calidad de vida de todos los habitantes del país o
de sectores de él, ya que la situación jurídica de todos los compo-
nentes de la sociedad o de sus grupos o sectores, ha quedado lesio-
nada al desmejorarse su calidad común de vida.
3.- Que los bienes lesionados no sean susceptibles de apropiación

exclusiva por un sujeto.
4.- Que se trate de un derecho o interés indivisible que comprenda

a toda la población del país o a un sector o grupo de ella.
5.- Que exista un vínculo, así no sea jurídico, entre quien demanda
en interés general de la sociedad o de un sector de ella (interés
social común), nacido del daño o peligro en que se encuentra la
colectividad (como tal). Daño o amenaza que conoce el Juez por
máximas de experiencia, así como su posibilidad de acaecimiento.
6.- Que exista una necesidad de satisfacer intereses sociales o co-

lectivos, antepuestos a los individuales.
7.- Que el obligado deba una prestación indeterminada, cuya exi-

gencia es general”.
También ha señalado la Sala que si bien cualquier particular puede acceder a

los órganos de justicia en representación de intereses difusos o colectivos, es
lo cierto que dentro de la estructura del Estado sólo la Defensoría del Pueblo
sería la legitimada para intentar este tipo de acciones, quedando excluidos
de esa legitimación el Ministerio Público, los gobernadores, los alcaldes y los
síndicos municipales,, a menos que la ley se las atribuya (Sentencia de la Sala
Constitucional del 21 de noviembre de 2000. Caso: William Dávila).
De modo que, en atención a lo antes expuesto y como recapitulación, podemos

concluir que tienen legitimación en materia de intereses difusos y colectivos:
1.- El Defensor del Pueblo;

2.- Los entes públicos, especialmente designados por ley a estos

efectos;
3.- Los particulares, siempre que demuestren su vinculación con

el grupo afectado y sufran las lesiones invocadas; y
4.- Las formas organizativas privadas, legitimadas en casos parti-

culares, y siempre que demuestren su vinculación con el interés
que alegan, tales como las asociaciones, los sociedades, las funda-
ciones, las cámaras, los sindicatos y demás colectivos cuyo objeto
sea la defensa de la sociedad.
4.2 TRIBUNALES COMPETENTES
En materia de competencia en todas las acciones referidas a los intereses

difusos y colectivos, la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia ha establecido que le deberá corresponder el conocimiento de las
acciones que tengan por objeto la tutela de intereses difusos y colectivos,
mientras la ley no lo atribuya a otro tribunal. En consecuencia, ni el con-
tencioso administrativo, ni la justicia ordinaria o especial son competen-
tes, a juicio de la Sala, para declarar y hacer efectivos estos derechos, salvo
que la ley disponga lo contrario.
Así lo estableció por medio de la precitada decisión de fecha 30 de junio de

2000 (Caso Dilia Parra Guillén), al sostener que esa tutela le correspondía por
cuanto, en su criterio, ello constituye materia del dominio de lo constitucional
y, por ende, de la jurisdicción constitucional que a ella exclusivamente le co-
rresponde, ya que “estos derechos de defensa de la ciudadanía vienen a ser el
desarrollo de valores básicos de la Constitución y del derecho positivo, por
lo que debe corresponder a esa Sala Constitucional el conocimiento de tales
acciones, mientras la ley no lo atribuya a otro tribunal”.
Esta exclusividad de la jurisdicción constitucional para conocer de todos los

asuntos sobre intereses difusos y colectivos ha sido ratificada por la Sala en
decisiones de fecha 22 de agosto de 2001 (Caso: Asodeviprilara) y 19 de febre-
ro de 2002 (Caso: Ministerio Público vs Colegio de Médicos del Distrito Fe-
deral) al establecer que “de las acciones que se ejerzan con ocasión de los
derechos e intereses difusos o colectivos, será competente esta Sala Constitu-
cional (...) hasta tanto no se haya dictado una ley procesal especial que
regule estas acciones”.
4.3 PROCEDIMIENTO APLICABLE
En este punto, es menester distinguir entre la tutela de intereses difusos y

colectivos que se da i) en procesos contencioso-administrativos de nulidad
de actos de efectos particulares y cuando se desee buscar el resarcimiento por
los daños sufridos o el cumplimiento de obligaciones; y ii) en procesos de
amparo constitucional las cuales serán procedentes si la lesión proviene de
violaciones constitucionales y existe la posibilidad de restablecer la situación
jurídica infringida. Conviene hacer esta distinción, por cuanto la mayor parte
de la doctrina, ha tratado el tema de manera confusa, aplicando los mismos
criterios a estos procedimientos cuya naturaleza es, evidentemente, distinta.
i) Proceso contencioso de nulidad
Por medio de la decisión del 24 de enero de 2002 (caso Asodeviprilara), el

Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, dejó sentado que en
caso de que la acción se interponga por la vía ordinaria, dicho órgano utilizará
el procedimiento que estimes más conveniente, de conformidad con lo previsto
en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Así, se
reconoció en esa decisión que
...si la acción se fundamenta en el resarcimiento de los daños sufridos

por los lesionados, o en la pretensión de cumplimiento de obligaciones,
entre otros, diferentes a la simple restitución de una situación jurídica
particular, que es la finalidad del amparo constitucional, la acción debe
ser interpuesta por la vía ordinaria, en el entendido de que esta Sala, por
aplicación analógica al caso del artículo 102 de la Ley Orgánica de la
Corte Suprema de Justicia, y de los principios antes aludidos, utilizará el
procedimiento que crea conveniente, y así se declara...
Con la mencionada decisión la Sala Constitucional reconoció la existencia de

una especial acción cuyo fin es tutelar derechos o intereses colectivos o difu-
sos, y que se ejercerá a través de pretensiones de condena. Tal es, por tanto, la
vía ordinaria mediante la cual puede plantearse la tutela judicial de esos espe-
ciales derechos o intereses. Ocurre, sin embargo, que ninguna disposición
legal establece el procedimiento aplicable a esa especial acción. En virtud de
ello, la Sala dispuso, en la sentencia comentada, que se aplicaría “...a la acción
planteada el proceso establecido en el Código de Procedimiento Civil para
el juicio oral, pero con variantes destinadas a potenciar la oralidad, breve-
dad, concentración e inmediación de esta clase de procesos...”.
De conformidad con ese criterio jurisprudencial, toda demanda por intere-

ses colectivos o difusos presentada por vía ordinaria deberá tramitarse a tra-
vés del procedimiento del juicio oral, contemplado en los artículos 859 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil, con las matizaciones deriva-
das de la sentencia comentada de la Sala Constitucional.
El procedimiento que se seguirá, por tanto, será el siguiente:
– Toda prueba documental que el demandante desee promover, ha

debido presentarse en el libelo de la demanda, el cual ha debido
promover también, de ser el caso, las testimoniales a que hubiera
lugar. Se deduce de esta disposición, contenida en el artículo 864 del
Código de Procedimiento Civil, que no se admitirá la promoción de
pruebas documentales por parte de la Defensoría del Pueblo, salvo
que se trate de documentos públicos.
– De conformidad con el artículo 865 del Código de Procedi-

miento Civil, la contestación de la demanda se efectuará “según
las reglas ordinarias”, a saber, veinte días después de la citación
del demandado (artículo 344 eiusdem). Tal lapso, observamos,
podría ser modificado por la Sala Constitucional en la decisión
que admita la demanda formulada.
– Los “...llamados a juicio como demandados, procederán a con-

testar por escrito la demanda, sin que sean admisibles cuestiones
previas, produciendo un escrito de contestación que contiene sus
defensas o excepciones de manera escrita, sin citas jurispruden-
ciales ni doctrinales, y que además contendrá la promoción y pro-
ducción de la prueba documental de que dispongan y de los testigos
que rendirán declaración en el debate oral...”.
– Contestada la demanda, la Sala Constitucional deberá fijar uno

de los cinco días siguientes y la hora para que tenga lugar la au-
diencia preliminar, a fin de procurar la conciliación en cuanto a
los hechos alegados. En general, las partes deberán formular cual-
quier observación “que contribuya a la fijación de los límites de la
controversia”. Dentro de los tres días siguientes la Sala procederá
a fijar los hechos y límites de la controversia, mediante auto razo-
nado en el que se abrirá también, si hubiere lugar a ello, el lapso de
promoción de pruebas de cinco días, las cuales se evacuarán en un
lapso no mayor al que rige el procedimiento común (artículo 868),

en la audiencia oral.
– Evacuadas las pruebas promovidas, la Sala fijará uno de los treinta

días siguientes del calendario y la hora para que se realice la au-
diencia o debate oral, que será presidida por el Juez, con la pre-
sencia de las partes o sus apoderados. En tal audiencia el
demandante, y luego el demandado, expondrán brevemente sus ale-
gatos, seguidos de la evacuación de las pruebas promovidas. Con-
cluido el debate, la Sala deberá deliberar “por un tiempo que no
será mayor de treinta minutos”, pasados los cuales pronunciará oral-
mente su decisión. Dentro de los diez días siguientes deberá ex-
tender por escrito el fallo (Cfr.: artículos 872, 875, 876 y 877).
Tanto durante la audiencia preliminar como durante la audiencia oral, la Sala

Constitucional tendrá amplias potestades inquisitivas para dirigir el debate e
incluso interrogar a las partes.
ii) Acciones de Amparo
En lo relacionado con las acciones de amparo, cabe destacar que aparte del
amparo por violación de derechos fundamentales, también se ha reconocido la
posibilidad de ejercer acción de amparo frente a las lesiones sufridas por los
usuarios de un servicio público derivadas de la ejecución del contrato de
servicios. En ese sentido, la Sala Constitucional (Sentencia del 8 de diciembre
de 2000. Caso: Transporte Sicalpar) ha señalado que el solo incumplimiento de
los derechos y obligaciones derivadas de la concesión no justifican una acción
de amparo constitucional, pero cuando el abuso de ese derecho por parte de la
Administración vacía de contenido un derecho humano fundamental o una
garantía constitucional haciéndolo nugatorio (como ocurriría por ejemplo con
el aumento unilateral desmedido y arbitrario de las tarifas del servicio), se está
en presencia de una violación directa de la Constitución que da pie al amparo y
que en virtud de la prestación masiva de los servicios públicos permitiría,
incluso, el ejercicio de un amparo protector de derechos e intereses difusos o
colectivos por parte de la Defensoría del Pueblo.
Esta posición encuentra fundamento, a juicio de la Sala, en el artículo 117 de

la Constitución que concede el derecho a toda persona de disponer de servi-
cios de calidad y de recibir de éstos un trato equitativo y digno. Así, si bien
dicho artículo establece que la ley garantizará tal derecho, el hecho de que
no exista la misma no impide al afectado por la mala prestación de un servi-
cio público o la abusiva conducta del concesionario pedir el restablecimien-

to de su situación jurídica por vía de amparo. De allí que, la suspensión o
privación del servicio fundada en falta de pago por un servicio que no se
recibió efectivamente, o cuya recepción no puede ser demostrada, o que no
corresponde a una tarifa o suma razonable, constituye un abuso que enerva
derechos constitucionales cuya protección puede ser solicitada por los usua-
rios a través de la acción de amparo constitucional.
4.4 EFECTOS DE LA SENTENCIA
Como hemos mencionado, antes de la promulgación de la Constitución de

1999 que otorga a los particulares la tutela de los intereses difusos y co-
lectivos, tal grado de legitimación era ostentado por órganos estatales de
representación especial, tales como el Ministerio Público, por lo que en
muchos casos, se entendía negada la posibilidad los particulares de actuar
en la jurisdicción contencioso-administrativa en virtud de sus intereses
colectivos y difusos.
Esta protección se inició en el contencioso a través de la jurisprudencia, en

donde resaltamos la extensión de los efectos de la sentencia a terceros, en mate-
ria contencioso-administrativa. Así, es de destacar el fallo de la Sala Plena de la
Corte Suprema de Justicia, de fecha 04 de agosto de 1999 (Caso: Nulidad por
inconstitucionalidad del Reglamento del Puerto Libre del Estado Nueva Es-
parta), con ponencia de la Magistrado Hildegard Rondón de Sansó, en el cual se
extendieron los efectos de las medidas cautelares innominadas otorgadas por la
Corte, a terceros no intervinientes en el juicio. Esta modalidad de protección de
intereses difusos y colectivos, fue aplicada por el Máximo Tribunal, en casos
de amparo en la sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Su-
prema, de fecha 15 de diciembre de 1999 (Caso: sujetos afectados por el VIH
y SIDA contra el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social) y en el caso de
recurso por abstención, en el fallo de la Sala Político-Administrativa de 07 de
octubre de 1999 (Caso: Docentes jubilados del Ministerio de Educación).
Ya bajo el imperio de la Constitución de 1999, el caso líder en la materia

(sentencia Dilia Parra), estableció que las acciones que pueden ejercerse
como medio de protección de los intereses difusos y colectivos, son siem-
pre de condena o ressestablecedoras de las situaciones lesionadas, pero nun-
ca mero declarativas o constitutivas. Así, entre las pretensiones de una acción
de esta naturaleza, se puede incluir, aparte de la indemnización por daños y
perjuicios causados, el cese de la actividad o la supresión del producto o
bien que causa la lesión.
Lo que sí está impedido a los particulares es exigir una indemnización para

el conglomerado social que se viera afectado en sus derechos fundamenta-
les, en este caso, los legitimados para exigir dicho resarcimiento son el Mi-
nisterio Público y la Defensoría del Pueblo.
Los efectos del fallo son erga omnes, ya que benefician o perjudican a toda
la colectividad en general, o a sectores de ella. Por ello la Sala Constitucio-
nal ha determinado que en materia de derechos colectivos, en casos de con-
dena sin indemnización, siempre que se haya restablecido una situación común
lesionada, las otras personas pertenecientes a la profesión o categoría, que
se encuentran en igual situación, podrán adherirse al fallo dictado sin nece-
sidad de acudir nuevamente ante el órgano jurisdiccional.
Sin embargo, en materia de fallos con condena a indemnizar, deberá dis-

tinguirse:
i) Indemnización a favor de las víctimas no individualizadas, en

cuyo caso sólo el Ministerio Público o la Defensoría del Pueblo
podrán intentarlas.
ii) Los particulares admitidos para representar el interés colectivo

o difuso no pueden pretender indemnizaciones para ser repartidas
entre quienes no la demandan.
iii) En materia de intereses colectivos, las indemnizaciones sólo pue-

den ser pedidas por las personas jurídicas para sus miembros consti-
tuidos conforme a derecho, sin que puedan beneficiarse de ellas.
De otro lado, en materia de sentencias de amparo, ha tenido un impacto con-

siderable en lo referente a los efectos erga omnes, ya que anteriormente se
establecía que “el accionante no podría atribuirse, ni siquiera implícita-
mente, la representación del colectivo”. Sin embargo, ahora la propia Sala
Constitucional ha reconocido la posibilidad de ejercer la representación de
tales derechos al punto de establecer que en esta materia, en el caso de que
se dicten sentencias condenatorias sin indemnización, ya que frente al res-
tablecimiento de la situación común lesionada “los otros miembros del co-
lectivo pueden aprovecharse de lo judicialmente declarado, si así lo
manifestaren. Es incomprensible, que una persona en razón de que perte-
nezca a una determinada profesión o categoría obtenga por decisión ju-
dicial una ventaja [...] y que las otras personas de la profesión o la
categoría que se encuentren en igual situación tengan que acudir ante los
órganos jurisdiccionales mediante acción individual para que se les re-

conozca el mismo derecho, atentando así contra la economía y celeridad
del proceso” (Sentencia caso Dilia Parra).
Esta posición fue ratificada por la Sala en sentencia de fecha 06 de abril de 2001
(Caso: Enfermos de SIDA vs IVSS) al señalar que en el marco del nuevo ordena-
miento constitucional es posible extender los efectos del mandamiento de amparo
constitucional a todas las personas que se encuentren en idéntica situación de
aquellos en cuyo favor éste se acuerde, pues en los supuestos en los que la acción
de amparo es interpuesta en representación de intereses difusos o colectivos “no
resulta cierto que el amparo destinado a proteger tales situaciones jurídicas
de múltiples sujetos, posea efectos erga omnes [...] pues, como se ha visto, sus
beneficiarios son susceptibles de una perfecta determinación y la tutela de
ellos brindada es siempre concreta, más nunca de modo genérico”.
Considera la Sala Constitucional que el restablecimiento de la situación ju-

rídica infringida por la violación constitucional debe alcanzar a todos los
que comparten tal situación y que a su vez son perjudicados por la viola-
ción, ya que lo importante para el juez constitucional no es la protección de
los derechos particulares, sino la enmienda de la violación constitucional,
con el fin de mantener la efectividad y supremacía constitucional. Por ello,
el Juez de amparo deberá hacer uso de sus facultades restablecedoras a fin de
restituir la situación jurídica infringida del conglomerado que se viere afec-
tado en el ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales, indepen-
dientemente de que éstos hubieren participado o no en el proceso.
5. LA REGULACIÓN DE LOS INTERESES COLECTIVOS Y

DIFUSOS EN EL ANTEPROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE LA
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
El Anteproyecto de Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Adminis-

trativa (LOJCA) regula en tres disposiciones lo relativo a los intereses co-
lectivos y difusos.
En este sentido, el artículo 24 del referido Anteproyecto establece que se

encuentran legitimados
para solicitar la nulidad de los actos individuales, quienes detenten

un interés personal, legítimo y directo en impugnar el acto de que se
trate, así como también quienes estén legalmente habilitados para la
defensa de los intereses colectivos o se encuentren en una espe-

cial situación de hecho que los afecte. (Énfasis añadido).
Asimismo, el artículo 27 expande la legitimación a colectivos que se sientan

directamente afectados, al disponer que
La tutela de los intereses difusos corresponde, no sólo a las enti-

dades a quienes la ley en forma expresa les atribuye tal facultad,
sino también a las agrupaciones aún carentes de personalidad
jurídica que se consideren directamente afectadas por actos
administrativos individuales. (Énfasis añadido).
Finalmente, el artículo 91 del Anteproyecto prevé que podrán intentar la nu-

lidad contra actos administrativos, carentes de contenido normativo, quienes
detenten un interés personal, legítimo y directo y “también quienes estén le-
galmente habilitados para la defensa de los intereses colectivos o se encuen-
tren en una especial situación de hecho que los afecte [...]”.
Es de hacer notar que estas disposiciones hacen referencia a las personas legal-
mente habilitadas para representar dichos intereses y las personas que se con-
sideren afectadas directas o se encuentren en una situación especial. De modo
que la legitimación aquí planteada es concordante con el carácter no limitador del
principio de tutela judicial efsectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución.
6. LA REGULACIÓN DE LOS INTERESES COLECTIVOS Y

DIFUSOS EN EL PROYECTO DE LEY DE PROTECCIÓN AL
CONSUMIDOR
El Proyecto de Ley de Protección al Consumidor y el Usuario (PLPCU),

aprobado el 27 de enero de 2004, en segunda discusión, en la Asamblea Na-
cional reconoce la legitimación suprapersonal de los consumidores y usua-
rios, en lo referente a sus derechos intereses y difusos.
i) Las asociaciones de consumidores y usuarios
Una de las vías a través de las cuales podrían ejercerse acciones colectivas
para demandar los daños y perjuicios eventualmente ocasionados es a través
de las asociaciones de consumidores y usuarios existentes. En este sentido, el
artículo 73 del PLPCU prevé que “…los consumidores y usuarios tienen dere-
cho a constituirse en organizaciones o asociaciones, que ostenten la repre-
sentación de sus asociados y puedan servir de instrumento para el ejercicio
de sus derechos e intereses individuales y colectivos, siempre de confor-

midad con lo previsto en la presente ley…” (énfasis añadido). El numeral 2
del artículo 76 contempla que esas asociaciones tendrán por objeto “…re-
presentar los intereses individuales o colectivos de los consumidores y
usuarios ante las autoridades jurisdiccionales o administrativas, mediante
el ejercicio de las acciones, recursos trámites o gestiones que procedan…”.
Las asociaciones de consumidores son entes de sustrato corporativo, que

pueden ejercer la defensa de los derechos colectivos de sus integrantes, in-
cluso, en vía judicial, siempre y cuando se trata de derechos derivados del
PLPCU. Por consiguiente, las asociaciones de consumidores, según los ar-
tículos comentados, tendrían legitimación activa para demandar a los pro-
veedores de cigarrillos por la responsabilidad civil de éstos, basada –se
insiste– en el propio PLPCU. Tal acción de condena pretendería la repara-
ción de los perjuicios causados a todos los miembros de la asociación.
Sin embargo, estimamos que esa posibilidad cuenta con un obstáculo impor-
tante, cual es la dimensión del daño patrimonial que se habría ocasionado. En
efecto, en cualquiera de los escenarios antes estudiados, en los cuales los
daños sufridos por los consumidores sean imputables a los proveedores de
cigarrillos, la lesión afectará a todos los consumidores de ese bien, y no sólo a
aquellos que pertenecen a la asociación. Por ende, estimamos que, ante esa
situación, lo procedente sería la tutela judicial de los derechos difusos de esos
consumidores, como se verá de seguidas.
ii) La tutela judicial de los derechos difusos
El artículo 80 del PLPCU prevé lo siguiente:
…La defensa de los derechos establecidos en esta Ley, podrá ser

ejercida tanto a título individual como colectivo. Podrá ser ejercida
colectivamente cuando se encuentren involucrados intereses o de-
rechos colectivos o difusos.
El reclamo administrativo de indemnización por parte de todos los

representados colectivamente podrá negociarse también de manera
colectiva o de manera individual según sean los intereses de los
representados… (énfasis añadido).
La norma contiene dos disposiciones distintas. La primera de ellas, el reco-

nocimiento –como hizo el artículo 26 constitucional– de la tutela jurídica
de los derechos colectivos o difusos, situación ante la cual la defensa de los

derechos previstos en el PLPCU podrá ser realizada de manera colectiva.
Así, el artículo 80 permite que los consumidores afectados en sus derechos
al consumo de cigarrillos, demanden los daños y perjuicios imputables por
los proveedores, demanda que, sin embargo, perseguiría la indemnización de
los perjuicios económicos sufridos por todos los miembros de esa colecti-
vidad social, y no sólo por quienes actúen como demandantes. Sería, pues,
un clásico ejemplo de las acciones colectivas que, se insiste, tienen basa-
mento constitucional en el citado artículo 26 del texto de 1999. Recuérdese,
en este sentido, que el PLPCU aprobado ha estipulado que los daños y per-
juicios serán reclamados ante los tribunales ordinarios por el procedimiento
oral del Código de Procedimiento Civil, salvo que hubiere alguna disposi-
ción especial (artículo 168).
La segunda disposición contenida en el citado artículo 80, es la posibilidad

de ejercer esa defensa colectiva de los derechos de los consumidores y usua-
rios, incluso, en sede administrativa, en lo que respecta a la indemnización
reclamada. No obstante, y como vimos, ese reclamo sólo puede ser tramita-
do a través del procedimiento de conciliación y, voluntariamente, mediante
el arbitraje ante el Indecu. De no prosperar esa solución amistosa, sólo pro-
cederá la defensa judicial de esos intereses difusos.
CONCLUSIONES
1.- El tema de la Tutela Judicial de los Intereses Difusos y Colectivos en

Venezuela, debe ser estudiado primordialmente desde la óptica del Derecho
Procesal Administrativo.
2.- La evolución del contencioso-administrativo, como un sistema objetivo

de control de la legalidad, a un sistema subjetivo, de auténtica protección de
los derechos de los administrados, es el factor determinante en la amplia-
ción de la legitimación de los particulares para el acceso a la justicia conten-
ciosa, lo que hace que trascienda la legitimación tradicional hasta tutelar los
intereses de grupos o colectivos determinables o indeterminables.
3.- En el proceso contencioso existen distintos grados de legitimación, los

cuales comprenden: i) el derecho subjetivo; ii) el interés legítimo, personal y
directo; iii) el interés simple (en los procesos de nulidad de actos de efectos
generales); iv) el interés de los terceros intervinientes; v) los intereses plura-
les; vi) los intereses colectivos; y vii) los intereses difusos.
4.- Los intereses colectivos y difusos aluden a la protección jurídica de si-

tuaciones suprapersonales, en las cuales se entienden que los particulares
se encuentran legitimados para solicitar la tutela judicial de los derechos o
intereses suprapersonales del grupo o colectividad al cual ellos pertene-
cen o que a su vez agrupan.
5.- El interés colectivo se refiere a aquel que legitima a grupos de personas

determinados y organizados jurídicamente, que se encuentran en la misma
situación y que forman parte de una comunidad: en ellos, por tanto: i) se da
la preexistencia de un vínculo jurídico entre los administrados, que hace
que ese colectivo sea determinables; y ii) se persigue, en forma unificada,
intereses comunes.
6.- El interés difuso se identifica con el interés suprapersonal, pero cuya

titularidad corresponde a un grupo de personas no organizadas jurídicamente
y por lo tanto, no imputable a sujetos determinados.
7.- El origen de la tutela judicial de los intereses colectivos y difusos en el

derecho positivo latinoamericano se dio en Brasil, en donde diversas leyes
consagraron por vez primera este tipo de protección: la Ley de Acción Popular
de 1965; la Ley de Acción Civil Pública de 1985 y el Código de Defensa del
Consumidor de 1990, además de la inclusión de una disposición destinada
tutelar los derechos colectivos y difusos en la Constitución brasileña de 1988.
8.- En Venezuela, antes de la promulgación de la Constitución de 1999, la repre-

sentación de los intereses colectivos y difusos en materia de derechos y ga-
rantías constitucionales estaba otorgada al Ministerio Público (Art. 220, Ord.
1º de la Constitución de 1961).
9.- En materias concretas, durante la vigencia de la Constitución de 1961, la

representación de los intereses colectivos y difusos estaba ya contemplada en
diversas leyes: la Ley Orgánica del Ambiente de 1976 (Art. 32); la Ley Orgánica
de Ordenación Urbanística de 1987 (Art. 102); la Ley Orgánica de Régimen
Municipal de 1989 (Art. 170); el Reglamento Parcial Nº 1 de la Ley Orgánica de
Régimen Municipal sobre la Participación de la Comunidad (Art. 5); y la Ley de
Protección al Consumidor y al Usuario de 1995 (Art. 10 y Art. 151).
10.- Antes de la Constitución de 1999, la jurisprudencia de la Corte Suprema

de Justicia había aplicado ciertos criterios en materia contenciosa –que se com-
padecían con la tutela de intereses colectivos y difusos– a través de la exten-
sión de los efectos de la sentencia a terceros no intervinientes en juicio (CSJ/
SP de 04-08-1999, caso Nulidad por inconstitucionalidad del Reglamento

del Puerto Libre del Estado Nueva Esparta; CSJ/SPA de 15.12.1999, caso
sujetos afectados por el VIH y SIDA contra el Ministerio de Sanidad y Asis-
tencia Social; y CSJ/SPA de 7-10-1999, Caso Docentes jubilados del Minis-
terio de Educación).
11.- Con la promulgación de la Constitución de 1999, se consagra en su ar-

tículo 26 la tutela judicial de los intereses colectivos y difusos al contemplarse
que “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración
de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o
difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la deci-
sión correspondiente. [...]” (énfasis añadido).
12.- Con posterioridad a la consagración constitucional, la jurisprudencia esta-

bleció que el criterio de legitimación contenido en el artículo 121 de la Ley
Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (“interés personal, legítimo y direc-
to”) debía ser interpretado en forma amplia, tomando en consideración lo pre-
visto en el artículo 26 de la Constitución, por lo que sólo sería necesario para
accionar en el contencioso-sadministrativo, acreditar interés (Sentencia TSJ/
SPA de 13-04-2000, caso Banco Fivenez).
13.- En fecha 30 de junio de 2000, la Sala Constitucional (caso Dilia Parra

Guillén) define los intereses colectivos como los “referidos a un sector pobla-
cional determinado (aunque no cuantificado) e identificable, aunque indivi-
dualmente, dentro del conjunto de personas existe o puede existir un vínculo
jurídico que los une entre ellos...”. Asimismo, en dicho fallo, delimita el
interés difuso como aquel que “vincula a personas que no se conocen entre
sí, que individualmente pueden carecer de nexo o relaciones jurídicas entre
ellas, que en principio son indeterminadas, unidas sólo por la misma si-
tuación de daño o peligro en que se encuentran como miembros de una
sociedad, y por el derecho que en todos nace de que se les proteja la cali-
dad de la vida, tutelada por la Constitución”.
14.- En Venezuela, la representación en el contencioso de los intereses colecti-

vos y difusos se entiende atribuida a: i) el Defensor del Pueblo; ii) los entes
públicos especialmente designados por ley a estos efectos; iii) los particulares,
siempre que demuestren su vinculación con el grupo afectado y sufran las lesio-
nes invocadas; y iv) las formas organizativas privadas, legitimadas en casos parti-
culares y siempre que demuestren su vinculación con el interés que alegan, tales
como las asociaciones, los sociedades, las fundaciones, las cámaras, los sindi-
catos y demás colectivos cuyo objeto sea la defensa de la sociedad.
15.- La competencia para conocer de todas las acciones que se ejerzan con
ocasión de los derechos e intereses colectivos y difusos, corresponde la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia “hasta tanto no se haya dic-
tado una ley procesal especial que regule estas acciones”, de conformidad
con el fallo en el caso Dilia Parra, ratificado en decisiones de la Sala Constitu-
cional de fecha 22-08-2001 (Caso: Asodeviprilara) y 19-02-2002 (Caso: Minis-
terio Público vs Colegio de Médicos del Distrito Federal).
16.- Las acciones que se pueden ejercer en defensa de los intereses colectivos
y difusos pueden ser i) contenciosas de nulidad por ilegalidad de actos de
efectos particulares; o ii) de amparo constitucional. El procedimiento variará
de acuerdo con el tipo de acción ejercida.
17.- El Tribunal Supremo ha afirmado (caso Asodeviprilara) que cuando se

busque la nulidad de actos de efectos particulares y se desee el resarcimiento
por los daños sufridos dicho órgano utilizará el procedimiento que estima más
conveniente (Art. 102 de la LOCSJ), por lo que ha diseñado un procedimiento
por vía ordinaria incorporando elementos del juicio oral “pero con variantes
destinadas a potenciar la oralidad, brevedad, concentración e inmediación
de esta clase de procesos...”.
18.- La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que

las acciones de amparo constitucional sólo serán procedentes si la lesión
proviene de violaciones constitucionales y existe la posibilidad de reestablecer
la situación jurídica infringida, en cuyo caso el procedimiento aplicable será el
previsto para las acciones de amparo. Además, la Sala Constitucional ha recono-
cido la procedencia de amparos frente a las lesiones sufridas por los usuarios de
un servicio público (TSJ/SC de 08-12-2000, caso Transporte Sicalpar).
19.- Los efectos de la sentencia en casos de intereses colectivos y difusos son

de carácter erga omnes, ya que benefician o perjudican a toda la colectividad en
general. En casos de condena sin indemnización, las personas pertenecientes a
la profesión o categoría podrán adherirse al fallo dictado sin necesidad de acu-
dir nuevamente ante el órgano jurisdiccional, lo que se concibe incluso en el
caso del mandamiento de amparo. En casos de condena con indemnización, se
ha establecido que la acción en favor de las víctimas no individualizadas corres-
ponde a la Defensoría del Pueblo y al Ministerio Público o al particular que la
demande, por lo que se sostiene que los particulares no pueden pretender indem-
nizaciones para ser repartidas entre quienes no la demandan.
CONTENIDO Y ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD... 49
Contenido y alcance de la responsabilidad

patrimonial de las administraciones
públicas en el derecho español
Clemente CHECA GONZÁLEZ*
SUMARIO:
1. Evolución de la responsabilidad patrimonial de las Administra-

ciones públicas.
2. Características básicas y fundamentales del sistema español de res-
ponsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas.
3. Elementos de la responsabilidad patrimonial: 3.1 El funcionamiento nor-
mal o anormal de los servicios públicos, a salvo de la existencia de fuerza
mayor. 3.2 La imprescindible existencia de una relación de causalidad.
3.3 La antijuricidad del daño. 3.4 Elementos del daño. Breve alusión a los
daños morales, y a la cuestión del daño emergente y del lucro cesante.
4. La reparación integral.
5. Responsabilidad patrimonial derivada de actos legislativos conformes
con el ordenamiento constitucional.
*
Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Consejero del Consejo Consultivo de
Extremadura.
50 CLEMENTE CHECA GONZÁLEZ
6. Análisis de la cuestión de la responsabilidad patrimonial dima-

nante de Leyes declaradas inconstitucionales: 6.1 Alcance origi-
nario de las Sentencias del Tribunal Constitucional español:
Inconstitucionalidad y subsiguiente nulidad. 6.2 El giro posterior
de la doctrina del Tribunal Constitucional español: Inconstitucio-
nalidad sin nulidad. 6.3 La reacción del Tribunal Supremo español
declarando la posibilidad de ejercitar la acción de responsabilidad
patrimonial frente a un acto legislativo que hubiese sido declarado
inconstitucional.
1. EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE

LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
En general, la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas

ha evolucionado en las siguientes etapas:
a) Una primera, presidida por la irresponsabilidad de la Administración, que

arranca de la vieja y preconstitucional doctrina del ius eminens (con su formu-
lación anglosajona: “The king can do not wrong”), explicable dentro del con-
texto del “origen divino del poder”, que ha sido explicada de forma reiterada en
el sentido de que: “El Estado –como sucesor de la Corona, y ésta como institu-
cionalización del monarca– no podía ser demandado ante sus propios Tribuna-
les; el Estado –como sucesor igualmente– no podía dañar a nadie”.
Este primer estadio, en el que la Administración se equipara al poder público, está

dominado por la incompatibilidad entre los conceptos de responsabilidad y sobe-
ranía, existiendo un claro predominio del segundo de ellos como justificante último
de la impunidad del Estado, lo que se condensa en la conocida frase de Laferriêre:
“Le propre de la souveranité est de s’imposer à tous sans compensation”.
b) En una segunda etapa, y como influjo de la doctrina de Duguit, comienza a

abrirse tímidamente una brecha en la irresponsabilidad del Estado, admitiéndo-
se la responsabilidad del mismo, si bien únicamente en el supuesto de que en la
actuación de los servicios públicos hubiese concurrido, al menos, una negli-
gencia culposa que no pudiera imputarse a sus propios funcionarios.1
1
Este estadio coincidió en el ordenamiento jurídico español con la aplicación en materia de
responsabilidad patrimonial de la Administración de los Arts. 1902 y 1903 del Código Civil.
El primero de ellos –que establece y regula la obligación surgida de un acto ilícito y que se puede
estimar como uno de los preceptos emblemáticos del Código Civil, del cual emana la figura de la
responsabilidad o culpa extracontractual –también “aquiliana” por haber sido introducida en el
c) La tercera etapa implicó la superación del restringido criterio anterior, y

la instauración de un sistema de responsabilidad patrimonial de la Adminis-
tración objetiva y directa, al sustituirse, si bien con los límites que luego se
indican, el sistema de imputación por culpa que mantenía el Código Civil,
por un principio de imputación objetiva.
Se acogió, pues, la tesis sustentada por el Tribunal de Conflictos francés, el

cual, desde su famoso arrêt Blanco, de 8 febrero 1873, ya había mantenido la
singularidad de la responsabilidad administrativa respecto a la responsabili-
dad extracontractual entre particulares regulada en el Código Civil, afirmando a
este propósito que: “(...) la responsabilidad que puede incumbir al Estado por
los daños causados a los particulares por hechos de las personas que emplea
en el servicio público no puede ser regida por los principios establecidos en el
Código Civil para las relaciones de particular a particular; esta responsabilidad
ni es general ni absoluta, tiene reglas especiales que varían según las peculia-
ridades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los
intereses privados”.
En Derecho español, partiendo del Art. 41 de la Constitución republicana de

1931, fue la Ley de Bases Municipal de 10 de julio de 1935 y su Texto Articulado
de 31 de octubre de ese mismo año las disposiciones que establecieron la res-
ponsabilidad civil de las entidades municipales, siendo la Ley de Régimen Local
de 1950 la que verdaderamente introdujo por vez primera el principio de respon-
sabilidad patrimonial administrativa en el ordenamiento jurídico español.
Posteriormente, el Art. 121 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de di-

ciembre de 1954 ya señaló que daba lugar a indemnización toda lesión que
los particulares sufriesen en los bienes y derechos a que dicha Ley se refe-
ría, resultando evidente el entronque de esta norma con la construcción de la
área jurídica por la Ley Aquiliana del siglo III antes de Cristo– dispone que “el que por acción u
omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño
causado”. El segundo, en su apartado quinto, establecía, toda vez que fue derogado por Ley de 7
enero 1991, que el Estado era responsable cuando obraba por mediación de un agente especial,
pero no así cuando el daño hubiese sido causado por el funcionario a quien propiamente corres-
pondía la gestión practicada, en cuyo caso era aplicable lo dispuesto en referido artículo 1902.
Esta limitación, consistente en que sólo se respondía cuando el Estado actuaba a través de un
“agente especial” y no mediante un funcionario, que debía responder a título personal, determi-
nó, evidentemente, que la responsabilidad patrimonial de la Administración no llegase a ser
apreciada en prácticamente la generalidad de los casos, toda vez que la misma, normalmente,
actúa por medio de sus funcionarios, y en muy escasas ocasiones sirviéndose para ello de un
“agente especial”.
teoría del Fisco de Otto Mayer, que admitió, frente a la inmunidad del Prín-
cipe, la posibilidad de demandar ante los Tribunales al Fisco, cuando el Esta-
do actuaba en relaciones jurídicas de carácter civil semejantes a las que se
establecían en el comercio jurídico entre particulares, e incluso en aquellos
casos en que se demandaban indemnizaciones expropiatorias, siendo las ex-
propiaciones “actos del poder”.
Esta posibilidad de responsabilidad se amplió, seguidamente, por medio del

Art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26
de julio de 1957, en el que, a diferencia del precepto anterior, que circunscri-
bía de forma exclusiva, como se acaba de señalar, el ámbito de las lesiones
indemnizables a las que padeciesen los particulares en los bienes y derechos
referidos en susodicha Ley, ya se extendió la responsabilidad de la Administra-
ción a las lesiones que los ciudadanos soportasen en cualesquiera de sus bie-
nes y derechos.2
d) La cuarta etapa, que supuso la consolidación definitiva, al máximo nivel

normativo, del sistema instaurado por la citada Ley de Régimen Jurídico de la
Administración, viene representada por la promulgación de la Constitución
española de 1978, en la que, por una parte, en su Art. 9.3 se señala que la misma
garantiza la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos, y, por otra, y concretando lo anterior, en su Art. 106.2 se indica que
“Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a
ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y
derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea conse-
cuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.3
e) Finalmente, la quinta etapa, en este proceso evolutivo muy brevemente

descrito, viene constituida por la promulgación de la Ley 30/1992, de 26 de
2
Ello no obstante, debe tenerse presente que ya el Reglamento de Expropiación Forzosa de 26 de
abril de 1957 se había pronunciado en este mismo sentido, puesto que en su Art. 133.1 se admitió
de forma explícita que el deber de indemnizar alcanza a “toda lesión que los particulares sufran en
sus bienes o derechos siempre que sean susceptibles de ser evaluados económicamente”.
3
De acuerdo con la doctrina, este Art. 106.2 de la Constitución española tiene un significado
político, como punto de referencia esencial de la configuración jurídica de las Administraciones
Públicas, aporta coherencia al sistema y ratifica en el plano ideológico una tendencia del
Estado social de Derecho que busca el acercamiento e interrelación entre el Estado y la
sociedad, articulándose como un verdadero derecho al resarcimiento por los daños producidos
a causa del actuar administrativo, cuya única crítica acaso sea el no haberse ubicado en la tabla
de derechos constitucionales del título primero como sucede, por ejemplo, con más propiedad,
en el paralelo Art. 28 de la Constitución italiana, 21 de la portuguesa e incluso 34 de la Ley
Fundamental de Bonn.
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Pro-

cedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC, en adelante),4 que, al amparo de
lo dispuesto por el texto constitucional, disciplina esta materia en su Título X,
artículos 139 a 146, algunos parcialmente modificados por la Ley 4/1999, de
13 de enero, bajo la rúbrica “Responsabilidad patrimonial de las Administra-
ciones públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio”.5
Como bien se indicó, por ejemplo, por la Sentencia del Tribunal Supremo de
8 febrero 2001, la LRJ-PAC volvió al sistema de unidad jurisdiccional en la
materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas que
instaurara la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956. Y
lo ha hecho por una doble vía: unificando, en primer lugar, el procedimiento
para la reclamación de la indemnización y, en segundo término, unificando
también la jurisdicción y el régimen jurídico aplicable, sin duda con el deci-
dido propósito de terminar con el gráficamente denominado por la Sala 1ª
del Tribunal Supremo ‘lamentable peregrinaje jurisdiccional’, ante el hecho
de que reclamaciones de este tipo podían ser resueltas, indistintamente, por
los órdenes jurisdiccionales civil, administrativo y social.
En definitiva, tras la promulgación de la LRJ-PAC, no resulta posible deman-

dar la responsabilidad patrimonial de la Administración en otro orden juris-
diccional que no sea el contencioso-administrativo, al haberse producido la
unificación jurisdiccional.
Así se ha reafirmado posteriormente, de un lado, en el Art. 9.4 de la Ley Orgáni-

ca del Poder Judicial, cuya nueva redacción establece, en referencia al ámbito de
competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que la misma conoce-
rá de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patri-
monial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la
actividad o el tipo de relación de que se derive, y si a la producción del daño
4
Esta Ley es crucial en la materia porque hay que tener presente, como se ha declarado, entre
otras, por las Sentencias del Tribunal Supremo de 1º febrero 1996, 27 octubre 1998, 11 marzo
1999, 13 enero 2000 y 12 julio 2001, que: “el principio de responsabilidad patrimonial procla-
mado en el Art. 106 de la Constitución (...), conlleva un derecho de los llamados de configuración
legal. Es decir, que no se trata de un derecho que derive directamente de la Constitución, sino que
exige la interposición de una Ley, y es exigible, no en los términos abstractos establecidos en la
Constitución, sino en los términos concretos en que figure en la ley ordinaria que lo regule”.
5
Dichos preceptos resultan aplicables, con carácter general, a todos los supuestos de indemniza-
ción de los daños producidos por los poderes y órganos públicos, a salvo, únicamente, de que
exista una regulación especial, como, por ejemplo, ocurre en el supuesto de responsabilidad por
actuaciones judiciales, toda vez que el apartado 4 del Art. 139 de la LRJ-PAC señala que la
responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia se
regirá por la Ley Orgánica del Poder Judicial.
hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a

ellos su pretensión de resarcimiento ante este orden jurisdiccional, y por otro
lado, en el Art. 2.e) de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que incluye dentro de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa: “La responsabilidad patrimonial de las Adminis-
traciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de
relación de que derive, no pudiendo ser demandada aquélla por este motivo ante
los órdenes jurisdiccionales civil o social”.
Todo este devenir, sucintamente expuesto, ha conllevado que se haya terminado

en el ordenamiento jurídico español con la injustificable posición de inmunidad
patrimonial de que, en general, disfrutaban los entes públicos, a la par que se ha
convertido el principio general de responsabilidad patrimonial de las Administra-
ciones públicas en una de las piezas esenciales de nuestro Estado de Derecho o,
por decirlo con palabras del Preámbulo de la citada LRJ-PAC, en uno de los dos
grandes soportes, junto al principio de legalidad, de nuestro sistema administrati-
vo; palabras que recuerdan la clásica afirmación de Hauriou de que los dos pilares
básicos del Derecho administrativo son el principio de legalidad y el de responsa-
bilidad patrimonial: “que la Administración haga pero que indemnice”.
2. CARACTERÍSTICAS BÁSICAS Y FUNDAM ENTALES DEL

SISTEMA ESPAÑOL DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Los caracteres principales y básicos del sistema de responsabilidad extra-

contractual español, tal como el mismo se configura por los preceptos cons-
titucionales y de la LRJ-PAC antes referidos son los siguientes:
a) Es un sistema unitario
Estamos en presencia de un sistema unitario de Derecho administrativo, que se

aplica a todas las Administraciones públicas sin excepción, tanto si actúan con
sometimiento al Derecho administrativo como si lo hacen sujetas al Derecho pri-
vado, y que protege por igual a todos los sujetos, garantizándoles un tratamiento
patrimonial común cuando hayan padecido algún daño que deba ser indemnizado.6
6
Debe aclararse, a este respecto, que el término “particulares” utilizado en el Art. 139.1 de la LRJ-PAC
debe interpretarse de forma extensiva, tal como han declarado, entre otras, las Sentencias del Tribunal
Supremo de 14 octubre 1994, 2 julio 1998 y 10 abril 2000, de forma tal que tienen derecho a ser indemniza-
dos, cuando se produzcan los requisitos para ello, no sólo las personas físicas, sino también cualesquie-
ra otros sujetos jurídicos, incluidas las distintas Administraciones psúblicas que sufran lesión en sus
bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos que hayan sido
prestados por parte de otra Administración.
b) Tiene alcance general
El principio constitucional de responsabilidad patrimonial por “el funcionamiento

de los servicios públicos” tiene un alcance general, comprendiendo todo tipo de
actuaciones extracontractuales de la Administración, ya sean normativas, jurídi-
cas o materiales, y ya se trate de simples inactividades u omisiones.
En este sentido, como se ha declarado por las Sentencias del Tribunal Supre-
mo de 11 abril 1986, 4 enero 1991, 7 octubre 1997 y 27 marzo 1998, “al
operar el daño o el perjuicio como meros hechos jurídicos, es totalmente
irrelevante para la imputación de los mismos a la Administración que ésta
haya obrado en el estricto ejercicio de una potestad administrativa o en for-
ma de mera actividad material o en omisión de una obligación legal”.
En definitiva, la fórmula legal de funcionamiento de los servicios públicos

cubre también las omisiones de la Administración. Si ésta no actúa cuando debe
hacerlo o si su actividad se desarrolla con notorio retraso en perjuicio de los
particulares, la Administración estará obligada a reparar los daños causados,
del mismo modo que lo está si éstos se producen por actuaciones positivas.
c) La responsabilidad es directa
La responsabilidad patrimonial de la Administración es directa, lo que supo-

ne que los particulares tienen derecho a ser resarcidos directamente por la
Administración, sin necesidad de reclamar ni de identificar de forma previa a
la autoridad, funcionario, agente o empleado público cuya conducta culpable
hubiese sido la causante del daño.
Esta garantía patrimonial directa cubre, por tanto, no sólo los daños imputa-
bles a conductas concretas de los agentes públicos, sino, asimismo, los causa-
dos por el funcionamiento impersonal o anónimo de la organización o de los
servicios administrativos. 7
d) Se trata de una responsabilidad objetiva
Estamos en presencia de una responsabilidad objetiva o por el resultado, te-

sis sustentada por el Tribunal Supremo, desde su ya lejana Sentencia de 10
7
Véase en este sentido, si bien referida al Art. 1903 del Código Civil, la Sentencia del Tribunal Supremo
de 11 noviembre 2002 en la que se declaró, con doctrina que es perfectamente extrapolable al ámbito de
la responsabilidad patrimonial de la Administración pública, que existía una responsabilidad directa del
Servicio Nacional de Salud por las deficiencias en servicios hospitalarios no imputables a personas
determinadas, no siendo condición necesaria la identificación de los concretos sujetos responsables.
julio 1943, en numerosos pronunciamientos, entre los que, v. gr., cabe citar,
como más recientes, los de 2 marzo 2000, 13 marzo 2001, 7 mayo 2001, 24
julio 2001 y 25 junio 2002.
Estamos, pues, en presencia de una responsabilidad en la que ni siquiera se

incluye la licitud o la ilicitud de la actuación de la Administración, lo que supo-
ne la existencia (activa o pasiva) de una actuación administrativa, con resulta-
do dañoso y relación de causa a efecto entre aquélla y ésta; incumbiendo su
prueba a quien la reclame, a la vez que es imputable a la Administración la carga
referente a la existencia de fuerza mayor, cuando la misma se alegue como causa
de exoneración, tal como después se expone más detenidamente.8
Debe tenerse presente, sin embargo, en referencia específica a un supuesto con-

creto de exigencia de responsabilidad cada día más frecuente, cuál es la de los
profesionales médicos y sanitarios, que se viene señalando, de forma reiterada,
que el servicio público de asistencia sanitaria se concreta en la prestación de una
asistencia médica conforme a las circunstancias del caso y del estado de la cien-
cia médica, de modo que cuando la misma se preste en tales condiciones, no cabe
apreciar que se causa un daño por el no restablecimiento integral de la salud.
Así, por ejemplo, en el dictamen del Consejo de Estado, núm. de expediente

989/1999, de 3 junio 1999, se afirmó: “La responsabilidad patrimonial de las
Administraciones públicas, y también de la sanitaria, es una responsabilidad de
carácter objetivo, es decir, debe apreciarse con independencia de la concu-
rrencia de culpa en el actuar administrativo. Sin embargo, este carácter objeti-
vo (...) no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos
sanitarios sean indemnizables, pues ello llevaría a configurar la responsabili-
dad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los princi-
pios que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así
8
Incidentalmente, hay que poner de relieve que también en el campo de la responsabilidad
extracontractual en el Derecho privado sucede algo parecido, esto es, existe una indudable tendencia
hacia la responsabilidad objetiva; y así, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Constitucional español
de 29 junio 2000, se declaró que: “el llamado Derecho común de la responsabilidad civil ha experimentado
una profunda transformación tanto cuantitativa como cualitativa, hasta el punto de convertirse en un
genuino Derecho de daños, abierto al concepto más amplio de la responsabilidad colectiva y que, en su
proyección a ciertos sectores de la realidad, ha tendido a atenuar la idea originaria de culpabilidad para,
mediante su progresiva objetivación, adaptarse a un principio de resarcimiento del daño ‘pro damnato’”.
Ahora bien, en este sector del ordenamiento jurídico hay que tener presente que esa afirmación no
puede entenderse en términos absolutos, ni permite una interpretación que excluya, sin más, el básico
principio de responsabilidad por culpa a que responde nuestro ordenamiento positivo, tal como ha
declarado el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones, como, por ejemplo, citando algunas de las
más recientes, en sus Sentencias de 8 noviembre 1999, 14 diciembre 1999 y 2 marzo 2000.
pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar la existencia de responsabi-

lidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo
que tan sólo en caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Adminis-
tración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los
perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de con-
cluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser
soportados por el particular sin que generen, en modo alguno, el derecho a
percibir una indemnización”.
En idéntica línea se ha pronunciado, por citar tan sólo algunas de las más
recientes, las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 abril 2000, 22 diciembre
2001 y 25 abril 2002.
Ello supone, en definitiva, que la Administración únicamente responde en caso de

funcionamiento anormal o negligente del servicio sanitario, atemperándose, pues,
en estos casos, la nota de la objetividad de la responsabilidad, tal como ha puesto
de relieve la doctrina. Y ello es así, además porque el régimen de responsabilidad
patrimonial no debe equipararse o confundirse con un sistema de asistencia social
universal, porque probablemente no pueda ser de otro modo, ya que sería práctica-
mente imposible que el Presupuesto público de un país pueda permitirse cubrir
todos los daños que, sin culpa, se pueden derivar de la actividad sanitaria.
3. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
Dicho lo anterior, paso a ocuparme de los diversos elementos que deben con-
currir en cada supuesto concreto en que se solicite responsabilidad patrimo-
nial de la Administración, para que la misma se pueda hacer realmente efectiva.
Éstos son, expuestos de forma sintética, los siguientes:
3.1 EL FUNCIONAMIENTO NORMAL O ANORMAL DE LOS SERVICIOS

PÚBLICOS, A SALVO DE LA EXISTENCIA DE FUERZA MAYOR
El Art. 139 de la LRJ-PAC reproduce, básicamente, el texto del Art. 106.2 de la

Constitución española, añadiendo, sin embargo, las dos precisiones siguientes:
1ª) Que la indemnización a que los particulares tienen derecho corre a cargo
de las Administraciones públicas correspondientes.
2ª) Que el funcionamiento de los servicios públicos que genera la imputa-

ción de daños a la Administración puede ser normal o anormal, englobándo-
se en este último, tal como ha puesto de relieve la doctrina, tanto el mal
funcionamiento del servicio público –ejecución de acuerdos ilegales, o fun-
cionamiento irregular por impericia, error, negligencia o dolo–, como la

omisión de una actividad ordenada, o el retraso en el obrar; habiéndose defi-
nido por la jurisprudencia el concepto de servicio público como toda actua-
ción, gestión o actividad propia de la función administrativa, ejercida, incluso,
con la pasividad u omisión de la Administración cuando tiene el deber con-
creto de obrar o comportarse de modo determinado.
Como ha puesto de relieve la doctrina, la primera puntualización es útil y

necesaria porque confirma, indubitablemente, que el sistema público de res-
ponsabilidad extracontractual es unitario y aplicable por igual a todas las en-
tidades que, según el Art. 2 de la LRJ-PAC, son Administraciones públicas, o
tienen la consideración de Administración pública.
La segunda, por el contrario, es innecesaria, ya que no existe duda alguna de

que la expresión constitucional “funcionamiento de los servicios públicos” –
por la que, según lo dispuesto en el apartado 1 del Art. 106 de la Constitución
española, debe entenderse toda la “actuación administrativa” cuyo control
corresponde a los Tribunales contencioso-administrativos– comprende tanto
el funcionamiento normal como el anormal de referidos servicios, por lo que tan
indemnizables son, cumpliéndose los requisitos normativamente exigidos para
ello, los daños que procedan tanto de uno como de otro.
La normalidad o anormalidad de la actuación opera, en definitiva, como criterio

de imputación del daño a la Administración, no como fundamento del deber de
indemnizar, toda vez que la responsabilidad patrimonial es –en líneas genera-
les y como ya se expuso anteriormente– en nuestro Derecho, un dispositivo
objetivo de reparación de todos los daños antijurídicos que los particulares
sufran a resultas de las acciones u omisiones administrativas.
El Art. 106.2 de la Constitución española y el Art. 139.1 de la LRJ-PAC única-

mente excluyen del funcionamiento normal –y, por tanto, de su imputación a la
Administración– los supuestos de fuerza mayor, es decir, los daños causados
por hechos irresistibles y extraños o ajenos por completo a la actividad admi-
nistrativa o al funcionamiento de los servicios públicos;9 habiéndose declara-
do en este sentido por las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 marzo 1999
9
En este sentido, el Consejo de Estado ha definido, generalmente, a la fuerza mayor como causa extraña
al objeto dañado, excepcional e imprevisible, o que de haberse podido prever fuera inevitable. Así, entre
otros, en su Dictamen de 28 marzo 1968 señaló que es de esencia a la fuerza mayor “la imprevisibilidad o
la inevitabilidad”, mientras que en sus Dictámenes de 29 mayo 1970, 28 marzo 1974, 22 julio 1982 y 30 junio
1983, reservó el concepto de fuerza mayor para los “acontecimientos insólitos y extraños al campo
normal de las previsiones típicas de cada
y 27 mayo 1999 que la fuerza mayor es la única hipótesis excepcionante de la

responsabilidad de la Administración, caracterizada por su irresistibilidad, “cui
humana infirmitas risistere non potest”, si bien, más matizadamente a mi jui-
cio, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 octubre 1997 y 18 febrero
1998, entre otras, se señaló que: “La consideración de hechos que puedan de-
terminar la ruptura del nexo de causalidad, (...), debe reservarse para aquellos
que comportan fuerza mayor –única circunstancia admitida por la ley con efecto
excluyente–, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en
la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de
ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la exis-
tencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla”.
En cualquier caso, hay que indicar, tal como la jurisprudencia ha reiterado en

numerosas ocasiones, que el carácter objetivo de la responsabilidad de la
Administración impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos
de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o
negligencia de la víctima para considerar roto el nexo de causalidad corres-
ponde a la Administración.
3.2 LA IMPRESCINDIBLE EXISTENCIA DE UNA RELACIÓN DE

CAUSALIDAD.
Entre la actuación administrativa y el daño producido tiene que existir, de

forma obligatoria, una relación de causalidad, esto es, una conexión directa,
inmediata y exclusiva de causa o efecto, sin intervención extraña que pudiera
actividad o servicio”, o para “aquel suceso que no hubiera podido preverse o que previsto fuera inevi-
table, que haya causado un daño material y directo que exceda visiblemente de los accidentes del curso
normal de la vida por la importancia y trascendencia de su manifestación”.
Y, por ejemplo, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 31 enero 1996, 19 abril 1997, 22 diciembre
1997, 10 octubre 1998, 16 febrero 1999 y 27 enero 2001, se ha declarado, en idéntica línea, que la fuerza
mayor viene representada por aquellos hechos que aún siendo previsibles, sean sin embargo, inevita-
bles, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motive sea extraña e independiente del
sujeto obligado. En esta última Sentencia se puso de relieve, asimismo, que el carácter objetivo de la
responsabilidad de la Administración determina que ésta responda también del caso fortuito. Entre
otras, y por citar sólo algunas de las más recientes, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 25
noviembre 2000, 19 abril 2001 y 31 enero 2002, se ha establecido la diferencia entre caso fortuito y
fuerza mayor, señalando que en el primer caso estamos en presencia de un evento interno intrínseco,
inscrito en el funcionamiento de los servicios públicos; mientras que en el segundo supuesto, la fuerza
mayor, hay una determinación irresistible y exterioridad, indeterminación absolutamente irresistible, es
decir, aun en el supuesto de que hubiera podido ser prevista, de tal modo que la causa productora de
la lesión ha de ser ajena al servicio y al riesgo que le es propio. Por todo ello, cuando un hecho, sea o
no previsible, puede, sin embargo, ser evitado, ello no libera a la Administración de su exigencia de
responder patrimonialmente.
influir, alterando dicho nexo causal, tal como reiteradamente ha manifestado

tanto la doctrina como la jurisprudencia, que viene exigiendo que se aplique
a estos efectos el principio de “causalidad adecuada”, que exige que el resul-
tado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación
de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural, aquella que
propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesi-
dad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo va-
lorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como
causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como con-
secuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las sim-
ples conjeturas, o la existencia de datos fácticos, que por una mera
coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos aconte-
cimientos, sino que es necesaria la existencia de una prueba terminante rela-
tiva al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño.
Este necesario e imprescindible nexo causal ha de ser, por lo general, direc-

to, inmediato y exclusivo, lo que se tendrá que apreciar de forma casuística,
debiendo tenerse presente, sin embargo, que a veces la relación de causali-
dad puede aparecer bajo formas mediatas, indirectas o concurrentes, tal como
ha declarado el Tribunal Supremo, desde su Sentencia de 16 noviembre 1974,10
en reiteradas ocasiones.
Habiéndose producido referido nexo causal surge la responsabilidad patri-

monial de la Administración, a salvo del supuesto de que exista una “concau-
sa”, como puede ser la culpa de la víctima o el hecho de tercero, que genere
la atemperación o, inclusive, la exoneración de dicha responsabilidad.11
Dicha exoneración de responsabilidad patrimonial puede ser también, ob-

viamente, parcial, lo que se producirá en el supuesto de que el daño ocasio-
nado haya sido debido tanto a la conducta de la Administración como a la
10
En ella se condenó al Estado español a pagar una elevada indemnización por unas noticias difundi-
das por Televisión Española como consecuencia de las que varios ciudadanos españoles sufrieron
represalias y perjuicios económicos en Guinea Ecuatorial al serles impuestas multas por las autorida-
des de aquel país.
11
A este respecto, y por citar tan sólo un pronunciamiento jurisdiccional significativo, en el que se
recogen citas de otros muchos, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 diciembre 1999 se declaró
que: “es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la
Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado
o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funciona-
miento del servicio público (Sentencias, entre otras, de 21 marzo, 23 mayo, 10 octubre y 25 noviembre
1995, 25 noviembre y 2 diciembre 1996, 16 noviembre 1998, 20 febrero, 13 marzo y 29 marzo 1999”.
del propio afectado, y ello por aplicación de la doctrina general sustentada

por el Tribunal Supremo para todos los casos de responsabilidad, interven-
gan, o no, personas jurídicas públicas, habiéndose declarado por la Senten-
cia de este órgano de 30 junio 1997 que: “Cuando ambos litigantes han
incurrido en actuar culposo y sus respectivos comportamientos no llega-
ron a romper la relación de causalidad, como declara la Sentencia de 7 ju-
nio 1991, sin alzarse alguno de ellos en el único y decisivo factor
desencadenante al accidente, esta situación no elimina el deber de indem-
nizar e impone una equitativa moderación y repartimiento del quantum a
resarcir”; mientras que en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 abril
1998 se manifestó que: “si un accidente se produce por varias causas –
concausas– cuya conjunción provoca el suceso y todas provienen o respon-
den a –autorías– sujetos distintos, no cabe sino computar en el resarcimiento
reparador del daño declarado a favor de la víctima o dañado, su tanto de (...)
autoría en aquella concausa, y, por ende, disminuir en el beneficio atributi-
vo la suma que se considere porcentualmente adecuada en el parámetro de
100 con el preciso módulo aritmético de que estará más próxima a éste,
cuanto mayor haya sido su gravedad o influencia etiológica”. 12
Aplicando tal doctrina, también los Tribunales de lo contencioso-administrativo

han tenido ocasión de apreciar, y declarar, referida concurrencia de culpas, si
bien, obviamente, en menos supuestos dada la naturaleza de la responsabilidad
administrativa, lo que ha conllevado la reducción de la indemnización a satisfa-
cer por la Administración. Ejemplos de ello los tenemos, entre otros, en:
Conviene señalar, por último, que han de excluirse, en términos generales,

de la imputación a la Administración, por falta evidente de este nexo cau-
sal, los daños debidos a conductas privadas de los agentes públicos, esto
12
Véanse en similares términos, entre otras muchas, las más recientes Sentencias de este Órgano jurisdic-
cional de 19 julio 2002, 22 julio 2002, 6 noviembre 2002, 21 diciembre 2002, 20 enero 2003, 23 enero 2003 y
27 enero 2003.
El Consejo de Estado, por su parte, ha insistido en la misma tendencia. Así, en su Dictamen de 1
julio 1971, afirmó que: “la concurrencia de culpas ha sido ampliamente aceptada por la jurispru-
dencia civil como circunstancia determinante no de una exoneración total de la responsabilidad,
pero sí de una prudente moderación de la misma en los supuestos de responsabilidad extracontractual
y la misma doctrina es aplicable a los supuestos de responsabilidad de la Administración”.
Efectivamente así es, si bien, conviene ponerlo de manifiesto, en este último caso, esto es, en el
de responsabilidad patrimonial de la Administración, no cabe en puridad hablar de “compensación
de culpas”, ya que aquí no es necesario, hablar de culpa, aunque la misma pueda existir.
es, aquellos cuya comisión no guarde conexión alguna (más allá de la sim-
ple condición de funcionario o agente del autor) con el servicio público. 13
Ello no obstante, en determinadas ocasiones inclusive en estos casos surge la

responsabilidad de la Administración, siendo, por ejemplo, ilustrativa de ello
la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 diciembre 1994, en la que se declaró
–con base en la “total dedicación” a que se refiere el Art. 5.4 de la vigente Ley
de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, o del “servicio permanente” a
que aludía la derogada Ley de Policía de 4 diciembre 1978– la responsabilidad
directa y solidaria del Estado por la conducta de un Guardia Civil que, repro-
chando a un particular una infracción de tráfico, disparó su arma reglamentaria
no estando de servicio, causando a aquel una lesión grave.
En análogo sentido, ya en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 mayo 1987

se había condenado igualmente a la Administración por la muerte de un joven
causada por un policía que, encontrándose de vacaciones, disparó su arma. La
Sentencia estimó la demanda de los padres de la víctima, ampliando la res-
ponsabilidad patrimonial de la Administración “a los casos en que la organi-
zación y el funcionamiento de los servicios públicos creen situaciones de
riesgo cuya realización concreta, aunque individualmente responda a una con-
ducta del agente ajena al servicio, no obstante sea susceptible de imputarse
razonablemente a aquel riesgo específico, grave y peculiar cuyo origen se
encuentre en el concreto sistema de organización y funcionamiento del pro-
pio servicio que impone la Administración, por considerarla la opción más
acorde con el interés público”.
3.3 LA ANTIJURICIDAD DEL DAÑO
De acuerdo con el Art. 141.1 de la LRJ-PAC, en la redacción dada al mismo

por la Ley 4/1999, “sólo serán indemnizables las lesiones producidas al par-
ticular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar
de acuerdo con la Ley”.
Con ello, en suma, el legislador ha acogido el concepto de antijuricidad tra-

dicional y usualmente admitido tanto en la doctrina como en la jurispruden-
cia, habiéndose señalado por esta última que el daño es antijurídico o ilícito
13
Y ello, como por ejemplo se declaró por la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 mayo 1990 –y en
iguales términos, en las de 20 marzo 1975, 25 febrero 1981, 11 junio 1981 y 23 septiembre 1982–, porque “la
responsabilidad de la Administración no puede ser tan amplia que alcance a los daños derivados de
actos puramente personales de sus servidores que no guardan relación con el servicio”.
en todos los casos en que la Administración carezca de título legítimo que

justifique en Derecho la irreversible carga impuesta al administrado.
Conforme a ello el daño es antijurídico cuando el particular no tiene el deber

jurídico de soportarlo, o, dicho más técnicamente, cuando la norma no obliga al
perjudicado a soportar dicho daño.
Por el contrario, si dicha obligación existe, si las normas imputan al particular los
efectos dañosos de una determinada intervención administrativa, en tal supues-
to si concurre una causa o título de justificación excluyente de la antijuricidad del
daño producido por mencionada actuación administrativa, tal como se ha decla-
rado, entre otras, por las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 junio 1997, 18
febrero 1998, 20 mayo 1998, 11 marzo 1999, 13 enero 2000, 12 julio 2001 y 31 enero
2003, en la que se ha declarado que no existía daño antijurídico en la participa-
ción en una manifestación ilegal con comportamientos violentos que exigieron el
empleo de material antidisturbios por la fuerza pública, por lo que las lesiones
causadas por el lanzamiento de un bote de humo a corta distancia del afectado no
eran generadoras de responsabilidad patrimonial de la Administración, siendo
improcedente la indemnización solicitada por el particular, ya que en este caso
había existido el deber jurídico de soportar el daño por parte del mismo.
Igualmente, en idéntica línea de que no existe daño antijurídico, porque el

riesgo de soportarlo recae, en este caso sobre el paciente, nos encontramos
con el tema del contagio por acto sanitario, en Hospital público, de hepatitis C.
Esta cuestión ha sido tratada en numerosas ocasiones por el Tribunal Supre-
mo, con doctrina consolidada desde su Sentencia de 19 junio 2001, en la que se
declaró: “Esta Sala del Tribunal Supremo (...) viene considerando (...) que, cuan-
do el virus VHC ha sido inoculado con anterioridad a su aislamiento (hallazgo
ocurrido siete años después de la transfusión de sangre a la que es achacable
en este caso el contagio), no era posible detectar su presencia en la sangre
transfundida, de manera que en esos supuestos no resulta exigible a la insti-
tución sanitaria responsabilidad patrimonial alguna por la contaminación su-
frida, salvo que hubiera sido dicha sangre donada por un enfermo diagnosticado
de hepatitis no A no B, pues, si no se había aislado el virus VHC y no existían
marcadores para detectarlo, la infección no puede considerarse una lesión o
daño antijurídico porque el riesgo de soportarlo recae sobre el paciente”.
Centrándome específicamente en la materia tributaria un problema de la índole

del descrito en este epígrafe se ha planteado respecto a la cuestión de la obli-
gación de la Administración de reembolsar el coste de las garantías ofre-
cidas para suspender la ejecución de una deuda tributaria, cuando ésta
haya sido declarada improcedente.
Si se estimase el recurso o la reclamación, declarando nulo el acto recurrido,

la Administración, en buena lógica, es la que debe soportar el coste que al
interesado le supuso la constitución de la garantía para alcanzar la suspensión,
en el supuesto de que ésta hubiese sido necesaria a estos fines, aunque expre-
samente no lo manifieste así el Reglamento de Procedimiento en las Reclama-
ciones Económico-Administrativas (RPREA), de 1996, que sólo indica, en su
Art. 74.13, primer párrafo, que la garantía será devuelta o liberada cuando se
acuerde la anulación del acto, pero sin mencionar nada acerca de la indemniza-
ción que el ciudadano debe percibir por ello en estos supuestos.
Pese a este silencio de la norma citada, la lógica impone que sea la Adminis-
tración la que tenga que correr con susodichos gastos, los cuales se han ge-
nerado, cuando se produce la anulación del acto reclamado por los órganos
económico-administrativos, como consecuencia de un incorrecto actuar admi-
nistrativo, de un deficiente funcionamiento de los servicios públicos.
Así se reconoció, por otra parte, por el Consejo de Estado, en su Dictamen de

15 diciembre 1988, en el que se indicó que: “(...) el principio general de indem-
nidad consagrado en nuestro ordenamiento, supone restituir al particular de
toda lesión patrimonial sufrida cuando ésta sea consecuencia directa del fun-
cionamiento normal o anormal de la Administración, en una cuantía tal que se
restablezca en su integridad su situación patrimonial en idénticos términos a
los que ésta se encontraba antes de producirse el evento lesivo”.
Y este, que era, también, el criterio habitualmente sustentado por la doctrina y

por los Órganos jurisdiccionales,14 es, afortunadamente, el que ha terminado
prevaleciendo también a nivel normativo, desde la promulgación de la Ley 1/
1998, de 26 de febrero, reguladora de los Derechos y Garantías de los Contribu-
yentes, en cuyo Art. 12 se señaló que la Administración tributaria reembolsará,
previa acreditación de su importe, el coste de las garantías aportadas para sus-
pender la ejecución de una deuda tributaria, en cuanto ésta sea declarada impro-
cedente por sentencia o resolución administrativa y dicha declaración adquiera
firmeza, añadiéndose que en el supuesto de que la deuda tributaria fuese decla-
rada parcialmente improcedente el reembolso alcanzaría a la parte correspon-
diente del coste de susodichas garantías; pronunciándose en idéntico sentido
el Art. 33.2 de la reciente Ley General Tributaria, aprobada por Ley 58/2003,
de 17 de diciembre, en el que se establece la obligación de la Administración
de abonar también el interés legal generado por el coste de las garantías.
14
Véanse, por ejemplo, por citar tan sólo alguna de las más recientes, las Sentencias del Tribunal Supre-
mo de 23 abril 2002 y 20 enero 2003.
3.4 ELEMENTOS DEL DAÑO. BREVE ALUSIÓN A LOS DAÑOS MORALES
A tenor del Art. 139.2 de la LRJ-PAC, el daño alegado –que ha de ser acredi-
tado mediante una prueba suficiente, la cual pesa, de acuerdo con los viejos
aforismos necessitas probandi incumbit ei qui agit y onus probandi in-
cumbit actori, y conforme a las reglas generales de la carga de la prueba del
Art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el solicitante– ha de ser, en
cualquier caso, “efectivo, evaluable económicamente e individualizado con
relación a una persona o grupo de personas”, conceptos ésstos que han ido
perfilándose y dotándose de contenido a lo largo del tiempo por una abun-
dante doctrina jurisprudencial.
Por daño efectivo se entiende el daño cierto ya producido, no simplemente

posible, contingente, hipotético o futuro, no bastando, en definitiva, la mera
frustración de una expectativa.15
El carácter evaluable del daño concurre tan sólo cuando haya tenido lugar un
auténtico quebranto patrimonial; pero no así cuando únicamente hayan existi-
do simples molestias o perjuicios sin trascendencia económica subjetiva.
Por último, la individualización del daño en una persona o grupo de personas

excluye del ámbito de la responsabilidad las cargas e incomodidades generales
que, por exigencias del interés público, la Administración pude hacer gravitar
sobre los particulares, aun cuando algunos hayan de sufrirlos en mayor medida
que otros, al organizar los servicios públicos.
La dificultad de valorar y cuantificar económicamente los daños morales en

sentido estricto, ha conducido en ocasiones a la jurisprudencia a no estimarlos
como concepto indemnizable.
Afortunadamente, sin embargo, el Tribunal Supremo cambió de criterio a raíz

de su Sentencia de 12 marzo 1975, que es la que inició la nueva orientación”,16
confirmada posteriormente en numerosas ocasiones, en las que se ha admitido
15
Ello no excluye que, en algún supuesto concreto, deba, asimismo, indemnizarse el daño que haya de
ocurrir en el porvenir, pero cuya producción, como se declaró por ejemplo por la Sentencia del Tribunal
Supremo de 2 enero 1990, sea “indudable y necesaria por la anticipada certeza de su acaecimiento en el
tiempo”.
16
En la doctrina del Consejo de Estado la inclusión de los daños morales es más temprana y se
remonta, al menos, al Dictamen de 22 octubre 1970, en el que se argumentó para admitirlos sobre
la base de la expresión “cualquiera de los bienes y derechos” del antiguo Art. 40 de la Ley de
Régimen Jurídico de la Administración del Estado (hoy 139.1 de la LRJ-PAC).
que debe resarcirse tanto el daño patrimonial como el daño moral o pecunia
doloris, entendido éste no como resarcimiento de empobrecimiento o ausen-
cia o demérito de ganancias de elementos patrimoniales lesionados, sino como
compensación del dolor o sufrimiento que determinados actos tienen sobre
las personas, como lo son la muerte de seres queridos o la existencia de dolor
por las lesiones producidas. A este respecto es sumamente clara y concluyente
la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 diciembre 1998, en la que se declaró:
“(...) el daño moral afecta a intereses espirituales del ser humano que son ata-
cados; puede ser directo o, más frecuentemente indirecto, que es el sufrido a
consecuencia de un daño personal: el atentado a la integridad física no sólo
produce daños directamente, sino también un indudable daño moral, el pre-
tium doloris que debe ser resarcido y no cabe mantener que la indemnización
no puede saciar los sentimientos del dolor (lo que es cierto) por lo que no
cabe indemnizar (lo que no es cierto) sino que la indemnización valora econó-
micamente y sin duda parcialmente este daño moral, es el llamado en la doctri-
na alemana el ‘dinero del dolor’ (Echmerzengeld)”.
Y ello ha sido así aunque la compensación sea ciertamente difícil de preci-

sar, y ello por carecerse en estos casos de parámetros o módulos objeti-
vos, como han indicado, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo
de 20 julio 1996, 26 abril 1997, 5 junio 1997, 28 diciembre 1998 –en la
que se afirmó que “en el área de los daños morales, es francamente imposi-
ble llevar a los mismos las normas valoradoras que establece el Art. 141.2
de dicha LRJ-PAC, cuando habla de las ‘valoraciones predominantes en el
mercado’”–, 23 octubre 2002 y 16 enero 2003, en la que se afirmó que es
doctrina constante “que el pretium doloris carece de parámetros o módu-
los objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra que, si bien debe ser
razonable, siempre tendrá un componente subjetivo”. 17
Debe tenerse presente, en todo caso, como se declaró por la Sentencia del
Tribunal Supremo de 30 diciembre 2002, que “el daño moral es personalísi-
mo, de modo que sólo puede reclamarse su reparación para un tercero cuan-
do éste confiere su representación para formularla o se ostenta su
representación legal”.
17
En esta misma línea, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 1º febrero 2003, se ha declarado que la
indemnización económica del perjuicio moral se reserva al prudente arbitrio del Tribunal de instancia,
“según hemos declarado en nuestras Sentencias de 20 julio 1996, 24 enero, 26 abril y 5 junio 1997, 20
enero 1998, 2 marzo 2000, 16 marzo 2002 y 18 mayo 2002, sin otra limitación que la razonabilidad en su
determinación”.
Terciando en esta polémica, el Art. 142.5 de la vigente LRJ-PAC, admite de

forma expresa la responsabilidad por daños a las personas de carácter físi-
co o psíquico.
Preciso es señalar, también, que el objeto de la indemnización, cuando haya

lugar a la misma, es tanto el daño emergente como el lucro cesante, como ha
declarado de forma reiterada la jurisprudencia española.18
Ahora bien, del concepto de lucro cesante –que debe probarse para determinar
su certeza, puesto que no es admisible una mera posibilidad de dejar de obte-
ner unos beneficios, los ‘sueños de ganancias’”–, se excluyen, tal como se
declaró, por ejemplo, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 mayo 1997:
A) (...) las meras expectativas o ganancias dudosas o contingentes,

puesto que es reiterada la postura jurisprudencial del Tribunal Su-
premo (así en Sentencia de 15 octubre 1986 que no computa las ga-
nancias dejadas de percibir que sean posibles, pero derivadas de
resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, cuando las prue-
bas de las ganancias dejadas de obtener sean dudosas o meramente
contingentes (...).19
B) (...) la posibilidad de que a través del concepto de lucro cesante

y del daño emergente se produzca un enriquecimiento injusto, pues-
to que la indemnización ha de limitarse al daño emergente que ge-
nera el derecho a la indemnización.
4. LA REPARACIÓN INTEGRAL
Concurriendo todos los requisitos reseñados en las páginas precedentes

surge la obligación de indemnizar por parte de la Administración. Así se
señala en el Art. 139 de la LRJ-PAC: “tienen derecho a ser indemnizados”
los particulares que hayan sufrido una lesión que reúna las características
descritas en citado precepto.
El objeto, pues, de la responsabilidad patrimonial es la reparación, consis-

tente en la indemnización que deje a la víctima indemne, ya que lo que se
persigue es el mantenimiento de la integridad patrimonial de cada individuo
18
En esta misma línea se pronunció la recomendación núm. 15, de 18 septiembre 1984, del Comité de
Ministros del Consejo de Europa, referente a la responsabilidad pública.
19
Véanse, en similares términos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 octubre 2002, y las
Sentencias de la Audiencia Nacional de 19 junio 2002, 20 noviembre 2002 y 23 enero 2003.
frente a las posibles lesiones antijurídicas, es decir, no obligatoriamente

soportables por el mismo; reparación que, como ha señalado reiteradamente
la jurisprudencia, ha de ser integral.
Esta doctrina se recoge en numerosas Sentencias del Tribunal Supremo, como,

por ejemplo, citando algunas de las más recientes, las de 31 diciembre 2001, 9
febrero 2002, 18 mayo 2002, 23 octubre 2002, 3 diciembre 2002, 16 enero 2003 y
20 enero 2003, en todas las cuales se ha declarado que la indemnización por
responsabilidad de las Administraciones públicas debe cubrir los daños y per-
juicios hasta conseguirse la reparación integral de los mismos, reparación que
conforma un principio esencial que insufla el sistema español de responsabili-
dad de las Administraciones públicas, implicando la restitución del patrimonio
del sujeto afectado en su pleno valor anterior al suceso dañoso.
Es oportuno señalar también que cuando hubiese transcurrido excesivo tiempo

entre el momento en que se produjo la lesión y aquel otro en que la Administra-
ción paga la indemnización, existe obligación de actualizar esta última, tenien-
do ello su fundamento en las mismas normas que crean la responsabilidad
patrimonial de la Administración.
La jurisprudencia, en líneas generales, ha sido proclive a reconocer y esti-

mar esta situación, siendo numerosos los pronunciamientos del Tribunal
Supremo que han declarado que debe tomarse como fecha de referencia para
la valoración de los perjuicios la de la decisión del litigio, y no la del mo-
mento de producción del daño.20
En esta misma línea, hay que indicar también que es procedente realizar suso-
dicha actualización de la pertinente indemnización cuando los daños no sean
verificables con exactitud en un momento dado, ya que el alcance de ellos pue-
de variar con el transcurso del tiempo, y si se produce un empeoramiento de la
situación originaria es lógico que la Administración responda también de las
negativas consecuencias que posteriormente se puedan haber puesto de mani-
fiesto. En suma, para verificar la magnitud del daño hace falta prestar siempre una
completa atención a su montante real y a la previsible evolución del mismo, ya
que si a veces los daños son verificables en un momento dado con total preci-
sión, sin que circunstancias sobrevenidas puedan hacer variar su cuantía; esto
no sucede, en cambio, por lo común, con los daños corporales, los cuales suelen
tener naturaleza evolutiva, pudiendo variar en sentido positivo o negativo el
20
Véanse, por ejemplo, sobre esta cuestión las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 marzo 1999, 18
marzo 2000, 31 diciembre 2001, 9 febrero 2002 y 1 febrero 2003.
alcance real finalmente esperado de una lesión, razón por la que si esto último
sucede habrá que atender debidamente este extremo, ya que, en caso contrario,
la indemnización no sería integral o total.
A este respecto en el apartado 3 del Art. 141 de la LRJ-PAC se señala que la

cuantía de la indemnización –que se fijará con arreglo a los criterios de valora-
ción establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y
demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predo-
minantes en el mercado– se calculará con referencia al día en que la lesión
efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se
ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios
al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses
que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se
exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria.
Citada indemnización, de acuerdo con el apartado 4 de este Art. 141 de la

LRJ-PAC, puede sustituirse por una compensación en especie o ser abona-
da mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la
reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuer-
do con el interesado.
5. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DERIVADA DE ACTOS

LEGISLATIVOS CONFORM ES CON EL ORDENAM IENTO
CONSTITUCIONAL
Un supuesto específico de responsabilidad patrimonial de las Administra-

ciones públicas es el recogido en el apartado 3 del Art. 139 de la LRJ-PAC,
que alude a la responsabilidad derivada de actos legislativos que sean confor-
mes con el ordenamiento constitucional.
Dicho precepto constituye la respuesta del ordenamiento jurídico español

a una cuestión que hasta hace poco, y aún en buena medida sigue siéndolo,
era un tema que planteaba muchos problemas, y ello porque, como ha señala-
do la doctrina, el planteamiento de la teoría de la responsabilidad del Estado
por actos normativos era muy conflictivo, por el hecho de presentarse como
una cuña dirigida a los más profundos reductos de la libre decisión política,
de la soberanía.
Fueron el arrêt La Fleurette, de 14 enero 1938, y, sobre todo, el arrêt Bove-

ro, de 23 enero 1963, del Conseil d’Etat, los hitos básicos en el tema de la
responsabilidad patrimonial debida a la actuación del Estado legislador, si
bien es preciso indicar que ya previamente, con la publicación por Duguit en

1911, de su Traité de droit constitutionnel, se había formulado de forma
paradigmática la tesis de la responsabilidad del Estado por actos legislativos.
En el arrêt La Fleurette21 se declaró que la sociedad La Fleurette tenía dere-

cho a exigir que el Estado fuese condenado a abonarle una indemnización en
reparación del perjuicio por ella sufrido como consecuencia de una prohibi-
ción legal impuesta en favor de la industria lechera que había colocado a tal
sociedad en la obligación de cesar en la fabricación de un determinado produc-
to que venía explotando. Con esta tesis era, sin embargo, necesario que el de-
mandante probase, ante el silencio de la ley, que el legislador no había
pretendido excluir el derecho a indemnización.22
No obstante, a partir del arrêt Bovero –que desplazó el centro de gravedad

de la consideración de la responsabilidad del Estado como una modalidad
de régimen especial de responsabilidad, a ser considerada como una res-
ponsabilidad pública de derecho común o ‘responsabilité sans faute’, al
fundarse sobre el principio de igualdad ante las cargas públicas– se mantu-
vo la doctrina de que la producción de un daño por un acto normativo obli-
ga, como regla general, a indemnizar, a salvo de que el legislador haya
excluido expresamente tal derecho.
En mencionado Art. 139.3 de la LRJ-PAC se dispone que: “Las Administra-

ciones públicas indemnizarán a los particulares por aplicación de actos le-
gislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan
el deber jurídico de soportar, cuando así se establezcan en los propios ac-
tos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos”.
Pese a la anómala redacción de este precepto, que parece dar a entender que si
en los actos legislativos no se establece la obligación de indemnizar ésta no
21
En él se profundizó en lo señalado en el arrêt Societé Ammanfirmery, de 16 marzo 1934, en el que ya se
indicó que la ejecución de una ley podía dar lugar, en determinados casos, a una indemnización en
beneficio de los particulares perjudicados.
22
Esta es una consecuencia de citado arrêt. Otras son las de que la responsabilidad del Estado puede
tener su origen en leyes formales, e incluso en medidas individuales adoptadas en ejecución directa
de una Ley; no puede reconocerse el derecho a la indemnización cuando la Ley incide sobre una
actividad prohibida, inmoral o contraria a la sanidad nacional o al orden público; y, por último, el
reclamante debe acreditar la existencia de un perjuicio especial y suficientemente grave, de tal
modo que la indemnización no resulta procedente cuando el daño sufrido, por su especialidad o
gravedad, no supera el estándar normal de los sacrificios impuestos por la legislación a los
ciudadanos, o cuando el sacrificio es impuesto en atención primaria del interés nacional, no en
interés de particulares.
existirá, hay que tener en cuenta que la jurisprudencia –acertadamente en mi

opinión– no presta atención a si el acto legislativo recoge o no expresamente
la indemnización procedente, sino al hecho de que el daño consista en un sa-
crificio especial e imprevisible para alguna persona, con quebranto, además,
de los principios de confianza legítima, buena fe, seguridad jurídica y equili-
brio de las prestaciones.23
Respecto a esta materia existen pronunciamientos jurisdiccionales en am-

bos sentidos: unos que reconocen la responsabilidad de la Administración
por actos legislativos, ciertamente menos numerosos; y otros, la mayor par-
te de ellos, que se decantan por entender que no se produce la concurrencia
de los requisitos necesarios para que los daños derivados de actos legislati-
vos sean indemnizables.
a) Entre los primeros, esto es, entre las Sentencias que han admitido la
obligación de indemnizar como consecuencia de la responsabilidad de
la Administración por actos legislativos –lo que se ha hecho bajo la pre-
misa básica de que no puede descartarse que pueda existir responsabilidad,
aun tratándose de actos legislativos, cuando la producción del daño revista
caracteres lo suficientemente singularizados e imprevisibles como para que
pueda considerarse intermediada o relacionada con la actividad de la Admi-
nistración llamada a aplicar la ley, apelándose expresamente a estos efec-
to s p o r la j urisp rud encia al p rincip io d e co nfianza legítima– no s
encontramos, por ejemplo, con las Sentencias del Tribunal Supremo de 5
marzo 1993, 27 junio 1994 y 6 julio 1999, referidas a la indemnización a
que se tiene derecho por la eliminación de los cupos de pesca exentos de
derechos arancelarios derivado del Tratado de Adhesión de España a la
Comunidad Europea; o con los pronunciamientos jurisdiccionales que han
declarado la responsabilidad patrimonial generada por procesos urba-
nizadores, o por haber realizado inversiones en actividad urbanizado-
ra, constituyendo buena muestra de ello las Sentencias del Tribunal Supremo
de 17 de febrero y 6 de marzo de 1998, 3 de marzo y 27 de septiembre de
1999, y 16 mayo 2000, en las que se declaró que era procedente acceder a
la petición de indemnización solicitada, ya que concurrían los requisitos
exigidos para dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administra-
23
Sumamente ilustrativa a este respecto es la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 abril 1997, en la que se
declaró que la omisión de previsión legal expresa sobre la materia de responsabilidad no impedirá la
correspondiente indemnización, siempre que se demuestre que la norma procedente del Poder Legislati-
vo supone para sus concretos destinatarios un sacrificio patrimonial de carácter especial.
ción, cuales son un resultado dañoso, su imputabilidad a ésta, el nexo cau-

sal entre la ley y los daños pedidos y, en fin, la individualización de los
derechos afectados; o, en fin, con las Sentencias del Tribunal Supremo de 8
octubre 1998 y 9 octubre 1998, en las que también se accedió a la petición
de indemnización solicitada por los perjuicios ocasionados, por el hecho
de haberse implantado un impuesto por la Ley del Parlamento de Cana-
rias 5/1986, de 28 julio, del Impuesto Especial sobre Combustibles De-
rivados del Petróleo, que las empresas afectadas no pudieron repercutir
en cuanto a los stocks que tenían en sus depósitos en el momento de apli-
carse la nueva imposición, dado que los precios de venta al público eran
fijados administrativamente y al rebajarlos resultaron inferiores a la suma
del precio de compra y el nuevo impuesto autonómico.
b) Entre los segundos, es decir, entre los pronunciamientos jurisdicciona-

les que han entendido que no se produce la concurrencia de los requisitos
necesarios para que los daños derivados de actos legislativos sean in-
demnizables, cabe citar, por ejemplo, las Sentencias que se refieren al tema
de la jubilación forzosa de los funcionarios y a las normas que anticipa-
ron la edad de jubilación, tema resuelto en sentido desestimatorio, esto es,
en el de que no cabe la exigencia de responsabilidad patrimonial desde la
lejana Sentencia del Tribunal Supremo de 30 noviembre 1992, habiendo sido,
desde entonces, muy numerosas las Sentencias de este órgano que se han
manifestado en igual sentido,24 declarando a este propósito que el personal
sujeto a régimen estatutario que está al servicio del Estado, no goza de un
derecho subjetivo o de un interés cierto, efectivo y actual existente en su
patrimonio, sino de una simple expectativa a que la jubilación forzosa se pro-
dujese a una determinada edad (la vigente en el momento de comenzar la
prestación de sus servicios), estando dicha edad sujeta en todo momento a
las posibles reformas del aludido régimen estatutario, por lo que, en suma, la
jubilación forzosa del referido personal por causa de edad forma parte del
contenido de la relación estatutaria que les vincula con el Estado, y la antici-
pación de la edad de jubilación constituye una legítima modificación legisla-
tiva de dicho régimen estatutario, que no produce a los afectados una lesión
que deba ser indemnizada.
En idéntico sentido, solicitada indemnización por responsabilidad patrimo-

nial del Estado derivada de los daños y perjuicios padecidos por los Agen-
tes de Aduanas como consecuencia de la entrada en vigor del Acta Única
24
Entre las más recientes las de 22 septiembre 2000, 24 octubre 2000, 19 diciembre 2000, 30 enero 2001, 14
noviembre 2002 y 15 noviembre 2002.
Europea, cuya firma fue autorizada por acuerdo del Consejo de Ministros de
14 febrero 1986, y ratificada por la Ley Orgánica 4/1986, de 26 noviembre,
al afirmarse que las decisiones estatales españolas habían originado a aque-
llos perjuicios en concepto de indemnizaciones abonadas a trabajadores, no
amortización de inversiones, pérdida de instalaciones y clientes, daño moral
y profesional, pérdida de trabajo y lucro cesante, en las Sentencias del Tribu-
nal Supremo de 12 enero 1998, 6 julio 1999 y 15 julio 1999, se ha declarado
que en este caso no se daban las circunstancias que determinan la concurren-
cia de un sacrificio particular de derechos o intereses legítimos suficiente
para dar lugar a la exigencia de responsabilidad patrimonial derivada de la
actuación del Gobierno.
Asimismo, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 julio 1999 y 17 ene-

ro 2000 se ha afirmado –ante la reclamación de daños y perjuicios derivados
de la aplicación a los recurrentes del régimen de incompatibilidades para
el ejercicio del segundo puesto de trabajo en el sector público establecido
en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre– que “la modificación del sistema de
incompatibilidades de los funcionarios, haciendo más estricta su vinculación
con la Administración mediante la prohibición de simultanear el desempeño
de dos o más puestos de trabajo de carácter público o uno público y otro
privado, no es ni constituye expropiación alguna sin garantía indemnizatoria,
por la razón esencial de que los funcionarios y,s en general, los empleados
públicos no ostentan un derecho constitucional a mantener esas condiciones
en que se desarrolla su función al servicio de la Administración en el mismo
nivel de exigencia que tuvieron a su ingreso en la misma y por consiguiente,
ni existe un derecho patrimonial individual previo ni tampoco una expropia-
ción en cuanto privación singular de derechos patrimoniales, por la mera
modificación de la legislación sobre incompatibilidades en el seno de la fun-
ción pública, razones que determinan la desestimación de la pretensión ins-
tada ante el hecho de que expectativas fundadas en la permanencia de un
determinado status funcionarial se frustren al modificarse tal estatuto”.
Por su parte, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 mayo 2000 se decla-

ró, con relación al tema de la compensación a las Corporaciones locales por
los beneficios fiscales establecidos por el Estado o las Comunidades Autóno-
mas, que los concedidos a las entidades concesionarias de autopistas de peaje
en la Contribución Territorial Urbana –lo que ocurrió por medio de la Ley
8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de auto-
pistas de peaje en régimen de concesión, que dispuso que los concesionarios
podían disfrutar de una serie de beneficios tributarios, entre los que se encon-
traba una reducción de hasta el 95% de la base imponible de la Contribución
Territorial Urbana, que recayese sobre los aprovechamientos destinados a au-

topista de peaje, en los términos que estableciesen los pliegos de cláusulas y
los Decretos de adjudicación–, que ellos no provocaban ningún detrimento
patrimonial para los Ayuntamientos, por lo que no cabía indemnización alguna,
ya que “la bonificación en la base imponible del tributo existía ya al momento
de convertirse aquél en local, de modo que el Ayuntamiento, al subrogarse en
la posición del anterior titular del impuesto, el Estado, no sufrió ningún detri-
mento patrimonial, pues la cuota tributaria que, desde un primer momento,
percibió por la Contribución Territorial Urbana, reflejaba la reducción propia
del referido beneficio fiscal”.25
Por último, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 febrero 2002, 14

marzo 2002, 12 abril 2002 y 13 abril 2002, se ha manifestado, igualmente,
que tampoco existía derecho a la indemnización solicitada por responsabi-
lidad patrimonial en el supuesto al que dio lugar la promulgación del Real
Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, cuyo Art. 22 estableció en España la
liberalización de los servicios funerarios.
6. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN DE LA RESPONSABILIDAD

PAT R IM O N IA L D I M A N A NT E D E L E Y ES DE C LA R A DA S
INCONSTITUCIONALES
Me ocuparé ahora, para finalizar el estudio, de la importante cuestión de si es

posible, o no, llegar a declarar también la responsabilidad patrimonial como con-
secuencia, o con ocasión, de Leyes que hayan sido declaradas previamente
inconstitucionales, tema éste sobre el que antes de llegar a una conclusión es
preciso detenerse en el alcance y contenido de la eficacia de las declaraciones
del Tribunal Constitucional.
6.1 ALCANCE ORIGINARIO DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL ESPAÑOL: INCONSTITUCIONALIDAD Y
SUBSIGUIENTE NULIDAD
Originariamente el Tribunal Constitucional español mantuvo la tesis de que la

inconstitucionalidad de las normas con rango de Ley llevaba inevitablemente
aparejada su nulidad, y así se comprueba de la lectura de numerosas Sentencias
25
También en materia de Haciendas locales nos encontramos con la Sentencia del Tribunal Supremo de
5 diciembre 2000, en la que –recogiendo doctrina anterior, como, por ejemplo, la contenida en las Senten-
cias de este órgano de 31 octubre 1992, 2 noviembre 1993 y 10 octubre 1998– se señaló que el cese de los
recaudadores municipales en el desempeño de sus funciones no suponía privación de derechos, sino de
meras expectativas, por lo que era improcedente la indemnización solicitada.
de este órgano,26 siendo lo normal, en estos casos, que se ordenase que se

restableciesen las situaciones jurídicas anteriores y que, en consecuencia, se
reparasen o indemnizasen los daños ocasionados a los ciudadanos por la Ley
expulsada del ordenamiento jurídico.
Como ha señalado la doctrina, la práctica que se venía siguiendo era la de

proceder a la devolución de las cantidades ingresadas en virtud de normas
declaradas inconstitucionales, realizándose, pues, una lectura tradicionalmen-
te a favor de la devolución de los tributos inconstitucionales como consecuen-
cia de una nulidad entendida ope legis y ex tunc derivada de las declaraciones
de inconstitucionalidad bajo la apreciación de la doctrina retrospectiva.
Esta interpretación fue respaldada en el Derecho positivo español por la apli-

cación por el Poder Ejecutivo de las Sentencias del Tribunal Constitucional
179/1987 (en materia de recargo por los Ayuntamientos sobre el IRPF) y 19/
1987 (sobre la libre fijación por los Ayuntamientos del tipo de gravamen de
las Contribuciones Territoriales Rústica y Pecuaria y Urbana), que enten-
dió que el efecto de dichas sentencias era, en cualquier caso, pro praeteri-
to, debiendo procederse a la articulación de las medidas legislativas
pertinentes para proceder a la devolución de las cantidades indebidamente
ingresadas, lo que se llevó a efecto por medio del Real Decreto 1959/1986
y del Real Decreto-Ley 1/1987.
6.2 EL GIRO POSTERIOR DE LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL ESPAÑOL: INCONSTITUCIONALIDAD SIN NULIDAD
La situación descrita cambió de raíz a partir de la Sentencia del Tribunal Cons-

titucional 45/1989, de 20 de febrero, en la que existe un punto de inflexión con
la doctrina precedente, al declararse en ella, por una parte, la inconstituciona-
lidad y nulidad de los Arts. 7, apartado tercero; 31, apartado segundo, y 34,
apartados tercero y sexto, de la Ley 44/1978, de 8 de septiembre, del IRPF; por
otra, la inconstitucionalidad del Art. 4.2 de referida Ley, en cuanto que no
preveía para los miembros de la unidad familiar, ni de manera directa ni tampoco
por remisión, posibilidad alguna de sujeción separada; y por otra, en fin, tam-
bién la inconstitucionalidad del Art. 24, apartado b), de la misma Ley, en su
redacción anterior a la Ley 37/1988, en cuanto que no incluía entre los pe-
ríodos impositivos inferiores a un año, el correspondiente a los matrimo-
nios contraídos en el curso del mismo.
26
Véanse, por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Constitucional 27/1981, de 20 de julio; 37/1981, de 16
de noviembre; 20/1985, de 14 de febrero; 26/1985, de 22 de febrero; 72/1985, de 13 de junio; 14/1986, de 31
de enero; 19/1987, de 17 de febrero; 141/1988, de 12 de julio; y 181/1988, de 13 de octubre.
Obsérvese, pues, que en relación a determinados preceptos se declaró su

inconstitucionalidad y nulidad, mientras que respecto a otros tan sólo su
inconstitucionalidad; distinción ésta que ya había sido acogida en la Ley de
21 de diciembre de 1970, de modificación del Tribunal Constitucional Alemán,
que junto a la “declaración de nulidad” (Erklärung der Nichtigkeit) introdu-
jo la “declaración de incompatibilidad” (Erklärung der Unvereinbarkeit),
equivalente a la empleada por el Tribunal Constitucional español de simple
inconstitucionalidad. 27
En dicha Sentencia del Tribunal Constitucional 45/1989 se acogió la doc-

trina de la llamada por el Tribunal Supremo americano prospectividad del
fallo frente a la tradición de la retroactividad de los efectos de la declara-
ción de inconstitucionalidad de una Ley, 28 al señalarse en ella que la decla-
ración de nulidad de una Ley tiene tan sólo eficacia “pro futuro”,
desprendiéndose de ello que entre las situaciones jurídicas consolidadas
que han de considerarse no susceptibles de poder ser revisadas figuran no
sólo las decididas mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada, sino, asi-
mismo, las establecidas mediante actuaciones administrativas firmes.
27
Esta modificación legislativa se quedó, sin embargo, corta, puesto que en la práctica el Tribunal Consti-
tucional alemán dispone de las siguientes técnicas para modular los efectos de sus sentencias:
a) Sentencias admonitorias sin señalamiento de plazo: el Tribunal advierte al legislador que la ley
devendrá inconstitucional si no la reforma en un período razonable.
b) Sentencias admonitorias con plazo para el legislador: se indica la fecha concreta en que la ley
resultará inconstitucional si el legislador no la reforma.
c) Simple inconstitucionalidad con efectos retroactivos: el precepto inconstitucional resulta
inaplicable en tanto el legislador no lo complete con otras medidas, no alcanzando los efectos “ex
tunc” de la sentencia a las situaciones administrativas firmes de carácter no penal.
d) Simple inconstitucionalidad con efectos pro futuro: el Tribunal no aplica esta técnica de forma
pura, sino que la completa mediante medidas transitorias que eviten un vacío legislativo (o los
efectos traumáticos de la supresión de la norma inconstitucional), para lo cual o bien se concede
un breve período en el que la norma inconstitucional puede seguir aplicándose, o se expresan
criterios materiales directamente aplicables con carácter transitorio.
28
El Tribunal Supremo americano ya formuló la doctrina prospectiva en el año 1965, en su
Sentencia Linkletter. El señor Linkletter fue condenado con base en unas pruebas que posterior-
mente a su condena firme el Tribunal Supremo –en su Sentencia Mapp, de 1961– declaró
contrarias al principio “due process of law” de la Constitución. Apoyándose en ello, Linkletter
solicitó la revisión de su condena. Sin embargo, la Sentencia de 1965 rechazó esta pretensión,
afirmando que la aplicación retroactiva de esa doctrina sobre la inadmisión constitucional de
ciertas pruebas supondría ‘abrumar hasta el extremo a la Administración de justicia’, puesto que
ésta tendría que revisar virtualmente muchas de las condenas en curso de ejecución, cuando ya
habrían desaparecido los testigos directos y la posibilidad de nuevas valoraciones del conjunto de
las pruebas restantes, y que este “serious disrupt” o desorganización profunda de la Administra-
ción de justicia debía de evitarse, fruto de lo cual fue la declaración de inconstitucionalidad a la fecha de
la misma, es decir, para el futuro, prospectivamente.
Esta doctrina ha sido también defendida, entre otros argumentos, en base a

la circunstancia de que de no admitirse tal tipo de pronunciamientos proba-
blemente no llegaría a declararse inconstitucionales un buen número de
normas, por miedo a que la declaración de nulidad provocase hacia el pasa-
do una serie de repercusiones difícilmente controlables, tanto desde la ver-
tiente jurídica como, sobre todo, desde la económica, al tenerse que hacer
frente a una serie de desembolsos económicos fruto de las declaraciones
de inconstitucionalidad de las Leyes.
Tal tesis, que, sin duda, tiene su parte de razón desde un punto de vista prag-
mático, es, sin embargo, en mi opinión, difícilmente defendible desde una
óptica estrictamente jurídica, puesto que con ese miedo a ocasionar una ca-
tástrofe presupuestaria se origina un déficit del control constitucional, en
este caso tributario.29 Y, además, no parece que la jurisprudencia prospectiva
tenga mucho sentido dentro de un ordenamiento en que la Constitución, más
que un conjunto de principios orientadores de la función legislativa ordina-
ria, es una norma, la primera norma del ordenamiento, por lo que, en suma,
una norma posterior que tenga contenido contrario a la Constitución no pue-
de coexistir con ella, en términos puramente lógicos.
Lo cierto, sin embargo, es que a partir de susodicha Sentencia del Tribunal

Constitucional 45/1989 la prospectividad se ha instalado en la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional español, de forma tal que sus pronuncia-
mientos en materia tributaria vienen generalmente acompañados de unos
efectos “pro futuro” de la exclusión del ordenamiento jurídico de normas
tributarias sustantivas. 30
29
A este respecto ya se ha señalado que el interés público es un principio que sólo puede fundamentar
la no retroacción de los efectos de las sentencias en casos muy excepcionales, ya que en el resto de
supuestos el único principio que se protegería con esta forma de proceder sería el mero interés a la
recaudación.
30
Y digo generalmente, no exclusivamente, puesto que, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal
Constitucional 289/2000, de 30 de noviembre, se declaró inconstitucional y nula la Ley balear
12/1991, de 20 de diciembre, reguladora del Impuesto sobre instalaciones que incidan en el medio
ambiente, lo que forzó al Parlamento de las Islas Baleares a aprobar la Ley 12/2001, de 22 de
junio, de modificación de la Ley 15/2000, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales de dicha
Comunidad Autónoma, con el objeto de afrontar los costes financieros que tal Sentencia conlle-
vaba, fruto de las devoluciones que había que realizar a los contribuyentes del referido impuesto.
No resulta fácilmente comprensible esta postura del Tribunal Constitucional que, en unos casos,
cuando se trata del Estado, intenta evitar el problema presupuestario que para él supone hacer
frente a una serie importante de devoluciones de ingresos, mientras que cuando se trata de una
Comunidad Autónoma este problema le parece menor, y no adopta medida alguna para evitarlo.
Dónde queda aquí la igualdad de trato entre ambos entes públicos territoriales, cuando se aplican tan
distintas varas de medir para una misma situación.
Debido a esta circunstancia de que estas Sentencias tengan ya, habitualmente,

el contenido que se acaba de poner de manifiesto, se ha generado un grave
problema, que se aprecia básicamente en el seno del Derecho Financiero y
Tributario, y que se produce cuando el ciudadano solicita, con base en la decla-
ración de inconstitucionalidad de una Ley, la devolución de ingresos indebidos
satisfechos con cobertura en dicha norma.
Tal como ha quedado el sistema luego de la doctrina nacida de la tantas veces

citada Sentencia del Tribunal Constitucional 45/1989 única y exclusivamente quien
había instado en tiempo la revisión del acto administrativo o de una declara-
ción-liquidación podía aprovecharse, de forma retroactiva, del fallo del Tribu-
nal declarativo de la inconstitucionalidad de la Ley correspondiente, siempre
que, de acuerdo con lo ya manifestado, la Sentencia resolutoria de tal recurso
no se hubiese aún pronunciado.31
En cambio, quien no había recurrido, se venía a encontrar con la desagradable

sorpresa de que una vez producida la Sentencia del Tribunal Constitucional
en el sentido indicado, esto es, con efectos para el futuro, se le cerraban las
puertas para conseguir su objetivo de que se le restituyese lo que en su mo-
mento ingresó en la Hacienda Pública, lo que es, por decir poco, un verdade-
ro dislate, la generación de una indeseable desigualdad de la que claramente
salía favorecido quien había recurrido frente a quien no lo había hecho.
La cuestión se complicó, por lo demás, a la vista de la posición del Tribunal

Constitucional español que denegó el amparo constitucional a quienes lo in-
terpusieron contra Sentencias judiciales basadas en Leyes declaradas incons-
titucionales si se había producido la negativa del juez ordinario a plantear una
cuestión de inconstitucionalidad.
Sumamente ilustrativa de esta situación fue la Sentencia del Tribunal Consti-

tucional 159/1997, de 2 de octubre, en la que se denegó al recurrente en
amparo nada menos que la aplicación de la doctrina previamente declarada
por el propio Tribunal Constitucional en su Sentencia 173/1996, de 31 de
octubre, en la que se había declarado inconstitucional el Art. 38.2.2 de la Ley
5/1990, de 29 de junio, de Medidas urgentes en materia presupuestaria, fi-
nanciera y tributaria –que elevó la tasa fiscal sobre el juego de máquinas
recreativas tipo B a una cuota fija anual de 375.000 pesetas, y creó para las
máquinas cuya tasa fiscal correspondiente al ejercicio 1990 se hubiese de-
vengado con anterioridad a la entrada en vigor de la propia Ley, un gravamen
31
Era algo así, como se ha señalado muy gráficamente como “un premio al recurrente”.
complementario para dicho ejercicio, fijándose su cuantía en la diferencia

entre la cuota fija y la determinada en el Real Decreto-Ley 7/1989, de 29 de
diciembre, esto es, entre aquellas 375.000 pesetas y las 141.750 pesetas que
éste había fijado, con lo cual el importe de tal gravamen resultaba ser de
233.250 pesetas– con fundamento en que la retroactividad de dicho precepto
suponía una flagrante vulneración del principio de seguridad jurídica.
Pues bien, interpuesto un recurso de amparo, antes de que se pronunciase

esta Sentencia que se acaba de citar, por un contribuyente de este luego de-
clarado inconstitucional gravamen complementario sobre la tasa del juego,
el Tribunal Constitucional, en dicha Sentencia 159/1997, de 2 de octubre,
recaída ya, pues, luego de conocerse el fallo de la Sentencia del Tribunal
Constitucional 173/1996, de 31 de octubre, se afirmó que no era posible
trasladar la declaración de inconstitucionalidad realizada en tal Sentencia al
amparo debatido, y ello tanto porque “la posible inconstitucionalidad que la
recurrente imputa al Art. 38.2.2 de la Ley 5/1990, por su eventual contradic-
ción con el principio de igualdad, no residiría realmente en una discrimina-
ción contraria al Art. 14 de la Constitución por estar basada en una
diferenciación de índole subjetiva, sino en una desigualdad fundada en ele-
mentos objetivos, que es la contemplada por el Art. 31.1 de la Constitución.
Y, por tanto, la conclusión última sólo puede ser, a la luz de la doctrina antes
expuesta, que nos encontramos ante una eventual desigualdad no susceptible
de ser corregida por el cauce del presente proceso de amparo, aunque pueda
serlo, en su caso, por el de otros procesos constitucionales, como el recurso
o la cuestión de inconstitucionalidad”,32 cuanto porque el juez ordinario ante
el que se había recurrido la Sentencia se había negado a plantear cuestión de
inconstitucionalidad acerca de la norma que el recurrente estimaba que no
era conforme al ordenamiento constitucional y que, a la postre, como luego
se confirmó, así fue efectivamente.
Sumamente disconforme con esta tesis se ha mostrado gran parte de la doc-

trina, ya que, por encima de su impecable construcción formal, la misma
conduce a unos resultados prácticos que implican una grave quiebra de la
supremacía constitucional, puesto que, en definitiva, la desestimación de los
32
Estas afirmaciones representan una muestra más de la tradicional tesis del Tribunal Constitucional
español de que el Art. 31 de la Constitución no regula derechos susceptibles de amparo constitucional,
lo que provoca que los contribuyentes que recurren por esta vía, en no pocas ocasiones, invocan como
fundamento de sus pretensiones la regla de la igualdad contenida en el Art. 14 del texto constitucional,
que sí está amparada por el recurso de amparo, para así tratar de obviar el problema apuntado, tesis ésta
que ha merecido generalizadas críticas doctrinales.
amparos supone tanto como la confirmación de sentencias que aplicaron

una Ley inconstitucional, consagrando así una solución no ajustada al orde-
namiento jurídico.
En esta misma línea crítica con esta forma de proceder del Tribunal Consti-
tucional debe darse cuenta del bien matizado y ponderado Voto particular que
a la referida Sentencia del Tribunal Constitucional 159/1997, de 2 de octu-
bre se formuló por parte de los Magistrados Jiménez de Parga, y al que se
adhirió Mendizábal Allende, en el que, luego de indicarse que: “Apoyar una
sentencia en un precepto legal que este Tribunal ha declarado inconstitu-
cional y nulo produce desazón, en el sentido de inquietud interior”; se
declaró, entre otras precisiones de interés, que era preciso realizar al res-
pecto una amplia interpretación del Art. 55.2 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional (LOTC), de tal forma que “siempre que la Ley aplicada para
resolver un asunto ‘lesiona derechos fundamentales o libertades públicas’ ha
de concederse el amparo. La redacción clara y terminante del Art. 55.2 de la
LOTC avala esta opinión: ‘En el supuesto de que se estime el recurso de
amparo porque la Ley aplicada lesione derechos fundamentales o libertades
públicas ... ’. El ‘porque’, incluido en el texto, es la conjunción causal, que
debe entenderse ‘por causa o razón de que’”; añadiéndose que: “Con una in-
terpretación restrictiva de la especificación ‘derechos fundamentales o li-
bertades públicas’ (...) la seguridad jurídica quedaría fuera del catálogo
previsto en el Art. 55.2 de la LOTC”, lo que no parece admisible, puesto que
“la seguridad jurídica en nuestra Constitución es, por un lado, principio con-
figurador o soporte estructural de la tutela judicial efectiva (derecho funda-
mental reconocido y protegido por el Art. 24.1 de la Constitución) y, por
otro lado, el marco esencial de las libertades públicas, que los ciudadanos no
disfrutan cuando falta la seguridad jurídica”.
6.3 LA REACCIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL DECLARANDO

LA POSIBILIDAD DE EJERCITAR LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL FRENTE A UN ACTO LEGISLATIVO QUE HUBIESE
SIDO DECLARADO INCONSTITUCIONAL
Así las cosas, la situación para el ciudadano se tornó en verdaderamente deso-

ladora. Afortunadamente, el Tribunal Supremo reaccionó contra ella, propi-
ciando y posibilitando un camino para obtener la restitución de lo ingresado
con infracción de lo establecido por la propia Constitución, al establecer al
respecto que es factible el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimo-
nial derivada de un acto legislativo que haya sido declarado inconstitucional,
inclusive en el supuesto de que el proceso estuviese ya fenecido, añadiendo
que la eficacia de la cosa juzgada no es obstáculo para el ejercicio de tal ac-

ción, lo que supone, en suma, el pleno reconocimiento de que existiendo un
perjuicio individualizado, concreto y claramente identificable debe proceder-
se a su reparación.
Incidentalmente, hay que señalar que, salvando las distancias, ello es algo
similar a lo establecido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Eu-
ropeas, quien ha mantenido la doctrina de que el principio de la responsabi-
lidad del Estado por daños causados a los particulares por violaciones del
Derecho comunitario que le son imputables es inherente al sistema del Tra-
tado, que genera obligaciones a cargo de los Estados miembros, si bien
para poder reconocer el derecho a indemnización es preciso, sin embargo,
que se cumplan los tres requisitos siguientes: a) que la norma jurídica vio-
lada tenga por objeto conferir derechos a los particulares, b) que la viola-
ción esté suficientemente caracterizada y c) que exista una relación de
causalidad directa entre la infracción de la obligación que incumbe al Esta-
do y el daño sufrido por las víctimas. 33
Los principales hitos en la línea antes mencionada han sido la Sentencia del
Tribunal Supremo de 29 febrero 2000, mediante la que se estimó el recurso en el
supuesto de una persona que había agotado, contra la aplicación del referido
gravamen complementario, todas las instancias posibles; la Sentencia del Tribu-
nal Supremo de 13 junio 2000, en la que se estimó otro recurso, en este caso de un
empresario que había ingresado lo que en aplicación de la Ley 5/1990 le corres-
pondía, pero que, a diferencia del caso anterior, no había recurrido previamente,
ejercitando las oportunas acciones judiciales a su alcance; y, por último, la Sen-
tencia del Tribunal Supremo de 15 julio 2000, en la que también se estimó otro
recurso de similar naturaleza, y se aprovechó la ocasión para sistematizar la
doctrina de las otras dos precedentes Sentencias que se acaban de anotar.
a) Las circunstancias concurrentes en el litigio resuelto por la Sentencia del

Tribunal Supremo de 29 febrero 2000 fueron que previo agotamiento de la vía
económico-administrativa una entidad mercantil interpuso recurso contencio-
so-administrativo que fue desestimado por Sentencia del Tribunal Superior de
33
Ilustrativas de esta tesis son, entre otras, las Sentencias de este Tribunal comunitario de 19 noviembre
1991, Francovich y otros, asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90; de 5 marzo 1996, Brasserie du pêcheur
y Factortame, asuntos acumulados C-46/93 y C-48/93; de 26 marzo 1996, British Telecommunications,
As. C-392/93; de 23 mayo 1996, Hedley Lomas, As. C-5/94; de 8 octubre 1996, Dillenkofer y otros,
asuntos acumulados C-178/94, C-179/94 y C-188/94 a C-190/94; de 2 abril 1998, Norbrook Laboratories,
As. C-127/95; de 24 septiembre 1998, Brinkmann Tabakfabriken GmbH/ Skatteministeriet, As. C-319/
96; de 4 julio 2000, Haim II, As. C-424/97; y de 18 enero 2001, Stockholm Lindöpark AB, As. C-150/99.
Justicia de Andalucía (Sevilla) el 30 julio 1994, sentencia que devino firme al

inadmitirse la casación y desestimarse la queja contra dicha inadmisión.
El Tribunal Constitucional, como ya se ha dicho, dictó sentencia el 31 de

octubre de 1996 por la que se declaró inconstitucional y nulo el artículo
38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio. Y, por acuerdo del Consejo de Mi-
nistros del día 12 diciembre 1997, se desestimó la reclamación de la parte
interesada de que, a la vista del hecho anterior se reconociese su derecho a
obtener el ingreso de las cantidades que había entregado a la Hacienda Públi-
ca, sobre la base de la no revisión de procesos fenecidos mediante sentencia
con fuerza de cosa juzgada, de acuerdo con lo establecido por los Arts. 40.1
de la LOTC y 158 de la Ley General Tributaria (LGT) de 1963.
Enfrentado a esta cuestión, el Tribunal Supremo 34 señaló que “por definición,

la ley declarada inconstitucional encierra en sí misma, como consecuencia de la
vinculación más fuerte de la Constitución, el mandato de reparar los daños y
perjuicios concretos y singulares que su aplicación pueda haber originado, el
cual no podía ser establecido ‘a priori’ en su texto. Existe, en efecto, una
notable tendencia en la doctrina y en el derecho comparado a admitir que,
declarada inconstitucional una ley, puede generar un pronunciamiento de re-
conocimiento de responsabilidad patrimonial cuando aquélla ocasione priva-
ción o lesión de bienes, derechos o intereses jurídicos protegibles”.
Seguidamente, saliendo al paso de la principal objeción de que una declaración

de inconstitucionalidad, como ya se ha dicho, no permite revisar un proceso
fenecido mediante sentencia judicial con fuerza de cosa juzgada, ni siquiera en el
caso, como aquí acaecía, de que antes de dictarse la decisión se hubiese aplicado
una Ley luego declarada inconstitucional, afirmó, sin embargo, con toda rotundi-
dad, que “la acción de responsabilidad ejercitada es ajena al ámbito de la cosa
juzgada derivada de la sentencia”, tras de lo cual concluyó declarando que con-
currían en este supuesto todos los requisitos para que se declarase, como así se
hizo, “la obligación de la Administración del Estado de indemnizar los perjui-
cios ocasionados por la aplicación de la norma declarada inconstitucional”.35
34
Tras recordar que ya en su Sentencia de 11 octubre 1991 había declarado que cuando la Ley vulnera la
Constitución el poder legislativo habrá conculcado su obligación de sometimiento y la antijuridicidad que
ello supone traerá consigo la obligación de indemnizar, de donde se desprendía que la responsabilidad del
Estado-legislador puede tener origen en la inconstitucionalidad de la Ley.
35
Esta tesis ha sido la seguida, igualmente, por las Sentencias del Tribunal Supremo de 19
diciembre 2000, 13 febrero 2001 y 23 octubre 2001.
b) El supuesto resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 junio

2000 fue similar al anterior, si bien con una significativa diferencia, ya que
en este caso –a diferencia del precedente, en el que el recurrente había ago-
tado, hasta donde le habían dejado, todos los recursos en pos del resarci-
miento de sus pretensiones– estábamos en presencia de un empresario que
había ingresado lo que le correspondía en aplicación de la tantas veces reite-
rada ya Ley 5/1990, pero que no había recurrido.
El Tribunal Supremo, en esta Sentencia, tras recordar lo que ya había afirma-

do precedentemente, de que la acción de responsabilidad ejercitada era ajena
al ámbito de la cosa juzgada derivada de la sentencia, pues la sentencia firme
dictada, al no corregir el perjuicio causado por el precepto inconstitucional
mediante el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad a la que acu-
dieron otros Tribunales, consolidó la actuación administrativa impugnada, se-
ñaló que en este supuesto, y tal como ya se anotó en líneas anteriores, no
había habido siquiera sentencia firme, pues los recurrentes consintieron las
autoliquidaciones que presentaron siguiendo el mandato de la Ley vigente,
luego declarada inconstitucional, y cuando se puso de manifiesto el perjuicio
causado, mediante la declaración de inconstitucionalidad de la Ley, hicieron
uso de la oportuna acción de responsabilidad ante el Consejo de Ministros.
Esta circunstancia diferenciadora de ambos supuestos no conllevó, sin embar-

go, una distinta respuesta del Tribunal Supremo, toda vez que éste señaló a este
respecto, en su F.J. 8º “que no puede considerarse una carga exigible al parti-
cular con el fin de eximirse de soportar los efectos de la inconstitucionalidad
de una ley la de recurrir un acto adecuado a la misma fundado en que ésta es
inconstitucional. La Ley, en efecto, goza de una presunción de constitucionali-
dad y, por consiguiente, dota de presunción de legitimidad a la actuación admi-
nistrativa realizada a su amparo. Por otra parte, los particulares no son titulares
de la acción de inconstitucionalidad de la Ley, sino que únicamente pueden
solicitar del Tribunal que plantee la cuestión de inconstitucionalidad con oca-
sión, entre otros supuestos, de la impugnación de una actuación administrativa.
Es sólo el Tribunal el que tiene facultades para plantear ‘de oficio o a instancia
de parte’ al Tribunal Constitucional las dudas sobre la constitucionalidad de la
ley relevante para el fallo (Art. 35 de la LOTC)”, luego de lo cual añadió que:
La interpretación contraria supondría imponer a los particulares

que pueden verse afectados por una ley que reputen inconstitucio-
nal la carga de impugnar, primero en vía administrativa (en la que
no es posible plantear la cuestión de inconstitucionalidad) y luego
ante la jurisdicción contencioso-administrativa, agotando todas las
instancias y grados si fuera menester, todos los actos dictados en

aplicación de dicha Ley, para agotar las posibilidades de que el Tri-
bunal plantease la cuestión de inconstitucionalidad. Basta este enun-
ciado para advertir lo absurdo de las consecuencias que resultarían
de dicha interpretación, cuyo mantenimiento equivale a sostener la
necesidad jurídica de una situación de litigiosidad desproporcio-
nada y por ello inaceptable.
Fruto de todo ello, fue que también en este caso se acogió la tesis de la obliga-
ción de la Administración del Estado de indemnizar los perjuicios ocasionados
por la aplicación de la norma que había sido declarada inconstitucional.
Importante también es precisar la forma en que en esta Sentencia se soslayó

la objeción de la eventual prescripción del derecho a reclamar los ingresos
indebidos. A este respecto, en su F.J. 9º, se señaló:
El deber de soportar los daños y perjuicios padecidos por la ley

declarada inconstitucional no puede tampoco deducirse del hecho
de que puedan o no haber transcurrido los plazos de prescripción
establecidos para el derecho a reclamar los ingresos indebidos o
para el ejercicio de las acciones encaminadas a lograr la nulidad del
acto tributario de liquidación. En efecto, la reclamación presentada
es ajena a dichos actos, en la medida en que no pretende la nulidad
de la liquidación ni la devolución de ingresos indebidos por parte de
la Administración que ha percibido la cantidad ingresada, sino la
exigencia de responsabilidad patrimonial del Estado por funciona-
miento anormal en el ejercicio de la potestad legislativa. En materia
de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cuyo
régimen es aplicable a la responsabilidad del Estado legislador, rige
exclusivamente el plazo de prescripción de un año establecido por el
Art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado
(LRJAE) y hoy por el Art. 139 de la LRJ-PAC. Este plazo, según ha
declarado reiteradamente la jurisprudencia, comienza a computarse a
partir del momento en que se completan los elementos fácticos y
jurídicos que permiten el ejercicio de la acción, con arreglo a la doc-
trina de la ‘actio nata’ o nacimiento de la acción. Resulta evidente
que el momento inicial del cómputo, en el caso contemplado, no
puede ser sino el de la publicación de la Sentencia del Tribunal
Constitucional que, al declarar la nulidad de la ley por estimarla
contraria a la Constitución, permite por primera vez tener conoci-
miento pleno de los elementos que integran la pretensión indemni-
zatoria y, por consiguiente, hacen posible el ejercicio de la acción.

En consecuencia, es dicha publicación la que determina el inicio
del citado plazo específicamente establecido por la ley para la re-
clamación por responsabilidad patrimonial dirigida a las Adminis-
traciones públicas.36
c) Por último, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 julio 2000, en la que

se estimó un recurso similar a los anteriores, se sistematizó la doctrina de las
dos Sentencias del Tribunal Supremo previamente citadas sobre esta materia.
En ella, luego de afirmarse que no parece necesario abundar en razones ex-

plicativas de la antijuridicidad del daño causado por el desembolso de deter-
minadas cantidades en concepto de gravamen complementario sobre la tasa
de juego, pues tal abono se produjo exclusivamente en virtud de lo dispuesto
por el Art. 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, declarado inconstitucio-
nal por referida Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, de manera
que quienes lo efectuaron no tenían el deber de soportarlo, y de recordarse,
con cita del criterio sustentado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 13
junio 2000 de que el hecho de no haberse agotado los recursos administrati-
vos y jurisdiccionales para obtener la devolución de las cantidades satisfe-
chas en concepto de gravamen complementario no es obstáculo para
considerar como antijurídico el daño causado y, por consiguiente, para ejer-
citar con éxito la acción por responsabilidad patrimonial derivada del acto
inconstitucional del legislador, se señaló, como doctrina general, que:
En nuestro sistema legal, quienes han tenido que satisfacer el gra-

vamen complementario, impuesto por el precepto declarado incons-
titucional, después de haber impugnado en vía administrativa y
sede jurisdiccional dicho gravamen obteniendo sentencia firme
que lo declara conforme a derecho, no tienen otra alternativa,
en virtud de lo dispuesto por el Art. 40.1 de la Ley Orgánica 2/
1979, del Tribunal Constitucional, que ejercitar, como en este caso
ha procedido la entidad demandante, una acción por responsabili-
dad patrimonial, derivada del acto del legislador, dentro del
plazo fijado por la ley.
Si no hubieran impugnado jurisdiccionalmente las liquidacio-

nes de dicho gravamen complementario, los interesados tienen
36
En igual sentido se manifestaron asimismo las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 enero 2001, 16
enero 2001, 5 julio 2001, 18 octubre 2001 y 13 diciembre 2001.
a su alcance la vía de pedir, en cualquier momento, la revisión

de tal acto nulo de pleno derecho, como prevé el Art. 102 de la
LRJ-PAC, y, simultánea o sucesivamente, de no tener éxito dicha
revisión, están legitimados para exigir responsabilidad patri-
monial derivada de actos del legislador, pero también pueden
utilizar directamente esta acción, ya que no cabe imponer a quien
ha sufrido un daño antijurídico la vía previa de la revisión de
disposiciones y actos nulos de pleno derecho, a fin de dejarlos
sin efecto, y sólo subsidiariamente permitirle demandar la re-
paración o indemnización compensatoria por responsabilidad
patrimonial, cuando son las propias Administraciones quienes
deben proceder a declarar de oficio la nulidad de pleno derecho
de tales disposiciones o actos y el ciudadano descansa en la con-
fianza legítima de que la actuación de los poderes públicos se ajus-
ta a la Constitución y a las leyes”.37
Confirmando la doctrina sentada por el Tribunal Supremo español puede traer-

se a colación la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Estras-
burgo (Sección 2ª), de 16 abril 2002, que resolvió la demanda núm. 36677/
1997, en el asunto S.A. Dangeville contra Francia.
Los hechos que dieron origen al litigio fueron que la actividad comercial de
la demandante fue sometida al IVA, en aplicación del Código general de im-
puestos en su redacción vigente hasta el 31 diciembre 1978, pagando por
este concepto la demandante, por sus operaciones de 1978, un impuesto de
292.816 francos franceses (FRF).
Las disposiciones de la 6ª Directiva del Consejo de la Comunidad europea, de

17 mayo 1977, en materia de IVA, en su Art. 13.B.a) exoneraba ‘las operacio-
nes de seguros y reaseguros, incluidas las prestaciones de servicios corres-
pondientes a dichas operaciones efectuadas por los corredores e intermediarios
de seguros’, debiendo entrar en vigor este mandato el 1º enero 1978.
37
En igual sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 septiembre 2000, 27
diciembre 2000, 22 enero 2001, 23 enero 2001, 25 enero 2001, 3 febrero 2001, 19 febrero 2001, 22 febrero 2001,
2 marzo 2001, 3 marzo 2001, 19 marzo 2001, 29 marzo 2001, 24 abril 2001, 5 junio 2001, 3 julio 2001, 17 julio 2001,
23 octubre 2001, 25 octubre 2001, 27 octubre 2001, 30 octubre 2001, 24 enero 2002, 20 febrero 2002, 25 febrero
2002 y 18 abril 2002. Fruto de la doctrina sustentada en todos estos pronunciamientos jurisdiccionales ha
sido la promulgación de la Ley 9/2002, de 24 de abril, de concesión de un crédito extraordinario de 26
millones de euros para el pago de Sentencias derivadas de la responsabilidad del Estado legislador por el
gravamen complementario de la tasa del juego establecida en el año 1990.
El 30 junio 1978, el Estado francés recibió notificación de la Novena Direc-

tiva del Consejo de la Comunidad Europea, fechada el 26 junio 1978, que
concedía a Francia un plazo complementario para la ejecución de las dispo-
siciones del citado Art. 13.B.a) de la 6ª Directiva de 1977, a saber, hasta el 1º
enero 1979. Ello no obstante, al no tener carácter retroactivo, la 6ª Directiva
debía aplicarse del 1º de enero al 30 de junio de 1978.
La demandante, basándose en el texto de la 6ª Directiva, solicitó la devolu-

ción del impuesto, que ella consideraba pagado indebidamente, por el perío-
do del 1º de enero al 31 de diciembre de 1978, al no tener la 9ª Directiva
carácter retroactivo, e invocó, asimismo, la responsabilidad del Estado que,
al no haber aplicado al derecho francés la 6ª Directiva en los plazos previstos
por ésta, había cometido una falta que le causaba un perjuicio equivalente al
montante del impuesto pagado. Por todo ello solicitó la devolución del im-
puesto abonado o, al menos, de la suma correspondiente al período del 1º de
enero de 1978 hasta la fecha de entrada en vigor de la Directiva.
Enfrentado a esta cuestión, en la referida Sentencia del Tribunal Europeo de

Derechos Humanos de 16 abril 2002 se declaró que el Estado francés había
violado el artículo 1 del Protocolo núm. 1, del Convenio para la Protección de
los Derechos humanos y de las Libertades fundamentales, como consecuen-
cia de haberse negado a indemnizar a susodicha sociedad que, en su momen-
to, había ingresado el IVA conforme a la legislación interna, siendo así que
ésta era incompatible con el Derecho comunitario.38
Al haber sido ratificado por España, con fecha 2 noviembre 1990, referido
Protocolo núm. 1, la doctrina de esta Sentencia es inmediatamente aplicable
en territorio español, por lo que, en suma, la vía de la responsabilidad patri-
monial del Estado legislador se puede utilizar para obtener el resarcimiento
de los impuestos abonados de acuerdo con una Ley interna que, posterior-
mente, sea declarada incompatible con el ordenamiento comunitario, sin que
38
En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en esta Sentencia de 16 abril 2002, estimó
que la demandante tenía un crédito contra el Estado debido al IVA indebidamente pagado por el período
del 1 de enero al 30 de junio de 1978, y que un crédito de este tipo ‘debía considerarse un valor patrimo-
nial’ y, por lo tanto, tenía el carácter de un ‘bien’ en el sentido de la primera frase del artículo 1º del
Protocolo núm. 1, el cual era pues aplicable al caso (ver concretamente Sentencia Pressos Compañía
Naviera, S.A. y otros).
En cualquier caso, señaló el Tribunal, la demandante tenía al menos una esperanza legítima de
poder obtener el reembolso de la suma enjuiciada (Sentencia Pine Valley Developments Ltd. y
otros contra Irlanda, de 29 noviembre 1991).
represente obstáculo para ello la existencia de una sentencia con eficacia de

cosa juzgada, tal como ocurría en el asunto Dangeville; siendo esta doctrina
plenamente trasladable a los ingresos realizados en virtud de una Ley que
posteriormente se declare inconstitucional, puesto que también en estos ca-
sos existe un crédito frente al Estado que no puede desconocerse.
LOS PODERES DEL JUEZ ADMINISTRATIVO... 89
Los poderes del juez administrativo

Tutela judicial efectiva y control integral
de la actividad administrativa
José Antonio MUCI BORJAS*
SUMARIO:
1. Los poderes de decisión del juez administrativo en el recurso con-

tencioso-administrativo de anulación: 1.1 Los poderes (de fondo)
del juez administrativo en el recurso contencioso-administrativo de
anulación: 1.1.1 Alcance del control judicial de la legalidad según la
doctrina tradicional. 1.1.2 La “nueva” legalidad administrativa. 1.1.3 La
justicia administrativa contralora de la nueva legalidad. 1.1.4 La nueva
justicia administrativa (continuación). 1.2 Los poderes (cautelares) del
juez administrativo en el recurso contencioso-administrativo de anu-
lación: 1.2.1 Los poderes clásicos. La suspensión de efectos del acto
administrativo. 1.2.2 Los nuevos poderes (cautelares) del juez conten-
cioso-administrativo. Introducción. 1.2.3 Los nuevos poderes (cautela-
*
Universidad Católica Andrés Bello, Profesor de Derecho Administrativo. Sobre el tema
puede consultarse a Grau, María Amparo; Los poderes del juez contencioso-administrativo,
publicado en la obra Avances Jurisprudenciales del Contencioso-Administrativo (XXVIII Jorna-
das “J.M. Domínguez Escobar”, en homenaje a Eloy Lares Martínez); Instituto de Estudios
Jurídicos del Estado Lara; Barquisimeto, Venezuela; 2003; p. 235 y ss.
90 JOSÉ ANTONIO MUCI BORJAS
res) del juez contencioso-administrativo, el amparo constitucional y las

medidas cautelares nominadas e innominadas. 1.2.4 Los poderes (caute-
lares) del juez contencioso-administrativo y las medidas preventivas
contra particulares.
2. Los poderes de ejecución del juez administrativo en el recurso con-
tencioso-administrativo de anulación: 2.1 Los poderes de ejecución
del juez administrativo (Introducción): 2.1.1 La ejecución de los fallos
contencioso-administrativos de (mera) anulación. 2.1.2 La ejecución de
los fallos contencioso-administrativos que condenan a la Administra-
ción a un dar o un hacer. 2.1.3 Los poderes de ejecución del juez admi-
nistrativo en los fallos que imponen obligaciones de dar o de hacer.
Revisión de conceptos.
1. LOS PODERES DE DECISIÓN DEL JUEZ ADMINISTRATIVO
EN EL RECU RSO CONT ENCI OSO -ADM INIS TRAT IVO DE
ANULACIÓN
1.1 LOS PODERES (DE FONDO) DEL JUEZ ADMINISTRATIVO EN EL

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE ANULACIÓN
1.1.1 Alcance del control judicial de la legalidad según la doctrina tradicional
Se ha dicho que el juez contencioso-administrativo no puede ocupar el lugar

de la administración emisora del acto,1 porque su función no es ni gobernar
ni administrar. Con base en el principio de separación (absoluta) de poderes,
se ha afirmado que al juez contencioso-administrativo lo que le corresponde
es controlar, sólo a la luz de la ley, la conformidad de las actividades de la
administración con el Derecho.2 De acuerdo a esta tesis, modelada sobre el
sistema contencioso-administrativo francés, en su decisión el juez únicamente
debe determinar si el acto administrativo cuya revisión ha sido solicitada se
ajusta o no al ordenamiento jurídico. El proceso, por su naturaleza objeti-
va, únicamente versa sobre la validez de la decisión administrativa, y para
llevar a cabo ese examen el juez ha de limitarse a contrastar la decisión
administrativa con la norma escrita que sirve de fundamento a dicha deci-
1
Entre otros fallos judiciales, cabe mencionar los siguientes: i) Corte Suprema de Justicia en
Pleno, 29 de Abril de 1965 (caso “Tito Gutiérrez Alfaro”); ii) Sala Político-Administrativa de la
Corte Suprema de Justicia, 2 de Noviembre de 1982 (asunto “Depositaria Judicial La RC, C.A”);
y, iii) Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, 21 de Noviembre de 1988
(caso “Jorge Olavarría”).
2
R. Odent, citado por Auby, Jean Marie y Drago, Roland; Traité de Contentieux Administratif;
Tomo I; 3ª edición; Librairie Genérale de Droit et de Jurisprudence; 1984; p. 20).
sión. Ese, y no otro, es su verdadero objeto. La jurisdicción contencioso-

administrativa se crea, pues, para defender o salvaguardar a la Administra-
ción de sí misma,3 asegurando que sometiese toda su actuación a la ley.
A la luz de esa concepción tradicional, el análisis que de la legalidad debía

hacerse tenía carácter o naturaleza esencialmente “formal”. Bastaba con anu-
lar el acto estatal para que el particular que interpuso el recurso –al menos en el
plano teórico– viese satisfecha su pretensión y, por consiguiente, tutelado su
derecho subjetivo o interés legítimo. Como quiera que el proceso contencioso-
administrativo era un juicio que sólo tenía por objeto la demolición del acto,4 al
juez no le estaba permitido revisar la relación jurídica (sustantiva) subyacen-
te que mediaba entre la Administración y el particular.5
En resumidas cuentas, se dice que la Ley no le reconoce al Juez poder para

resolver, de manera positiva y sustancial, el conflicto, entre interés general e
interés individual, que la Administración pretendió regular a través del acto
administrativo impugnado. El Juez no podía revisar, de manera íntegra, la de-
cisión adoptada por la Administración Pública.6
1.1.2 La “nueva” legalidad administrativa
Sin descuidar el respeto a esa legalidad “formal”, en el Estado contemporáneo

la Administración Pública debe ajustar sus actos a una legalidad que, para dife-
renciarla de la anterior, denominaremos legalidad “sustantiva”.7 Amén de for-
malmente correcta, la actividad de la Administración debe ser también idónea
para tutelar, de manera satisfactoria o efectiva, los intereses generales cuya
3
Benvenuti, Feliciano; Giustizia amministrativa, en Enciclopedia del Diritto, Tomo XIX;
Giuffré Editore; Milán; 1970; p. 604.
4
La Constitución venezolana de 1961, es bueno subrayarlo, le reconocía poderes mucho más
amplios al juez contencioso-administrativo, porque le confería poder “...para anular los actos
administrativo generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder;
condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en
responsabilidad de la administración, y disponer lo necesario para el restablecimiento de las
situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”.
5
Benvenuti, Feliciano; Op. Cit., p. 605.
6
Los limitados poderes concedidos al juez encontraban su razón de ser, según Benvenuti, en el
hecho de que el Consejo de Estado no fue creado como juez de la administración y, por consi-
guiente, de la relación entre ésta y el particular, sino como juez en la administración –id est,
dentro de la administración–. Benvenuti, Feliciano. Giudicato (diritto amministrativo, publicado
en Enciclopedia del Diritto, Tomo XVIII; Giuffre Editore; Milán; 1969; p. 898).
7
Giacchetti, Salvatore. Morte e Trasfigurazione del Diritto Amministrativo, publicado en la obra
intitulada Evoluzione della Giustizia Amministrativa. (Integrazione Europea e Prospettive di
Riforma) –Atti del Convengo, Lecce, 21-22 novembre 1997–; Giuffrè Editore; Milán; 1998; p.
145 y ss.
tutela le ha sido encomendada a aquélla en virtud de norma de ley. La Adminis-

tración Pública se halla, pues, en la obligación de observar un comportamiento
que debe ser formalmente correcto, por una parte, y por la otra, sustancial-
mente justo. La juridicidad de la actuación administrativa no depende única y
exclusivamente de su apego a la letra de la ley –lato et improprio sensu–.
Se afirma, con razón, que la idea de un “Estado-Reloj”, en el cual lo único

importante era que el aparato administrativo funcionase mecánicamente –o,
para decirlo de otra manera, que se tomasen decisiones, y que dichas decisio-
nes estuviesen formalmente apegadas a la ley–, abre paso a una nueva y más
moderna representación del Estado, que cabría denominar “Estado-Empresa”.8
Conforme a la nueva idea de ese “Estado-Empresa”, amén de la legalidad for-
mal, el costo de las decisiones estatales y el efectivo logro de las metas u
objetivos trazados es también jurídicamente relevante.
1.1.3 La justicia administrativa contralora de la nueva legalidad
Según la Constitución venezolana, la tutela jurídica que el juez contencioso-

administrativo debe brindarle al particular ha de ser, valga la redundancia,
una tutela efectiva. Habida consideración que la justicia es un valor supe-
rior 9 del ordenamiento jurídico venezolano, el fallo judicial que decida la
controversia contencioso-administrativa de anulación debe reparar, de ma-
nera integral, la ilegalidad. Para ello, en el proceso contencioso-administra-
tivo de anulación el acento, que tradicionalmente se ha colocado sobre el
acto, debe desplazarse hacia la relación jurídica sustantiva subyacente –id
est, la relación que la Administración pretendió disciplinar mediante el acto
administrativo impugnado–. 10 Después de todo, en el proceso contencioso-
administrativo se ventila –y debe decidirse– una controversia entre partes.
Dicho en otras palabras, al juez contencioso-administrativo debe reconocér-

sele poder suficiente para enjuiciar la bondad del acto administrativo, vale
8
Giacchetti, Salvatore; Op. Cit., p. 150.
9
De acuerdo al Artículo 2° de la Constitución de 1999, Venezuela es un Estado “...que propugna
como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación... la justicia...”, entre
otros. Es a la luz de esa previsión que debe interpretarse el Artículo 259 eiusdem, según el cual:
“Los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa son competentes para anular los
actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de
poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en
responsabilidad de la administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos;
y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas
por la actividad administrativa”.
10
Benvenuti, Feliciano; Op. Cit.; p. 609.
decir, poder para enjuiciar tanto la “legalidad” formal como la “legalidad” sus-
tancial de la actividad administrativa. Si la tutela judicial, por mandato consti-
tucional, ha de ser idónea, en aquellos casos en que la anulación del acto no
remedie, de manera plena o integral, la lesión irrogada al particular, al juez no
se le puede desconocer poder para adoptar otras decisiones, sin las cuales no
se impartiría justicia sustantiva, vale decir, justicia verdadera –id est, de
fondo–, que resuelva de manera definitiva la controversia.11
En este sentido, conviene subrayar que la doctrina comparada enseña que en

el Derecho alemán se le reconoce al juez contencioso poder para “...condenar a
la Administración a dictar un acto o a realizar una determinada actividad...”,
para, de esa manera, superar un estado antijurídico.12 En otras palabras, con el
objeto de poder conceder “...una eficaz garantía... [a] los derechos de los particu-
lares...”, se supera –id est, se abandona o deja de lado– la teoría de separación
(rígida) de poderes, y se considera “...perfectamente legítimo que el Tribunal
ordene a la Administración que actúe en el sentido por él determinado”.13 Pero
los poderes del juez contencioso-administrativo no se acaban allí: La doctrina
comparada enseña, además, que la ley habilita al juez para “...dictar una senten-
cia concediendo [él] la prestación solicitada por el particular”, cuando para
conceder la prestación negada u omitida por la Administración, no deban ejer-
cerse poderes discrecionales.14 Se supera así el criterio tradicional, fundado en
razones históricas, conforme al cual los jueces no debían “perturbar de cual-
quier manera las operaciones de los cuerpos administrativos”.15
En sentido coincidente, en Venezuela la Corte Primera de lo Contencioso-

Administrativo ha dejado sentado que para restablecer la situación jurídico-
subjetiva lesionada por la actuación administrativa, el juez puede “...ordenar
11
En idéntico sentido se pronuncia en España López González, para quien la justicia, entendida
como valor superior del ordenamiento, obliga a la autoridad a “...trascender la legalidad formal
y optar por la justicia material que es la meta más noble de un Estado de Derecho, en sentido
material y no meramente formal”. López González, José Ignacio. El Principio de Proporcionali-
dad en Derecho Administrativo. Ediciones del Instituto García Oviedo (Universidad de Sevilla);
Sevilla; 1988; p. 108.
También merece ser citado Ferrajoli, quien asevera que debe redefinirse el rol del juez de legalidad,
porque en el Estado contemporáneo ha cambiado “...la relación entre el juez y la ley...”.
Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. Editorial Trotta; Madrid; España;
1999; pp. 20 y 26.
12
González-Varas Ibáñez, Santiago. La Jurisdicción Contencioso-Administrativa en Alemania.
Editorial Civitas, S.A.; Madrid, España; 1993; p. 220 y ss.
13
González-Varas Ibáñez, Santiago; Op. Cit., pp. 224 y 225.
14
González-Varas Ibáñez, Santiago; Op. Cit., p. 238.
15
Beltrán De Felipe, Miguel. El poder de sustitución en la ejecución de sentencias condenatorias
de la Administración. Editorial Civitas, S.A.; Madrid; 1995, p. 17.
a la Administración la adopción de un acto y en caso de que la Administración

omisa no cumpla voluntariamente con lo acordado por el juez, éste, haciendo
uso de los poderes ejecutivos de los que está investido... puede [directamente]
dictar el acto sustituyendo a la Administración”.16 El criterio mencionado supra
fue ratificado por la misma Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo
mediante fallo del 26 de Julio de 2001.17
El último de los fallos judiciales citados es digno de mención, porque en él se

subraya que el control que sobre la Administración debe ejercer el juez conten-
cioso-administrativo, es –valga la redundancia– un control pleno, es decir, inte-
gral. Se afirma en él, además, que aun cuando en diversas oportunidades el juez
contencioso-administrativo ha sustituido a la Administración sin hacer mayores
consideraciones sobre el fundamento de ese ingente poder, de la competencia
del juez no puede dudarse, porque la Constitución autoriza al juez para “resta-
blecer” la situación jurídica subjetiva vulnerada.18 Por su trascendencia y elo-
cuencia, permítasenos copiar tres (3) breves extractos del fallo invocado:
i) El “...juez podrá sustituir (sic.) [a la Administración] en la medida

en que las partes [le] suministren elementos de juicio suficientes...”;
ii) La “...situación jurídica debe ser restablecida directamente por el

juzgador...”, si las partes, a lo largo del proceso, le suministraron ele-
mentos de juicio suficientes para que aquél adoptase una determina-
ción de fondo, que de manera definitiva dirima la controversia; y,
iii) Si el juez, por el contrario, no cuenta con elementos de juicio

necesarios para restablecer directamente el derecho subjetivo o el
interés legítimo vulnerado, debe entonces restablecer la situación
jurídico-subjetiva “...indirectamente, sentando en la propia senten-
cia las bases para [la]... ulterior ejecución [de lo decidido por la Ad-
ministración], porque así lo exige la efectividad de la tutela judicial
que la Constitución garantiza”.
A la decisión judicial del 26 de Julio de 2001 se agrega un fallo cautelar,

también dictado por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, de
16
Caso “Luis Enrique Pagés”. El fallo fue pronunciado por la Corte Primera de lo Contencioso-
Administrativo el 29 de Enero de 1997.
17
Caso “Hernán Gutiérrez”.
18
El juez contencioso-administrativo puede imponer obligaciones de hacer para tutelar al
particular frente a abstenciones o negativas. Además, puede el juez imponerle a la Administración
obligaciones de no hacer.
fecha 8 de Mayo de 2002.19 En el Fallo, dictado en el marco de un recurso

por abstención o carencia, el juez administrativo autorizó “...la instalación
provisional [de un casino]... hasta tanto se dicte la sentencia definitiva”. Al
afirmar que cuenta con poder para expedir una autorización provisional, la
Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo afirma también, por la na-
turaleza de las cosas, que tiene competencia para expedir la autorización de-
finitiva que la Administración, sin causa valedera, omitió expedir.20
1.1.4 La nueva justicia administrativa (continuación)
A la luz de las decisiones judiciales invocadas con precedencia, no puede

dudarse del poder que la Constitución venezolana le reconoce al juez-adminis-
trativo para adoptar él las medidas que la Administración debió haber dictado
con base en normas cuyos supuestos de hecho se hallan agotadoramente
descritos. Si de lo que se trata, en otras palabras, es de ejercer poderes regla-
dos, no puede dudarse del poder del juez para sustituir a la Administración
Pública. No existe obstáculo que le impida al juez ocupar el lugar de la Adminis-
tración para aplicar la ley al caso concreto.
Análogas consideraciones cabe realizar respecto de aquellos supuestos en

que la Administración, por mandato de la ley, debe aplicar el Derecho para
decidir o resolver, como lo haría un juez, una disputa o controversia entre
particulares. Aludimos, es evidente, a las decisiones adoptadas por la Admi-
nistración en el marco de los procedimientos que la doctrina y jurisprudencia
venezolana denominan cuasi-jurisdiccionales. 21 En la hipótesis a la cual ha-
cemos referencia ahora, no existe óbice para que el juez, en el marco de un
recurso contencioso-administrativo de anulación contra el acto expedido por
la Administración Pública, ocupe el lugar de la Administración, porque de lo
que se trata es de subsumir un determinado supuesto de hecho en normas de
19
Asunto “Comarsa de Juegos C.A. vs la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas
Traganíqueles”. La decisión invocada ratifica el criterio sentado por la Corte Primera de lo
Contencioso-Administrativo el 9 de Agosto de 2001 (caso “Fiesta de Casinos Guayana, C.A. vs
la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas de Traganíqueles”).
20
Parafraseando a la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, si bien es cierto que en
muchas decisiones se le ha negado la posibilidad al juez de sustituir a la Administración, en otros
fallos el juez simplemente ocupa su lugar, sin mayores consideraciones en torno al fundamento
de ese poder de subrogación (asunto “Hernán Gutiérrez”). En la decisión del 26 de Julio de 2001
la Corte, entre otros, menciona los siguientes supuestos de sustitución los procesos contencioso-
administrativos de anulación en los que, luego de declararse la ilegalidad de la decisión que negaba
un registro, se ordenaba la inscripción en registro previamente denegada por la Administración.
21
Rondón de Sansó, Hildegard. Los actos cuasi-jurisdiccionales. Ediciones Centauro; Caracas,
1990, p. 11 y ss.
Derecho Administrativo, a los efectos de aplicar la consecuencia jurídica

que las reglas aplicadas prevén 22 y, en consecuencia, resolver una contro-
versia entre particulares.
En apariencia –mas sólo en apariencia– la conclusión a la cual debe arribar-

se es otra cuando la Administración, para dictar su decisión, ejerce poderes
discrecionales. En este caso, se dice, el juez no puede sustituir a la Adminis-
tración, porque es a ésta –y sólo a ésta– a quien incumbe ponderar los inte-
reses públicos en juego. La ponderación en referencia sería, pues, materia
ajena a la función encomendada al juez contencioso-administrativo.
Analicemos en detalle el tema de los poderes discrecionales23 y la “prohibida” susti-

tución de la Administración Pública por el juez contencioso-administrativo, por la
supuesta imposibilidad que tiene aquélla de evaluar los intereses en conflicto.
22
Elocuentes son las consideraciones que sobre la materia realizara la Sala Politicoadministrativa
del Tribunal Supremo de Justicia en reciente fallo, distinguido con el número 361, pronunciado el
26 de Febrero de 2002 (caso “Ibms, LLC vs bbo Financial Services Inc.”). Veámos:
i) A la Administración se le había solicitado que declarase que, para ser legal, la oferta pública en
virtud de la cual se tomaba el control de una sociedad inscrita en el Registro Nacional de Valores
debía ajustarse a las “Normas sobre Ofertas Públicas de Adquisición, de Intercambio y de Toma de
Control de Sociedades que hacen Oferta Pública de Acciones y otros Derechos sobre las Mismas”
(Gaceta Oficial número 37.039, del 19 de Septiembre de 2000). Se le había solicitado, además, que
tutelase los derechos de los accionistas minoritarios que habían sido excluidos de la oferta pública de
toma de control. En síntesis, se le había pedido a la Administración que ordenase, previa sustanciación
del procedimiento administrativo aplicable, que se le extendiera la oferta pública de toma de control
a todos los accionistas, sin discriminaciones. La Administración –id est, la Comisión Nacional de
Valores– resolvió cerrar su investigación “...sin pronunciarse sobre los hechos”.
ii) Contra la (irrazonable) negativa a investigar, uno de los accionistas minoritarios excluidos o
marginados de la oferta propuso demanda ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Los pedi-
mentos de fondo eran esencialmente idénticos a los formulados previamente en vía administrativa.
iii) En una de las incidencias del proceso sustanciado por la Corte Primera de lo Contencioso-
Administrativo, la Sala Politicoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó la sentencia
a la cual se alude en esta nota a pie de página. De acuerdo a la Sentencia, el juez contencioso-
administrativo se halla facultado para analizar la legalidad de los negocios jurídicos, celebrados
entre particulares, en virtud de los cuales se tomó el control de una sociedad sometida a vigilancia
y supervisión administrativas.
En su sentencia del 26 de Febrero de 2002 la Sala afirmó textualmente lo siguiente: “...aun
cuando... la actividad controlada mediante [la] actividad de policía administrativa... [sea la] de
una entidad privada... ello no priva –siempre que sea de conformidad con la ley– tanto al ente
administrativo como al órgano judicial (que revise las decisiones del primero), de conocer y
decidir los aspectos vinculados con la actividad [privada], aun y cuando éstos excedan de un
contenido público”.
23
El ejercicio de poderes discrecionales se encuentra disciplinado por el Artículo 12 de la Ley
Orgánica de Procedimientos Administrativos (Gaceta Oficial número 2.818 Extraordinario, del 1°
de Julio de 1981), que dispone textualmente: “Aun cuando una disposición legal o reglamentaria
deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia
deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines
de la norma, y cumplir los trámites y formalidades necesarios para su validez y eficacia”.
i) La justicia, ya lo hemos dicho, es un “valor superior” del orde-

namiento jurídico venezolano. Así lo dispone la Constitución polí-
tica de 1999 en su Artículo 2°. A la luz de esta previsión, ubicada
en el Título I de la Constitución, intitulado “Principios Fundamen-
tales”, debe interpretarse el Artículo 26 eiusdem, que reconoce el
derecho fundamental a una justicia contencioso-administrativa
que, como toda justicia, debe ser idónea. A esa justicia, asegurada
por el Artículo 26 constitucional, le repugnan las dilaciones inde-
bidas, los formalismos y también las reposiciones inútiles.24
En propósito, merece ser subrayado el criterio sentado por la Cor-

te Primera de lo Contencioso-Administrativo en fallo del 23 de
Mayo de 2000.25 De acuerdo a la decisión judicial invocada, en sus
decisiones los órganos judiciales deben favorecer la “....justicia
material por sobre las formas y tecnicismos, propios de una lega-
lidad [meramente] formal...”. Esa justicia verdadera –id est, de
fondo–, que resuelve, tanto en la forma como en la sustancia, las
necesidades del particular que demandó tutela judicial, es la única
que puede ser reconciliada con el Estado de Derecho y de Justicia
en el cual, conforme al Artículo 2° de la Constitución venezolana,
tienen preeminencia los derechos fundamentales.
A la luz de esas previsiones constitucionales, en el proceso con-

tencioso-administrativo de anulación deben reconocérsele al juez
poderes que le permitan ir más allá de la mera casación o anula-
ción del acto administrativo impugnado.
24
El Artículo 26 de la Constitución dispone textualmente lo siguiente: “Toda persona tiene
derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e
intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con
prontitud la decisión correspondiente”. A renglón seguido, en términos por así decirlo barrocos,
la norma agrega textualmente lo siguiente: “El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible,
imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita,
sin dilaciones indebidas, sin formalismo o reposiciones inútiles”.
Para comprender la correcta inteligencia de las expresiones “idónea”, “sin formalismos” y
“reposiciones inútiles”, empleadas por el Constituyente venezolano, permítasenos invocar el
voto salvado por la Magistrada Cecilia Sosa Gómez al fallo dictado por la Sala Político-
Administrativa de la Corte Suprema de Justicia el 24 de Enero de 1996 (caso “Pintal Pinturas
Eliseau Limitada”). En el Voto Salvado se sostiene que la orden, girada a la Administración en
el fallo judicial definitivo, para que ésta procediese a decidir un recurso administrativo jerárqui-
co que no había sido decidido en su oportunidad, constituía “denegación de justicia”, porque el
juez contencioso-administrativo faltaba a su deber cuando, existiendo “...elementos [de jui-
cio]... suficientes...” para resolver de manera definitiva la controversia, sólo consideraba
razones de mera forma.
25
Caso “Santi Zambrano León”.
ii) En sentido coincidente, en España los profesores García De En-

terría y Fernández habían observado tiempo atrás que el principio
de separación de poderes, entendido como la causa o el motivo
que impide al juez contencioso-administrativo ejercer un control
judicial pleno sobre la actuación administrativa, ha “...saltado es-
pectacularmente por los aires”.26 Afirman los catedráticos españo-
les que “...todo el contencioso-administrativo, y en particular el
famoso recurso de anulación... es y no puede dejar de ser un recur-
so subjetivo, esto es, [un proceso] en que se tutelan derechos sub-
jetivos y que, por esa razón, si la tutela ha de ser efectiva, la
jurisdicción ha de ser, en consecuencia, también plena”.27
En resumidas cuentas, hoy por hoy el principio de separación de

poderes no sería más que un inadmisible pretexto, porque si el juez
–en la teoría y en la práctica– no satisface la pretensión del actor, la
tutela judicial no es efectiva.28 La tutela meramente formal es sólo un
espejismo de justicia.
iii) De acuerdo a la tesis tradicional, ya lo hemos dicho, el juez con-

tencioso-administrativo no puede ponderar los intereses en juego,
porque esa es materia reservada a la Administración. Empero:
a) Son muchos los fallos judiciales, pronunciados por tribu-

nales venezolanos, que ponen en entredicho esa afirmación.
Gratia argüendi, permítasenos citar el fallo dictado por la
Sala Politicoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia
en fecha 27 de Julio de 2000,29 conforme al cual el juez conten-
cioso-administrativo, antes de dictar una medida preventiva,
debe hacer “...una ponderación de intereses entre el bien ju-
rídico tutelado con la providencia cautelar [que ha de susti-
tuir el acto administrativo impugnado, hasta tanto se dirima
la controversia] y los intereses públicos o colectivos...”. De
acuerdo al Fallo, esa ponderación debe ser realizada con el
objeto de asegurar que los intereses públicos “...no resulten
afectados [a juicio del juzgador] de manera relevante”.
26
García De Enterría, Eduardo; Fernández, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo.
Editorial Civitas, S.A.; Madrid, España; 1991, pp. 554 y 555.
27
Ibíd.
28
Beltrán De Felipe, Miguel; Op. Cit., p. 235.
29
Caso “Sol Arias Fernández”.
El juez contencioso-administrativo sí puede, pues, sopesar

los intereses en juego.30 En con base en esa ponderación que
el juez fija o establece en su decisión cautelar una disciplina
o régimen provisorio, de Derecho Administrativo, que susti-
tuye y desplaza, mientras dure el proceso judicial, la norma,
regla o medida, contenida en el acto administrativo impugna-
do, que la Administración le impuso al particular.
Si la ponderación resulta posible al momento de decretar una

medida preventiva, ¿cuáles son las razones que niegan ese
poder de ponderación cuando llega el momento de decidir el
fondo de la controversia?
b) En 1971 el Consejo de Estado francés decidió que una obra

podía ser declarada como de utilidad pública sólo si una pon-
deración de a’) las limitaciones a la propiedad privada, b’) los
costos financieros y c’) los eventuales inconvenientes de or-
den social que la ejecución de la misma comportaba, permitía
concluir que los sacrificios impuestos a los intereses en jue-
go no resultaban excesivos.31 El exceso, es evidente, viciaría
de nulidad la decisión administrativa. Sin reconocerlo de ma-
nera expresa, el Consejo de Estado emitió un pronunciamiento
que supuso el ejercicio de una suerte de control de gestión
sobre la bondad de la actividad administrativa.
La teoría del balance (théorie du bilan), denominada así por-

que permite sopesar tanto los costos como los beneficios de
una medida administrativa, autoriza un control que, sin lugar a
duda alguna, va mucho más allá de la legalidad formal. El análisis
de los costos y las ventajas de la decisión administrativa –vale
decir, de su conveniencia–, supone el reconocimiento de pode-
res que le permitan al juez ponderar y jerarquizar los intereses
30
En propósito, consúltese a Pugliese, quien enseña que el juez contencioso-administrativo puede
ponderar los intereses –particulares y generales– en conflicto, en términos análogos a como lo
hace la Administración en el procedimiento administrativo. Pugliese, Francesco. Le ragioni del
controinteressato nell’evoluzione della tutela cautelare en Rivista di Diritto Processuale
Amministrativo; número 3/1988; Giuffré Editore; Milán; p. 396.
31
Ministre de l´Équipement et du Logement c. Fédération de défense des personnes concernées
par le projet actuellement dénomné ´Ville nouvelle Est´, comentado por Long, M., Weil, P.,
Braibant, G., Devolvé, P. y Genevois, B., en Les Grands Arrêts de la Jurisprudence Administrative.
Editions Sirey; Paris; 1993, p. 162.
públicos en juego. De otra manera, no hubiera resultado posible

determinar, como lo hizo el Consejo de Estado en su fallo, si el
sacrificio impuesto “...a uno cualquiera de los intereses en jue-
go...” es o no excesivo.32
c) La doctrina comparada entiende que el principio de propor-

cionalidad constituye “...un instrumento de ponderación de bie-
nes e intereses en el “caso concreto”... 33 A la luz de esa
afirmación, es evidente que al juez contencioso-administrati-
vo, que puede declarar la nulidad de los actos administrativos
que vulneran o contradicen el principio de proporcionalidad,
no se le puede negar poder para ponderar los intereses públi-
cos y privados en juego.
iv) Desde hace ya algún tiempo, la jurisprudencia ha venido censu-

rando los actos administrativos sobre la base del principio de racio-
nalidad, también conocido como principio de razonabilidad.
Con base en el aludido principio, el juez contencioso-administrativo puede

anular –exempli gratia– los actos que no son aptos para alcanzar los objetivos
–id est, las metas– que justificaron su expedición. La falta de idoneidad del
acto para lograr los propósitos que la Administración Pública tuvo en mente al
dictarlos, vicia al acto administrativo de nulidad.
Análogas reflexiones formula la doctrina comparada cuando, para alcan-

zar el objeto perseguido, la Administración podía adoptar otras medidas o
decisiones que suponían o comportaban lesiones o gravámenes menores
a los intereses individuales que se contraponían al interés general.34
32
Long, M., Weil, P., Braibant, G., Devolvé, P. y Genevois, B.; Op. Cit., p. 674.
33
López González, José Ignacio; Op. Cit., p. 108. Que con base en el principio de proporciona-
lidad puede el juez contencioso-administrativo censurar los actos adoptados por la Administra-
ción, no existe hoy en día duda alguna.
Con agudeza, Rodríguez de Santiago observa que mientras para la Administración “...la eventual
imposición del deber de ponderar... se traduce en una limitación del poder por la exigencia de una
motivación detallada y racional de sus decisiones...”, para el juez administrativo, por el contrario,
el método de la ponderación luce como una “...vía de ensanchamiento de sus poderes”. Rodríguez
de Santiago, José María. La Ponderación de Bienes e Intereses en el Derecho Administrativo.
Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A.; Madrid; 2000; Barcelona, p. 102.
34
Suay Rincón, José. El Principio de Igualdad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal en Estudios sobre la Constitución Española –Homenaje al Profesor Eduardo García De
Enterría–; Tomo II; Editorial Civitas; Madrid; 1991, pp. 856, 857 y 863.
Con fundamento en el principio de razonabilidad, se afirma, fi-

nalmente, que, para ser válida, la medida administrativa debe ser
necesaria.
El principio de racionalidad, es obvio, confiere al juez contencio-

so-administrativo incisivos poderes de control.35 Esos poderes, así
lo entiende la jurisprudencia comparada, permiten censurar cualquier
acto que no responda a criterios lógicos.36 La actividad administrativa
queda sometida a un control judicial integral, que autoriza al juez,
ni más ni menos, para juzgar o evaluar la “justicia” de la decisión
adoptada por la Administración.37 Trátase, permítasenos subrayarlo,
de una evaluación judicial que puede descansar en apreciaciones
respecto de los “costos” y los “rendimientos” –lato et improprio
sensu– de la decisión administrativa.38
Se admite, en otras palabras, que la actividad de la Administración

puede ser evaluada no sólo a la luz de las reglas de Derecho, enten-
diendo aquí por “reglas” las normas jurídicas que cuentan con un
supuesto de hecho preciso o concreto, sino también con base en
principios, vale decir, en normas o enunciados que carecen de un
supuesto de hecho definido.39 Por la falta o ausencia de un supues-
to de hecho determinado, que es usual –sobre todo– al nivel de las
35
En palabras de Vipiana, la racionalidad confiere al juez una “penetrante técnica” de control
judicial sobre los actos expedidos por las autoridades. Vipiana, Piera María. Introduzione allo
Studio del Principio di Ragionevolezza nel Diritto Pubblico. Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(CEDAM); Pádova; 1993, p. 4.
36
Vipiana, Piera María; Op. Cit., p. 30.
37
Fois, Sergio. Ragionevolezza e Valori: Interrogazioni Progressive verso la Concezione sulla
Forma di Stato e sul Diritto, publicado en la obra (colectiva) intitulada Il Principio di
Ragionevolezza nella Giurisprudenza della Corte Costituzionale, que recoge las Conferencias
dictadas en el Palazzo della Consulta (Roma) los días 13 y 14 de Octubre de 1992. Giuffrè
Editore; Milán; 1994, p. 104. Según Fois, al permitir que se valore, con base en el principio de
racionalidad, la “justicia” de la decisión, se abren las compuertas a un juicio que parece de
“equidad”.
38
Cerri, Augusto. I Modi Argomentativi del Giudizio di Ragionevolezza delle Leggi: Cenni
di Diritto Comparato, publi cado en la obra (colect iva) intitu lada Il P rincipi o di
Ragionevolezza nella Giurisprudenza della Corte Costituzionale, citada en la nota a pie de
página precedente, p. 157.
Consúltese la decisión del Consejo de Estado francés citada supra en la nota pie de página
número 28.
39
Zagrebelsky, Gustavo. Su Tre Aspetti della Ragionevolezza, publicado en la obra (colectiva)
intitulada Il Principio di Ragionevolezza nella Giurisprudenza della Corte Costituzionale, citada
en la nota a pie de página número 34, pp. 185 y 186.
normas constitucionales, el juez contencioso-administrativo ya no

se limita a la “literal” o “automática” aplicación de la ley. Para de-
cidir una controversia con base en el principio de razonabilidad, el
juez contencioso-administrativo se ve en la necesidad de definir o
precisar, caso por caso, el supuesto de hecho.
Para algunos, el incisivo control que sobre la actuación administra-

tiva puede hacerse con base en el principio de razonabilidad sigue
siendo un control de “legalidad”.40 Empero, ¿es realmente así? Di-
cho en otras palabras, ¿puede el juez contencioso-administrativo, a
la luz del principio de razonabilidad, analizar el mérito de la deci-
sión administrativa impugnada? En síntesis, ¿permite la invocación
del Principio constitucional ponderar, en vía judicial, tanto la con-
veniencia como la oportunidad de la medida administrativa? A fin
de cuentas, nadie puede poner en duda que el acto administrativo in-
conveniente o inoportuno no responde, parafraseando a Vipiana, a
criterios lógicos. Veamos:
a) Según la doctrina, de poder discrecional puede hablarse cuan-

do a la Administración se le permiten apreciar las circunstan-
cias de hecho con base en las cuales, para tutelar el interés
general, ha de dictarse una medida. En virtud de ese margen de
apreciación, la Administración, que tiene frente a sí un abanico
de medidas o decisiones posibles, todas ellas lícitas, elige o
escoge la que, a su entender, mejor atiende el interés general.41
Con base en ese poder discrecional, la Administración, insisti-
mos, no hace más que elegir la medida que considera más ade-
cuada para tutelar el interés general. El objeto del acto se diseña
para hacerlo conveniente y oportuno.
b) En virtud del principio de racionalidad, ya lo hemos dicho,

se le reconoce al juez contencioso-administrativo poder para
censurar las decisiones administrativas que, a pesar de su for-
40
Vipiana, Piera María; Op. Cit., p. 110 y ss.
41
Parafraseando a García De Enterría y a Fernández, “la discrecionalidad es esencialmente
libertad de elección entre alternativas igualmente justas o, si se prefiere, entre indiferentes
jurídicos, porque la decisión se fundamenta en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económi-
cos, etc.) no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración”. García De
Enterría, Eduardo, Fernández, Tomás Ramón; Op. Cit., p. 456. Libertad, pues, en la escogencia
de los medios, del contenido, del tiempo o las modalidades de la acción administrativa. Benvenuti,
Luigi. La Discrezionalitá Amministrativa. Casa Editrice Dott. Antonio Milani (CEDAM); 1986,
p. 327.
mal licitud, no debieron ser adoptadas, porque existían otras

medidas más idóneas para alcanzar el fin perseguido. El prin-
cipio de razonabilidad, también ha sido dicho precedentemen-
te, le permite al juez anular los actos administrativos
formalmente lícitos, en aquellos casos en que a la Administra-
ción le resultaba posible adoptar otras decisiones, igualmente
idóneas, que causaban menor gravamen o perjuicio al interés
individual en juego.
c) Ya en 1973 enseñaba Lavagna42 cuáles eran los elementos

que, a su entender, componían o integraban la razonabilidad.
De los siete (7) elementos mencionados por Lavagna, interesa
destacar aquí, en particular, los juicios sobre la pertinencia
del acto y la congruencia de la norma, que procuran determi-
nar si las medidas adoptadas por la autoridad para alcanzar el
fin perseguido, amén de ser instrumentales o funcionales,
constituyen, además, medio idóneo para el logro del objetivo
o finalidad perseguida.
Si el juez, como dice Lavagna, sólo puede pronunciarse en

torno a la razonabilidad de un acto una vez que ha cons-
tatado, entre otras cosas, que la medida –id est, la norma
dictada por la Administración– es pertinente –y tanto conve-
niencia como oportunidad son, ambos, sinónimos de perti-
nencia–, pareciera que el pronunciamiento judicial sobre la
racionalidad no gira única y exclusivamente en torno a la
legalidad –lato et improprio sensu– del acto impugnado.
d) La Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo ha de-

jado sentado, ya lo hemos subrayado antes, que si las partes le
suministran al juez contencioso-administrativo elementos de
juicio suficientes para adoptar una determinación de fondo,
“...la situación jurídica debe ser restablecida directamente por
el juzgador...”.43 Si el juez, por el contrario, no cuenta con ele-
mentos de juicio necesarios para restablecer directamente el
derecho subjetivo o el interés legítimo vulnerado, se debe en-
tonces restablecer –dice la Corte– la situación jurídico-subjeti-
42
Lavagna, Carlo. Ragionevolezza e Legitimità Costituzionale, citado por Barile, Paolo. Il Prin-
cipio di Ragionevolezza nella Giurisprudenza della Corte Costituzionale, publicado en la obra
(colectiva) homónima citada en la nota a pie de página 34, pp. 30 y 31.
43
Caso “Hernán Gutiérrez” (consúltese la cita a pie de página número 16).
va “...indirectamente, sentando en la propia sentencia las ba-

ses para su ulterior ejecución, porque así lo exige la efectivi-
dad de la tutela judicial que la Constitución garantiza”.
En el fallo citado con anterioridad, es bueno subrayarlo, sólo se

condiciona el control integral del acto a la existencia de elementos
de juicio suficientes.
El principio de racionalidad, para nosotros es evidente, permite un

control que va más allá –mucho más allá– de la legalidad formal del
acto. La supervivencia al escrutinio judicial, por consiguiente, depen-
derá de la bondad del acto administrativo impugnado. Por obra del
principio de razonabilidad, ese juicio sobre la bondad del acto debe
tomar en consideración el mérito de la actuación administrativa.
1.2 LOS PODERES (CAUTELARES) DEL JUEZ ADMINISTRATIVO EN

EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE ANULACIÓN
1.2.1 Los poderes clásicos. La suspensión de efectos del acto administrativo
En virtud de los privilegios de ejecutividad y ejecutoriedad, la ley dispone

expresamente que la interposición de un recurso contencioso-administrativo
no suspende los efectos de la decisión administrativa impugnada. Empero, la
ley le reconoce al juez contencioso-administrativo poder para disciplinar, de
manera transitoria, la relación jurídica controvertida.44 Esa disciplina provi-
sional, ya lo hemos dicho, sólo se decreta, en ejercicio de los poderes cautela-
res concedidos al juez, previa valoración de los intereses jurídicos en juego.
La relación jurídica establecida por el acto administrativo puede ser modificada

por el juez, de manera provisional, con base en el Artículo 136 de la Ley Orgá-
nica de la Corte Suprema de Justicia, que autoriza al juez contencioso-adminis-
trativo “...para suspender los efectos de un acto administrativo de efectos
particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, cuando así lo permita la Ley o
la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil
reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.
Pero los límites de la tradicional medida de suspensión de efectos son bien co-
nocidos. Su finalidad es meramente conservativa y, por ello, la medida de sus-
44
D’Amico Cervetti, Annamaria. La sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato
tra riflessioni teoriche e aplicazioni giurisprudenziali, en Rivista di Diritto Processuale
Amministrativo, número 2/1988; Giuffré Editore; Milán, p. 215.
pensión no es idónea para brindar tutela judicial efectiva frente a los actos ad-
ministrativos negativos. Frente a esta categoría de decisiones denegatorias, el
particular no puede solicitar la suspensión, por falta de interés procesal,45 ya que
una decisión judicial favorable –como sería, exempli gratia, la que suspende un
acto que negó un permiso o licencia– no puede por sí sola reportarle ventaja o
beneficio alguno al recurrente. La medida, se afirma, sólo puede ser decretada
para conservar un bien46 o, lo que es lo mismo, para evitar que sufra modifica-
ciones el status quo existente para el momento de la decisión administrativa.
Análogos problemas plantea la suspensión de los actos administrativos que

la Administración ya hubiere ejecutado de manera íntegra, porque la medida
sólo procura paralizar una acción administrativa.47 En estos casos, la sus-
pensión de efectos no puede brindar tutela efectiva por sí sola.
1.2.2 Los nuevos poderes (cautelares) del juez contencioso-administrati-

vo. Introducción 48
Para poder brindar tutela judicial efectiva, el juez contencioso-administrati-

vo se ha visto en la necesidad de decretar medidas cautelares que brindan una
protección que excede, y con creces, la clásica suspensión de efectos.
45
Gargiulo, Ugo. La sospensione dell’ato amministrativo da parte del Consiglio di Stato. Casa
Editrice Dott. Eugenio Jovene; Nápoles; 1948, p. 103.
46
En contra de esta postura permítasenos citar, gratia argüendi, el fallo pronunciado por la
Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo en fecha 21 de Noviembre de 1980 (caso “J.
Delgado vs el Colegio Nacional de Periodistas”), publicada Jurisprudencia Venezolana Ramírez &
Garay; Ramírez & Garay, S.A.; Tomo LXXI; 1980; p. 388). En la Sentencia, además de suspender
los efectos del acto en virtud del cual al recurrente se le había negado su inscripción en el Colegio
de Periodistas, la Corte le ordenó al aludido Colegio que inscribiese al particular a título provisio-
nal, vale decir, hasta tanto se dictase el fallo definitivo. En el caso bajo análisis, la medida
decretada por el juez le permitió al recurrente adquirir un bien jurídico.
47
En torno al tema de la parálisis de la acción administrativa, consúltense las decisiones dictadas
por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo y la Sala Político-Administrativa de la
Corte Suprema de Justicia en fechas 12 de Abril y 23 de Mayo de 1983, respectivamente,
publicadas en la Revista de Derecho Público (Editorial Jurídica Venezolana), números 14 y 15, pp.
178 y 177, respectivamente. En esas decisiones se reconoce que la suspensión de efectos priva
de competencia a la autoridad administrativa mientras se decide el proceso.
48
En lo tocante a los (nuevos) poderes cautelares reconocidos al juez administrativo, a nuestro
parecer resultan dignas de mención la Ordonnance número 2000-387, del 4 de Mayo de 2000, y
los Décrets, dictados en ejecución de aquélla, distinguidos con los números 2000-388 y 2000-389,
también de fecha 4 de Mayo de 2000, a través de los cuales se codificaron los textos reguladores
de la jurisdicción administrativa en Francia y se desarrolló un nuevo sistema de tutela cautelar (en
propósito, consúltese a De La Sierra, Susana. En busca del tiempo perdido. Breves apuntes sobre
la reciente reforma de la justicia administrativa en Francia. Revista Española de Derecho
Administrativo, número 116; Civitas, S.A.; Madrid; 2002, p. 557 y ss.
Como órgano del Poder Judicial, el juez contencioso-administrativo está in-

vestido de un poder cautelar general, que lo habilita –y, más aún, lo obliga–
a asegurar la eficacia del fallo de fondo. 49 Por ello, así lo ha asentado la
jurisprudencia, sólo se brinda tutela judicial integral –id est, efectiva–, en la
medida en que al juez se le reconocen mecanismos cautelares idóneos y
suficientes.50 Los alcances de ese ingente poder cautelar quedaron delinea-
dos, en los siguientes términos, en reciente decisión dictada por la Sala Po-
liticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia:51
i) En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez conten-

cioso-administrativo se halla “...habilitado para emitir todo tipo
de medida cautelar...”;
ii) Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabi-

lidad o verosimilitud, el juez contencioso-administrativo “...puede
decretar todo tipo de mandamientos...”. A la (clásica) medida de
suspensión se suman, pues, las “...medidas [cautelares] positivas e
incluso anticipativas...” que resulten necesarias para brindar tutela
provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar
a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y,
iii) En síntesis, “...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecu-

tar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general
que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesa-
ria para la eficaz ejecución de lo juzgado”. Para adoptar esas medi-
das y, p or vía de consecuencia, “...garantizar el derecho
constitucional a la tutela judicial efectiva...”, “...el único criterio
que debe ser siempre valorado por el juez contencioso... es la con-
currencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora”.
La jurisprudencia citada con precedencia coincide con las enseñanzas de la

doctrina comparada, conforme a la cual “la efectividad de la tutela impone... en
términos constitucionales, la adopción de cuantas medidas cautelares sean
49
Consúltense en propósito la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo
el 5 de Mayo de 1997 (caso “Pepsicola Panamericana S.A. vs Procompetencia”), en la que, textualmente,
se le reconoce al juez contencioso-administrativo “...una potestad cautelar general... para asegurar la
efectividad...” del proceso. Consúltese también el fallo pronunciado, en idéntico sentido, por la Sala
Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia el 17 de Diciembre de 1998 (caso “Carmen Teresa
Brea”).
50
Fallo pronunciado por la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia el 15 de
Noviembre de 1995 (caso “Lucía Hernández y Arnoldo Echegaray”).
51
Sentencia del 17 de Abril de 2001 (caso “Sociedad de Corretaje de Seguros CASBU, C.A.”).
necesarias para asegurar la eficacia de la resolución final”. 52 Los límites

de ese poder dependen, es evidente, de los términos en que haya sido plan-
teada la controversia, por el carácter instrumental, subordinado o depen-
diente que las medidas cautelares guardan respecto a la pretensión que
constituye el objeto del proceso principal.53
1.2.3 Los nuevos poderes (cautelares) del juez contencioso-administrativo, el

amparo constitucional y las medidas cautelares nominadas e innominadas
De acuerdo al Artículo 27 de la Constitución política de 1999, la autoridad

judicial que conoce de un recurso de amparo puede “...restablecer inmediata-
mente la situación jurídica infringida...” o, en su defecto, “...la situación que
más se asemeje a ella”. Esa previsión constitucional es digna de mención por-
que el Artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales autoriza de manera expresa la proposición del recurso con-
tencioso-administrativo de anulación conjuntamente con solicitud (cautelar)
de amparo constitucional.54
Con base en las dos disposiciones invocadas con precedencia, la jurispru-

dencia ha dejado establecido que para salvaguardar derechos fundamentales,
mientras se tramita y decide la controversia, el juez contencioso-administra-
tivo puede decretar medidas que anticipen los efectos del fallo definitivo
favorable. 55 Dicho en otras palabras, su poder cautelar no se agota en la
clásica suspensión de efectos, con lo cual sólo se congela el status quo,
sino que, por el contrario, se pueden reconocer derechos que la Administra-
ción de manera ilegítima ha desconocido, y, complementariamente, se puede
también autorizar su ejercicio mientras se decide la controversia.56 A ins-
tancia de parte, con base en sus poderes cautelares el juez, a título provisio-
nal, puede disciplinar la relación jurídica (sustantiva) subyacente. Es en ese
52
Barnes, Javier; Op. Cit., p. 197.
53
Pastor Borgoñón, Blanca y Van Ginderachter, Eric. El Procedimiento de Medidas Cautelares ante el
Tribunal de Justicia y el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas. Editorial Civitas,
S.A.; Madrid; 1993, p. 24.
Cuando la jurisprudencia venezolana ha tenido oportunidad de analizar la relación que debe existir
entre el thema decidendum del procedimiento principal y la protección cautelar solicitada, ha
entendido que las medidas y el fondo de la controversia deben ser homogéneos (en propósito,
consúltese el fallo dictado por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo el 9 de Marzo
de 2000, caso “Ismael Segundo Domínguez”).
54
Gaceta Oficial de la República número 33.891, del 22 de Enero de 1988.
55
Consúltese, nuevamente, el fallo dictado por la Corte Primera de lo Contencioso-Administra-
tivo el 9 de Marzo de 2000 (caso “Ismael Segundo Domínguez”).
56
En propósito, consúltese a Ortiz Álvarez, Luis. La Protección Cautelar en el Contencioso-
Administrativo. Editorial Sherwood; Caracas; 1999, p. 652 y ss.
sentido –y no en otro– que debe interpretarse la afirmación, hecha por nues-

tra jurisprudencia contencioso-administrativa, conforme a la cual incumbe
al juez garantizarle a los ciudadanos “...el goce efectivo de sus derechos cons-
titucionales...”. 57
En otro orden de ideas, el juez contencioso-administrativo ha tenido oportu-

nidad de pronunciarse en torno a la posibilidad de decretar medidas cautela-
res nominadas contra entes que forman parte de la Administración Nacional
Descentralizada. Según la Sala Politicoadministrativa del Tribunal Supremo
de Justicia,58 los recursos de una Empresa del Estado sí pueden ser objeto de
embargo preventivo. Dice la Sala en su decisión, que sólo quedan excluidos
de la posibilidad del embargo “…aquellos bienes destinados a la específica
satisfacción de [un]… servicio público”.
Finalmente, el juez contencioso-administrativo también ha hecho uso de la

previsión contenida en el Parágrafo Primero del Artículo 588 del Código de
Procedimiento Civil para brindar tutela cautelar efectiva en aquellos supues-
tos en los cuales la protección no encuentra su justificación en la violación
de un derecho o garantía constitucionales. La norma legal citada dispone que
en adición a las medidas nominadas, “...el Tribunal podrá acordar las provi-
dencias cautelares que considere adecuadas...”, cualesquiera que ellas fue-
ren, “...cuando exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar
lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”.59 Como se ob-
serva, con las cautelares innominadas, que bien pueden imponer obligacio-
nes, de carácter provisional, de signo positivo (un dar o un hacer) o negativo
(la orden para que la Administración se abstenga de ejecutar una actividad o
conducta determinada), se procura evitar que se torne ilusoria la ejecución
del fallo definitivo. Gratia argüendi, permítasenos mencionar un par de ejem-
plos dignos de mención:
i) El auto pronunciado por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón

(sección primera), España, el 26 de Febrero de 1998, mediante el
cual, como medida cautelar con contenido positivo, se le ordenó a
57
Véase la sentencia pronunciada por la Sala Politicoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 16
de Marzo de 2000 (caso “Constructora Pedeca C.A. vs el Gobernador del Estado Anzoátegui”).
58
Asunto “Hidro Supply Yacambú, C.A. vs Hidrológica de Occidente (C.A. Hidrooccidental)”.
59
Fue con base en esta previsión legal que la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo
concedió autorización provisional para que se instalase y operase un casino, hasta tanto se
decidiese el fondo de recurso por carencia o abstención propuesto por el particular (Fallo “Comarsa
de Juegos C.A. vs la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles”, del
9 de Agosto de 2001.
la Administración demandada el pago anticipado de la cantidad de

dinero reclamada por el particular en el proceso principal.60
ii) Mutatis mutandis, la sentencia dictada por la Corte Suprema de

Justicia (en Pleno) el 23 de Febrero de 1995, a través de la cual, como
medida cautelar con contenido negativo, se le ordenó al Presidente
y a los Vicepresidentes de la Asamblea Legislativo del Estado Cara-
bobo abstenerse de realizar la conducta prohibida por el fallo.61
1.2.4 Los poderes (cautelares) del juez contencioso-administrativo y las

medidas preventivas contra particulares
La jurisprudencia contencioso-administrativa venezolana ha dejado sentado

que el poder cautelar concedido al juez lo habilita, en determinadas circunstan-
cias, para dictar medidas dirigidas contra particulares. En resumidas cuentas,
la Administración Pública no es la única destinataria de las medidas caute-
lares que el juez contencioso-administrativo puede decretar para brindar tutela
judicial efectiva en controversias de Derecho Administrativo.
¿Cuáles son los supuestos en los cuales puede el juez dictar medidas preventi-
vas contra particulares? ¿Cuál es el alcance de las medidas preventivas que el
juez contencioso-administrativo puede adoptar? Gratia argüendi, permítase-
nos mencionar sólo algunos ejemplos:
i) Si la Administración, en el marco de un procedimiento adminis-

trativo en el cual se ventilan controversias entre partes enfrenta-
das, no tutela adecuadamente al particular que denuncia la
infracción, por otro particular, de una norma administrativa, el
juez puede decretar las medidas preventivas que resulten necesa-
rias para reparar las lesiones, causadas por un particular, a las cua-
les la Administración no le puso coto. En otras palabras, si la lesión
denunciada ante la Administración no cesa, bien porque operó el
silencio administrativo (negativo), bien porque la decisión admi-
nistrativa expresa no satisface todas las pretensiones del particu-
60
Herráiz Serrano, Olga. El paso firme dado por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el duro
batallar por la tutela cautelar: La aplicación de la técnica francesa del référé provision. Revista
Española de Derecho Administrativo, número 102; Civitas, S.A., Madrid; 1999, p. 266.
61
Asunto “Henrique Salas (Gobernador del Estado Carabobo)”. En concreto, el fallo le ordenó
“…al Presidente y a los Vicepresidente de la Asamblea Legislativa del Estado Carabobo abstener-
se, hasta tanto este alto Tribunal emita el pronunciamiento definitivo, de promulgar y publicar
la Ley de Presupuesto de Ingresos y Egresos del Ejercicio Fiscal 1995…”, ya sancionada.
lar, el juez contencioso-administrativo puede ejercer su poder cau-

telar general frente al particular al cual se le imputa la infracción
de una norma administrativa y, por consiguiente, la lesión de los
derechos de la parte actora.62
ii) Para garantizar los derechos e intereses de los accionistas mi-

noritarios, la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo ha
estimado procedente modificar los términos y condiciones de sen-
dos negocios jurídicos de “recompra de acciones” y “oferta públi-
ca de adquisición”, celebrados por particulares, disciplinados por
la Ley de Mercado de Capitales venezolana. En los fallos citados,
el juez, por vía de mandamiento provisional de amparo constitu-
cional, amplió los plazos a los cuales habían sido sometidos esos
dos negocios privados,63 para, de esa manera, asegurar los dere-
chos a la información y a la participación de quienes invierten en
el mercado de capitales.
iii) Mediante mandamiento provisional de amparo constitucional

del 26 de Octubre de 2001, la Corte Primera de lo Contencioso-
Administrativo, también en materia de mercado de capitales, de-
cretó incisivas medidas cautelares, que procuraron salvaguardar los
derechos de accionistas minoritarios. 64 De ese Fallo es digna de
mención, exempli gratia, la orden, girada a sociedades mercanti-
les de carácter o naturaleza privada, para que exhibiesen los con-
tratos “confidenciales” en virtud de los cuales se había tomado el
control de una empresa al margen de las “Normas sobre Ofertas
Públicas de Adquisición, de Intercambio y de Toma de Control de
Sociedades que hacen Oferta Pública de Acciones y otros Dere-
chos sobre las Mismas”, dictadas por la Comisión Nacional de Va-
lores. De ese Fallo judicial también es digna de mención, gratia
argüendi, la medida preventiva en virtud de la cual se le suspen-
dieron los derechos políticos, que se derivan de la condición de
62
Consúltense el fallo dictado por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo el 5 de Mayo de
1997 (caso “Pepsicola Panamericana S.A. contra Procompetencia”). La “declaración de principios” con-
tenida en la sentencia invocada, es retomada años después por la jurisprudencia contencioso-adminis-
trativa en el caso asunto “bbo Financial Services Inc. vs la Comisión Nacional de Valores” (consúltese
infra la nota a pie de página número 55).
63
Fallos de fecha 6 de Junio de 2000 (casos “Manolo Domínguez Mena vs Comisión Nacional
de Valores” e “Inversora DS 2000 vs Comisión Nacional de Valores”)
64
Consúltese el fallo de fecha 26 de Octubre de 2001 (caso “bbo Financial Services Inc. vs la
Comisión Nacional de Valores”).
accionista de una sociedad anónima, al accionista (mayoritario)

que tomó el control de la sociedad anónima al margen de las Nor-
mas en referencia.65
En resumen, con la ampliación de los poderes (de fondo) reconocidos al juez

contencioso-administrativo, han aumentado también, es evidente, los pode-
res (cautelares) que el juez emplea para evitar que el tiempo requerido para
sustanciar el proceso cause daños irreparables o de difícil reparación por la
sentencia definitiva, a quien acude a los órganos judiciales para exigir que se
le brinde tutela judicial efectiva. Esa, si se quiere, no es más que una conse-
cuencia del carácter instrumental de las medidas cautelares que el juez pue-
de decretar para asegurar la eficacia de la sentencia definitiva que imparta
justicia sustantiva –id est, de fondo– y resuelva la controversia.
En torno al ingente poder, concedido al juez contencioso-administrativo para,

con base en los Artículos 2° y 259 de la Constitución política de 1999, discipli-
nar la relación jurídica (sustantiva) subyacente, no debe dudarse más.
2. LOS PODERES DE EJECUCIÓN DEL JUEZ

A D M I N I S T R AT I VO E N E L R E C U R S O C O N T E N C I O S O -
ADM I NISTRAT IVO DE ANULAC IÓN 66
2.1 LOS PODERES DE EJECUCIÓN DEL JUEZ ADMINISTRATIVO

(INTRODUCCIÓN)
El derecho a una tutela judicial efectiva exige el cabal cumplimiento del man-
dato contenido en la sentencia judicial.67 En consecuencia, no cabe duda al-
guna que la ejecución del fallo judicial constituye uno de los atributos
esenciales del derecho fundamental a la tutela judicial. Así lo reconoció la
Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en sentencia
del 22 de Noviembre de 1990 al dejar sentado que “…el derecho constitu-
cional de acceso a la justicia, no sólo… comprende la acción, como el dere-
65
Las medidas cautelares –contra particulares– apenas reseñadas fueron ratificadas por la Sala Cons-
titucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia del 7 de Noviembre de 2001 (caso “TIM
International B.V. vs la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo”).
66
Algunas de las reflexiones que en este breve ensayo hacemos ya habían sido tratadas por
nosotros en otro trabajo, intitulado La ejecución, según el Derecho venezolano, de los fallos
dictados por los jueces contencioso-administrativos, publicado en la obra Primeras Jornadas
Internacionales de Derecho Administrativo, organizadas para rendirle homenaje al Profesor
Allan Randolph Brewer-Carías; coedición de la Fundación de Estudios de Derecho Administrativo
(Funeda) y la Editorial Jurídica Venezolana; Caracas; 1995, p. 551 y ss.
67
González Pérez, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Editorial Civitas,
S.A.; Madrid; 1989, p. 227.
cho público subjetivo y autónomo a acudir a los Tribunales, sino también el

de lograr la ejecución de los fallos que éstos dicten”.68
2.1.1 La ejecución de los fallos contencioso-administrativos de (mera) anulación
Los procesos contencioso-administrativos de anulación concluyen con un fa-

llo constitutivo,69 que produce efectos erga omnes. Por la naturaleza de las
cosas, en principio este tipo de sentencias no requieren de actividades ejecuti-
vas ulteriores, voluntarias o forzosas, pues, para el actor victorioso, la sola
eliminación del acto representa el beneficio o ventaja que se perseguía al ini-
ciar el proceso. Dicho en otras palabras, con el fallo favorable se agota el inte-
rés procesal del concurrente, porque éste ve satisfecha su pretensión.70
En consecuencia, este tipo de decisiones no suele plantear problemas de sig-

nificación a los fines de su ejecución.
2.1.2 La ejecución de los fallos contencioso-administrativos que conde-

nan a la Administración a un dar o un hacer
Dejando de lado la declaración de principios hecha por la Sala Político-Admi-

nistrativa de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 22 de Noviembre de
1990, conforme a la cual el derecho a la ejecución de los fallos contencioso-
administrativos es uno de los atributos esenciales del derecho fundamental a
la tutela judicial efectiva, no hay duda alguna que en el ámbito de la justicia
administrativa aquel derecho se encuentra limitado –id est, fuertemente con-
dicionado–. Y esas limitaciones, pertinente es observarlo, se ponen de bulto
cuando el fallo que impone una obligación de dar o de hacer obra contra la
Administración.
Por razones históricas, nuevamente, en sus controversias contra la Admi-

nistración Pública al particular la ley sólo le confiere una tutela jurídica
“pobre” –id est, menos intensa– que la que le reconoce en sus relaciones
con otros sujetos de Derecho. Para garantizar la tutela del interés general,
la ley, se afirma, debe asegurar la buena marcha (il buon andamento) de la
Administración. Esa buena marcha de la Administración, que no es otra
68
Asunto Parque Nacional Mochima, en la Revista de Derecho Público, número 44; Editorial Jurídica
Venezolana; Caracas; 1990, p. 170 y ss.
69
Cassarino, Sebastiano. Manuale di Diritto Processuale Civile, Giuffre Editore; Milán; 1990, p.
460 y ss.
70
González-Varas Ibáñez, Santiago. La Jurisdicción Contencioso-Administrativa en Alemania,
Editorial Civitas S.A.; Madrid; 1993, p. 138 y ss.
cosa que la prestación, regular y continua, de los servicios públicos que la

ley encomienda a aquélla, se aseguraba confiándole a la propia Administra-
ción la ejecución de los fallos pronunciados por los jueces contencioso-
administrativos. Sólo la Administración, en su doble condición de tutora
del interés general y de prestataria de servicios públicos, podría determi-
nar con precisión en qué medida puede cumplir el mandamiento del fallo
sin poner en peligro la regular y permanente prestación de los servicios
públicos. En este orden de ideas, es digna de mención la sentencia dictada
por la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo el 27 de Noviem-
bre de 1986, que reconoce que la ejecución de las sentencias “…está con-
fiada a los propios órganos de la Administración… en atención al singular
status de que goza ésta…”. 71
Las carencias o defectos de una ejecución en esos términos son evidentes:
i) Si la ejecución de las sentencias queda librada a la buena volun-

tad de los funcionarios administrativos, la obligación impuesta a la
Administración a través del fallo judicial pudiera llegar a transfor-
marse en un imperativo moral.72 Por voluntad del obligado al cum-
plimiento, la obligación jurídica impuesta en el fallo pudiera
convertirse en una obligación natural, es decir, en una obligación
completamente incoercible.
ii) De admitirse que la ejecución de los fallos contencioso-adminis-

trativos –y, por tanto, que el respeto y acatamiento a la norma de De-
recho singular o particular creada por el juez para decidir, con fuerza
de cosa juzgada, la controversia que fue sometida a su consideración–
puede quedar librada a la voluntad unilateral de la Administración, ten-
dría que admitirse también que el principio de legalidad, que informa
y condiciona el Estado de Derecho, tiene una odiosa excepción.
iii) Hoy por hoy es indiscutible que cuando el interés general,

tutelado por la Administración Pública, se contrapone a un dere-
cho fundamental, como sería el derecho a una tutela judicial efec-
71
“Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo”, Repertorio Mensual de Juris-
prudencia, número 29; Oscar Pierre Tapia; Caracas; 1986, pp. 90 y 91. Esta postura contrasta con la
sostenida por la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia (infra, nota a pie de página
número 75).
72
García De Enterría, Eduardo; Prólogo a la obra de Miguel Beltrán de Felipe intitulada El poder
de sustitución en la ejecución de sentencias condenatorias de la Administración, Editorial
Civitas, S.A.; Madrid; 1995, p. 17.
tiva, aquel interés no puede prevalecer sobre el derecho garanti-

zado por la Constitución. 73
2.1.3 Los poderes de ejecución del juez administrativo en los fallos que
imponen obligaciones de dar o de hacer. Revisión de conceptos
Progresivamente, el juez contencioso-administrativo ha ido reconociéndose

a sí mismo mayores poderes en lo tocante a la ejecución de sus decisiones.
No obstante, si se comparan los poderes concedidos al juez ordinario para la
ejecución con los poderes reconocidos al juez contencioso-administrativo
para los mismos fines, éste –la verdad sea dicha– sigue contando con limita-
dos o reducidos poderes de ejecución. Veamos:
i) En fallo de fecha 22 de Noviembre de 1990, la Sala Político-Ad-

ministrativa de la Corte Suprema de Justicia dejó sentado que “...en
la garantía de la defensa judicial de los derechos, a que se contrae el
artículo 68 de la Constitución [de 1961], se haya implícito el dere-
cho a la ejecución de las sentencias, como forma de hacer efectiva
esa tutela”.74
ii) La Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justi-

cia, en sentencia del 9 de Mayo de 1991, sostuvo que la jurisdic-
ción contencioso-administrativa cuenta con “…plena potestad
jurisdiccional [para], garantizando la ejecución de sus fallos, [ase-
gurar]… el derecho a la justicia…” previsto por la Constitución.75
Como veremos de seguida, la tajante declaración de principios

hecha en este fallo y en el citado en el numeral precedente ha sido
matizada por la jurisprudencia venezolana en diferentes decisiones.
iii) La Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia,

en sentencia del 15 de Abril de 1997, estableció que “…ante la reti-
73
García De Enterría, Eduardo. Los ciudadanos y la Administración: Nuevas tendencias en el Derecho
español, en Revista Española de Derecho Administrativo, número 59. Civitas, S.A.; Madrid; 1998, p. 332.
74
El criterio del fallo citado aparece ratificado en decisión –más reciente– pronunciada por el Tribunal
Segundo de lo Contencioso Tributario el 30 de Marzo de 1998 (asunto “Compañía Occidental de Hidro-
carburos Inc.”).
75
Asunto “Servicios Técnicos Sanitarios Municipales, C.A.”. Consúltese en Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia, Repertorio Mensual de Jurisprudencia, Tomo 5; Oscar Pierre Tapia; Caracas; 1991;
pp. 150 y 151. En sentido análogo también se había pronunciado la Sala Político-Administrativa de la Corte
Suprema de Justicia en sentencia del 11 de Julio de 1983 (caso “Horacio Morales Longart”), publicada en
“Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia”, Repertorio Mensual de Jurisprudencia, Tomo 7; Oscar
Pierre Tapia; Caracas; 1983; pp. 27 y 28.
cencia de la Administración…”, que se negaba a darle a un acto la

publicidad ordenada mediante sentencia, podía el juez sustituir a la
Administración y disponer, “…como medio para la ejecución del fa-
llo… la publicación [del acto] en la Gaceta Oficial de la República
de Venezuela”.76
iv) En fallo del 30 de Octubre de 1997, la Sala Político-Administra-

tiva de la Corte Suprema de Justicia resolvió que en el marco de un
recurso por carencia o abstención, “…el juez contencioso-adminis-
trativo está en capacidad de [sustituir a la Administración que se niega
a realizar la actuación ordenada]… Al actuar de esa manera, lejos de
usurpar funciones de la administración… el juez contencioso-admi-
nistrativo se ciñe al cumplimiento de uno de los atributos propios de
su función como lo es ejecutar sus decisiones”.77
En este tipo de recursos, propuestos contra omisiones de la Admi-

nistración, para ejecutar sus decisiones la Corte se ha reconocido
poder para dictar el acto administrativo que la Administración, con-
trariando el fallo, dejó de expedir.
Constituye un avance, no hay duda de ello, que el juez afirme su

poder de ejecución. No obstante, pertinente es observar que lo que
para la Sala Politicoadministrativa del Tribunal Supremo de Justi-
cia no es más que ejecutar un fallo previo –aludimos, como es obvio,
a la realización de la actividad administrativa omitida–, para la Corte
Primera de lo Contencioso-Administrativo no constituye mera eje-
cución de lo decidido, sino, por el contrario, verdadera decisión.78
Las posturas de uno y otro tribunal son contradictorias, porque lo
que la Corte Primera entiende que forma parte de sus poderes de
decisión –id est, sustitución–, la Sala Politicoadministrativa lo repu-
ta mera ejecución.
v) La Sala Politicoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia,

en sentencia del 18 de Julio de 2000,79 dejó sentado que la “…la
facultad de ejecución [de los fallos judiciales]… le ha sido acor-
dada de manera excluyente y exclusiva, por disposición expresa
76
Asunto “Inversora Mael, C.A.”.
77
Asunto “Luis Enrique Pagés”.
78
Asunto “Comarca de Juegos, C.A.” (Nota a pie de página número 20).
79
Asunto “Enrique Páez”
de la ley, a los Tribunales…”; que “…el incumplimiento [por]… la

Administración de las sentencias produce un desequilibrio incom-
patible…” con el principio del Estado de Derecho y con el dere-
cho constitucio nal a la tutela jud icial efectiva; y q ue la
Administración Pública se halla en el deber de cumplir las senten-
cias judiciales de buena fe y con la diligencia debida, razón por la
cual no puede posponer la ejecución de los fallos más allá del tiem-
po estrictamente necesario.
vi) En fallo del 3 de Octubre de 2002,80 la Sala Constitucional del

Tribunal Supremo de Justicia determinó que el juez que conoce de
un recurso de amparo constitucional, para asegurar la ejecución de
lo decidido, puede imponerle astricciones –id est, multas– a la
Administración que incumple una decisión judicial.
Reconoce la Sala, pues, que el juez contencioso-administrativo

cuenta también con mecanismos indirectos de ejecución.
vii) La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fa-

llo de fecha 28 de Noviembre de 2002, concluyó que la ley puede
establecer “…mecanismos… para que la Administración cumpla, es-
pontánea e inmediatamente, lo que sea ordenado en un fallo judicial,
sin afectar los intereses que [la Administración] debe tutelar…”, pero
que si la Administración, prevalida de sus prerrogativas procesales,
viola la orden contenida en la sentencia, es justo que al particular se
le permita exigir el respeto de su derecho de la tutela judicial efec-
tiva, incluso mediante “…la ejecución de los bienes del deudor,
pues, el nuevo esquema constitucional, que proclama un Estado res-
ponsable, con sometimiento pleno al derecho y a la justicia, debe
ofrecer al ciudadano la garantía de ejecución cuando ha obtenido una
sentencia favorable”.81 Para la Sala Constitucional, en síntesis, “…las
prerrogativas no constituyen un impedimento para el ejercicio del
derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva…”; tales
prerrogativas “…son reguladoras de un procedimiento especial de
ejecución, que garantiza la continuidad de los servicios públicos y
la protección del interés general…”; pero, “…de no resultar efecti-
vos tales mecanismos, en última instancia, y en aras de garantizar el
efectivo ejercicio del derecho de acceso a la justicia, puede acudir-
80
Asunto “Municipio Iribarren del Estado Lara”
81
Asunto “Yasmín Solángel Yejan Monteverde”.
se a la ejecución forzosa del fallo a través del procedimiento [ju-

dicial] ordinario, siempre y cuando la medida no recaiga sobre bie-
nes cuya naturaleza y particularidades impidan la continuación de un
servicio público, o estén afectados al interés general o se trate de
bienes del dominio público”.
El fallo, sin duda, constituye un avance, porque reconoce que las pre-
rrogativas procesales de la Administración Pública ceden frente al
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Por la mayor enti-
dad o superior jerarquía del derecho fundamental en referencia, se
permite la ejecución de bienes de la Administración. A pesar de esa
mayor entidad o superior jerarquía, empero, el derecho a la tutela ju-
dicial no es pleno, pues el derecho a la ejecución de lo decidido sólo
queda sometido a las condiciones que se mencionan a continuación:
a) Que la ejecución no impida la continuación de un servicio

público; y,
b) Que la ejecución no verse sobre bienes del dominio público,

o sobre bienes afectados (directamente) al interés general.
Esas condiciones, digno es de mención, deben ser objeto de inter-

pretación restrictiva. Esa afirmación se apoya en dos razones: Pri-
mero, trátase de condiciones que limitan el derecho a la tutela judicial
efectiva, entendido como derecho fundamental. Segundo, el princi-
pio favor libertatis, que obliga a interpretar los derechos y garantías
de manera tal que se asegure la vigencia o eficacia del derecho o
garantía de que se trate.82
La jurisprudencia muestra algunos avances. Empero, esos tímidos avances ju-

risprudenciales evidencian que la ejecución de lo decidido por el juez continúa
siendo una de las grandes debilidades –id est, el talón de Aquiles– de la
justicia contencioso-administrativa venezolana.
82
Según la jurisprudencia venezolana, la regla del favor libertatis “...implica que los derechos fundamen-
tales deben interpretarse de la manera más amplia [posible] para que su contenido pueda ser realmen-
te efectivo...” (Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, fallo del 8 de Mayo de 2002, caso C.A.
Cervecería Nacional Brama.
HACIA UNA ONTOLOGIZACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA 119
Hacia una ontologización

de la norma jurídica
Rafael ORTIZ-ORTIZ*
SUMARIO:
Introducción
1. Definición del Derecho. 1.1 Definición de Villoro Toranzo y Olaso Junyen.
1.2 Definición de Mario Álvarez. 1.3 Definición instrumental de Derecho.
2 . El Derecho y lo jurídico: 2.1 Derecho, norma jurídica y ley. 2.2 Dere-
cho, reglas y principios: 2.2.1 Las reglas jurídicas técnicas. 2.2.2 Los
principios jurídicos. 2.3 El ordenamiento jurídico.
3 . La Norma Jurídica: 3.1 Definición. 3.2 Tipología básica de las nor-
mas jurídicas: 3.2.1 Normas primarias o imperativas. 3.2.2 Normas
*
Universidad Católica Andrés Bello, Abogado. Especialista Summa Cum Laude en Derecho
procesal y Magíster Summa Cum Laude en Derecho procesal y Especialista en Derecho Admi-
nistrativo. Doctorado en Derecho, cursos. Profesor asociado en pregrado y postgrado. Univer-
sidad Central de Venezuela, Especialista en Derecho del trabajo. Doctorado en Ciencias
Políticas, cursos. Ex profesor de pre y postgrado. Universidad Arturo Michelena. Decano de
Estudios de Postgrado, Profesor de pre y postgrado. Universidad de Carabobo, Profesor de pre
y postgrado. Universidades Nacional Autónoma de México, Santiago de Chile, Fermín
Toro (Barquisimeto), Bicentenaria de Aragua, Católica del Táchira, Profesor Invitado.
Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo en la Región Capital
(Caracas) y en la Región Centro Norte (Valencia), Ex Juez Titular. Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo, Ex Magistrado.
120 RAFAEL ORTIZ-ORTIZ
secundarias o facultativas. 3.3.3 Normas terciarias o declarativas. 3.3

Naturaleza de la norma jurídica: 3.3.1 La norma jurídica como rela-
ción. Críticas. 3.3.2 Las normas como órdenes (Escuela analítica).
Críticas. 3.3.3 Las normas jurídicas como proposiciones hipotéticas.
3.4 Elementos morfológicos de las normas jurídicas: 3.4.1 El supuesto
de hecho: 3.4.1.1 Definición. 3.4.1.2 Clases de supuesto de hechos:
3.4.1.2.1 Supuesto de hecho simple y complejo. 3.4.1.2.2 Supuesto de
hecho dependiente o independiente. 3.4.1.2.3 Supuesto de hecho de-
pendiente simultáneo o sucesivo. 3.4.1.3 Modos o clases de supuestos
jurídicos. 3.4.2 Consecuencia jurídica. 3.4.3 Vínculo de conexión.
4. Formulación Lógica de los Enunciados Normativos: 4.1 Enunciados ló-
gicos y enunciados deónticos. 4.2 Doctrinas sobre la formulación logica
de los enunciados: 4.2.1 El carácter hipotético del enunciado (Kelsen). 4.2.2
El carácter disyuntivo del enunciado (Cossio). 4.2.3 La tesis de la estructu-
ra tridimensional de la norma jurídica.
5. Sanción, Coacción y el Deber Ser: 5.1 El deber ser y la consecuen-
cia. 5.2 La sanción y lo coactivo: 5.2.1 La sanción como acto coacti-
vo. 5.2.2 La sanción como efecto normativo.
INTRODUCCIÓN
Ya no es posible, hoy en día, seguir pensando que el Derecho es sólo un

conjunto de normas, cuando –a partir de Ronald Dworking– se nos hace suma-
mente claro que dentro de la noción de lo jurídico deben incluirse categorías o
contenidos de instrumentos como las “reglas”, los “principios” y las “directri-
ces”. Pensar que el Derecho es sólo norma es tan falaz como creer que el
Derecho se resume en la “ley”, como si no existieran otros “instrumentos”
(costumbre jurídica, jurisprudencia normativa, normas individualizadas). La lí-
nea argumental de nuestro trabajo radica en diferenciar los instrumentos jurí-
dicos de los contenidos jurídicos, en el sentido de que aquéllos son
herramientas o medios a través de los cuales se expresan determinados “con-
tenidos”; y éstos, a su vez, están constituidos por normas, principios, reglas y
directrices. De este modo nos separamos de la idea de que el Derecho sea la ley,
y que la ley sea sólo “normas”.
Metodológicamente dedicaremos unas primeras reflexiones sobre el concepto

de Derecho, permanentemente en estado de discusiones, aunque pueda resul-
tar sorprendente, no hay acuerdo unánime sobre lo que debe entenderse por
“Derecho” ni siquiera sobre su estructura básica; sin embargo, la ciencia ha
logrado al menos un nivel aporético en el cual se conocen los elementos del
“problema”, aunque no se tenga conciencia clara sobre su solución.
1. DEFINICIÓN DEL DERECHO
Como quiera que este trabajo es meramente “introductorio” a una teoría ge-
neral del Derecho, debemos –por razones metodológicas para un trabajo co-
lectivo como éste– establecer una definición instrumental, es decir, una
noción que nos sirva de hilo conductor para el desarrollo del programa. De-
finir significa de finire, establecer los límites y contornos de un fenómeno
o, como dice, Álvarez significa precisar con claridad y exactitud los ca-
racteres genéricos y diferenciales de una palabra o de un concepto. La
complejidad en este aspecto se hace más patente cuando se analizan las di-
versas definiciones que nos dan los autores porque cada uno de ellos ofrece
“su” definición. García Maynez (1950: p. 3) comenta:
¿Qué es el derecho? He aquí lo primero que el estudioso se pre-

gunta, al hollar el umbral de la ciencia jurídica. El problema, lógi-
camente anterior a los demás de la misma disciplina es, al propio
tiempo, el más arduo de todos. Los autores que lo abordan no han
conseguido ponerse de acuerdo ni en el género próximo ni en la
diferencia específica del concepto, lo que explica el número in-
creíble de definiciones y la anarquía reinante en esta materia.
Algunos autores han propuesto, incluso, abandonar todo intento de defini-

ción y limitarse simplemente a comprenderlo. Veamos algunas propuestas para
luego ofrecer la nuestra.
1.1 DEFINICIÓN DE VILLORO TORANZO Y OLASO JUNYEN
Nuestro querido maestro y amigo, R.p. Luis Ma Olaso, S.J., (Olaso: 2002, p.
18) define el derecho en el mismo sentido que Villoro Toranzo (1978: p.
127) como:
La recta ordenación de las relaciones sociales, mediante un siste-

ma racional de normas de conducta declaradas obligatorias por la
autoridad competente, por considerarlas soluciones justas a los pro-
blemas surgidos en la realidad histórica.
Esta definición tiene la ventaja de su sencillez y claridad, pero ofrece algu-

nas debilidades que deben ser superadas, a saber:
1.- En primer lugar, se dice que el Derecho es un “sistema racio-

nal de normas de conducta”: Se aprecia aquí una “identificación”,
querida o no por el autor, entre “Derecho” y “normas”, lo cual no
es técnicamente correcto. No hay dudas de que las normas jurídi-
cas forman parte “esencial” de lo que el Derecho es pero no lo

agota, antes por el contrario, también convergen reglas, princi-
pios y directrices que, en conjunto, hacen al Derecho, lo forman y
lo consustancian. Así como es incorrecto identificar el Derecho
con la ley, también lo es la subsunción del Derecho en el concepto
de normas jurídicas;
2.- En segundo lugar, el autor señala que “esas normas jurídicas” las
declara “obligatorias la autoridad competente”, y al explicar este
aspecto indica que “el poder público competente, que tiene por misión
velar por el orden y promover el desarrollo de la comunidad, es el
encargado de “promulgar” las normas necesarias”; en este contexto el
autor también limita el concepto de Derecho a normas y solamente a
normas positivazas emanadas del Poder Público, cuando lo cierto es
que existen muchas “normas jurídicas” que no “provienen del Poder
Público” sino de la misma “sociedad” (V. gr. la costumbre jurídica) o de
los mismos ciudadanos (V. gr. los contratos y negocios jurídicos en
general), además de todo un grupo de normas que no emanan del
Poder Público sino de entidades públicas no estatales (como las uni-
versidades, colegios profesionales, etc.). El campo del Derecho, en-
tonces, ni se agota en normas jurídicas ni mucho menos éstas se
restringen a las que emanan del Poder Público;
3.- En tercer lugar, el autor señala que las normas jurídicas, así promul-
gadas, se consideran “soluciones justas a los problemas surgidos de
la realidad histórica”: nuevamente el autor restringe el concepto de
derecho a “problemas”, lo cual pudiera dar a entender “conflictos” o
“controversias”. Ciertamente una de las funciones del Derecho es la
solución de tales “problemas”, pero allí tampoco agota su extensión,
porque el Derecho también regula relaciones y situaciones no conflic-
tivas (como el caso del matrimonio, el nacimiento, etc.).
Estos aspectos, queridos o no por el autor, constituyen elementos que deben

ser aclarados en cualquier definición de Derecho que se pretenda como exten-
siva y comprensiva de los múltiples aspectos que el ser jurídico entraña.
1.2 DEFINICIÓN DE MARIO ÁLVAREZ
Este profesor mexicano analiza el Derecho desde el ámbito “tridimensional”

del fenómeno jurídico (dimensión fáctica, dimensión normativa y dimensión
axiológica), para concluir señalando:
El Derecho es un sistema normativo de regulación de la conducta

social, producido y garantizado coactivamente por el poder políti-
co de una autoridad soberana, que facilita y asegura la convivencia
o cooperación social, y cuya validez (obligatoriedad) está condi-
cionada por los valores jurídicos y éticos de los cuales es genera-
do r y po rtador, respectivamente, en un momento y lugar
históricamente determinados.
En esta definición se aprecian elementos sumamente valiosos en lo que debe

entenderse por Derecho, en particular: a) señala que el Derecho es un sistema
normativo dentro de los cuales, el autor, incluye las reglas jurídicas y los prin-
cipios; b) indica que el derecho es producido por el poder político de una
autoridad soberana; c) en tercer lugar, favorece la convivencia y la coopera-
ción social, esto es, su inserción en un “orden” donde priva la igualdad, solida-
ridad, seguridad, etc.; y d) el Derecho se sustenta en la “obligatoriedad” que le
imprimen los valores jurídicos y éticos.
Con todo que es ciertamente sugestiva esta definición del profesor Álvarez,
sin embargo, nos genera la duda sobre su “origen” porque, al igual que Olaso,
lo restringen al poder público o al poder político, cuando lo cierto es que las
normas jurídicas pueden provenir de una “autoridad estatal”, pero también de
los ciudadanos que, como veremos más adelante, tienen un origen “social”, en
el entendido que son los mismos ciudadanos quienes pueden “crear” normas
jurídicamente obligatorias.
1.3 DEFINICIÓN INSTRUMENTAL DE DERECHO
Por nuestra parte, y como hace la mayoría de los autores que escriben sobre
esta temática, hemos querido construir una definición de Derecho que nos
permita explicar una línea argumentativa conforme a los recientes avances de la
Filosofía del Derecho y la ciencia del Derecho, a saber:
El Derecho es una unidad formada por un complejo de instrumentos

jurídicos diseñados para regular la actividad (campo del hacer), el
comportamiento (campo del obrar) y el entendimiento (campo del
pensar) del hombre en sus relaciones intersubjetivas y creados di-
rectamente mediante la soberanía popular o indirectamente a través
de las instituciones, para la consecución de un orden jurídico “aspi-
rado” según los valores jurídicos y éticos de la sociedad.
Esta es una definición que procura tomar algunos aspectos ya estudiados so-
bre el “orden social o ético” y nos servirá de sustento o fundamentación de la
estructura del Derecho. Para una mejor comprensión de esta propuesta, ana-
lizaremos sus elementos:
1.- Un primer elemento está en concebir el Derecho como “una

unidad formada por un complejo de instrumentos jurídicos”:
Como objeto y como hecho, el Derecho es una “unidad”, esto es,
un “conjunto” que está formado por diferentes “instrumentos” que
son jurídicos por su obligatoriedad;
Dentro de estos instrumentos tenemos, en primer lugar, a las normas jurídicas,

que regulan directamente la conducta humana, sea para prohibirla, permitirla o
entenderla; en segundo lugar, las reglas y directrices, que apuntan a la necesidad
de seguir unos pasos para la consecución de una determinada finalidad; y en ter-
cer lugar, tenemos los principios que constituyen unidades de pensamiento
por encima de las normas. El Derecho ni es la ley ni se agota en las normas, sino
diversos instrumentos que son “jurídicos” por el hecho de su obligatoriedad;
2.- Un segundo elemento en nuestra definición está en que esos

“instrumentos” están “diseñados para regular la actividad (cam-
po del hacer), el comportamiento (campo del obrar) y el entendi-
miento (campo d el pen sar) d el hombre en sus relacion es
intersubjetivas”: Son tres ámbitos sobre los cuales recae la regula-
ción que el Derecho implica, se regula el hacer, el obrar y el pensar,
las tres actividades sintéticas de los hombres, pero siempre en el
marco de las “relaciones intersubjetivas”.
No hay duda de que el hombre es un ser social por excelencia y como sociedad
se procura un orden deseado y aspirado; pues bien, en procura de la consecu-
ción de ese orden se regula el comportamiento y la actividad del hombre para
que, en conjunto, puedan conseguirse los fines que el Derecho se propone:
seguridad jurídica, bienestar común y justicia.
3.- Un tercer elemento debe ponerse de manifiesto, y tiene que ver

con la creación, esto es, los “instrumentos jurídicos” son “creados
directamente mediante la soberanía popular o indirectamente a
través de las instituciones”: No se trata tan sólo del Poder Público o
autoridad política los encargados de “hacer el Derecho”, sino que
existe una voluntad soberana de la sociedad o del pueblo que se
pone de manifiesto a través de sus “representantes” o de manera
“directa” por la misma sociedad.
Cuando analicemos las condiciones de “existencia” de las normas jurídicas,

nos percataremos que en todo instrumento de Derecho se requiere una instan-
cia legitimadora, esto es, un elemento de convicción de la obligatoriedad de
las normas. Si aceptamos que el pueblo ejerce una producción originaria del
Derecho, a través de la Constitución, entenderemos que cuando el Poder Pú-
blico dicta normas de conducta lo hace por la “competencia” atribuida en la
Constitución. Se trata de un ejercicio de la soberanía a través de la representa-
ción. Por otro lado, la misma sociedad puede crear sus “normas jurídicas” tan
importantes como las que emanan del Poder Público y otras entidades políti-
cas; así, la costumbre jurídica, los negocios jurídicos, los contratos, etc., son
manifestaciones de la soberanía o el ámbito de ejercicio de libertad que el Poder
Público debe respetar.
4.- El cuarto elemento está constituido por una dimensión axiológi-

ca, esto es, el campo de los valores; decimos que los instrumentos
jurídicos se diseñan “para la consecución de un orden jurídico
‘aspirado’ según los valores jurídicos y éticos de la sociedad”: El
orden jurídico no es más que una aplicación o un subsistema del
orden social o ético (por oposición al orden natural) hacia el cual los
hombres tienden con su comportamiento.
Siendo ello así debemos señalar que el Derecho es instrumental, es decir, no es

un fin en sí mismo, sino que procura servir de medio para valores trascenden-
tes y trascendentales, constituido por el orden social o ético que moldea y
signa el comportamiento humano. En otro lugar hemos definido orden jurídico
como aquella situación creada sobre la base de las necesidades, creencias y
valores de una sociedad organizada para lograr, coercitivamente, si es nece-
sario, los fines de la sociedad misma, mediante el establecimiento de los
instrumentos jurídicos adecuados para su consecución.
Ese orden jurídico forma parte de un orden ético que depende de las queren-
cias, vivencias, valores, principios, anhelos y esperanzas de un pueblo. Cuan-
do un ordenamiento jurídico se presenta como “injusto” va en contra de esos
“valores” que animan la vida de un pueblo, se tiene el sagrado derecho de
resistencia y de desobediencia a las normas; hemos visto, en más de una
ocasión, cómo los pueblos (recientemente Argentina, Perú, Bolivia, Ecuador y
Venezuela) se lanzan a la calle en protesta contra situaciones francamente in-
justas. No hay orden que pueda permanecer si éste no es aceptado por la
comunidad al cual se dirige, si no se adopta como un orden social aspirado y
deseado, y en este contexto, el Derecho funge como instrumento para lograrlo.
2. EL DERECHO Y LO JURÍDICO
Hasta ahora hemos hablado de “Derecho” como instrumento del orden jurí-
dico, y éste como aplicación de un orden social o ético; conviene, para avan-
zar en nuestro estudio, analizar el complejo de instrumentos que, a su vez,
forman esa unidad que llamamos “Derecho”. Pareciera haber una sinonimia
entre el “Derecho” y lo “jurídico” y, en verdad, que la proximidad es eviden-
te: El Derecho es la rectitud, lo jurídico es el orden; el Derecho es una
herramienta para lograr el orden que, a su vez, se compone de diversos ins-
trumentos que son “jurídicos”. Como lo vimos antes en la etimología, lo
“jurídico” tiene que ver con la legitimidad de lo obligatorio, esto es, lo que
es mandado, ordenado y la razón por la cual se manda u ordena. Hablar de
instrumentos jurídicos es resaltar el hecho de su “obligatoriedad”, no sim-
plemente porque sea “Derecho” sino porque se considera necesario o legíti-
mo para lograr el orden. En el presente epígrafe pretendemos hacer un
deslinde entre los diversos instrumentos jurídicos que conforman esa uni-
dad llamada “Derecho”, a saber: las normas, las reglas y los principios, para
concluir con una revisión de lo que es el “ordenamiento jurídico”.
2.1 DERECHO, NORMA JURÍDICA Y LEY
Señalamos que la “norma” no es el Derecho, la norma jurídica es un “instru-

mento” del Derecho al lado de las “directrices”, “reglas” y los “principios”. La
norma es una prescripción de conducta, mientras que el Derecho es un com-
plejo de instrumentos dentro de los cuales se encuentra la norma. En muchas
ocasiones se confunde el Derecho con la ley y, en otras, la ley con la norma. En
verdad, se dan mutuas y recíprocas relaciones entre estas tres nociones, va-
mos a precisarlas:
a) La ley es un acto formal emanado de un cuerpo legislador y cons-

tituye un vehículo a través del cual pueden expresarse las normas
jurídicas, pero es probable, también, que la ley no contenga norma
alguna, sino que establezca un principio o una regla;
En un sentido sumamente amplio la ley es sinónimo de todo lo que “manda” y

todo lo que “rige”, por eso se habla de “leyes de la naturaleza” o “leyes de la
cultura”; pero, en un sentido estricto, a los fines que nos interesa, la ley es
cada acto de un cuerpo legislador (sea la Asamblea Nacional, los consejos
legislativos estadales y los consejos legislativos municipales).
b) La ley puede contener una o varias normas, e incluso, es posible

que una norma se encuentre en “leyes” diferentes; no se piense que
la ley es un “todo unificado” como cuando hablamos de la Ley Or-

gánica para la protección del Niño y el Adolescente o la Ley Orgá-
nica del Trabajo, pues cada artículo es un acto separado y
sancionado por el órgano correspondiente;
c) La ley y las normas son, entonces, instrumentos que “confor-

man” el Derecho de un país;
En este estudio parcial se analizará, detenidamente, el tema referente a las

normas jurídicas y la ley como entidades separadas.
2.2 DERECHO, REGLAS Y PRINCIPIOS
De la definición que hemos ofrecido de Derecho nos referimos a “otros ins-

trumentos” diferentes de las normas jurídicas: las reglas y los principios.
2.2.1 Las reglas jurídicas técnicas
Las primeras son aquellas regulaciones que indican la manera más adecuada
para lograr un producto o un objeto deseado, por ejemplo: si quiero construir
una casa debo utilizar tal o cual técnica; para graduarme de abogado debo
cumplir con unos requisitos. El Derecho se ocupa de establecer reglas objeti-
vas para la consecución de un fin o para la realización de alguna actividad, así,
por ejemplo, existen reglas para la elaboración de productos de consumo masi-
vo (son las conocidas normas Covenin), de igual modo, la Ley Penal del Am-
biente dispuso la promulgación de reglamentos que contienen “reglas” para el
tratamiento de aguas servidas, efluentes, contaminación sonora, etc.
Se entiende por reglas jurídicas técnicas aquellas regulaciones obli-

gatorias que deben cumplir los sujetos vinculados por el ordena-
miento jurídico para la consecución de un fin determinado o para
desarrollar una específica actividad.
Las reglas, entonces, tienen relación directa con el mundo del hacer, es decir,
regulan una actividad del hombre que interesan al orden social; y son “jurídi-
cas” por su obligatoriedad, esto es, su cumplimiento o incumplimiento tienen
efectos beneficiosos o perniciosos en el sujeto obligado. Las normas compor-
tan un deber de hacer, una regulación de actividad.
2.2.2 Los principios jurídicos
Ha sido el prestigioso filósofo del Derecho Ronald Dworking quien ha pues-

to énfasis en la observación de que el Derecho no es sólo un sistema de
normas sino de principios, es decir, enunciados portadores de valores “je-

rárquicamente superiores” y, en consecuencia, se imponen sobre las exigen-
cias jurídicas, políticas o éticas con las que pudiera entrar en conflicto. El
propio autor (Dworking: 1980, p. 85) señala:
Cuando los juristas razonan o disputan acerca de derechos y obli-

gaciones legales, particularmente en esos casos dificultosos don-
de los problemas que se les plantean a propósito de estos
conceptos parecen más agudos, hacen uso de pautas que no fun-
cionan como normas jurídicas, sino en calidad de principios, di-
rectrices o normas de otra clase.
Los principios entonces no son normas jurídicas en el sentido de “regular

directamente el comportamiento de las personas” sino que dirigen su entendi-
miento y su pensamiento para la solución de los casos concretos. No tienen
carácter normativo sino indicativo de una determinada dirección de razona-
miento. Esa es la razón por la cual en nuestra jurisprudencia se encuentran
afirmaciones como éstas:
Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional: Sentencia Nº 1826

de 08 de agosto de 2002 (caso Microsoft Corporation en recurso de
revisión, Exp. 02-0624): En la teoría jurídica el término principio se
usa generalmente para referirse a las llamadas bases axiológicas
en las que se funda el orden jurídico. Es posible que estos princi-
pios se expresen en los textos de las leyes en vigor; sin embargo,
tales enunciados rara vez sirven como fundamento positivo para
resolver conflictos individuales, ya que los principios sólo muestran
la dirección en que debería buscarse la solución de la controversia a
fin de proporcionar criterios razonables para decidir.
De acuerdo con la naturaleza propia de los principios, no puede hablarse de

violación de principios en el mismo sentido en que se habla de violación de
normas, pues la validez de aquéllos alude a la base axiológica del orden
jurídico positivo a la que se recurre cuando de lege lata no es posible sa-
tisfacer la exigencia de los valores para cuya realización el orden normati-
vo ha sido instituido.
Los principios son la base y el fundamento del ordenamiento jurídico aunque

forme parte de él, junto con las reglas y las normas; sirven para “enjuiciar” el orden
jurídico en su totalidad y también cada instrumento en particular. Cuando haya
“oposición” entre una regla y una norma, el intérprete debe optar por la formula-
ción que favorezca a la norma, pero si la oposición se presenta entre una norma
y un principio (mucho más si es entre una regla y un principio) debe favorecerse
la interpretación que mejor se adecue el principio y mejor lo desarrolle.
De otro lado, los principios pueden estar contenidos o desarrollados en

las normas, ello ocurre cuando estos son positivazos y colocados en la es-
tructura de la norma jurídica; principios como la libertad, igualdad, solida-
ridad, etc., están consagrados en normas, constitucionales y legales, ello no
lo quita su esencia de principio ni merma su pretensión de jerarquía superior.
Se entiende por principios jurídicos aquellas regulaciones que se

deducen de la totalidad del ordenamiento jurídico portadores de va-
lores de la comunidad, y que sirven para la interpretación y aplica-
ción de las normas y reglas jurídicas, en atención a un criterio
axiológico primario: la realización de la justicia en el orden jurídico.
Esta definición nos da la oportunidad para precisar algunos elementos indis-

pensables para su cabal comprensión:
a) Se trata de “regulaciones que se deducen de la totalidad del orde-

namiento jurídico”: En efecto, no se sabe con exactitud cuál es el
origen de los principios, se van formando con el correr del tiempo,
son ideados por la comunidad científica y presentan la característica
de deducirse del ordenamiento jurídico para “enjuiciar” ese mismo
ordenamiento;
b) Los principios son “portadores de valores de la comunidad”:

Ciertamente, hablar de principio jurídico es pensar inmediatamen-
te en las aspiraciones, creencias, valores y necesidades de la comu-
nidad jurídica;
c) Los principios “sirven para la interpretación de las normas y reglas

jurídicas”: En efecto, los principios per se no poseen pretensión de
normatividad, no regula una conducta determinada, pero indica un
modo de pensar, entender e interpretar el ordenamiento jurídico;
d) Los principios apuntan a un criterio axiológico primario: La justi-

cia como regla de juicio del Derecho, como límite de su validez y
como directriz de su aplicación.
En opinión de Dworking el sistema de Derecho positivo está integrado por

normas y principios, y éstos son enunciados que establecen objetivos, me-
tas, propósitos sociales, económicos, políticos, etcétera (directrices) y exi-
gencias de justicia, equidad y moral positivas (principios en sentido es-

tricto) (Cfr. Atienza: 2000, p, 34). Con estas herramientas resulta claro que
el Derecho no es sólo un “conjunto de normas de conducta” sino una unidad
formada por varios elementos: normas, reglas y principios.
2.3 EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
Todo lo anterior nos permite poner de relieve, nuevamente, el concepto de

ordenamiento jurídico:
El ordenamiento jurídico es el complejo de instrumentos a través de

los cuales se logra el orden jurídico deseado por una sociedad or-
ganizada, comprendiendo no sólo las normas jurídicas sino tam-
bién las reglas y los principios.
Ahora se capta con más claridad que el “ordenamiento” es la expresión del

orden jurídico aspirado por una colectividad organizada, compuesta por di-
versos instrumentos que hemos explicado con anterioridad.
3. LA NORMA JURÍDICA
Recordemos que conforme a la definición que se ha propuesto, se entiende

por Derecho un complejo de instrumentos jurídicos con lo cual pretende
precisarse que el Derecho no es la ley y tampoco se agota en las normas
jurídicas; es más, hay ciertos “instrumentos jurídicos” que no están en las
leyes y tampoco “son” normas jurídicas, tal es el caso de los “principios” y
las “reglas”. El asunto puede ser tan interesantemente complejo que, a prime-
ras vistas, puede decirse:
a) Las normas jurídicas pueden estar “contenidas” en una o más

leyes (entendiendo por ley todo acto sancionado por el ente legisla-
dor competente);
b) Una misma “ley” puede contener más de una norma jurídica;
c) Pueden existir las normas jurídicas con prescindencia de una ley

que la comporte (por ejemplo, las normas jurídicas consuetudinarias
formadas con la costumbre jurídica);
d) Las normas jurídicas pueden estar “contenidas” en instrumentos

de rango sublegal como los Decretos o Reglamentos.
Esto nos lleva a la necesidad de precisar ¿Qué se entiende por norma jurídi-
ca?, ¿tiene alguna “naturaleza propia”?, ¿cuál es su estructura interna y su
manifestación externa? Las respuestas a todas estas preguntas suponen que
tengamos siempre presente que las “normas”, en general, tienen como pro-
pósito regular el mundo de la libertad del hombre en su vida en sociedad.
El DRAE define la palabra norma como “regla que se debe seguir o a que se
deben ajustar las conductas, tareas, actividades, etc.”, todo lo cual tiene como
propósito establecer un “orden”. Este es un sentido muy general de la palabra
“norma”, pues se refiere a “toda regla de comportamiento”, obligatoria o no,1
pero las normas jurídicas suponen, necesariamente, el carácter obligatorio
de sus prescripciones. En el primer sentido, esto es, la acepción general de
la norma, es toda regulación del comportamiento humano sea de carácter
religioso, moral, reglas del trato social, etc., todas son normas de conducta
o comportamiento. Las normas jurídicas no son más que una clase de las
normas en general.
Hasta ahora pueden perfilarse los elementos en cualquier definición que se

ofrezca sobre norma jurídica: se trata de una regulación o prescripción
obligatoria de conductas humanas en su interacción con las demás perso-
nas con la idea de obtener un orden en tales relaciones humanas. La pres-
cripción, por otro lado, son enunciados que portan (o comportan) un mandato,
una orden a una persona de “comportarse” de determinada manera, y corre-
lativamente, la posibilidad de que otra persona pueda “exigirle” tal com-
portamiento. Todo lo cual nos permite avanzar en una definición que procura
abarcar todos estos aspectos:
3.1 DEFINICIÓN
Se entiende por normas jurídicas aquellos enunciados de prescripción de

conductas que implican deberes u obligaciones, facultades y declaraciones
de estados jurídicos, en las relaciones intersubjetivas de los seres humanos
con la finalidad de lograr un determinado orden social aspirado.
1
En este sentido García Maynez señala: “La palabra norma suele usarse en dos sentidos: uno
amplio y otro estricto: lato sensu aplícase a toda regla de comportamiento, obligatoria o no;
stricto sensu corresponde a la que impone deberes o confiere derechos. Las reglas prácticas cuyo
cumplimiento es potestativo se llaman reglas técnicas. A las que tienen carácter obligatorio o son
atributivas de facultades les damos el nombre de normas. Éstas imponen deberes o conceden
derechos, mientras que los juicios enunciativos se refieren siempre, como su denominación lo
indica, a lo que es”; Vid. García Maynez (19588), Eduardo: Introducción al Estudio del Derecho.
Ed. Porrúa. México, p. 4.
Conviene hacer un análisis de esta definición para captar todos los elemen-
tos que la integran:
a) Se trata de “enunciados de prescripción”: En efecto, toda norma jurídi-

ca tiene un vehículo de expresión que no es más que un enunciado y, a su
vez, esto es una proposición articulada. Con esta precisión comprende-
mos los enunciados normativos, es decir, una forma de expresión que
contiene una prescripción, un modo de hacer o no hacer las cosas, una
manera de entender, un deber de comportarse, etc.
b) La prescripción versa sobre “conductas humanas”: Toda norma

jurídica tiene como destinatario a personas, sean naturales o jurídi-
cas, para que éstas adecuen su “conducta” a lo prescrito en la nor-
ma. No se trata de deseos, aspiraciones, principios sino de
regulaciones concretas de comportamiento;
c) “Existencia de deberes o facultades”: Las normas jurídicas impli-

can la presencia de deberes, obligaciones o facultades (derechos
subjetivos), éste es el elemento más importante e identificador de las
normas jurídicas, pues cuando se regula la conducta humana a tra-
vés del establecimiento de deberes o facultades nos colocamos fren-
te a la esencia de lo jurídico;
d) Las normas pueden ser simplemente previsivas: En el sentido que

pueden establecer la existencia de un estado de cosas con efectos
jurídicos sobre la conducta, tal como ocurre con la norma que “decla-
ra” quien es venezolano por nacimiento, o la que establecen la “mayo-
ría de edad”, etc.
e) “Relaciones intersubjetivas de los seres humanos”: Ciertamente

las normas jurídicas, en la misma medida del establecimiento de de-
beres o derechos subjetivos (facultades) refiere a una dimensión
bilateral; si existe un “deber” (carácter imperativo) es porque alguien
está “facultado” para exigir su cumplimiento (carácter atributivo), de
allí que se afirme que las normas jurídicas son imperativo-atributi-
vas, es decir, a la par de imponer deberes, atribuye facultades, lo cual
refleja su dimensión bilateral;
f) “Finalidad de un orden social aspirado”: Se trata del elemento

axiológico o de valor que necesariamente debe integrar toda no-
ción de norma jurídica; en efecto, el motivo o el fundamento del
establecimiento de deberes y derechos, está en que se “aspira” un
mayor bienestar de la colectividad o un orden de valores consi-

derados necesarios para la vida en sociedad, por ello estamos de
acuerdo con Hernández Gordils cuando, refiriéndose a las nor-
mas jurídicas, señala que “dicho concepto abarca reglas de con-
ducta obligatoria en modo absoluto, que persiguen la obtención
del bien común”; 2 y Olaso habla de “juicios de valor en modo im-
perativo absoluto”. 3
Como se aprecia de la anterior explicación y relacionado con los temas ante-

riores, existen elementos comunes en todas las normas de conducta (sean
morales, religiosas, sociales, etc.); así, por ejemplo, toda norma es un enun-
ciado prescriptivo, se establecen maneras de comportamiento tanto en los
convencionalismos sociales como en las normas religiosas; también, todas
las normas versan sobre “comportamientos humanos”, pues las normas no
regulan el comportamiento de las plantas o los animales, sino las conductas
de las personas en relación con los demás, y ello ocurre, por ejemplo, tanto
en lo moral como en los convencionalismos sociales.
¿En dónde radica entonces la diferencia esencial entre las normas jurídicas y
las demás? La diferencia está en la existencia de verdaderos deberes u obliga-
ciones y la existencia de derechos o facultades, esta es la nota de juridicidad
u obligatoriedad que cualifica a las normas jurídicas. Esta nota de “juridici-
dad” u “obligatoriedad” debe diferenciarse de la coacción o la sanción que
pueden o no estar presente en la norma jurídica y, en consecuencia, no puede
establecerse dentro de una definición. En efecto, las normas jurídicas que esta-
blecen una facultad o una declaración de estados jurídicos o situaciones
jurídicas no establecen ninguna sanción por lo cual tampoco puede decirse
que son coactivas y, sin embargo, son verdaderas normas jurídicas. Ejemplo de
este error metodológico lo conseguimos en esta definición de Manuel Egaña:
Norma jurídica es una regla imperativa de conducta, cuya violación

acarrea la posibilidad de una sanción por parte del órgano compe-
tente del Estado.4
Más elaborada pero igualmente incorrecta es la definición de “norma jurídica”

que nos ofrece el profesor Levy Benshimol:
2
Vid. Hernández Gordils (2000), José Rafael: Introducción al Derecho. Legis Editores. Caracas, p.
139.
3
Vid. Olaso, Luis Mª y Casal, Jesús Mª (2003): Curso de introducción al Derecho. Ed. Universi-
dad Católica Andrés Bello. Caracas, tomo II, p. 11.
4
Vid. Egaña (1984), Manuel Simón: Notas de introducción al Derecho. Ed. Criterio. Caracas, pp. 77 y ss.
Norma jurídica es un juicio-lógico-valorativo de carácter general

y coercible que establece una regla de conducta o un deber ser a la
cual se agrega una sanción por su inobservancia que implica la po-
sibilidad de la coacción para garantizar su cumplimiento.5
En este ensayo vamos a utilizar frecuentemente normas como las siguientes

para mostrar la insuficiencia de algunas tesis:
Artículo 32-1 CRBV. Toda persona nacida en territorio de la Repú-

blica” (la consecuencia es que son “venezolanos por nacimiento”);
Artículo 24 CCV. Las personas son venezolanas o extranjeras. El

supuesto de hecho sería “todas las personas”, y la consecuencia es
que “son venezolanos o extranjeras”;
Artículo 16 CCV. Todos los individuos de la especie humana son per-

sonas naturales; el supuesto de hecho es “todos los individuos de la
especie humana”, y la consecuencia es que “son personas naturales”;
Artículo 18 CCV. Es mayor de edad quien haya cumplido dieciocho

(18) años. El supuesto de hecho es “quien haya cumplido dieciocho
(18) años” y la consecuencia es que “es mayor de edad”.
En ninguna de estas normas jurídicas puede identificarse ni la sanción ni la

coacción y, sin embargo, son reguladoras de una determinada situación jurídica
que posibilitarán mediatamente el comportamiento, es decir, verdaderas normas
de conducta. Ni hablar de las normas permisivas o facultativas donde, precisa-
mente, su característica está en el establecimiento de una posibilidad de hacer o
no hacer sin que tenga existencia de un “deber”. Todo esto implica, entonces,
que no es posible predicar la “coacción” como elemento esencial de las normas
jurídicas sino sólo de aquéllas que son “imperativas”. Esto nos lleva a estudiar
los distintos “tipos” o “modos” que la norma jurídica puede asumir.
3.2 TIPOLOGÍA BÁSICA DE LAS NORMAS JURÍDICAS
Como puede desprenderse del número anterior, no es posible identificar “nor-

ma jurídica” con normas, pues existen muchas clases de normas que no son
“jurídicas”, tal es el caso de las “normas religiosas”, las “normas morales” y
las “normas sociales”. Las normas, cuando son “jurídicas” poseen unas pro-
5
Vid. Benschimol (1999), Levy: Didáctica de introducción al Derecho. Ed. Buchivacoa. Caracas,
pp. 90 y ss.
piedades que las hacen diferenciar sensiblemente de las demás categorías.

Es necesario tomar en cuenta, también, que no todo lo jurídico es “normati-
vo” pues, el Derecho como “complejo de instrumentos jurídicos” puede va-
lerse de “normas” pero también de “reglas técnicas” y “principios”6 que no
prescriben una conducta determinada pero tienen “efectos jurídicos”.
Algunos autores, tanto iuspositivistas como iusnaturalistas, han aceptado

que no existe una única clase de norma jurídica; es posible hacer tantas clasi-
ficaciones como parámetros se escojan. Según su carácter, las normas pueden
postular obligaciones, prohibiciones, facultades o permisiones; según la con-
dición de aplicación puede hablarse de normas hipotéticas o categóricas;
según la autoridad se habla de leyes, decretos, reglamentos, órdenes ministe-
riales, etc.; según el sujeto normativo puede hablarse de normas nacionales,
estadales o municipales; según su promulgación se habla de normas consue-
tudinarias y legisladas o escritas, y así sucesivamente. Lo que nos interesa en
este apartado es hacer una tipología básica según el carácter que ella presen-
te: normas imperativas, normas permisivas y normas declarativas. Hay que
advertir que, más adelante hablaremos de Kelsen y su concepción sobre las
normas jurídicas, y este autor utiliza también las nociones de normas “prima-
rias” y “secundarias” pero con un sentido totalmente diferente, no hay vincu-
lación alguna con las definiciones que ofreceremos de seguidas.
3.2.1 Normas primarias o imperativas
Siguiendo al autor H. Hart se afirma que las normas primarias o básicas son
aquellas que prescriben que los seres humanos hagan u omitan ciertos actos,
lo quieran o no; su característica central está en que ordenan o imponen deter-
minado comportamiento so pena de la imposición de una sanción. El vínculo de
imputación de la conducta es la existencia de un deber o de una obligación
que se “impone” sobre la voluntad del sujeto a quien se amenaza con la impo-
sición de una sanción en caso de transgresión. Estas normas se llaman también
“primarias, “imperativas” o normas de primer grado.
6
Ha sido el iusfilósofo Ronald Dworking quien ha iniciado una tendencia de la teoría del Derecho
contemporánea la cual sostiene que un sistema de Derecho positivo no está integrado únicamente por
normas (y definiciones), sino también por principios, esto es, por enunciados que establecen objetivos,
metas, propósitos sociales, económicos, políticos, etcétera (directrices), y exigencias de justicia, equi-
dad y moral positivas (principios en sentido estricto). Cfr. Atienza (20002), Manuel: Introducción al
Derecho. Ed. Distribuciones Fontamara. México, pp. 34-35.
3.2.2 Normas secundarias o facultativas
Las normas secundarias son normas de segundo grado, es decir, (y aquí nos
apartamos de Hart) son normas que prevén una determinada conducta pero
no es obligatoria sino que se deja a la voluntad de su destinatario realizar la
conducta o dejar de realizarla sin ningún tipo de consecuencia. Así, la norma
que prevé el libre tránsito será una norma “facultativa” para su destinatario
porque permite que este sujeto pueda abandonar el país o permanecer en él; de
igual modo, la que prescribe la libertad de asociación o la reunión permite que
su destinatario pueda asociarse o reunirse sin que “comporte” una obligación
o un deber de hacerlo.
Cierto es que estas normas facultativas o permisivas presentan en su reverso

un cierto deber o una cierta obligación para las demás personas, de permitir
que el sujeto salga del país, o que se asocie o reúna libremente, pero ello es una
“consecuencia” secundaria frente a la permisión; de allí que Hart hable de las
normas secundarias o de segundo grado como “normas que se refieren a las
primarias”, y que pueden clasificarse en: a) normas de reconocimiento (estas
normas establecen qué normas pertenecen al sistema jurídico, como ocurre con
la contenida en el artículo 4º del Código Civil); b) normas de cambio, las cuales
indican cómo se puede modificar y crear nuevas normas y quién puede hacerlo;
y c) normas de adjudicación o aplicación, que establecen los órganos que
deben decidir si se ha infringido o no una norma primaria. Serían normas que
consagran potestades, públicas o privadas.
3.2.3 Normas terciarias o declarativas
Las normas terciarias o de tercer grado, simplemente establecen el modo de ser

de una situación fáctica o jurídica, es decir, son declarativas de situaciones
con efectos jurídicos. Cierto es que no contienen un mandato o un deber, y
mucho menos consagran una facultad o una potestad, pero la declaratoria de
un estado de hecho o de derecho es indispensable para que su destinatario
pueda ser titular activo o pasivo de las restantes normas jurídicas primarias
o secundarias. Estas normas “terciarias” tienen como propósito hacer plena la
aplicación de las normas primarias o secundarias. Retomando los ejemplos de
las normas siguientes:

supuesto de hecho sería “todas las personas” y la consecuencia es



(18) años” y la consecuencia es que “es mayor de edad”.
Todas estas normas no prescriben exactamente un deber ni una obligación

sino que simplemente “declaran” un estado fáctico o jurídico (esto es, con
“consecuencias jurídicas). Como no se prescribe una concreta “conducta debi-
da” entonces no tiene sentido hablar de “sanción” ni de coacción. Por supues-
to, este status o situación jurídica da lugar a que la persona “pueda” o “deba”
desarrollar otras conductas postuladas en otras normas jurídicas; así por ejem-
plo, la condición de venezolano da lugar a los “derechos políticos”; la condi-
ción de “persona humana” da lugar a poseer el status de personalidad jurídica;
y el “mayor de edad” da lugar a la responsabilidad civil o penal directa”. Más
adelante volveremos sobre la importancia de esta perspectiva.
3.3 NATURALEZA DE LA NORMA JURÍDICA
Hablar de “naturaleza” significa ubicar una “categoría jurídica” conocida

para hacer derivar sus consecuencias y resultados sobre el objeto de inves-
tigación; es decir, si deseamos conocer la “naturaleza de las normas jurídi-
cas” debemos “buscar” dentro de las categorías jurídicas existentes en
nuestro conocimiento para imputarle a las normas jurídicas los mismos
principios y consecuencias de su naturaleza; si decimos que la naturaleza
de las normas jurídicas es la de una “relación jurídica” entonces aquéllas
tendrán las mismas características, principios y fisonomía de las relacio-
nes jurídicas. A los efectos de este ensayo, analizaremos sólo tres pro-
puestas de la doctrina por considerarlas las más importantes.
3.3.1 La norma jurídica como relación. Críticas
Algunos autores, en especial, el profesor Delgado Ocando, sostienen que la

norma jurídica no es más que la misma relación jurídica debido a su estructura
bilateral. Señala este autor que la norma jurídica es bilateral, de tal modo que el
Derecho a diferencia de la moral, es imperativo-atributivo; esto quiere decir
que el Derecho impone deberes, pero al mismo tiempo confiere facultades.
Es por esto por lo que el Derecho supone siempre y en todo caso la existen-
cia de dos sujetos, por lo menos: un sujeto activo que se llama derechoha-
biente o pretensor, y un sujeto pasivo que se llama deudor u obligado. El
primero de ellos dispone del aparato coactivo del Estado para exigirle al obli-
gado el cumplimiento forzoso de la obligación.
Ahora bien, como la norma jurídica es bilateral tiene una estructura impera-
tivo-atributiva, es claro que la estructura del precepto jurídico implica una
relación normativa entre los sujetos que participan en la correspondiente
relación. Es decir, si toda norma jurídica es un precepto bilateral, si toda
norma impone obligaciones y confiere correlativamente derechos, la estruc-
tura del precepto jurídico se agota en ser una relación entre un sujeto facul-
tado y un sujeto obligado. Por todo lo cual, el profesor Delgado concluye:
Esta es la razón por la cual la teoría moderna considera que la rela-

ción jurídica no es una cosa distinta de la norma, sino que la relación
jurídica es la propia norma. Esa relación jurídica tendrá carácter abs-
tracto cuando la norma es general, o tendrá carácter concreto cuan-
do la norma es individual.7
Las críticas que merece esta concepción se centran en la errónea equivalencia

entre la bilateralidad de la norma con la bilateralidad del Derecho y, en conse-
cuencia, la también errónea equivalencia entre norma jurídica, relación jurídica
y Derecho. No hay dudas de que si hablamos de derecho subjetivo estamos en
presencia de relaciones jurídicas establecidas en normas jurídicas, pero como
el Derecho es también un “ordenamiento” se rompe, en principio, este carácter
bilateral. Además de ello, la norma no sólo comporta “relaciones jurídicas” sino
también “situaciones jurídicas” con igual grado de importancia e intensidad en
el ordenamiento jurídico.
En efecto, el ordenamiento jurídico es un complejo de herramientas e ins-

trumentos jurídicos que incluyen normas jurídicas pero también reglas y
principios que no son normas jurídicas ni comportan una relación jurí-
dica; así, por ejemplo, cuando el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo
sobre Derechos y Garantías Constitucionales o el artículo 1.119 del Códi-
go de Comercio establecen la regla de integración supletoria (aplicación
del Código de Procedimiento Civil en aquellos supuestos no regulados por
tales instrumentos) no se trata de normas de comportamiento sino reglas
7
Vid. Delgado Ocando (20014), José Manuel: Lecciones de introducción al Derecho. Vadell Hermanos
Ed. Caracas, pp. 1 y ss.
procedimentales para lograr un fin. En este caso no estamos en presencia

de normas jurídicas, ni de relaciones jurídicas pero no hay duda de que es
Derecho. Así como el Derecho no se agota con las normas jurídicas tampo-
co se agotan con las relaciones jurídicas, precisamente por la existencia de
estas reglas y los principios que conforman la estructura del ordenamiento
jurídico de un país.
3.3.2 Las normas como órdenes (Escuela analítica). Críticas
Dos corrientes muy importantes en el panorama jurídico están representadas

por el positivismo jurídico inglés (cuyo máximo representante es Jeremías
Betham) y por la Escuela Analítica de la Jurisprudencia, cuyo máximo re-
presentante es John Austin. El planteamiento central de esta tesis está en que
las normas jurídicas son órdenes o mandatos dados por el soberano, órdenes
reforzadas por la amenaza de una sanción en el caso de desobediencia. Se
trata de una regla creada por una autoridad jurídica para regular la conducta
humana y, en otro sentido, la norma es un instrumento empleado por la cien-
cia jurídica para describir el derecho positivo, en tanto que mandatos de la
autoridad del soberano. En efecto, la norma jurídica debe definirse en fun-
ción de su estructura formal que no es otra que la de un “mandato” del sobe-
rano, de allí que se considere al Estado como “única fuente del Derecho,
siendo la norma jurídica la expresión exteriorizada de su poder normativo”;
conforme a ello, Betham sostiene:
El Derecho puede ser definido como un conjunto de signos declara-

tivos de una voluntad, concebidos o adoptados por el soberano de un
Estado, concernientes a la conducta que debe ser adoptada en cierto
caso por cierta persona o clases de personas sometidas a su poder.
Cuando cierto número de personas (que puede denominarse súbditos) –en

palabras de Betham– tienen el hábito de obedecer a una persona o a una asam-
blea de personas que reúnan ciertas características (a quienes podemos llamar
gobernante o gobernantes), el conjunto de todas (súbditos y gobernantes)
vive en estado de sociedad política.
Por otro lado, para Austin las normas son mandatos generales y para que
exista tal mandato es necesaria la existencia de un daño o sanción en caso de
desobediencia, pero congruente con Betham sostiene que “una norma jurídica
es el mandato de un superior a un inferior, siempre que el superior sea el
soberano sobre el súbdito que se traduce en la posibilidad que tiene el sobe-
rano de crear algún tipo de probabilidad para que la sanción especificada en
la norma pueda ser ejecutada”.8 Mientras la ley o norma es un mandato, el

ordenamiento jurídico es el conjunto de todas las leyes o mandatos.
Dentro de las críticas más importantes que se han dirigido a esta concepción
sobre las normas jurídicas parten por precisar que una “orden” es la expresión
de voluntad de un individuo dirigida a otro individuo, determinando la con-
ducta de este último, es decir, supone una voluntad real y concreta, sobre el
cual se sustenta su validez pues entre “ambas voluntades” existe un medio de
jerarquía y subordinación; sin embargo, Aftalión y otros9 han planteado los
siguientes ejemplos que muestran la inoperancia de la tesis:
1.- Hay normas vigentes que nunca han sido enunciadas en la forma
que es esencial al mandato (por ejemplo, las normas consuetudina-
rias o contenidas en las costumbres jurídicas);
2.- Las normas jurídicas subsisten pese a que haya desaparecido la

“voluntad” que les dio origen (así, por ejemplo, un testamento que
entre a regir cuando el otorgante ha fallecido);
3.- En los Estados contemporáneos cuyas constituciones siguen el

principio de la división de poderes es, seguramente, imposible seña-
lar un “soberano”, pues ni siquiera la asimilación de “soberano-pue-
blo” puede explicar esta teoría, porque el pueblo no elabora normas
jurídicas sino, más bien, es el receptor y el sujeto pasivo de ellas.
Además de esto, en nuestro criterio puede observarse otra debilidad, y es que

cuando la Asamblea Nacional dicta leyes que contienen normas jurídicas10 no
puede, lógicamente pensarse, que se está dando órdenes o mandatos a sí
misma, porque en la concepción de los autores el mandato supone dos volun-
tades (una que dicta la orden y otra que la cumple); y, en segundo lugar, existen
ejemplos de normas jurídicas que no suponen una orden o un mandato sino
prescripciones generales de comportamiento, por ejemplo, normas atributivas
de competencia o el establecimiento de potestades públicas.
8
Cfr. De Páramo (1984), Juan R.: H.L. Hart y la teoría analítica del Derecho. Ed. Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid, pp. 153 y ss.
9
Vid. Aftalión, Enrique, Vilanova, José y Raffo, Julio (19993): Introducción al Derecho. Ed. Abeledo-
Perrot. Buenos Aires, pp. 401-402 y 421 y ss.
10
Recordemos que la Asamblea Nacional puede dictar normas para regular su propio funcionamiento no
sólo a través del Reglamento Interior y de Debates sino todo el ordenamiento jurídico que pueda tener
influencia en su actividad.
3.3.3 Las normas jurídicas como proposiciones hipotéticas
Para el positivismo jurídico, cuyo máximo representante es Hans Kelsen,

concibe a las normas jurídicas como proposiciones que presentan un carác-
ter hipotético, es decir, que la aplicación de una sanción está siempre condi-
cionada a que ocurra un hecho determinado que recibe el nombre de
“transgresión”. Así, entonces y como tendremos ocasión de profundizar más
adelante, toda norma jurídica presenta la estructura de esta proposición:
Si A es, entonces B debe ser.
De aquí resulta que “A” es el antecedente necesario para que se produzca “B”
constituida por una sanción, la presencia de la “sanción” como elemento es-
tructural de la norma y la fórmula condicionante “Si es A… entonces debe ser
B”, muestran que la proposición jurídica no responde a la lógica aristotélica.
Esa “condición” no es causal, como ocurre con las leyes de la naturaleza
(“Si es A entonces es B”), se trata de una “relación de imputación”, es decir,
dado un determinado antecedente jurídico entonces cabe afirmar que la “con-
secuencia jurídica” puede ser imputada a la condición. A propósito de esta
distinción, en la voz del maestro Aftalión:
Lo que ocurre [en el reino de la naturaleza] sean terremotos, dila-

tación de cuerpos, o nacimientos, puede decirse que es o sucede, o
que ha sido, o que será, sin que sea correcto preguntar qué es lo
que debiera ocurrir. En cambio, las normas jurídicas no enuncian
lo que ha sucedido, sucede o sucederá, sino algo que debe ser, sin
perjuicio de que ese algo no suceda. Mientras la noción ser propia
de los juicios de las ciencias de la naturaleza, significa que lo que
se enuncia coincide con el sujeto del juicio, la noción deber ser
significa que lo que se enuncia no es idéntico al sujeto, pues se
trata de algo que debe ser. Las normas son, así, los juicios de la
lógica del deber ser.11
Las ciencias de la naturaleza y la lógica del ser se presentan con juicios enun-
ciativos, mientras que los juicios de la ciencia del Derecho son juicios imputa-
tivos, en los cuales la imputación (consecuencia jurídica como consecuente de
cumplirse una condición hipotética) es el elemento central.
Sintetizando el pensamiento de Kelsen diríamos que la norma jurídica es un

juicio o una proposición en el cual se establece un deber que, a su vez, se
11
Opus cit., p. 398.
encuentra establecido bajo la condición de que ciertos hechos sucedan efec-

tivamente. Se trata entonces de un juicio hipotético que expresa el enlace
específico (imputación) de una situación de hecho condicionante con una
consecuencia condicionada. La nota central de esta proposición hipotética es
su carácter coactivo, como dice el propio Kelsen “la consecuencia enlazada en
la proposición jurídica a una determinada condición es el acto coactivo estatal,
esto es, la pena o la ejecución civil o administrativa”.12 De esta manera, deben
encontrarse en toda norma jurídica los siguientes elementos:
a) Existencia de una sanción: Se trata de un mal (la privación de

un bien como la vida, la libertad, la honra o la propiedad) inflingido
coactivamente por un órgano del Estado que actúa aplicando una
norma jurídica;
b) Transgresión, hecho antijurídico (ilícito) o entuerto: Es el

hecho antecedente al que se encuentra imputada la sanción, es
decir, la hipótesis que condiciona la reacción específica (coacti-
va) del Derecho;
c) Responsable: Es aquella persona a la cual se le aplica la san-

ción, independientemente de que haya sido o no quien realizó el
acto prohibido;
d) El deber jurídico (prestación): Se trata de lo opuesto, contra-

dictoriamente, a la transgresión. Si lo ilícito es matar, el deber es no
matar; si la transgresión es no restituir un préstamo, el deber es
restituirlo; si el entuerto es apoderarse de lo ajeno, el deber es no
apoderarse, etc.
Para el autor la norma jurídica es la que establece la sanción y no la que estable-

ce el deber jurídico pues éste está implícito en la transgresión. Es decir, las
normas penales, por ejemplo, no establecen no debes matar, sino que “quien
diere muerte intencionalmente a otro, será sancionado con prisión”; la norma
jurídica no es el establecimiento del deber de no matar sino la que establece la
sanción de prisión dada el supuesto de que alguien diere muerte a otro. Más
adelante, cuando se analice, la estructura lógica de la norma jurídica volvere-
mos sobre este interesante aspecto.
12
Vid. Kelsen (198117), Hans: Teoría pura del Derecho. Ed. Universitaria. Buenos Aires, pp. 70.
3.4 ELEMENTOS MORFOLÓGICOS DE LAS NORMAS JURÍDICAS
Hemos definido a las normas jurídicas como enunciados, esto es, proposi-
ciones prescriptivas (aquellas que enuncian un modo de desplegar una con-
ducta humana) (carácter deóntico), esta es una característica de todas las
normas culturales; a diferencia de las leyes naturales que simplemente “des-
criben” una situación de hecho existente (proposiciones descriptivas). En
otras palabras: mientras las leyes de la naturaleza enuncian cómo se “relacio-
nan” los seres, las leyes de la cultura enuncian cómo “deben” comportarse
las personas. En opinión de Olaso:
Las normas jurídicas, en efecto, primeramente circunscriben aque-

llas parcelas de la realidad social que pueden ser medidas por el
criterio de “justicia” y, después, atribuyen a esas realidades socia-
les, jurídicamente relevantes, determinados efectos o consecuen-
cias. Por eso se dice que la estructura lógica de la norma jurídica
consiste en enlazar determinados “supuestos de hecho” o “hipóte-
sis” con determinadas “consecuencias jurídicas”.13
Desde luego que la conducta –prescripta– (ordenada, permitida o simplemente

prevista) tiene una estructura, más o menos uniforme, que puede sintetizarse en: a)
La existencia de un hecho o acto con trascendencia jurídica (supuesto de hecho);
b) Una “consecuencia” por la ocurrencia del supuesto de hecho; y c) Un vínculo
de conexión entre ambos que determinan la cualidad de orden, permisión o previ-
sión. Para que se tenga clara esta explicación añadiremos lo siguiente:
a) Las normas jurídicas pueden ser “imperativas”, son todas aque-

llas que establecen o prescriben un modo de actuar o comportarse de
carácter obligatorio (normas imperativas);
b) Las normas jurídicas pueden ser “permisivas”, son todas aque-

llas que establecen o prescriben la “posibilidad” de que un sujeto
actúe de una u otra manera, sin prever ningún tipo de sanción por la
“escogencia” de una u otra o ninguna (normas permisivas);
c) Las normas jurídicas pueden ser “previsivas” o “declarativas”,

que serían aquellas que imputan consecuencias jurídicas a determi-
nadas “situaciones” (como ocurre, por ejemplo, con la mayoría de
edad, o la condición de venezolanos por nacimiento, etc.). Serían
normas simplemente previsivas.
13
Vid. Olaso, Luis Mª y Casal, Jesús Mª (2003): Opus cit., tomo II, p. 13.
Desde luego que, en toda norma, encontraremos un supuesto fáctico o mate-

rial sobre la cual recae la conducta y determinadas consecuencias que se su-
ponen deben imputarse a la persona que realiza la conducta. Veamos por
separado cada uno de estos elementos.
3.4.1 El supuesto de hecho
El primer elemento ontológico (ser de las normas) se refiere al “supuesto”

de hecho que alude al dato real de las normas.
3.4.1.1 Definición
Se entiende por supuesto de hecho de las normas jurídicas aquel

elemento material o fáctico sobre el cual recae la conducta obli-
gada, permitida o prevista y del cual se hace depender la produc-
ción de determinadas consecuencias jurídicas.
Este elemento (supuesto de hecho) puede estar conformado por diferentes

“supuestos jurídicos) que se refieren, como apunta Olaso, a los datos jurídi-
cos de cada norma. Escuchemos al autor:
Cada norma tiene un solo supuesto de hecho. Los “supuestos jurídi-

cos” son los datos jurídicos que constituyen cada supuesto de he-
cho. Pueden ser uno o varios en cada norma. En el momento de
formular una norma no son hechos consumados sino meras hipóte-
sis expresadas en la norma, que pueden darse o no darse, ocurrir o no
ocurrir en la realidad. Cuando se realizan son, en sentido amplio,
“hechos jurídicos” que “ponen a la norma en movimiento”. En el
ejemplo del CCV que hemos analizado, el supuesto de hecho contie-
ne cuatro “supuestos jurídicos”: Daño causado a otro 1), con inten-
ción 2), o por negligencia 3), o por imprudencia 4).14
Tomemos por caso, el artículo 110 del CCV: “Cualquier persona que vaya a
casarse y tenga hijos menores bajo su potestad, ocurrirá ante el Juez de Meno-
res de su domicilio para que les nombre un curador ad hoc”; tenemos en este
caso un supuesto de hecho: “cualquier persona que vaya a casarse y tenga
hijos menores bajo su potestad”, y a este supuesto se imputa una “consecuen-
cia”: “ocurrirá ante el juez de Menores para que les nombre un curador ad
hoc”. Este supuesto de hecho puede “estar” al principio o al final de la norma,
como mostramos con el siguiente ejemplo:
14
El ejemplo es tomado del artículo 1.185 del Código Civil que establece: “El que con intención, o por
negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo”.
Artículo 1.387.- No es admisible la prueba de testigos para probar

la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer
una obligación o de extinguirla, cuando el valor del objeto exceda
de dos mil bolívares.
En este caso tenemos un supuesto de hecho: “la existencia de una conven-

ción celebrada con el fin de establecer una obligación o de extinguirla,
cuando el valor del objeto no exceda de dos mil bolívares”, hecho éste al
cual se “imputa” una consecuencia jurídica: “No es admisible la prueba de
testigos”. El supuesto de hecho es entonces la hipótesis proyectada en una
norma, las condiciones materiales u objetivas que deben cumplirse para que se
“active” la consecuencia jurídica que la misma norma determina; se dice que
este “supuesto de hecho” es diferente de los “supuestos jurídicos” que se re-
fieren a los datos jurídicos que la ley establece en el supuesto de hecho: así,
por ejemplo, en la norma transcrita si bien es cierto que el supuesto de hecho
es “la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una
obligación o de extinguirla, cuando el valor del objeto no exceda de dos
mil bolívares”; sin embargo, hay varios “supuestos jurídicos”: “convención
para establecer una obligación” y la “convención para extinguir la obligación”
y, en ambos casos, el objeto de ella debe exceder de dos mil bolívares. La
presencia de uno o más “datos jurídicos” dará lugar a la clasificación de los
supuestos de hecho.
3.4.1.2 Clases de supuesto de hechos
Como inmediatamente se aprecia, el supuesto de hecho no aparece siempre

de manera uniforme, se esperaría que una norma contenga un “supuesto jurí-
dico”, pero no es así; el supuesto de hecho puede estar constituido por dife-
rentes datos.
3.4.1.2.1 Supuesto de hecho simple y complejo
Se habla de supuesto de hecho simple cuando el supuesto de he-

cho de una norma está constituido por un dato o supuesto jurídico
individualizado y suficiente para producir la consecuencia jurídi-
ca; mientras que estamos en presencia de supuesto de hecho com-
plejo cuando se establezcan más de un dato o diversas condiciones
para la producción de la consecuencia.
Tomemos por caso el artículo 27 del CCV: “El domicilio de una persona se
halla en el lugar donde tiene el asiento principal de sus negocios e intereses”.
Ubiquemos el supuesto de hecho: “lugar donde (una persona) tiene el asiento
principal de sus negocios e intereses”; este supuesto de hecho es simple por-

que se refiere a una sola circunstancia: “tener el asiento principal de sus nego-
cios” y ello bastará para que se produzca la consecuencia jurídica: “el domicilio
de una persona”. Otros ejemplos de supuesto de hecho simples:

Artículo 16 CCV. Todos los individuos de la especie humana son

personas naturales; el supuesto de hecho es “todos los indivi-
duos de la especie humana”, y la consecuencia es que “son per-
sonas naturales”;
Artículo 18 CCV. Es mayor de edad quien haya cumplido diecio-

cho (18) años. El supuesto de hecho es “quien haya cumplido die-
ciocho (18) años”, y la consecuencia es que “es mayor de edad”.
Por otro lado, serán supuesto de hecho complejos todas aquellas normas que
establezcan más de un dato jurídico o más de una conducta para que pueda
operar la “consecuencia jurídica” y, debido a la multiplicidad de “datos” puede
hacerse aún otra clasificación: los dependientes y los independientes.
3.4.1.2.2 Supuesto de hecho dependiente o independiente
Se entiende por supuesto de hecho complejo dependiente al caso en

que el supuesto de hecho requiera el cumplimiento de todas las con-
ductas o la realización de todos los datos para que opere la produc-
ción de la consecuencia jurídica; en cambio será supuesto de hecho
complejo independiente cuando basta el cumplimiento de alguno de
tales datos para activar la consecuencia.15
Veamos el siguiente ejemplo tomado de la Constitución de la República:
15
Olaso y Casal explican que: “son dependientes aquellos datos cuya presencia o realización es necesa-
ria para que se produzca la consecuencia jurídica; e independientes entre sí aquellos datos cuya presen-
cia no es necesaria para que se produzca la consecuencia jurídica”; sin embargo, tal modo de argumentar
no es correcto: en el supuesto “independiente” siempre se requiere que se cumpla al menos una de las
condiciones o circunstancias especificadas; si no “necesaria” la presencia de los datos entonces “nun-
ca” dará lugar a la “consecuencia jurídica”. En nuestro concepto, la diferencia está en si se requiere el
cumplimiento de todos los datos (en cuyo caso el supuesto de hecho será “dependiente”) o si basta que
se cumpla uno solo de ellos para que opere la consecuencia jurídica (supuesto de hecho independiente).
Vid. Opus cit., p. 24.
Artículo 43 CRBV. El Estado protegerá la vida de las personas

que se encuentren privadas de su libertad, prestando el servicio
militar o civil, o sometidas a su autoridad en cualquier forma.
Determinemos primero la consecuencia jurídica: “El Estado protegerá la vida

de las personas”, estamos en presencia de un deber a cargo del Estado; esta
“consecuencia” se aplica a varios “datos”: a) que las personas se encuentren
privadas de su liberad; b) que las personas se encuentren prestando el servicio
militar o civil; y c) que las personas se encuentren sometidas a la autoridad del
Estado en cualquier forma. Con vista en ello puede afirmarse que el supuesto
de hecho es complejo porque se trata de “varias situaciones” o “varios datos”
fácticos al cual imputar la misma consecuencia jurídica.
Ahora bien: ¿será dependiente o independiente? La respuesta se resuelve pre-

guntándose si es necesario que se den las tres situaciones descritas (depen-
diente) o basta la ocurrencia de una de ellas (independiente); en el caso
concreto, basta que una persona a) se encuentren privadas de su liberad; o que
b) se encuentren prestando el servicio militar o civil, o que c) se encuentren
sometidas a la autoridad del Estado en cualquier forma, para que el Estado
“tenga el deber de proteger la vida de tales personas”. Se trata de un supuesto
de hecho complejo pero independiente.
Otro ejemplo nos mostrará que, a veces, la norma exige que los diversos datos
ocurran todos para que opere la consecuencia jurídica:
Artículo 48 CRBV. Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las

comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser inter-
feridas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimien-
to de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo
privado que no guarde relación con el correspondiente proceso.
Debemos hacer el mismo ejercicio, esto es, determinar la consecuencia ju-

rídica: “No podrán ser interferidas” (es decir, se garantiza el secreto e invio-
labilidad de las comunicaciones privadas); ahora bien, la norma prevé un
supuesto de intervención de tales comunicaciones: “por orden de un tribu-
nal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y pre-
servándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el
correspondiente proceso”, y reparemos que se exigen varias circunstan-
cias o condiciones para que opere la intervención: a) que el tribunal inter-
ventor sea “competente”; b) que siendo competente “cumpla con las
disposiciones legales”; y c) que siendo competente y cumpliendo con las
disposiciones legales debe “preservar el secreto de lo privado que no guarde
relación con el correspondiente proceso”. Se trata de un supuesto de hecho

complejo (porque son varias las condiciones exigidas) y, además, dependien-
tes porque deben cumplirse con todas ellas para que opere la consecuencia
jurídica de la intervención.
Lo mismo puede decirse de la norma contenida en el artículo 53 de la misma

Constitución:
Toda persona tiene el derecho de reunirse, pública o privadamente,

sin permiso previo, con fines lícitos y sin armas.
Determinemos la consecuencia jurídica: “toda persona tiene el derecho de

reunirse pública o privadamente”; ahora bien, el supuesto contenido en la
norma apunta: a) “sin permiso previo”; b) “con fines lícitos”; c) “sin armas”;
desde luego que no basta no tener permiso previo para reunirse sino que es
necesario que al mismo tiempo se reúna con fines lícitos y además “sin ar-
mas”. Se trata de un supuesto de hecho “complejo” (por la presencia de diver-
sas condiciones exigidas para que opere la consecuencia jurídica) pero
“dependiente” porque se requiere que se cumplan al mismo tiempo con todas
las condiciones fácticas señaladas.
3.4.1.2.3 Supuesto de hecho dependiente simultáneo o sucesivo
Una interesante clasificación propone Casal, en la nueva edición del tomo II de

la obra del S.J. Luis Mª Olaso; se refiere a supuestos de hecho que son “depen-
dientes” pero que se pueden presentar de manera simultánea o sucesiva.
Se entiende por supuesto de hecho complejo dependiente con ca-

rácter simultáneo aquellos supuestos jurídicos que ocurren todos
al mismo tiempo para que comience a producirse la consecuen-
cia jurídica; y será de carácter sucesivo cuando, una vez produci-
dos algunos efectos, concurren otros datos para producir nuevos
efectos ya previstos.16
Como quiera que en el supuesto de hecho complejo se requiere varios datos

y cuando es dependiente todos esos datos deben cumplirse, tal “cumplimien-
to” puede realizarse “al mismo tiempo” (dependiente simultáneo) o pueden
requerir nuevas condiciones de cumplimiento sucesivo. Los autores men-
cionados colocan como ejemplo la venta a plazos de un bien mueble; sin
16
Vid. Ídem., p. 25.
embargo, no logra explicar cómo se cumple allí la condición de simultanei-

dad o sucesividad. Veámoslo con el siguiente caso:
Art. 32.4. CRBV. Son venezolanos y venezolanas por nacimiento:
32. Toda persona nacida en territorio extranjero de padre venezolano

por naturalización o madre venezolana por naturalización, siempre que
antes de cumplir dieciocho años de edad establezca su residencia en
el territorio de la República, y antes de cumplir veinticinco años de
edad declare su voluntad de acogerse a la nacionalidad venezolana.
Determinemos la consecuencia jurídica: “Son venezolanos y venezolanas por

nacimiento”; precisemos ahora el supuesto de hecho: a) se trata de una perso-
na nacida en territorio extranjero; b) que esa persona sea de padre o madre
venezolana por naturalización; c) que establezca su residencia en el territorio
de la República antes de los dieciocho años; y d) que manifieste su voluntad de
acogerse a la nacionalidad venezolana antes de cumplir veinticinco años de
edad. Como se aprecia se trata de un supuesto de hecho complejo (porque son
varios los datos jurídicos y fácticos requeridos); es de carácter dependiente
(porque no basta con que se nazca en el extranjero y que sea de padre o madre
venezolana por naturalización sino que se requiere además que se establezca
la residencia y la manifestación de voluntad).
Es obvio, sin embargo, que todo ello no puede ocurrir al mismo tiempo (al
menos la residencia y la manifestación de voluntad) sino que se requerirá una
prelación de acontecimientos en el tiempo, es decir, primero deberá estable-
cerse la residencia (antes de cumplir los dieciocho años de edad) y luego,
manifestar su voluntad antes de los veinticinco. Estamos en presencia de un
supuesto de hecho complejo, dependiente y con carácter sucesivo.
3.4.1.3 Modos o clases de supuestos jurídicos
Como apuntamos ut supra el supuesto de hecho puede estar conformado por

uno o más “supuestos jurídicos” que son los “datos jurídicos” que la norma
prevé para la producción de una consecuencia; una norma sólo puede tener un
supuesto de hecho pero “varios” supuestos jurídicos y debe tener “al menos un
supuesto jurídico”. Estos supuestos jurídicos –siguiendo a Casal y Olaso– pue-
den presentar diversos modos en atención a las realidades a que se refieren:
1.- Hechos y actos jurídicos: se trata de acontecimientos natura-

les o humanos que dan lugar a la producción de determinadas con-
secuencias jurídicas (desde un terremoto hasta un contrato); cuando
los “hechos” requieren la intervención de la “voluntad humana” es-

tamos en presencia de los actos jurídicos;
2.- Situaciones jurídicas: se trata de consecuencias jurídicas impu-

tadas a una determinada posición que ocupa un sujeto en la colectivi-
dad, como puede ser la condición de casado, la mayoría de edad, etc.;
3.- Relaciones jurídicas: implica un intercambio de posiciones

jurídicas en las cuales los sujetos asumen la condición de acree-
dor-deudor con diferentes “consecuencias” derivadas de ellas;
3.4.2 Consecuencia jurídica
El segundo elemento de la norma jurídica es la “consecuencia jurídica”, la

cual podemos definir en los siguientes términos:
Se entiende por consecuencia jurídica de una norma al efecto o con-

junto de efectos imputables a la persona cuya conducta es constitutiva
del supuesto de hecho, y que se consideran previsiones valiosas en
función de la finalidad de la norma jurídica correspondiente.
A los efectos de hacer más comprensible esta definición, propongamos bre-

vemente un análisis:
a) Conjunto de efectos jurídicos: En primer lugar, se trata del “efec-

to o conjunto de efectos jurídicos”, y así es, cuando el “legislador”
de la norma prevé una determinada conducta para prohibirla, per-
mitirla o simplemente describirla, estima y aspira determinados
valores dignos de tutela para el medio social o colectivo al cual se
dirige y, como resultado, prevé determinados efectos.
b) Tales efectos son ponderados por el legislador: Al hablar de

“legislador” no nos referimos solamente al Estado (el Legislativo
al sancionar las leyes; el Ejecutivo al dictar reglamentos de leyes o
actos administrativos generales; el Poder Electoral al dictar los regla-
mentos de las leyes electorales), pues existen otras instancias no
estatales que son capaces de crear normas jurídicas, tal como ocurre
con las universidades (al promulgar sus reglamentos internos, cole-
gios profesionales, clubes, régimen condominial, los estatutos de las
sociedades civiles o mercantiles, etc., y todavía puede agregarse las
normas consuetudinarias como la costumbre jurídica que no tiene
un “legislador” claramente identificado;
c) Los efectos son “imputables” a las conductas: La norma cuya

consecuencia se analiza sólo puede regular “conductas” y las con-
secuencias deben imputarse a la persona cuya conducta se regula;
d) Se trata de “previsiones valiosas”: Sin duda alguna, cuando el

legislador dispone determinados efectos jurídicos derivados del acae-
cimiento del supuesto de hecho, es porque previamente ha ponde-
rado la justicia, conveniencia, equidad, bondad, necesidad, etc., de
tales conductas y en función de ello se fijan los efectos.
Es incorrecto identificar a la “consecuencia jurídica” de una norma con la “san-

ción”, aun cuando, los efectos pueden asumir esta modalidad de “sanción”;
veamos con dos ejemplos estas afirmaciones:
Artículo 407 del Código Penal. El que intencionalmente haya dado

muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a diecio-
cho años.
Identifiquemos el supuesto de hecho: “El que intencionalmente haya dado

muerte a alguna persona”; y la consecuencia jurídica: “será penado con pre-
sidio de doce a dieciocho años”. Se trata de un supuesto de hecho complejo:
se requiere la muerte de otra persona y, al mismo tiempo, la “intención” de
matar; este supuesto complejo es dependiente, pues no basta con la muerte de
otra persona sino que se requiere, además, que sea de manera “intencional”, y,
por último, es simultáneo porque ambas condiciones deben darse al mismo
tiempo. En el ejemplo tratado, la consecuencia se identifica con la “sanción”
porque se trata del efecto jurídico que el legislador ha considerado necesario
para evitar la ocurrencia de la muerte de las personas y el valor tutelado es la
vida en tanto que valor positivo y necesario para la sociedad.
Artículo 1.185 del Código Civil. El que con intención, o por negli-
gencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado
a repararlo.
Identifiquemos el supuesto de hecho: “El que con intención, o por negli-

gencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro”, y la consecuencia
jurídica: “está obligado a repararlo”. Se trata de un supuesto de hecho
complejo (por la presencia de varios datos: la intención, la negligencia y la
imprudencia), y este supuesto complejo es independiente (basta con que se
actúe con cualquiera de las tres posibilidades para que tenga lugar la conse-
cuencia jurídica). Ahora bien, no puede decirse que la obligación de reparar
el daño sea una “sanción” en el sentido coloquial del término. Luego, salvo
que se extienda el concepto de “sanción” a cualquier “consecuencia jurídi-

ca”, la equiparación entre ambos términos no luce correcta. De hecho, no
siempre la consecuencia está formalizada o enunciada en la norma, veamos:



(18) años”, y la consecuencia es que “es mayor de edad”.
Reparemos en que las “consecuencias” jurídicas de todas estas normas no

tienen que ver con “sanción” ni con “prohibición” o “autorización”, sino de
situaciones jurídicas imputadas al acaecimiento de determinada circunstan-
cia fáctica (supuesto de hecho) pero son “normas jurídicas” porque esta-
blecen la “potencialidad” de desplegar “otras conductas” establecidas en
otras normas jurídicas.
No estamos de acuerdo con Olaso y Casal cuando afirman que en la consecuen-

cia jurídica se encuentra un “sujeto activo” y un “sujeto pasivo” enlazados con un
“vínculo”;17 pues si bien es cierto que “algunas” normas (sobre todo las que
tienen carácter imperativo) se acomodan a esta situación, no ocurre lo mismo con
las normas permisivas (donde no hay deberes y en consecuencia nadie facultado
activamente para exigir el cumplimiento) y mucho menos en las normas declarati-
vas donde, como lo vimos en los ejemplos anteriores, simplemente establecen
determinada consecuencia con respecto de una específica situación jurídica.
3.4.3 Vínculo de conexión
El último elemento de la norma jurídica es el vínculo de conexión que se

establece entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica; en efecto,
toda norma jurídica supone a) el establecimiento de una conducta (supuesto
de hecho); b) el establecimiento de los efectos de esa conducta (consecuen-
cia jurídica), y c) la mediación entre a) y b) de un mandato, permisión o
previsión. De modo que el vínculo de conexión puede asumir la forma de un
17
Vid. Opus cit., pp. 26-27.
“deber ser”, el establecimiento de un “podrá ser” y la calificación del “ser”

con consecuencias jurídicas (esta perspectiva definen, al mismo tiempo, los
tipos de normas jurídicas que veremos al final de este epígrafe).
Si tomamos como ejemplo, nuevamente, a los artículos 407 del Código Pe-
nal y 1.185 del Código Civil, veremos lo siguiente:
Artículo 407 del Código Penal. El que intencionalmente haya

dado muerte a alguna persona será (debe ser) penado con presidio
de doce a dieciocho años.
Artículo 1.185 del Código Civil. El que con intención, o por ne-
gligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obli-
gado (debe ser) a repararlo.
En ambos casos estamos ante normas imperativas que establecen un manda-

to incondicional y categórico: en el primer caso la sanción del presidio y, en
el segundo, el hecho de que el daño causado debe ser reparado. El vínculo de
conexión es, entonces, el deber ser, en los casos de normas imperativas.
Por otro lado, el vínculo de imputación puede estar constituido por una “facul-
tad” o, es decir, el ejercicio de una posibilidad o el permiso para actuar de una
u otra manera; veamos el siguiente ejemplo:
Artículo 401 Código de Procedimiento Civil. Concluido el lapso probatorio, el

juez podrá de oficio ordenar la práctica de las siguientes diligencias: (…)
En este caso la expresión “podrá” dispone una facultad del juez que éste pue-
de usar o no, es decir, una simple habilitación para actuar de una u otra manera;
no hay “sanción” coercitiva por no realizar “la práctica de las diligencias”
enumeradas en el artículo y, en consecuencia, no hay un “deber ser” sino un
“poder ser”, es decir, un permiso o habilitación para actuar.
Por último, tenemos las normas jurídicas que no prescriben exactamente un

deber o un poder, pero establecen una determinada situación o posición jurí-
dica que, a su vez, posibilita para que una persona pueda desplegar conductas
con otros efectos jurídicos dispuestos en otras normas. Se trata de normas de
previsión o declaración de determinados efectos con respecto de una situa-
ción de hecho existente. Recurrimos nuevamente a las siguientes normas:

supuesto de hecho sería “todas las personas”, y la consecuencia
es que “son venezolanos o extranjeras”;
Artículo 16 CCV. Todos los individuos de la especie humana son

personas naturales; el supuesto de hecho es “todos los indivi-
duos de la especie humana”, y la consecuencia es que “son per-
sonas naturales”;
Artículo 18 CCV. Es mayor de edad quien haya cumplido diecio-

cho (18) años. El supuesto de hecho es “quien haya cumplido die-
ciocho (18) años”, y la consecuencia es que “es mayor de edad”.
Las “consecuencias” jurídicas de estas tres normas son: a) ser venezolano o

extranjero; b) ser persona natural, y c) ser mayor de edad; como se aprecia no
se trata de deberes ni de facultades sino una situación de hecho con conse-
cuencias jurídicas que habilitan o permiten que la persona a la que sea impu-
table la consecuencia pueda realizar “otras conductas” previstas en otras
normas. Por ello estas normas son terciarias o de tercer nivel.
4. FORM ULACIÓN L Ó GI C A DE LOS ENUNCIADOS

NORMATIVOS
Hasta ahora hemos visto lo que es una norma jurídica y las posiciones en
torno a su “naturaleza”, y en el epígrafe anterior analizamos sus elementos,
esto es, el supuesto de hecho, la consecuencia jurídica y el vínculo de co-
nexión. Analizaremos en el presente epígrafe los modos de expresar los enun-
ciados jurídicos, esto es, la forma lógica que asumen los enunciados
jurídicos. Para emprender esta tarea se requiere recordar la formalización
tradicional de los enunciados para la lógica y la manera en que tales enuncia-
dos repercuten en las proposiciones normativas.
4.1 ENUNCIADOS LÓGICOS Y ENUNCIADOS DEÓNTICOS
Un enunciado es una proposición en el cual se consigue un sujeto (S) y un

predicado (P) vinculados por un conector, se trata entonces de juicios en el
cual un sujeto predica un algo de un objeto; así, un juicio sería “La casa (S) es
verde (P)”, este juicio puede simbolizarse según la lógica formal “S es P”.
Estos “juicios” pueden ser clasificados “según su relación” en tres tipos: cate-
góricos, hipotéticos y disyuntivos.
a) Juicios categóricos: Son aquellos cuya forma de enunciado es

“S es P” porque la verdad que enuncia no está opuesta ni condicio-
nada a la verdad de ninguna otra proposición;18
18
Vid. Aftalión, Enrique y otros (19993): Introducción al Derecho, p. 429 et passim.
b) Juicios hipotéticos: Son aquellos en los cuales la verdad que se

afirma está supeditada a la verdad de un antecedente, y su forma
lógica es “Si Q es R, entonces S es P”, se observa que también
aparece el juicio “S es P” pero está condicionado a que, primera-
mente, se cumpla “Q es R”; si digo: “Si estudio la materia durante
la semana, entonces podré ir a la playa el fin de semana” (existe un
“S es P” que sería la decisión de ir a la playa, pero para que eso sea
posible como verdad entonces se requiere que, previamente, estudie
durante la semana (“Q es R”). En el juicio hipotético, dice Aftalión “la
verdad del juicio consecuente está relacionado con la del juicio ante-
cedente o condición”;
c) Juicios disyuntivos: Es aquel donde se presenta una alternativa

entre dos posibilidades, su forma es “S es P o Q es R”; también se
presenta la proposición elemental “S es P” pero la verdad de una va
a estar supeditada a la verdad o falsedad de la otra, en el ejemplo
anterior “Estudio el fin se semana, o voy para la playa”.
¿Cuál de estos enunciados se aplica a las normas jurídicas? Las modernas

tendencias del razonamiento y la argumentación jurídica han concluido que el
Derecho no es lógico (es decir, no se trata de que sea “ilógico” o contra la
lógica, ni mucho menos que sea “a-lógico”, sin coherencia lógica) sino que la
lógica tradicional no explica coherentemente los enunciados jurídicos, porque
la fórmula “S es P”, que sería categórico no es aplicable a los enunciados
donde se ordena, se permite o se prevé un determinado supuesto de hecho con
consecuencias jurídicas.
Esa es la razón por la cual se afirma que el Derecho es logoide, es decir, con
propias reglas lógicas vinculados con el “deber ser”, es decir, la forma de los
enunciados sería “Si es A entonces debe ser B”. Este carácter logoide explica
también que se trate de enunciados deónticos (debes hacer esto, te está permi-
tido hacer lo otro, etc.), es decir, se vincula una situación de hecho [situación
óntica] que constituyen la situación dada a la libertad [situación deóntica],
precisamente como se refiere al mundo de la libertad entonces bien puede ser o
no ser, dependiendo de las circunstancias. Como dice Aftalión “el mérito de
Kelsen reside en haber demostrado que las proposiciones jurídicas no se aco-
modan a la lógica aristotélica del ser, una categoría apta para pensar la natura-
leza pero no la acción”. La lógica que requiere el derecho no es causal sino
normativa, utiliza el verbo deber ser. Ubiquemos cualquier norma jurídica y
desarrollemos este esquema:

En este caso, el supuesto de hecho “A” sería: “El que intencionalmente haya
dado muerte a alguna persona”, y la consecuencia jurídica sería “B”: “será
[debe ser] penado con presidio de doce a dieciocho años”, luego entonces “Si
es A debe ser B”, si se da el supuesto de hecho “A” debe darse la consecuen-
cia jurídica “B”. El ejemplo que nos da Olaso clarifica un poco más el asunto:
(debe ser) a repararlo.
Tendríamos el supuesto de hecho “A”: “El que con intención, o por negligen-
cia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro”; y la consecuencia jurídica
“B”: “está obligado a repararlo”, luego entonces “Si es A entonces debe ser
B”. Los autores han señalado que, en casos como el que se analiza, esta es-
tructura está explícitamente incompleta, pues cabe preguntar: si no repara el
daño causado ¿Qué ocurre? Estamos claros que si el agente del daño no lo
repara puede ser obligado coactivamente, y esta es la nota determinante de
las normas jurídicas imperativas, es decir, las que establecen un deber; con-
forme a ello, esta estructura debe ser completada así:
1.- Primera proposición (norma principal y explícita): “Si es A debe

ser B” (“El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia,
ha causado un daño a otro, está obligado (debe ser) a repararlo”;
2.- Segunda proposición (norma auxiliar o implícita): “Si no es B en-

tonces debe ser C” (en caso de que el culpable no repare el daño (es
decir, en caso de “no B” entonces será obligado “C”).
Cierto es que en nuestro artículo 1.185 la segunda proposición está implícita,

es decir, se deriva por su condición de norma “jurídica”, en el sentido de que la
posibilidad de coacción acompaña a todas las normas imperativas.
4.2 D O C T R I N A S S O B R E L A F O R M U L A C I Ó N L O G I C A D E L O S
ENUNCIADOS
No hay unanimidad en los autores, sin embargo, sobre cuál es verdadera-

mente la norma jurídica, si la que llamamos “principal” o si, por el contrario,
la verdadera norma “jurídica” está en el establecimiento de la “sanción”. Para
explicar el asunto indagaremos sobre dos posiciones importantes: el positi-
vismo kelseniano (carácter hipotético) y la tesis de Carlos Cossio sobre el

carácter disyuntivo del enunciado normativo.
4.2.1 El carácter hipotético del enunciado (Kelsen)
Como vimos anteriormente, para el gran jurista austríaco Hans Kelsen, la

norma jurídica es una proposición hipotética en el sentido de que sólo tiene
“aplicación” cuando ocurra una transgresión; mientras para las tesis tradicio-
nales la norma es la que “consagra un deber” para Kelsen la norma verdadera
es la que establece una sanción en caso de incumplimiento o transgresión.
Para este autor, la norma “completa” estaría integrada por una norma prima-
ria o principal y una norma secundaria. Se llama norma primaria a la que
trae el elemento sancionatorio, mientras que la norma secundaria es la que
establece un deber jurídico o prestación.
Retomemos las normas que nos sirven de ejemplo para mostrar este pensa-
miento tan importante:

El deber jurídico sería el no dar muerte a otro y ello es así porque el legisla-
dor asume como necesario preservar la vida de sus ciudadanos y, además,
esta sería la norma secundaria; ahora bien ¿qué pasa si una persona da muerte
a otra?, entonces deviene una sanción aplicada por el Estado y será la pena de
presidio de doce a dieciocho años, esta sería la norma primaria. Veámoslo es-
quemáticamente:
Norma secundaria: “Ninguna persona puede dar muerte intencio-

nalmente a otra” (“Si es A debe ser B”);
Norma primaria: “si una persona no cumple ese deber (transgre-

sión) entonces debe ser sancionada con prisión” (“Si no es B enton-
ces debe ser S”).
(debe ser) a repararlo.
Norma secundaria: “Si una persona causa un daño a otra debe re-
pararlo” (“Si es A debe ser B”);
Norma primaria: “si no lo repara, entonces debe ser obligado (san-

cionado) por el Estado” (“Si no es B entonces debe ser S”).
La norma verdadera es la norma primaria que impone una sanción para el caso
que se cometa una transgresión, pero –dice Aftalión–19 si queremos aludir no
a la transgresión sino al deber jurídico entonces se explica por la norma se-
cundaria; de hecho, Kelsen llega a afirmar que la norma secundaria no es, en
verdad, norma jurídica sino “un medio técnico para expresar en forma más bre-
ve y accesible lo que sólo la norma “enuncia cabal y correctamente: que bajo
condición de la conducta contraria ha de acontecer un acto coactivo”.20
4.2.2 El carácter disyuntivo del enunciado (Cossio)
Para el iusfilósofo del Derecho Carlos Cossio, la tesis de Kelsen es inacepta-

ble porque ello supone pensar que cuando las personas “cumplen” con sus de-
beres jurídicos es sólo por el temor a la sanción, cuando en verdad “toda sociedad
descansa siempre sobre una base de armonía o de cumplimiento espontáneo de
los deberes jurídicos respecto de la cual las transgresiones y la aplicación de
sanciones son verdaderamente casos de excepción”. Si ello es así no puede
aceptarse la doctrina de Kelsen para quien sólo es norma jurídica la previ-
sión de la sanción pero no la norma que establece el deber jurídico.
Para Cossio en vez de existir dos normas (Kelsen proponía una norma pri-
maria y una norma secundaria) sólo existe una misma expresión normativa
que contempla tanto la transgresión y la aplicación de la sanción como el
establecimiento del deber jurídico o prestación, es decir, las normas postu-
lan un deber de prestación y sólo en el caso de que no se cumpla entonces
deviene la aplicación de una sanción (gráficamente puede decirse: “O se cum-
ple voluntariamente el deber o no se cumple (transgresión) entonces deviene
una sanción”), y se expresaría con el siguiente esquema lógico:
“Dado A debe ser B o, dado no-B entonces debe ser S”
Esto implica lo siguiente: “Dado el antecedente “A” debe ser la prestación B

o dado la no prestación B (no-B) debe ser la sanción S”. Olaso lo plantea de
la siguiente manera:
“Si es A (antecedente) debe ser P (prestación)” o “Si no es P (pres-

tación) debe ser S (sanción)”
19
Vid. Opus cit., p. 409.
20
Vid. Kelsen (198117), Hans: Teoría pura del Derecho, pp. 77 y ss.
Al primer enunciado (“Dado A debe ser B”) se llama endonorma y el segun-

do enunciado (“Dado no-B debe ser S”) se denomina perinorma. Ahora bien,
la endonorma y la perinorma no son dos normas diferentes y autónomas sino
que ambas son integrantes de la estructura única de toda norma jurídica com-
pleta. La endonorma equivale a la norma secundaria de Kelsen y la perinor-
ma se corresponde con la norma primaria. Pero la diferencia entre ambos
autores está en que mientras para Kelsen la norma primaria es la única y
verdadera norma para Cossio ambos aspectos, tanto la perinorma como la
endonorma, forman parte de la misma estructura normativa.
Como puede apreciarse ambos enunciados, la endonorma y la perinorma,

están unidos por un conector “o” (“lo uno o lo otro”) que se denomina juicio
“disyuntivo” a diferencia de Kelsen que preveía un juicio “hipotético”. Olaso
citando a Aftalión comenta lo siguiente:
La novedad de Cossio es que prescinde de calificar a su “endonor-

ma” y a su “perinorma” con las categorías de norma primaria o se-
cundaria. Sencillamente, el sujeto obligado puede observar una
conducta jurídicamente lícita o ilícita. Por lo tanto, la doble estructu-
ra de la norma se expresa en un juicio “disyuntivo”: Disyuntivo por-
que el Derecho, al margen de toda consideración moral o religiosa, o
sea, conservando su “pureza metódica”, me permite observar o una
conducta jurídicamente lícita (si cumplo la prestación que me exige
la endonorma) o jurídicamente ilícita (si no cumplo la prestación y
caigo bajo la acción de la perinorma).21
Tanto Kelsen como Cossio han recibido certeras críticas que evidencian sus
debilidades sustanciales que trataremos de sistematizarlas:
1.- Excesiva importancia a la “sanción”: Para el Padre Olaso ambos

autores conceden una importancia desmesurada al elemento sancio-
natorio de la norma pero “la sanción está en la norma, no para confe-
rir al sujeto la facultad de elegir entre lo que desea el legislador y lo
que prescribe la sanción” sino para “garantizar la observancia de lo
dispuesto en la norma”. El mandato normativo es lo principal, la san-
ción es lo accesorio;
2.- Insuficiencia de la lógica tradicional de enunciados: Para Enri-

que Aftalión, tanto el modelo de Kelsen como el de Cossio se fun-
21
La tesis de Cossio también puede estudiarse en Egaña (1984), Manuel Simón: Notas de introducción
al Derecho, pp. 80 y siguientes.
damentaron en la lógica tradicional y se olvidan de los aportes de la

lógica moderna, concretamente, el cálculo proposicional que supo-
ne una simbología diferente y una más adecuada intuición del com-
plejo normativo. Para esta tesis existe una relación necesaria entre
los conceptos de “sanción”, “transgresión” y “deber ser” que se ex-
presa diciendo: “la sanción debe ser si ocurre la transgresión y sola-
mente en ese caso”;
Debido a estas insuficiencias, las doctrinas contemporáneas han creído en-

contrar una diferente manera de enfrentar el tema de los enunciados normati-
vos sobre la base de un “doble imperativo”.
4.2.3 La tesis de la estructura tridimensional de la norma jurídica
Para el Padre Olaso y José Rafael Hernández acogen esta tesis modulada por el
jurista Miguel Reale, en el sentido de que la estructura lógica de la norma
jurídica es una “integración de una clase de hechos según un orden de valo-
res”.22 Para esta tesis, la estructura de la norma jurídica es “tridimensional”, es
decir, converge sobre estos tres elementos:
1.- Los datos jurídicos que constituyen el problema histórico concreto;
2.- Una valoración de justicia pronunciada ante dichos datos;
3.- La construcción de una solución conforme a esa valoración,

construcción que se expresa en palabras y locuciones y que es la
norma jurídica formalizada. Por eso, dice el Padre Olaso, la norma
jurídica es “la formulación técnica de un esquema construido de
acuerdo con una valoración de justicia dada por el legislador com-
petente a un problema concreto”.
Así, entonces, en la norma jurídica encontramos un “hecho” (de cuya realiza-

ción depende la aplicación de una consecuencia jurídica); un “enlace lógico”
entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica, y también un “significa-
do valorativo” porque, al enlazar a un supuesto de hecho una consecuencia
jurídica se está valorando la conducta recogida por la norma.
22
Vid. Hernández Gordils (2000), José Rafael: Introducción al Derecho, p. 139. Cfr. Reale (1979), Miguel:
Introducción al Derecho. Ed. Pirámide. Madrid, pp. 81 y siguientes.
5. SANCIÓN, COACCIÓN Y EL DEBER SER
5.1 EL DEBER SER Y LA CONSECUENCIA
No hay que confundir el “deber ser” con la obligación que puede comportar
una norma, pues sería aplicable sólo a las normas imperativas; sin embargo,
ese “deber ser” se encuentra también en las normas facultativas y en las de-
clarativas o previsivas. El deber ser es, como lo señaló Kelsen, el “vínculo
que une el supuesto de hecho con la consecuencia jurídica”, en sus palabras:
La expresión debe ser está desprovista (en el Derecho) de todo

sentido moral. Tiene un sentido puramente lógico. La relación que
se establece tiene el sentido de una imputación, mientras que en la
ley natural hay una relación de causal entre la condición y la con-
secuencia. Pero tanto en un caso como en el otro, se trata de una
relación funcional, específica, establecidas entre los elementos
de un sistema dado, el del Derecho o el de naturaleza.23
En el sentido del autor, el deber ser es una categoría lógica que se denomina
imputación, es decir, lo que permite unir lógica y funcionalmente un determina-
do supuesto de hecho con la norma primaria o coactiva. Mientras en el mundo de
la naturaleza las leyes naturales enlazan una situación de hecho como “causa”
con otra como “efecto”, en el mundo del Derecho, si bien las leyes o normas
jurídicas también enlazan una condición jurídica con una consecuencia jurídica,
no tiene sentido decir que la consecuencia está “causalmente” producida por la
condición. En lenguaje o términos “jurídicos”, lo único que cabe afirmar es que la
consecuencia jurídica está imputada a la condición.24
Una posición diferente es sostenida por el Padre Olaso. Este autor no niega
que el “deber ser” expresado en la norma jurídica sea un enlace lógico entre el
supuesto de hecho y la consecuencia jurídica, señala que, además de ello, “es
un juicio valorativo que enlaza esos mismos elementos”. En sus palabras:
Tanto al legislador que elabora las normas como al juez o al científico

que la interpretan, deben importar más la valoración que el puro enla-
ce lógico que existe entre supuesto de hecho y consecuencia. El le-
gislador, al crear las normas valora que las consecuencias jurídicas
sea –en la situación social existente– las soluciones más justas a de-
23
Apud. Olaso, Luis Mª y Casal, Jesús Mª (2003): Opus cit., tomo II, p. 19; Cfr. Kelsen (198117), Hans:
Teoría pura del Derecho, pp. 66 y siguientes.
24
Cfr. Aftalión, Enrique y otros (19993): Introducción al Derecho, pp. 399 et passim.
terminados supuestos. Y el juez al interpretar las normas para su apli-

cación, no se debe guiar sólo por un método lógico formal, sino que
debe buscar el sentido más justo y más humano de la ley en relación al
caso que sentenciará, es decir, debe hacer su propia valoración tenien-
do en cuenta la valoración existente en la norma.
Esta vinculación del deber ser con el deber ser axiológico es determinante para
quienes hemos sostenido que “valorar es la primera y más noble tarea de los
abogados y operadores de justicia”.25 Para Kelsen cualquier referencia a “valores”,
“moral” o “justicia” no pueden “constituir” normas “jurídicas”, a lo sumo serán
conocimientos sociológicos, sicológicos o axiológicos, pero si se pretende expli-
car lo que en “puridad” son “normas jurídicas” (una teoría pura del Derecho)
deben desprenderse de toda referencia meta jurídica; en cambio que, para el ius-
naturalismo, hablar de normas “jurídicas” suponen una obligatoriedad de cumpli-
miento que implica una ponderación de posibilidades y se escoge aquella que
mejor se adecue a los modelos axiológicos aspirados y esperados por una co-
lectividad. En efecto, cuando el legislador redacta una norma, lo hace ponde-
rando lo bueno, lo justo y lo conveniente, y de igual forma cuando al juez le toca
aplicar esa misma norma deberá hurgar cuáles son esos valores normativos.
5.2 LA SANCIÓN Y LO COACTIVO
Repárese que el deber ser no es la “consecuencia jurídica” sino el elemento que

permite enlazar o justificar esa consecuencia con un “supuesto de hecho” (dado
el antecedente “A” debe ser la consecuencia jurídica “B”). Como quiera que la
consecuencia es el “efecto” que la norma prescribe entonces conviene señalar
que la característica básica de la norma jurídica, aunque no de todas, es la posibi-
lidad de coacción que recibe el nombre de sanción. Esta temática de la sanción
tampoco es uniforme, ya que pueden plantearse una doble perspectiva:
5.2.1 La sanción como acto coactivo
Algunos autores como Kelsen y toda la escuela del positivismo jurídico sostie-
nen que la sanción es un elemento definidor y definitivo dentro de la noción de
normas jurídicas; como lo vimos anteriormente, para este autor la norma pri-
maria o norma verdadera es aquella que prescribe una sanción por la transgre-
sión de la norma secundaria. En este sentido se entiende por sanción “un mal (la
privación de un bien tal como la vida, la libertad, la honra o la propiedad), inflin-
25
Sobre los valores en general puede consultarse Ortiz-Ortiz (1999), Rafael: Introducción a la teoría
general de los valores y a la axiología jurídica. Ediciones de la Universidad Católica Andrés Bello.
Caracas.
gido coactivamente por un órgano del Estado que actúa aplicando una norma ju-
rídica”, y se presenta como una “consecuencia” de la transgresión a la norma.
Ciertamente, si la norma prescribe la realización de una determinada conducta y
un agente no cumple con esa orden, entonces a esa persona le será impuesta una
sanción por parte del Estado quien actuará de manera coactiva, esto es, con la
fuerza física si fuera necesario. Se trata, pues, de una sanción coactiva. Cuando
decimos que “el inquilino debe pagar el alquiler”, lo que verdaderamente quere-
mos decir es que “si el inquilino no paga el alquiler es procedente el desalojo y
el juicio para obtener el cobro compulsivo”.26
5.2.2 La sanción como efecto normativo
Sin embargo, todos estos autores se refieren a las normas que comportan un
deber, una obligación o imponen una conducta determinada, pero dejan sin
explicar aquellas normas que conceden una facultad o un poder actuar, es
decir, las normas facultativas o las descriptivas de un estado de hecho. Veá-
moslo nuevamente con los siguientes ejemplos:



Como dijimos al comienzo de este ensayo, todas estas normas no prescri-

ben exactamente un deber ni una obligación sino que simplemente “decla-
ran” un estado fáctico o jurídico (esto es, con “consecuencias jurídicas).
Como no se prescribe una concreta “conducta debida”, entonces no tiene
sentido hablar de “sanción” ni de coacción. Por supuesto, este status o si-
tuación jurídica da lugar a que la persona “pueda” o “deba” desarrollar otras
conductas postuladas en otras normas jurídicas; así por ejemplo, la condi-
ción de venezolano da lugar a los “derechos políticos”; la condición de “per-
sona humana” da lugar a poseer el status de personalidad jurídica; y el “mayor
de edad” da lugar a la responsabilidad civil o penal directa”. Si como afirman
26
El ejemplo es tomado de Aftalión, Enrique y otros (19993): Introducción al Derecho, p. 407.
los autores, el rasgo “esencial” de las normas jurídicas es la presencia de la

sanción o la coacción, entonces llegaríamos a dos consecuencias:
1.- Las normas citadas no son normas jurídicas porque carecen de

la consecuencia “sancionatoria”; o
2.- La sanción y la coacción son elementos existenciales, esto es,

pueden o no estar presentes en las normas jurídicas, y sólo en aque-
llas que resultan “imperativas”.
De allí que deba “reelaborarse” el concepto de sanción para que abarque no

sólo el acto coactivo sino también todos los “efectos” de cualquier norma
jurídica, y bien puede afirmarse que ello se logra pensando que la “sanción” es
cualquier “efecto jurídico” postulado en las normas.
Desde este punto de vista la “sanción” en las cuatro normas que hemos invocado
sería a) ser venezolano o extranjero; b) ser venezolano por nacimiento; c) ser
personas naturales; y d) ser mayor de edad. La sanción se define en términos de
los efectos normativos. El mismo Kelsen da cuenta de la debilidad de circuns-
cribir la sanción a un “acto coactivo”, pues admite la indemnización y la nulidad
como supuestos de sanción. Así, por ejemplo, una norma que establezca una in-
demnización para el supuesto en que se incumpla un contrato o que declare nulo
un testamento celebrado sin testigos sería también ejemplo de normas jurídicas
genuinas.27 El profesor español Manuel Atienza propone, para superar el proble-
ma, que la sanción no puede encontrarse en todos y cada uno de los enunciados
jurídicos (ni siquiera en todas y cada una de las normas jurídicas), lo que no
implica negar que la posibilidad –y el hecho– de recurrir a la fuerza física sea
una condición necesaria para poder hablar de Derecho. En sus palabras:
Se puede decir que la coacción es un requisito que se predica del

ordenamiento jurídico en su conjunto, no de cada uno de sus ele-
mentos integrantes; del todo, no de cada una de las partes (de la
misma manera que se puede afirmar que una clase –de estudiantes–
es ruidosa o peligrosa, aunque existan estudiantes callados y que no
ponen en peligro al profesor).28
Con estas reflexiones dejamos por concluido una tarea que, sin embargo,
permanece inconclusa, sirvan sólo de frontispicio para estudios más pro-
fundos y detallados.
27
Cfr. Atienza (20002), Manuel: Introducción al Derecho, pp. 32 y ss.
28
Ídem, p. 34.
OBSERVACIONES GENERALES SOBRE EL ESTATUTO PERSONAL... 165
Observaciones generales sobre el estatuto

personal en Derecho Internacional Privado
Mario J. A. OYARZÁBAL*
SUMARIO:
1. El estatuto personal.
2. La Ley Personal: Más allá de la antinomia nacionalidad o do-
mi c i l i o .
3. Concepto de domicilio: 3.1 Calificación según la lex fori. 3.2 Caso
de abandono de domicilio extranjero. 3.3 El domicilio de los inmi-
grantes sin admisión permanente y de los refugiados y fugitivos. 3.4
Calificación indirecta según la ley del lugar de residencia y califi-
cación material directa.
4. Casos particulares de sustitución del domicilio por la nacionali-
dad: La aplicación del reenvío.
5. Autonomía de la voluntad y estatuto personal.
6. Configuración de las reglas de conflicto de jurisdicciones.
7. El domicilio en el contexto del derecho de la integración.
*
Universidad Nacional de La Plata y de la Universidad Argentina de la Empresa, Profesor de Derecho
Internacional Privado. Miembro del Cuerpo Permanente del Servicio Exterior de la Nación. Cónsul Adjun-
to de la República Argentina en Nueva York.
166 MARIO J. A. OYARZÁBAL
1. EL ESTATUTO PERSONAL
Parece atinada la distinción hecha por Francescakis entre estatuto personal

y ley personal. Mientras que el primero se refiere al conjunto de institucio-
nes o situaciones jurídicas que se vinculan directamente con la persona, la
segunda alude al ordenamiento que rige dicho estatuto personal.1
Las materias que conforman el estatuto personal varían en los diferentes paí-
ses,2 en función de los principios o valoraciones que orientan las soluciones
de derecho internacional privado. Mas puede identificarse un “núcleo irre-
ductible del estatuto personal”3 integrado por los problemas que surgen en
torno al estado y capacidad de las personas y los derechos inherentes a la
misma, respecto de los cuales existe consenso sobre la necesidad de un tra-
tamiento único, estable y centralizado, frente a localizaciones ocasionales o
fragmentarias. Consenso que se rompe, no obstante, en materia de capacidad,
que los países del common law someten generalmente a la ley del acto. Otros
sistemas jurídicos añaden en el estatuto personal el derecho de familia y el
derecho sucesorio. Y aun el régimen de las personas jurídicas, lo que es har-
to discutible. Pero la tendencia actual es hacia la reducción del ámbito del
estatuto personal, en gran medida por la influencia del derecho anglosajón,
que siempre partió de una concepción restringida del concepto, y por la rela-
tivización de la importancia de la esfera individual en el derecho moderno a
favor de los intereses colectivos.4 Este fenómeno ha llevado a parte de la
doctrina a hablar de la existencia de una “crisis del estatuto personal”,5 ex-
presión que evoca el proceso de transformación de una institución origina-
riamente configurada en base a la concepción liberal y personalista del derecho
propia del siglo XIX.
1
Francescakis, Phocion, vº Statut personnel, Encyclopédie Dalloz de droit international, Vol. II, 1969,
pp. 871-73.
2
Ver Weinberg de Roca, Inés M., Derecho Internacional Privado, 2ª edición, Depalma, Buenos Aires,
2002, pp. 145-6.
3
Pérez Vera, Elisa, Las personas físicas, en Pérez Vera, Elisa (dir.), Derecho internacional privado, Colex-
UNED, Madrid, 1998, Vol. II, pp. 20-1.
4
Francescakis, Phocion, Ob. Cit., lug. cit.
5
Battifol, Henri, Una crisis del estatuto personal, Valladolid, 1968.
El Código Civil argentino fue precursor en este campo. El estatuto personal

se encuentra implícitamente reglado en los artículos 6, 7 y 948, que someten
la capacidad de las personas a la ley del domicilio y que debe considerarse
igualmente abarcativo de todos los problemas propios del derecho de la per-
sona, como su existencia, nombre, sexo, y otros atributos jurídicamente tu-
telados. Pero no se extiende a otras materias que, de acuerdo con las normas
argentinas de conflicto, se encuentran también sujetas a la ley domiciliaria,
como los efectos del matrimonio (Artículos 162 y 163) o el divorcio (Ar-
tículo 164), la adopción (Artículo 339), o la sucesión por causa de muerte
(Artículos 3283 y 3612), cualesquiera que hayan sido las razones que movie-
ron al legislador a adoptar ese punto de conexión. Lo opuesto implica una
equivocada identificación del estatuto personal con la ley aplicable, que con-
duce al absurdo de englobar en el ámbito del estatuto personal a los derechos
reales sobre ciertos bienes muebles (Artículo 11) y la inmensa mayoría de
los contratos (Artículos 1209, 1210 y 1212).
2. LA LEY PERSONAL
Más allá de la antinomia nacionalidad o domicilio
Salvo la derogación parcial operada por normas particulares, principalmente

los artículos 10 y 159 del Código Civil respecto de la capacidad para adqui-
rir inmuebles argentinos y para contraer matrimonio, respectivamente, los
artículos 6, 7 y 948 del Código Civil argentino constituyen, reiteramos, la
fuente fundamental del derecho internacional privado argentino en materia
de estatuto personal. El mismo se rige por la ley del país donde las personas
están domiciliadas.
Otros países, en su mayoría europeos, han optado, en cambio, por la aplica-

ción de la ley de la nacionalidad. La controversia entre el principio de nacio-
nalidad y el de domicilio como base para la ley personal está en el origen de
buena parte de la inseguridad que existe en los casos privados internaciona-
les y del fracaso de numerosos intentos de unificación de los conflictos de
leyes. De Winter la ha llamado la “cortina de hierro del derecho internacio-
nal privado”, cuya caída reduciría dramáticamente el número de relaciones
legales claudicantes, válidas en el país del domicilio de la persona, pero des-
conocidas en el país de su nacionalidad o viceversa, así como de la mayoría
de los problemas de reenvío y de calificaciones causados por ese contraste,
a la vez que simplificaría significativamente la administración de justicia

haciendo posible una mayor amplificación del reconocimiento y ejecución
de sentencias extranjeras.6
Los defensores del principio de la nacionalidad enfatizan principalmente

que ésta ofrece una estabilidad y una seguridad de las cuales el domicilio
carece, sobre todo si es necesario localizarlo en una fecha bastante ante-
rior en el tiempo (teoría del conflicto móvil). La cuestión de la validez de
un matrimonio por falta de capacidad de los contrayentes puede plantearse
mucho tiempo después del momento adecuado para determinar el punto de
conexión, que es el de la conclusión del matrimonio. Además, la noción de
domicilio varía significativamente según los países, lo que da lugar a difí-
ciles problemas de calificaciones que, a su turno, resultan en una gran inse-
guridad jurídica. Por ejemplo, en el Reino Unido el concepto de domicilio
que prevalece –domicilio de origen– está más cercano al concepto de na-
cionalidad que al concepto de domicilio en tanto que “residencia” de los
países americanos, incluidos los Estados Unidos, y de la Europa continen-
tal. En la mayoría de los países el domicilio se adquiere animo et corpore
como en el derecho romano. Pero los requisitos del animus y aun de la
presencia física, así como las reglas relativas a la prueba del domicilio, no
son los mismos en todos los países.
A la crítica de la imprevisibilidad del factor domiciliario, sus defensores

oponen que la ley nacional constituye una opción frecuentemente inapropia-
da en materia de estatuto personal. Siendo el lugar donde la persona vive y
trabaja, la ley del domicilio se adapta mejor a las condiciones actuales de su
existencia que la ley del país de su nacionalidad que ha cesado de manifestar-
se por vínculos tan efectivos. En los países de inmigración, este argumento
aparece reforzado por consideraciones de oportunidad política, en cuanto la
aplicación de la ley del domicilio a los extranjeros acelera su asimilación.7
Además, como la gran mayoría de los problemas legales relativos al estatuto
personal se plantean en el país donde la persona vive, la unidad de forum y de
6
de Winter, Louis I., Domicile or Nationality. The Present State of Affairs, Recueil des cours, Vol. 128,
1969-III, pp. 357-60 y 487-93.
7
Ver Pereznieto Castro, Leonel, La tradition territorialiste en droit international privé dans les pays
d’Amerique Latine, Recueil des cours, t. 190, 1985-I, pp. 275 y ss.
ius simplifica substancialmente la administración de justicia. Otro argumen-

to alude a que la aplicación de la ley nacional a menudo perjudica los intere-
ses de terceros que pueden verse afectados en su buena fe negocial respecto
de la capacidad del co-contratante. La aplicación de la ley del domicilio, en
la práctica reduce la necesidad de recurrir a correctivos como el de la doc-
trina Lizardi.8 Destacándose por último que la evolución del derecho de la
nacionalidad tiende a multiplicar el conflicto de leyes nacionales, y aun el
cúmulo de nacionalidades en virtud del principio de igualdad de sexos por el
que ambos progenitores tienden el derecho de transmitir su nacionalidad a
sus descendientes.9 En defecto de una nacionalidad común, es previsible que
los miembros de una familia compartan al menos el mismo domicilio. Todas
estas razones explican, quizás, el prestigio de que goza la ley del domicilio
en la actualidad y el avance constante de sus partidarios en aquellos países
donde la conexión del estatuto personal a la ley nacional es tradicional.10
En verdad, los argumentos a favor de los principios de la nacionalidad y del

domicilio son tan válidos como contrapuestos, sin que ninguno esté en con-
diciones de ofrecer una solución totalmente satisfactoria. Precisamente para
8
de Winter, Louis I., Ob. Cit., pp. 411-2.
9
Ver, de nuestra autoría, La doble nacionalidad en el derecho internacional y en la legislación argen-
tina, en Revista de derecho internacional y del Mercosur-REDIM, año 7 Nº 1, pp. 7-25; y La naciona-
lidad argentina - Un estudio desde la perspectiva del derecho internacional público, del derecho
internacional privado y del derecho interno argentino, con referencias al derecho de la integración,
La Ley, Buenos Aires, 2003.
10
Principalmente: en Francia, Francescakis, Phocion, Les avatars du concept de domicile dans le droit
international privé actuel, Travaux du Comité français de droit international privé (1962-1964), pp.
281-323; Loussouarn, Yvon, La dualité des principes de nationalité et de domicile en droit international
privé, Annuaire de l’Institut de Droit International (Ann. IDI), 1987, Vol. II, pp. 295-352; y Mayer, Pierre,
Evolution du statut de la famille en droit international privé, Journal de droit international (Clunet),
t. 104, 1977, pp. 447 y ss., especialmente pp. 451-7; en Alemania, Graue, E. D., Domicil, Nationality and
Proper Law of the Persons, German Yearbook of International Law, Vol. 19, pp. 254 y ss.; y en los Países
Bajos, de Winter, Louis I., Domicile or Nationality. The Present State of Affairs, Cit., y Le principe de la
nationalité s’effrite-t-il peu à peu, Netherlands Int. Law Review, 1962 (De Conflitu Legum, Mélanges
Kollewijn-Offerhas), pp. 514-28. En Venezuela, la Ley de derecho internacional privado de 1998 abando-
nó el punto de conexión de la nacionalidad utilizado desde la segunda mitad del siglo XIX para determi-
nar la ley aplicable a las personas naturales en asuntos concernientes a la familia y a las sucesiones, y dio
preferencia al domicilio, debido a las condiciones demográficas, económicas y sociales vigentes en
Venezuela, como se indica en la Exposición de Motivos; ver Hernández-Bretón, Eugenio, El domicilio de
las personas físicas en el DIPr., actual, en Libro homenaje a Gonzalo Parra-Aranguren, Addendum,
2001, pp. 147 y ss.; Parra-Aranguren, Gonzalo E., The Venezuelan Act on Private International Law of
1998, Yearbook of Private International Law, Vol. 1, 1999, pp. 110-4.
superar esta controversia se ha ido abriendo camino, principalmente a través

de los trabajos de la Conferencia de La Haya, un criterio funcional que refle-
ja de mejor modo la situación real: la ley de la residencia habitual. La resi-
dencia habitual representa una aproximación al principio domiciliario, si bien
significa una situación de hecho, por oposición al domicilio que es un con-
cepto legal. La noción de “residencia habitual” denota el factum de la pre-
sencia física de una persona en un lugar por un considerable período de tiempo,
sumado, en opinión de algunos autores, al animus de permanecer allí,11 mien-
tras que para otros tal voluntad es sólo de establecer un “centro de existen-
cia” en ese lugar. En todo caso, “residencia habitual” alude al hogar, el lugar
donde una persona habita y que constituye el centro de su vida doméstica,
social y civil (Restatement of the Law Second, Conflict of Laws 2d, § 12),
su centro de vida efectivo (centre effectif de la vie). Es lo que de Winter ha
llamado domicilio social,12 y que implica las relaciones sociales de una per-
sona –culturales, políticas, económicas y personales– con una comunidad
legal. La intención de la persona afectada es irrelevante si no puede inferirse
de ciertas circunstancias de hecho. De ahí que los incapaces tienen su resi-
dencia habitual en el lugar donde ellos mismos viven; no existe una residen-
cia habitual dependiente de la del representante.
La progresiva influencia de la residencia habitual como punto de conexión

en las modernas convenciones de La Haya, es en parte consecuencia, pero
también en parte causa, de la creciente significación de este criterio en la
opinión de autorizados autores modernos de derecho internacional privado,
así como en más o menos recientes legislaciones nacionales y decisiones de
la jurisprudencia, principalmente en los países tributarios del principio de la
nacionalidad cuando los esposos poseen diferentes nacionalidades o en or-
den a proteger a los menores residentes allí, y aun para el nombramiento de
curadores y en el campo del derecho sucesorio.13 También nuestras conven-
ciones interamericanas han recurrido a la residencia habitual, especialmente
11
V.gr., en nuestro ámbito, Fernández Arroyo, Diego P., Personas físicas, con la colaboración de Carlos
Bertosi, en Fernández Arroyo, Diego P. (coord.), Derecho internacional privado de los Estados del
MERCOSUR - Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, Buenos Aires, Zavalía, 2003, p. 510.
12
de Winter, Louis I., De maatschappelijke woonplaats, traducido al italiano en Rivista di diritto
internazionale, 1963, p. 233.
13
Para una reseña minuciosa de convenciones, legislaciones y casos (hasta el año 1969), ver de Winter,
Louis I., Domicile or Nationality. The Present State of Affairs, Cit., pp. 423-78.
en cuestiones relativas a menores, como adopción (CIDIP III), obligaciones

alimentarias (CIDIP IV), restitución y tráfico internacional de niños (CIDIP
IV y V, respectivamente). Mas, cabe advertir con Pérez Vera que, pese a los
progresos realizados desde la perspectiva funcional abierta por la noción de
residencia habitual, en cada sistema jurídico existe siempre un campo irre-
ductible sometido respectivamente a la ley nacional o a la ley domiciliaria
según los casos.14 Con lo que la controversia entre nacionalidad y domicilio
no puede considerarse, ni mucho menos, cerrada.
En la Argentina, la residencia carece de relevancia jurídica, salvo respecto de

quien no tiene domicilio fijo, supuesto en que la ley eleva la mera residencia
al rango de domicilio legal (Artículo 90 inc. 5, Cód. Civ.).
Ambiguamente, el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado,

que actualmente se encuentra a consideración del Ministerio de Justicia de
la Nación, somete en general a la persona humana al derecho de su domici-
lio (Artículos 47 a 50), el que es definido a los efectos del Código como
“el país donde la persona tiene su centro de vida” (Artículo 6 inc. b). En su
defecto se aplica la ley de la “residencia habitual”, que el Código no define
quizás porque alude a su significado vulgar de lugar donde habita ordinaria-
mente la persona. ¿Pero el país donde la persona tiene su centro de vida no
es acaso el país donde la persona ordinariamente habita? Aparentemente no
en la concepción de los redactores del Proyecto. De lo contrario no se
explicaría tal distinción terminológica. Infiero que la noción adoptada de
domicilio no difiere substancialmente del concepto técnico de “domicilio
real” del Código Civil vigente que analizamos más abajo. No obstante, tie-
ne la virtud de estar conceptualizado ad hoc para casos más o menos mul-
tiestatales, no internos, dejando un amplio espacio a la labor interpretativa
de los jueces para determinarlo concretamente a la luz de las circunstan-
cias y la justicia del caso.
14
Pérez Vera, Elisa, Ob. Cit., p. 27.
3. CONCEPTO DE DOMICILIO
3.1 CALIFICACIÓN SEGÚN LA LEX FORI
A los efectos de la aplicación de las normas argentinas de conflicto, el

domicilio se define por el derecho civil argentino (Artículos 44 y 89 a
101, Cód. Civ.), según el principio por el cual los puntos de conexión se
califican por la lex fori.
En el derecho argentino el domicilio presenta los siguientes caracteres: es

legal, en cuanto la ley lo instituye; es necesario, en cuanto no puede faltar
en toda persona; y es único, en cuanto nadie puede tener dos domicilios si-
multáneos, ya que la constitución de un nuevo domicilio importa la cesación
del anterior. El domicilio general puede ser legal o real. El domicilio legal
es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contrario, que la per-
sona reside de forma permanente para el ejercicio de sus derechos y el cum-
plimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté presente allí (Artículo
90 Cód. Civ.). Por ejemplo, los funcionarios públicos tienen su domicilio en
el lugar en que deben llenar sus funciones (Artículo 90 inc. 1); los incapaces
tienen el domicilio de sus representantes (Artículo 90 inc. 6); y las personas
que trabajan en casa de otros tienen el domicilio de la persona a quien sirven,
siempre que residan allí (Artículo 90 inc. 8). La caducidad del domicilio
legal se produce por la cesación del hecho que lo motivó (Artículo 91). El
domicilio real es el lugar de la residencia permanente de la persona (corpus)
con la intención de establecer allí el asiento de su actividad (animus) (Ar-
tículo 89). Este domicilio es de libre elección en cuanto su constitución,
mantenimiento o cambio y extinción dependen enteramente de la voluntad de
la persona. La extinción del domicilio real o voluntario sólo se produce por
la constitución de un nuevo domicilio, sea real o legal (Artículo 97). En vir-
tud del carácter de “unidad” a que hiciéramos referencia, en caso de conflic-
to, el domicilio legal desplaza al domicilio real, pues en verdad en tal supuesto
la persona sólo tiene residencia pero no domicilio real.15
15
Ver, en general, Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil, Parte general, 18ª edición actuali-
zada por Patricio Raffo Benegas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, t. I, pp. 533-62.
3.2 CASO DE ABANDONO DE DOMICILIO EXTRANJERO
Un caso plantea dificultades especiales. El artículo 96 del Código Civil esta-

blece que si una persona domiciliada en el extranjero abandona su domicilio
sin ánimo de volver a él, tiene el domicilio de origen. El domicilio de origen
es el domicilio del padre en el día del nacimiento de los hijos (Artículo 89,
2ª parte). Si el padre no fuera conocido, el domicilio de origen debería fijar-
se en el domicilio de la madre que lo reconoció. Los hijos de filiación des-
conocida tienen el domicilio de origen en el hospicio que los hubiese recogido.
El domicilio de origen es otra hipótesis de domicilio legal, aunque no enun-
ciada en el Artículo 90. Boggiano,16 siguiendo a Busso,17 ha propugnado la
siguiente distinción: si la persona que abandona su domicilio extranjero ca-
rece de domicilio durante considerable tiempo, habría que tenerla por domi-
ciliada en el lugar de su residencia (Artículo 90 inc. 5); pero si se hallare en
viaje con la intención de establecer un nuevo domicilio, el último domicilio
debería prevalecer. Esta interpretación es congruente con el principio según
el cual el domicilio perdura mientras no se constituya uno nuevo, estableci-
do en el artículo 98 para el caso de abandono de domicilio argentino. Si el
último domicilio fuera desconocido habría que recurrir a la residencia, y
sólo ante la imposibilidad de aplicar el artículo 90 inc. 5 acudir al domicilio
de origen. Naturalmente que se trata de una posición doctrinaria que, hasta
donde sabemos, no tiene recepción jurisprudencial. Tampoco tiene funda-
mento positivo la interpretación de Goldschmidt, para quien el artículo 96
quiere probablemente favorecer el domicilio de origen argentino y sólo de-
bería aplicarse en este caso.18
3.3 E L D O M I C I L I O D E L O S I N M I G R A N T E S S I N A D M I S I Ó N
PERMANENTE Y DE LOS REFUGIADOS Y FUGITIVOS
El domicilio de los inmigrantes sin admisión permanente se determina de

conformidad con los criterios antes expuestos, sin que quepa hacer diferencia-
16
Boggiano, Antonio, Derecho internacional privado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, t. I, p. 637.
17
Busso, Eduardo, Videla Escada, Federico y López Olaciregui, María, Código Civil anotado, Compañía
Argentina de Editores, Buenos Aires, 1944, t. I, Nº 3.
18
Goldschmidt, Werner, Derecho internacional privado, 8ª edición revisada, Depalma, Buenos Aires,
1992, p. 183.
ción alguna a los efectos del funcionamiento de las normas argentinas de

conflicto con fundamento en su precaria condición. El ingreso o la perma-
nencia ilegal en el país ni el fantasma de la expulsión impiden la constitución
de domicilio en la Argentina, si la persona tiene la requerida intención, así
como la requerida residencia actual. Resulta, no obstante, dudoso si el cono-
cimiento de que uno está viviendo al margen de la ley, y que continuará así
indefinidamente, hace posible tener un animus manendi de la calidad reque-
rida para adquirir un domicilio de elección. Es que el animus manendi, si
bien no requiere una absoluta intención de residir permanentemente, al me-
nos debe ser una intención incondicional de residir por un indefinido perío-
do de tiempo. Se podría sostener que una intención condicionada a que la
persona escape a la atención de las autoridades que tienen la obligación legal
de deportarla, no alcanza a configurar el animus manendi requerido por la
ley para establecer un domicilio de elección. Pero si la persona obtuvo la
admisión como residente permanente en el país, los temores de que la mis-
ma pueda ser revocada de producirse alguna de las circunstancias que causan
la “declaración de ilegalidad y cancelación de la permanencia” establecidas
en el 62 de la nueva ley de Política migratoria argentina 25.871 (BO, 21/1/
2004), como es la condena judicial por delito doloso que merezca pena pri-
vativa de la libertad mayor de cinco años (inc. b), no impiden necesariamente
un suficiente animus.
Otra cuestión íntimamente relacionada es si una persona pierde el domici-

lio argentino cuando es deportado o expulsado del país en cumplimiento de
la legislación migratoria nacional. Por cierto, que una persona que ha ad-
quirido un domicilio de elección no lo pierde porque se haya dictado una
orden de expulsión en su contra. Sólo lo pierde cuando es realmente expul-
sado, aun cuando tenga la intención de regresar al país, si su reingreso está
legalmente prohibido (ver Artículo 63, ley 25.871). No obstante, cabría
considerar subsistente el domicilio argentino hasta que constituya uno nuevo
en el exterior (Artículo 98, Cód. Civ.). Salvo que el extranjero se proponga
tener una situación ambulante, en cuyo caso debería considerárselo domi-
ciliado en su residencia (Artículo 90 inc. 5). Lo mismo se aplica en el caso
de fugitivos de la justicia criminal y de refugiados políticos, si bien la in-
tención del fugitivo de abandonar su domicilio en el país y de adquirir uno
nuevo en el exterior es una cuestión de hecho en cada caso. Si un refugiado
político tenía la intención de regresar y lo hizo tan pronto como la situa-
ción política argentina cambió, retuvo su domicilio aquí. Pero si no tenía
esa intención o no regresó a residir a la República, luego de transcurrido un

cierto lapso del advenimiento de la democracia, pudo haber adquirido un
nuevo domicilio en el país a donde se refugió. En el caso de un fugitivo de
la justicia criminal, cabría presumir su intención de abandonar su domici-
lio en el país, a menos que el castigo del que busca escapar sea trivial o el
plazo de prescripción del delito o de la pena sea relativamente corto. De
igual modo, una persona que deja el país para evadir a sus acreedores puede
perder su domicilio argentino, salvo que planee regresar tan pronto haya
pagado o se haya liberado de sus deudas. 19
3.4 CALIFICACIÓN INDIRECTA SEGÚN LA LEY DEL LUGAR DE

RESIDENCIA Y CALIFICACIÓN MATERIAL DIRECTA
Ya en el ámbito convencional, el Tratado de Derecho Civil Internacional de

Montevideo de 1889 somete la definición del domicilio a la ley del lugar en
el cual la persona reside (Artículo 5). Es decir, que la ley del país de la resi-
dencia de una persona determina las condiciones para que la residencia cons-
tituya domicilio, incluidos la legalidad y los motivos del ingreso y de la
permanencia de la persona en su territorio.
Por su parte, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de

1940 califica materialmente el domicilio de una persona física como la resi-
dencia habitual en un lugar con ánimo de permanecer en él (Artículo 5 inc.
1). A falta de tal elemento, la residencia habitual en un mismo lugar del grupo
familiar (inc. 2); y, en su defecto, el lugar del centro principal de sus nego-
cios (inc. 3). En ausencia de todas estas circunstancias, se reputa como do-
micilio la simple residencia (inc. 4). El ánimo de cambiar de domicilio hay
que buscarlo en las declaraciones del residente ante las autoridades del lugar
a donde llega y, en su defecto, de las circunstancias del cambio. De esto
último resulta que la legalidad del ingreso no constituye un requisito para
19
Sugerimos la siguiente literatura: Dicey & Morris, The Conflict of Laws, 12th edition under the general
editorship of Lawrence Collins, Sweet & Maxwell, London, 1993, Vol. 1, pp. 139-40 y 143-4; Kutner, Peter
B., Common Law in Southern Africa. Conflict of Laws and Torts Precedents, Greenwood Press, New
York-Westport, Connecticut-London, 1990, pp. 23-28 (buena reseña de los leading cases resueltos por
los tribunales de Sudáfrica y de Rodesia del Sur); y Spiro, Domicile of Illegal Immigrants, International
and Comparative Law Quarterly, 1963, Vol. 12, y Deportation and Domicile, South African Law Journal,
1964, Vol. 81.
que la residencia constituya domicilio. El artículo 6 consagra los principios

de necesidad y unidad de domicilio.
4. CASOS PARTICULARES DE SUSTITUCIÓN DEL DOMICILIO

POR LA NACIONALIDAD
La aplicación del reenvío
La materia del estatuto personal –considerada en sentido amplio– es la que

ha suscitado la aplicación más sistemática de la teoría del reenvío, especial-
mente como una manera de armonizar los sistemas basados en la ley nacional
y la ley domiciliaria.20
Al estatuto personal de los argentinos domiciliados en la Argentina se aplica,

naturalmente, la ley domiciliaria. A los extranjeros domiciliados en la Ar-
gentina también. Los argentinos domiciliados en el extranjero se rigen por el
derecho de su domicilio, salvo que las normas de conflicto del juez extranje-
ro reenviaran el caso al derecho argentino de la nacionalidad, en cuyo caso
el juez argentino aplicaría su propio derecho privado. Empero, si el derecho
extranjero (V.gr., Bélgica) aplicara al estatuto personal de los extranjeros
domiciliados en su territorio la ley belga, por efecto del reenvío de primer
grado,21 deberíamos imitar la probable decisión del juez extranjero. Así tam-
bién, cuando el derecho del domicilio reenviara al derecho de la nacionali-
dad de un individuo que posee dos o más nacionalidades, el conflicto de
nacionalidades debería resolverse siguiendo los pasos del juez del país cuyo
derecho indica como aplicable la norma de conflicto, sin que quepa hacer
prevalecer arbitrariamente la nacionalidad argentina (en tanto que nacionali-
dad del foro o nacionalidad efectiva) de modo de aplicar la lex fori. Si el juez
extranjero fallaría, en definitiva, según su propio derecho privado interno o
transmitiría el caso a un tercer derecho, siguiendo eventualmente con trans-
misiones ulteriores, el juez argentino también lo hará. Es preciso tomar como
referencia al juez del país cuyo derecho resulta aplicable para el caso de que
20
Ver, en general, el estudio de Soto, Alfredo Mario, Derecho internacional privado. La importación del
derecho extranjero, Ciudad Argentina-USAL Universidad del Salvador, Buenos Aires-Madrid, 2001, pp.
165 y ss. único en nuestro país.
21
Rigaux, François y Fallon, Marc, Droit International Privé, t. II, Droit positif belge, deuxième édition
refondue, Larcier, Bruxelles, 1993, p. 294.
la controversia se hubiera radicado allí. Sigo, pues, la fundamental tesis del

uso jurídico elaborada por el maestro Goldschmidt,22 y receptada en el ar-
tículo 2 de la Convención Interamericana sobre normas generales de Dere-
cho Internacional Privado (CIDIP II), al que cabe recurrir por analogía frente
a la laguna en las fuentes internas (Artículo 16, Cód. Civ.).
5. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y ESTATUTO PERSONAL
El Institut de Droit International, en su sesión de El Cairo preconizó una

autonomía limitada de la voluntad de las partes en materia de estatuto per-
sonal como método de conciliación de los principios de nacionalidad y
domicilio. 23
En jurisdicción argentina, habría que admitir una autonomía completa si la

ley del domicilio extranjero de la persona le autorizara a elegir el derecho
aplicable al estatuto personal o a alguna de sus materias. Hipotéticamente el
derecho elegido podría carecer de toda vinculación con la persona o con el
caso, pero tiene que ser uno de los que figura en la opción. Una vez más: el
juez argentino debe fallar como lo haría el juez del país cuyo derecho resulta
aplicable (uso jurídico). Los límites vienen dados por las normas imperati-
vas del derecho elegido y, en última instancia, por el orden público interna-
cional argentino del juez.
Allende este supuesto, cabría considerar, de lege ferenda, una autonomía de

la voluntad bipolar entre el domicilio (o la residencia habitual) y alguna de
las nacionalidades del individuo,24 como factor que favorece la justicia efec-
tiva, la armonía internacional, el respecto de la expectativa de las personas y
de los objetivos perseguidos por el legislador en su derecho interno.25
22
Goldschmidt, Werner, Ob. Cit., pp. 137 y ss.
23
Résolution sur la dualité des principes de nationalité et de domicile en droit international privé, Ann.
IDI, 1987, Vol. 62-II, p. 290.
24
Carlier, Jean-Yves, Autonomie de la volonté et statut personnel - Etude prospective de droit international
privé, Bruylant, Bruxelles, 1992, pp. 261-3, y las fuentes citadas. Ver también Gannagé, P., La pénétration
de l’autonomie de la volonté dans le droit international privé de la famille, Revue critique de droit
internationale privé, 1992, Vol. 3, pp. 425-54.
25
Carlier, Jean-Yves, Ob. Cit., pp. 246-54.
Pero la autonomía de la voluntad en materia de estatuto personal no podría

ejercerse sin límites. Por un lado, el estatuto personal debería ser estableci-
do por referencia a una ley y sólo una. La referencia a diferentes órdenes
jurídicos para los diversos aspectos de una misma relación personal, además
de la complejidad que introduce, pone en peligro la seguridad (permanencia)
del estatuto personal. Ello no implica la introducción de la inmutabilidad de
la elección de la ley aplicable en materia contractual. El cambio de naciona-
lidad o, más frecuentemente, de la residencia habitual de la persona puede
modificar, no ya la regla de conflicto ad hoc, sino el derecho material apli-
cable (solución del conflicto móvil). Además, sería razonable permitirle a
una persona que considere que ha perdido vínculos con su nacionalidad o no
ha logrado aún conformar vínculos suficientemente estrechos con su nueva
residencia habitual, modificar su opción a favor de la ley de la residencia
habitual o de su nacionalidad, respectivamente. Sometiendo eventualmente
la modificación a un procedimiento judicial o administrativo de homologa-
ción de forma simplificada en el cual se verifique la voluntad del interesado
y la realidad del punto de conexión elegido, con miras a evitar cambios múl-
tiples o abusivos.26 Por otro lado, el sistema de la opción impone a las perso-
nas someterse a la ley designada, incluidas sus normas imperativas. Las que
no podrán ser dejadas de lado sino por la acción del orden público del foro y,
excepcionalmente, de la ley no designada en el caso de que este orden jurídi-
co presente manifiestamente los vínculos más estrechos con la situación, y
por el fraude, cuyo campo, al permitirse la elección entre la ley de la na-
cionalidad y del domicilio se reduce a aquellos casos en que la persona mo-
difica su nacionalidad o, más fácilmente, su residencia habitual, con la
intención de quedar sujeto a una ley que, a la vista de sus nacionalidades o
residencias habituales normales, no sería aplicable.27
Se ha dicho, a mi juicio con acierto, que, así concebida, la autonomía de la

voluntad presenta la ventaja de poder ser un principio “intermediario” entre
el principio primario de proximidad y el elemento material localizador, una
fuerza de atracción entre dos polos o línea directriz que permite obtener el
resultado concreto deseado.28
26
Carlier, Jean-Yves, Ob. Cit., pp. 269-70 y 274-80.
27
28
6. CONFIGURACIÓN DE LAS REGLAS DE CONFLICTO DE

JURISDICCIONES
El concepto de “estatuto personal” también reviste interés desde los ámbitos

de la jurisdicción internacional y del reconocimiento y ejecución de deci-
siones extranjeras vinculadas a las materias que lo componen.
El derecho internacional privado argentino de fuente interna no contiene nor-

mas de jurisdicción internacional propias del estatuto personal. Por lo que
es menester recurrir a los principios generales. El fundamento positivo po-
dría hallarse en la aplicación analógica del artículo 56 del Tratado de Dere-
cho Civil Internacional de Montevideo de 1940 que establece que las acciones
personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el
acto jurídico materia del juicio… o ante los jueces del domicilio (actual)
del demandado. A falta de domicilio conocido del demandado, la ley 14.394
otorga competencia a las autoridades argentinas en el juicio de ausencia y de
presunción de fallecimiento cuando la persona reside en el país (Artículos
16 y 24, respectivamente). Solución igualmente aplicable a las otras cues-
tiones del estatuto personal en virtud del artículo 90 inc. 5 del Código Civil
(personas sin domicilio), o cuando medien razones de urgencia. También ca-
bría afirmar la jurisdicción internacional argentina en el caso de movilidad
espacial continua del domicilio del demandado para impedir la denegación
internacional de justicia, con base en la doctrina de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación en la sentencia “Vlasof”.29
Los mismos criterios deben ser aplicados, en principio, para controlar la

competencia del juez de origen con miras al eventual reconocimiento de efi-
cacia de una sentencia extranjera en nuestro país (Artículo 517 inc. 1, Códi-
go Procesal Civil y Comercial de la Nación). Además, la sentencia extranjera
no debe afectar los principios de orden público del derecho argentino (Ar-
tículo 517 inc. 4). Un problema nuevo se presenta en relación al reconoci-
29
Corte Suprema de Justicia de la Nación, 21/3/1960, Fallos, 246-87, Jurisprudencia Argentina, 1960-III-
216; con comentario de Goldschmidt, La jurisdicción internacional argentina en materia matrimonial
y las Naciones Unidas, La Ley, t. 98, p. 287.
miento en la Argentina de decisiones otorgadas en otro Estado en materia de

transexualismo.
7. EL DOMICILIO EN EL CONTEXTO DEL DERECHO DE LA

INTEGRACIÓN
En una era marcada por una creciente integración en casi todos los cam-
pos, el principio de la residencia presenta importantes ventajas prácticas
y conduce a soluciones satisfactorias de la mayoría de las situaciones
internacionales.
La libertad de circulación de personas y de establecimiento entre los países

miembros de espacios política y económicamente integrados, como son la
Unión Europea o el MERCOSUR,30 producen –o son susceptibles de produ-
cir– el establecimiento de sustanciales poblaciones de inmigrantes que, du-
rante su permanencia en el extranjero, celebran contratos, contraen
matrimonios, tienen y adoptan hijos, son nombrados tutores o privados de la
patria potestad, se divorcian y redactan testamentos. Si para juzgar sobre la
validez y las consecuencias legales de aquellos actos, es necesario aplicar la
ley de la nacionalidad 31 o del domicilio legal de la persona (cuyo concepto
puede, por lo demás, variar de país a país),32 será necesario recurrir constan-
temente a asistencia jurídica autorizada, eventualmente extranjera, con los
costos en dinero, tiempo e inseguridad jurídica que trae aparejado.
Además, la adopción de un concepto común de domicilio dentro del MER-

COSUR acarrea un importante potencial político. No es casual que en el prin-
cipal país federal del mundo, Estados Unidos, para la solución de los
conflictos de leyes entre sus múltiples sistemas jurídicos estaduales, la re-
30
Referimos a los Acuerdos sobre regularización migratoria interna de los ciudadanos y residencia
para nacionales del MERCOSUR, Bolivia y Chile, firmados en Brasilia el 6 de diciembre de 2002, que
consideran el derecho a la residencia y el derecho al trabajo para los nacionales de los países signatarios.
31
El Código Civil de Chile de 1855 (vigente) establece que los ciudadanos chilenos continúan regidos por
el derecho chileno para su estado y su capacidad, no obstante su domicilio o su residencia en el extran-
jero, si se trata de actos que tienen un efecto en Chile, y también para las relaciones de derecho de familia
respecto de sus cónyuges y parientes chilenos (Artículo 15).
32
Comparar el concepto de domicilio en Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, en Fernández Arroyo,
Diego P., Ob. Cit., pp. 521-2, 526, 529-30, y 534-6; y con los artículos 24 a 30 del Código Civil Boliviano.
sidencia sea decisiva, y que a nivel europeo también se estén moviendo con-
sistentemente en ese sentido. Como agudamente observó Schwind cuarenta
años atrás: “el principio de la nacionalidad diferencia, mientras que el prin-
cipio del domicilio amalgama… Donde quiera que la unidad política y eco-
nómica haya sido establecida frente a los que son, al menos a grandes rasgos,
antecedentes históricos, espirituales y culturales comunes, como en la Co-
munidad Británica o en los Estados Unidos, o donde esa unificación está en
curso, como en Europa Occidental, la amalgamación es un requisito esencial
y absolutamente deseable, para decir lo menos”.33
33
Schwind, Fritz, Festschrift für Hans Dölle, Tubingen, 1963, Vol. II, p. 113. Remitimos también a Kohler,
Christian, L’article 220 du Traité CEE et les conflits de juridictions en matière de relations de famille,
Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 1992, pp. 221-40.
ANÁLISIS DE LA SENTENCIA Nº 263 DE LA SALA DE CASACIÓN... 183
Análisis de la sentencia N° 263 de la Sala

de Casación Social del Tribunal Supremo
de Justicia de 25 de marzo de 2004
Gabriela FUSCHINO VEGAS*
SUMARIO:
1. Planteamiento.
2. Análisis de la sentencia: 2.1 Responsabilidad de los profesionales del
derecho que ejerzan la representación de un ente de carácter público.
2.2 Privilegios y prerrogativas de la República y entes de carácter
público en el proceso laboral. 2.3 Nueva limitación numérica al litis-
consorcio activo.
3. Sumario
*
Universidad Católica Andrés Bello, Abogada, mención Cum Laude, Facultad de Derecho,
Escuela de Derecho, Cátedra Derecho del Trabajo I, Asistente (desde 1998). Voluntaria para
trabajo en asistencia de menores (1996-97) y en establecimientos penitenciarios (1997-1998).
Universidad Central de Venezuela, Especialización en Derecho del Trabajo, Cursante (5º
semestre), Voluntaria para trabajo de asistencia gratuita (1998-1999). Baker & McKenzie,
Abogada Asociada Senior.
184 GABRIELA FUSCHINO VEGAS
1. PLANTEAMIENTO
El 25 de marzo de 2004, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de

Justicia (TSJ) dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar el recurso
de casación interpuesto por el Instituto Nacional de Hipódromos (en lo su-
cesivo el INH) contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2003, dictada
por el Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo
de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y casó de
oficio el fallo recurrido, declarando inadmisible la demanda intentada por el
Sindicato Nacional de Trabajadores Caballericeros, Aprendices, Capataces,
Serenos de Cuadra, Similares y Conexos de Venezuela (en lo sucesivo el “Sin-
dicato”) contra el INH.
En el presente trabajo haremos breves comentarios sobre los principales asun-

tos tratados en dicha sentencia, a saber: i) responsabilidad de los profesiona-
les del derecho que ejerzan la representación de un ente de carácter público; ii)
privilegios y prerrogativas de la República y entes de carácter público en el
proceso laboral; y iii) nueva limitación numérica al litisconsorcio activo labo-
ral. Particularmente haremos énfasis en el punto ii) antes enunciado, por consi-
derar que es el que amerita mayores críticas.
2. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA
2.1 RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES DEL DERECHO QUE

EJERZAN LA REPRESENTACIÓN DE UN ENTE DE CARÁCTER PÚBLICO
En el caso bajo estudio, el abogado representante del INH no asistió a la au-

diencia preliminar, por lo que se aplicó la presunción de admisión de los hechos
alegados por el demandante, conforme a lo previsto en el artículo 131 de la Ley
Orgánica Procesal del Trabajo (en adelante la LOPT).
El representante del INH apeló de la sentencia dictada con ocasión a su no

comparecencia a la audiencia preliminar y alegó causas de enfermedad. El
Tribunal Superior del Trabajo consideró que era previsible que el represen-
tante se sentiría mal en la fecha y hora pautada para la audiencia preliminar y
que era probable que acudiera otro apoderado en su sustitución, por lo que,
en su criterio, el representante incurrió en una falta de previsión y, en conse-
cuencia, declaró sin lugar la apelación interpuesta.
Al respecto, el TSJ señaló que la valoración y categorización de una causa

extraña eximente de responsabilidad que releve a las partes de la obligación de
comparecencia a la audiencia preliminar, resulta de la soberana apreciación
que de dichos hechos ejecuten los Jueces (tanto de Sustanciación, Media-
ción y Ejecución como Superiores del Trabajo), y desechó la denuncia inter-
puesta por no evidenciar elementos argumentativos y probatorios que lograran
desvirtuar la estimación realizada por el Juzgador de la recurrida en relación
con la causa extraña no imputable alegada por la parte demandada.
He aquí una manifestación de los poderes soberanos del Juez en aplicación

del sistema de la sana crítica previsto en el artículo 10 de la LOPT. Tal como
señala Ricardo Henríquez La Roche:
Sana crítica y apreciación razonada o libre apreciación razonada,

significan lo mismo: libertad para apreciar las pruebas de acuerdo
con la lógica y las reglas de la experiencia que, según el criterio
personal del juez, sean aplicables al caso. …(omissis)… Por lo tanto,
la apreciación no es libre, en cuanto no puede ser fruto del capri-
cho o atisbos del juez. La apreciación es libre, en cuanto el juez es
soberano para valorar la prueba, sin perjuicio de las tarifas
legales inseridas en la ley sustantiva.1 (Destacado nuestro).
Adicionalmente, el TSJ criticó duramente la falta de asistencia del representante

del INH a la audiencia preliminar, lo que catalogó como negligencia manifiesta
del representante del INH, conforme a lo preceptuado por el artículo 62 de la Ley
de Abogados. El TSJ señaló expresamente que la comparecencia de las partes al
acto de la audiencia preliminar es esencial, absoluta y calificada, aun en los casos
en que alguna de ellas represente a personas de derecho público.
Específicamente, el TSJ indicó que:
La comparecencia como hecho procesal y en tanto, la escenificación

del acto de la audiencia preliminar, se insertan en el ámbito de la
estructura filosófica procedimental de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo como una fase esencial al fin último del proceso, a saber para
el caso que nos compete, la realización de la justicia social.
1
Henríquez La Roche, Ricardo. Nuevo Proceso Laboral Venezolano. Ediciones LIBER. Caracas,
2003. pp. 75 y 76.
Es por ello, que la obligación que recae sobre cualquier profesio-

nal del derecho en comparecer a los actos fundamentales del pro-
ceso en cumplimiento de la representación que ostenta de las partes,
indistintamente de la personalidad de las mismas, es decir, si se tra-
ta de personas naturales o jurídicas, y en el supuesto de éstas úl-
timas, si son de derecho privado o público; es absoluta y
calificada, constituyendo la inobservancia de tales deberes, una ne-
gligencia manifiesta al tenor del artículo 62 de la Ley de Abogados, el
cual informa… (Destacado nuestro).
Incluso el TSJ insinuó que, al ser el INH un ente de carácter público, el

profesional que ejerza su representación en juicio y afecte sus derechos e
intereses de carácter patrimonial, debe responder personalmente, según lo
dispuesto en el artículo 66 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría
General de la República.
Específicamente, el TSJ sentenció:
De tal manera, que indudablemente los profesionales del derecho

que ejerzan la representación en juicio de la República o de algún
ente o persona moral de carácter público donde ésta pueda ver afec-
tados sus derechos o intereses de orden patrimonial, responden
personalmente por el menoscabo generado en dichos derechos, in-
tereses o bienes a consecuencia de su actuación.
Bajo ese esquema, se reitera que la comparecencia a la audiencia

preliminar es una obligación de naturaleza absoluta, pues conforme
a la visión ideológica de la misma, comporta el cimiento primordial
para garantizar el ejercicio del derecho a la defensa de las partes. Así
se establece. (Destacado nuestro).
No obstante lo anterior, el TSJ no ordena que se le abra al representante del INH

un procedimiento ante el Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados respec-
tivo por su actuación negligente, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 de la
Ley de Abogados, lo que consideramos se hubiera compadecido más con sus
declaraciones sobre la responsabilidad del abogado representante del INH.
2.2 PRIVILEGIOS Y PRERROGATIVAS DE LA REPÚBLICA Y ENTES DE

CARÁCTER PÚBLICO EN EL PROCESO LABORAL
El TSJ decidió que, no obstante el representante del INH no asistió a la au-

diencia preliminar, en el presente caso no debe operar la presunción de la
aceptación de los hechos prevista en el artículo 131 de la LOPT porque, en
su criterio, al INH le es aplicable el privilegio previsto en el artículo 6 de la
Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, por remisión expresa del ar-
tículo 4 del Decreto-Ley de Formación del Instituto Nacional de Hipódro-
mos. Asimismo, interpreta que el artículo 12 de la LOPT conmina a los
funcionarios judiciales a acatar sin restricción alguna los privilegios y pre-
rrogativas de la República.
Así, el TSJ dispuso expresamente que:
Ahora bien, no obstante lo anterior, estima esta Sala que los derechos,
intereses y bienes de la República no pueden concebirse afectados
por la negligencia del profesional del derecho que en un momento
dado ejerza su representación, en consecuencia, y en el perímetro del
asunto in commento, uno de los privilegios de la República que debe
honrarse es precisamente el alegado por la parte recurrente en la de-
nuncia, a saber, el contenido en el artículo 6 de la Ley Orgánica de la
Hacienda Pública Nacional, ello, por remisión expresa del artículo 4 del
Decreto-Ley de formación del Instituto Nacional de Hipódromos.
El comentado artículo 6 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública

Nacional estipula: …(omissis)…
Con una similar orientación, el citado artículo 66 del Decreto con Fuerza de Ley
Orgánica de la Procuraduría General de la República, indica: …(omissis)…
De cualquier manera, el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,

preceptúa:
En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los

derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los fun-
cionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas
consagrados en las leyes especiales.
En ese orden de ideas, el artículo precedente conmina a los fun-

cionarios judiciales (extensible a los Jueces) en acatar sin restric-
ción alguna, a menos que esté tutelada legalmente, los privilegios

y prerrogativas de la República siempre que ésta tenga algún inte-
rés patrimonial discutido en juicio que pudiera resultar afectado.
De tal forma que, en el caso en análisis, pese a la incompare-

cencia de la parte demandada, el Juzgador de la recurrida ha
debido observar los privilegios o prerrogativas de la Repú-
blica y no aplicar mecánicamente el efecto jurídico propio
de la no asistencia del demandado a la audiencia preliminar,
como lo es la presunción de admisión de los hechos. (Desta-
cados nuestros).
Cabe destacar que, como lo informa Juan García Vara en su obra, Procedimien-
to Laboral en Venezuela, la disposición contenida en el artículo 12 de la LOPT
no estaba prevista en el Anteproyecto, el Proyecto, ni en la LOPT sancionada.
Dicha disposición fue incorporada a solicitud del Ejecutivo previo el levanta-
miento de la sanción correspondiente.2
Por otra parte, no podemos dejar de mencionar que de una lectura de los artícu-
los 1, 2, 3 y 9 de la LOPT se evidencia claramente que la intención del legislador
al consagrar la LOPT fue proteger los derechos de los trabajadores,3 mediante
la aplicación de los principios que rigen este nuevo procedimiento.
Por ello, Juan García Vara opina acertadamente que la posibilidad de aplicar los
privilegios de la República en el nuevo procedimiento laboral debería ser pro-
cedente, siempre que ello no implique el desconocimiento total de los derechos
procesales de los trabajadores, pues el derecho que tiene el Estado frente a los
trabajadores no puede ser mayor que el que tienen éstos por haber prestado
servicios a la República.
Concretamente, Juan García Vara considera que:
De esta manera, el legislador laboral mantiene la posibilidad de

privilegios a favor de la República, consagrados en leyes espe-
ciales, pero debemos entenderlo –y así lo consideramos–, siem-
2
García Vara, Juan. Procedimiento Laboral en Venezuela. Editorial Melvin. Caracas, 2004. p. 41.
3
Intención consagrada constitucionalmente, según se evidencia en la disposición Transitoria
Cuarta de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
pre que éstos no representen el desconocimiento total de los

derechos procesales que asisten a todos los trabajadores y
sobre los cuales se ha inspirado esta Ley. No se puede consen-
tir, dentro de la legalidad, moralidad y con justicia, que los traba-
jadores del Estado tengan menos derechos y más requisitos que
cumplir para reclamar lo que le corresponde con ocasión de la
prestación de un servicio personal, que lo que se exige a los tra-
bajadores del sector privado.
…(omissis)… el derecho que tiene el Estado frente a los traba-

jadores no puede ser mayor que el que tienen éstos con oca-
sión de la labor cumplida como trabajadores al servicio de la
República. Si los trabajadores al servicio del sector privado tie-
nen ventajas y facilidades procesales para reclamar sus derechos,
con más razón deben tenerlo los trabajadores que prestan servicios
personales a la República.4 (Destacado nuestro).
En este mismo sentido Juan García Vara, al referirse a los artículos 60, 66 y
70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la
República, indica que de aplicarse estas disposiciones al procedimiento la-
boral, quedaría sin efecto el beneficio de los trabajadores de la República
para la defensa de sus derechos laborales.
Debemos destacar que el TSJ dispuso que operada la incomparecencia de la

parte demandada en el caso objeto de análisis, el Juzgado de Sustanciación,
Mediación y Ejecución debió remitir el expediente al Tribunal de Juicio res-
pectivo, previo transcurso de los cinco (5) días hábiles a que se contrae el
artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, “a los fines de que el
Juez de Juicio que correspondiera, proveyera lo que considerare pertinente”,
por lo que el juez de la sentencia recurrida infringió el artículo 12 de la LOPT,
por falta de aplicación.
Cabe preguntarnos, ¿qué habrá querido decir el TSJ con esa frase “proveye-
ra lo que considerare pertinente? En caso de aplicarse los privilegios a la
República en el procedimiento laboral en los términos que indica el TSJ,
¿cómo se desenvolvería el procedimiento cada vez que la República ejer-
ciera sus privilegios? ¿cuáles serían las consecuencias jurídicas para las
4
Ob. Cit. pp. 41 y 42.
partes? Sólo imaginarlo da la idea de un procedimiento totalmente distinto

al regulado en la LOPT.
Al respecto, Juan García Vara critica férreamente la mencionada sentencia

dictada por el TSJ y señala que la aplicación de ese fallo se traduce en la
imposibilidad de emplear los principios que inspiran a la LOPT en los ca-
sos en que tenga interés la República. Adicionalmente, Juan García Vara se
plantea una innumerable cantidad de interrogantes en cuanto a los efectos
que ocasionaría en la práctica la aplicación de los privilegios de la Repú-
blica al procedimiento laboral, en los términos previstos en la sentencia
dictada por el TSJ, pronunciamiento que también plasmó en sentencia de
fecha 15 de abril de 2004, expediente AP21-R-2004-000199. Así, Juan
García Vara opinó:
En nuestro criterio la aplicación del contenido del fallo de

la Sala se traduce en la imposibilidad de llevar a cabo los
principios establecidos por el legislador para los juicios la-
borales donde tenga interés la República.
Veamos: Si no concurre la República a la audiencia preliminar, se orde-

na que el juez (sic) de Sustanciación, Mediación y Ejecución pase los
autos al Juez de Juicio para que éste “proveyera lo que considerare
pertinente”, previo el transcurso de los 5 días hábiles para que se
consigne el escrito contentivo de la contestación de la demanda.
Ahora bien, si la República no contesta, “se entiende rechazada la

demanda”, pero nos preguntamos, ¿Esto quiere decir que en un jui-
cio laboral la prueba está única y exclusivamente a cargo del trabaja-
dor?, ¿Si la República contesta la demanda, cuándo tiene que
presentar su escrito de pruebas, en qué fase del proceso? ¿Qué pasa-
ría si no acude a la audiencia de juicio? ¿Qué pasaría si no acude a la
prolongación para dictar la sentencia, prevista en el segundo aparte
del artículo 158 de la LOPT? ¿Podría el Juez de Juicio evacuar la
prueba contenida en el capítulo IX del Título VI de la LOPT (Declara-
ción de Parte) y aplicar las consecuencias jurídicas por la negativa o
evasivo, o esto sólo lo puede hacer contra el trabajador?; de tener
respuesta positiva las interrogantes copiadas supra, no (sic) sería
preferible que la ley adjetiva se denominara “Ley Orgánica Procesal
del Trabajo para el Sector Privado”.
Las discriminaciones en los derechos sociales, aunque se trate de

la República, son contrarios (sic) al espíritu y propósito que le
imprimió la constituyente y el legislador a esta Ley. El Estado no
desaparece por honrar los derechos de los trabajadores. Todos los
derechos procesales de la República están por encima de los dere-
chos de los particulares en sus relaciones distintas a las labores. Si
la República no está sometida al cumplimiento de los artículos 73,
103, 131, 135, 137, 151, 158, 161, 164, 173 –para mencionar al-
gunos–, ¿cómo sostener que “La presente Ley garantizará la pro-
tección de los trabajadores de los términos previstos en la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”?
Sobre este punto, recientemente –15 de abril de 2004– nos hemos

pronunciado manifestando inquietud sobre esta doctrina, porque sur-
girían muchos planteamientos, tales como: ¿Qué debe hacer el Juez
de Juicio? ¿pudiera concluir en el mismo sentido como lo hizo
el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución? ¿qué pasaría
si el demandado tampoco contesta la demanda, habida cuenta
que no presentó escrito de pruebas al comienzo de la audiencia
preliminar; se le daría oportunidad para que la presentara des-
pués, representando una discriminación o ventaja procesal en
contra del trabajador, y de permitírsele, cuándo las presenta-
ría? ¿qué pasaría con el actor que tampoco presentó pruebas al
comienzo de la audiencia preliminar, porque ésta no se inició
en virtud de la incomparecencia del demandado, habrá preclui-
do para el trabajador su oportunidad de presentar pruebas para
demostrar todo? ¿si el demandado no acude a la audiencia pre-
liminar, no presenta escrito de pruebas, ni contesta la deman-
da, aun así, por la doctrina de este fallo de la Sala de Casación
Social, tendríamos que considerar que el trabajador tiene toda
la carga de la prueba, porque el incumplimiento del demanda-
do no lo afecta sino que lo favorece? ¿tendríamos que sostener,
a partir de ahora, que si el demandado con privilegios procesa-
les no acude cuando está obligado por imperio legal, se encon-
traría en mejores condiciones procesales que el que acude,
porque no tendría carga probatoria? ¿si toda la carga probato-
ria corresponde al trabajador, cómo entonces éste prepara su
escrito de pruebas, que debía presentar al inicio de la audien-
cia preliminar? ¿cómo interpretaríamos el contendido de los

artículos 72 y 135 de la LOPT, que establecen una carga de la
prueba en circunstancia (sic) diferentes a “rechazo por inasis-
tencia”, debido a los privilegios procesales? ¿tendría que el
Juez de Juicio establecer un procedimiento especial que lo ha-
ría contradecir el principio de uniformidad a que alude la
CRBV? Si la República no está sometida al cumplimiento de
los artículos 73, 103, 131, 135, 137, 151, 158, 161, 164, 173 –
para mencionar algunos–, ¿cómo sostener que “La presente Ley
garantizará la protección de los trabajadores en los términos
previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Ve-
nezuela”? Nos podemos cansar de hacer preguntas que establece-
rían un procedimiento especial dentro del procedimiento ordinario
laboral.5 (Destacado nuestro).
Compartimos el criterio expuesto por García Vara en cuanto a la limitación

de los privilegios de la República en el procedimiento laboral venezolano.
En tal sentido, estimamos que el TSJ en uso de la atribución que le confiere
el artículo 11 de la LOPT y en ausencia de disposición expresa a seguir para
la prosecución del juicio que analizamos, ha debido determinar los criterios
a seguir para la ejecución de los actos procesales.
Con fundamento en el artículo 11 de la LOPT y los artículos 19, 26 y 257 de la

Constitución, Juan García Vara sugiere que en los casos donde intervenga la
República deban transcurrir quince (15) días hábiles para que la Procuraduría
General de la República pueda obtener la documentación necesaria del ente para
el que prestó servicios el demandante, y luego comiencen a transcurrir los diez
(10) días hábiles para el acto de audiencia preliminar a que se refiere el artículo
128 de la LOPT. Cuando en el procedimiento intervenga un ente público distinto
a la República en la que ésta tenga interés, debe aplicarse lo dispuesto en el
artículo 128 de la LOPT y debe participarse a la Procuraduría General de la Repú-
blica para que intervenga como tercero si lo considera necesario.
Adicionalmente, Héctor Armando Jaime Martínez nos recuerda otra prerro-

gativa que tiene la República en caso de reclamaciones de contenido patri-
monial en su contra y, a su vez, encuentra una justificación a la eliminación
5
Ob. Cit. pp. 48 a 50.
del requerimiento de agotar previamente la vía administrativa para demandar

a personas morales de carácter público:
Llama la atención el hecho que se eliminara el requerimiento

contemplado en el artículo 32 de la LOTPT, relativo al agota-
miento de la reclamación por la vía administrativa para el caso
de demandas contra personas morales de carácter público.
Creemos que ello pudiera obedecer al hecho de considerar que
la etapa conciliatoria, que se ha previsto en el nuevo procedi-
miento laboral, sobre todo la comparecencia de las partes a la
audiencia preliminar, haría innecesaria esa reclamación por
la vía administrativa. No obstante lo anterior, habrá que tener
presente la disposición contenida en el artículo 54 de la Ley Orgá-
nica de la Procuraduría General de la República que exige que quie-
nes pretendan instaurar demandas de contenido patrimonial
contra la República deben dirigir previamente una reclama-
ción escrita al órgano que corresponda, en la cual deben expo-
ner sus pretensiones. Concluida la sustanciación del expediente
(lapso de 20 días hábiles) la Procuraduría emitirá su opinión, den-
tro de un lapso de 30 días hábiles, la cual se notificará al interesa-
do, quien tiene 10 días para comunicar al órgano si acoge o no la
decisión. Sólo después de este trámite podrá el interesado proce-
der a demandar.6 (Destacado nuestro).
Como podemos observar, Héctor Armando Jaime Martínez justifica que el

nuevo sistema laboral no obliga al agotamiento previo de la vía administrati-
va para intentar demandas contra entes morales de carácter público en el he-
cho de que la fase conciliatoria, particularmente “la comparecencia de las
partes a la audiencia preliminar”, hace innecesaria la reclamación por la
vía administrativa. Dicha aseveración no puede ser más lógica y es una razón
más para considerar que cuando la República y/o un ente de carácter público
sean demandados en un juicio laboral, deben asistir obligatoriamente a la
audiencia preliminar.
6
Jaime Martínez, Héctor Armando. La demanda y la contestación de la demanda en la nueva Ley
Orgánica Procesal del Trabajo. En Ley Orgánica Procesal del Trabajo - Ensayos -. Volumen I. Tribunal
Supremo de Justicia. Serie Normativa N° 4. Caracas/Venezuela/2004. p. 433.
2.3 NUEVA LIMITACIÓN NUMÉRICA AL LITISCONSORCIO ACTIVO
El TSJ casó de oficio el fallo recurrido por considerar que el sindicato

demandó el derecho de jubilación de un conjunto de ex trabajadores, es
decir, asumió la defensa de intereses y derechos individuales, para lo cual
era necesario que cada uno de los interesados le confiriera mandato expre-
so, lo cual no constaba en autos.
Además, el TSJ declaró que el sindicato pretendió constituir un “litiscon-

sorcio activo genérico”, es decir, “sin especificar las condiciones de tiem-
po, modo y luga r prop ias d e la p retensión individ ualiza da de los
trabajadores en litigio”, con lo cual atentó contra el derecho a la defensa
del INH.
En este sentido, y a fines estrictamente pedagógicos, el TSJ aprovechó la oca-

sión para hacer unas consideraciones sobre el litisconsorcio activo, conclu-
yendo que el relajamiento de esta figura atentaría contra el derecho a la defensa
de la parte demandante y el derecho a la tutela judicial efectiva.
Con base en ello, el TSJ “exhorta a los Jueces de Sustanciación, Mediación y

Ejecución de la jurisdicción laboral, admitir litisconsorcios activos exclusi-
vamente cuando los mismos no exceden de veinte (20) integrantes, todo con el
propósito, como se explicó, de resguardar el derecho a la defensa y tu-
tela judicial efectiva de las partes”.
Llama la atención el pronunciamiento que hace la Sala sobre esta limitación

numérica, tomando en consideración su flexibilidad favorecer la proceden-
cia del litisconsorcio activo en casos anteriores al analizado. Además, el TSJ
no motiva por qué llega a la conclusión de que el límite idóneo para el litis-
consorcio activo es hasta de veinte (20) integrantes. Probablemente tal limi-
tación se debe a que el TSJ desea que se cumplan los objetivos del nuevo
procedimiento. Por ejemplo, es más probable que las partes lleguen a un acuer-
do en la fase preliminar si estamos en presencia de un litisconsorcio activo
de veinte (20) trabajadores que en uno de trescientos (300). En todo caso, a
partir del 25 de marzo de 2004, no serán admitidas las demandas incoadas
por grupos de trabajadores cuyo número exceda de veinte (20).
En este mismo sentido Juan García Vara al comentar la sentencia bajo

estudio señaló:
De acuerdo con lo transcrito en precedencia, a partir de la fecha del

fallo, los Jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución, se encuen-
tran ante el exhorto de la Sala, en cuyo caso deben advertir a la parte
actora que cuando agrupen en una demanda las pretensiones de más de
veinte (20) trabajadores, deben separar las acciones de manera que no
excedan en cada litisconsorcio del límite considerado por la Sala.7
En forma similar, el 2 de junio de 2004 la Sala de Casación Social decidió otro

caso que versaba sobre el litisconsorcio activo y estableció que:
Respecto a lo denunciado observa la Sala que, de la revisión de la

sentencia impugnada se evidencia que, ciertamente el juzgador de
alzada consideró que siendo que, en el caso bajo análisis, el litiscon-
sorcio activo está conformado por quinientos sesenta (560) trabaja-
dores, el derecho a la defensa de la parte demandada está seriamente
comprometido, al igual que el derecho a la tutela judicial efectiva de
los demandantes, así como la función del juez de sustanciación, me-
diación y ejecución de participar a los fines de que se logre la resolu-
ción del conflicto a través de un medio alterno de resolución,
resultando casi imposible de realizar, por lo que esta acumulación de
pretensiones no debe permitirse. Y agrega el sentenciador que para
que este tipo de acumulación impropia o intelectual no entrañe una
violación al derecho de defensa de la demandada el número de pre-
tensiones acumuladas no debe exceder de tres (3).
Ahora bien, respecto a este punto, el artículo 49 de la Ley Orgánica

Procesal del Trabajo, dispone lo siguiente: …(omissis)…
De la transcripción que precede se evidencia que en el nuevo proce-

so laboral, se permite la acumulación de pretensiones conexas por su
causa u objeto, de dos o más personas; si bien es cierto que el pre-
cepto legal comentado no fija un límite máximo de personas que pue-
dan agrupar sus pretensiones en virtud de la conexidad existente
entre ellas, también es cierto que el relajamiento de la figura del litis-
consorcio activo generaría serias situaciones atentatorias del dere-
cho a la defensa de la parte demandada e inclusive, de los propios
integrantes del litisconsorcio.
7
Ob. Cit. pp. 39 y 40.
De manera que los fundamentos dados por el juzgador de la recu-

rrida para declarar la inadmisibilidad de la demanda, entre otras
cosas, por la gran cantidad de personas que conformaban el litis-
consorcio activo en el presente caso, son ajustados a la Constitu-
ción y al espíritu de la propia Ley Adjetiva Laboral, y si bien resulta
muy riguroso decir, que hasta tres personas podrán acumular sus
pretensiones en un mismo proceso, también es obvio que quinien-
tos sesenta son demasiadas para poder garantizar el derecho a la
defensa de las empresas demandadas y de los propios actores.
En este mismo sentido, ya se pronunció esta Sala de Casación So-

cial, en sentencia de fecha 25 de marzo del año 2004, en la cual se
expresó: …(omissis)…
En virtud de los razonamientos expuestos considera la Sala que el

sentenciador de la recurrida no infringió las normas denunciadas. En
consecuencia se declara la improcedencia de la presente delación,
así se decide.
3. SUMARIO
1.- La asistencia a la audiencia preliminar es esencial, absoluta y calificada,

aun en los casos en que alguna de ellas represente a personas de derecho
público o privado, por lo que la falta de asistencia del representante de algu-
na de las partes constituye una negligencia manifiesta y, además, cuando se
trata de la representación de un ente de carácter público, el profesional que
ejerza su representación en juicio y afecte sus derechos e intereses de ca-
rácter patrimonial, debe responder personalmente. No obstante, en el pre-
sente caso el TSJ no sanciona al representante negligente ni ordena que se le
abra un procedimiento ante el Tribunal Disciplinario del Colegio de Aboga-
dos respectivo.
2.- Según el TSJ, cuando la parte demandada es la República o un ente de

carácter público en el que ésta tenga interés, no opera la presunción de acepta-
ción de los hechos en caso de inasistencia de su representante a la audiencia
preliminar, en virtud de la aplicación de los privilegios y prerrogativas de la
República. No obstante, disentimos del criterio expresado por el TSJ y consi-
deramos que los privilegios a favor de la República deben resultar aplicables al
procedimiento laboral, siempre que ello no implique el desconocimiento abso-
luto de los derechos procesales de los trabajadores a su servicio, y se manten-
gan enervados los principios que inspiran el nuevo procedimiento laboral.

Asumir que los privilegios de la República deben ser aplicados en los términos
que sugiere (porque son muchas las lagunas que deja) la sentencia dictada por
el TSJ, crea un número indeterminado de dudas que hacen concluir que se
requeriría un procedimiento especial para los casos en que intervenga la Re-
pública (lo que contradice el principio de uniformidad procesal consagrado
incluso constitucionalmente). Ello aunado a que ese procedimiento dejaría
desprotegidos los derechos procesales de los trabajadores que fueron fuente
de inspiración de la LOPT.
3.- El TSJ exhortó a los Jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la

jurisdicción laboral a admitir litisconsorcios activos exclusivamente cuando
los mismos no exceden de veinte (20) integrantes, por lo que a partir del 25 de
marzo de 2004, no serán admitidas las demandas incoadas por grupos de traba-
jadores cuyo número exceda de veinte (20).
LA IMPARCIALIDAD JUDICIAL. RECUSACIÓN E INHIBICIÓN 199
La imparcialidad judicial
Recusación e inhibición
Humberto Enrique Tercero BELLO TABARES*

Dorgi Doralys JIMÉNEZ RAMOS**
SUMARIO:
1. La imparcialidad judicial. Concepto. Garantías de la imparciali-

dad judicial. Competencia subjetiva.
2. Formas de cuestionar la competencia subjetiva del juez.
3. Causales de recusación e inhibición.
4. Personas en las que no tiene lugar la recusación.
5. La inhibición. Sujetos que pueden inhibirse.
6. Oportunidad para que el juez o funcionario judicial se inhiban.
7. Forma de la inhibición. Concepto.
8. Procedimiento de inhibición. El allanamiento.
9. Funcionarios a quien le corresponde conocer de las incidencias
de inhibición.
*
Universidad Santa María, Abogado. Rango 1/52. Doctor en Ciencias Jurídicas. Magíster Scientiarum
en Ciencias Jurídicas mención Derecho Procesal Civil. Especialista en Derecho Procesal Civil. Profesor
de Postgrado. Universidad de Margarita, Conferencista. Autor de varias obras y artículos jurídicos.
**
Universidad Santa María, Abogado. Especialista en Gerencia Municipal y en Derecho Procesal Civil.
Universidad Central de Venezuela. Especialización en Derecho del Trabajo, Cursante. Universidad de
Salamanca, Diplomada en Derecho del Trabajo. Autora de varias obras jurídicas.
200 HUMBERTO ENRIQUE T. BELLO TABARES / DORGI JIMÉNEZ RAMOS
10. La recusación. Sujetos a quien puede recusarse. Sujetos que pue-

den recusar.
11. Oportunidad procesal para interponer la recusación.
12. Forma de interponer la recusación. Contenido.
13. Número de recusaciones y causales de admisibilidad.
14. Procedimiento de la recusación. Informe del juez.
15. Procedimiento en caso de recusación de otros funcionarios judi-
ciales distintos al juez.
16. Efectos de la decisión de recusación. Recusación criminosa. Multa.
17. Recursos contra las decisiones que se dicten en las incidencias de
inhibición y recusación.
18 . Funcionarios a quien le corresponde decidir la incidencia de
recusación.
1. LA IMPARCIALIDAD JUDICIAL. CONCEPTO. GARANTÍA DE

LA IMPARCIALIDAD JUDICIAL. COMPETENCIA SUBJETIVA
Para que un órgano jurisdiccional pueda conocer, tramitar y decidir legal y

constitucionalmente de una determinada causa, no sólo debe conjugar los
elementos de la competencia objetiva, tales como la materia, el valor de la
demanda –cuantía– y el territorio, elementos éstos que constituye un presu-
puesto procesal de la sentencia, sin el cual el operador de justicia no podrá
decidir el fondo de la controversia judicial aplicando la voluntad de la ley al
caso concreto; no sólo debe existir ausencia de elementos que modifiquen,
alteren, deroguen o prorroguen la competencia objetiva, tales como la acce-
soriedad, la conexión o la continencia; sino que además debe reunir el requi-
sito competencial subjetivo, esto es, no debe estar sujeto ni vinculado con
las partes con lazos de amistad, afinidad, consanguinidad, adaptación, grati-
tud o enemistad, sociedad o interés que puedan poner en tela de juicio su
capacidad subjetiva o imparcialidad al momento de dictar sentencia.
De esta manera, para acudir a la jurisdicción, para poner en funcionamiento el

aparato jurisdiccional mediante el ejercicio de la acción materializado a través
de la demanda, con el objeto de obtener un pronunciamiento judicial que ampare
una determinada situación jurídica, se requiere acudir al tribunal competente,
esto es, aquel que reúna los elementos competenciales objetivos –antes estudia-
dos– y subjetivos, estos últimos relacionados directamente con la persona que
ejerce la función jurisdiccional –operador de justicia– conformados por la au-
sencia de circunstancia que empañen su imparcialidad al momento de resolver el
conflicto judicial, para de esta manera poder manifestar que se está frente al juez
natural e imparcial a que se refieren los artículos 26 y 49.3 Constitucional, por
lo que, como presupuesto procesal de la decisión, para no lesionar el derecho

constitucional a ser juzgado por los jueces naturales e imparciales, se requiere
de la conjugación de los elementos de la competencia objetiva –materia, territo-
rio y cuantía o valor de la demanda– ausencia de causales de abstención, esto es,
competencia subjetiva y ausencia de elementos que modifiquen, alteran o dero-
gar la competencia objetiva del órgano jurisdiccional, situación ésta que nos
coloca, no sólo frente a la figura denominada imparcialidad judicial, sino frente
a la garantía o principio constitucional procesal de imparcialidad que se mani-
fiesta a través de la recusación e inhibición –competencia subjetiva– siendo és-
tas las instituciones que se analizarán en el presente trabajo.
Conforme a lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela, el Estado debe garantizar una justicia caracterizada
entre otras cosas, por la imparcialidad de los operadores de justicia, garantía
constitucional procesal que también encuentra ubicación en el artículo 49.3
ejusdem, donde se le garantiza al ciudadano el derecho a ser oído en cualquier
clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable deter-
minado legalmente por un tribunal, no sólo competente sino imparcial.
¿Pero qué es la imparcialidad judicial del operador de justicia?
La imparcialidad del operador de justicia se concibe, como la ausencia de

elementos subjetivos que garanticen que éste se encuentra en la mejor dis-
posición y situación psicológica y anímica para emitir un juicio objetivo en
el asunto judicial sometido a su conocimiento, al haber ausencia de vínculos
con las partes, sus apoderados o con el objeto del litigio de carácter afecti-
vo, consanguíneo, afín, de sociedad, interés, conyugal o de enemistad, entre
otros, que puedan afectarlo en su objetividad al momento de sentenciar.
El Tribunal europeo de Derechos Humanos, ha definido la imparcialidad como

la ausencia de prejuicios o parcialidades necesarias para lograr la confianza
que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democráti-
ca; imparcialidad que tiene un alcance subjetivo, que viene dado por la convic-
ción personal de un juzgador determinado respecto al caso concreto y las partes;
y un alcance objetivo, el cual incide sobre las garantías suficientes que debe
reunir el juzgador en su actuación respecto al objeto mismo del proceso.1
El Tribunal Constitucional Español, al referirse al tema, expresa que el fun-

damento de la imparcialidad judicial, no se encuentra regulado expresamente
en el texto constitucional español, mas se infiere del contenido del artículo
1
Joan Picó I Junoy. La Imparcialidad Judicial y sus Garantías: Abstención y Recusación. p. 24.
24.2 Constitucional, cuando se refiere al derecho a un proceso con todas las

garantías, dentro de las cuales se encuentra el derecho a ser juzgado por un
juez imparcial; de esta manera la primera de las manifestaciones del derecho
a un proceso con todas las garantías –señala el Tribunal Constitucional Espa-
ñol– sin cuya concurrencia no puede siquiera concebirse la existencia de un
proceso, es que el juzgador que debe aplicar la ley al caso concreto, aparezca
institucionalmente investido de independencia e imparcialidad.2
Picó I Junoy, expresa que el proceso como instrumento mediante el cual se

permite la actividad de las partes y del juzgador para alcanzar el juicio juris-
diccional, se caracteriza por la necesaria existencia de tres sujetos, tales como
las partes –actor y demandado– y el juez encargado de resolver la cuestión
litigiosa, aplicando la ley al caso concreto; configuración de proceso que
debe garantizar plenamente el principio de igualdad de armas procesales, que
se traduce en el derecho a las partes de esperar que el operador de justicia
les trate de igual modo, bajo el mismo plano de igualdad, por lo que la exis-
tencia de cualquier clase de prejuicio o interés de éste a favor de alguna de
las partes, o en perjuicio de otra, presupone conculcar el principio básico de
la igualdad de armas procesales, provocando que el juzgador se deje de estar
legitimado para decidir –legitimación del operador de justicia–.
La imparcialidad judicial, se garantiza a través de las figuras de recusación e inhibi-

ción, las cuales son consideradas como recursos para preservar la legitimación del
tribunal u operador de justicia, lo que se traduce, como expresa Gimeno Sendra, que
la legitimación del órgano jurisdiccional en la esfera del proceso, viene a ser la antí-
tesis de la de las partes, pues si la legitimación activa y pasiva de éstas se determina
por la titularidad de un derecho o por la existencia de un interés en el proceso, la del
juzgador proviene de la ausencia de interés con el objeto procesal, de cualquier rela-
ción con las pretensiones de las partes, pues en cualquier otro caso, debe imponerse
la recusación e inhibición.3
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al referirse a la im-

parcialidad judicial ha expresado:
...En la persona del juez natural, además de ser un juez predetermina-

do por la ley, como lo señala el autor Vicente Gimeno Sendra (Cons-
titución y Proceso. Editorial Tecnos. Madrid 1988) y de la exigencia
de su constitución legítima, deben confluir varios requisitos para
que pueda considerarse tal. Dichos requisitos, básicamente, surgen
2
Sentencia del Tribunal Constitucional Español 6/1998, del 13 de enero.
3
Gimeno Sendra, citado por Picó I Junoy. Ob. Cit. p. 27.
de la garantía judicial que ofrecen los artículos 26 y 49 de la Consti-

tución de la República Bolivariana de Venezuela, y son los siguien-
tes: 1) Ser independiente, en el sentido de no recibir órdenes o
instrucciones de persona alguna en el ejercicio de su magistratura;
2) ser imparcial, lo cual se refiere a una imparcialidad cons-
ciente y objetiva, separable como tal de las influencias psicoló-
gicas y sociales que puedan gravitar sobre el juez y que le crean
inclinaciones inconscientes. La transparencia en la administra-
ción de justicia, que garantiza el artículo 26 de la vigente Cons-
titución se encuentra ligada a la imparcialidad del juez. La
parcialidad objetiva de éste, no sólo se emana de los tipos que
conforman las causales de recusación e inhibición, sino de otras
conductas a favor de una de las partes; y así una recusación hu-
biese sido declarada sin lugar, ello no significa que la parte fue
juzgada por un juez imparcial si los motivos de parcialidad exis-
tieron, y en consecuencia la parte así lesionada careció de juez
natural; 3) tratarse de una persona identificada e identificable; 4)
preexistir como juez, para ejercer la jurisdicción sobre el caso, con
anterioridad al acaecimiento de los hechos que se van a juzgar, es
decir, no ser un Tribunal de excepción; 5) ser un juez idóneo, como
lo garantiza el artículo 26 de la Constitución de la República Boliva-
riana de Venezuela, de manera que en la especialidad a que se refiere
su competencia, el juez sea apto para juzgar; en otras palabras, sea un
especialista en el área jurisdiccional donde vaya a obrar. El requisito
de la idoneidad es relevante en la solución del presente caso, y es el
resultado de lo dispuesto en el artículo 255 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela que exige concursos de oposi-
ción para el ingreso y ascenso en la carrera judicial, lo que se ve
apuntalado por la existencia de Normas de Evaluación y Concursos
de Oposición de Funcionarios del Poder Judicial dictados por la Co-
misión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial,
publicadas en la Gaceta Oficial N° 36.899 de 24 de febrero de 2000.
Este requisito no se disminuye por el hecho de que el conocimiento
de varias materias puedan atribuirse a un solo juez, lo que atiende a
razones de política judicial ligada a la importancia de las circuns-
cripciones judiciales; y 6) que el juez sea competente por la mate-
ria. Se considerará competente por la materia aquel que fuera
declarado tal al decidirse un conflicto de competencia, siempre que
para la decisión del conflicto se hayan tomado en cuenta todos los
jueces que podrían ser llamados a conocer, situación que no ocurrió
en este caso; o creando en la decisión del conflicto no se haya incu-

rrido en un error inexcusable en las normas sobre competencia...4
Obsérvese de la decisión parcialmente transcrita, que la imparcialidad judi-

cial se encuentra referida no sólo en el carácter subjetivo que activa las figu-
ras de recusación e inhibición, como son los vínculos de afinidad,
consanguinidad, adopción, amistad, enemistad, gratitud, sociedad, entre otros,
sino también en el carácter objetivo, como podrían ser las influencias psico-
lógicos o sociales que puedan gravitar en el operador de justicia; imparciali-
dad que a criterio de la Sala Constitucional, se ubica o es dimanación del
principio o garantía constitucional procesal del juez natural.
No obstante a lo anterior, Picó I Junoy considera que deben deslindarse los

conceptos de juez imparcial, independiente y natural, el primero, referido a
la ausencia de prejuicios o parcialidad –contaminación– del operador de jus-
ticia para aplicar la ley al caso concreto; el segundo –independencia– referi-
do a la ausencia de dependencia o subordinación a sujetos o poderes mayores;
y el último –juez natural o legal– que es aquel predeterminado por la ley y
anterior a la ocurrencia del hecho a juzgar, todo lo que produce, que este
último derecho tienda a garantizar la concurrencia del tribunal orgánicamen-
te competente establecido en la ley –perpetuatio jurisdictionis– en tanto
que la imparcialidad judicial garantiza, no la concurrencia del órgano juris-
diccional, sino a la persona del juez o magistrado judicial, por lo que el tri-
bunal puede ser natural, el juez imparcial, pero subordinado o independiente
pero parcializado;5 sin embargo, éste no es el criterio que sostiene el Tribu-
nal Constitucional Español, para quien el derecho a ser juzgado por el juez
natural, comprende el derecho a recusar a los jueces cuando se tipifiquen
circunstancias que lo priven de su idoneidad; ello no obstante en que en otras
oportunidades ha expresado que el derecho a la imparcialidad judicial, se
ubica, más que como dimanación del juez natural, como de la garantía a un
proceso con todas las garantías.
4
Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24 de marzo de
2000, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, Nº 144, expediente Nº 00-
0056.
5
Para el Tribunal Constitucional Español, sentencia 47/1983 del 31 de mayo, el derecho al juez natural o
legal comprende:
a) Que el órgano jurisdiccional haya sido creado previamente, respetando la reserva de la Ley;
b) Que esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador del proceso
judicial;
c) Que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de un juez ad hoc o excepcional; y
d) Que la posición del órgano jurisdiccional venga determinado por la Ley, siguiéndose en cada caso
concreto el procedimiento legalmente establecido para la designación de los miembros.
Remitiéndonos a nuestra legislación, como expresáramos anteriormente, el

derecho a ser juzgado por un juez imparcial, esto es, la imparcialidad judi-
cial, no sólo se encuentra regulado en el artículo 26 Constitucional, sino
también en el artículo 49.3 ejusdem, el primero referido al derecho o garan-
tía constitucional procesal a la tutela judicial efectiva, y el segundo referido
a los demás derechos o garantías constitucionales procesales, circunstancia
esta que se traduce –en nuestro criterio– que del derecho a ser juzgado por
operadores de justicia imparciales, se encuentra ubicado o es manifestación,
no sólo derecho o garantía constitucional del juez natural, sino del debido
proceso legal, incluso, podrían encontrarse dentro del derecho a la tutela
judicial efectiva.
De esta manera la imparcialidad judicial es la ausencia de elementos subjeti-

vos que garanticen que el operador de justicia se encuentra en la mejor dis-
posición y situación psicológica y anímica para emitir un juicio objetivo en
el asunto judicial sometido a su conocimiento, es la legitimación del juez.
¿Pero cuáles son las garantías de la imparcialidad judicial?
La imparcialidad judicial, como hemos venido señalando, no sólo es un dere-

cho o garantía constitucional procesal, enmarcado en el debido proceso, juez
natural y en la tutela judicial efectiva, sino que además se encuentra protegido
o garantizado por las figuras de la recusación e inhibición, que son los instru-
mentos jurídicos a través de los cuales puede cuestionarse la parcialidad del
operador de justicia en un determinado proceso judicial, para evitar que los
factores afectivos, de enemistad, de consanguinidad, de afinidad, de sociedad
o interés, influyan en el ánimo del juzgador e impidan ejercer la función juris-
diccional con rectitud, ecuanimidad y objetividad; en otras palabras, el Estado
se encuentra en la obligación de garantizar una justicia caracterizada por la
imparcialidad, la cual, puede verse afectada por diversos factores que influyen
en el ánimo del decidor, para lo cual, existen garantías que permiten a los suje-
tos procesales cuestionar la imparcialidad del juzgador, a través de las figuras
de la recusación e inhibición, que son precisamente las instituciones a través
de las cuales se cuestiona la competencia subjetiva, entendiéndose por ésta,
como expresa Rengel Romberg, como la absoluta idoneidad personal del juez
para conocer de una causa concreta, por la ausencia de toda vinculación suya
con los sujetos o con el objeto de dicha causa.
Sigue señalando Rengel Romberg, que al estudiarse las normas de la recusa-

ción e inhibición, algunos autores conciben la exclusión del juzgador del
conocimiento de la causa, como un problema de falta de capacidad subjetiva
del operador de justicia, tal como es el caso de Chiovenda y Couture, en
tanto que otros lo consideran desde el punto de vista de los requisitos o con-
diciones que debe llenar el juzgador dentro del ordenamiento procesal, es-
pecialmente el de imparcialidad, tal como es el caso de Calamandrei; otros
consideran que se trata de un problema de legitimación, ensayando un parale-
lismo con la legitimación que deben tener las partes en el proceso, tal como
es el caso de Gimeno Sendra, Lorca Navarrete, Picó I Junoy, Ramos Méndez,
Serra Domínguez, Micheli, Carnelutti; el autor venezolano en comento –Ren-
gel Romberg– encuadra el sistema de recusación e inhibición, dentro de la
competencia subjetiva del juzgador, ya que las reglas que regulan la materia –
a su decir– adquieren trascendencia en un proceso concreto y no por incor-
poración eventual en el sistema del ordenamiento judicial, funcionando en el
proceso como límites relativos a la jurisdicción del operador de justicia en
una causa determinada, no como requisitos de capacidad, ya que todo juez, al
ser elegido –sigue señalando– llena los requisitos de capacidad exigidos en
la ley; tampoco como requisito de legitimación, por tratarse de una noción
específica de las partes.6
Cuenca, al analizar este tema, nos enseña que los principios fundamentales
de la competencia se refieren a la capacidad del tribunal para conocer de
determinados asuntos, capacidad que no sólo es objetiva, referida al órga-
no jurisdiccional, sino subjetiva, referida a la persona del juez, por lo que
existe la incapacidad personal del operador de justicia para juzgar –capaci-
dad subjetiva– que está referida a la persona del funcionario con las partes
o con el objeto del litigio, lo cual ha sido denominado por nuestro sistema
legal como recusación e inhibición, de lo cual se infiere, que el maestro
Cuenca es partidario, a diferencia de Rengel Romberg, de la tesis de la
capacidad del operador de justicia. 7
Por su parte Henríquez La Roche, concibe la competencia subjetiva como la

idoneidad relativa del juez para decidir imparcialmente, definida como la ab-
soluta aptitud del funcionario judicial para intervenir en el proceso, incluso
en los simples trámites de jurisdicción voluntaria, de donde se deduce, que
el autor sigue la línea de Romberg concibiendo las figuras de recusación e
inhibición, como un problema de competencia subjetiva.8
6
Arístides Rengel Romberg. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo I. Teoría General
del Proceso. pp. 408 y 409.
7
Humberto Cuenca. Derecho Procesal Civil. Tomo II. p. 152.
8
Ricardo Henríquez La Roche. Código de Procedimiento Civil. Tomo I. p. 284.
Bello Lozano, al tratar el punto, se inclina por concebir el problema de la

recusación inhibición, como un problema de capacidad del operador de justi-
cia, al existir impedimentos que entre el juez y las partes que llegan a inhabi-
litarlo en forma concreta en el proceso, impidiéndole ejercer su jurisdicción.9
Nosotros, siguiendo la tesis de Rengel Romberg, somos del criterio que se

trata de un problema de competencia subjetiva, pues el operador de justicia
para conocer y decidir de una determinada controversia sometida a su consi-
deración, esto es, para aplicar la voluntad de la ley al caso concreto, no sólo
debe ser competente objetivamente –materia, cuantía y territorio– sino que
también debe estar enmantado de competencia subjetiva para conocer de la
controversia, no estando contaminado o afectado con las partes o con el ob-
jeto de la controversia, por elementos de amistad, enemistad, interés, socie-
dad, afinidad, consanguinidad, adopción, entre otros, pues como garantía del
debido proceso, del juez natural e incluso de la tutela judicial efectiva, el
juzgador debe ser imparcial, idóneo, capaz y apto para administrar justicia al
caso concreto; de esta manera, más que capacidad para juzgar, la cual se en-
cuentra en la persona de cada juzgador y que es requerida para la ocupación
del cargo judicial y más que problemas de legitimación, nos enfrentamos
ante los problemas de competencia subjetiva –recusación e inhibición–.
Todo lo anterior nos lleva a definir la competencia subjetiva, como la impar-

cialidad que debe tener el funcionario judicial, para conocer y decidir de una
determinada controversia sometida a su conocimiento, por no encontrarse
contaminado o relacionado con las partes o con el objeto del litigio, por
vínculos que afecten su estado psicológico o anímico al momento de ejercer
la función jurisdiccional.
El ejercicio de la jurisdicción –recaída en el Estado y materializada por los

Tribunales de la República– no se encuentra a la voluntad, capricho ni esco-
gencia de los operadores de justicia, quienes deben conocer de las causas
que se les asigne legalmente dentro de su competencia objetiva –materia,
cuantía y territorio– ello no obstante a existir un conjunto de circunstancias
que puedan afectar el ánimo del juzgador, que activan la denominada compe-
tencia subjetiva, para evitar que el decidor contaminado pueda conocer, tra-
mitar y decidir un asunto donde se encuentra vinculado, bien con las partes o
con el objeto del litigio, circunstancias que afectan la imparcialidad, la cual
puede ser cuestionada a través de los canales de la recusación e inhibición.
9
Humberto Bello Lozano y Antonio Bello Lozano Márquez. Jurisdicción y Competencia. p. 178.
2. FORMAS DE CUESTIONAR LA COMPETENCIA SUBJETIVA

DEL JUEZ
Hemos definido la competencia subjetiva como la imparcialidad que debe

tener el funcionario judicial, para conocer y decidir de una determinada con-
troversia sometida a su conocimiento, por no encontrarse contaminado o
relacionado con las partes o con el objeto del litigio, por vínculos que afec-
ten su estado psicológico o anímico al momento de ejercer la función juris-
diccional; pero esta competencia subjetiva que se encuentra íntimamente
ligada con el hecho de no poder el operador de justicia, a su arbitrio o volun-
tad, escoger cuando puede o no excusarse en el ejercicio de su función juris-
diccional, sólo puede ser cuestionado en el proceso mediante las figuras de
la inhibición y/o recusación, que son precisamente los instrumentos jurídi-
cos que protegen la garantía constitucional de imparcialidad judicial, como
lo expresa Picó I Junoy.10
Pero ¿qué es la inhibición?
Para Bello Lozano, la inhibición es la facultad y deber que tiene el funciona-

rio judicial, cuando está en cuenta que su persona se encuentra incursa en
alguno de los motivos señalados en la Ley, para desligarse a mutu propio, es
decir, voluntariamente, del caso concreto.11
Rengel Romberg, define que la inhibición es el acto del juez de separarse volun-
tariamente del conocimiento de una causa concreta, por encontrarse en una es-
pecial posición o vinculación con las partes o con el objeto de ellas, prevista en
la Ley como causa de recusación, porque la inhibición es un acto judicial y no de
parte; y es un deber del juez que no puede ser solicitado por las partes.12
La inhibición para Henríquez La Roche, es aquel acto en virtud del cual el

juez u otro funcionario judicial, requiere separarse del conocimiento del asun-
to por estar vinculado, en forma calificada por la Ley, con las partes o con el
objeto del proceso. 13
10
Joan Picó I Junoy. Ob. Cit. p. 37.
11
Humberto Bello Lozano y Antonio Bello Lozano Márquez. Jurisdicción y Competencia. p. 178.
12
Arístides Rengel Romberg. Ob. Cit. p. 409.
13
Ricardo Henríquez La Roche. Ob. Cit. p. 292.
Puppio, define la inhibición como la abstención del juez, del fiscal del Ministe-
rio Público, de cualquier otro funcionario judicial o auxiliar, en el conocimiento
o en la participación, en los actos judiciales de una causa determinada.14
Picó I Junoy al referirse a la abstención –inhibición del juez– señala que la

palabra proviene del latín abstentio, que supone en todo caso abstinencia o
privación del ejercicio de un derecho o función que se impone una persona a
sí misma, siendo un acto en virtud del cual, los jueces o magistrados renun-
cian ex officio, a intervenir en un determinado proceso por entender que
concurre alguna causa que pueda atentar contra su debida imparcialidad.15
Para Cuenca la inhibición es la abstención voluntaria del funcionario en el

conocimiento de una causa, que recibe el nombre de excusación en el dere-
cho alemán;16 abstención en el derecho español,17 francés18 e italiano;19 im-
pedimento en el derecho colombiano.20
Sigue señalando el maestro Cuenca, que la inhibición es la abstención volun-

taria del funcionario, lo que quiere expresar, que al contrario de la recusa-
ción, constituye un deber voluntario del funcionario judicial, sin poder las
partes obligarlo a ello, pudiéndose el funcionario incumplir con ese deber,
exponiéndose a las sanciones disciplinarias.21
Consideramos que antes de ensayar la definición de inhibición, se requiere

previamente determinar la naturaleza de este instrumento legal, pues resulta
un poco confuso precisar si se trata de un derecho o de una obligación.
De esta manera, la doctrina no es del todo unánime, pues para algunos se

trata de una facultad del operador de justicia, tal como lo sostienen Jaime
Guasp y Leonardo Prieto Castro; en tanto que para otros se trata de un deber
u obligación, tal como lo sostiene Henríquez La Roche, Ever Contreras,22
Rengel Romberg, Cuenca, Picó I Junoy, Satta, Rocco, Micheli, Goldsmidt,
Fairén Guillén, Alcalá Zamora y Castillo, Font Serra; otros consideran que se
trata de un poder-deber, tal como sucede con Bello Lozano.
14
Vicente Puppio. Teoría General del Proceso. p. 223.
15
16
Artículo Zivil 41 del processordnung.
17
Artículo 99 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española. 1/2000.
18
Artículo 339 del Nouveau Code de procédere Civile.
19
Artículo 51 del Códice di Procedura Civile.
20
Artículo 149 del Código de Procedimiento Civil Colombiano.
21
Humberto Cuenca. Ob. Cit. p. 159.
22
Conferencia realizada en la USM el 06 de Mayo de 2003.
Picó I Junoy, señala que la abstención –inhibición– es un deber del operador

de justicia, ello como consecuencia del carácter imperativo como se encuen-
tra redactada la horma española, que genera responsabilidad disciplinaria del
juez o magistrado.23
En el caso venezolano, si nos remitimos al contenido del artículo 84 del

Código de Procedimiento Civil, que expresa: “El funcionario judicial que
conozca que en su persona existe alguna causa de recusación, está obligado a
declararla...” más adelante la norma sigue expresando: “...si en el expediente
apareciere haber conocido el funcionario dicha causal, y que, no obstante,
hubiere retardado la declaración respectiva, dando lugar a actos que gravaren
la parte, ésta tendrá derecho a pedir al Superior que le imponga una multa, la
cual podrá alcanzar hasta dos mil bolívares”; igualmente al contenido del ar-
tículo 37.10 de la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura, que expresa:
Son causales de amonestación: 10. No interponer oportunamente la inhibi-
ción, estado en conocimiento de causa de recusación en su contra, en proce-
dimiento del cual conozca”; por su parte el artículo podemos observar que se
trata de un deber u obligación procesal del operador de justicia, quien al en-
contrarse incurso en algún elemento que pueda influenciar su estado psico-
lógico o anímico al momento de sentenciar, debe abstenerse o inhibirse de
seguir conociendo del proceso, desprendiéndose del expediente correspon-
diente; pero incluso, siendo el deber de imparcialidad una garantía ubicada
en el derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y al juez natural,
este deber va más allá del rango legal, formando parte de la garantía constitu-
cional procesal de imparcialidad judicial, cuyo incumplimiento, hace al ope-
rador de justicia responsable administrativa, civil y penalmente, conforme a
lo previsto en los artículos 49.8 y 255 Constitucionales.
De esta manera y entendiendo que, la inhibición o abstención es un deber u

obligación procesal y constitucional del operador de justicia, podríamos de-
cir que la inhibición es la del deber u obligación de rango legal y constitu-
cional, que tiene el juez, o cualquier otro funcionario que intervenga en el
proceso, –sea en sede de jurisdicción voluntaria o en sede de jurisdicción
contenciosa– de desligarse o separarse del conocimiento del asunto concre-
to, como consecuencia de estar incurso en alguna de las causales o motivos
que puedan influenciar su estado anímico o psicológico al momento de pro-
nunciarse, en virtud de vínculos con las partes o con el objeto del litigio, que
ponen en tela de juicio su parcialidad y objetividad, cuyo incumplimiento le
ocasionan responsabilidades de carácter administrativo, civil y penal.
23
Joan Picó I Junoy. Ob. Cit. pp. 38, 39 y 40.
Del concepto destacamos:
a) Se trata de un deber u obligación del operador de justicia o de cual-

quier otro funcionario judicial, de rango legal y constitucional;
b) Opera tanto en sede de jurisdicción voluntaria como contenciosa;
c) Este deber u obligación se activa en la medida que existan moti-

vos o causas que influyan o afecten el ánimo y estado psicológico
del funcionario judicial, para conocer de un determinado asunto, por
motivos afectivos, de enemistad, consanguinidad, afinidad, sociedad,
interés o cualquier otro, con las partes o con el objeto del litigio;
d) El funcionario judicial debe desprenderse del conocimiento del

asunto judicial;
e) El incumplimiento del deber u obligación le acarrea al funcio-

nario judicial, responsabilidad disciplinaria, civil y penal.
Pero la imparcialidad judicial no sólo puede ser cuestionada a través de la

figura de la abstención o inhibición, sino también a través de la figura de la
recusación, la cual es definida por Puppio, como aquella donde se pretende
que el funcionario deje de conocer de una controversia por estar incurso en
una causa legal invocada por la parte.24
Para Rengel Romberg, la recusación es el acto de la parte por el cual exige la

exclusión del juez del conocimiento de la causa, por encontrarse en una es-
pecial posición o vinculación con las partes o el objeto de ella, y no haber
dado cumplimiento a su deber de inhibirse.25
Henríquez La Roche, califica la recusación como aquel acto por el cual, la

parte contra quien obra el impedimento exige la exclusión del juez o funciona-
rio judicial del conocimiento o intervención en el asunto, por estar vinculado,
en forma calificada por la Ley, con las partes o con el objeto del proceso.26
Por su parte, el maestro Bello Lozano, define la recusación como aquel con-
creto recurso del que están dotadas las partes para constreñir al juez a des-
prenderse del asunto sometido a su conocimiento.27
24
Vicente Puppio. Ob. Cit.
25
26
27
Humberto Bello Lozano. Ob. Cit. p. 178.
Brice, considera la recusación como el recurso que tiene las partes para
obligar al Juez a separarse del conocimiento del proceso que se ha someti-
do a su decisión. 28
Para Picó I Junoy, la recusación de jueces y magistrados constituye un acto

procesal de parte, en virtud del cual, se insta la separación del órgano juris-
diccional que conoce de un determinado proceso por concurrir en él una causa
que pone en duda su necesaria imparcialidad.29
El Tribunal Supremo Español, concibe la recusación como aquel acto proce-

sal de parte, en virtud del cual ésta rechaza al juzgador, objetiva, funcional y
territorialmente competente, pleno de capacidad y en el que no concurren
ninguna clase de incompatibilidad genérica para que conozca del asunto o
negocio determinado en que dicha parte tiene interés, porque existiendo a
juicio de dicha parte, en el mentado juzgador, cierta tacha personal, es decir,
determinada circunstancia personalísima que liga al proceso a una de las par-
tes directamente, se recela o sospecha, o se tiene la certidumbre, de que no
actuará con la serenidad, ponderación, rectitud e imparcialidad que deben
caracterizar las actuaciones de los órganos jurisdiccionales.30
Para nosotros la recusación, es la potestad o facultad que tienen las partes

del proceso, de impugnar la competencia subjetiva del operador de justicia
o de cualquier otro funcionario judicial que intervenga en el mismo, en
sede de jurisdicción voluntaria o contenciosa, al sospechar que puedan es-
tar parcializados para con alguna de las partes o con el objeto litigioso, por
razones de afinidad, consanguinidad, amistad, enemistad, interés, sociedad,
entre otros, que influyan en el ánimo y estado del funcionario judicial al
momento de actuar, lo que se traduce en pérdida del elemento de imparcia-
lidad, rectitud, decoro y objetividad procesal, evitándose de esta manera la
deshonestidad y la corruptela.
De lo anterior destacamos lo siguiente:
a) La recusación es una potestad o facultad de las partes en el proceso;
b) A través de la recusación se cuestiona la imparcialidad del fun-

cionario judicial –competencia subjetiva–;
28
Ángel Francisco Brice. Lecciones de Derecho Procesal Civil. Tomo I. p. 215.
29
30
Sentencia del Tribunal Supremo español de fecha 28 de Junio de 1982.
c) La recusación procede tanto en sede de jurisdicción voluntaria

como contenciosa;
d) La recusación produce el apartamiento del funcionario judicial,

del conocimiento de la causa concreta.
De esta manera la inhibición y la recusación son las garantías de la imparcia-

lidad judicial.
3. CAUSALES DE RECUSACIÓN E INHIBICIÓN
Siendo la recusación y la inhibición los instrumento procesales a través de

los cuales se cuestiona la debida imparcialidad del funcionario judicial, para
de esta manera dar cumplimiento a los postulados constitucionales de tutela
judicial efectiva, debido proceso y juez natural o legal, para su procedencia,
es menester la existencia de un conjunto de circunstancias o motivos que
produzcan el influjo, contaminación o afectación en el ánimo del funciona-
rio judicial, que pongan en tela de juicio la debida imparcialidad judicial,
circunstancias estas que en nuestro sistema legal, se encuentran recogidas
en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, que contempla veinti-
dós causales en las cuales el funcionario judicial, bien sea ordinario, acci-
dental o especial, que actúe en sede de jurisdicción contenciosa o en sede de
jurisdicción voluntaria, puede fundamentar su inhibición, y que a su vez sir-
ven y son el fundamento de las razones o motivos de las recusaciones.
Pero la pregunta que nos motiva en este momento, es la siguiente: ¿Son éstas
causales taxativas? ¿Son éstas las únicas causas en las cuales pueden funda-
mentarse la inhibición o la recusación? ¿De considerarse taxativas estas cau-
sas, cómo podría cuestionarse la imparcialidad del juzgador, por motivos no
previstos legislativamente?
Para responder estas preguntas, debemos comenzar señalando que en materia de

causales de inhibición y recusación pueden plantearse tres sistemas, a saber:
a) Sistema cerrado o numerus clausus, donde las causales de cues-

tionamiento de la imparcialidad de los funcionarios judiciales son
de carácter taxativo;
b) Sistema abierto o numerus apertus, donde las causas de cuestio-

namiento de la imparcialidad del funcionario judicial, no son de ca-
rácter taxativo o cerrado, quedando abierta la posibilidad de cuestionar
la competencia subjetiva por cualquier motivo o causa que pongan al
existir el temor de falta de objetividad del funcionario judicial; y
c) Sistema mixto, en el cual se establecen legislativamente un con-

junto de causas o circunstancias frecuentes en las cuales pueden
encuadrarse el cuestionamiento de la competencia subjetiva, exis-
tiendo la posibilidad de cuestionar la misma, por motivos o causas
que no estén expresamente regulados o tasados.
En las legislaciones española31 y colombiana,32 pareciere existir un sistema

de carácter cerrado, en cuanto a los motivos o causas de recusación e inhibi-
ción o abstención; a diferencia de lo que sucede en las legislaciones italia-
na33 y alemana,34 donde existen sistemas de cláusulas abiertas.
Picó I Junoy al referirse al tema y especialmente a la legislación española,

manifiesta que en español se optó por el sistema cerrado, estando las causas
que pueden poner en entredicho la objetividad del juez, en la Ley Orgánica
del Poder Judicial; mas, de la lectura constitucional de las normas, puede
observarse –señala el autor– un error en el planteamiento, pues si bien el
legislador pudo tener la intención de establecer estrictamente estas causas,
su voluntad está destinada a fracasar, ya que en materia de recusación del
juez, como expresa Satta, se ahonda en raíces del terreno constitucional, por
lo que existiendo un principio básico de todo proceso, elevado a rango cons-
titucional, que puede definirse con el principio de imparcialidad judicial, del
que las instituciones de la abstención y la recusación constituyen necesario
desarrollo procesal, el ámbito de vigencia no puede abandonarse a la libre
voluntad del legislador; de esta manera –sigue señalando el autor– integrar el
derecho a recusar dentro del más genérico a un proceso con todas las garan-
tías, suponen que las leyes de enjuiciamiento deben incluir, necesariamente,
la posibilidad de sustituir al juez que se presuma imparcial, esto es, la ley
tiene que garantizar en todo caso, que un juez no imparcial pueda ser exclui-
do del ejercicio de sus funciones, siendo imposible que una relación abs-
tracta de causas sea capaz de abarcar todos los supuestos que, eventualmente,
puedan fundar la sospecha de parcialidad del juez, circunstancia esta que abo-
ga por permitir la alegación y prueba de otros motivos que acrediten el temor
de parcialidad en el caso concreto.35
31
Artículo 99.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española 1/220; y artículo 219 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial Español.
32
Artículos 150 y 151 del Código de Procedimiento Civil Colombiano.
33
Artículo 51 del Codice di Procedura Civile: “...En todos los demás casos en que existan graves razones
de conveniencia...”.
34
Artículo 42.2 del Zivilprozessordnung: “...Se dará recusación por temor de parcialidad cuando existan
motivos suficientes para justificar una desconfianza hacia la imparcialidad del juez...”
35
Joan Picó I Junoy. Ob. Cit. pp. 47 y 48.
Concluye Picó I Junoy expresando, que en los sistemas cerrados de causas o

motivos de recusación y abstención o inhibición, debe aplicarse una inter-
pretación flexible o amplia de causas, ya que lo que se pretende es garantizar
la debida imparcialidad judicial, debiendo imponerse una interpretación te-
leológica y flexible, acogiéndose todas aquellas circunstancias susceptibles
de afectar la imparcialidad judicial.36
En estos términos se ha expresado el Tribunal Constitucional Español al se-

ñalar, que ciertamente la Constitución no asume, en concreto, las causas de
abstención y recusación que permitan preservar el derecho a un proceso con
todas las garantías reconocidas en el artículo 24.2 de la Constitución Espa-
ñola, lo que no significa que el legislador quede libre de cualquier vínculo
jurídico constitucional a la hora de articular ese derecho, que comprende la
preservación de la imparcialidad;37 es partidario de la tesis de flexibilización
de la taxatividad el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
En cuanto al sistema venezolano, Henríquez La Roche considera que las cau-

sales de recusación e inhibición no son de carácter taxativo, ello en función
de la tesis de nulidades textuales y esenciales que –señala el autor– ha desa-
rrollado la doctrina civil y procesal y que ha sido incorporada a régimen de
nulidad procesal del código.38
Bello Lozano, al referirse al tema y remitiéndose a la doctrina expresa, que las

causales de cuestionamiento de la competencia subjetiva, son taxativas y limita-
das, ello en función, de considerarse que la capacidad subjetiva del funcionario
judicial para conocer de un determinado asunto, es cosa que no puede estable-
cerse sino por vía excepcional, de allí su taxatividad –sistema cerrado–.39
Nosotros consideramos, haciéndonos eco del criterio manejado por Picó I

Junoy, por el Tribunal Constitucional Español y por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, que en el sistema venezolano, si bien existen en el ar-
tículo 82 del Código de Procedimiento Civil, un conjunto de causas o moti-
vos que pueden sustentar o soportar las causales de recusación e inhibición,
las mismas no son de carácter taxativo –sistema cerrado– y mucho menos
limitativo, pues el fundamento de los instrumentos de recusación e inhibición
como garantías de la imparcialidad judicial, no se halla en la ley, específica-
mente en el Código de Procedimiento Civil, sino en el texto Constitucional,
36
37
Sentencia del Tribunal Constitucional español 157/1993 del 6 de mayo.
38
39
Humberto Bello Lozano. Ob. Cit. p. 179.
específicamente en los artículos 26 y 49.3 Constitucionales, referidos al

principio constitucional procesal de imparcialidad, como manifestación de
la tutela judicial efectiva, del debido proceso legal y del juez natural; de esta
manera, si el constituyendo no limitó en forma alguna los motivos o causas
de imparcialidad judicial, dejando abierta la posibilidad de cuestionar dicha
imparcialidad y la presencia de un juez natural, por cualquier motivo o cir-
cunstancia que hagan sospechable la parcialidad del funcionario judicial, mal
puede el legislador limitar o tasar estas causas o motivos.
Creemos que deben armonizarse los artículos 82 y 102 del Código de Proce-
dimiento Civil, con los artículos 26 y 49.3 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, en el sentido, que las causas previstas en el primero
de los artículos mencionados, no son limitativas, taxativas o restrictivas –ce-
rradas–, ya que la imparcialidad judicial de rango constitucional no encuentra
limitación o cortapisa, lo cual se traduce, en que la admisión de la recusación
o inhibición, no se encuentra supeditado a la invocación de alguna de las causa-
les del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, bastando que se trate de
cualquier causa que pueda ser capaz de cuestionar o poner en tela de juicio la
imparcialidad del funcionario judicial, como sucede en la legislación alemana
e italiana; todo lo anterior nos motiva a expresar que podríamos señalar que en
Venezuela se adopta un sistema mixto, no concebirlo así es desconocer el tex-
to constitucional, todo ello a propósito, que en futuras reformas –considera-
mos– debería incluirse la posibilidad del cuestionamiento de la competencia
subjetiva –imparcialidad judicial– cuando existan motivos o razones suficien-
tes que justifiquen la desconfianza hacia la imparcialidad del funcionario judi-
cial, especialmente, del operador de justicia.
Pero si bien debe establecerse un sistema de cuestionamiento de la imparcia-

lidad del funcionario judicial de carácter abierto, no limitado ni tasado –cerra-
do–, ya que debe atenderse a la interpretación flexible o amplia de las causas,
nuestra legislación en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, con-
templa un conjunto de motivos o circunstancias que pueden servir de sustento
de los instrumentos de recusación e inhibición, los cuales, insistimos, no son
de carácter limitado sino de interpretación flexible, pues no abarcan todos los
posibles supuestos; esto no pone precisamente frente al estudio de la clasifi-
cación de las causales de recusación e inhibición.
Tradicionalmente la doctrina ha clasificado las causales de recusación inhi-

bición, como de carácter subjetiva y objetiva, la primera, referida a la con-
vicción personal del operador de justicia, respecto del caso concreto donde
debe aplicar y expresar la voluntad de la ley, y a las partes; la segunda, esto

es, la objetiva, referida al objeto del proceso o litigio.
De esta manera el maestro Cuenca nos enseña que, la doctrina reconoce

dos forma de recusación, la objetiva y la subjetiva, según se refieran a los
sujetos u objeto del proceso, siendo que los impedimentos objetivos ope-
ran en relación al objeto del proceso o con respecto de las personas que
intervienen en el proceso. 40
Sigue señalando Cuenca, que la clasificación de las causales de recusación e

inhibición se pueden hacer de la siguiente manera: a) Las relativas al objeto
del pleito; y b) Las relativas a las partes. Éstas se dividen en tres subespe-
cies: 1) Parentesco; 2) predisposición favorable a las partes; 3) predisposi-
ción desfavorable a las partes; por su parte las referidas al objeto del litigio
se subdidiven en: 1) Interés directo e indirecto; y 2) Prevención.41
Para Luigi Mattirolo, las causales de recusación e inhibición pueden ser

divididas en cuatro grupos, a saber: a) Interés directo o indirecto del juez
en la controversia; b) Presunto afecto del juez por una de las partes: c)
Presunto odio o enemistad con respecto a una de las partes; y d) Amor pro-
pio del mismo juez. 42
Chiovenda, limita la clasificación de las causales a tres grupos, tales como

son: a) Relación al juez con otros órganos concurrentes del mismo pleito;
b) Relación del juez con las partes litigantes; y c) Relación del juez con el
objeto del pleito. 43
Rengel Romberg, al referirse al tema, expresa que las causales de recusación

e inhibición enumeradas en el artículo 82 del Código de Procedimiento Ci-
vil, se pueden clasificar en dos grupos: a) Aquellas referidas a la relación del
operador de justicia con las partes, las cuales se fundamentan en una vincula-
ción personal de éste con las partes, que hace presumir una decisión que
tome en cuenta la vinculación, sin preocuparse de la justicia o injusticia de la
solución judicial, tal como es el caso de la excesiva unión con alguna de las
partes o en excesiva distancia entre las mismas personas; y b) Aquellas que
se refieren a la relación con el objeto de la causa, como los casos de interés
directo en el pleito, interés de cuestión idéntica, casos de administración de
40
41
42
Luigi Mattirolo. Derecho Judicial Civil.
43
Giuseppe Chiovenda. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo II. p. 255.
establecimiento públicos o particulares relacionados directamente con el

pleito, haber intervenido el recusado en el pleito como defensor, haber pres-
tado patrocinio o dado recomendación y haber emitido opinión.
Sigue señalando Rengel Romberg, que las causales de excesiva unión se

subdividen a su vez, en causales de índole jurídico y sociales, las primeras,
referidas al parentesco de consanguinidad o afinidad en las líneas y grados
indicados en la norma, casos de tutela, curatela, heredero presunto o dona-
taria, haber fallado la causa un ascendiente, descendiente o hermano del
recusado; las segundas, esto es, causales de índole social, las referidas a la
amistad íntima, gratitud, comensal, caso de ser el recusado o su cónyuge
deudor de alguna de las partes y dádivas.
Por su parte, las causales de excesivo distanciamiento, también atienden a

elementos jurídicos y sociales, los primeros, referidos a la existencia de
pleito civil, la existencia de pleito pendiente, el ejercicio del recurso de queja;
y los segundos, esto es, los de carácter social, referidos a la enemistad, la
agresión, injuria y las amenazas.44
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al referirse al tema, expresa

que las causales de imparcialidad pueden clasificarse en objetivas y subje-
tivas, ello no obstante a que Picó I Junoy cataloga de incorrecta dicha cla-
sificación, pues a su decir, la imparcialidad judicial hace referencia a la
consideración del juez sujeto ajeno a lo discutido en un proceso y a las
partes litigantes, lo que se traduce, en que su parcialidad o imparcialidad es
siempre subjetiva; subjetividad a partir de la cual la ley intenta objetivar las
causas capaces de transformar al juez en un sujeto parcial, enumerando una
serie de circunstancias que lo deslegitiman para seguir con el conocimien-
to de la causa al convertirse en sospechoso de parcialidad, todo lo cual
hace concluir al profesor español, que son las causas de abstención –inhi-
bición y recusación, y no la imparcialidad judicial, las que pueden clasifi-
carse en subjetivas y objetivas–.
Dicho esto y pasando al análisis de las causales de recusación e inhibición

previstas en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, encontramos
que el citado artículo expresa:
Los funcionarios judiciales, sean ordinarios, accidentales o espe-

ciales, incluso en asuntos de jurisdicción voluntaria, pueden ser
recusados por alguna de las causas siguientes:
44
Arístides Rengel Romberg. Ob. Cit. pp. 413 y 414.
1º Por parentesco de consanguinidad con alguna de las partes, en

cualquier grado en línea recta, y en la colateral, hasta el cuarto gra-
do inclusive, o de afinidad hasta el segundo, también inclusive. Pro-
cede también la recusación por ser cónyuge del recusado el
apoderado o asistente de una de las partes.45
La primera de las causales a que se refiere la norma en comento –parentesco

de las partes– pone en tela de juicio la competencia subjetiva del funcionario
judicial –imparcialidad– para conocer del proceso, como consecuencia de
estar ligado con alguna de las partes en el proceso, por parentescos, bien
sean de consanguinidad o de afinidad, o bien por ser alguna de ellas, cónyuge
del funcionario judicial, o en los casos de ser apoderado judicial o asistente
de las partes cónyuge del funcionario.46
Esta causal deja de manifiesto la parcialidad, incluso inconsciente, que tendrá

el funcionario judicial en el proceso concreto, hacia su pariente consanguíneo
o afín, o bien hacia su cónyuge, razón más que suficiente para que el funciona-
rio se desligue de conocer de la causa, o bien para que la parte, a falta de inhi-
45
El parentesco por consanguinidad, es la relación o vínculo de sangre que une a las personas de un
mismo tronco común; el parentesco por afinidad, es que se origina por el matrimonio y liga o vincula a un
cónyuge con los parientes de sangre del otro; la proximidad del parentesco se determina por el número
de generaciones, formando cada una un grado, siendo que la serie de grados forma la línea, que pueda ser
directa, esto es, la constituida por una serie de grados entre personas que descienden una de otra, o
colateral, es decir, la constituida por una serie de grados entre personas que no descienden unas de
otras, pero que proceden de un mismo tronco común, por lo que el grado de parentesco colateral en que
se hallen dos personas entre sí, se obtiene sumando los grados que hay en las dos líneas rectas que van
cada una de aquéllas al antepasado común de ambas.
La norma en comento contempla el parentesco de consanguinidad con alguna de las partes en cual-
quier grado en línea recta, bien sea ascendente, tales como bisabuelo, abuelo y padre, descendiente,
bisnietos, nietos o hijo, o colateral hasta el cuarto grado, tales como hermanos, tíos, sobrinos,
primos-hermanos; igualmente por parentesco por afinidad hasta el segundo inclusive, tales como
suegra, nuera, yerno y cuñados.
46
La norma en comento está referida a la causal de cuestionamiento de la competencia subjetiva, por
el hecho de ser el abogado asistente cónyuge del funcionario judicial, pero somos del criterio que el
legislador cuando utilizó la palabra asistente, se refirió a aquellas personas que ostentan la capacidad
de postulación y que en un momento determinado, asisten a cualquiera de las partes en un acto
procesal, pero con la característica de no tener poder o mandato judicial que contenga su representa-
ción, es decir, no son apoderados procesales; pero el hecho de asistir a una de las partes en un
determinado acto del proceso, creemos no da pie a la causal de cuestionamiento de la imparcialidad a
la que nos referimos, claro está, salvo aquellos casos en que todo el proceso sea tramitado por la parte
con asistencia del cónyuge del recusado, caso excepcional en el cual sí operaría la causal, pero fuera
de este caso especial, el abogado asistente no influenciará al operador de justicia para inclinar la
balanza hacia alguna de las partes, ello como consecuencia de no tener el abogado asistente ningún
tipo de interés en las resultas del proceso.
bición del funcionario judicial, pueda ejercer su derecho a recusar, toda vez
que la existencia de parcialidad hacia alguna de las partes se encuentra investi-
da de una presunción de carácter indesvirtuable o iuris et de iuris.
2º Por parentesco de afinidad de la cónyuge del recusado con cual-

quiera de las partes, dentro del segundo grado, si vive la cónyuge y
no está divorciada o separada de cuerpos, o si, habiendo muerto o
declarándose el divorcio, o la separación de cuerpos, existen hijos
de ella con el recusado.
Esta causal –parentesco del cónyuge del recusado– a diferencia de la ante-

rior, se refiere al vínculo de afinidad del cónyuge del funcionario judicial
con alguna de las partes en el proceso, tal como sucede si la esposa del recu-
sado es nuera o cuñada de alguno de los litigantes, lo que se traduce que el
sujeto que activa la causal de cuestionamiento de imparcialidad, no es direc-
tamente el funcionario judicial sino su cónyuge, pero siempre en la medida
que la misma se encuentre viva, y no se encuentra divorciado o separado de
cuerpos, pues en estos casos, así como en el caso de muerte del cónyuge, la
causal de cuestionamiento de la imparcialidad, sólo podrá activarse en la
medida que no se hayan procreado hijos durante la unión matrimonial.47
3º Por parentesco de afinidad del recusado con el cónyuge de cual-

quiera de las partes, hasta el segundo grado inclusive, en caso de
vivir el cónyuge que cause la afinidad sin estar divorciada o separada
de cuerpos, o en caso de haber hijos de la misma con la parte, aunque
la cónyuge haya muerto o se halle divorciada o separada de cuerpos.
Esta causal –parentesco del recusado– se refiere a la circunstancia del vínculo

de afinidad que existe entre el funcionario judicial con el cónyuge de una
de las partes, en el entendido que el otro cónyuge que no actúe en el proce-
so, es pariente consanguíneo del funcionario judicial, por lo que, quien ac-
tiva la causal de cuestionamiento de la imparcialidad, no es el pariente
consanguíneo del funcionario judicial, sino el pariente afín del mismo, quien
como consecuencia de estar casado con su pariente consanguíneo, produce
47
Creemos que no habría posibilidad de activar la causal en comento, si existiera una sentencia de
divorcio definitivamente firme que declare extinguido el vínculo conyugal, siempre en la medida que no
se hayan procreado hijos durante la unión. En el caso de la separación de cuerpos, consideramos que
basta el auto del tribunal declarando la separación de cuerpos, para que no proceda la causal, salvo el
caso de existir hijos comunes, por lo que no se requiere de la conversión de la separación de cuerpos en
divorcio, para que se extinga la causal en comento.
en la persona del funcionario judicial, un motivo para desligarse de conocer

del proceso, cuando la parte en el mismo sea su cónyuge.
Para que proceda esta causal de cuestionamiento de la imparcialidad, se re-

quiere que el cónyuge del pariente consanguíneo del funcionario judicial,
esté vivo, no divorciado o separado de cuerpos, a menos que en caso de muerte
del cónyuge, divorcio o separación de cuerpos, existan hijos procreados.
4º Por tener el recusado, su cónyuge o alguno de sus consanguí-

neos o afines dentro de los grados indicados, interés directo en
el pleito.
Esta causal –interés directo– es una de las más frecuentes y utilizadas en

foro, para que el funcionario judicial se desligue de conocer del proceso, y
es obvio que éste debe inhibirse, o la parte puede recusarlo cuando tenga
conocimiento que el propio funcionario, su cónyuge o alguno de los parien-
tes consanguíneos en línea recta en cualquier grado y en línea colateral hasta
el cuarto grado inclusive, o parentesco de afinidad hasta el segundo grado
inclusive, tengan interés directo en el pleito pendiente.
El interés directo, se encuentra referido a las resultas del proceso, que pue-
de manifestarse bien por motivos económicos, morales, de gratitud, de amis-
tad, entre otras, siendo el elemento determinante de esta causal de
cuestionamiento de la imparcialidad, el beneficio que pueda obtener, bien el
funcionario judicial, el cónyuge o algún pariente consanguíneo o afín, con
las resultas del proceso, beneficio que puede producir el aprovechamiento o
pérdida de intereses como consecuencia del fallo a dictarse, pues el resulta-
do del interés no es otro que el beneficio de aprovechamiento o pérdida;
pero como se viene expresando, el interés y el beneficio no tienen límites ni
barreras, pudiendo ser de cualquier carácter, índole o especie, todo lo cual
se traduce, en que esta causal ofrece un si número de circunstancias que po-
drían catalogarse como interés directo en las resultas del pleito.
No obstante a lo anterior, siendo esta causal de cuestionamiento de la impar-

cialidad de carácter amplio, lo cual luce jugoso paral e litigante, la misma con-
tiene y produce en la práctica forense numerosas dificultades, no en cuanto a
su interposición, sino en cuanto a la demostración de la misma, ya que en caso
de que la parte recuse al funcionario judicial basándose en la existencia de un
interés directo, en la incidencia correspondiente debe demostrar que efectiva-
mente existe un interés en las resultas del pleito, es decir, al recusante corres-
ponde la carga de demostrar –cargado de la prueba– la existencia del interés
que activó la causal de recusación, so pena de ser declarada improcedente por

el funcionario que conocerá de la incidencia que se produzca.
Pero cuando el instrumento jurídico que se utiliza para el cuestionamiento

de la imparcialidad con motivo a la existencia de interés directo, no es la
recusación sino la inhibición, el funcionario judicial no se encuentra en el
deber de aportar el medio probatorio que demuestre la existencia de la cau-
sal, pues sobre su dicho existe una presunción desvirtuable o iuris tantum,
que admite prueba en contrario, correspondiéndole la carga de la prueba, esto
es, la demostración, más bien la desvirtuación de la manifestación del fun-
cionario judicial, a quien pretende sustentar lo contrario a lo presumido, esto
es, a las partes o parte que pretende demostrar la falsedad o inexactitud del
interés manifestado por el funcionario judicial.
Contra quien opere la causa; en este caso, y estando conscientes que en la

incidencia de inhibición no hay oportunidad alguna para producir pruebas, tal
como se verá más adelante, las partes podrían impugnar los fundamentos de la
causal invocada por el funcionario judicial, y en tal caso para demostrar su
falsedad, podrían solicitar al operador de justicia dirimente del conflicto com-
petencial subjetivo, la apertura de una articulación probatoria de ocho días, tal
como lo permite el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a los fi-
nes de desvirtuar los motivos de la inhibición –desvirtuación de la presunción
iuris tantum–.
Picó I Junoy al referirse a esta causal de interés, nos enseña que para su
procedencia debe existir o concurrir tres elementos, tales como: a) Que el
interés sea actual o contemporáneo al momento de plantearse la causal;
Que los hechos que fundamenten la causal sean extraprocesales; y c) Debe
ser personal de juez.
Sigue señalando el profesor español, citando a Vives Antón, que las dilacio-
nes indebidas negligentemente causadas por el operador de justicia, lo colo-
ca en una situación objetiva de parcialidad, pues desde ese momento tiene
interés ajeno al del –us decire– el de encubrir su falta.48
5º Por existir una cuestión idéntica que deba decidirse en otro

pleito en el cual tengan interés las mismas personas indicadas en
el número anterior.
48
Como se expresó en los capítulos anteriores, toda demanda se compone de

tres elementos esenciales, como lo son sujeto objeto y título causa petendi,
siendo que de existir dos o más causas idénticas –triple identidad, identidad
absoluta o total– llevadas ante tribunales igualmente competentes, estare-
mos en presencia de la figura de la litispendencia; en tanto que si existe iden-
tidad parcial entre las causas, habrá conexión, la cual puede obedecer a
factores de garantía, accesoriedad, o continencia; de esta manera, y siguien-
do al maestro Cuenca, la causal que se presenta –cuestión de identidad– no
es la identidad total o absoluta que se produce entre causas, ni la parcial, sino
que se trata de identidad de cuestión, siendo indiferente o no a los efectos de
esta causal que los elementos procesales sean iguales o no –identidad abso-
luta o parcial–, pues lo que activa la causal es que en un proceso se ventile
una cuestión o problemática judicial que pueda sentar criterio o jurispruden-
cia –contaminación del criterio judicial– capaz de influenciar la decisión de
otros procesos relacionados con cuestiones idénticas, todo lo cual se tradu-
ce, en que la identidad a que se refiere la norma es la identidad de la cuestión
judicial debatida, capaz de sentar criterio influyente en causas idénticas ve-
nideras o futuras.
Sigue señalando Cuenca, que esta causal se caracteriza, por el hecho que sólo
procede cuando el recusado actúa en el proceso con el carácter de operador
de justicia, pues de tratarse de otros funcionarios judiciales, será improce-
dente la causal, pues éstos no son capaces de dictar una decisión que cree un
precedente e influya en los procesos futuros; por otro lado –señala el autor–
la causal se extiende al cónyuge, a los ascendientes y descendientes, colate-
rales hasta el cuarto grado y afines hasta el segundo grado, no extendiéndose
a los parientes del recusante.49
De esta manera, la causal en comento se refiere al temor que puede existir, al

decidir el recusado un asunto judicial capaz de crear o sentar un criterio, que
pueda influenciar la decisión de otros procesos, llevados ante otros órganos
jurisdiccionales por el recusado o sus parientes y que sean de igual identi-
dad, es decir, que se trate de asuntos idénticos; pero esta causal no es proce-
dente, si en el proceso que lleva ante otro tribunal el recusado o sus parientes,
se produce la decisión, ya que en este caso no existirá influencia judicial en
el fallo que pueda dictar el recusado.
Pero esta causal en materia civil, no es del todo correcta, pues si conforme a
lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, la jurispru-
49
Humberto Cuenca. Ob. Cit. pp. 226 y 227.
dencia y la doctrina de casación no es vinculante, lo que se traduce en que los

operadores de justicia no se encuentran en la obligación de seguirlas, la doc-
trina o jurisprudencia de los tribunales de instancia mucho menos es de carác-
ter vinculante, ni puede influenciar el criterio de los operadores de justicia,
circunstancia esta más que suficiente para sostener, que la decisión que pueda
dictar un juzgador mal podría influenciar o contaminar el criterio de otro juz-
gador, aun cuando se tratare de cuestiones idénticas; hecho este que precisa-
mente –pensamos– es el fundamento del carácter no vinculante a que se refiere
el citado artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, pues de sentarse el
carácter vinculante de las decisiones de casación, como sucede en materia cons-
titucional y laboral, no sólo se estaría uniformando el criterio judicial, limi-
tando y coartando el intelecto de los operadores de justicia, sino que además
se estaría dejando la administración de justicia y el criterio interpretativo de
las normas legales, en cabeza de los jerarcas del Poder Judicial –Tribunal Su-
premo de Justicia– imposibilitando a los demás operadores de justicia, soste-
ner y fundamentar la aplicación de la ley, con criterios diferentes a los
plasmados por el máximo tribunal; verdaderamente los jueces se convertirían
en eunucos jurídicos.
Pero esta causal sí tendría cabida en los procesos constitucionales, específi-

camente los relacionados con el contenido y alcance de las normas y princi-
pios constitucionales –artículo 335 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela– donde las decisiones que dicte la Sala Constitu-
cional son de carácter vinculante, lo que se traduce, en que los demás opera-
dores de justicia, deben aplicar e interpretar estas normas y principios, en la
forma como lo venga realizando la Sala Constitucional, por lo que, la causal
de cuestionamiento de la imparcialidad a que hacemos referencia, podría te-
ner lugar cuando el recusado –cualquier magistrado de la Sala Constitucio-
nal– su cónyuge o alguno de sus parientes, tuviera alguna causa de amparo
constitucional, por ejemplo, ante cualquier Tribunal de la República, donde
se ventile una cuestión idéntica a la que se dilucide en la Sala Constitucional
y que pudiera crear un precedente; igual circunstancia se presenta en materia
laboral, ello conforme a lo previsto en el artículo 177 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, que realmente pretende crear eunucos jurídicos.
6º Si el recusado o su cónyuge fueren deudores de plazo vencido

de los litigantes o de su cónyuge.
Esta causal –deudor de plazo vencido– se refiere a la parcialidad que pu-

diere tener el operador de justicia, en aquellos casos en que una de las par-
tes o su cónyuge fuere acreedor del funcionario judicial o de su cónyuge,
situación esta que traería como consecuencia, que el juzgador o cualquier

otro funcionario judicial, no pudiera desempeñar su función en forma trans-
parente, objetiva e imparcial, ya que en todo momento pudiera verse inti-
midado o influenciado por las acciones de su acreedor; pero para la
procedencia de esta causal –consideramos– se requiere que la deuda sea de
plazo vencido, situación esta que se justifica por el hecho del posible inte-
rés que pueda tener el funcionario judicial, de precaverle o garantizarle a
su acreedor un triunfo en las resultas del proceso, para de esta manera tra-
tar de solventar su deuda u obtener alguna ventaja sobre la misma.
Si bien la causa de imparcialidad a que nos referimos, sólo trata el supuesto

que el recusado o su cónyuge sean deudores de alguna de las partes o su cónyu-
ge, consideramos que la causal también debe prosperar en los casos que el
recusado o su cónyuge, sean acreedores de plazo vencido de alguna de las par-
tes o de su cónyuge, pues al recusado le interesa precaverle a su deudor o su
cónyuge –parte en el proceso donde interviene como funcionario judicial– una
decisión que logre aumentar su patrimonio para que sean prenda común de su
acreencia, al momento de ejercitarse el cobro de la deuda, situación esta que
pone en tela de juicio la imparcialidad del funcionario judicial, pues resulta
claro su interés en favorecer a alguna de las partes en el proceso.
7º Si el recusado, su cónyuge y sus hijos tuvieran pleito pendiente

ante el Tribunal en el cual el litigante sea el Juez.
Esta causal –pleito pendiente– como expresa el maestro Cuenca, se refiere a

la incapacidad del funcionario, cuando un proceso se encuentre en curso, sin
decisión definitivamente firme, entre el funcionario, su cónyuge o sus hijos,
ante otro tribunal en que el litigante o recusante sea juez.
Consideramos ante lo confuso de esta causal, que se trata de la existencia de

dos o más procesos, donde en uno de ellos, el litigante, es el operador de jus-
ticia de otro tribunal, su cónyuge o hijos, y a su vez, el operador de justicia de
este proceso, su cónyuge o hijos, son litigantes en el tribunal del otro juez
recusante, situación esta que activa la causal en cuestión, dado que los opera-
dores de justicia podrían ponerse en connivencia para favorecerse mutuamen-
te; pero como lo enseña Cuenca, esta causal no prosperare si el recusante en
vez de juez es secretario, depositario, asesor, intérprete, perito, entre otros.
8º Si en los cinco años precedentes se ha seguido juicio criminal

entre una de las mismas personas y uno de los litigantes, su cón-
yuge o hijos.
Esta causal –juicio criminal– se refiere al hecho de seguirse proceso penal

por alguna de las partes en el proceso, contra el funcionario judicial, su cón-
yuge o hijos, o entre el cónyuge e hijos de uno y otro, es decir, un proceso
penal donde se le haya incriminado a éstos la comisión de algún hecho puni-
ble; pero la misma sólo será procedente en la medida que no hayan transcu-
rrido cinco años –quinquenio– desde que ha culminado el proceso penal, ya
que de lo contrario no podría activarse la causal en comento.
El fundamento de la causa de imparcialidad que se comenta, se halla en el

ánimo de predisposición que podría tener el funcionario contra la persona
que le sigue a él o a sus familiares, proceso penal, todo ello a propósito que
esta causal no se extiende sino hasta el cónyuge y los hijos.
Consideramos que esta causal no prospera cuando la acusación es realizado

por el fiscal del Ministerio Público, caso en el cual, la causal sólo prospera-
rá en su persona.
9º Por haber dado el recusado recomendación, o prestado su pa-

trocinio en favor de alguno de los litigantes, sobre el pleito en
que se le recusa.
Esta causal –recomendación o patrocinio– se refiere a los casos en que el

operador de justicia o cualquier otro funcionario judicial, ayude en favor de
alguna de las partes o de cualquier otra circunstancia, sin que ello conlleve la
emisión de opinión sobre las resultas del pleito –recomendación–.
Por recomendación debe entenderse el encargo, súplica que se hace a al-

guien, poniéndolo a su cuidado y diligencia; alabanza o elogio de alguien para
introducirse con otra persona.50
Esta recomendación puede producirse cuando el profesional del derecho al

ser consultado por otro sobre un determinado asunto, lo asesora o recomien-
da, emitiéndole opinión o aconsejándolo, bien de palabra o en forma escrita,
produciéndose posteriormente el hecho que dicho letrado posteriormente
sea designado operador de justicia del tribunal de la República donde se en-
cuentra el proceso que fue objeto su recomendación o asesoramiento; en
este supuesto, es evidente que el operador de justicia estaría contaminado o
influenciado con el caso que se le presenta, perdiendo su objetividad e im-
50
Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Tomo 9. p. 1300.
parcialidad para conocer del asunto, ya que prematuramente ha emitido una

opinión y ha asentado su posición al respecto.
Pero debe advertirse esta causal se activaría sólo en la medida que el aseso-
ramiento o recomendación, fueran dados en un caso concreto y determinado,
pues si la recomendación fue realizada en forma genérica, esto es, para cual-
quier tipo de procesos, estaríamos ante la presencia de una mera probabili-
dad o hipótesis que no afectaría la imparcialidad y objetividad del juzgador;
tal podría ser el caso de opiniones emitidas al ser consultado sobre cualquier
punto de derecho sin especificar el caso concreto del cual se trata, o las
opiniones emitidas en las aulas universitarias con ocasión a un determinado
tema jurídico, donde no se precise el caso concreto.
Pero esta causal también se refiere al patrocinio, que se produce cuando el

operador de justicia o funcionario judicial ha asesorado a alguna de las par-
tes, apoderados o abogados asistentes en el proceso que se encuentra cono-
ciendo, con anterioridad al mismo y cuando ejercía libremente la profesión,
o cuando ha prestado sus servicios profesionales como abogado a alguna de
las partes, antes de haber sido designado operador de justicia.51
10º Por existir pleito civil entre el recusado o alguno de sus pa-
rientes dentro de los grados indicados, y el recusante, si se ha prin-
cipiado antes de la instancia en que ocurre la recusación, y si no
han transcurrido doce meses a partir del término del pleito entre
los mismos.
Esta causal pleito civil pendiente, se refiere a la existencia de un proceso de

carácter civil entre el operador de justicia o cualquier o otro funcionario judi-
cial, sus parientes dentro de los grados indicados anteriormente, tales como
cónyuge, ascendientes y descendientes en cualquier grado colateral hasta el
cuarto grado y afines hasta el segundo grado, y cualquiera de las partes que
pueda recusar, con la advertencia que esta causal no se extiende a los demás
parientes consanguíneos o afines de las partes, ni a su cónyuge, dado que ésta
sólo recae en la persona de quien es parte, pero debe advertirse que para la
procedencia de la misma, se requiere de la concurrencia de dos elementos.
a) Que el proceso civil haya principiado antes de que el proceso donde se

pretende recusar, ya que ello tiende a evitar la malicia y temeridad –incluso
el arterismo– del litigante, que para forjar la causal de recusación podría
51
Por patrocinio, debe entenderse el amparo, la protección o el auxilio. Diccionario de la Lengua
Española. Real Academia Española. Tomo 8. p. 1156.
incoar cualquier acción civil infundada, contra el funcionario o cualquiera

de sus parientes, con el objeto de producir su incompetencia subjetiva para
conocer del pleito.
b) Que no hayan transcurrido doce meses desde la terminación del pleito

civil, ya que de lo contrario esta causal no sería procedente.
11º Por ser el recusado dependiente, comensal, tutor o curador,

heredero presunto o donatario de alguno de los litigantes.
Esta causal –relaciones de interés– se refiere a la circunstancia de estar el

operador de justicia u otro funcionario judicial, relacionado con alguna de
las partes por vínculos de dependencia, es decir, que el funcionario sea de-
pendiente de alguna de las partes en el proceso, dependencia que se produ-
ce cuando se encuentra subordinado económicamente con respecto a otra
persona; sea comensal, esto es, que coman –almuercen o cenen– con fre-
cuencia en una misma mesa; sea tutor, es decir, que represente la persona y
los bienes del pupilo y del entredicho; curador, que es el que administra los
bienes del emancipado y del inhabilitado; o heredero presunto o donatario
de alguna de las partes.
En los casos de dependiente, donación y heredero presunto, la causal sólo

tendrá lugar en la medida que el operador de justicia u otro funcionario judi-
cial, el dependiente, donatario o heredero presunto, mas no al contrario, cuan-
do el operador de justicia u otro funcionario judicial sea patrono, testador o
donante, circunstancias en las cuales no tendría lugar la causal.
12º Por tener el recusado sociedad de interés o amistad íntima con

alguno de los litigantes.
Esta causal –sociedad de interés y amistad íntima– se refiere al hecho de

tener el operador de justicia u otro funcionario judicial alguna sociedad de
interés con alguna de las partes en el proceso, bien sean económicos o de
otra índole, entendida por ésta como cualquier sociedad civil o mercantil –
asociaciones, corporaciones, fundaciones– en donde sean comunes los inte-
reses tanto del funcionario como de la parte, con la advertencia que esta causal
no se refiere al interés en cuanto al objeto del litigio, ya que de ello sería
motivo de la causal a que se contrae el ordinal 4º antes analizado.
También se refiere la causal en estudio a la amistad íntima, concepto indeter-

minado que permite la existencia de un conjunto de circunstancias que razo-
nablemente apreciadas, pueden conllevar a catalogar que entre el recusado o
alguna de las partes, sus apoderados abogados asistentes, tutor, curador, jefe
o administrador de establecimientos, sociedades y corporaciones que sean
parte en el proceso, existe un vínculo de amistad que pone en tela de juicio la
imparcialidad y objetividad del funcionario judicial.
Esta amistad –expresa Picó I Junoy– se refiere a aquella de carácter estrecha

y querida, de gran confianza, incluso notoria –como lo regula el Code de
Procédure Civile francés, que debe existir extraproceso, esto es, fuera y an-
tes del proceso que se trate, siendo insuficiente los motivos para originar
esta causal, la simple cortesía dentro del desarrollo de un proceso, o la exis-
tencia de varias decisiones dictadas a favor de alguna de las partes con ante-
rioridad al proceso que se trate; por otro lado, con ocasión a las relaciones
extraprocesales, no adquiere eficacia para la procedencia de la causal, los
hechos esporádicos de escasa trascendencia social de los que difícilmente
pueda inferirse la existencia de una amistad íntima, como podría suceder al
comer en una misma mesa, al coincidir en un evento o espectáculo público o
privado, fiesta, recepción, matrimonio, cumpleaños, comprara en una misma
tienda, coincidir en los gustos, y demás casos similares, mas, sí procederá
esta causal, en casos de noviazgo o el compartir en determinados lugares
momentos de ocio; de esta manera para la procedencia de esta causal, se
requiere la existencia de una amistad unida por lazos de gran confianza y
afecto surgidos de una relación estable y continua.52
13º Por haber recibido el recusado, de alguno de ellos, servicios

de importancia que empeñen su gratitud.
Esta causal –gratitud– se refiere a los casos en que el operador de justicia u

otro funcionario judicial, tengan hacia cualquiera de las partes en el proceso
gratitud hacia su persona, como podría ser los casos del médico de cabecera,
de la persona que le salva la vida a otro, de quien le presta un dinero para
solventar una deuda, entre otros, mas, si la gratitud es de las partes hacia el
funcionario, la causal no operaría.
14º Por ser el recusado administrador de cualquier establecimien-

to público o particular relacionado directamente con el pleito.
Este –condición de administrador– se refiere a los casos en que el funciona-

rio judicial tiene interés propio y directo en la defensa de los bienes que
constituyen o conforman un establecimiento público o privado, por ser éste
administrador de los mismos, caso en el cual, por existir un evidente interés,
52
debe desligarse de conocer del proceso, pero siempre en la medida que di-
chos bienes sea el objeto del litigio pendiente; pero la causal en comento,
conforme al contenido del artículo 256 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, consideramos no le es aplicable al operador de
justicia, pues éste por norma constitucional, se encuentra impedido –cuando
está al frente del ejercicio de la magistratura– de realizar actividades priva-
das lucrativas incompatibles con su función y de ejercer otras funciones pú-
blicas, ello salvo las actividades educativas, circunstancias estas que hallan
su fundamento en la garantía a la imparcialidad de los operadores de justicia.
15º Por haber el recusado manifestando su opinión sobre lo prin-

cipal del pleito o sobre la incidencia pendiente antes de la senten-
cia correspondiente, siempre que el recusado sea el Juez de la causa.
Esta causal –prejuzgamiento– se refiere al hecho que el operador de justicia

emita opinión sobre lo principal del pleito antes de la sentencia definitiva,
esto es, en otra oportunidad distinta a la decisión que resuelva el fondo de la
controversia donde se aplique la voluntad de la ley al caso concreto objeto
del debate judicial, bien en forma escrita o en forma oral, en público o en
privado, bien como consecuencia de anotaciones marginales efectuadas en
alguno de los escritos de las partes.
Los únicos sujetos capaces de activar esta causal de cuestionamiento de im-

parcialidad, son los operadores de justicia, sobre quienes pesa el deber de
administrar justicia aplicando la voluntad de la ley al caso concreto someti-
do a su conocimiento, lo cual se traduce, en que el secretario mal puede ser
recusado por esta causal, pues sobre éste no pesa el deber de resolver el
conflicto judicial; por otro lado, la emisión de opinión por parte de los ope-
radores de justicia, debe ser antes que se emita el pronunciamiento definiti-
vo –sentencia que resuelva el fondo de la causa– ya que esta causal no podrá
invocarse si el juzgador a emitido la decisión que dirima el conflicto judi-
cial, lo que se traduce, en que el tiempo útil que tienen las partes para cues-
tionar la imparcialidad por la causa en estudio, no sólo es la prevista en el
artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, sino antes de emitirse el fa-
llo definitivo, circunstancia esta lógica, pues dictada la sentencia definitiva,
no podrá haber emisión de opinión anticipada o prejuzgamiento, o como lo
expresa el maestro Cuenca, el motivo de esta recusación se produce cuando
el juzgador emite su opinión como persona privada, pero no cuando lo hace
investido de jurisdicción.53
53
De esta manera, el prejuzgamiento incapacita al operador de justicia para

seguir conociendo del proceso, sólo en los supuestos en que esa emisión de
opinión se efectúe en el caso específico sometido a su conocimiento, y cuando
la misma se contrae a hechos concretos, referidos a los elementos de hecho
o de derecho que tengan influencia decisiva en la solución del pleito, por lo
que no procedería en los supuestos de un pronunciamiento o una opinión
genérica o abstracta sobre cualquier proceso, o bien en los casos en que ésta
no recayera sobre elementos esenciales en la solución de la litis.
Para la procedencia de la causal de recusación en comento, tenemos:
1.- Que la persona que emita la opinión o prejuzgue sobre el fondo

de la causa o sobre alguna incidencia, sea el operador de justicia;
2.- Que la opinión se emita bien en forma verbal, escrita, en públi-

co o en privado;
3.- Que el prejuzgamiento se realice antes de que se produzca la

sentencia definitiva o interlocutoria, según el caso;
4.- Que la opinión emitida por el operador de justicia, recaiga so-

bre elementos de hecho o de derecho decisivos en la solución del
pleito, o de la incidencia, según el caso;
5.- Que el operador de justicia que tenga que emitir el pronuncia-

miento esté conociendo del proceso, ya que podría darse el caso
que éste ya no se encuentra en conocimiento del mismo;
6.- Que el prejuzgamiento de los hechos, se refiere al caso con-

creto y no en forma genérica o abstracta, por lo que es improce-
dente la recusación en los casos de opiniones emitidas en fallos
anteriores, correspondiente a otros procesos análogos –preceden-
te judicial–;
7.- Que la opinión se produzca en el caso concreto y no en otros

casos;
8.- No procederá la causal de prejuzgamiento, cuando el operador

de justicia emita su opinión en cátedras –cuando sea profesor– en
obras jurídicas –cuando sea escritor– ni como cuando la opinión
haya sido como litigante.
Pero esta causal no sólo se refiere al caso de prejuzgamiento sobre el fondo

de la causa, sino también sobre cualquier incidencia que deba decidir, caso
en el cual el operador de justicia quedará inhabilitado para decidir, no sobre
el fondo del asunto, sino sobre la incidencia correspondiente, salvo que esta
incidencia tenga influencia decisiva en el fondo de la causa.
Debe destacarse que en materia de procesos ejecutivos contenciosos –vía eje-

cutiva, créditos fiscales, procedimiento intimatorio, ejecución de hipoteca,
ejecución de prenda y rendición de cuentas– la admisión de la demanda o soli-
citud, según el caso, donde el operador de justicia revisa elementos diferentes
a los previstos en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, como lo
es el análisis de los instrumentos en que se fundamenten los procesos ejecuti-
vos, los lapsos de caducidad, prescripción, la existencia de obligaciones de
cancelar cantidades dinerarias o de entregar cosas muebles determinadas o bie-
nes fungibles, sea cierta, líquida y exigible, así como las demás formalidades
en cada caso, no constituye una causal de prejuzgamiento que produzca el apar-
tamiento del operador de justicia, pues éste sólo analiza los elementos de pro-
cedibilidad o verosimilitud de los procedimientos especiales, esto es, la
idoneidad y pertinencia del procedimiento escogido por la parte accionante,
solicitante o ejecutante, respecto a la pretensión, no así sobre el mérito de la
causa; tampoco se produce prejuzgamiento cuando se admite o niega la admi-
sión de una prueba, pues en estos casos, el operador de justicia sólo verifica la
pertinencia, relevancia, conducencia o idoneidad, tempestividad, regularidad
en la promoción, apostillamiento o identificación del objeto de la prueba y su
licitud, circunstancias estas que no contienen un pronunciamiento sobre el va-
lor probático del instrumento probatorio, y que nos motiva a criticar el crite-
rio de los jueces que sin tomar en cuenta estos elementos, y con argumentos
tan absurdos e infelices, que dejan de manifiesto su desconocimiento probato-
rio, admiten las pruebas “salvo su apreciación en la definitiva” so pretexto de
evitar un prejuzgamiento sobre el valor o mérito de la prueba, cuando realmen-
te una cosa es el valor del medio probatorio –apreciación– y otra totalmente
diferente es el análisis de los elementos de admisibilidad;54 no a anterior, men-
ción especial requiere la prueba ilícita que ha tenido contacto con el operador
de justicia, caso en el cual –como expresan Picó I Junoy, Schmidt, Trocker y
Sentis Melendo– para evitar la contaminación o afectación del medio probato-
rio, manteniendo la imparcialidad y objetividad, el juzgador debe separarse del
conocimiento de la causa; tampoco procede la causal de cuestionamiento de
54
Ver nuestro Tratado de Derecho Probatorio.
imparcialidad, en las denominadas diligencias probatorias y autos para mejor

proveer –artículo 401 y 514 del Código de Procedimiento Civil– donde no hay
prejuzgamiento, pues se trata de actividades oficiosas del operador de justicia
que tienen por objeto la búsqueda de la verdad –patrimonio que no es exclusivo
de las partes– salvo que el juzgador a través de estas figuras, pretenda suplir la
negligencia probatoria de las partes, pues para estos casos, se requiere de una
actividad probatoria inicial de las partes, ya que el juez no puede actuar como
verificador inicial de los hechos; en lo que respecta a actividades probatorias
anticipadas, tales como retardo perjudicial, inspecciones extrajudiciales, jus-
tificativos de testigos, el operador de justicia que intervino en las mismas, no
puede ser cuestionado en su competencia subjetiva, en el proceso posterior
donde se hagan valer estos medios probáticos, pues en ningún momento hubo
análisis ni valoración de los mismos, ya que el juzgador se limitó a la realiza-
ción de actividades extraprocesales sin avanzar opinión al respecto; no hay pre-
juzgamiento cuando el operador de justicia analiza los instrumentos
acompañados a la demanda para decretar medidas preventivas, pues en este su-
puesto no se está ante un juicio de certeza sino de verosimilitud basado en una
cognición sumaria de los elementos del artículo 585 del Código de Procedi-
miento Civil, ello a propósito que en materia de medidas ejecutivas en proce-
dimientos ejecutivos, tampoco existe un prejuzgamiento, pues también hay un
juicio de verosimilitud; en materia interdictal, el decreto de la restitución o el
amparo a la posición, no produce prejuzgamiento, pues no se trata de un juicio
de certeza, ello a propósito que se trata de medida provisional que puede ser
modificada en la decisión de fondo; en materia de deslinde, la fijación de los
linderos provisionales por parte del juez de municipio, tampoco constituye un
prejuzgamiento, pues dicho lindero es provisional y puede ser cuestionado en
ese mismo acto, para que sea discutido ante el juez de primera instancia civil.
16º Por haber sido el recusado testigo o experto en el pleito, siem-

pre que sea Juez en el mismo.
Esta causal –condición de testigo o experto– de recusación se refiere al caso

en que el funcionario judicial antes de ejercer el cargo judicial, haya actuado
en el proceso como testigo o experto, y posteriormente conoce del mismo,
pero ahora en su condición funcionario judicial.
El fundamento de esta causal se encuentra en el hecho que en el caso del

testigo, éste declara sobre hechos, y al momento de deponer hace una valora-
ción interna de la relación procesal, valoración que marca su criterio en rela-
ción al asunto, y si esa misma persona decidiera la causa o interviniera en el
proceso como funcionario judicial, ya su criterio estaría influenciado, pre-
venido o contaminado en cuanto a las circunstancias del pleito; en el caso de

los expertos, éstos emiten juicios de valor sobre un determinado hecho que
requiere conocimientos especiales, circunstancia más que suficiente para que
opere la causal, pues ya el experto ha pronunciado su criterio o apreciación
de los hechos sometidos a su conocimiento, tomando posición frente al asunto
controvertido, que lo invalida como imparcial y objetivo para poder poste-
riormente conocer del proceso, bien como juez o en condición de cualquier
otro cargo judicial.
Es interesante destacar el criterio Borjas, citado por el maestro Cuenca, que

expresa, que si al actuar como testigo manifestó no conocer sobre los hechos
motivo del interrogatorio, o como experto no llegó a rendir el informe, la
causal que comentamos no pude activarse; no obstante a ello, Cuenca conside-
ra que es difícil aceptarse esta situación, ya que el solo hecho de considerarse
testigo o experto inhabilita al juzgador o funcionario judicial, y en el caso de
no haber el testigo rendido su declaración, o que el experto no haya presentado
su informe, estaríamos en presencia de dos personas que no fueron ni testigo
ni experto, quienes pudieran perfectamente conocer del pleito.55
17º Por haber intentado contra el Juez queja que se haya admitido,
aunque se le haya absuelto, siempre que no hayan pasado doce me-
ses de dictada la determinación final.
El recurso de queja, o acción de queja, es aquella que tiene por objeto hacer
efectiva la responsabilidad civil y patrimonial del operador de justicia, bien
sea titular, provisorio, temporal, accidental, asociado, árbitro, itinerante, por
los daños y perjuicios que haya causado a alguna de las partes con la decisión
dictada, como consecuencia de los errores, retardos u omisiones injustifica-
das, inobservancia sustancial de las normas procesales, denegación de justi-
cia, parcialidad, delitos de cohecho y prevaricación en que incurran en el
ejercicio de sus funciones, tal como lo dispone el artículo 255 de la Consti-
tución de la República Bolivariana de Venezuela; este recurso o acción se
encuentra contemplado en el artículo 829 y siguientes del Código de Proce-
dimiento Civil, y son causales para el ejercicio del mismo, que repetimos,
tiende a obtener el resarcimiento por parte del decisor, de los daños y perjui-
cios causados por su actuación, los siguientes:
1.- En todos los casos en que la Ley declare que no queda a la parte
otro recurso sino la queja, si se hubiere faltado a la Ley;
55
2.- Cuando el juez o tribunal haya librado decreto ilegalmente so-

bre punto que no concede la ley apelación;
3.- Por abuso de autoridad, si se atribuyen funciones que la ley no

les confiere;
4.- Por denegación de justicia, si omiten providencias en tiempo

legal sobre alguna solicitud hecha, o nieguen ilegalmente algún
recurso concedido por la ley;
5.- Por cualquier otra falta, exceso u omisión indebidas contra dis-
posición legal expresa de procedimiento o infracción de ley ex-
presa en cualquier otro punto; y
6.- Por no haber el Superior reparado la falta del inferior, cuando

se le hubiere pedido en un recurso legal o no le estuviere prohi-
bido hacerlo.
Este recurso o acción puede ser utilizado por cualquiera de las partes perju-
dicadas o por sus causahabientes, siempre que se haya reclamado oportuna-
mente de la decisión, auto o providencia que haya causado el agravio, salvo
los casos de imposibilidad, tal como lo señalan los artículos 833 y 834 del
Código de Procedimiento Civil.
En cuanto al procedimiento, éste se caracteriza por tener dos fases, una de

carácter no contenciosa o graciosa y otra de carácter contenciosa; de esta
manera, iniciado este procedimiento, conforme a lo previsto en el artículo
838 del Código de Procedimiento Civil, se procederá a un antejuicio a los
fines de determinar si existen méritos o no para someter a juicio al funciona-
rio, caso en el cual, el juez de Primera Instancia, asociado con dos conjueces
abogados, sacados por suerte de una lista de doce formada a principio de
cada año; el Tribunal Superior, con iguales asociados, y la Corte Suprema de
Justicia –hoy Tribunal Supremo de Justicia– conforme a su Ley Orgánica del
Poder Judicial, declararán dentro de los cinco días de introducida la queja,
en decreto motivado, si hay o no mérito bastante para someter a juicio al
funcionario contra quien obra la queja; en caso de no haber méritos suficien-
tes y de declararse no ha lugar, se declarará terminado el proceso y en caso
contrario, se pasará inmediatamente el expediente a los llamados a sustan-
ciar y sentenciar la queja.
Con este procedimiento de antejuicio, culmina lo que viene siendo la fase no

contenciosa, y en el supuesto que se declare procedente la queja y se pase el
expediente a quien haya de sustanciar y decidir el procedimiento, comienza

la fase contenciosa; de esta manera, y conforme a lo previsto en el artículo
844 del Código de Procedimiento Civil, si el acusado, es decir, el operador
de justicia, estuviere actuando en la causa en que se le atribuya la falta, debe-
rá inhibirse desde que reciba la orden de informar en la queja, es decir, desde
que el juzgador sustanciador del recurso, luego de admitido el mismo, le
compulse copias certificadas del libelo y de la documentación que lo acom-
pañe, a los fines de que informe sobre el asunto.
Es sólo en este momento, luego de admitida la queja y de haber recibido el

juez las copias certificadas del libelo y de los recaudos respectivos, que debe
inhibirse, por lo que es perfectamente concluible, que el solo hecho de inten-
tar el recurso de queja, no obliga al operador de justicia a inhibirse, obligación
que nace al momento de que se le comunica que la misma ha sido admitida, y es
lógico que deba inhibirse, toda vez que su ánimo no le permitiría seguir cono-
ciendo del proceso en forma transparente, imparcial y objetiva.
Pero la causal en estudio, contempla igualmente que si la queja fue admitida,

aunque el juez haya sido absuelto en la sentencia respectiva, debe inhibirse,
siempre que no hayan transcurrido doce meses de dictada la determinación
final, por lo que si ha transcurrido este lapso, ya la inhibición es improcedente.
Por último debemos destacar, que esta causal de queja, es de carácter emi-
nentemente personal, por lo que no se extiende al cónyuge ni a los parientes,
y sólo procede contra los jueces, conjueces, asociados, y no contra otro fun-
cionario distinto a éstos.
18º Por enemistad entre el recusado y cualquiera de los litigantes

demostrada por hechos que sanamente apreciados, hagan sospechar
la imparcialidad del recusado.
Esta causal está referida a la enemistad que pueda existir entre el operador de
justicia u otro funcionario judicial, con cualquiera de los litigantes o partes, sus
apoderados, tutores, curadores, abogados asistentes, jefes o administradores de
establecimientos, sociedades o corporaciones, que sean parte en el proceso.
La enemistad puede provenir de atentados contra los derechos, honor o repu-

tación de una de las partes, o por odio entre el funcionario y la parte, inclusi-
ve entre alguno de los familiares de los mismos; puede provenir también de
calumnia, intrigas, malevolencia manifestada con hechos concretos y serios.
Picó I Junoy al referirse a esta causal, expresa que la enemistad es un senti-

miento de odio, aversión, encono, inquina, hostilidad, animadversión, que su-
pone antipatía hacia otra persona, pero que dado la indeterminación del con-
cepto, para su concurrencia –como lo ha señalado la jurisprudencia españo-
la– se requiere de la concurrencia de tres requisitos: a) Que la enemistad sea
extraprocesal, esto es, que haya surgido antes del proceso que se trate; b) la
enemistad debe ser personal del juez, lo que se traduce en que la enemistad
adquiere relevancia cuando existen actos o hechos del juzgador hacia el re-
cusante y no hacia el colectivo social en el que éste puede estar integrado,
por lo que carece de virtualidad recusatoria el pertenecer o ser simpatizante
de una determinada agrupación ideológica, política o religiosa –enemistad
ideológica–; c) Se requiere que la enemistad sea manifiesta, esto es, que
haya sido exteriorizada hacia terceras personas.56
Cuenca al referirse a esta causal y al analizar la jurisprudencia de su tiempo,

señala que esta causal no se produce por alegaciones genéricas sino concretas,
ni por burlas o ironías pasajeras, así como tampoco el desgano del funcionario
a proveer las solicitudes que realicen las partes; tampoco dan lugar a esta cau-
sal el resentimiento de la parte hacia el magistrado judicial por decisiones que
no le son favorables, mas, sí constituye enemistad las palabras humillantes,
despectivas o hirientes que utilice el magistrado en sus actuaciones.57
Para la procedencia de la causal, no se requiere el simple hecho de enemis-

tad, esto es, que se exponga en forma vaga y abstracta la enemistad, sino que
la misma debe ser demostrada por hechos que sanamente apreciados, hagan
sospechable la imparcialidad del recusado, por lo que, quien alega la enemis-
tad como causal de recusación, tiene la carga de demostrar que la misma se
engendra como consecuencia de circunstancias de hecho que sanamente apre-
ciables por el juzgador dirimente del conflicto de competencia subjetiva, le
hagan presumir o sospechar la perturbación de la serenidad, imparcialidad y
objetividad del funcionario judicial.
19º Por agresión, injuria o amenazas entre el recusado y alguno de los

litigantes, ocurrida dentro de los doce meses precedentes al pleito.
La agresión es el hecho de acometer a otra persona con el propósito de mal-

tratarla, herirla y matarla, en fin, ocasionarle cualquier daño; la injuria,58 es
la acción de ofender la reputación o el decoro de alguna persona, al imputar-
56
57
Humberto Cuenca. Ob. Cit. pp. 221 y 222.
58
José Rafael Mendoza Troconis. Curso de Derecho Penal Venezolano. Compendio de Parte Especial.
Tomos I y II. p. 499.
le una ofensa genérica; y la amenaza es el acto por el cual una persona anun-
cia a otro un mal que le causará a él o a su familia.
Cuando ocurre cualquiera de estas tres circunstancias entre el operador de

justicia o cualquier otro funcionario judicial y alguna de las partes, siempre
que no hayan transcurrido doce meses precedentes al pleito, se activa la cau-
sal en comento.
20º Por injurias o amenazas hechas por el recusado o alguno de los

litigantes aun después de principiado el pleito.
Esta causal, es semejante a la anterior y procederá en los casos de injurias y

amenazas, bien del operador de justicia u otro funcionario judicial, hecha a
una de las partes, o viceversa, pero luego de iniciado el pleito.
21º Por haber el recusado recibido dádiva de alguno de los litigan-

tes después de comenzado el pleito.
Esta causal –dádivas– se refiere al hecho de haber recibido el operador de

justicia u otro funcionario judicial, regalos u obsequios de una de las partes,
que influyan en su ánimo y hagan desaparecer la imparcialidad y objetividad;
esta dádiva no sólo puede ser en dinero, sino en cualquier otro signo, cosa o
material, ya que el simple hecho de recibir un regalo o presente, hacen cues-
tionable la imparcialidad del magistrado u funcionario judicial; pero para la
configuración de esta causal, se requiere que la dádiva se realice luego de
comenzado el pleito, ya que si es antes, la causal no existiría, ello a propósi-
to de existir criterios que consideran que esta causal también se extiende a
los familiares, en el sentido que la dádiva hecha a un familiar del funcionario
judicial, también influye su ánimo.
22º Por haber fallado la causa un ascendiente, descendiente o her-

mano del recusado.
La última causal –parentesco con el operador de justicia de alzada –se refie-

re al hecho que el juez que haya fallado en primer grado de jurisdicción, sea
ascendiente, descendiente o hermano del juez que conozca en segundo grado
de jurisdicción o en segunda instancia.
A estas causales de cuestionamiento de la competencia subjetiva previstas en

el Código de Procedimiento Civil, debe adicionársele lo previsto en el ar-
tículo 62.17 de la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura, corrupto orga-
nismo ya desaparecido, como consecuencia de la entrada en vigencia de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé como

causal de inhibición del operador de justicia, la denuncia realizada por cual-
quier persona natural o jurídica, siempre que la misma haya sido admitida,
caso en el cual, con motivo de la denuncia que se interponga ante el Consejo
de la Judicatura, órgano a quien correspondía vigilar y sancionar la conducta
de los jueces, actualmente Comisión de Funcionamiento y Reestructuración
del Sistema Judicial, o ante la Inspectoría General de Tribunales, o bien ante
el propio Tribunal Supremo de Justicia, conforme a lo previsto en el Artículo
267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o ante el
organismo encargado de investigar las denuncias contra los Jueces, una vez
que la misma sea admitida, el juez investigado debe separarse del conoci-
miento del proceso judicial que motivó o produjo la denuncia.
Pero como se ha venido señalando en este capítulo, con fundamento a los

postulados constitucionales que contemplan la imparcialidad judicial, so-
mos del criterio que al no establecerse en el texto constitucional limita-
ción, taxatividad o cortapisa en cuanto a las causas que pueden servir de
cuestionamiento de la imparcialidad del operador de justicia u otros fun-
cionarios judiciales, lo cual se traduce en la existencia de un sistema abierto
de motivos o causas de recusación e inhibición –incompetencia subjetiva–
deben considerarse otros elementos que también pueden poner en tela de
juicio la objetividad del decidor –interpretación flexible o amplia de las
causas de imparcialidad– tales como son:
1.- Parentesco por adopción con alguna de las partes, o con el cón-
yuge del recusado, lo cual evidencia lazos de afecto; en estos ca-
sos de adopción, el adoptado pasa a formar parte de una nueva familia
–la adoptante– perdiendo el adoptado el vínculo con su familia pri-
mogénita, caso este último donde no existirá motivo de cuestiona-
miento de imparcialidad;
2.- Uniones paramatrimoniales o situaciones de hecho asimilables,

que se refiere al caso de uniones estables de hecho entre hombre y
mujer, protegidos por el artículo 77 de la Constitución de la Repú-
blica Bolivariana de Venezuela, donde la prueba consistirá en la con-
vivencia común entre el juzgador y alguna de las partes;
3.- Uniones paramatrimoniales o situaciones de hecho asimilables,

que se refieren a uniones estables, pero de carácter homosexual,
bastando para ello la prueba de la unión o convivencia en pareja
entre el juzgador u alguna de las partes;
4.- Cuando alguno de los abogados representantes de las partes en el

proceso, forma parte del bufete, escritorio jurídico, firma o despa-
cho de abogados perteneciente o del cual forma parte el operador de
justicia, caso este que deja de manifiesto el interés del juzgador para
beneficiar o favorecer en el caso a los intereses del cliente del es-
critorio jurídico del cual es propietario, socio o asociado.
Estas son otras posibles circunstancias que pondrán en tela de juicio la im-
parcialidad y objetividad del operador de justicia u otros funcionarios judi-
ciales, perfectamente válidos en el ordenamiento constitucional y legal
venezolano, pues debe insistirse que el estudio de las causas o motivos de
recusación o inhibición o abstención judicial, debe hacerse bajo criterios
interpretativos amplios y flexibles, descartando toda clase de sistema cerra-
do o interpretación taxativa y respectiva.
4. PERSONAS EN LA QUE NO TIENE LUGAR LA RECUSACIÓN
Conforme a lo previsto en el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil,

la recusación no tiene lugar, cuando la causal de cuestionamiento de impar-
cialidad a que se refiere el artículo 82 ejusdem, exista entre el operador de
justicia u otro funcionario judicial, por una parte, y por la otra el tutor, cura-
dor, apoderado o asistente de alguno de los litigantes, o los miembros, jefes
o administradores de establecimientos, sociedades o corporaciones que sean
parte en el juicio, siempre que no se trate de las causales a que se refieren
los ordinales 1º, 2º, 3º, 4º, 12 y 18 del citado artículo 82, esto es, parentesco
de las partes, parentesco del cónyuge del recusado, parentesco del recusado,
interés directo, sociedad de interés, amistad y enemistad.
De esta manera, que si la causal no es una de las excepcionales antes enume-

radas, la misma sólo dará origen a la recusación cuando se produzca directa-
mente entre el operador de justicia u otro funcionario judicial y la parte,
bien sea actora, demandada o tercera que se haya hecho parte en el proceso
por cualquiera de los mecanismos procesales que establece la ley.
Pero siguiendo con el estudio del artículo 83 del Código de Procedimiento

Civil, encontramos, que no serán admitidos para ejercer la representación o
asistencia de las partes en el proceso, quienes estén comprendidos con el
Juez en alguna de las causales expresadas en el artículo 82 ejusdem, que
hubiere sido declarada existente con anterioridad en otro proceso, el cual
será indicado por el juez en su pronunciamiento, de oficio o a instancia de
parte; de esta manera, de haber sido declarado en otro proceso y con anterio-
ridad al que pretende el abogado ejercer su representación o asistencia, la
existencia de una causal de unión o distanciamiento entre éste y el operador

de justicia, se limitará su capacidad de postulación, pero únicamente ante esa
dependencia judicial; en otras palabras, cuando en la incidencia correspon-
diente del proceso, se haya declarado la existencia de una causal de unión o
distanciamiento entre el abogado y el operador de justicia, el primero de
ellos no podrá ejercer la representación o asistencia de ningún sujeto, en el
tribunal a cargo del juez con quien se encuentre ligado con la causal declara-
da, por lo que el juzgador dirimente de la competencia subjetiva, debe ser
cuidadoso al constatar y declarar la existencia de la causal, ya que su deci-
sión traerá como consecuencia, la inhabilitación del profesional del dere-
cho, ante el órgano jurisdiccional donde se desempeñe el operador de justicia,
con quien se produjo la causal declarada con anterioridad en otro proceso.
Concluye el artículo expresando, que cuando en el lugar donde se siga el pro-

ceso no existiere sino un solo tribunal competente para conocer del asunto, la
representación o asistencia de la parte por el abogado comprendido con el juez
en alguna de las causales previstas en el artículo 82 del Código de Procedi-
miento Civil, ya declarada existente con anterioridad en otro proceso ante el
mismo tribunal, sólo será admitida si el apoderado o asistente se presentare a
ejercer la representación o la asistencia antes de la contestación de la deman-
da, circunstancia que se traduce, en que sólo en el caso excepcional de existir
un solo tribunal competente en el lugar donde se produjo la situación planteada
por la norma, la asistencia o representación de apoderado sólo podrá admitir-
se, en la medida que se haga antes de la contestación de la demanda, pero sos-
tenemos que el profesional del derecho sólo podría hacerse presente antes que
conste en autos la contestación de la demanda, y no antes que venza el lapso
para dar contestación, por lo que si eventualmente la parte demandada, en vez
de contestar al fondo la demanda opone cuestiones previas, el abogado o asis-
tente podrá hacerse parte sin que pueda rechazarse su actuación.
De esta manera, si el abogado ejerce su representación o asistencia en el caso

a que se refiere el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, luego de
contestada la demanda, sus actuaciones son nulas y la representación o asis-
tencia prestada se considerará ineficaz; pero la norma que comentamos, fue
cuestionada a través de un recurso de nulidad por inconstitucional, por lesio-
nar los derechos al trabajo, libre ejercicio de las profesiones y el derecho de
las personas humanas declarado improcedente por la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia,59 señalando al efecto, que en el caso específico
59
Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de Octubre de 2002,
con ponencia del magistrado Antonio Ramírez Jiménez, Nº 2372, expediente Nº 00-1929.
de la supuesta violación al derecho al trabajo, la norma tuvo que sacrificar el

interés de los abogados a favor de la realización de la justicia, específicamente
de la celeridad procesal y del mantenimiento de la buena fe procesal, evitando
la práctica maliciosa, temeraria y artera de los abogados, que habiendo sido
declarado con lugar una causal de recusación o inhibición, se hacían parte en el
proceso a cargo del juez contra quien operaba la causal de imparcialidad, para
obligarlo a desprenderse del conocimiento del proceso –abogados sacacor-
chos– ello sin descartar, que si la causal de imparcialidad que ha sido declarada
con anterioridad al caso concreto, se produce con un juzgador que forma parte
de un tribunal único, como sucede con el Tribunal Supremo de Justicia, el re-
presentante o asistente debe ser aceptado en el proceso y quien debe desligar-
se del conocimiento del asunto es el magistrado.
No obstante otra decisión relacionada por el artículo en comento, fue la

dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde
se señaló:
...La presente acción de amparo constitucional ha sido dirigida con-

tra la decisión dictada en fecha 19 de noviembre de 1999, por el
Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial
del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró con
lugar la inhibición planteada por la ciudadana Gloria García Zapata,
en su carácter de Juez titular del Juzgado Cuarto de Primera Instan-
cia del Trabajo de esa misma Circunscripción Judicial, imponiéndo-
le al abogado Cristian Wulkop Moller, la sanción de prohibición de
litigar por ante dicho Juzgado mientras la Doctora Gloria García
Zapata cumpla funciones como Juez del referido Tribunal.
De las actas del expediente, observa esta Sala que, al plantear su in-
hibición, la Juez Titular del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de
Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de
Caracas, lo hizo siguiendo el procedimiento establecido para ello en
los artículos 83 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y
con fundamento en la causal prevista en el ordinal 18 del artículo 82
eiusdem. Así mismo, de las actas del expediente, de las exposicio-
nes del accionante y de la representante del Ministerio Público, la
Sala constata que la sentencia impugnada dictada por el Juzgado Su-
perior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de noviembre de 1.999, de-
claró con lugar la inhibición con fundamento en lo establecido en el
artículo 88 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual no exis-
ten las violaciones de los derechos y garantías constitucionales que

han sido invocados por el accionante en este aspecto.
En cuanto al alegato del solicitante, referido a la violación de su

derecho a la libre actividad económica, la representación del Mi-
nisterio Público señaló, tanto en su exposición oral como en el
escrito consignado al efecto, que “...el Tribunal de alzada, deci-
dió imponerle la sanción de imposibilidad del ejercicio legal de
la profesión ante el Tribunal de Instancia, conforme lo ordena el
mencionado artículo 83 del Código de Procedimiento Civil; lo
hizo por mandato expreso y con fundamento en dicha norma...”.
Dispone el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, lo

siguiente:
(...)
No serán admitidos a ejercer la representación o asistencia de las

partes en juicio quienes estén comprendidos con el Juez en alguna
de las causales expresadas en el artículo 82, que hubiere sido decla-
rada existente con anterioridad en otro juicio, el cual será indicado
por el Juez en su pronunciamiento, de oficio o a solicitud de parte.
Cuando en el lugar donde se siga el juicio no existiere sino un

solo Tribunal competente para conocer del asunto, la representa-
ción o la asistencia de la parte por el abogado comprendido con
el Juez en alguna de las causales previstas en el artículo 82, ya
declarada existente con anterioridad en otro juicio ante el mismo
Tribunal, sólo será admitida si el apoderado o asistente se pre-
sentare a ejercer la representación o la asistencia de la parte an-
tes de la contestación de la demanda.
La decisión se basa en el primer aparte del artículo 83 del Código

Procesal Civil, el cual debe ser interpretado de manera que su senti-
do y alcance no impida la representación o asistencia de forma que
afecte los derechos constitucionales de quienes pretendan ejercer
dicha representación o asistencia, pues, aparte del carácter sancio-
natorio de dicho artículo, destinado a evitar que se buscara algún
profesional enemistado con el juez sólo con el fin de producir la
causa para la inhibición o recusación, la Sala considera que éstas
deben tramitarse, una vez declaradas existentes con anterioridad en
otro juicio, por el juez de la causa, quien se pronunciará sobre las
mismas de oficio o a solicitud de parte. La Sala considera que el

artículo 83, primer aparte del Código Procesal Civil consagra, en
rigor, un allanamiento inverso, en el sentido de que el Juez podría
abocarse al conocimiento de la causa si el representante o asistente
estuviere comprendido en la previsión de dicho artículo, en cuyo
caso la representación o asistencia podría ser indicada por el Juez
excepto en lo previsto por el artículo 85 eiusdem, y ello hace razo-
nable la prescripción del mismo, pues su potestad para pronunciarse
de oficio o a solicitud de parte hace posible su abocamiento, lo que
no podría producirse, si la no admisión de la representación o asis-
tencia es proferida, de manera general, por el Tribunal que declare
con lugar la inhibición o la recusación.
La Sala concluye, por tanto, que el Juez Superior no ha debido decla-

rar el impedimento previsto en el artículo 83, primer aparte, aunque
lo exime de responsabilidad en dicho proferimiento, por el hecho de
que alguna jurisprudencia nacional ha venido interpretando dicha
norma en el sentido indicado por la sentencia impugnada...60
Obsérvese de esta decisión, que la Sala Constitucional al analizar el primer

aparte del artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, señala que se trata
de un “allanamiento inverso”, aparte que expresa:
...No serán admitidos a ejercer la representación o asistencia de

las partes en juicio quienes estén comprendidos con el Juez en
alguna de las causales expresadas en el artículo 82, que hubiere
sido declarada existente con anterioridad en otro juicio, el cual
será indicado por el Juez en su pronunciamiento, de oficio o a
solicitud de parte...
Este “allanamiento inverso” se refiere –a criterio de la Sala– a que el opera-

dor de justicia podría abocarse al conocimiento de la causa, si el represen-
tante o asistente estuviere comprendido en la previsión de dicho artículo –83
del Código de Procedimiento Civil– en cuyo caso esta representación o asis-
tencia podría ser “indicada” por el juez, excepto en lo previsto en el artículo
85 del Código de Procedimiento Civil, circunstancia que no podría producir-
se si la no admisión de la representación o asistencia fuera proferida de ma-
nera general, por el tribunal que declare con lugar la inhibición o recusación.
60
Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 31 de octubre
de 2000, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, Nº 1301, expediente Nº 1551.
El allanamiento –como se verá más adelante– es la manifestación realizada

por la parte contra quien obra la causal de inhibición, mediante la cual expre-
sa su voluntad de que el operador de justicia u otro funcionario judicial im-
pedid o, no obstante a estar incurso en alguna d e las causales de
cuestionamiento de imparcialidad y objetividad –salvo los casos excepcio-
nales señalados por la Ley– siga conociendo del proceso, por considerar que
la misma no influye en su ánimo en forma alguna; es un voto de confianza
para el operador de justicia u otro funcionario judicial, para que siga cono-
ciendo del proceso.
De esta manera, el allanamiento es una facultad, potestad o derecho inheren-

te a las partes, específicamente, de aquella contra quien obre la causa de in-
hibición; pero en el caso de la decisión que se comenta, se observa que el
allanamiento no corresponde a las partes, sino al funcionario judicial –ope-
rador de justicia– contra quien fue declarada una causal de parcialidad con
anterioridad al proceso que se trate, caso en el cual, el juzgador puede abo-
carse y seguir conociendo del proceso, previo allanamiento de las partes –de
ahí su nombre de “inverso”– salvo los casos a que se refiere el artículo 85
del Código de Procedimiento Civil, esto es, en el caso de ser el recusado –
operador de justicia– cónyuge, ascendiente o descendiente, hermano de al-
guna de las partes, representantes o asistentes o interés directo en el pleito.
La decisión que comentamos expresamente señala:
La Sala considera que el artículo 83, primer aparte del Código Pro-
cesal Civil consagra, en rigor, un allanamiento inverso, en el sentido
de que el Juez podría abocarse al conocimiento de la causa si el re-
presentante o asistente estuviere comprendido en la previsión de di-
cho artículo, en cuyo caso la representación o asistencia podría ser
indicada por el Juez, excepto en lo previsto por el artículo 85 eius-
dem, y ello hace razonable la prescripción del mismo, pues su po-
testad para pronunciarse de oficio o a solicitud de parte hace posible
su abocamiento, lo que no podría producirse, si la no admisión de la
representación o asistencia es proferida, de manera general, por el
Tribunal que declare con lugar la inhibición o la recusación. (Resal-
tado nuestro).
Pero ¿qué debe entenderse por “indicada”?
Indicar es advertir o señalar, mas consideramos que éste no es el sentido que

le dio la Sala Constitucional, pues esta palabra no encaja en el párrafo cons-
truido por la Sala, lo cual nos motiva a considerar que lo que realmente debe
entenderse por “indicada” es “aceptada”, por lo que si sustituimos la palabra

“indicada” por “aceptada”, sí tendría sentido la oración, esto es, que no obs-
tante a existir la causa de recusación o inhibición del representante o asis-
tente declarada con anterioridad, el juez podría “aceptar” la representación o
asistencia –allanamiento inverso–; pero no obstante a lo anterior, considera-
mos que resulta desacertada esta figura del supuesto allanamiento inverso
creado por la Sala Constitucional, pues no sólo se estaría desvirtuando la
figura del allanamiento, que es una institución –creemos– propia de las par-
tes y no del operador de justicia, sino que estaría dejando en manos de los
jueces, la posibilidad de conocer a su libre arbitrio y voluntad, de la causa
llevada por un abogado donde se ha declarado la existencia de una causal de
parcialidad, con anterioridad al proceso, que evidenciaría y dejaría de mani-
fiesto una lesión al postulado constitucionalidad de imparcialidad y objetivi-
dad judicial, ya que en el estado psicológico del juez, esto es, en la mente del
juez, quedarían las secuelas de las causas de parcialidad anteriores –conta-
minación de su criterio– que podría llevarlo a perjudicar a las partes al mate-
rializar su macabra y premeditada venganza. Creemos que es peligrosa e
inconstitucional esta figura de “allanamiento inverso”.
5. LA INHIBICIÓN. SUJETOS QUE PUEDEN INHIBIRSE
Tal como hemos venido señalando, la inhibición es deber que tiene el opera-
dor de justicia u otro funcionario judicial que intervenga en el proceso, sea
en sede de jurisdicción voluntaria o en sede de jurisdicción contenciosa, de
desligarse o separarse de conocer del mismo, como consecuencia de estar
incurso en alguna de las causales o motivos que pone en tela de juicio su
imparcialidad u objetividad.

el sujeto que tiene la obligación de inhibirse, no sólo es el juez, bien sea
titular, provisorio, accidental, temporal, itinerante, suplente, conjuez, árbi-
tro, asociado, comisionado o escabinos, sino que también los secretarios,
alguaciles, prácticos, intérpretes, expertos o peritos, síndicos en materia de
quiebra, los fiscales del Ministerio Público –artículo 136 del Código de Pro-
cedimiento Civil– y demás funcionarios ocasionales o auxiliares que puedan
intervenir en el proceso, salvo los escribientes o amanuenses, quienes no
juegan ningún papel relevante en la relación procesal que hagan cuestionable
su participación en el proceso.
6. OPORTUNIDAD PARA QUE EL OPERADOR DE JUSTICIA U

OTRO FUNCIONARIO JUDICIAL SE INHIBA
De conformidad con lo previsto en el artículo 84 del Código de Procedi-

miento Civil, el operador de justicia u otro funcionario judicial, se encuen-
tran en la obligación de inhibirse, desde el mismo momento en que tenga
conocimiento que en su persona existe alguna de las causales de recusa-
ción –imparcialidad judicial– lo que se traduce en que realmente no existe
en la ley un lapso preclusivo para que éstos puedan desligarse o despren-
derse del conocimiento del proceso, bastando que tengan conocimiento de
la existencia de la causa de parcialidad, para que se vean obligados a desli-
garse de conocer del proceso a través de la inhibición, so pena de incurrir
en las sanciones previstas en la ley –sanciones disciplinarias, civiles, pe-
nales y multas–.
7. FORMA DE LA INHIBICIÓN. CONTENIDO
La inhibición como instrumento de cuestionamiento de la imparcialidad y

objetividad del funcionario judicial –competencia subjetiva– debe ser reali-
zada mediante acta que deberá contener:
a) Identificación del funcionario judicial inhibido y cargo que ocupa;
b) Fundamenta de la inhibición, esto es, las circunstancias de tiem-

po, modo, lugar y demás hechos que den motivo al impedimento;
c) El señalamiento del o de los sujetos contra quien obra la causal

de parcialidad, esto es, la persona que dio origen a la causal de
unión o distanciamiento, ya que ello es el elemento calificador de
la legitimación para el allanamiento;
d) Firma del funcionario judicial inhibido y en caso de ser el juez,

debe estamparse el sello del tribunal.
La inhibición es un acto personal del funcionario judicial y como tal, en el

caso del operador de justicia, tiene que realizarse a través de un acta a modo
personal, mas no a través de un auto o decisión del órgano jurisdiccional,
pues esto produciría extralimitación de funciones y de la jurisdicción, seña-
lamiento que hacemos porque hemos visto cómo en la práctica forense, los
operadores de justicia cometen el error de inhibirse a través de decisiones
judiciales, lo cual deja de manifiesto su desconocimiento sobre la materia.
En cuanto al carácter personal de la actuación procesal de inhibición del ope-

rador de justicia, la Sala Politicoadministrativa del Tribunal Supremo de Jus-
ticia, ha señalado:
La inhibición es un deber y un acto procesal del juez, mediante el

cual decide separarse voluntariamente del conocimiento de una cau-
sa, por considerar que existe una vinculación entre su persona y las
partes procesales, que en forma suficiente sea capaz de compro-
meter su imparcialidad para juzgar.
De esta manera, la inhibición debe ser hecha en la forma legal y

fundada en alguna de las causales establecidas por la ley, en este
caso en particular, las causales establecidas en el artículo 82 del
En relación con las características de esta institución procesal,

los artículos 84 y 88 eiusdem expresan lo que a continuación se
transcribe:
Artículo 84.- El funcionario judicial que conozca que en su per-

sona existe alguna causa de recusación, está obligado a declararla,
sin aguardar a que se le recuse, a fin de que las partes, dentro de los
dos días siguientes, manifiesten su allanamiento o contradicción a
que siga actuando el impedido.
Si del expediente apareciere haber conocido el funcionario dicha

causal, y que, no obstante, hubiere retardado la declaración respec-
tiva, dando lugar a actos que gravaren la parte, ésta tendrá derecho a
pedir al Superior que le imponga una multa, la cual podrá alcanzar
hasta mil bolívares. La declaración de que trata este artículo, se
hará en un acta en la cual se expresan las circunstancias de tiempo,
lugar y demás del hecho o los hechos que sean motivo del impedi-
mento; además deberá expresar la parte contra quien obre el impe-
dimento. (Destacado de la Sala)
Artículo 88.- El Juez a quien corresponde conocer de la inhibi-

ción, la declarará con lugar si estuviere hecha en la forma legal y
fundada en alguna de las causales establecidas por la ley.
En caso contrario, la declarará sin lugar y el Juez inhibido conti-

nuará conociendo.
Lo dispuesto en este artículo deja a salvo el derecho de recusa-

ción que pueden usar las partes. (Destacado de la Sala)
En el caso bajo estudio, el Juez Provisorio Superior Quinto de lo

Contencioso Tributario, alegó la causal contenida en el numeral 15
del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:
Artículo 82.- Los funcionarios judiciales, sean ordinarios, acci-

dentales o especiales, incluso en asuntos de jurisdicción volunta-
ria, pueden ser recusados por alguna de las causas siguientes:
(...omissis)
15. Por haber el recusado manifestado su opinión sobre lo prin-

cipal del pleito o sobre la incidencia pendiente, antes de la
sentencia correspondiente, siempre que el recusado sea el Juez
de la causa. (Destacado de la Sala).61
Es claro entonces que el acto de inhibición, no puede ser un acto procesal

del órgano jurisdiccional –decisión, resolución, auto o decreto– sino un acto
procesal personal del operador de justicia.
8. PROCEDIMIENTO DE INHIBICIÓN. EL ALLANAMIENTO
Siguiendo con el estudio de la figura de la inhibición encontramos que, cuan-

do el funcionario judicial tiene conocimiento de la existencia de alguna cau-
sa que ponga en tela de juicio su imparcialidad y objetividad, debe
–obligación– inmediatamente levantar un acta contentiva de los motivos y
razones de dicha causal, desligándose o desprendiéndose del conocimiento
del asunto judicial, sin aguardar a que se le recuse, a fin de que las partes
puedan manifestar su allanamiento o contradicción para que siga actuando en
el proceso, dentro de los dos días siguientes a la inhibición.
Conforme al artículo 84 del Código de Procedimiento Civil, si del expediente

apareciere que el funcionario judicial tuvo conocimiento de la existencia de la
causal de parcialidad, y no obstante a ello no se inhibió, retardando su declara-
ción y dando lugar a actos que gravaran a cualquier de las partes, éstas tendrán
derecho a solicitar al tribunal dirimidor del conflicto de incompetencia subje-
tiva, que le imponga al juez una multa que podrá alcanzar hasta mil bolívares.
61
Sentencia de la Sala Politicoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Marzo de
2003, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, Nº 00199, expediente Nº 2002-0894.
Producida la inhibición, la parte contra quien obre la causal, tendrá derecho a

allanar al funcionario judicial inhibido, para que siga conociendo del proceso,
o bien podrá manifestar su contradicción para que siga actuando en el mismo.
El allanamiento es definido por Rengel Romberg, como el acto de parte a

quien podría perjudicar la parcialidad del funcionario inhibido, por el cual
aquélla se aviene o conforma con que el funcionario siga conociendo del
asunto, no obstante estar incurso en la causal declarada por el mismo.62
Por su parte, Borjas citado por Henríquez La Roche, considera el allana-

miento, como una implícita declaratoria de que se tiene confianza en la rec-
titud del magistrado, siendo tan hidalga la fe del allanado, que la ley no ha
querido privar a éste del derecho de seguir conociendo.
Henríquez La Roche, conceptúa el allanamiento como el acto por el cual la

parte contra quien obra el impedimento, o ambos litigantes de consumo,
acepta expresamente y por escrito, que el funcionario continúe interviniendo
en el pleito. 63
Para nosotros, allanamiento es aquella manifestación realizada por la parte

contra quien obra la causal de inhibición, mediante la cual expresa su volun-
tad de que el operador de justicia u otro funcionario judicial impedido, no
obstante a estar incurso en alguna de las causales de parcialidad –incompe-
tencia subjetiva– siga conociendo del proceso, por considerar que la misma
no influye en su ánimo en forma alguna, salvo los casos excepcionales pre-
vistos en el artículo 85 del Código de Procedimiento Civil; es concederle al
funcionario judicial inhibido, un voto de confianza para que siga conociendo
del proceso.
El sujeto legitimado para allanar al operador de justicia u otro funcionario judi-

cial, es aquel contra quien obra la causal, es decir, aquella parte que se vería
afectada por la existencia de la causa de inhibición, ya que sólo ella podría correr
con el riesgo de allanar al funcionario judicial, concediéndole un voto de con-
fianza, no obstante a que el juez u otro funcionario ha manifestado su parcialidad
en el proceso; pero existen casos excepcionales en los cuales, no obstante a la
inhibición del funcionario judicial, la parte contra quien obre la causal no podría
allanarlo, tal es el caso a que se refiere el artículo 85 del Código de Procedi-
miento Civil, cuando contra quien obrare la causal fuere el cónyuge del recusa-
62
63
do, ascendiente, descendiente o hermano de alguna de las partes, o en los casos

de interés directo en el pleito, siendo el recusado el juez o conjuez.
Siguiendo con el allanamiento, el mismo debe intentarse dentro de los dos

días de despacho siguientes a la inhibición del operador de justicia u otro
funcionario judicial, esto es, a que conste en el expediente el acta de inhibi-
ción, so pena de no poderse allanar al inhibido, siendo la forma de hacerlo,
mediante diligencia o escrito presentado ante la secretaría del Tribunal –ar-
tículos 84 y 86 del Código de Procedimiento Civil–.
En el caso particular del operador de justicia, una vez que éste se inhibe de
conocer del pleito, pueden plantearse los siguientes escenarios, a saber:
a) Que el operador de justicia sea allanado, pero no insista en se-

guir conociendo del proceso;
b) Que el operador de justicia sea allanado, pero insista en no se-

guir conociendo del proceso;
c) Que no sea allanado el operador de justicia.
Si el operador de justicia se inhibe y aquel contra quien obre la causal, lo

allana dentro del lapso de dos días de despacho siguientes, conforme a lo
previsto en el artículo 87 del Código de Procedimiento Civil, deberá mani-
festar en el mismo día del allanamiento, o al día siguiente, si insiste en la
inhibición, es decir, si manifiesta no estar dispuesto a continuar conociendo
del proceso, caso en el cual, debe proseguirse con la incidencia de inhibi-
ción, remitiéndose al efecto el expediente a un tribunal de igual categoría si
lo hay, ya que en caso contrario, se deberá convocar al primer suplente del
tribunal, para que siga conociendo del proceso, y remitir las copias certifi-
cadas conducentes al tribunal superior jerárquico que conocerá de la inci-
dencia de inhibición, a menos que no exista el mismo, caso en el cual de la
incidencia conocerá el primer suplente.
En el caso de no insistirse con la inhibición, o de insistirse fuera del lapso

legal, quedará obligado a seguir conociendo del proceso, a menos que sea uno
de los impedimentos que según el artículo 85 del Código de Procedimiento
Civil, antes señalados, donde no se deja al impedido, la facultad para seguir
conociendo del proceso, como consecuencia del allanamiento; en el caso, de
no haber allanamiento, con la advertencia que a todo evento el juez se encuen-
tra obligado a dejar transcurrir el lapso de Ley, debe seguirse con el trámite de
la incidencia, remitiéndose el expediente a un tribunal de igual categoría.
Respecto a la inhibición de otros funcionarios judiciales distintos al opera-

dor de justicia, las partes pueden allanarlos en el lapso referido anteriormen-
te, con la salvedad que de insistir en no seguir conociendo del pleito, se
designará otro funcionario que lo supla.
Pero siguiendo con el procedimiento de la inhibición, encontramos que la

incompetencia subjetiva no suspende el curso de la causa, por el contrario,
los autos deben remitirse a otro tribunal de igual categoría, para que siga
conociendo del proceso en el estado que se encuentre, quien al día siguiente
de recibirlo, continuará el curso de la causa, sin necesidad de providencia; en
caso de no existir otro tribunal de igual categoría, deberá convocarse al pri-
mer suplente para que éste conozca de la causa.
Igualmente, el juez inhibido deberá remitir al tribunal superior jerárquico

dirimente del conflicto de incompetencia subjetiva, copias certificadas del
acta contentiva de la inhibición, así como cualquier otro elemento que pueda
ayudar a resolver la incidencia, quien deberá producir su fallo dentro de los
tres días de despacho siguientes al recibo de las actuaciones –artículos 89 y
95 del Código de Procedimiento Civil–.
En caso que una de las partes impugne, rechace, desconozca o desmienta la

causal de inhibición, podrá solicitar al tribunal dirimente de la incidencia, que
abra una articulación probatoria conforme a lo previsto en el Artículo 607 del
Código de Procedimiento Civil, a los fines de demostrar sus alegatos.
Llegada la oportunidad de dictar el fallo definitivo de la incidencia de inhibi-

ción, conforme a lo previsto en el artículo 89 del Código de Procedimiento
Civil, el tribunal dirimente declarará con lugar la misma, si estuviere hecha
en forma legal y fundada en alguna de las causales establecidas en la ley, lo
que producirá como efecto que el juez que está conociendo del proceso, siga
en su conocimiento; pero de declararse sin lugar, el juez inhibido deberá se-
guir conociendo del pleito, siempre dejando a salvo el derecho a las partes
de recusar, lo que traería como consecuencia, que deberán pasarse los autos
al juez inhibido, siendo totalmente válidas las actuaciones realizadas ante el
tribunal que se encontraba accidentalmente conociendo del proceso, tal como
lo señala el Artículo 103 del Código de Procedimiento Civil.
Debe destacarse, que la inhibición, conforme a lo normado en el artículo 93

del Código de Procedimiento Civil, no suspende el curso de la causa, lo que
se traduce, en que el expediente debe ser remitido a otro tribunal de igual
categoría para que continúe conociendo del proceso, quien tendrá plena ca-
pacidad y potestad, no sólo para realizar cualquier acto procesal válido, sino
para emitir decisión definitiva, lo que se traduce, en que el juzgador que se

encuentra conociendo del proceso donde se produjo la inhibición, no se en-
cuentra obligada a esperar que la decisión de la inhibición se produzca, para
poder dictar decisión definitiva, tal como lo ha venido reconociendo la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia64 y la doctrina.65
En cuanto a las decisiones del juez dirimente del conflicto de competencia,

que se pronuncia sobre la inhibición, es de preguntarnos si ¿tiene recurso
dicha decisión?

la sentencia o decisión que se dicte en materia de inhibición y recusación, no
tiene recurso alguno, criterio que se venía reiterando en la Sala de Casación
Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, donde se mantuvo que contra las
decisiones de recusación e inhibición, no sólo era improcedente el recurso
ordinario de apelación, sino el extraordinario de casación; no obstante a lo
señalado, la Sala permitió que en caso de subversión del procedimiento, o cuan-
do el recusado decidiera su propia recusación, aun para declararla extemporá-
nea, había la posibilidad del ejercicio del recurso ordinario y extraordinario.
De esta manera, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de

Justicia, por vía de excepción ha permitido el ejercicio de recursos en mate-
ria de recusación e inhibición, en los siguientes casos:
a) Cuando la revisión de lo decidido no se refiere a la materia pro-

pia de la incidencia, sino al aspecto formal, como por ejemplo,
cuando se haya subvertido el procedimiento, se haya causado esta-
do de indefensión, se haya impuesto una multa mayor a lo prevista
en la ley, calificaciones de temeridad de la recusación; y
b) Cuando la incidencia hubiere sido decidida por un tribunal in-

competente.
Para que estos casos proceden, es menester que estos vicios se hayan formu-
lado en la instancia respectiva, sin lo cual no podrían ser considerados por el
máximo Tribunal, en el caso de casación.
64
Sentencia de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de Octubre de 2002,
con ponencia del magistrado Antonio Ramírez Jiménez, expediente Nº 00-1929.
65
Pero este criterio pareciera haber sido abandonado por la Sala de Casación
Civil del Tribunal Supremo de Justicia, al señalar:
La Sala observa que el recurso de casación anunciado y negado en

el caso de estudio, fue interpuesto contra la sentencia del Tribunal
Superior, que declaró sin lugar la recusación propuesta contra el
abogado Francisco Peña, Juez Sexto de Primera Instancia en lo Civil,
Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas.
Al respecto, el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil

dispone que: “No se oirá recurso contra las providencias o senten-
cias que se dicten en la incidencia de recusación e inhibición”.
Sobre este punto, es necesario destacar lo establecido por esta Sala

en sentencia de fecha 27 de junio de 1996, que hoy se reitera:
…Sin embargo una revisión más profunda del contenido programáti-

co del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, permite a la
Corte Concluir, que si el legislador niega categóricamente cualquier
tipo de recurso contra las providencias o sentencias que se dicten en
las incidencias de recusación o inhibición, se ve impedida ella de
conocer el extraordinario de casación, aun por circunstancias que
considere excepcionales, como lo ordena el artículo 4º del Código
Civil, el cual establece:
Omissis
En la materia que se examina existe disposición precisa de la Ley,

que niega categóricamente la concesión de recurso alguno contra
las providencias o sentencias que se dicten en las incidencias de
recusación o inhibición, como la establecida en el artículo 101 del
Por tales razones, a partir de la fecha de publicación de esta deci-

sión, se negará el recurso de casación contra las sentencias que
resuelvan este tipo de incidencias.
Por aplicación del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil

y de la Jurisprudencia que antecede sobre la correcta interpreta-
ción de dicha norma, la Sala considera que el recurso de casación
anunciado en el caso bajo examen, es inadmisible, como con acier-
to lo resolvió el Juez Superior y, en consecuencia, el recurso de

hecho propuesto debe ser declarado sin lugar. Así se decide.66
Más recientemente, la Sala Politicoadministrativa del Tribunal Supremo de

Justicia, interpretando el derecho constitucional al doble grado de jurisdic-
ción previsto en el artículo 49 Constitucional, ha considerado pertinente
desaplicar por vía de control difuso el artículo 101 del Código de Procedi-
miento Civil, por colidir con el citado artículo 49 Constitucional, conce-
diendo o estableciendo en materia de recusación e inhibición, la posibilidad
de apelar contra la misma.67
En función de lo antes expuesto, si nos remitimos al criterio viejo de la Sala

de Casación Civil, donde se permite excepcionalmente la recurribilidad de la
decisión de recusación o inhibición en aquellos casos de subversión del pro-
cedimiento, consideramos que el lapso para el ejercicio de los recursos de
apelación o casación, serían los previstos en el Código de Procedimiento
Civil, para cada caso, y de tratarse de la apelación, ésta deberá oírse en un
solo efecto, en tanto que de tratarse del recurso de casación, deberá verifi-
carse si la cuantía del asunto permite el acceso a la casación, no siendo in-
mediata –casación inmediata– sino vía refleja o concentrada al recurso contra
la decisión de fondo –casación mediata–, ya que esta incidencia no pone fin
al proceso y puede ser reparado por la sentencia definitiva –artículo 312 del
Código de Procedimiento Civil–; igual circunstancia consideramos debería
aplicarse en cuanto a los lapsos de recurribilidad y sus efectos, cuando el
artículo 103 del Código de Procedimiento Civil, sea desaplicado por control
difuso de la constitucionalidad; todo ello en el entendido, como se ha venido
señalando, que el ejercicio de los recursos ordinarios o extraordinarios con-
tra la decisión en materia de recusación e inhibición, no suspenden el curso
de la causa, estando facultado el juzgador que se encuentre conociendo del
proceso, no sólo para dictar cualquier acto procesal, sino para sentenciar el
fondo de la causa.68
66
Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de Febrero de 2000,
con ponencia del magistrado Franklin Arrieche Gutiérrez, Nº 05, expediente Nº 99-341.
67
Sentencia de la Sala Politicoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
68
Es importante resaltar el criterio sostenido por la doctora Edy Siboney Calderón Suescun, en la confe-
rencia pronunciada en la Especialización de Procesal Civil de la Universidad Santa María, en el mes de
Octubre de 2003, para quien la decisión que dicta el juez en materia de recusación, tiene recurso de
apelación, cuya lapso para el ejercicio, es el ordinario previsto en la ley.
9. FUNCIONARIOS A QUIEN LE CORRESPONDE CONOCER DE

LAS INCIDENCIAS DE INHIBICIÓN
Producida la inhibición del operador de justicia, en casos de tribunales uni-

personales, a quien corresponde conocer de la incidencia respectiva es el
superior jerárquico, de la siguiente manera:
En caso de inhibición de un juez de municipio, el tribunal dirimente será un

tribunal de Primera Instancia; en caso de inhibición de este último, el tri-
bunal dirimente será un tribunal Superior; y en caso de inhibición del juez
Superior, el dirimente será el primer suplente, a falta de éste el segundo
suplente, a falta de éste el primer conjuez, a falta de éste el segundo con-
juez, y a falta de éste deberá el organismo correspondiente –Tribunal Su-
premo de Justicia o Dirección Ejecutiva de la Magistratura– designar a quien
haya de conocer del asunto, tal como lo establecen los artículos 45 y 48 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial.
En caso de tribunales colegiados, como las cortes de apelaciones en materia

penal, las Salas que conforman las cortes de apelaciones de protección de
los niños y adolescentes, si la inhibición es de todos los miembros del tribu-
nal, conocerá de la incidencia los suplentes, a menos que en la localidad exista
otro tribunal de igual categoría, tal como lo dispone el artículo 46 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, caso en el cual se le pasarán los autos, para que
decida la incidencia; en caso de inhibición parcial, la incidencia corresponde
decidirla al presidente de la corte o tribunal colegiado, a menos que éste
también se haya inhibido, caso en el cual conocerá cualquiera de los miem-
bros no inhibidos, tal como lo dispone el artículo 47 ejusdem.
De tratarse de la inhibición de los magistrados de la Corte Suprema de Jus-

ticia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, la misma se rige conforme a lo
previsto en los artículos 71, 72 y 73 de la Ley Orgánica de la Corte Supre-
ma de Justicia, pudiendo tener lugar la inhibición o recusación de los ma-
gistrados, en cualquier estado del proceso, cuando se produzca la causa que
motive la misma, es decir, que no hay lapso preclusivo para interponer la
recusación o para que los magistrados se inhiban, bastando con que se ori-
gine la causal, para que pueda cuestionarse la competencia subjetiva; en los
casos de inhibición o recusación de los magistrados del Tribunal Supremo
de Justicia, pueden presentarse dos escenarios:
a) Que las mismas ocurran en pleno –Sala Plena–; y

b) Que las mismas ocurran en alguna de las Salas.
En ambos casos pueden presentarse a su vez dos escenarios, a saber:
a) Que la inhibición o recusación sea total, es decir, de todos los

magistrados, caso en el cual conocerá de la incidencia los suplen-
tes respectivos, y en su defecto los conjueces, de tratarse de la
sala Plena; en caso de ser recusados los magistrados de una Sala,
conocerá el presidente del Tribunal Supremo de Justicia, si no fue-
ra de los inhibidos o recusados, ya que de lo contrario, el primer
vicepresidente, y en caso de estar éste cuestionado, conocerá el
segundo vicepresidente, si no estuviera cuestionado, de lo contra-
rio el magistrado no recusado ni inhibido; y
b) Que la inhibición o recusación sea parcial, es decir, de algunos

de los magistrados de la Sala Plena o de cualquiera de las Salas,
caso en el cual, conocerá de la incidencia el presidente del Tribu-
nal Supremo de Justicia –en el primero de los casos– siempre
que no fuera de los inhibidos o recusados, pues en caso de serlo
conocerá el primer vicepresidente, en caso de no ser de los inhi-
bidos o recusados, pues en caso de serlo, conoce el segundo vi-
cepresidente, en caso de no ser de los inhibidos o recusados, pues
en caso de serlo, conocerá cualquier magistrado no inhibido o
recusado; en el segundo caso, esto es, de producirse la inhibición
o recusación en alguna de las Salas del Tribunal Supremo de Jus-
ticia, si la misma es de todos los magistrados, la incidencia la
resolverán el presidente del Tribunal Supremo de Justicia, si no
fuere de los inhibidos o recusados, en caso de serlo, el primer
vicepresidente, si no es de los inhibidos o recusados y en caso de
serlo, el segundo vicepresidente, si no es de los inhibidos o recu-
sados, en caso de serlo, conocerá cualquier magistrado no inhi-
bido o recusado, y en caso de no poder conocer ninguno, se
convocará a los suplentes y en último caso a los conjueces; pero
si la inhibición o recusación de los magistrados de las Salas es
parcial, la incidencia la decidirá el presidente de la Sala, si no es
de los inhibidos o recusados, pues en este caso conocerá el vice-
presidente, si no es de los inhibidos o recusados, pues en este
caso conocerá el magistrado no cuestionado, los suplentes o con-
jueces no inhibidos o recusados, según el caso.
10 . LA RECUSACIÓN. SUJETOS A QUIEN PUEDE RECUSARSE.

SUJETOS QUE PUEDEN RECUSAR
La recusación es la potestad o facultad que tienen las partes dentro del proceso,
para impugnar la competencia subjetiva del operador de justicia u otro funciona-
rio judicial que intervenga en el mismo, como consecuencia de estar incurso en
alguna de causal que ponga en tela de juicio su imparcialidad y objetividad.
Los sujetos legitimados o facultados para ejercer ese derecho dentro del
proceso, son las partes, bien sea actor o demandado, o cualquier tercero que
se haga parte en la causa por cualquiera de los mecanismos señalados en la
Ley, siendo el sujeto objeto de la recusación, el operador de justicia o cual-
quier otro funcionario judicial.
11 . O P O RT U N I D A D P R O C E S A L PA R A I N T E R P O N E R L A
RECUSACIÓN
El lapso preclusivo –de caducidad– dentro del cual podrán las partes ejerci-
tar su derecho de recusación, está previsto en el artículo 90 del Código de
Procedimiento Civil, y es el siguiente:
a) Antes de la contestación de la demanda, si la causal que da origen

al cuestionamiento de la competencia subjetiva se produjo antes de
dicha oportunidad, pero si la causal de cuestionamiento de la impar-
cialidad se produce con posterioridad a la contestación de la deman-
da, o se tratare de los impedimentos del artículo 85 del Código de
Procedimiento Civil, la recusación podrá proponerse hasta el día que
precluya el lapso probatorio, esto es, el día treinta del lapso de eva-
cuación de pruebas, todo en el entendido que en el caso de
litis-consorcio pasivo, la oportunidad para recusar precluirá para quien
dé contestación a la demanda, mas no para los otros codemandados;69
b) Si ha fenecido el lapso probatorio y otro juez o secretario intervie-

nen en la causa, las partes podrán intentar la recusación por cualquier
motivo, dentro de los tres días de despacho siguientes a su aceptación;70
69
En los casos de confesión ficta a que se refiere el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, la
recusación sólo podrá intentarse hasta el último de los quince días de despacho de promoción de pruebas.
70
En caso que intervenga otro Juez como consecuencia de alguna apelación, incompetencia, suspen-
sión, destitución, vacaciones o permisos del Juez, o cualquier otro motivo, el lapso será de tres días de
despacho siguientes a que el Tribunal le dé entrada al expediente por auto expreso, en los dos primeros
casos, o en que se avoque el juez al conocimiento de la causa, en los demás supuestos.
c) En caso de no haber lugar al lapso probatorio, conforme a lo

previsto en el artículo 389 del Código de Procedimiento Civil, la
recusación de jueces y secretarios podrá proponerse dentro de los
primeros cinco días de despacho del lapso previsto para el acto de
informes a que se refiere el artículo 391 ejusdem.71
d) En caso que la recusación se intente contra los jueces asociados,

alguaciles, jueces comisionados, asesores, peritos, prácticos, intér-
pretes y demás funcionarios ocasionales, la misma deberá realizarse
dentro de los tres días de despacho siguientes a su nombramiento, si
se trata de jueces comisionados, o de la aceptación, en el caso de los
demás funcionarios indicados, salvo casos especiales.
De esta manera, el lapso previsto en la ley para el ejercicio de la recusación,

con el objeto de evitar temeridad, malicia y en general mala fe procesal, es de
carácter preclusivo, por lo que su ejercicio fuera del lapso legal, es extempo-
ráneo y así debe ser declarado por el tribunal dirimente del conflicto subjetivo
de competencia.
12 . FORMA DE INTERPONER LA RECUSACIÓN. CONTENIDO

la recusación debe interponerse mediante diligencia –o escrito– presentado
ante el operador de justicia, expresándose las causas que origina el cuestio-
namiento de la imparcialidad y objetividad –competencia subjetiva– ello no
obstante a que una decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de justicia, ha interpretado que la recusación no necesariamente tiene que
ser presentada directamente al juzgador.
Esta diligencia –o escrito– contentivo de la recusación, debe expresar:
a) La identificación del recusante;
b) La causa del cuestionamiento de la imparcialidad y objetividad;
71
En los casos de no haber lugar al lapso probatorio, por cualquiera de las causales a que se refiere el
artículo 389 del Código de Procedimiento Civil, ejecutoriado como haya quedado el auto expreso en el
cual no se abrió a pruebas el proceso, se procederá al acto de informes al décimo quinto día de despacho
siguiente a la ejecutoria, a la hora que fije el Tribunal; pero el auto que dicte el juez, mediante el cual se
determine no abrir el proceso a pruebas, deberá fijarse una hora del décimo quinto día de despacho
siguiente a que quede ejecutoriado el auto, a los fines que se presenten los informes, lo cual deja de
manifiesto, que dichos informes se realizan en un acto que se celebrará a una hora determinada.
c) La fundamentación o motivación de la recusación, y cualquier

otro hecho que dibuje la causa invocada;
d) La firma del recusante;
e) Debe presentarse directamente al operador de justicia –ello no

obstante a que este requisito ha sido atenuado por la Sala Constitu-
cional del Tribunal Supremo de Justicia–;
Insistimos –no obstante al criterio de la Sala Constitucional– que para la

procedencia de la recusación, inclusive para su admisibilidad, debe presen-
tarse directamente al operador de justicia, siendo totalmente improceden-
te su realización mediante diligencia –o escrito– consignada ante la
secretaría del tribunal, ya precisamente lo que se busca es frenar a los re-
cusantes inmoderados, pues no podría suponerse el descaro y cinismo para
exponer en presencia del juez una calumnia inventada; es por ello que se
requiere la firma del juez en la diligencia contentiva de la recusación, como
prueba de habérsele presentado directamente.
13 . N Ú M E R O D E R E C U S A C I O N E S Y CAUSALES DE
ADMISIBILIDAD
Las partes en el proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 91

del Código de Procedimiento Civil, sólo podrán intentar hasta dos recusa-
ciones por instancia, es decir, que cada parte tendrá hasta dos recusaciones
en primera instancia, y hasta dos recusaciones en segunda instancia o segun-
do grado de jurisdicción, bien sea que las mismas versen sobre el asunto
principal o sobre alguna incidencia, entendiéndose por una recusación, aque-
lla que no requiera más de un solo término de pruebas, aunque comprende a
varios sujetos, es decir, que no importa que la diligencia –o escrito– conten-
tiva de la recusación, comprenda a varios funcionarios judiciales, pues basta
que para su tramitación sólo se requiera de un lapso probatorio, para que sea
considerada como una recusación; agotadas como sean las dos recusaciones
por instancia, la parte que haya hecho uso de este instrumento procesal, no
podrá cuestionar la competencia subjetiva del juez o funcionario judicial.
En relación a causas de inadmisión de la recusación, conforme a lo previs-

to en los artículos 91 y 102 del Código de Procedimiento Civil, encontra-
mos las siguientes:
a) Que no se presente directamente ante el operador de justicia;

b) Que no se expresen los motivos para ella;
c) Que se proponga fuera del lapso legal a que se refiere el artículo

90 del Código de Procedimiento Civil;
d) Que se intente luego de haberse propuesto dos recusaciones en

la misma instancia;
e) Que se intente sin haber pagado la multa o el arresto a que se

refiere el artículo 98 del Código de Procedimiento Civil;
f) Cuando el funcionario recusado no esté actualmente conocien-

do del proceso.
Son estos los motivos por los cuales el juez dirimente del conflicto subjeti-
vo de competencia, puede declarar inadmisible la recusación que intenten las
partes en el proceso.
14 . PROCEDIMIENTO DE LA RECUSACIÓN. INFORME DEL JUEZ
La recusación –como se ha venido expresando– deberá realizarse mediante

diligencia –o escrito– presentada ante el operador de justicia, tal como lo
prevé el Artículo 92 del Código de Procedimiento Civil.
Presentada como haya sido la recusación, en caso de no ser el recusado el

operador de justicia, sino cualquier otro funcionario judicial, éste en el día
de despacho siguiente, informará ante la secretaría del tribunal, indicando
lo conveniente para la averiguación de la verdad; pero si el recusado es el
operador de justicia, éste deberá extender su informe a continuación de la
diligencia de recusación, inmediatamente o al día de despacho siguiente;
este informe del operador de justicia o de cualquier otro funcionario judi-
cial recusado, consiste en una diligencia que se presenta ante la secretaría
del tribunal, mediante la cual se expondrán las defensas contra la incrimi-
nación contenida en la recusación.
Presentado como haya sido el informe el funcionario judicial, deberá remi-

tirse los autos mediante oficio, a otro tribunal de igual categoría, de haberlo,
ya que de lo contrario se convocarán a los suplentes en el orden de su elec-
ción, o a los conjueces de agotarse los primeros, para que sigan conociendo
de la causa en el estado que se encuentre, luego de recibido el expediente o
de avocarse al conocimiento de la causa, según los casos, toda vez que ni la
recusación ni la inhibición suspenden el curso del proceso, conforme a lo
preceptuado en los artículos 93 y 97 del Código de Procedimiento Civil,
pudiendo este nuevo juez, no sólo realizar actos procesales válidos –aun cuan-
do posteriormente fuera declarado improcedente la recusación– sino deci-
dir el fondo de la causa;
Por otro lado, deberán las partes señalar las actuaciones que a bien tengan, a
los fines que sean certificadas conjuntamente con las diligencias contentivas
de la recusación y del informe del operador de justicia, para enviarlas junto
con oficio al tribunal superior jerárquico que conocerá de la incidencia de
recusación, a cuyo efecto, recibidas como hayan sido las copias certificadas
de la incidencia por dirimente del conflicto competencial subjetivo, pueden
presentarse dos escenarios:
a) Que se abra una articulación probatoria de ocho días de despacho,

dentro de los cuales, las partes podrán promover y evacuar las prue-
bas tendentes a demostrar sus extremos de hecho, sin admitirse el
término de la distancia y sin que pueda obligarse al juez recusado a
absolver posiciones juradas, pero permitiéndose, en todo caso, exi-
gírsele al mismo la presentación de un informe que deberá extender
por escrito, sin necesidad de recurrir ante el funcionario que conoz-
ca de la incidencia; concluida como haya sido la articulación proba-
toria, la decisión deberá dictarse al noveno día; y
b) Si las partes renunciaran al término de pruebas, y el juez dirimente

no creyere necesario mandar a evacuar de oficio alguna prueba, o cuan-
do el punto a decidir fuera de mero derecho, la recusación deberá de-
cidirse dentro de las veinticuatro horas después de recibidas las
actuaciones.
Pero de lo anterior surge una interrogante: ¿Puede el mismo juez recusado

decidir su propia recusación?
Consideramos que operador de justicia recusado, no puede pronunciarse so-

bre su propia recusación, esto es, no puede ni declararla inadmisible in limi-
ni, ni tramitarla y decidirla, declarando improcedente, pues conforme a la
Ley, quien se encuentra llamado a conocer y decidir la recusación –tribunal
dirimente del conflicto de competencia subjetiva– es el tribunal superior
jerárquico que conozca de la incidencia.
De esta manera, si el propio recusado declara inadmisible o improcedencia

su propia recusación, no sólo estaría siendo juez y parte en el asunto, sino
que estaría violando los principios fundamentales del debido proceso, del
derecho a la defensa y del propio juez natural, ya que desde el mismo mo-
mento de la recusación, el operador de justicia queda inhabilitado para actuar

en el proceso, ello como consecuencia del cuestionamiento de su imparcia-
lidad y objetividad, circunstancias que perfectamente podrían activar el me-
canismo extraordinario del amparo constitucional.
Sobre este aspecto, la doctora Edy Siboney Calderón Suescun, juez de la

Corte de Apelaciones del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescen-
te de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Na-
cional de Adopción Internacionales, es del criterio que el mismo juzgador
recusado, no puede decidir su propia recusación, pues no podría ser juez y
parte en el mismo caso, ello a propósito, que el juez tendría una evidente
parcialidad en las resultas de la recusación, pues esta circunstancia lo afec-
taría disciplinariamente. 72
Por su parte, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte

Suprema de Justicia, ha sido vacilante, ya que en algunos fallos ha considerado
que el mismo juez recusado podría declarar la inadmisibilidad de su recusa-
ción, en los casos a que se refieren los artículos 92 y 102 del Código de Pro-
cedimiento Civil –Sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, de fecha 16
de Junio de 1999, con ponencia del Magistrado Alirio Abreu Burelli, caso Alas
Internacional Limited– y en otros, ha considerado que el propio juez recusado
no puede pronunciarse de la admisibilidad o no de su recusación.
Henríquez La Roche, siguiendo a Borjas, considera que el juez podrá declarar la

inadmisibilidad de su recusación, en los casos de los artículos antes señalados
distinguiendo las causales de inadmisibilidad de las de improcedencia, siendo para
él las primeras, aquellas concernientes a lugar, tiempo y forma de la recusación.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ocasión al tema

que se aborda, ha expresado:
Ahora bien, de los alegatos expuestos por el accionante en su es-

crito, se evidencia que el amparo está fundamentado en la supuesta
violación del debido proceso, establecido en el artículo 49 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como con-
secuencia, de haberse dictado un auto el 6 de noviembre de 2001,
con posterioridad a la recusación planteada por el accionante con-
tra el ciudadano Jorge Montero Puche, Juez Accidental Primero de
Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Ju-
72
Conversaciones sostenidas en el mes de Octubre de 2003.
dicial del Estado Zulia, así como decidir la recusación planteada

en su contra, siendo un órgano jurisdiccional incompetente, de con-
formidad con lo establecido en el artículo 93 del Código de Pro-
cedimiento Civil.
Con respecto a ello, la Sala advierte que el Código de Procedi-

miento Civil regula de manera muy detallada el procedimiento a
seguir en los casos de inhibiciones o recusaciones de funcionarios
judiciales, siendo ello así los artículos 93 y 95 eiusdem, disponen
lo siguiente:
Artículo 93.- Ni la recusación ni la inhibición detendrán el curso de

la causa, cuyo conocimiento pasará inmediatamente mientras se de-
cide la incidencia, a otro Tribunal de la misma categoría, si lo hubie-
re en la localidad, y en defecto de éste, a quien deba suplirlo conforme
a la Ley. Si la recusación o la inhibición fuere declarada con lugar, el
sustituto continuará conociendo del proceso, y en caso contrario,
pasará los autos al inhibido o recusado. (Subrayado de la Sala).
Artículo 95.- Conocerá de la incidencia de recusación el funcio-

nario que indica la Ley Orgánica del Poder Judicial, al cual se re-
mitirá copia de las actas conducentes que indique el recusante y el
funcionario recusado o inhibido.
Si bien esta Sala ha establecido (Vid. Sentencia 512/2002 ) que es

posible que el mismo juez recusado se pronuncie sobre la inadmi-
sibilidad de la recusación planteada en su contra, sin que ordene la
apertura de la respectiva incidencia, conforme lo dispone el artí-
culo transcrito, ello es cuando cada uno de los siguientes supues-
tos: a) que la recusación se haya propuesto extemporáneamente,
esto es, después de transcurridos los términos de caducidad pre-
vistos en la ley; b) que se trate de un funcionario judicial que no
esté conociendo en ese momento de la causa principal o inciden-
tal; c) o que la parte hubiese agotado su derecho, por haber inter-
puesto dos recusaciones en una misma instancia; y d) que la
recusación no se hubiese fundamentado en una causa legal. En el
presente caso, no se verifica ninguno de los supuestos referidos,
pues del examen de la decisión impugnada se evidencia que el Juez
Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Cir-
cunscripción Judicial del Estado Zulia, procedió a emitir conside-
raciones a los fines de desvirtuar que no había emitido opinión
adelantada sobre el caso del que conocía, en atención a la causal

alegada por el recusante, prevista en el numeral 15 del artículo 82
del Código de Procedimiento Civil.
Siendo ello así, se observa que el funcionario competente para co-

nocer de la incidencia, a la que se refiere el artículo 95 eiusdem,
antes transcrito, es aquel que indica la Ley Orgánica del Poder Ju-
dicial, la cual en su artículo 48 dispone:
La inhibición o recusación de los jueces en los tribunales uniper-

sonales serán decididas por el tribunal de alzada, cuando ambos ac-
tuaren en la misma localidad; y en el caso contrario los suplentes,
por el orden de su elección, decidirán en la incidencia o conoci-
miento del fondo, cuando la recusación o inhibición sean declara-
das con lugar por el tribunal de alzada o por ellos mismos, a menos
que hubiere en la localidad otro tribunal de igual categoría y com-
petencia, caso en el cual deberán ser pasados a éste los autos a los
fines del conocimiento de la incidencia o del fondo del asunto, en
caso de ser declaradas con lugar la recusación o inhibición...
En virtud de lo expuesto, y ante la evidencia que emana de las actas

que conforman el expediente que la recusación planteada por el ac-
cionante no fue tramitada conforme a lo establecido en los artículos
señalados supra, toda vez que, el funcionario judicial recusado no
remitió copia de las actas conducentes al órgano jurisdiccional com-
petente para decidir la incidencia, sino por el contrario se pronunció
acerca de la admisibilidad de la recusación propuesta en su contra,
entrando a desvirtuar los alegatos de fondo esgrimidos por el recu-
sante, obviando que debió en todo caso limitarse a extender un in-
forme a continuación de la diligencia de recusación inmediatamente,
y luego remitir las copias de las actas relativas a la incidencia al
tribunal de la misma categoría, o a quien debiera suplirlo conforme a
la ley, para que siguiera conociendo de la causa principal, mientras
se resolviera la recusación, estima la Sala efectiva la violación del
debido proceso alegada por el accionante.
En efecto, se advierte que el debido proceso, como garantía del

derecho a una tutela judicial efectiva debe observarse en todas las
actuaciones judiciales, ya sean principales o incidentales, de allí
que la Sala en sentencia N° 29/00 (caso: Enrique Méndez Labra-
dor), señaló lo siguiente:
El derecho al juez natural consiste en la necesidad de que el proceso

sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la ley. Esto es
que sea aquel al que le corresponde el conocimiento según las nor-
mas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el
órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica;
en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con ante-
rioridad al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; y, en
tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita califi-
carlo de órgano especial o excepcional. (Subrayado de este fallo).
Por todas las razones expuestas, esta Sala considera que al tramitar y
dictar la consecuente decisión en la incidencia de recusación plantea-
da por el accionante, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo
Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ac-
tuó fuera de su competencia, subvirtió el orden procesal y conculcó el
derecho de la accionante a que la recusación planteada fuera resuelta
por el órgano jurisdiccional predeterminado en la Ley –Juzgado Supe-
rior en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado
Zulia–, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, razón por la cual, esta Sala estima que tal
circunstancia cercenó el derecho al debido proceso, a la defensa y al
juez natural del accionante, toda vez que el Juzgado accionado emitió
pronunciamiento acerca de la causa que estaba sometida a su conoci-
miento, al estar impedido legalmente para hacerlo.
De allí que, resulta forzoso para esta Sala confirmar la sentencia

dictada el 23 de noviembre de 2001, por el Juzgado Superior Pri-
mero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Es-
tado Zulia, que declaró con lugar la acción de amparo constitucional
interpuesta. Así se decide.73
De la parcialmente transcrita, puede observarse que el juez recusado, sólo

excepcionalmente podrá pronunciarse sobre su propia recusación, en los si-
guientes casos:
a) Cuando la recusación se haya propuesto extemporáneamente,

esto es, después de transcurridos los términos de caducidad pre-
vistos en la ley;
73
Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de Junio de 2003, con
ponencia del magistrado Antonio García García, Nº 1657, expediente Nº 02-0012.
b) Cuando se trate de un funcionario judicial que no esté conocien-

do en ese momento de la causa principal o incidental;
c) Cuando la parte hubiese agotado su derecho, por haber inter-

puesto dos recusaciones en una misma instancia; y
d) Cuando la recusación no se hubiese fundamentado en una causa

legal.
En otra oportunidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia

expresó:
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Visto el escrito que encabeza las presentes actuaciones, una vez

declarada la competencia de esta Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia para conocer del recurso de amparo interpues-
to, esta Sala observa que los accionantes fundamentaron la acción
de amparo interpuesta sobre la base de la omisión por parte del
Juez Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito
de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas,
ciudadano Edmundo Pérez Arteaga, de las pautas procedimentales
contempladas en el Código de Procedimiento Civil para la solu-
ción de la recusación propuesta por los hoy accionantes.
Esta Sala observa que la sentencia interlocutoria que decidió la re-

cusación del juez Edmundo Pérez Arteaga, no contiene ningún pro-
nunciamiento sobre el fondo de tal petición, pues el Tribunal de
Primera Instancia, en la mencionada sentencia, se limitó a decidir
sobre la inadmisibilidad de la recusación propuesta por los hoy
recurrentes al considerar que los alegatos esgrimidos por éstos
carecían de fundamento legal. En tal sentido, cuando el juez recu-
sado decida que la recusación propuesta por la parte es inadmisi-
ble, bien sea porque: a) se ha propuesto extemporáneamente, esto
es, después de transcurridos los términos de caducidad previstos
en la ley; b) o se trate de un funcionario judicial que no está cono-
ciendo en ese momento de la causa principal o incidental; c) o que
la parte hubiese agotado su derecho, por haber interpuesto dos re-
cusaciones en una misma instancia; d) o que la recusación no se
hubiese fundamentado en una causa legal; el juez puede, sin nece-
sidad de abrir la incidencia a la que hace referencia el Código de
Procedimiento Civil en sus artículos 96 y siguientes, decidir la
recusación propuesta, y, por esta razón, cuando el juez decide su

propia recusación declarándola inadmisible, sin abrir la incidencia
contemplada en la ley, la parte puede intentar el recurso de apela-
ción y el eventual recurso de casación, ya que, al no darle curso a la
incidencia, se podría hacer nugatorio el recurso, siendo imposible
que la ley faculte al funcionario judicial para impedir el ejercicio
de un recurso que es inherente al derecho de defensa que tienen las
partes en el proceso.
Con fundamento en lo anteriormente expuesto y conforme al cri-

terio sentado en la decisión Nº 2090/2001 del 30 de octubre (caso:
Antonio Aspite y otros) esta Sala juzga que los hoy accionantes no
recurrieron a la vía ordinaria de la apelación, por tanto, mal pueden
pretender que a través del amparo constitucional se conozca un asun-
to que debió ser tramitado ante la jurisdicción ordinaria, ocasio-
nando con tal proceder la declaratoria de inadmisibilidad de la
presente acción, en razón de lo establecido en el artículo 6.5 de la
Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucio-
nales. Así se decide.
En consecuencia, esta Sala considera que el Juzgado Sexto de Pri-

mera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscrip-
ción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al dictar la
sentencia interlocutoria del 21 de septiembre de 2000, no violen-
tó ninguna garantía constitucional, y actuó, por el contrario, ajus-
tado a derecho, por lo que esta Sala concluye que el Juzgado
Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circuns-
cripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la senten-
cia del 30 de abril del 2001, debió declarar la inadmisibilidad de la
presente acción. Así se decide...74
Obsérvese de esta decisión antes transcrita, que la Sala Constitucional del

Tribunal Supremo de Justicia, no sólo regula la posibilidad que el propio juez
recusado decida su recusación, sino que contra dicha decisión, podrá inter-
ponerse tanto recurso ordinario de apelación como extraordinario de casa-
ción, sin especificarse los lapsos correspondientes, esto es, el lapso para
que el juzgador decida su propia recusación, y para ejercer los recursos lega-
74
Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19 de Marzo de 2022, con
ponencia del magistrado José Manuel Delgado Ocando, Nº 01.0994.
les; a todo evento, la decisión en comento permite que el juzgador declare la

inadmisiblidad de su propia recusación, cuando se da alguno de los supuestos
que señala la propia Sala, sin que pueda pronunciarse sobre la incidencia –
fondo de la incidencia– cuando no se producen algunas de dichas causas –de
inadmisibilidad– lo que traería como consecuencia, que deba tramitarse el
procedimiento correspondiente, todo lo cual se traduce, en que el juzgador,
sólo puede pronunciarse –cuando sea recusado– de la admisibilidad o no de
la recusación, mas se encuentra impedido de conocer de la causal como tal,
esto es, de los motivos o circunstancias que originaron el cuestionamiento
de la imparcialidad, caso en el cual debe realizarse el trámite previsto en la
Ley, de lo contrario, se subvertiría el procedimiento y se lesionarían los de-
rechos constitucionales de la defensa, debido proceso y juez natural.
Sobre este punto, nosotros insistimos que el mismo juez recusado, en ningún
caso puede decidir su recusación, pues esto atenta contra el debido proceso,
contra el derecho a la defensa y al juez natural, pues una misma persona no
puede ser al mismo tiempo juez y parte, ya que ello deja de manifiesto su
notoria parcialidad; aunado a lo señalado, es sabido que en el expediente dis-
ciplinario del operador de justicia, es analizado el número de recusaciones e
inhibiciones procedentes e improcedentes, circunstancia esta que se tradu-
ce, en que si el juzgador se le permitiera decidir su propia recusación, lógi-
camente éste la declararía improcedente para que no se le causara un gravamen
en su expediente disciplinario.
No resulta ni lógico ni legal, que el juzgador pueda decidir una incidencia en la

cual es parte afectada y con interés, ni siquiera para analizar su admisibilidad,
pues ello –consideramos– corresponde al juez dirimente de la incidencia.
Pero siguiendo el criterio de la Sala Constitucional, si bien es posible que

el juzgador se pronuncie sobre la admisibilidad o no de su propia recusa-
ción, es de preguntarnos ¿cuál es el lapso que tiene dicho juez para emitir
el pronunciamiento?
Esta es una de las interrogantes que surgen de la decisión que comentamos,

pues no se señala en forma alguna el lapso procesal en el cual el juzgador
deberá emitir su pronunciamiento sobre inadmisión de la recusación, a cuyo
efecto y no obstante a no compartir el criterio de la Sala Constitucional,
consideramos que el lapso para emitir dicho pronunciamiento sería el pre-
visto en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, esto es, tres días
para proveer; pero esta decisión podrá ser impugnada vía recursiva –como lo
señala la Sala Constitucional– siendo el caso que no se prevé lapso para el
ejercicio de dichos recursos, a cuyo efecto consideramos que deben aplicar-

se los ordinarios previstos en el Código de Procedimiento Civil.
Otra problemática que debemos abordar, es la que se presenta cuando una vez
que el juzgador es recusado, éste inmediatamente, en vez de informar, proce-
de a inhibirse.
Ante esta circunstancia, nosotros consideramos que el juez puede perfecta-

mente inhibirse de conocer del proceso, luego de haber sido recusado, siem-
pre que la causa de inhibición o abstención sea diferente a la invocada en la
recusación, pues en este caso –de ser la misma causal– no sería válida la
abstención, ya que el cuestionamiento de la competencia la ha hecho valer la
parte por la vía de la recusación, por lo que si efectivamente existe y es pro-
cedente dicha causa, la cual debió ser advertida a tiempo por el operador de
justicia, mal puede este último desligarse de los efectos procesales y disci-
plinarios por la omisión en la declaratoria de inhibición, a través de la utili-
zación de una inhibición a todas luces improcedente y extemporánea; en este
sentido, el juzgador está en la obligación de inhibirse, sin esperar que se le
recuse, desde el momento en que tiene conocimiento de la causal de parcia-
lidad, pero si dicha declaración no la hace y la parte ejercita el derecho de
recusación, no podrá liberarse de los efectos disciplinarios que producirá la
recusación, a través de una inhibición o abstención hecha con posterioridad a
la recusación y por la misma causal; pero si la causa de inhibición es diferen-
te a la invocada por la parte recusante, creemos que dicha inhibición es váli-
da, debiéndose tramitar ambas incidencias en la forma prevista en la Ley,
caso en el cual, un mismo dirimente, deberá conocer de las incidencias, pues
resulta contrario a la economía procesal, que el cuestionamiento de la com-
petencia subjetiva por vía recusación e inhibición, sean tramitadas y conoci-
das por jueces diferentes.
15 . PROCEDIMIENTO EN CASO DE RECUSACIÓN DE OTROS

FUNCIONARIOS JUDICIALES DISTINTOS AL JUEZ
En caso que la recusación se interponga contra secretarios, alguaciles, aso-

ciados, jueces comisionados, peritos, prácticos, intérpretes y demás fun-
cionarios ocasionales o auxiliares, el funcionario que deba decidir la
incidencia –juez de la causa– oirá dentro de los tres días de despacho si-
guientes a la recusación, las observaciones que quieran formular las partes
y si alguna de éstas lo pidiere, abrirá una articulación probatoria de ocho
días de despacho, debiendo decidir al noveno; en el supuesto de tratarse de
recusación de asociados, peritos, prácticos e intérpretes u otros funciona-
rios ocasionales o auxiliares declaradas con lugar, se fijará oportunidad –

día y hora–, para celebrar el acto de elección de los nuevos; en el supuesto
de declararse con lugar la recusación de secretarios y alguaciles, el juez
designará a quien haya de suplirlos.
16 . EFECTOS DE LA DECISIÓN DE RECUSACIÓN. RECUSACIÓN

CRIMINOSA. MULTA
En la decisión correspondiente de la incidencia de recusación, el operador

de justicia dirimente del conflicto competencial subjetivo, podrá declarar la
misma, bien con lugar, caso en el cual el juez que se encontraba conociendo
del proceso seguirá con el curso de la causa; bien sin lugar o inadmisible,
caso en el cual, el juez que fue recusado seguirá conociendo de la causa.
En este último caso, así como en el supuesto de desistimiento de la recu-

sación, el juez dirimente deberá imponer al recusante una multa de dos
mil bolívares, si la misma no fuere criminosa, y de cuatro mil bolívares si
lo fuere.
La multa, debe ser cancelada dentro de los tres días de despacho siguientes a
que el tribunal a cargo del recusado reciba el expediente contentivo de la
incidencia de recusación, quien actuará como agente recaudador del Fisco
Nacional para su ingreso al tesoro nacional, u oficiará al Banco Central de
Venezuela, a los fines de que se emita la planilla de pago correspondiente; de
no ser cancelada la multa dentro del lapso antes señalado, el recusante o la
parte, según el caso, sufrirá arresto de quince días, de no ser criminosa la
recusación, y en caso de serlo de treinta días, todo conforme a lo previsto en
el artículo 98 del Código de Procedimiento Civil.
Pero ¿qué debe entenderse por recusación criminosa?
La recusación es criminosa, cuando contiene conceptos deshonrosos, ofen-

sivos, falsos o que se le impute al funcionario judicial, la comisión de un
hecho que pueda ser perseguido penalmente.
Para Henríquez La Roche, la recusación criminosa es aquella contentiva de

imputaciones de actos u omisiones tipificados como delito.
De esta manera, de ser considerada criminosa la recusación, el recusado ten-

drá acceso a la acción penal contra el recusante por el delito de calumnia y al
pago de las costas procesales, pero en todo caso, si el juez o funcionario
judicial quisiera hacer uso de la acción contra el recusante, conforme a lo
previsto en el artículo 99 del Código de Procedimiento Civil, deberá inhibir-

se de seguir conociendo del proceso.75
Por último y conforme a lo previsto en el artículo 100 del Código de Procedi-

miento Civil, si la parte sufriere arresto por culpa o negligencia de su apodera-
do al no comunicarle oportunamente la multa impuesta por el tribunal, tendrá
derecho a reclamarle la indemnización de daños y perjuicios causados.
17 . RECURSOS CONTRA LAS DECISIONES QUE SE DICTEN EN

LAS INCIDENCIAS DE INHIBICIÓN Y RECUSACIÓN
Como se analiza al tratar el tema de la inhibición, conforme a lo dispuesto en el

artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, la decisión que se dicte en la
incidencia de recusación e inhibición son irrecurribles, ello salvo los casos ex-
cepcionales antes vistos, al analizar la inhibición, a los cuales remitimos al lector.
18 . FUNCIONARIOS A QUIEN LE CORRESPONDE DECIDIR LA

INCIDENCIA DE RECUSACIÓN
En los casos de tribunales unipersonales, cuando el recusado sea el operador

de justicia, corresponde conocer de la incidencia al tribunal superior jerár-
quico correspondiente, si existiere, en caso contrario los suplentes en el
orden de elección, o a los conjueces a falta de éstos, todo conforme a lo
previsto en los artículos 45 y 48 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; en
caso de tribunales colegiados, si la recusación es contra todos los integran-
tes, corresponde conocer a los suplentes o conjueces en su orden de elec-
ción, agotados como sean los primeros, siempre que no exista otro tribunal
de igual jerarquía, caso en el cual se le pasarán los autos para que decida la
incidencia; de ser parcial la recusación corresponde conocer al presidente,
si no es de los recusados, pues en este caso el juez no recusado.
En cuanto al trámite de la recusación de los magistrados del Tribunal Supre-

mo de Justicia, remitimos al lector al análisis del trámite de la inhibición.
Si la recusación es contra cualquier otro funcionario distinto al juez, corres-

ponde dirimir el conflicto al juez de la causa.
75
Se está en presencia de la calumnia, conforme a lo previsto en el artículo 241 del Código Penal, cuando
el que a sabiendas de que el individuo es inocente, lo denuncia o acusa ante la autoridad judicial, o ante
un funcionario público, que tenga la obligación de transmitir la denuncia o querella, atribuyéndole un
hecho punible, o simulado las apariencias o indicios materiales de un hecho punible, lo cual acarrea una
pena de seis a treinta meses de prisión.
EL SECRETO INDUSTRIAL COMO MEDIO DE PRUEBA 273
El secreto industrial como medio de prueba
Sacha FERNÁNDEZ*
SUMARIO:
Introducción
1. El ordenamiento jurídico venezolano y el secreto empresarial, indus-
trial o comercial.
2. El secreto industrial, empresarial o comercial: 2.1 Know how. 2.2 El
secreto bancario y confianza. 2.3 Los secretos comerciales o tecnológi-
cos: 2.3.1 Tipos de información confidencial. 2.3.1.1 Secreto comercial.
2.3.1.2 Secreto industrial. 2.4 Contratos de trabajo y las relaciones
laborales. 2.5 Competencia desleal. 2.6 El derecho de competencia y la
*
Universidad Central de Venezuela, Abogado (14/366). Especializaciones en Derecho Pro-
cesal y Derecho Internacional Económico y de la Integración: por defender el trabajo de grado,
Ex Auxiliar de Investigación Docente. Universidad Alejandro de Humboldt, Facultad de
Ciencias Económicas y Sociales, Profesor. Defensoría del Pueblo, Abogado Defensor III. En
el presente trabajo se utilizan las siguientes abreviaturas: Art.: Artículo; Arts.: Artículos; CC:
Código Civil; CPC: Código de Procedimiento Civil: CPCA: Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo; CRBV: Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; CSJ: Corte Supre-
ma de Justicia; ed.: edición; Edit.: Editorial; Edic.: Ediciones; GOE: Gaceta Oficial Extraordinario;
LOT: Ley Orgánica del Trabajo; LPPELC: Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre
Competencia; No.: Número; Nros.: Números; Ord.: ordinal; p.: página; pp.: páginas; ss.: siguien-
tes; PROCOMPETENCIA: Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Com-
petencia; T.: tomo; TSJ: Tribunal Supremo de Justicia; UE: Unión Europea; Vol.: Volumen.
274 SACHA FERNÁNDEZ
propiedad industrial: 2.6.1 Contenido del derecho de la propiedad in-

dustrial. 2.6.2 La defensa de la libre competencia legislación anti-trust.
2.6.3 Derecho comunitario. 2.6.4 Actos de competencia desleal. 2.6.5
Conductas de agresión directa a otros competidores. 2.6.6 Las invencio-
nes industriales. Fundamentos del derecho de patentes de invención.
2.6.7 Protección del titular de la patente. 2.7 Cuando se puede producir
la prueba sobre un secreto industrial o comercial. 2.7.1 Declaración de
reserva de la información confidencial: 2.7.1.1 Requisitos para la decla-
ración de reserva 2.7.1.2. Criterios para la declaración de reserva. 2.8
Tipos de pruebas que se pueden promover para demostrar un secreto
industrial o comercial. 2.9 Tratamiento que debe recibir la prueba so-
bre un secreto comercial o industrial
Conclusiones
INTRODUCCIÓN
La finalidad del presente trabajo es realizar un análisis de lo que consideramos

se debe entender por secreto comercial, industrial o empresarial; sus caracte-
rísticas y cuándo es posible promover y evacuar como prueba un secreto co-
mercial, a pesar de ser un secreto y bajo qué condiciones se debe realizar el
mismo ante las características propias y particulares de este tipo de pruebas.
Para esto debemos tener muy en cuenta que uno de los mayores peligros de la
sociedad contemporánea es la posibilidad de que el Estado, en cualquiera de
sus manifestaciones, posea una potencial intromisión en la vida privada de los
ciudadanos. Así, Norberto Bobbio señala que
...entre las diversas formas de abuso del poder está, actualmente, la

posibilidad por parte del Estado de abusar del poder de información,
distinto al abuso del poder clásico que era individualizado esencial-
mente en el abuso de la fuerza. Se trata de un abuso de poder tan
distinto y nuevo que deberán imaginarse y poner en práctica nuevas
reglas sobre los límites del poder del Estado.
Ya la Sala Constitucional de Panamá señaló en auto de fecha 03 de junio de 1992

que existe un derecho a la intimidad de carácter amplio que rebasa los derechos
de inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia y conversaciones tele-
fónicas privadas.
El derecho a la intimidad tiene dos aspectos fundamentales: el primero garanti-

za la libertad de efectuar, sin injerencia del Estado, la escogencia entre opcio-
nes existenciales que caigan en dominios sensibles de la esfera privada; y

segundo, que protege el derecho al secreto de la vida privada.
Sin embargo, cuando se habla de secreto empresarial, industrial o comercial no

se está en presencia de un derecho a la intimidad sino que se está ante otro tipo
de derecho subjetivo que también debe ser protegido de las injerencias del
Estado y de los terceros, y que puede ser conocido o dado a luz bajo ciertas
condiciones mínimas de seguridad para proteger dicho derecho.
1. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO VENEZOLANO Y EL SECRETO

EMPRESARIAL, INDUSTRIAL O COMERCIAL
Este derecho a la protección al secreto empresarial se debe desarrollar con más

cuidado en nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, se puede encontrar
varias normativas y jurisprudencias en nuestro país que hacen referencia a la
protección y tratamiento de este derecho subjetivo, con lo cual se le da cierta
protección. Todo lo demás relacionado con este derecho y que no se encuentre
regulado deberá ser completado mediante la aplicación analógica del resto de
las normas de la legislación venezolana.
Así encontramos el Convenio entre el Gobierno de la República de Venezuela y

el Gobierno de Estados Unidos de América, con el objeto de evitar la Doble
Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal en materia de Impuesto sobre la Renta
y sobre el Patrimonio, de un Protocolo Adicional, y del Acta de Ratificación de
dicho Convenio publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario N° 5.427 del 5 de
enero de 2000. Este Convenio en su Art. 12, numeral 2, literal b), sobre la impo-
sición de las regalías señala:
“3. El término “regalías” empleado en el presente Convenio significa los pagos

de cualquier clase de recibidos en contraprestación:
b) por el uso, o el derecho de usar, cualquier derecho de autor sobre una obra
literaria, dramática, musical, artística o científica, incluidas las películas y cin-
tas cinematográficas y obras registradas en otros medios de reproducción de
imagen o sonido, cualquier patente, marca de fábrica o de comercio, dibujo o
modelo, plano, fórmula o procedimiento secreto, u otro derecho de propiedad
similar, o por información relativas a experiencias industriales, comerciales o
científicas. El término “regalías” también incluye las ganancias obtenidas de la
enajenación de cualquiera de dichos derechos o bienes en la medida en que
dichas ganancias sean contingentes a la productividad, uso o disposición de
los mismos”. (Negrillas propias).
También en este mismo Convenio en el Art. 27, referente al intercambio de

información se señala:
2. No se considerará, en ningún caso, que las disposiciones del parágrafo 1

impongan las siguientes obligaciones a los Estados Contratantes: c) suminis-
trar información que pueda revelar algún secreto profesional, comercial, em-
presarial, industrial o de comercio, o información cuya divulgación sea contraria
al orden público. (Negrillas propias).
Como se puede observar, de las normas transcritas anteriormente se menciona

que los secretos empresariales no se encuentran exentos de pagar impuestos por
conceptos de las regalías que se obtengan por ellos, pero se le da la protección
necesaria para que dichos secretos no sean suministrados, es decir, solamente se
deberá cancelar los tributos que correspondan por las ganancias obtenidas por
dichos secretos comerciales sin tener que revelar sobre qué se tratan.
La Ley Orgánica de Telecomunicaciones en su Art. 2 establece “...defender los

intereses de los usuarios, asegurando su derecho al acceso a los servicios de
telecomunicaciones...” destacando como norte la vigencia de los derechos cons-
titucionales, particularmente los derechos al honor, a la intimidad, al secreto en
las comunicaciones y el de la protección de la juventud y de la infancia. Entre
estos derechos se encontraría la protección al secreto de las comunicaciones, en
el que se pueden encontrar los secretos industriales o comerciales que se trans-
miten a través de estos sistemas de telecomunicaciones.
El Código Orgánico Tributario en sus artículos 105 parágrafo único, 115 nume-
ral 3, 129 parágrafo único y 139, s establecen:
Artículo 105.- Constituyen ilícitos formales relacionados con la obli-

gación de informar y comparecer ante la Administración Tributaria:
Parágrafo Único.- Serán sancionados con multa de doscientas a

quinientas unidades tributarias (200 U.T. a 500 U.T.), los funciona-
rios de la Administración Tributaria que revelen información de ca-
rácter reservado o hagan uso indebido de la misma. Asimismo, serán
sancionados con multas de quinientas a dos mil unidades tributarias
(500 U.T. a 2000 U.T.), los funcionarios de la Administración Tributa-
ria, los contribuyentes o responsables, las autoridades judiciales y
cualquier otra persona que directa o indirectamente revelen, divul-
guen o hagan uso personal o indebido de la información proporcio-
nada por terceros independientes, que afecten o puedan afectar su
posición competitiva en materia de precios de transferencia, sin per-
juicio de la responsabilidad disciplinaria, administrativa, civil o penal

en que incurran.
Artículo 115.- Constituyen ilícitos sancionados con pena restrictiva

de la libertad:
3. La divulgación o el uso personal o indebido de la información

confidencial proporcionada por terceros independientes que afecte
o pueda afectar su posición competitiva, por parte de los funciona-
rios o empleados públicos, sujetos pasivos y sus representantes,
autoridades judiciales, y cualquier otra persona que tuviese acceso a
dicha información.
Artículo 129.- Las facultades de fiscalización podrán desarrollarse

indistintamente:
a) En las oficinas de la Administración Tributaria.
Parágrafo Único.- En los casos en que la fiscalización se desarrolle

conforme a lo previsto en el literal a) de este artículo, la Administra-
ción Tributaria deberá garantizar el carácter reservado de la informa-
ción y disponer las medidas necesarias para su conservación.
Artículo 139.- Los funcionarios de la Administración Tributaria y

las entidades a las que se refieren los numerales 10 y 11 del artículo
121 de este Código estarán obligados a guardar reserva en lo concer-
niente a las informaciones y datos suministrados por los contribu-
yentes, responsables y terceros, así como los obtenidos en uso de
sus facultades legales, sin perjuicio de lo establecido en el artículo
126 de este Código.
Como se observa, en estos artículos se establecen la importancia de mantener

la reserva y confidencialidad de cierta información, entre la que se encuentra el
secreto industrial. Tal importancia es la que le da, que se establecen sanciones
a aquellos funcionarios y terceros que realicen divulgación, obtengan algún
provecho o causen algún perjuicio por la violación del secreto industrial.
La Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones en su artículo 8

establece:
Toda grabación autorizada conforme a lo previsto en la presente Ley, será de

uso exclusivo de las autoridades policiales y jsudiciales encargadas de su
investigación y procesamiento, quedando en consecuencia prohibido a tales

funcionarios divulgar la información obtenida.
En este caso se puede ver que las autoridades policiales y judiciales en caso de
que graben de una conversación información sobre algún secreto industrial,
tienen la obligación de guardar el secreto, pudiendo incurrir en caso contrario
en responsabilidades civiles, administrativas y penales.
El Decreto N° 1.024 con Rango y Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y

Firmas Electrónicas, en su artículo 5 establece:
Los Mensajes de Datos estarán sometidos a las disposiciones constituciona-

les y legales que garantizan los derechos a la privacidad de las comunicaciones
y de acceso a la información personal.
Como bien se puede observar, se debe garantizar los derechos constituciona-

les y legales de la privacidad de las comunicaciones que como en el caso
anterior implicaría salvaguardar la información que se transmita por este medio
de un secreto industrial.
La Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina que sustituye la Deci-

sión 344, protege el secreto industrial en sus artículos 91, 240 y en el Título XVI
“De la Competencia Desleal Vinculada a la Propiedad Industrial”, Capítulo
II “De los Secretos Empresariales”, comprendiendo los artículos 260 a 266.
Estos artículos, los cuales se mencionarán detalladamente más adelante, regu-
lan todo lo relacionado con el secreto industrial.
La Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia en su

artículo 2 establece claramente que se aplicará en esta materia el ordenamiento
jurídico del Acuerdo de Cartagena, respecto al mercado Subregional Andino.
Sin embargo, los artículos 17 y 31 de la ley regulan lo relacionado con el secreto
industrial, estableciendo las respectivas sanciones en los artículos 49 y 55.
Estos artículos 17 y 31, establecen:
Artículo 17.- Se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que

tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competen-
cia desleal y, en especial, las siguientes:
3. El soborno comercial, la violación de secretos industriales y la

simulación de productos.
Artículo 31.- Todas las personas y empresas que realicen actividades

económicas en el país, nacionales o extranjeras, deberán suministrar
la información y documentación que les requiera la Superintendencia.
Los datos e informaciones suministradas tendrán carácter confi-

dencial, salvo si la ley establece su registro o publicidad.1
Acá se observa cómo en la LPPELC se prohíbe la competencia desleal y en-

tre éstas se encontraría la violación de secretos industriales, lo cual implica
que se aplique una sanción al agente agraviante. Sin embargo, tiene un limi-
tante como lo es que esa información del secreto industrial no puede ser
negada en cuanto a su suministro a PROCOMPETENCIA al ser solicitada por
ésta; pero esa información tendrá carácter confidencial, como carga u obli-
gación de la administración, salvaguardándose así el secreto industrial.
En sentencia de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado José M.

Delgado Ocando, de fecha 6 de febrero de 2001, Exp. N° 00-0096:
...las medidas preventivas innominadas... Ellas, como cualquier me-

dida preventiva, procede cuando exista riesgo manifiesto de que que-
de ilusoria la ejecución de un fallo (artículo 585 del Código de
Procedimiento Civil) y, además cuando hubiere fundado temor de
que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil repa-
ración al derecho de la otra.
...
El límite de estas medidas innominadas y de la creatividad judicial

para otorgar la cautela, viene dado porque con ellas no se violen
leyes vigentes y menos la Constitución.
...
Suele argumentarse, que en el proceso civil, siendo las personas

jurídicas diferentes a sus socios, ellas no pueden ser objeto de medi-
1
Estas excepciones de ley se encuentran en la LPPELC en el Art. 34 que establece que la
Superintendencia para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia puede solicitar
de cualquier persona natural o jurídica, la presentación de documentos o información que pueda
tener relación con la presunta infracción; y en la Decisión 486 en los Art.(s) 20, sobre que
invenciones no son patentables; 107 sobre cuando por falta de explotación, por razones de
interés público, por emergencia nacional, salud pública, seguridad nacional, o para remediar
alguna práctica anticompetitiva solicitar le sea suministrado un secreto industrial; y 261 que no
se considera secreto industrial la información que tiene que ser divulgada por disposición legal o
por orden judicial, como serían los casos precedentes.
das cautelares de ninguna clase en un juicio en que no son partes.

Ello es parcialmente cierto, sus bienes, su patrimonio, no pueden ser
objeto de medidas en una causa donde no son litigantes, ya que la
ejecución del fallo cuya ilusoriedad se precave con las medidas, no
podría ir contra ellos. Pero en materia de las medidas innominadas,
previstas en los artículos 171, 174 y 191 del Código Civil, las cuales
no tienen que afectar bienes, con el fin de evitar daños a las partes o
hacer cesar la continuidad de un lesión, hay razón para que no se
pueda ordenar la colaboración de un tercero a fin de obtener un fin,
siempre que lo que se le pida no sea ilegal o le desmejore al tercero
algún derecho. En la vigente Constitución tal colaboración es una
participación solidaria en la vida civil y comunitaria del país, lo cual
constituye un deber ciudadano a tenor de lo dispuesto en el artículo
132 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
...
Por otra parte, la naturaleza pesquisitoria para ubicar o localizar

unos bienes, que puede asumir una medida cautelar, en nada choca
con el principio dispositivo, ya que la cautela es una institución
procedimental que como tal está desligada del derecho subjetivo
del cual dispone como bien tenga, quien pide su declaración judi-
cial. Es un postulado del principio dispositivo que el juez queda
vinculado por los alegatos de las partes, por lo que si en el objeto
de la pretensión se identifican los bienes comunes, como sucedió
en este caso de acuerdo con lo transcrito en el fallo consultado, ya
el alegato existe, el cual no podrá ser transformado con posteriori-
dad. Pero las medidas cautelares que buscan ese objeto (afirmado
e identificado) pueda ser concretado en la ejecución del fallo, pue-
den asumir las formas útiles para lograr ese fin, y por ello, partien-
do de lo concretado en la ejecución del fallo, pueden asumir las
formas útiles para lograr ese fin, y por ello, partiendo de lo alega-
do en el libelo, el juez podía crear la figura de un funcionario judi-
cial que constatare si los bienes aún existían, o qué había sido de
ellos; y en esa ubicación, que sería inútil si no se conoce todo lo
relativo a los bienes, como transformaciones, ganancias, etc., el
funcionario localizador puede seguir la pista de las inversiones que
en otras sociedades haya hecho la compañía de la cual era accio-
nista la comunidad conyugal, ya que sólo así, siguiendo la cadena
de inversiones, podrá establecerse cuál es el real producto de los
bienes comunes. En ese sentido, los terceros, de ser personas jurí-
dicas, no pueden impedir que el verdadero accionista, así sea indi-

recto de ellas, pueda acceder a la información, y a pesar que se
trate de una pesquisa, ella no transforma lo alegado, ni se sale de
los límites de los hechos controvertidos, ya que el alegato de la
parte que origina la petición de la medida debe en el libelo referir-
se a los bienes. Es esta una situación diferente a la que ocurre en
materia de pruebas, por ejemplo, donde el promovente debe afir-
mar cuál es el hecho a probar: el objeto de la prueba, tomando en
cuenta que la propiedad de las acciones, según el artículo 296 del
Código de Comercio, se prueba con la inscripción en los libros de
las acciones, y que éstos son privados y se encuentran en la sede
social, la única manera de ubicar el real estado de las acciones cuan-
do son bienes comunes, si es que la compañía no colabora con el
accionista, es indagando en los libros el tracto de esas acciones,
sin que las sociedades puedan negarse a ello, ya que ningún daño se
les está causando con ese examen, máxime cuando proviene de or-
den judicial.
Las compañías de comercio, como personas jurídicas, carecen de

vida privada, pueden gozar de derechos al secreto comercial o indus-
trial, a la reserva de los datos de su contabilidad; a que su domicilio
no sea arbitrariamente violado, pero no a negarse a mostrar los libros
de accionistas para que se conozcan quiénes son los socios, y cuá-
les dividendos obtuvieron esas acciones, si se trata de procesos
donde estén involucrados acciones o cuotas de participación.
...
...En la actualidad con la vigente Constitución, tal medida con el

mismo contenido tendría aún mayor base constitucional, ya que el
artículo 28 crea el derecho de acceso a la información o habeas data,
así como acceder a documentos de cualquier naturaleza que conten-
gan información, “cuyo conocimiento sea de interés para comunida-
des o grupos de personas”, derecho de acceso que se ejerce contra
partes o terceros, ya que la norma no hace distingos.
Claro está, que el funcionario judicial ocasional nombrado para la

ubicación de los bienes, que podrá acceder a los documentos de
cualquier naturaleza a que se refiere el artículo 28 de la vigente Cons-
titución, deberá guardar secreto, sobre todo cuando tenga acceso a
las cuentas de la contabilidad mercantil relativas a los bienes locali-
zados, ya que dicha contabilidad goza de especial protección en

relación con los terceros, tal como se desprende de los artículos 40,
41, 42 y 43 del Código de Comercio. Pero dentro de la labor de
ubicación de los bienes, a practicarse dentro de un término deter-
minado con antelación, el funcionario encargado de la pesquisa
podrá seguir en otras sociedades las inversiones en cadena que en
dichas sociedades haga la compañía propietaria de las acciones.2
Como se observa, acá se hace referencia a las medidas innominadas que son
una institución procedimental, por ello el juez puede crear la figura de un fun-
cionario judicial para corroborar la existencia y ubicación de ciertos bienes,
pudiendo seguir la pista de las inversiones que en otras sociedades mercanti-
les haya hecho la compañía, para establecer el producto real de los bienes. Es
por ello, que los terceros a pesar de ser personas jurídicas no puedan impedir el
acceso a dicha información, ya que ningún daño se le está causando, sobre
todo si dicha actuación proviene de una orden judicial. Con esto se deja en
claro que las empresas carecen de vida privada, pero gozan de derecho al
secreto comercial o industrial, a la reserva de los datos de contabilidad, a que
su domicilio no sea arbitrariamente violado, pero no a negarse a mostrar los
libros de accionistas, de dar acceso a documentos de cualquier naturaleza que
contenga información que sea de interés para las comunidades o grupos de
personas de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela. De esta forma, con esta jurisprudencia
observamos como el secreto industrial o comercial se considera un derecho,
pero que no es absoluto y puede tener límites como el presente caso, en el cual
el funcionario judicial ocasional nombrado para la ubicación de los bienes, y
que tiene acceso a documentos de cualquier naturaleza, teniendo el deber de
guardar el secreto.
Igualmente, el Código Penal en sus artículos 186 al 191, protege el derecho a la

inviolabilidad de las comunicaciones estableciendo que toda agresión contra ese
derecho constituye un acto arbitrario o atentatorio de las libertades individuales
fundamentales y su sanción penal ha sido prevista por la normativa vigente.
Como se puede observar, existen diferentes instrumentos normativos que di-

recta o indirectamente regulan y hacen referencia al secreto industrial, comer-
cial o empresarial, otorgándole la protección requerida, las sanciones que se
2
Criterio también explanado en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera
Romero, en el expediente N° 00-0086.
generan por su violación y señalando los supuestos y condiciones en los cua-

les ese secreto empresarial debe ser revelado, estableciendo la protección
necesaria y limitando el conocimiento de los mismos a entes del Estado.
2. EL SECRETO INDUSTRIAL, EMPRESARIAL O COMERCIAL
El derecho de propiedad intelectual en el cual está incluido el secreto indus-

trial, empresarial o comercial, puede ser estudiado y visto desde diferentes
puntos de vistas, aspectos y conceptos, según el ámbito de protección del
mismo y su alcance. De esta manera nos encontramos con los siguientes pun-
tos relacionados con el tema del presente trabajo:
2.1 KNOW HOW
Tanto las marcas de fábrica, los nombres comerciales, así como las patentes de
invención y los modelos industriales, constituyen lo que denominamos propie-
dad intelectual, junto con el derecho de autor, los cuales pueden ser transferi-
dos a terceros.
La transferencia no significa el traslado de algo de un lado para otro, sino que

más bien se utiliza para denominar los contratos en los que una parte concede
a la otra la posibilidad de utilizar su patente o “know how” en determinadas
circunstancias.
Los contratos de transferencia de tecnología pueden ser de diversos tipos, a

saber: 1) contratos de licencia, 2) “know how”, 3) información técnica, 4) asisten-
cia técnica, 5) consultoría. Los secretos industriales o comerciales se transmiten
a través de éstos y de la franquicia que no es más que una variante de los mismos.
Contratos de licencia: Éstos se pueden entender en sentido amplio o estricto.

En sentido amplio es toda concesión que a favor de la otra hace el titular de una
patente de invención, diseño, modelo industrial, así como prestación de asis-
tencia técnica, comunicación de secreto industrial, y aun, el uso de una marca
de fábrica, aunque esto no incluya transferencia de tecnología.
En sentido estricto, es aquel por medio del cual se autoriza a una persona para
que explote un invención patentada por otro, o en suministrar una fórmula de
fabricación a otro sujeto para que elabore el producto desarrollado con ella.
En la licencia sólo se concede el uso del derecho, no se cede el mismo, y este

uso no necesariamente es exclusivo. Puede hacerse con o sin plazo de dura-
ción, su extensión puede abarcar la totalidad o parte del derecho, y el territo-
rio que abarca el mismo también debe ser delimitado.
Contrato de “know how” y el secreto industrial o comercial: Esta es

la abreviación de la frase norteamericana “know how to do it” (saber cómo
hacerlo), siendo uno de sus elementos más importantes el secreto comer-
cial o industrial.
Este secreto industrial no consiste sino en las técnicas o procedimientos

industriales, descubiertos o creados por una empresa, que son de su exclusi-
vo conocimiento, pero que no llegan a reunir los requisitos indispensables
para constituir una patente de invención, modelo o diseño, pero permiten a
dicha empresa lograr determinada calidad, menores costos o imprimir a sus
productos características especiales.
El “know how”, por su parte, incluye la transmisión de este secreto industrial

o comercial, aunque no se limita al mismo, ya que incluye una asistencia
técnica continuada. En otras palabras, el contrato de transmisión de un se-
creto industrial, transmite éste de una sola vez, mientras que el contrato de
“know how”, a la vez que transmite el secreto industrial o comercial, provee
una asistencia técnica a través del tiempo.
Se considera entonces como secreto empresarial cualquier información co-

mercial no divulgada que una persona natural o jurídica posea, que pueda usarse
en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible
de transmitirse a un tercero.
2.2 EL SECRETO BANCARIO Y CONFIANZA
Dentro del secreto empresarial se encontraría otra categoría que sería el secre-
to bancario, que es algo que le permite al usuario que deposita dinero en algu-
na institución financiera tener la confianza necesaria de que no van a revelar
sus recursos, independientemente de su procedencia porque normalmente el
ahorrante tiene ese dinero como producto de su esfuerzo y de su trabajo.
En estos casos las instituciones financieras tienen la obligación de guardar

como secreta dicha información en razón de la actividad empresarial que reali-
zan. No obstante, hay excepciones, pero para eso hay otras vías y mecanismos
para descubrir si alguien está obteniendo dinero producto de un lavado de
dólares o un blanqueo de activos.
Sin embargo, este tipo de secreto empresarial, no es el que se desea tratar

con mayor detenimiento en el presente trabajo, sino más bien el relacionado
con la propiedad intelectual.
2.3 LOS SECRETOS COMERCIALES O TECNOLÓGICOS
2.3.1 Tipos de información confidencial
2.3.1.1 Secreto comercial
Se puede considerar secreto comercial aquella información cuya importan-

cia para el desarrollo de un producto o idea obliga a las firmas a mantenerla
fuera del alcance de terceros ajenos a las empresas relacionadas con el se-
creto en razón a la estrategia competitiva, datos relacionados a la estructura
de costos, términos contractuales acordados, etc.
2.3.1.2 Secreto industrial
Para la definición de este concepto tomaremos en cuenta el Art. 117 de la

Ley de Propiedad Industrial de Perú y el Decreto Legislativo N° 823 de Perú
que establecen que el conocimiento tecnológico referido a procedimientos
de fabricación o producción, en general, al empleo y aplicación de técnicas
industriales, que permitan obtener o mantener una ventaja frente a terceros
se considera secreto industrial. En este concepto se destaca el hecho a que
se refiere a procesos de fabricación o producción y la aplicación de las téc-
nicas industriales.
2.4 CONTRATOS DE TRABAJO Y LAS RELACIONES LABORALES
Otro aspecto relacionado con el secreto industrial, es el vinculado con las

relaciones de trabajo, así en el Art. 85 de la Ley de Contrato de Trabajo de
España establece el deber de fidelidad del trabajador, importa una actitud de
lealtad que es costumbre observar entre los hombres de honor, ya que traduce
el contenido ético de esta particular relación. No significa sumisión, ni deber de
lealtad hacia la persona del empleador, aunque a veces se exige sobre todo en
los casos de servicios personales, sino a la empresa. Es un imperativo de con-
ducta de la buena fe contractual, que adquiere importancia y trascendencia
dentro del carácter comunitario de la empresa. Produce consecuencias jurídi-
cas relevantes, es más exigible cuanto mayor es la jerarquía del empleado y más
delicadas son sus funciones, la responsabilidad asignada y la confianza depo-
sitada en él. Se concreta en ciertos aspectos de la relación laboral, tales como:
a) la prohibición de hacer competencia al empleador, supuesto en que adquiere
la forma de una obligación de no hacer, toda vez que obliga a omitir todo lo que
pueda ser perjudicial a la otra parte y al objeto de la colaboración; b) el deber de
guardar reserva o secreto de las informaciones confidenciales a que tenga
acceso; y c) la prohibición de aceptar sobornos. Aunque en la legislación inter-
na venezolana no aparece un artículo tan expreso como en la legislación es-

pañola, se puede inferir o estipular esto de los Art.(s) 69 y 71 de la LOT,
referentes al contrato de trabajo y los Art.(s) 80 al 87 eiusdem, referentes a
las invenciones y mejoras.
Sin embargo, en el Derecho Comunitario Andino, que es derecho en Vene-

zuela también, sí aparece una regulación en los Art.(s) 23 y 265 de la Deci-
sión 486 de la Comisión Andina que establecen:
Artículo 23.- Sin perjuicio de lo establecido en la legislación na-

cional de cada País Miembro, en las invenciones ocurridas bajo
relación laboral, el empleador, cualquiera que sea su forma y natu-
raleza, podrá ceder parte de los beneficios económicos de las in-
venciones en beneficio de los empleados inventores, para estimular
la actividad de investigación.
Las entidades que reciban financiamiento estatal para sus investi-

gaciones deberán reinvertir parte de las regalías que reciben por la
comercialización de tales invenciones, con el propósito de generar
fondos continuos de investigación y estimular a los investigadores
haciéndolos partícipes de los rendimientos de las innovaciones, de
acuerdo con la legislación de cada País Miembro.
Artículo 265.- Toda persona que con motivo de su trabajo, empleo,

cargo, puesto, desempeño de su profesión o relación de negocios,
tenga acceso a un secreto empresarial sobre cuya confidencialidad
se le haya prevenido, deberá abstenerse de usarlo o divulgarlo, o de
revelarlo sin causa justificada y sin consentimiento de la persona
que posea dicho secreto o de su usuario autorizado.
Dicho deber se complementa con la obligación de preservar la confidencialidad

del conocimiento estratégico en posesión del empleador, que constituye el
capital secreto de las empresas, tanto el que éste le revela al dependiente cali-
ficado para ejecutar sus tareas, como el que el propio empleado desarrolló
como consecuencia de aquéllas, y que exijan dicha conducta de su parte. Por
cierto, que este deber no es absoluto, está condicionado y limitado por el tipo
de conocimiento de que se trate, lo que demuestra la importancia de encontrar
una solución que equilibre los intereses de ambas partes. Es decir, que favorez-
ca la captación de personal, pero que al mismo tiempo no constituya un freno a
la movilidad laboral ni a la legítima difusión de las tecnologías.
Ciertos conocimientos deben ser tratados como confidenciales, pero una vez
obtenidos por el empleado necesariamente devienen en parte de sus propias
habilidades y entendimiento. En este supuesto, el empleado no puede reve-
larlo mientras dure la relación contractual; mas una vez concluida, puede usar-
lo como parte inseparable de sus conocimientos y destrezas; incluso en
competencia con su anterior empleador. En esta categoría entran por ejem-
plo, conocimientos que son evidentes o fácilmente accesibles a un técnico
con formación media en la materia.
Abarca, además, la reserva sobre aspectos concernientes al desarrollo de la

producción y comercialización de los productos obtenidos, que de ser conoci-
dos por terceros, en especial, por quienes actúan en la plaza como competido-
res, podría ocasionar perjuicios a la empresa. Dentro de lo concerniente a la
organización de la producción, se debe incluir no sólo las patentes de inven-
ción, sino también los métodos o procedimientos de fabricación o sistemas de
organización del trabajo, que posibiliten el mejor rendimiento o una labor más
eficaz. Actualmente la fuerza competitiva de las empresas está vinculada en
gran medida con sus capacidades o aptitudes para generar y manejar informa-
ción y conocimientos tecnológicos y comerciales. En consecuencia, desde el
momento en que el conocimiento ha logrado una creciente importancia respec-
to del capital físico, aquésllas han adquirido una mayor conciencia sobre la
necesidad de proteger su capital intelectual, lo que permite obtener una venta-
ja competitiva respecto de terceros.
En cuanto a los aspectos comerciales, la reserva incluye, estudios de mer-

cado, o métodos y planes de comercialización particulares de cada estable-
cimiento, en tanto se trate de datos o informes de verdadero relieve o
significación dentro de la actividad, sobre los cuales haya un interés funda-
do en su no divulgación a terceros. Sobre el punto, se sostiene que ciertos
secretos profesionales, son informaciones reservadas de la empresa, que
no le pertenecen y que de revelarlos, perjudicaría los intereses de ella al
facilitar la competencia desleal. En su nueva labor profesional podrá valer-
se de los conocimientos adquiridos, pero no revelar los secretos profesio-
nales de la empresa a la que perteneció anteriormente, debiendo en caso de
transgresión responder por daños y perjuicios. De esta forma, podemos
decir que se encuentra regulada la relación laboral en cuanto al secreto
industrial, en la que en el derecho comparado de la legislación española, ha
regulado esta materia de conformidad con las normas del derecho civil en
los Art.(s) 519 y 520 del C.C., en el Art. 242 de la Ley de Contratos de
Trabajo, y el Art. 156 Cod. Penal. En Venezuela se regulan por los Art.(s)
69 y 71 de la LOT referentes al contrato de trabajo y los Art.(s) 80 al 87
eiusdem, referentes a las invenciones y mejoras y los Art.(s) 186 al 191

del Código Penal, en especial el Art. 190.
En síntesis, existe el deber de guardar reserva o secreto sobre ciertas informa-

ciones importantes, procedimientos y otros hechos vinculados con la empre-
sa, de los cuales el trabajador hubiera tornado conocimiento en razón de la
relación laboral. Por ello, la injustificada divulgación podría causar un daño
concreto a la empresa por su valor comercial, que existe mientras dura el con-
trato de trabajo y persiste después de su extinción en tanto subsistan los fines
de protección del empleador que legitiman el deber. La tutela legal, no es so-
bre el conocimiento secreto en sí, sino contra cierto tipo de prácticas consi-
deradas contrarias a la buena fe y la honestidad comercial, o prácticas
comerciales desleales.
El secreto profesional es una manifestación del derecho a la reserva. Su pro-

tección se justifica debido a la confianza que deben tener las personas para
comunicarse con los profesionales que les prestan servicios. Este derecho
debe ser interpretado con un sentido bastante genérico y extendido, a fin de
abarcar el mayor número de actividades desarrolladas por el hombre. Sin
embargo, su reconocimiento no exime a los profesionales de la obligación
de no encubrir actividades delictivas.3
Desde esta perspectiva, no es optativo para el profesional revelar los secre-

tos que le han sido confiados por su cliente o abstenerse de hacerlo, sino que
se encuentra obligado a guardarlo; aunque ante situaciones extremas, en las
que la revelación del secreto tuviera duda la posibilidad de evitar la consu-
mación de un delito grave, se pueden presentar excepciones.
2.5 COMPETENCIA DESLEAL
Frente a la competencia nuestra legislación tiene la Ley para Promover y

Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que en su Art. 17 establece:
...se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la

eliminación de los competidores a través de la competencia desleal y
en especial, las siguientes: 1) La publicidad engañosa o falsa dirigida
a impedir o limitar la libre competencia; 2) la promoción de productos
3
Quiroga Lavie, Humberto. Derecho a la intimidad y objeción de conciencia. Serie: Temas de
Derecho Público N° 29. Colombia: Universidad Externado, p. 26.
o servicios con base en declaraciones falsas, concernientes a des-

ventajas o riesgos de cualquier otro producto o servicio de los com-
petidores; y 3) El soborno comercial, la violación de secretos
industriales y la simulación de productos.
Por su parte la Ley de Competencia Desleal Ley 3 de España del 10-01-1991, en

su Art. 5 dice:
...Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente

contrario a las exigencias de la buena fe. Art. 14 inducción a la infrac-
ción contractual: 1°) Se considera desleal la inducción a trabajado-
res, proveedores, clientes y demás obligados a infringir los deberes
contractuales básicos que han contraído con los competidores. 2°)
La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovecha-
miento en beneficio propio de un tercero de una infracción contrac-
tual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga
por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empre-
sarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la
intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.
Desde un enfoque de derecho internacional, es útil mencionar los artículos 10

y 10 bis del Convenio de París y las contenidas en el Art. 39 de las Normas
Sobre Propiedad Intelectual dictadas en el marco del GATT, conocidas interna-
cionalmente como TRIPS. En dichas regulaciones, hay normas que, al defender
a las marcas y otros derechos de la propiedad industrial e intelectual, también
se refiere a actos de competencia desleal.
Si bien, la ilicitud objetiva extracontractual surge normalmente de una prohibi-

ción legal específica referida a situaciones concretas, también puede ser gené-
rica y comprender, por lo tanto, un gran conjunto de acciones, sin descripción
particular. También son ilícitas las conductas contrarias a los fines de la norma
jurídica al conceder un derecho, o adversas a la buena fe, la moral y las buenas
costumbres, en cuanto importan un ejercicio irregular del derecho subjetivo y
configuran así un acto abusivo. En síntesis, la inexistencia de normas legales
que específicamente prohíban determinados actos no debe ser óbice para obte-
ner el cese de las conductas indebidas. Ningún sistema jurídico puede conva-
lidar actos incorrectos, d eshonestos que tengan como finalid ad el
aprovechamiento del esfuerzo de un tercero, para luego usufructuarlo indebi-
damente en contra del competidor.
El ejercicio abusivo de los derechos se configura como un acto ilícito espe-

cífico, que a diferencia del acto ilícito común, en el cual la norma legal es
transgredida francamente, implica una violación solapada del ordenamiento

jurídico común. El abuso, reside en el ejercicio contrario al destino econó-
mico o social del derecho subjetivo. Atiende a la función social que corres-
ponde llenar al ejercicio de todo derecho cuyo titular está impedido de
desviarlo de ella. Esto es la obligación de dar debida protección a los intere-
ses de la sociedad que le había sido confiados para su administración y el
principio de lealtad que constituye una de las tantas aplicaciones del deber
de actuar con buena fe.4
El problema fundamental se plantea en el ámbito de la doctrina de las oportu-

nidades de negocio, es pues, el de determinar cuáles son aquellas que deben
entenderse pertenecientes a la sociedad. Pues bien, la jurisprudencia estado-
unidense desarrolló tres “test” fundamentales. El “interest or expectancy test”,
el “line of business test” y el “fairness test”.
Según el primero de ellos, un administrador no podrá hacerse con una oportu-

nidad de negocio en la que la sociedad posea un determinado y concreto dere-
cho, o posea una expectativa real derivada de un derecho o a una relación
preexistente. En algunas ocasiones se admite que la sociedad tuviese una ex-
pectativa meramente potencial para el desarrollo de su objeto social. Ante la
inseguridad jurídica que se puede derivar de la aplicación de este “test” otras
jurisdicciones han optado por acudir a parámetros más objetivos como el deri-
vado de la línea de actuación de la compañía. Surge así el “line of business
test”, según el cual se considera que una oportunidad de negocio se entiende
perteneciente a la sociedad cuando cae dentro de su ámbito de actuación eco-
nómica. El problema que se plantea a la hora de aplicar este test es el de deter-
minar qué ha de entenderse por línea de negocios de la compañía. En unos
casos se sigue una concepción estricta vinculada a la línea actual seguida por
la sociedad. En otros casos se admiten márgenes más anchos dando entrada a
líneas de actuación aún no desarrolladas. Por efecto, el “fairness test”, senci-
llamente se propone examinar si el administrador se comportó leal o desleal-
mente con su sociedad. Por ello se examinan los distintos hechos que
concurren en cada caso y se valora al final, de acuerdo con estándares éticos,
el tipo de conducta desplegada por el administrador.
Esto se trata de un recurso excepcional, que debe quedar limitado a casos

concretos, cuando a través de la personalidad jurídica se ha buscado y logrado
fines contrarios a la ley, y queda configurado un abuso de la personalidad
4
Buena fe que se encuentra consagrada en los Art.(s) 788 a 794 del CC y en la Ley de Simplifica-
ción de Trámites Administrativos.
jurídica de tal entidad, que pueda llevar al resultado de equiparar a la socie-

dad con los socios. De esta manera, resulta lícito atravesar el velo de la per-
sonalidad y captar la auténtica realidad que se oculta detrás de ella, es decir,
a la persona física que tiene el efectivo ejercicio del poder de decisión, con
la finalidad de corregir el fraude o neutralizar la desviación, toda vez que la
sociedad configura un elemento que intenta cubrir la responsabilidad patri-
monial del verdadero responsable.
2.6 EL DERECHO DE COMPETENCIA Y LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
El derecho de la competencia y la propiedad industrial es una rama con una

característica principal: la hiperosticidad, es decir, que es bastante reciente,
moderno. Nace cuando surgen los grandes núcleos industriales a finales del
siglo XVIII. Los cambios económico-sociales son lo que más le afecta a lo largo
de su historia. Dividimos su evolución en tres etapas:
– Etapa paleolibreal
– Etapa profesional
– Etapa social
El derecho de la competencia y la propiedad industrial se especifica en dos partes:
Derecho de la competencia: donde se incluye principalmente todo aquello refe-

rente a la defensa de la libre competencia.
Derecho sobre los bienes inmateriales: que agrupa lo referente a derecho de ex-
plotación exclusivos sobre las creaciones resultantes del esfuerzo de la empresa.
2.6.1 Contenido del derecho de la propiedad industrial
– Ser factores diferenciadores de los productos y en ellos deberán

basarse las políticas de marketing y las estrategias de captación de
cuotas de mercado.
– Conceder al empresario titular el derecho de uso en el mercado en

exclusiva.
– Permitir defenderse al titular de sus competidores y protege la

exportación de sus productos.
– Actuar como auténticas barreras que tabican mercados y reser-

van éstos a favor del empresario titular.
– Ante esto encontramos cuatro grupos que clasifican estos bie-

nes inmateriales objeto de derecho de la propiedad industrial:
1) Invenciones. Compuestas por cinco instituciones fundamentales.
– Patentes
– Modelos de utilidad
– Obtención vegetal
– Topografía de los productores semiconductores.
– Secreto industrial o Know - How
Reguladas por las Decisiones 486, 448, 423, 391, 366, 351 y 345 de la Co-
munidad Andina y por la Ley de Propiedad Industrial.
2) Diseño industrial. Encontramos dos principales instituciones:
– Modelo industrial: tridimensional.
– Dibujo industrial: bidimensional.
3) Signos distintivos
– Marca
– Nombre comercial
– Rótulo de establecimiento
Indicaciones de procedencia: son denominaciones de origen. Las denomina-

ciones son genéricas y específicas de productos alimentarios.
4) Propiedad intelectual: regulada por la Ley de Propiedad Industrial por la

Decisión 486 de la Comunidad Andina.
2.6.2 La defensa de la libre competencia legislación anti-trust
En Venezuela está formado por dos bloques normativos:
– Derecho comunitario andino
– Derecho interno o nacional

2.6.3 Derecho comunitario
– Integrado por dos bloques normativos:
– Derecho directo: contenido en los tratados
Derecho derivado: integrado en los reglamentos del consejo y de la comi-

sión, que también tiene eficacia directa.
2.6.4 Actos de competencia desleal
La competencia desleal es considerada como uno de los actos concurrencia-

les, en donde se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetiva-
mente contrario a la exigencia de la buena fe. La explotación de la reputación
ajena puede considerarse desleal cuando se da el aprovechamiento indebido,
en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de reputación industrial, comer-
cial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular se podría
reputar desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones
de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera proce-
dencia del producto o de expresiones tales como “modelo”, “sistema”, “tipo”,
“clase” y “similares”. Sin embargo, el Art. 17 de la LPPELC, establece de
manera enunciativa cuáles actividades se consideran como desleales.
2.6.5 Conductas de agresión directa a otros competidores
El supuesto de violación de secretos, tiene un carácter claramente desleal,

puesto que perjudica fundamentalmente a los empresarios competidores, y es
un modo directo de atacar abusivamente al empresario contrincante. Está reco-
gido en el Art. 13 de la Ley de Propiedad Intelectual española de 1993 y declara:
1. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización

de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de
secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamen-
te, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de
alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente o en el
artículo 14.2 Tendrá asimismo la consideración de desleal la adquisi-
ción de secretos por medio de espionaje o procedimiento análogo. 3.
La persecución de las violaciones de secretos contemplados en los
apartados anteriores no precisa de la concurrencia de los requisitos
establecidos en el artículo 2. No obstante, será preciso que la viola-
ción haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho, propio o
de un tercero, o de perjudicar al titular de un secreto.
Igualmente, nuestra legislación en el Art. 17 ordinal 3, de la LPPELC, establece:
Se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la elimina-

ción de los competidores a través de la competencia desleal y, en especial,
las siguientes:
3. El soborno comercial, la violación de secretos industriales y la simula-

ción de productos. (Énfasis añadido)
La concepción de este ilícito es tan amplia que puede considerarse como un

ilícito no concurrencial.
Este precepto viene a añadirse a la defensa del empresario. El ordenamiento

protege a la empresa que tiene un derecho de patente, de marca o de propiedad
intelectual, pero existe en el ámbito empresarial, otra serie de actuaciones (co-
nocimientos, técnicas, ideas...) conocidas como “trade secrets”, que pueden
tener un alto valor concurrencial, y a las que se reconoce el derecho de reserva
por abarcar el conjunto de secretos relacionados con la empresa.
Los sujetos que concurren al acto desleal pueden acceder al mismo de di-
versos modos:
De una manera legítima, pero con deber de reserva.
De un modo ilegítimo: mediante espionaje o prácticas similares, o mediante

inducción a la infracción contractual.
Para realizar estos actos, y constituir el ilícito tipificado, se requiere que se

efectúen deliberadamente. No se requiere por tanto finalidad concurrencial,
bastará el ánimo de obtener algún provecho, para que se produzca este ilícito.
La segunda conducta está reflejada en el Art. 14 de la Ley de Propiedad Intelec-

tual española de 1993, el cual dice lo siguiente 1.) Se considera desleal la
inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infrin-
gir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competido-
res. 2.) La inducción a la terminación regular de un contrato o el
aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de un infracción con-
tractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por
objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o
vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de
eliminar a un competidor del mercado y otras análogas. En la ley venezolana
se encontraría establecido en el tan ya citado Art. 17 Ord. 3, cuando se habla
de soborno comercial.
Aquí, el acto si tiene que ser concurrencial, puesto que con el acto se preten-
de destruir la organización empresarial del competidor, aunque no tienen
porqué mantener el agresor y el agredido una relación de competencia.
En el primer apartado el agente agresor mantendrá una actitud activa y cons-

ciente, que consistirá en inducir a los que contratan con el competidor a incum-
plir sus deberes contractuales básicos.
El segundo apartado es un poco más delicado, puesto que incita a la termina-

ción regular de un contrato no es desleal, sino más bien lo que pretenderá
realizar cualquier competidor. Pero lo que sí será una práctica desleal es que,
para conseguir esta terminación se interfiera en la relación contractual y se
realice con el fin descrito en el precepto.
2.6.6 Las invenciones industriales. Fundamentos del derecho de paten-

tes de invención
En las invenciones podemos establecer una clasificación en función de su tipo:
– Patentes
– Modelos de utilidad (patentes de segundo grado)
Las invenciones son un instrumento que implica el desarrollo económico,

técnico e industrial de la sociedad. La exclusividad que aporta el derecho de
patentes a estas invenciones es una consecuencia del desgaste en recursos
que se invierten en la creación de la patente. Mediante el derecho de exclusi-
vidad sobre la patente el inventor puede resarcirse del desgaste económico
que se haya producido durante el período de desarrollo de la invención.
Podemos definir la patente por tanto como: un pacto entre el Estado y el

inventor que tienen validez mundial, mediante el cual el Estado confiere un
derecho de exclusiva sobre la invención a su inventor a fin de que pueda
explotarla, el inventor proporciona la descripción del invento de forma que
cualquier experto en la materia pueda ponerla en funcionamiento.
El derecho de exclusividad es de carácter temporal, concretamente tiene una

vigencia de 20 años improrrogables, de manera que una vez transcurrido este
período la patente pasa a ser de dominio público, es decir, cualquier persona
podrá fabricarlo e intentar explotarlo libremente.
2.6.7 Protección del titular de la patente
Si se viola el derecho de exclusividad del titular de la patente la ley concede

un conjunto de acciones civiles y penales para la protección de éste.
– Actos civiles.
– Cesación de los actos que violen sus derechos.
– Indemnización de los daños y perjuicios sufridos.
– Embargo de los objetos producidos o exportados como conse-

cuencia de la violación de su derecho.
– Atribución en propiedad de los objetos embargados.
– Adopción de las medidas necesarias para evitar que prosiga la

violación de la patente.
Esto se da con la piratería y la falsificación, por lo que para el gobierno, es de

vital importancia la existencia de una codificación segura para la protección de
datos de los ciudadanos, el amparo del secreto empresarial y el progreso del
comercio electrónico. Igualmente, se protege el derecho a la intimidad de la
persona, secreto de la comunicación, revelación de un secreto de carácter pri-
vado. Finalmente se pretende evitar la competencia desleal.
Ante estos casos se puede analizar la Resolución N° SPPLC/008-2000, del 21 de

febrero de 2000, caso de la Superintendencia para la Promoción y Protección de
la Libre Competencia, caso Wellhead, Inc. contra Sincrudos de Oriente (SIN-
COR), C.A., por la presunta violación del Art. 17 ordinal 3 (específicamente la
violación de secretos industriales).
En este caso Willhead alega que se constituye un acto de competencia desleal,

por el hecho de la divulgación no autorizada llevada a cabo por Sincrudos de
Oriente a un tercero, Wood Group Control, C.A., y por la utilización de la infor-
mación marcada como confidencial para obtener ventaja, hechos por los cuales
piden la constitución de medidas cautelares.
Los alegatos de los accionantes son que Willhead tomó las previsiones co-
rrespondientes a los fines de proteger el desarrollo tecnológico, por una parte
del secreto industrial y por la otra, solicitando su protección a través del
registro como una patente de invención y como un modelo de utilidad de
conformidad con lo dispuesto en los Art.(s) 1 y 54 de la Decisión 344. Por
lo que es poseedora legítima del secreto industrial en cuestión, el cual cum-

ple con las normas pertinentes y con respecto al cual fueron timadas las me-
didas pertinentes para evitar que fuera divulgado de manera desleal. Wellhead
estampó nota de aviso de propiedad en los planos como de medida de res-
guardo. Que por lo tanto un secreto industrial fue utilizado indebidamente
por un agente económico.
Los alegatos de los demandados son que la existencia de un secreto industrial

debe implicar, necesariamente, la adopción de medidas por parte de su propie-
tario para evitar que éste sea difundido en el mercado. La diligencia mínima
requerida para el debido resguardo de la información objeto de secreto indus-
trial, es la firma de convenidos de confidencialidad. Que la simple rotulación
de una serie de planos con una nota de confidencialidad, sin que se haya firma-
do un convenio en tal sentido, no protege los secretos industriales, por ser ello
considerablemente inferior a las conductas que hubieran sido asumidas por un
buen padre de familia. Para que se produzca la violación de secretos industria-
les es necesario que se haya divulgado una información suministrada con deber
vinculante de reserva, pues la confidencialidad de la información debe ser in-
dubitable para el agente, hasta el punto que éste debe haber asumido, conscien-
te, la obligación de no utilizarla o reproducirla, ya que la ausencia de previsiones
se considerará como renuncia a su derecho de exclusividad en su conocimien-
to. Por ello, Sincor considera que para el resguardo de los secretos industria-
les es práctica común la celebración formal de un contrato de confidencialidad
y el establecimiento de una cláusula penal ejecutable en el supuesto de que se
revele la información suministrada.
El análisis del caso planteado realizado por la Superintendencia para la Pro-

mover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia fue el siguiente:
Para establecer la licitud o ilicitud de una práctica empresarial a

la luz de lo previsto en la Ley para Promover y Proteger el Ejer-
cicio de la Libre Competencia, se requiere la verificación de tres
condiciones, la primera asociada con la condición subjetiva de
quien despliega la conducta investigada al momento de ejecutar
la práctica, y su posición frente a otros agentes en el mercado, y
las dos siguientes asociadas a la condición objetiva de la práctica
misma para ser capaz de producir resultados en el mercado con-
trarios a los principios de la ley.
Los elementos de ilicitud son:
– la capacidad actual o potencial de la empresa presuntamente in-

fractora para causar daños en el mercado, fundamentada en el aná-
lisis de competencia efectiva.
En los casos en que se produce la erosión de las expectativas por la

violación de secretos industriales, es preciso destacar algunas con-
sideraciones especiales acerca del Art. 17 de la Ley para Promover y
Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
El Art. 17 de la ley in commento prevé que están prohibidos aquellos

actos o conductas comerciales en la medida que tiendan a la elimina-
ción de competidores a través de la competencia desleal, e igualmen-
te prohíbe a aquellos agentes económicos que, desarrollando actos
o conductas desleales, causen una situación de reducción de la di-
námica de competencia.
Es necesario que la conducta del agente económico sea considerada

contraria a los principios éticos que inspira el ordenamiento jurídico-
económico. Uno de esos principios es la estabilidad en tráfico co-
mercial, que depende de la preservación de las expectativas legítimas
de los oferentes para obtener ganancias de sus inversiones produc-
tivas y de la preservación de las expectativas de los consumidores
para adquirir productos y servicios deseados.
En la Resolución N° SPPLC/006-98 de fecha 27 de enero de 1998

(caso Sthal vs Plilac), se señaló que: “...un secreto industrial es un
tipo de información, que si es expuesta (comunicada) a un competi-
dor (del poseedor de ella), podría causar un daño real o significante
al propietario de tal secreto. En primer lugar, se podría añadir (a esta
seudodefinición) que dicha información debe ser usada en el comer-
cio o los negocios y que su poseedor debe limitar su diseminación, o
al menos no fomentar o permitir su divulgación pública.
Como bien se indicó en tal oportunidad, es en el ámbito empresa-

rial donde se producen estos conocimientos, informaciones, téc-
nicas o ideas de valor competitivo; y son precisamente los
empresarios los interesados en el mantenimiento del secreto. Se
trata pues de esas ideas, conocimientos, técnicas e informaciones
que no son conocidas fuera del ámbito de la empresa, y sobre los
que existe la voluntad de mantenerlos reservados. Sin embargo, no
toda información, conocimiento, técnica e idea constituyen un se-

creto empresarial en el sentido que la ley establece. Para que goce
de este carácter es preciso que el mantenimiento del secreto otor-
gue una ventaja concurrencial a su titular.
Esto se debe concatenar con el Capítulo IV que trata de los secre-

tos industriales del Régimen Común de Propiedad Industrial del
Acuerdo de Cartagena –Decisión 344– que es ley vigente para Ve-
nezuela desde el 18 de enero de 1994 (Gaceta Oficial N° 4.676) y
el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Inte-
lectual relacionados con el Comercio (ADPIC), pues es esta nor-
mativa la que en última instancia define lo que es un secreto
industrial y establece las condiciones para su identificación.
En este sentido, el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de

Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), esta-
blece que el secreto industrial es cualquier información que no está
en el dominio público, que es poseída legítimamente por una perso-
na, que tiene un valor comercial por el hecho de ser secreta y que ha
sido objeto de razonables medidas para mantenerlas en tal carácter.
Siguiendo estos lineamientos, la Decisión 344, como Regulación

Comunitaria Andina sobre propiedad industrial (e intelectual), ha
regulado el área de los secretos industriales, en el Capítulo V, artícu-
los 72 al 80.
Adicionalmente, el Art. 74 de dicha Decisión 344, establece como

requisito concurrente para otorgar protección legal a un secreto in-
dustrial que la información conste en “documentos, medios electró-
nicos magnéticos, discos ópticos, microfilmes, películas y otros
elementos similares”.
Hechas las anteriores consideraciones, es posible concluir que la

confidencialidad de una información depende de que sea secreta
(por oposición a una información que está disponible para el público
o es del dominio público); esto es, debe ser desconocida en el medio
especializada a que dicha información se refiere. La información con-
fidencial, no puede ser dada a conocer al público porque en ese
mismo momento pierde su condición de secreto. Por tanto, se debe
tratar de información que no sea evidente para un técnico en la mate-
ria con base en información previamente disponible, o que sea divul-
gada por disposición legal o por orden judicial.
Asimismo, con motivo de la reserva que se mantiene sobre dicha

información, ésta deberá tener un valor comercial, efectivo o poten-
cial, en el sentido que su conocimiento, utilización o posesión permi-
ta una ganancia, ventaja económica o competitiva sobre aquellos
que no la poseen o no la conocen.
Y por último, dicha información tendrá que estar sujeta a razona-

bles medidas de resguardo, es decir, su titular o propietario deberá
tomar medidas para que la información no sea divulgada.
En conclusión, la información no divulgada está protegida sólo en

la medida que sea secreta, tanga un valor comercial por ser secreta
y haya sido objeto de razonables medidas para mantenerla en se-
creto, requisitos que son concurrentes o copulativos y, por tanto,
basta que uno de ellos falte para que no exista obligación para otor-
gar protección a la información no divulgada.
Para comprobar que una conducta encuadre dentro del marco del
Art. 17 de la ley, específicamente la violación de secretos industria-
les, se hace necesario primeramente verificar que la información objeto
de la presente controversia es un secreto, en los términos indicados
en la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena.
Los supuestos esbozados en el Art. 72 en primer lugar, para que una

información sea protegida como un secreto industrial requiere que la
misma no sea de dominio público, pues esto constituye uno de los
elementos fundamentales que distingue a un secreto industrial. Los
secretos industriales cubren una grama enorme de información con-
siderada como valiosa y confidencial, y se caracterizan justamente
por ser desconocidos y no comprendidos en el dominio público; lo
que obliga a su titular a tener una mayor diligencia en el resguardo de
la cosa, de manera que se evite su divulgación.
Tradicionalmente se ha entendido que una invención es una idea

nueva que permite en la práctica la solución de un problema determi-
nado en la esfera de la técnica. Para ser susceptible de protección
legal (ser “patentable”), tal idea tiene que ser nueva en el sentido de
que no ha sido publicada o utilizada públicamente; no debe ser evi-
dente, o sea, que no se le ocurra a cualquier especialista del campo
industrial correspondiente al que se le pida que resuelva ese proble-
ma determinado; y tiene que ser aplicable en la industria.
Sin embargo, lo anterior no obsta para considerar que algunos secre-

tos industriales pueden ser constitutivos de elementos novedosos que
le permitan a su tenedor realizar el planteamiento del mismo.
La autorización de uso, el Diccionario Enciclopédico de Derecho

Usual del autor Guillermo Cabanellas señala que la palabra autori-
zación significa consentimiento, expreso o tácito, que se otorga a
cualquier persona dependiente de otra que se halla en imposibili-
dad para gestionar en nombre propio o ajeno, con el objeto de que
realice lo prohibido o imposible sin tal requisito, también llamado
licencia. Y por licencia se entiende permiso o documento donde
consta la faculta de obrar con mayor o menor amplitud, es decir, la
iniciativa o libertad concedida en un asunto, acto u operación.
Como se puede observar, una autorización de uso como tal, implica la

declaratoria de voluntad de otorgar un permiso para utilizar determi-
nada “información”. Es decir, que no es esencia de la autorización de
uso regular el deber de reserva de esa información autorizada. Con
relación a la segunda definición “contrato de confidencialidad”, es aquel
mediante el cual se obliga al usuario autorizado a no divulgar el secre-
to, precisando los aspectos que se consideran confidenciales.
Todo contrato de confidencialidad podría llevar consigo una auto-

rización de uso, pero no es cierto que una autorización de uso lleva
implícito un contrato de confidencialidad.
Considera esta Superintendencia que la utilización de avisos de pro-

piedad constituye una medida útil tendiente a la protección de un
secreto comercial o industrial. No obstante, la doctrina patria consi-
dera que para la protección del secreto industrial se debe observar
una extrema diligencia, la cual podemos calificar como la del mejor
padre de familia, entendida ésta como, “la del hombre más cuidadoso
y perspicaz, del hombre más prudente y diligente”.
La formulación de solicitudes de patente de invención y de patente

como diseño industrial, por sí mismas no son medidas razonables
para impedir que otros conocieran el secreto industrial.
Se nota del texto transcrito que el secreto empresarial posee varios elementos para
que se dé la ilicitud de su violación como lo son: 1) la capacidad actual o potencial
de la empresa presuntamente infractora de causar daños en el mercado; y 2) que
se genere una erosión de las expectativas de ganancia de la empresa lesionada.
De conformidad con el Art. 17 de la LPPELC, la conducta del agente econó-

mico se debe considerar contraria a los principios éticos que inspiran el or-
denamiento jurídico-económico.
Es una información que se puede encontrar en documentos, medios electró-

nicos magnéticos, discos ópticos, microfilmes, películas y otros elementos
similares, los cuales se encuentran protegidos en la medida de que sea secre-
ta la información contenida, que ésta tenga un valor comercial por ser secre-
ta y haya sido objeto de razonables medidas de seguridad para mantenerla
secreta, requisitos que son todos concurrentes y necesarios para considerar
una información como secreto industrial. Por ello es que la Superintenden-
cia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia considera que
la utilización de avisos de propiedad constituye una medida útil para proteger
un secreto comercial, aunque debe observarse extrema diligencia como la
del mejor padre de familia.
Ante esto se puede decir que la Superintendencia considera como secreto

industrial, comercial o empresarial a esas ideas, conocimientos, técnicas e in-
formaciones que no son conocidas fuera del ámbito de la empresa, sobre las
cuales existe la voluntad de mantenerlos reservados, manteniéndolos fuera del
dominio público, siendo poseída legítimamente, teniendo un valor comercial
por el hecho de ser secreta y ha sido objeto de razonables medidas para mante-
nerlas en tal carácter.
Sin embargo, la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, con ponencia

del magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, caso Wellhead INC contra PRO-
COMPETENCIA, sentencia N° 2002-526, expediente N° 00-23011, de fecha 20
de marzo de 2002, estableció que:
De lo anterior se sigue que si la obligación de no revelar un se-

creto se vincula –en el marco de la normativa analizada– al desa-
rrollo de una actividad unilateral, esto es, prevenir al receptor de la
información sobre su confidencialidad, es evidente entonces que
el derecho a la protección de esa información debe estar ligado al
desarrollo de un actividad similar, es decir, que el prevenir al re-
ceptor de la información sobre su confidencialidad debe ser con-
siderada como una medida razonable que permite, a quien tenga el
control legítimo de dicha información, reclamar para sí la misma
protección, es decir, a exigir el cumplimiento del correlativo de-
ber de confidencialidad. Es de destacar que, hoy en día, de confor-
midad con el artículo 262, literales “c” y “d”, de la vigente Decisión
486 de la Comunidad Andina, la adquisición, explotación, comuni-

cación o divulgación de un secreto empresarial obtenido por
medios contrarios a los usos comerciales honestos, es considera-
do un acto de competencia desleal.
Todo ello demuestra que, a través de la misma vía de interpretación

empleada por la Administración (esto es, a través del auxilio de las
normas sobre propiedad industrial) se concluye que el solo hecho de
prevenir al receptor de la información sobre su confidencialidad se
erige, también, como una medida razonable de protección, la cual
dejaría de ver la voluntad de legítimo detentador de dicha informa-
ción de no hacerla del dominio público, por lo cual ella podría seguir
siendo considerada –si reúne todas las demás condiciones– como
un secreto industrial si, a través de una nota o aviso, se previene al
receptor de la información sobre su confidencialidad.
Por consiguiente, estima la Corte errado el criterio expresado en el

acto recurrido, según el cual la inexistencia de un acuerdo de volun-
tades sobre la confidencialidad de la información dejaría ver que las
medidas adoptadas por la recurrente no han sido razonables y que
por ello no podría sostenerse en este caso la existencia de un secreto
industrial, y así se decide.
De esta forma se puede observar cómo el criterio de la Corte Primera de lo

Contencioso-Administrativo difiere de la posición planteada por la Adminis-
tración, en cuanto a que con la simple advertencia de que se está entregando
información u objetos confidenciales, se debe guardar el secreto empresarial,
por su puesto, siempre y cuando cumpla también con los otros requisitos y
características propias de esta figura.
Actualmente, el presente caso se encuentra siendo conocido por la Sala Politico

administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por haberse interpuesto un recur-
so de apelación contra la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo, en fecha 20 de marzo de 2002, siendo signado el expediente bajo el
número 2002-0580, al cual se le acumuló la causa número 2001-0456.
2.7 CUANDO SE PUEDE PRODUCIR LA PRUEBA SOBRE UN SECRETO

INDUSTRIAL O COMERCIAL
Las pruebas se emplean para demostrar la existencia o inexistencia de un

hecho, la verdad o la falsedad de una afirmación, se trata de convencer al juez
de la existencia o inexistencia de los datos lógicos que han de tenerse en
cuenta en el fallo. Para esto se utilizan los medios de prueba para el tema de
la prueba, el thema probandum y lograr el thema probandi.
Aunque la tarifa legal de la prueba se abandonó en beneficio de la libre apre-

ciación de la prueba, a través del cual las pruebas serán apreciadas en su tota-
lidad o en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y de las
máximas de experiencia. Siempre se da la libre apreciación del derecho por
parte del juez, y que en materia probatoria sería la libre convicción ad initio
del hecho, se busca un convencimiento con una unidad de la prueba en el
proceso, se trata de aplicar también la persuasión racional o sana crítica que
se podría decir que no es más que una variación de la libre apreciación.
Tomando en consideración lo anterior, con relación al secreto industrial, se

debe tener presente el principio de la formalidad y legitimidad de la prueba; el
principio de la eficacia jurídica y legal de la prueba; principio del interés pú-
blico de la prueba (el fin de la prueba es llevar la certeza a la mente del juez
para que falle con justicia, el interés es público sin duda alguna, la cual se
manifiesta en la función que se desempeña en el proceso, como lo hay en la
acción y en la jurisdicción); principio de lealtad y probidad o veracidad de la
prueba; principio de la publicidad de la prueba; principio de la pertinencia, ido-
neidad o conducencia y utilidad de la prueba; principio de la naturalidad o es-
pontaneidad y licitud de la prueba y del respeto a la persona humana; principio
de la obtención coactiva de los medios materiales de prueba; y principio inqui-
sitivo en la obtención de la prueba.
Se encuentra también el problema de las pruebas ilícitas, en cuanto su admi-

sión aceptación y valoración o no dentro del proceso. Ya nuestra legislación
dice que toda prueba se puede promover, evacuar y admitir a menos que una
ley lo prohíba expresamente,5 por ello, debemos tener claro cuándo un se-
creto empresarial se considera como prueba ilícita.
Igualmente, en relación con la admisibilidad y valoración de la prueba im-

pertinente respecto a la relevancia o idoneidad de la misma, implican un
juicio de relación que hay entre dos hechos en cuanto a su necesidad y uti-
lidad con relación al thema probandum, no admitiéndose ni valorándose
las pruebas cuando son inadecuadas, inaccesibles, extemporáneas, super-
fluas, con falta de seriedad y en las pruebas pesquisitorias cuando faltan
5
Tal cual lo establece el Art. 395 CPC: “Pueden también las partes valerse de cualquier otro
medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la
demostración de sus pretensiones”.
bases fácticas. Sin embargo, siempre se debe permitir a la parte alegar la

pertinencia o no de la prueba y el juez determinará su procedencia o no de
la misma. Así, tomando en consideración esto, veremos cuándo a nuestro
entender el secreto industrial es una prueba impertinente.
En cuanto a los secretos comerciales o tecnológicos en el derecho compara-

do, en el Art. 6 del Decreto Legislativo N° 701 del Perú, existe el deber de
declarar bajo reserva la información confidencial que reciba, y adoptar las
medidas necesarias para evitar la divulgación de esta información. Las razo-
nes de solicitar esta información puede ser diversa, incluyendo la tramita-
ción de procedimientos, la elaboración expedientes o la labor de monitoreo
que realiza la Comisión de Libre Competencia y su Secretaría. También la
Ley N° 26876 de Perú ordena que la información presentada por la empresa
solicitante sea tratada como confidencial y mantenida bajo reserva.
Este Decreto Legislativo 701, en cuanto al Origen de información ofrecida

por la exoneración de responsabilidad: Si un investigado por infracción
aporta pruebas concretas para determinar quiénes son los infractores, a cam-
bio de que se le exonere de la responsabilidad que le corresponde, puede
otorgársele y además guardar reserva sobre el origen de dichas pruebas (iden-
tidad y características de la fuente). Sin embargo, esto no se da en Venezuela.
En cuanto a la Información sobre seguridad nacional y relaciones exte-

riores, por obvias razones, este tipo de información debe ser mantenida
bajo reserva si es investigada, en cuanto pueda comprobarse que efectiva-
mente involucra la seguridad nacional y las relaciones exteriores. Tal es el
caso, por ejemplo, de los secretos industriales de empresas que fabrican
armas de guerra para el Estado, para lo cual se debe catalogar como confi-
dencial y secreto tal cual lo establece el Art. 165 de la Ley Orgánica de la
Administración Pública, los Art.(s) 4 y 8 ord. 5 de la Ley Orgánica de Segu-
ridad y Defensa, Art.(s) 205 y 210 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Arma-
das Nacionales de Venezuela.
En lo referente a la Información obtenida de otras entidades públicas según lo

dispuesto por el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 701, será mantenida bajo
reserva en tanto contenga o se base en información confidencial de estos entes y
aquella información que provenga de dichas fuentes pero no constituya prueba
sobre evaluación de las circunstancias de la infracción o de la solicitud de autori-
zación previa. En principio la Ley Orgánica de la Administración Pública da libre
acceso a los documentos de la administración de conformidad con su Art. 155,
pero en sus Art.(s) 164, 165 y 166, consagra que unas condiciones de acceso a
los archivos y registros, la prohibición de los funcionarios de conservar dichos

documentos, y establece unas condiciones o límites respecto a la exhibición o
inspección de documentos, archivos y registros administrativos, que solamente
se pueden dar por orden judicial o se catalogue como confidencial y secreto.6
Por lo tanto, como podemos observar de lo dicho anteriormente, desde el

punto de vista de la disponibilidad, el problema está, en primer lugar, en con-
seguir que la prueba exista; y en segundo lugar, que pueda ser usada por quien
tenga necesidad de ella para llevar a cabo la verificación.
Hay que analizar la circunstancia de cuándo la prueba no está disponible a las

manos del promovente sino de un tercero. Cuando está en manos del adversa-
rio, hay que observar si el solicitante tiene también derecho a dicha prueba, un
ejemplo sería el que fuera coautor de la creación de un producto prototipo que
desea promover. También si la contraparte posee el bien y no lo desea promo-
ver se presume la aceptación de los hechos que se desean probar con dicha
prueba, tal como lo establecen los Art.(s) 156, 436 y 437 del CPC. Ahora, si el
promovente no tiene ningún derecho sobre ésta y está en manos de un tercero,
ya que no existe obligación del tercero de entregar la prueba, se presenta un
conflicto de intereses, el interés colectivo en cuanto a la composición justa del
litigio, y el interés de la parte en litigio.
Un ejemplo de lo anterior lo vemos en los Art.(s) 1372, 1373 y 1374 del CC, que
establecen en materia de los instrumentos privados como cartas y misivas, no
se pueden solicitar éstas cuando son dirigidas a un tercero que no es parte en
juicio, aunque hayan sido elaboradas por una de las partes en juicio, salvo que
conste el consentimiento del tercero. Por ello, no se puede utilizar este tipo de
instrumento como prueba sino existe el asentimiento del tercero. Lo más impor-
tante es que se señala que las cartas o misivas de carácter confidencial, como
lo sería una carta que hace referencia a un secreto comercial, no pueden publi-
carse ni presentarse en juicio, sin el consentimiento del autor y de la persona a
quien fue dirigida, es decir, exige un doble consentimiento.
Sin embargo, en nuestra opinión como el Art. 395 del CPC, menciona que se
puede valer la parte de cualquier medio de prueba no prohibido expresamente
por la ley, podrían ser promovidos y evacuados. Por lo tanto, se podría hacer
mención del instrumento probatorio pertinente y el juez de conformidad con
el numeral 2 del Art. 401 del CPC solicitar al tercero la presentación de
6
Esto se encontraba también establecido en los Art.(s) 75, 76 y 81 de la derogada Ley Orgánica de la
Administración Central.
dicho instrumento, siempre y cuando no se le genere algún daño y se salva-

guarden sus derechos subjetivos.7
Además, no se debe olvidar que el Art. 431 del CPC, permite presentar docu-
mentos privados emanados de terceros que no son parte del juicio, ni causante
de las mismas, debiendo ser ratificados por el tercero mediante prueba testimo-
nial en el juicio. No obstante, el problema se plantea cuando el documento se
encuentra en posesión del tercero y no ha podido ser presentado en juicio, por
lo que consideramos que sería pertinente solicitar la citación como testigo del
tercero, haciendo que a su vez éste lleve el documento requerido sobre el cual
evacuará su testimonio.
2.7.1 Declaración de reserva de la información confidencial
Podemos relacionar el derecho al secreto, también conocido como el derecho al

silencio o derecho a la reserva, el cual es la faz negativa de derecho a la libertad
de expresión. Esto supone la facultad de mantener fuera del conocimiento de
los demás, ideas, sentimientos o acciones que la persona no desea, por su
propia voluntad, dar publicidad o revelar a terceros. Desde esta perspectiva,
cabe hacer mención a que se encuentra íntimamente relacionado también con el
derecho a la privacidad.
Para que cierta información pueda considerarse que se encuentra dentro de lo que
es confidencial y por lo tanto es un secreto empresarial o industrial debe cumplir
con una serie de elementos y requisitos que se mencionarán a continuación.
2.7.1.1 Requisitos para la declaración de reserva. Consideramos que para

que un documento o información se reserve debe: a) precisar cuál es la informa-
ción confidencial, b) expresar las razones que justifican la declaración bajo
reserva, c) presentar un resumen no confidencial de la información.
2.7.1.2 Criterios para la declaración de reserva. Igualmente, pensamos que en

cuanto a la declaratoria de reserva, ésta se debe tener: a) pertinencia de la informa-
ción, b) no divulgación previa de la información, c) afectación que podría causar la
divulgación de la información, d) difusión periódica de la información.
Creemos que la reserva de la información puede levantarse cuando: a) el per-

juicio que la divulgación de la información confidencial podría causar a sus
7
En este caso estarían prohibidass ciertas pruebas como la confesión y las posiciones juradas o
juramento decisorio, que no son aplicables en el presente supuesto. Igualmente, se señala a
manera de ejemplo la obligación de reserva contemplada en los Art.(s) 126, 128, 129 y 139 del COT.
poseedores es menor al que se puede causar a la colectividad o a la nación, b)

la gravedad de la infracción cometida, según los criterios establecidos afec-
ta al orden público, seguridad nacional y bienestar de la colectividad.
Esta información debe estar reservada solamente para tramitar el caso. San-
ciones a los funcionarios que violen dicho secreto.
Se deben considerar como secretos comerciales, entre otros:
1.- Costos de producción, distribución u otros.
2.- Datos sobre la capacidad instalada y existencias.
3.- Detalle sobre compras o ventas (facturas, contabilidad, etc.)
4.- Política de descuentos y comisiones.
5.- Contratos con proveedores, distribuidores, clientes y otros agentes.
6.- Información sobre clientes.
7.- Políticas y estrategias comerciales.
8.- Libros de actas de la junta general de accionistas, directorio y

otros órganos.
9.- Estudios de mercado.
10. Proyectos de inversión.
Además, ya señalamos ut supra los distintos cuerpos normativos y sentencias

que establecen la obligación a la Administración y órganos del Poder Judicial,
de guardar las reservas del secreto industrial.
2.8 TIPOS DE PRUEBAS QUE SE PUEDEN PROMOVER Y EVACUAR

SIENDO UN SECRETO INDUSTRIAL O COMERCIAL
Dentro de las pruebas que se podrían utilizar para promover y evacuar, siendo
un secreto empresarial, estarían la prueba legal como la documental, la testimo-
nial, la inspección ocular, la experticia y cualquier otro medio de prueba libre de
conformidad con lo establecido en el Art. 395 del CPC, los cuales subsisten de
manera concurrente dentro de nuestro sistema jurídico. Todo esto es para per-
mitir a las partes demostrar sus pretensiones.
Con este sistema son legales todos los medios de prueba no prohibidos ex-
presamente por la ley y que sean conducentes a la demostración de las pre-
tensiones y de los hechos en los que se fundamenta. Lo importante es que se
asegure el derecho a la contradicción y fiscalización de la prueba.
Las oposiciones que se pueden realizar con respecto al medio de prueba son
por ilegalidad e inconducencia (cuestiones de derecho) y la oposición por el
hecho sería la impertinencia. Las dos primeras producen la inadmisibilidad
de la prueba, al igual que la segunda.
El Art. 11 del CPC, que consagra el principio dispositivo, da la facultad al

juez de actuar de oficio cuando se involucra el orden público o las buenas
costumbres, llegando a poder ampliar las pruebas sobre aquellos puntos que
considere se encuentran deficientes y requerir aquellas que considere indis-
pensables. Esto con la finalidad de lograr la justicia en el proceso y sobre la
base del hecho de que las pruebas pertenecen al proceso y no a las partes,
razón por la cual el juez podría en determinadas circunstancias pedir pruebas
catalogadas como secretos industriales, conservando por su puesto, la reser-
va de los mismos.
En materia mercantil los Arts. 124 y 128 del C de C., mencionan cuáles son
las pruebas admitidas y señala que se permitirán todas aquellas que permite
la ley civil, en la cual ya mencionamos se admite la prueba libre.
La prueba ilícita relacionada a un secreto industrial, obtenida por el promo-

vente o un tercero, definitivamente involucra el interés público en cuanto a
la protección de dicho secreto y de la persona natural o jurídica afectada.
Aparentemente en nuestro derecho no existe una disposición constitucional
de la cual se presuma o se entienda que esta prueba sea nula, ya sea en mate-
ria civil, penal o administrativa, por lo tanto, la prueba documental, testimo-
nial y las presunciones serán ilícitas cuando así lo señale la ley, o cuando sea
violatorio de algún derecho constitucional inherente a la persona humana.8
En cuanto a la conducencia del medio de prueba, que exige la aptitud del

medio para establecer el hecho que se trata probar, ya que la prueba puede ser
legal pero inconducente, un ejemplo de ello sería tratar de demostrar con un
secreto industrial relacionado con la manera de la realización de un tejido de
8
Como ejemplo sería la lesión del honor, a la reputación o a la propiedad. Hay que destacar que la Sala de
Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia con ponencia del Magistrado Alejandro
Angulo Fontiveros, de fecha 29 de febrero de 2000, expediente Nº 97-1971, señaló que la personas
morales, colectivas o jurídicas poseen reputación.
ropa para demostrar que la tela es inflamable, la prueba es legal pero no con-
ducente para demostrar aquello que se quiere. Teniendo la contraparte el de-
recho de oponerse a su admisión, e incluso hasta los informes poder solicitar
su no apreciación o reserva, y pudiendo el juez no apreciarlo al momento de
la valoración.
La impertinencia por su lado, son las que no versan sobre las proposiciones y
hechos que son objeto de demostración, en la que el juez debe realizar un juicio
de hecho de la relación entre el hecho que se pretende probar con el medio
promovido, y el hecho articulado en la demanda o en la contestación, y que
es el objeto de la prueba, lo cual conlleva a su inadmisibilidad.
2.9 TRATAMIENTO QUE DEBE RECIBIR LA PRUEBA SOBRE UN

SECRETO COMERCIAL O INDUSTRIAL
Ya se ha mencionado que el ordenamiento jurídico busca proteger a los particu-

lares de la actividad intervencionista del Estado y de salvaguardar y proteger
sus derechos fundamentales o derechos humanos. Es así, como el derecho a la
reserva de la información que se es obtenida mediante una prueba que es un
secreto comercial, industrial o empresarial, goza también de ciertos privilegios.
Todo esto, en aras de proteger derechos constitucionales que se podrían ver
afectados de no guardar el velo, sigilo, protección o reserva de dichos secretos
comerciales, industriales o empresariales, tales como, el derecho al honor o a la
reputación, el derecho a la propiedad, el derecho a la libertad económica, el
derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, el derecho a la intimidad o el
derecho a la libertad económica.
Es por ello, que el Art. 110 CPC establece que un juicio puede ser declarado en
reserva por causa de decencia pública, en donde el Secretario del tribunal deberá
facilitar el expediente de la causa únicamente a las partes, cuando lo soliciten,
para imponerse de cualquier solicitud hecha o providencia dictada. Considera-
mos que la interpretación que se le debe dar a este artículo debe ser un poco más
amplia y no limitarse únicamente al supuesto de hecho de la decencia pública
sino en casos en los que se encuentren involucrados un interés público, una
emergencia nacional, la salud pública, la seguridad nacional, una práctica desleal
de la competencia o que se encuentre involucrados los derechos e intereses
colectivos y difusos, relacionados con un secreto comercial, industrial o empre-
sarial y que pueda generar daños a el o los poseedores de dicho secreto.
CONCLUSIONES
Podemos ver que existe por parte del Estado cierta intromisión dentro de los
asuntos y actividades de los particulares, hecho por el cual, existen varios
mecanismos, normas y sistemas de protección ante esa intervención del Esta-
do para los particulares. Dicha protección es con el fin de salvaguardar dere-
chos fundamentales como el derecho a la propiedad, derecho al honor, derecho
a la reputación, derecho a la intimidad, entre otros.
Así, entre esos derechos que deben ser protegidos de la intromisión del Estado
se encontraría el secreto empresarial, industrial o comercial, que no es un dere-
cho a la intimidad, sino que es un derecho subjetivo diferente, que a su vez,
no es absoluto, sino que por el contrario posee límites.
Igualmente, hay diferencias entre el secreto comercial y el secreto indus-

trial. El primero es aquella información cuya importancia para el desarrollo
de un producto o idea obliga a las firmas a mantenerla fuera del alcance de
terceros ajenos a las empresas relacionadas con el secreto con razón a la
estrategia competitiva, datos relacionados a la estructura de costos, térmi-
nos contractuales acordados, entre otras cosas. El segundo es el conocimiento
tecnológico referido a procedimientos de fabricación o producción, en ge-
neral, al empleo y aplicación de técnicas industriales, que permitan obtener
o mantener una ventaja frente a terceros se considera secreto industrial, se
refiere a procesos de fabricación o producción y la aplicación de las técni-
cas industriales.
Por ello, en caso de que dicho secreto comercial o industrial fuesen revela-
do al público en general sin ningún tipo de reserva, se podría causar un daño
en el mercado y se generaría una erosión de las expectativas de ganancias de
la empresa afectada.
Así, nos encontramos con que en Venezuela si existe una regulación, aunque
no muy prolija, ni muy amplia sobre el tema, pero que se puede conseguir en las
leyes dictadas por el Poder Legislativo Nacional y en los Tratados internacio-
nales, quedando en manos del juez aplicar la analogía en aquellas situaciones
de hecho en las que el supuesto no se encuentre regulado o previsto.
Dicha normativa establece que los secretos industriales pagan impuestos por
las ganancias y regalías que generan, que se debe mantener la reserva de la
información de este tipo que se maneje por parte de los órganos del Estado (ya
sea porque la requiera o la posea), la protección de las comunicaciones y su
contenido, las relaciones laborales sobre este punto, la materia de propiedad

intelectual y la libre competencia.
Observamos, que la Administración puede solicitar en un procedimiento admi-

nistrativo que se entreguen como prueba un secreto industrial o comercial, como
sería el caso de los procedimientos seguidos por la Superintendencia para la
Promoción y Protección de la Libre Competencia y el Servicio Nacional Integrado
de Administración Tributaria. Incluso, se pueden dictar por los órganos judicia-
les medidas innominadas, en las que los funcionarios judiciales puedan corrobo-
rar la existencia o no de determinados hechos, actas o documentos, siempre
mediante una orden judicial y que se trate de una información de interés para
las comunidades o grupos. Pero siempre, el acceso a dicho secreto comercial
o industrial debe ser de manera legítima y con el deber de reserva.
Por todo esto, en aquellos casos en los que se pretende utilizar como prueba
a un secreto comercial o industrial, se pueden promover y evacuar bajo cual-
quiera de las modalidades que establece el CPC, ya sean las pruebas de tarifa
legal o las pruebas libres. Igualmente, no serían procedentes, admisibles o
apreciables las pruebas ilícitas, impertinentes, inidóneas, inadecuadas, inac-
cesibles, extemporáneas o superfluas, pero se debe permitir siempre a las
partes poder alegar la pertinencia o procedencia de las mismas.
Queda claramente establecido que siempre que la Administración o un tribu-

nal exijan la presentación como prueba de algún secreto comercial o indus-
trial, esto se debe realizar en razón de la existencia de un interés público, una
emergencia nacional, la salud pública, la seguridad nacional, una práctica des-
leal de la competencia o que se encuentren involucrados los derechos e inte-
reses colectivos y difusos. De la misma manera, dicha evacuación y promoción
se debe realizar bajo total y completa reserva.
COMENTARIOS A ALGUNOS ARTÍCULOS DEL ANTEPROYECTO... 313
Comentarios a algunos artículos

del anteproyecto del Código Penal
Zhaydee A. PORTOCARRERO*
Con ocasión del Curso de Ampliación en Derecho Penal que la Universidad

Central de Venezuela dictó en la sede del Tribunal Supremo de Justicia, al
inicio del año 2004, por el transcurso de cuatro meses, el Profesor José Luis
Tamayo, colaborador del Anteproyecto del Código Penal, al culminar las cla-
ses pertinentes a su Cátedra, nos encomendó, en la condición de cursantes,
una interesante tarea: realizar breves observaciones a aquellos artículos que,
de acuerdo a los principios del Derecho Penal estudiados en las mismas,
considerásemos importantes.
Motivados por tal iniciativa, los comentarios que a continuación se efectuarán

tienen por finalidad constituir un aporte a la optimización de la regulación
concreta del Derecho Penal sustantivo, pues es importante cuidar el significa-
do y precisión de los términos empleados, considerando que las palabras mul-
*
Universidad Central de Venezuela, Abogado. Especialista en Derecho Administrativo.
Curso de ampliación en Derecho Penal y de ampliación en Derecho Constitucional, Administra-
tivo y Procesal. Universidad Carlos III, Reino de España, Curso de Justicia Constitucional.
Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Abogado Asistente de Magistrado, desde
2001 y en la Sala Electoral (2000). Federación Colegios de Abogados, Condecoración Dr.
Armiño Borjas en Primera Clase. Autora y coautora de varias publicaciones.
314 ZHAYDEE A. PORTOCARRERO
tívocas deben permitir al intérprete diferenciar su significado en el contexto, de

manera que expresen con la mayor precisión posible la verdadera intención del
redactor, por lo que, sin pretender considerar los presentes comentarios los
más acertados, los mismos son elaborados con toda la seriedad del caso, y con
el ánimo, más que de criticar, contribuir con las ideas que han sido plasmadas
por tan destacados juristas, como a los que se les ha encomendado tan honro-
sa labor de “legislar”, bajo el auspicio del Tribunal Supremo de Justicia, como
portador de la iniciativa legislativa.
Al efecto, se estima conveniente transcribir los artículos objeto de examen, de

aquellos que se encuentran en las Disposiciones Generales, y que he estimado
su especial importancia por contener los principios generales del Derecho Pe-
nal, luego hacer los comentarios que hemos estimado pertinentes y posterior-
mente proponer la redacción que estimaríamos más apropiada, y que debería
ser acogida.
Así comenzaremos por referirnos a lo dispuesto en el artículo 2 del Antepro-

yecto del Código Penal, relativo al principio de legalidad, el cual establece:
Artículo 2.- Principio de legalidad. Nadie podrá ser juzgado ni cas-

tigado por una acción u omisión que no estuviere tipificada expresa-
mente por la ley como delito o falta ni con penas que con anterioridad
no estuvieren establecidas en la ley. Esta necesaria preexistencia de
la ley también se refiere a las circunstancias agravantes del delito.
Todos tienen el derecho de hacer lo que no perjudique a otro. Nadie
está impedido de hacer lo que la ley no prohíbe. Nadie está obligado
a hacer lo que no esté ordenado en alguna ley. Los jueces aplicarán la
ley penal indagando con anterioridad su espíritu, propósito y razón.
En virtud del texto transcrito estimo que, ante la consideración indispensable

de los Proyectistas de incluir en la redacción definitiva del Código Penal, una
disposición que refiera expresamente el principio de legalidad, debe tomarse en
cuenta la evolución que hasta nuestros días ha tenido tal principio, en el sen-
tido de su contenido, pues desde su fórmula originaria conocida como nullum
crimen sine lege, introducida por Feverbach, en 1801, que tradicionalmente ha
sido reducida al enunciado de nullum crimen nulla poena sine lege praevia,
scripta et stricta, se ha llegado a una visión más amplia, que supone un abani-
co de consecuencias y garantías, que abarcan desde las garantías de libertad
del ciudadano, la limitación del poder estatal y el respeto de la división de
poderes, la expresión clara, precisa e indubitable de la ley, hasta el soporte de
legitimidad que debe evidenciar toda prohibición y todo castigo.
En tal sentido, comparto la opinión sostenida por los autores1 de la obra Cons-
titución, principios y garantías penales, respecto a que en la actualidad la
legalidad penal no puede ser vista únicamente como la necesaria prescripción
previa de los tipos penales mediante un procedimiento formal pautado en la
Constitución para la elaboración de las leyes, sino que, en virtud de las garan-
tías penales, procesales y penitenciarias que de ellas se derivan, además de
manifestarse en otros principios como el de irretroactividad, orientada princi-
palmente hacia la tipicidad, se le ha dado una nueva formulación al principio:
nullum crimem, nulla poena, nulla mensura sine lege praevia, scripta, stricta
et certa (expositor Fernández Carraquilla). Así en definitiva de la legalidad se
deriva la prohibición de las penas sin ley, sin previa ley, escrita y estricta.
En atención a lo expuesto, considero, que si resulta realmente indispensable la

regulación del principio de legalidad, su artículo debería quedar en los siguien-
tes términos:
Artículo 2.- Nadie podrá ser juzgado ni castigado por una acción u
omisión que no estuviere tipificada expresamente por la ley previa,
escrita, cierta, y estricta como delito o falta ni con penas o medidas de
seguridad que con anterioridad no estuvieran establecidas en la ley.
Al respecto, no sólo debe ser agregada la calificación de la ley sino la mención

a las medidas de seguridad, por ser éstas otro tipo de sanción.
Se considera que la referencia exacta a: “Esta necesaria preexistencia de la ley,

también se refiere a las circunstancias agravantes del delito”, está comprendi-
da en la noción que informa el principio de legalidad, por lo que no haría falta
hacer tal mención, y con respecto a los demás postulados del artículo nada
tienen que ver con tal principio, en los términos de la reformulada noción, por
lo que debería eliminarse su mención. De lo contrario, de insistirse en la regula-
ción de tales aspectos adiciones, se podría dividir la norma en dos partes o
cambiarle la denominación que la encabeza “principio de legalidad” por una
más amplia que esté relacionada con la materia regulada.
El siguiente artículo del Anteproyecto, objeto de comentario, es del tenor siguiente:
Artículo 5.- Retroactividad. “La ley penal tiene efecto retroactivo en

cuanto favorezca al imputado, aunque al entrar en vigencia o publi-
1
Elsie Rosales, Carmelo Borrego y Carlos Simón Bello
carse hubiere ya sentencia en firme o, también, el condenado ya

estuviere cumpliendo la condena.
Cuando haya dudas respecto a la disposición por aplicar, se aplicará

la que beneficie al imputado”.
La disposición refiere que la “ley penal” tiene efecto retroactivo, pero no dis-
crimina si se trata de la sustantiva o de adjetiva, no obstante se debe suponer
que es la sustantiva, en atención a que las normas procesales entran en vigen-
cia de manera inmediata a su publicación en Gaceta Oficial.
No obstante, la norma constituye un avance respecto de lo dispuesto en la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su artículo 24,
exceptúa la inaplicación de la irretroactividad para aquellos casos en los que se
interponga menor pena, pues este artículo del Anteproyecto no habla de la impo-
sición de una menor pena, sino que en general “favorezca al reo”. Noción esta
que según Maggiore, viene determinada por aquella norma que en el caso con-
creto lleve a un resultado más favorable, es decir, frente al caso debe ser impues-
ta la ley que trate con menos rigor al reo, para lo cual se impone comparar las
disposiciones que regulan el mismo hecho. Para Antolisei, se debe tomar en
cuenta no sólo la duración y especie de la pena, sino también a las penas acceso-
rias, a las circunstancias agravantes y atenuantes, a la calificación del hecho, a
las causas de extinción del delito y de la pena, a los beneficios que pueden ser
concedidos al reo, etc. Aspectos éstos y cualquier otro a futuro, que pueden ser
cubiertos por la norma bajo esa noción general de favorecer al reo.
Lo que sí parece pertinente es eliminar su único aparte, pues en esos casos de

dudas, lo que se está refiriendo es la posible colisión de normas legales vigen-
tes, y no la posible aplicación de una norma vigente a un hecho cometido con
anterioridad a su promulgación.
En consecuencia, propongo como redacción final de la norma la siguiente:
Artículo 5.- La aplicación de las disposiciones de este Código tiene

efecto retroactivo en cuanto favorezca al imputado, aunque al entrar
en vigencia o publicarse hubiere ya sentencia en firme o, también, el
condenado ya estuviere cumpliendo la condena.
Por otra parte, el actual artículo 6 del Anteproyecto refiere lo siguiente:
Artículo 6.- Prohibición de la analogía. La ley penal no se aplica-

rá por analogía a menos que ello implique la exclusión o atenua-
ción de las penas.
En este artículo se incurre nuevamente en la omisión de señalar a qué tipo de

ley penal se está haciendo referencia, sustantiva o adjetiva, lo cual a la larga
deviene en una gran confusión, pues sostiene claramente la doctrina imperan-
te, en materia penal, que no procede la analogía como fuente creadora de deli-
tos y penas, es decir, en el marco de la ley sustantiva.
Aunado a ello, se observa que si se permite la aplicación analógica respecto de

la exclusión o atenuación de las penas, se podría atentar contra el principio de
legalidad. Debería pensarse en la factibilidad de precisar que se trata de una
interpretación extensiva para estos casos, y no así de una creación de derecho,
a partir de otra norma, ya se entendería que se está haciendo la interpretación
sobre los términos de una norma preexistente.
Se propone entonces una redacción por el estilo siguiente:
Artículo 6.- Las disposiciones de este Código no se aplicarán por

analogía. En los casos de exclusión o atenuación de las penas, los
jueces podrán recurrir a la interpretación extensiva de las normas de
que se trate, siempre que las mismas dejen expresamente a cargo del
intérprete la determinación de algunos elementos que la conforman.
Por otra parte, se dispone en el artículo 8, lo que sigue:
Artículo 8.- Reforma y derogación de la ley penal. Podrá ser reforma-

da parcial o totalmente y sólo puede ser derogada por otra ley penal
que la substituya.
Con respecto al presente artículo considero que tal como está redactado
puede llegarse a una interpretación errónea de su contenido, ya que podría
entenderse que la ley penal pudiera ser reformada, bien de manera parcial o
total, a través de otro instrumento que no sea la ley en sentido estricto, como
pudiera ser un Decreto Presidencial, y sólo entonces cuando se derogue lo
será por otra ley.
En mi opinión, para que no haya equívoco alguno, y se reconozca el carácter de

reserva legal que tiene la materia penal, conforme lo dispuesto en el artículo
156, numeral 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la
redacción pudiera plantearse de la siguiente manera:
Artículo 8.- La ley penal podrá ser reformada, parcial o totalmente, y

derogada sólo por otra ley penal.
En relación al artículo 9 del Anteproyecto, se puede apreciar:
Artículo 9.- Ley penal en blanco. El tipo de dicha ley puede ser
incompleto o abierto total o parcialmente y para ser completado po-
drá remitirse a disposiciones administrativas o a otras leyes. Todas
éstas deberán ser anteriores a la comisión del hecho susceptible de
que se le apliquen y haber sido, en su caso, debidamente aprobadas
por el Poder Ejecutivo en Consejo de Ministros y publicadas en la
Gaceta Oficial.
En primer lugar, estimo que la norma debe ser suficientemente clara, que su
contenido no debe valerse de título alguno para complementarse. Si se le colo-
ca un título específico a una norma, es sólo a manera de facilitar su ubicación
dentro del texto normativo, pero ello no es obligatorio para que sea el cuerpo
normativo. En tal sentido, al examinar el anterior texto, se puede evidenciar que
al suprimir, el título que la califica, la norma no se basta a sí misma, pues al
comenzar su redacción con “el tipo de dicha ley....” , cabría preguntarse: ¿a
cuál ley se está refiriendo?
Asimismo, se debe destacar que cuando la norma establece que “el tipo de
dicha ley...” se está refiriendo a la norma que contiene la descripción de la
conducta que se considera penalmente relevante, no así a las penas, lo cual es
un aspecto importante y positivo de norma, ya que no puede una norma legal
complementar su contenido con otra de carácter administrativo o legal para
aplicar una pena a la conducta en ella descrita.
Se concluye al examinar la norma que la misma ha partido de la posición asumi-

da por Jiménez de Asúa, respecto a la posibilidad de complementar su conteni-
do no sólo con una disposición de menor rango, como la administrativa, sino
también a través de otra norma legal, lo cual representa un importante aporte.
Al estar de acuerdo con la disposición del anteproyecto, sólo se recomienda,

precisar, en los siguientes términos:
Artículo 9.- Para que una norma sea considera ley penal en blanco,
su tipo será incompleto o abierto total o parcialmente y para ser
completado podrá remitirse a disposiciones administrativas o a otras
leyes. Todas éstas deberán ser anteriores a la comisión del hecho
susceptible de que se le apliquen y haber sido, en su caso, debida-
mente aprobadas por el Poder Ejecutivo en Consejo de Ministros y
publicadas en la Gaceta Oficial.
Como el último de los artículos comentados de las Disposiciones Generales del

Anteproyecto, estimo pertinente referirme al artículo 10.
Artículo 10.- Ley penal excepcional. Se promulga para satisfacer

una urgente necesidad y durará lo que ésta por lo cual es una ley
temporal. Las acciones perpetradas durante su vigencia se juzgarán
de acuerdo con lo establecido en la correspondiente ley penal e in-
cluso después de haber vencido el término de su vigencia y aun si
perjudicare al imputado. Pero para que opere tal ultractividad será
condición indefectible que la misma ley excepcional incluya una ex-
plícita disposición sobre su prórroga o la prolongación de sus efec-
tos una vez derogada.
Al efecto, siguiendo lo antes sostenido respecto a la forma de redacción de las

ya comentadas disposiciones, propongo igualmente incorporar al inicio del
texto de la norma como tal, la referencia a la “ley penal excepcional”.
Ahora, se puede apreciar que la distinción que en reiteradas ocasiones ha

hecho la doctrina entre las nociones de “leyes excepcionales” y “leyes tempo-
rales”, en la presente no se constata, pues se conjugan ambas. Además parece
constituir una excepción al principio de retroactividad de la ley más favorable.
No obstante, comparto la opinión de Alberto Arteaga Sánchez de que “con

razón apunta Antolisei, que aquí no cabe hablar de ultractividad, ya que no se
trata de aplicar la ley a hechos ocurridos con posterioridad a su vigencia, sino
de la aplicación de la ley que se hallaba para el momento de la comisión del
delito, con lo cual no se deroga el principio del tempus regit actum”. Entender
algo distinto, en los términos que lo dispone la norma comporta una violación
al principio de legalidad, enunciado en el artículo 2 del Anteproyecto.
En tal sentido, se recomienda la siguiente redacción:
Artículo 10.- Ley penal excepcional se promulga para satisfacer una

urgente necesidad y durará lo que ésta por lo cual es una ley tempo-
ral. Las acciones perpetradas durante su vigencia se juzgarán de
acuerdo con lo establecido en la correspondiente ley penal e incluso
después de haber vencido el término de su vigencia y aun si perjudi-
care al imputado. Tal condición operará cuando la misma ley excep-
cional incluya una explícita disposición sobre su prórroga o la
prolongación de sus efectos una vez derogada.
Por último, estimo interesante la problemática planteada por el profesor José

Luis Tamayo, respecto a la posible contradicción que pudiera existir entre lo
dispuesto en el artículo 28 y el artículo 45, ambos, igualmente del Anteproyecto
del Código Penal, razón por la que procederé a hacer, en tal sentido, unos
breves comentarios. Al efecto, debemos considerar los términos en que ambos
fueron redactados. Así, tenemos:
Artículo 28.- Delito imposible. Si el agente de un delito que fuere

imposible por absoluta inidoneidad de los medios sí hubiere emplea-
do éstos convencido de su eficacia, deberá ser penado según lo
establecido en el artículo 102 y a no ser que fuera demostrada su
poca o ninguna peligrosidad, en cuyo caso se podrán rebajar libre-
mente las penas o hasta declararlo inculpable.
Parágrafo primero.- Si concurren en la acción los elementos consti-

tutivos de un delito distinto del que se quiso cometer, se aplicarán
las penas correspondientes al delito efectivamente cometido, a me-
nos que las penas aplicables según lo establecido en el párrafo ante-
rior resultaren mayores que la primera.
Parágrafo segundo.- Pese a lo indicado en el párrafo primero, no

podrá imponerse pena alguna al agente cuando por la absoluta inido-
neidad de los medios, éstos no se especifican en la figura delictiva, o
cuando por la inexistencia del objeto no pueda configurarse el delito
determinado que la ley describe.
Por su parte, el artículo 45, dispone:
Artículo 45.- Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea pu-
nible, se requiere que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el
bien jurídicamente tutelado por la ley penal.
Es necesario para proceder al análisis propuesto, partir de la consideración de

que la antijuricidad supone un juicio de valor, al contraponer una determinada
conducta al ordenamiento jurídico y ver afectado por ello un bien jurídico, afec-
tación que puede derivar de una lesión o de la puesta en peligro tal bien jurídico.
En el caso del artículo 28, esa lesión o puesta en peligro del bien no se verifica.
El delito imposible responde ya a una noción de peligrosidad del agente, ya no
del bien jurídico que pretende tutelar la norma, pues supone la práctica de la
conducta destinada a ejecutar el delito, pero sin emplear los medios idóneos o
porque se verifique la inexistencia del objeto material del delito, es decir, que se
crea matar a alguien, y éste ya estaba muerto. Estas dos posibilidades, como
podemos ver, han sido reconocidas en el parágrafo segundo del artículo 28.
Si partimos de la consideración de que el sistema penal venezolano se ha carac-

terizado por ser objetivo, respecto a estimar la existencia del delito, cuando
ciertamente se ha lesionado o puesto en peligro un bien jurídico determinado,
de antemano tendríamos que afirmar que es evidente la contradicción entre
ambas disposiciones.
No obstante, y bajo la posibilidad de pasar a acoger una teoría subjetiva, como

en España, hay quienes consideran que el delito imposible debe ser castigado
a título de tentativa inidónea, y para que sea punible, debe contar con las
mismas cualidades que la tentativa o frustración idóneas, así, debe haber dolo,
haberse iniciado la fase de ejecución y suponer la puesta en peligro del bien
jurídico protegido, y es este último aspecto el que debe ser evaluado. Como
efectivamente se asoma en el encabezado del artículo 28.
En este sentido, comenta Muñoz Conde que la peligrosidad de la acción, el

último de los elementos referidos, en el delito imposible debe medirse con
criterios distintos que en la tentativa o frustración idóneas. A manera de ejem-
plo, refiere que disparar contra un cadáver, creyéndolo una persona viva, o con
una pistola descargada, creyéndola cargada, no son conductas objetivamente
peligrosas para el observador imparcial que conozca la realidad; pero pueden
ser consideradas como peligrosas e idóneas para matar para el observador
imparcial que crea, como el autor, que el cadáver es una persona viva o que la
pistola está cargada. En cambio, en los casos de tentativa irreal o absolutamen-
te inidónea, el mismo observador imparcial, es decir, un hombre medio, en nin-
gún caso podría admitir la peligrosidad de la acción y es allí, donde concluye,
debe buscarse el límite de la punibilidad de la tentativa inidónea. Una vez
admitido eso, resultaría irrelevante que la inidoneidad se deba a los medios
(pistola descargada), al objeto (cadáver) o al sujeto (admisión errónea de una
cualidad personal que determina la comisión de un delito especial: por ejemplo,
malversación de caudales públicos.
Por otra parte, hay autores que sostienen una posición intermedia, como Carra-
ra y Majno, en la que se debe distinguir entre aquellos casos en los cuales el
sujeto pasivo o el objeto no se había encontrado nunca en el lugar a donde se
dirigía la acción del sujeto, supuesto en el que se daría el delito imposible, y
aquellos casos en los que el sujeto o el objeto no se encontraba allí accidental
u ocasionalmente, supuesto en el que se haría posible la configuración de la
tentativa, que debería ser castigada.
Se trata entonces, ante la problemática planteada, de asumir un criterio determi-

nado para, a partir de allí afirmar, si es que a partir de la publicación de la
reforma del Código Penal, el sistema que lo propugna se adentra en la teoría
subjetiva. Dejando eso claro ya sería un avance, pero estimo que en definitiva
el delito imposible se convierte en un problema de punibilidad, la cual se exime
tanto en el encabezado como en el parágrafo segundo, en atención a determi-
nados supuestos, dando por resultado en la mayoría de los casos la impunibi-
lidad de la acción, por lo que entonces no tendría mucho sentido establecer la
norma, que como señalamos al principio, a simple vista es contradictoria con el
artículo 45 del Anteproyecto, siendo recomendable su eliminación.
TRIBUNALES CONSTITUCIONALES 323
Tribunales constitucionales
Arístides RENGIFO CAMACARO*
SUMARIO:
1. El control jurisdiccional de la constitucionalidad.

2. Naturaleza jurídica del Tribunal Constitucional.
3. El Tribunal Constitucional en España.
1. EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA CONSTITUCIONALIDAD
En Venezuela, la Constitución de 1999 llamada Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela, aportó al estado de derecho y a la jurisdicción de la
justicia constitucional, una vez que entró en vigencia, mediante su publicación
en Gaceta Oficial Nº 36.860 de 30 de diciembre de 1999, luego de su aprobación
por referéndum el 15 de diciembre de 1999, se estableció como norma suprema,
el artículo 7, en el sentido de que todas las personas y los órganos que ejercen
el Poder Público están sujetos a esta Constitución.
*
Universidad Central de Venezuela, Abogado. Universidad Santa María, Especialista en
Derecho Penal, Megíster en Derecho Penal, Doctor en Derecho, Mención Ciencias Penales.
Profesor Asistente (1986-2000). Tribunal Supremo de Justicia, Sala Electoral, Magistrado
Suplente (desde 2000). Ha asistido a varias reuniones y congresos internacionales y es autor de
varias publicaciones.
324 ARÍSTIDES RENGIFO CAMACARO
Artículo 7.- La Constitución es la norma suprema y el fundamento

del ordenamiento jurídico, todas las personas y los órganos que
ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución.
Así tenemos, en el artículo 262 de la Constitución de la República Bolivariana

de Venezuela, se establece la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en
materia constitucional, conjuntamente con el artículo 266, Ord. 1º ejusdem, que
remiten al Título VIII de la misma, en cuyo caso el artículo 336, establece las
atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, te-
niendo además, según este artículo, las siguientes:
A. La potestad anulatoria por inconstitucionalidad.
B. El control previo de la constitucionalidad de Actos Estatales.
C. La revisión obligatoria de la constitucionalidad de los Decretos de

Estados de Emergencia.
D. El control de constitucionalidad de la leyes por omisión.
E. El control de la constitucionalidad de las leyes, mediante la decla-

ración de colisión.
F. La resolución de controversias constitucionales entre los órganos

de Poder Público.
G. La revisión de las sentencias dictadas por los Tribunales de Ins-

tancias en cuestiones de constitucionalidad.
Y por último, el preseñalado artículo 336 de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela, permite a la Sala Constitucional revisar las senten-
cias de Amparo Constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o
normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos
establecidos por la Ley Orgánica respectiva.
Bajo tales supuestos, en lo referente a la justicia constitucional, se creó una

Sala Constitucional en el Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que
ejerciera lo relativo a la jurisdicción constitucional, creando por vez primera en
la historia del constitucionalismo venezolano, los parámetros ya establecidos
en el derecho comparado, tanto en Europa, como en América Latina, como bien
lo establece el sistema de control de constitucionalidad en los artículos 334 y
336 y de control contencioso-administrativo, artículo 259 ejusdem, que consti-
tuyen la garantía constitucional.
Así las cosas, en el derecho comparado se establecieron dos grandes sistemas

a saber; el control difuso o americano y el control concentrado o europeo, en
tal sentido, el primero de ellos, es aquel control jurisdiccional de la constitucio-
nalidad que es ejercido por todos los jueces de la República, con relación a un
caso en particular que le corresponde conocer o decidir, ese control se realiza
por vía incidental y sólo tiene efectos entre las partes, actualmente existe en
los Estados Unidos y fue reconocido por la Suprema Corte desde 1803 con
motivo del caso Manbury vs Madison.
El otro sistema, el concentrado o europeo, el control jurisdiccional de la constitu-

cionalidad lo ejerce, un solo órgano de carácter jurisdiccional, que puede ser o
no parte del poder judicial, el cual ejerce exclusivamente el control jurisdiccional
de la constitucionalidad y suele llamarse Corte o Tribunal Constitucional.
En Venezuela, ese Control Concentrado lo ejerce la Sala Constitucional del

Tribunal Supremo de Justicia, por indicación del artículo 336 de la Constitu-
ción de la República Bolivariana de Venezuela a través de los once numera-
les que contiene.
De la sana interpretación hermenéutica del artículo 266 de la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela, el cual específica las atribuciones del Tri-
bunal Supremo de Justicia, se puede inferir que el numeral primero, faculta a
este Órgano para “... ejercer la jurisdicción constitucional conforme al título
VIII de esta constitución...” que nos habla sobre la Protección y Garantía de
esta Constitución, con respecto a la rigidez constitucional (Enmienda y Refor-
ma) establecida dentro de los artículos del 342 al 349 ejusdem, Control Difuso
artículo 334, y Control Concentrado artículo 336.
En tal sentido, y mientras no se creen los Tribunales o Cortes Constitucionales

y se dicten las leyes especiales para cada caso, ha sido reiterada la jurispruden-
cia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a
su competencia.
...esta sala se ha pronunciado acerca de la facultad que posee para

revisar las actuaciones de las demás salas de ese Supremo Tribunal
que contraríen las normas y principios contenidos en la Constitu-
ción, así como aquellas que se opongan a las interpretaciones que
sobre tales haya realizado esta Sala Constitucional, en ejercicio de
las atribuciones contenidas de forma directa por el texto Constitu-
cional, según se desprende del dispositivo contenido en el numeral
10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, no obstante la ausencia desarrollo legislativo al respecto

(vid. Sentencias números 1312/2000, 33/ 2001 y 192/2001...
...la Sala ha señalado que tal facultad de revisión persigue garantizar

el cumplimiento, vigencia y respeto de los postulados constitucio-
nales, así como la integridad de la interpretación, en tanto se trata de
una Sala con facultades expresas para tal función, concebida como
un órgano especializado para ello. Sin embargo, aun cuando la Sala
posee los más amplios poderes de revisión sobre aquellas decisio-
nes en las que el ordenamiento constitucional permite su interven-
ción, no se trata de una potestad irrestricta, en el sentido que pueda
revisar cualquier decisión, antes bien, debe tratarse de específicas
sentencias, que en todo caso, serán precisadas en la legislación que
se dicte... (Fin de la cita).
Habría que señalar además que en la Exposición de Motivos de la Constitución

de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999, aprobada por la Asam-
blea Nacional Constituyente, en su última sección realizada en Ciudad Bolívar
el 30 de enero del año 2000, establece entre otras cosas:
...Ante la Asamblea Nacional Constituyente, se presentaron algunas

propuestas con el objeto de crear una Corte o Tribunal Federal Cons-
titucional, en lugar de una Sala Constitucional, en el Tribunal Supre-
mo de Justicia, no obstante, prevaleció por consenso esta última
tesis. Sin embargo, la Constitución en el capitulo referido a la “Ga-
rantía de la Constitución”, dota a la Sala Constitucional del carácter
y de las competencias que tiene en derecho comparado cualquier
Corte o Tribunal Constitucional...
De allí que sean los Magistrados de la Sala Constitucional del Tribunal Supre-
mo de Justicia, los encargados de materializar la operatividad y eficacia, a un
determinado lugar, cuando la jurisprudencia respectiva, mientras la Asamblea
Legislativa, como órgano legislativo, será el encargado de crear una Ley Orgá-
nica de la Jurisdicción Constitucional.
2. NATURALEZA JURÍDICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El Poder Constituyente, pueblo-soberanía popular, mediante dos declaracio-

nes de voluntad, crea, por un lado, la Constitución y sus distintos componen-
tes; y, por otro, el Tribunal Constitucional como órgano encargado de que
aquella se haga efectiva.
Ahora bien, este encargo lo obtiene el juez constitucional mediante “comisión”

sin que exista límites para el cumplimiento del oficio así otorgado, salvo que el
propio pueblo-poder constituyente-soberanía popular, percatado de que el tri-
bunal constitucional se ha excedido u omitido en sus funciones, procede a
modificar el contenido de tal “comisión ” o simplemente proceda a suprimir al
órgano. En tal sentido la naturaleza del órgano constitucional, ha de entender-
se en el contexto de la propia Constitución, o sea, el juez constitucional, es un
órgano constitucional que reproduce los elementos integradores de la fórmula
política. Es por ello que la inequívoca categoría de órgano constitucional que
posee el juez constitucional debe ser interpretada en el sentido de su necesaria
acomodación al conjunto de los demás órganos del Estado, tanto en materia de
relaciones orgánicas, como en materia del ejercicio de sus competencias.
3. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN ESPAÑA
Cuando en el año de 1979, surge en España, a raíz de la muerte del General

Francisco Franco, el Tribunal Constitucional, era muy reducido el número de
los mismos en Europa, incluso en el resto del mundo, hoy existen con el come-
tido común de garantizar la efectividad de la Constitución, asegurar su inter-
pretación uniforme y garantizar los derechos y libertades fundamentales de la
persona, en tal sentido, ha traspasado los límites del estado legal del derecho
hacia el estado legal constitucional de derecho en el que a la ley, se exige
conformidad a la Constitución y está por tanto subordinada a un estrato jurídi-
co más alto, al establecido por la Constitución. En tal sentido, cabe la extralimi-
tación de cualquier poder y su lesión de cualquier derecho como anomalía
previsible del sistema, y ante tal evento, nuestra Constitución, principalmente
a través del Recurso de Amparo Constitucional, ha instituido al Tribunal Cons-
titucional como último garante de los derechos. Último, que no único ni prime-
ro, así las normas primarias de organización y funcionamiento de la justicia
constitucional se contienen en la Constitución y en la Ley Orgánica del Tribu-
nal Constitucional.
La existencia en España del Tribunal Constitucional, en nada perturba el papel

que constitucionalmente corresponde al Tribunal Supremo como Tribunal de
Casación, encargado de la tarea de la unificación de la interpretación judicial,
muy importante en un marco constitucional que reconoce la existencia de Tribu-
nales Superiores de Justicia, los cuales culminan la organización judicial en el
ámbito territorial de la comunidad autónoma, con el único límite de la jurisdicción
que corresponde al Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos
los órdenes. No es que en materia de garantías constitucionales el Tribunal Su-
premo deje de ser el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, sino
sólo recuerda una obviedad: la competencia del Tribunal Constitucional en mate-

ria de garantías constitucionales. Sin embargo, esta supremacía del Tribunal
Constitucional, en materia de garantías constitucionales ha de revitalizarse, puesto
que el ciudadano sólo puede acceder al Tribunal Constitucional, después de
haber agotado las correspondientes vías judiciales, en las que, normalmente, si
existe vía impugnatoria para ello, podrá obtenerse la tutela del derecho funda-
mental. En tal sentido, y como colofón de lo anteriormente expuesto del derecho
comparado, me permito destacar, lo establecido en el artículo primero de la LEY
ORGÁNICA que rige el Tribunal Constitucional en España:
TÍTULO PRIMERO
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
1.1 El Tribunal Constitucional, como intérprete supremo de la Constitución,

es independiente de los demás órganos constitucionales y está sometido sólo
a la Constitución, es independiente de los demás órganos constitucionales y
está sometido sólo a la Constitución y a la presente ley orgánica...
BREVE RESEÑA DE LA REGULACIÓN DE LA INVERSIÓN... 329
Breve reseña de la regulación

de la inversión extranjera en Indonesia
Samantha SÁNCHEZ MIRALLES*
SUMARIO:
Introducción
1 . Regulación de la inversión extranjera en Indonesia: 1.1 La Ley de In-
versión Extranjera de 1967. 1.2 El Decreto Nº 31 de 1995 modificado
por el Decreto Presidencial Nº 96 de 2000 y nuevamente modificado
por Decreto Presidencial Nº 118 de 2000. 1.3 El Decreto Presidencial
Nº 20 de 1973. 1.4 El Decreto Nº 38 de 1999. 1.5 Otras regulaciones
que afectan la inversión extranjera en Indonesia.
2 . Algunas consideraciones prácticas.
Conclusiones
INTRODUCCIÓN
Los últimos reportes del Banco Mundial indican que la inversión extranjera
directa en Indonesia está en constante decrecimiento, y esto representa un
*
Universidad Central de Venezuela, Abogado Magna Cum Laude. University of Michigan,
LL.M. Schlumberger Oilfield Services, Asesora Legal para Indonesia, Australia y Papua
Nueva Guinea.
330 SAMANTHA SÁNCHEZ MIRALLES
claro contraste, si se le compara con otros países de Asia y del Pacífico

(China, Corea del Sur, Malasia, Filipinas y Tailandia), la tendencia además
parece que continuará en los próximos años.1 Las razones detrás de esta ten-
dencia van desde aspectos genéricos como los efectos de la crisis financiera
asiática de 1997-1998, pasando por aspectos más específicos como regula-
ciones confusas, falta de coordinación entre los gobiernos central y regio-
nal, y aumento de impuestos aplicables.2
También los reportes de mayo de 2004 de la Junta Coordinadora de Inversión

de Capital en Indonesia indican que las aprobaciones de inversión extranjera
directa en el país en el 2004, han bajado en un treinta punto seis por ciento
(30.6%) si se compara con el mismo período para el 2003.3
Adicionalmente, el 2004 ha comenzado con el retiro formal de Indonesia de

cinco billones de dólares de los Estados Unidos de América por parte del Fon-
do Monetario Internacional, como parte del programa de ayuda que se estable-
ció para paliar la crisis financiera asiática.4
Sin embargo, Indonesia mantiene aspectos tradicionalmente atractivos para la

inversión extranjera que incluyen: abundantes recursos minerales, una pobla-
ción de potenciales consumidores de más de doscientos millones (200.000.000)
de habitantes, una emergente clase media con gustos sofisticados y razona-
bles niveles de infraestructura y capacidad industrial.
Asimismo, los indicadores macroeconómicos son, en general, positivos: in-

flación por debajo de seis por ciento (6%) anual, el producto doméstico bru-
to per capita está alrededor de los setecientos treinta dólares de los Estados
Unidos de América (US$730), la rupia ha disfrutado de un prolongado perío-
do de estabilidad que ha permitido proyecciones y una planificación econó-
mica más seria. El déficit presupuestario se ha reducido de cuatro punto ocho
1
Downtrend in foreign direct investment, Editorial II in Business News 7056-7-5-2004, Jakarta May 6
2004, p. 3.
2
Otros factores que afectan la inversión extranjera en Indonesia, tales como la corrupción, la
situación de seguridad después de las bombas de Bali en el 2002 y del Hotel Marriott en Yakarta
en el 2003, los movimientos separatistas de Aceh y Papua, son suscintamente tratados en la
sección 2 de esta reseña “Consideraciones Prácticas”.
3
Lexindo Consulting e-news www.lexindoconsulting.com
4
Ver en general The New Investor´s Handbook for Indonesia, Lexindo Consulting, LCP
Press, 2004.
por ciento (4.8%) a uno punto ocho por ciento (1.8%) y la deuda del país
también se ha reducido al menos en un tercio.5
Veamos ahora la regulación vigente y cómo la misma influye sobre la inversión.
1. R E GU L A C I Ó N D E L A I N V E R S I Ó N E X T R A N J E R A E N
INDONESIA
1.1 LA LEY DE INVERSIÓN EXTRANJERA DE 1967 6
El Gobierno de la República de Indonesia ha reconocido el papel que juega la

inversión extranjera en el desarrollo económico del país, y ha regulado la inver-
sión extranjera a través de la Ley de Inversión Extranjera de 1967, modificada
por la Ley Nº 11 de 1970 7 y desarrollada en distintas regulaciones contenidas
en decretos presidenciales varios, siendo el más reciente (a la fecha en la que
se escribe esta reseña), el Decreto Presidencial Nº 29 de 2004.
La Ley de Inversión Extranjera (LIE) se dictó con el propósito de promover la

participación de la inversión extranjera en la economía indonesia, especialmen-
te en el sector industrial, en aquellas áreas en donde se requiere de capital y de
una tecnología avanzada, así como de técnicas de administración y gerencia
específicas que no se encuentran disponibles en el mercado doméstico.8
La LIE define que debe entenderse por inversión extranjera, en su artículo 2:

“inversión de capital extranjero por personas naturales o jurídicas donde el
dueño del capital asume directamente el riesgo”.9 Y capital extranjero incluye:
“moneda extranjera que no forma parte de las reservas indonesias en moneda
extranjera; equipos y materiales no financiados por recursos extranjeros perte-
necientes a indonesios; y reinversión de ganancias”.10
La LIE otorga algunas garantías a los inversores, tales como: transferencia

de dividendos después de impuestos a las ganancias en la moneda original en
la que se hizo la inversión (pero a la tasa de cambio vigente en el momento de
5
Datos tomados de Some practicalities of starting and managing PMA companies. Eugene V. Flynn, en
The New Investor’s… Op. Cit. p. 21 y de Country Overview, Southeast Asia Upstream Services, Wood
Mackenzie, August 2002.
6
Ley Nº 1 de 1967, Gaceta del Estado Suplementaria Nº 2818.
7
Ley Nº 11 de 1970, Gaceta del Estado Suplementaria Nº 2943.
8
Ver en general The Commercial laws of Indonesia. Sudargo Gautama, PT Citra Aditya Bakti,
1998. pp. 85 y ss.
9
Traducción libre del Artículo 2 de la LIE
10
Ídem.
la transferencia); transferencia de fondos para pagar costos relativos a per-

sonal extranjero empleado en Indonesia; remisión de los pagos de interés y
capital de préstamos, y repatriación de capital derivado de la venta de capital
a ciudadanos indonesios.
También se prevén incentivos fiscales, que incluyen, entre otras facilida-

des, la exención del pago de impuestos aduaneros para la importación de
bienes de capital.
1.2 DECRETO Nº 31 DE 1995 MODIFICADO POR EL DECRETO

PRESIDENCIAL Nº 96 DE 2000 Y NUEVAMENTE MODIFICADO POR
DECRETO PRESIDENCIAL Nº 118 DE 2000 11
Pero no todas las actividades económicas están abiertas a la inversión extran-

jera en Indonesia, existen sectores cerrados total o parcialmente a la participa-
ción extranjera, y esta regulación está contenida en el Decreto Presidencial Nº
31 de 1995 modificado por el Decreto Presidencial Nº 96 de 2000 y nuevamente
modificado por Decreto Presidencial Nº 118 de 2000. Esta regulación se conoce
genéricamente como la Lista Negativa de Inversión y actualmente cubre:
1.2.1 Sectores totalmente cerrados a la inversión extranjera, como el de la

explotación forestal maderera.
1.2.2 Sectores estratégicos, que son considerados de importancia significati-

va para el Estado, donde la máxima participación accionaria extranjera es de
95%, aquí se incluyen, entre otros, puertos públicos, transmisión y distribu-
ción de energía eléctrica para uso público, telecomunicaciones, aviación, agua
potable, trenes públicos, y generación de energía nuclear.
1.2.3 Sectores abiertos a la inversión extranjera, pero que requieren una “em-
presa conjunta” con capital local (“joint venture”), por ejemplo, servicios de
transporte público en forma de taxis o autobuses, servicios de transmisión de
radio, televisión o cine.
1.2.4 Sectores donde la inversión extranjera está permitida, pero bajo cier-
tas condiciones, como algunos tipos de producción lechera.
11
Keputusan Presidn Republik Indonesia Nomor 118 Tahun 2000 tanggal 16 Agustus 2000 tentang
Perubahan Atas Keputusan Presiden Nomor 96 Tahun 2000 tentang Bidang Usaha yang Tertutup dan
Bidang Usaha yang Terbuka dengan Persyaratan Tertentu Bagi Penanaman Modal, en Keputusan Menteri
Negara Investasi/Kepala Badan Koordinasi Penanaman Modal Tentang Pedoman dan Tatacara
prmohonan penanaman modal yang didirikan dalam rangka penanaman modal dalm negeri dan
penanaman modal asing, BP Cipta Java, Jakarta 1999.
1.2.5 Sectores reservados para negocios de pequeña escala, en general en

áreas económicas consideradas estratégicas para el Estado, cerrados total-
mente a la inversión extranjera.12
1.2.6 Sectores abiertos a empresas medianas y grandes, y abiertos a la inver-

sión extranjera bajo los llamados programas de “asociación”.13
1.3 EL DECRETO PRESIDENCIAL Nº 20 DE 1973
El Decreto Presidencial Nº 20 de 1973, de fecha 26 de mayo de 1973 estableció

la Junta Coordinadora de Inversión de Capital (Badan Koordinasi Penanaman
Modal, mejor conocida por sus siglas “BKPM”), como la institución guberna-
mental a cargo de la administración y manejo de la inversión de capital extran-
jero en Indonesia. La BKPM reemplaza al Comité Técnico de Inversión de
Capital que se estableció originalmente en la LIE.
BKPM tiene la función de asistir al Presidente de la República en la determi-

nación de la política de inversión extranjera, procesar las aprobaciones de
inversión de capital y evaluar su implementación.
Mediante varios Decretos Presidenciales, a partir de octubre 1977, la BKPM

recibió facultades adicionales que antes estaban en manos de varios departa-
mentos gubernamentales, de manera de centralizar así todo el proceso de auto-
rizaciones requeridas, y desde ese momento BKPM es la entidad autorizada
para otorgar licencias y facilidades relativas a la inversión, con algunas exclu-
siones, como por ejemplo en materia de bienes inmuebles.14
BKPM también determina los sectores abiertos a la inversión extranjera y la

prioridad entre los mismos (Daftar Skala Prioritas).15
En resumen, BKPM es la autoridad central que recibe, revisa y aprueba las

solicitudes de inversión, y controla los proyectos aprobados, tanto de inver-
sión doméstica como extranjera.
En materia de inversión nacional, las compañías domésticas (Penanaman Modal

Dalam Negeri “PMDN”) que deben ser propiedad cien por ciento (100%) de
nacionales indonesios, solicitan a BKPM la aprobación de sus proyectos para
obtener así facilidades de importación y beneficios impositivos en general.
12
Lista contenida en el Decreto Presidencial Nº 127 de 2001.
13
Ídem.
14
Ver en general The Commercial laws of Indonesia. Op. Cit., pp. 90 y ss.
15
Ver supra Nº 1.2
En materia de inversión extranjera, las compañías no locales (Penanaman

Modal Asing “PMA”) deben cumplir con requerimientos de reportes y sumi-
nistro de información frente a la BKPM.16
Anteriormente, BKPM mantenía una oficina en cada provincia (Badan Ko-

ordinasi Penanaman Modal Daerah, “BKPMD”) dirigida por un presidente
que reportaba al Gobernador de cada una de esas provincias. La función de
estas oficinas locales era básicamente emitir permisos de trabajo para ex-
tranjeros, y en general manejar procedimientos para licencias locales y otras
funciones administrativas menores, todo dentro de la onda de descentraliza-
ción y autonomía local, iniciada en Indonesia en 1999.17
Sin embargo, esta división de poderes y facultades ha creado problemas de

aplicación práctica y es por ello que en fecha 12 de abril de 2004, se emitieron
los Decretos Presidenciales 28 y 29 de 2004 que buscan consolidar la aproba-
ción de las licencias de inversión extranjera y doméstica y reforzar la autoridad
de BKPM que se venía dispersando entre los gobiernos locales.18
1.4 EL DECRETO Nº 38 DE 1999
El Decreto Presidencial Nº 38 de 1999 contiene las Guías y Procedimientos para

la Solicitud de Autorización para la Inversión de Capital, en el marco de la
inversión extranjera y doméstica.
Específicamente en el área de la inversión extranjera, la regulación prevé:
1.4.1 El inversionista y el área de la inversión
El inversionista extranjero puede ser una compañía o una persona natural (sin
embargo, esta reseña se enfoca en las compañías y no en las personas naturales).
Con algunas excepciones, los extranjeros pueden ser cien por ciento (100%)
propietarios de una PMA, pero la línea o área del negocio de la PMA debe estar
abierta a la inversión extranjera (ver los sectores abiertos en Nº 1.2 de esta
misma sección, supra).
16
Ver en general Some practicalities of starting and managing PMA companies, Eugene V. Flynn, en
The New Investor’s… Op. Cit.
17
Ver en este sentido la regulación en material de autonomía regional en Breve reseña de la nueva
regulación petrolera en Indonesia. Samantha Sánchez Miralles, en Revista de Derecho Nº 10 del
Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, Venezuela, 2004.
18
Lexindo Consulting E-News, May-June 2004 www.lexindoconsulting.com
Las PMA son esencialmente compañías de responsabilidad limitada (Perse-

roan Terbatas “PT”), reguladas en Indonesia a través de la Ley de Compañías
de 1995, pero que están sujetas a ciertos requisitos regulatorios adicionales.
Las PMA son establecidas a través de un instrumento de creación notariado

que luego es aprobado por el Ministerio de Justicia.
Las acciones, como en toda PT, deben tener un valor en moneda local (rupias
indonesias), pero las PMA pueden además fijar el valor de sus acciones en
dólares de los Estados Unidos de América a una tasa de cambio fijada por la
BKPM en la SP-PMA.19 El capital mínimo autorizado es de veinte millones de
rupias indonesias (Rp. 20.000.000.00),20 pero las PMA deben además capitali-
zarse de acuerdo a los términos específicos contenidos en la SP-PMA. En la
fecha de incorporación, al menos el veinticinco por ciento (25%) del capital
autorizado debe ser emitido y cincuenta por ciento (50%) del capital emitido
debe haber sido pagado.
No hay limitaciones legales en cuanto a las clases de acción, es decir, que las
acciones pueden ser comunes o preferidas, con o sin derecho a voto, etc. Las
contribuciones al capital en especie también son permitidas, pero están sujetas
a valuación independiente.
Las PMA deben al menos tener dos accionistas, un director y un comisiona-

do.21 Accionistas individuales pueden ser directores o comisionados, incluso
si son extranjeros.
1.4.2 Monto de la inversión
No existe un requerimiento formal por parte de BKPM en cuanto al monto

mínimo de inversión, pero la práctica indica que si la inversión inicial es inferior
a los cien mil dólares de los Estados Unidos de América (US$100.000,00), pue-
den surgir problemas, porque se parte de que la inversión propuesta sea auto-
sostenible. Adicionalmente, como una regla no-escrita la proporción
19
Ver infra sección 1.4.3 de esta reseña.
20
El cambio oficial de rupias indonesias/dólares de los Estados Unidos de América a la fecha de
esta reseña es aproximadamente 9.000 rupias por dólar.
21
La estructura organizativa de las PTs en el derecho indonesio está formada por tres grupos o
niveles: i) Los accionistas, en el nivel más alto, cuya función es determinar la política general de
la compañía; ii) Los directores, quienes ejecutan la política definida por los accionistas y iii) Los
comisionados, quienes tienen la función de supervisar las acciones de los directores en nombre de
los accionistas. Ver en general Indonesian Business Law, Sudarmo Gautama, PT Citra Aditya
Bakti, Bandung 1995.
deuda-capital no debe exceder 3:1, y en este caso, dentro del concepto de

deuda se incluyen los préstamos de los accionistas.
1.4.3 La solicitud y aprobación de la inversión
El inversionista solicita de BKPM la aprobación de la inversión de capital ex-

tranjero (Surat Persetujuan - Penanaman Modal Asing “SP-PMA”). La obten-
ción de esta aprobación toma entre quince (15) y veinte (20) días hábiles desde
la fecha de entrega de la solicitud completa a la BKPM.
Como ya hemos señalado, los términos contenidos en la SP-PMA definen el

alcance de la inversión aprobada, incluyendo la línea de negocio de la compañía,
su estructura de capital, y la necesidad de mano de obra y personal gerencial.
1.4.4 Requerimientos posteriores a la aprobación
Luego de obtenida la aprobación de la inversión, se requiere aun el cumpli-

miento de varios trámites, tales como:
i) la obtención de la carta de domicilio;
ii) la obtención del registro fiscal;
iii) la obtención de las licencias de importación, si se pretende impor-

tar bienes de capital o materia prima;
iv) la presentación de distintos reportes: las PMA deben presentar a

BKPM un reporte anual de actividad de capital, y para ciertos secto-
res, como el farmacéutico, por ejemplo, se requieren algunos repor-
tes adicionales; y
v) la obtención de la licencia de negocios: la SP-PMA sirve como una

licencia operativa temporal (treinta y seis (36) meses) que le permite
a la compañía tomar todas las medidas legales, regulatorias y opera-
cionales necesarias para comenzar operaciones comerciales, una vez
que la compañía ha entrado en operación comercial debe solicitar la
licencia de negocios permanente (Ijin Usaha Tetap “IUT”), que nor-
malmente tiene una vigencia de 30 años.22
22
Para mayor abundamiento sobre los requisitos post-aprobatorios ver Some practicalities… Op. Cit.,
pp. 25 y ss.
1.5 O T R A S R E G U L A C I O N E S Q U E A F E C TA N L A I N V E R S I Ó N
EXTRANJERA EN INDONESIA
1.5.1 Regulación en materia de autonomía regional
Después de haber vivido un largo período de centralización en la llamada era

“Soeharto”, Indonesia sintió la necesidad de avanzar hacia una verdadera de-
mocracia, sostenible en el largo plazo. La democratización y el deseo de con-
vertir a la administración pública en un servicio menos burocrático y más
eficiente, pueden considerarse como los puntos de partida de la regulación de
autonomía local y descentralización fiscal, que se encuentran básicamente en
la Ley Nº 22 de 1999 23 sobre autonomía local y la Ley Nº 25 de 1999 24 sobre la
relación fiscal entre las provincias y la autoridad central.25
La descentralización es vista como un instrumento que impulsará el desarrollo

económico de las regiones.26
Ahora bien, específicamente en materia de inversión extranjera, ya hemos men-

cionado cómo la BKPM había establecido oficinas regionales en cada provin-
cia, con un presidente reportando al gobernador de la provincia donde se
encontraba la oficina regional BKPMD.
Sin embargo, este intento de implementar la descentralización en el ámbito de la

regulación de la inversión no ha sido exitoso. La redacción de las leyes de
autonomía regional, en general es ambigua, abierta a todo tipo de interpretacio-
nes, en el área que nos ocupa, por ejemplo, la ley de autonomía regional otorga
facultades sobre la regulación de la inversión a los gobiernos regionales, y
esto ha llevado a la emisión de regulaciones locales, sin consideración de los
intereses nacionales. En el caso de las BKPMD, se habla de casos de abuso de
poder y de solicitud a los inversionistas de requerimientos adicionales y exce-
sivos a los establecidos en la legislación nacional.
Es por ello, que en virtud de Decretos Presidenciales Nos. 28 y 29, el Estado ha

emitido una confirmatoria de la autoridad indisputable de BKPM, como organis-
mo central en la aprobación de la inversión tanto extranjera como doméstica. No
obstante, los distintos intereses políticos en juego se reflejan en ambos decre-
23
Udang Udang 22/1999.
24
Udang Udang 25/1999.
25
Ver en general Breve reseña… Op. Cit., pp. 346 y ss.
26
Ver en general The proposed revision of regional autonomy law en Business News 7048-7049/
21-4-2004. p. 7.
tos, donde, a pesar de la confirmatoria arriba referida, se contempla la posible

delegación “voluntaria” por parte de la BKPM a las BKPMD.
La regulación, en definitiva, continúa siendo ambigua y todo indica que quie-

nes sufrirán las consecuencias de tal ambigüedad serán los inversionistas,
atrapados en la lucha del poder central contra los poderes regionales.
1.5.2 Regulación en materia de quiebra
La regulación indonesia en materia de quiebra se encuentra contenida en el Có-

digo Civil27 y si bien la misma no distingue entre acreedores domésticos y extran-
jeros, los efectos en cuanto a inversión extranjera pueden ser devastadores.
La regulación, dura y constantemente criticada,28 permite en la práctica que

cualquier compañía sea fácilmente declarada en quiebra por los tribunales, sin
importar que la cantidad que ésta adeude sea inferior a un centavo de dólar, ya
que cualquier petición de quiebra puede ser otorgada con sólo demostrar que:
i) el demandado tiene al menos dos acreedores y que: ii) una de las deudas,
líquida y exigible, no ha sido pagada.29
Esto se traduce en que no es necesario demostrar insolvencia y que una com-

pañía pueda ser declarada en quiebra a pesar de mantener su capacidad de
pagar sus deudas. Y si bien, la declaratoria de quiebra no conlleva a la automá-
tica liquidación de la compañía, no es menos cierto que decisiones de este tipo
ponen en riesgo compañías con solidez financiera, afectando en definitiva la
inversión extranjera, con el consecuente efecto en la generación de empleos y
la generación de ingresos para el Estado, en forma de impuestos.
1.5.4 Ley Antimonopolio
La Ley Nº 5 de 1999 de Prohibición de Prácticas Monopolísticas y Competencia

Injusta (“Ley Antimonopolio”) en Indonesia fue dictada en gran parte, en res-
puesta a peticiones del Fondo Monetario Internacional, en un esfuerzo por
crear un campo nivelado de negocios para los empresarios.30
27
La razón de una regulación civil, en lugar de comercial, es más histórica que otra cosa, y se debe
fundamentalmente al legado de la colonización holandesa, ver en general Indonesian Business
law, Op. Cit., pp. 547 y ss.
28
Dos casos recientes en Indonesia han inflamado aún más las críticas: el de PT Asuransi Jiwa
Manulife Indonesia y más recientemente el de otra aseguradora PT Prudential Life Insurance.
Ver en general las reseñas en The Jakarat Post en www.thejakartapost.com
29
Ver para una reseña general Insolvency and restructuring from a creditor´s perspective, Rosna
Chung en Legal review by Hutabarat, Halim & Rekan, Jakarta, Octubre 2003.
30
Some practicalities… Op. Cit., pp. 38 y ss.
La Ley, en líneas generales, contiene:
i) los tipos y criterios para determinar las actividades y acuerdos que

pueden producir prácticas monopolísticas o competencia injusta;
ii) las excepciones permitidas;
iii) el establecimiento y normas de funcionamiento del ente encar-

gado de administrar la ley, la Comisión Supervisora de la Compe-
tencia (Komisi Pengawas Persaingan Usaha “KPPU”); y
iv) las sanciones administrativas y penales a ser determinadas por

la KPPU.31
En opinión de los estudiosos de la materia, la Ley Antimonopolio ha estimula-

do el comportamiento competitivo, sobre todo en la era “post-Soeharto”,32 y
las decisiones de la KPPU han sido generalmente aceptadas de manera volun-
taria por parte de los afectados. Sin embargo, la falta de una división clara en
cuanto a competencia, entre la KPPU y los tribunales comerciales distritales
con jurisdicción ordinaria, han producido innegables roces por decisiones
controversiales en el tema y esto en definitiva ha afectado la credibilidad mis-
ma del sistema y la aplicación de la ley a la economía del país.
1.5.4 Regulaciones laborales
En marzo de 2003, se dictó una nueva Ley del Trabajo en Indonesia, luego de
largas disputas entre sindicatos y empleadores. La ley contiene normas con-
troversiales y está claramente dirigida a la protección de los trabajadores, pero
en líneas generales se considera que refleja un compromiso aceptable entre
ambas partes.33
La ley está detalladamente desarrollada en regulaciones gubernamentales, de-

cretos presidenciales y ministeriales. Su más reciente regulación ha causado
sorpresa en el sector empresarial, se trata del Decreto Nº 67 de 2004 relativo
al Programa de Seguro de los Trabajadores, conocido como JAMSOSTEK, en
31
Ver en general Current practice and enforcement of competition law in Indonesia. Pheo Hutabarat y
Arief Nursatrio, en The Asia Pacific Antitrust Review. Singapur, 2004, pp. 24 y ss.
32
En la Exposición de Motivos de la propia ley se reconoce expresamente que Indonesia ha sido
regida por políticas gubernamentales ineficientes, y que en realidad el desarrollo de la empresa
privada se ha producido en condiciones de injusta competencia.
33
Ver en general Some practicalities… Op. Cit., pp. 56 y ss.
virtud del cual, de ahora en adelante, todos los empleados extranjeros deben
ser inscritos en el seguro social indonesio administrado por el Estado, es de-
cir, JAMSOSTEK.34
2. ALGUNAS CONSIDERACIONES PRÁCTICAS
Indonesia, como muchos países en desarrollo, presenta oportunidades atracti-

vas para inversionistas locales y extranjeros, pero esas oportunidades están
ineludiblemente asociadas a riesgos políticos, económicos y sociales, y en espe-
cífico a riesgos derivados de la regulación vigente y el sistema legal y sus insti-
tuciones, incluyendo los problemas de corrupción ampliamente conocidos.35
A esto debemos sumar los problemas de seguridad, en particular después de

los atentados de Bali en octubre de 2002 y en el Hotel Marriott de Yakarta en el
2003, que indican además tensión en el tema religioso.36
Y específicamente para el 2004, los potenciales problemas derivados de las

elecciones legislativas y presidenciales, directas por primera vez en la historia
democrática de Indonesia.
Para mitigar estos riesgos, es altamente recomendable tomar una actitud pro-
activa y tratar de conocer en detalle las regulaciones aplicables al tipo de inver-
sión que se pretenda efectuar, pero no sólo en teoría sino también en su
aplicación práctica. También es altamente recomendable hacer un plan de pre-
vención de riesgos, lo más detallado posible y apoyarse en recursos locales
para asesorías específicas.
Estudiar y entender, por ejemplo, la regulación en materia de impuestos,37

obviamente traerá amplios beneficios para el inversionista. Observar y com-
prender las raíces históricas, culturales y tradicionales que se encuentran
detrás de actitudes, ritmos y formas de hacer negocios en Indonesia son de
un valor incalculable.
34
www.lexindoconsulting.com E-news Mayo-Junio.
35
Indonesia es considerado uno de los países más corruptos del mundo, ver por ejemplo la
clasificación de Transparencia Internacional en www.transparency.org
36
Ver en general Van Zorge Report on Indonesia por Van Zorge Hefferman & Associates,
Jakarta 2003.
37
La regulación en materia impositiva con respecto a la inversión extranjera no está cubierta en
esta reseña, en esta materia ver en general An overview of Indonesian taxation. A Prijohandojo
en The New Investor’s... Op. Cit., pp. 123 y ss.
CONCLUSIONES
1.- Indonesia presenta cifras alentadoras de recuperación económica, y a pe-

sar de sufrir actualmente una tendencia a la baja en materia de inversión ex-
tranj era directa, la necesidad de cambiar esa tendencia d ebido al
reconocimiento del papel clave que juega el capital extranjero en la econo-
mía del país, es evidente.
2.- La regulación en materia de inversión extranjera en Indonesia está bási-

camente contenida en la Ley de Inversión Extranjera de 1967, desarrollada a
su vez en varios decretos presidenciales, entre los que destaca el contentivo
de las guías y procedimientos para la solicitud de la autorización de la inver-
sión de capital de 1999.
3.- En líneas generales, la regulación vigente otorga beneficios y garantías al

inversionista extranjero, como por ejemplo: transferencia de dividendos des-
pués de impuestos a las ganancias en la moneda original en la que se hizo la
inversión; transferencia de fondos para pagar costos relativos a personal ex-
tranjero empleado en Indonesia; remisión de los pagos de interés y capital de
préstamos, y repatriación de capital derivado de la venta de capital a ciudada-
nos indonesios.
4.- Sin embargo, no toda la regulación está dirigida a la promoción de la inver-

sión extranjera en Indonesia. Así, disposiciones legales relativas a quiebra,
descentralización, libre competencia, regulaciones laborales son vistas en sí
mismas, o en virtud de su aplicación inconsistente por el sistema, como un
claro desincentivo a la inversión extranjera en Indonesia.
5.- La estrategia hacia el futuro debe ser entonces, por parte del Estado, el man-
tenimiento de la estabilidad política y una consistente aplicación de la regulación
vigente; y por parte de los inversionistas mantenerse constantemente informa-
dos de los cambios en la regulación sobre inversión y su aplicación, y tomar las
medidas apropiadas para mitigar los riesgos inherentes a su inversión.
RÉGIMEN LEGAL DEL ARBITRAJE COMERCIAL INDEPENDIENTE... 343
Régimen legal del arbitraje comercial

independiente en Venezuela*
Yuranni C. VILLASMIL VERA**

Larys L. HERNÁNDEZ VILLALOBOS***
SUMARIO:
Generalidades
1 . Ley de arbitraje comercial: 1.1 Ámbito de aplicación. 1.2 Controver-
sias objeto de arbitraje comercial. 1.3 Clases de arbitraje.
*
Avance del Proyecto de Investigación “Marco Jurídico aplicable a la constitución, funciona-
miento y control de un Centro de Arbitraje y Mediación en Venezuela”. Financiado por el
CONDES.
Las abreviaturas utilizadas en la investigación son las siguientes: LAC: Ley de Arbitraje Comer-
cial; CPC: Código de Procedimiento Civil; CNUDMI: Comisión de la Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional; ONU: Organización de las Naciones Unidas.
**
La Universidad del Zulia, Abogada Doctora en Derecho. Magíster en Derecho Procesal
Civil. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Docente e Investigadora. Centro de Investiga-
ciones de Derecho Privado, Sección Derecho Mercantil, Jefe. Programa de promoción al
Investigador (PPI), nivel 1, Miembro. E- mail: yuranni_villasmil@hotmail.com.
***
La Universidad del Zulia, Abogada Doctora en Derecho. Universidad Cecilio Acosta,
Diplomada en Derechos Humanos, Garantías Constitucionales y Procedimientos Internaciona-
les. La Universidad del Zulia, Docente e Investigadora adscrita al Departamento de Derecho
Internacional.de la Escuela de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Programa
de Promoción al Investigador (PPI) del, nivel 1, Miembro. E-mail: laryshernandez yahoo.com
344 YURANNI C. VILLASMIL VERA / LARYS L. HERNÁNDEZ VILLALOBOS
2. Marco jurídico del arbitraje comercial independiente: 2.1 Normativa

referente a los árbitros: 2.1.1 Clases. 2.1.2 Número. 2.1.3 Nombramien-
to. 2.1.4 Notificación del nombramiento. 2.1.5 Aceptación. 2.1.6 Reem-
plazo. 2.1.7 Obligaciones. 2.1.8 Inhibición y recusación. 2.2 Normativa
referente al lugar e idioma del arbitraje. 2.3 Normativa referente al
procedimiento arbitral: 2.3.1 Instalación del tribunal arbitral. 2.3.2
Fijación y depósito de honorarios y gastos. 2.3.3 Primera audiencia de
trámite: 2.3.3.1 Falta de comparecencia. 2.3.4 Pruebas. 2.3.5 Oposición
de excepciones. 2.3.6 Medidas cautelares. 2.3.7 Audiencias en el proce-
dimiento arbitral. 2.3.8 Prohibición de incidencias. 2.3.9 Duración del
procedimiento arbitral. 2.4 Normativa referente al laudo: 2.4.1 Requisi-
tos de forma. 2.4.2 Vicios. 2.4.3 Notificación. 2.4.4 Aclaratoria, correc-
ción y complementación.
GENERALIDADES
Desde hace algunos años, producto de la demora, inseguridades y altos costos de

los procesos judiciales, resurgió la idea de la privatización de la justicia, y con ello
la institución arbitral en el marco de las relaciones del derecho privado, creándose
tribunales arbitrales internacionales de reconocido prestigio y solvencia, con jue-
ces especializados en el comercio internacional, de absoluta neutralidad, siguien-
do un procedimiento transparente, rápido y sencillo, acorde con las necesidades
del comercio, cuya normativa tiende a uniformarse en diversos países.1
En este sentido, se ha observado en las últimas décadas la intención de instau-

rar mundialmente el Arbitraje Comercial, celebrándose al efecto convenciones,
conferencias, reuniones con el objeto de impulsar esta institución, recomen-
dando a los Estados la aprobación de nuevas leyes y convenios internaciona-
les sobre conciliación y arbitraje o la enmienda de las existentes.
En Venezuela la instauración del Arbitraje Comercial, se produce a raíz de la incor-

poración en nuestro ordenamiento jurídico de un cuerpo normativo que regula tal
sistema alternativo de resolución de conflictos, lo que representa un paso de avan-
ce en lo que concierne a la administración de justicia en nuestro país.
1. LEY DE ARBITRAJE COMERCIAL
La iniciativa en favor del Arbitraje Comercial recientemente en Venezuela ha

alcanzado mayor auge al ser promulgada el 7 de abril de 1998 la LAC, publicada
1
Erichsen Cardona, L.: 1992. 274-275.
en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela número 36.430, texto

normativo que regula uno de los sistemas alternativos de justicia, a través del
que pueden dirimirse las controversias de naturaleza mercantil; y alrededor
del que se han creado una serie de expectativas; sin embargo, observamos
que hasta los momentos existe desconocimiento por parte de los operadores
jurídicos en cuanto a las bondades que el mismo puede tener en la realidad
contemporánea.
En Venezuela, como en gran parte de los países, la administración de justicia

atraviesa una situación crítica, que se caracteriza por la lentitud, la falta de
celeridad de los procedimientos judiciales, siendo una constante la no obten-
ción de la oportuna justicia, lo que se traduce en ineficiencia de los órganos a
quien les está encomendado la trascendental labor de resolver los conflictos
intersubjetivos.
Ante esta situación, se impuso la necesidad de incorporar en nuestro ordena-

miento jurídico modos alternos, que al lado de la jurisdicción ordinaria, permi-
tieran poner fin a las controversias que entre los hombres se suscitan, y que no
logran resolver de forma amigable, surge así la LAC, mediante la que se pone en
vigencia un marco normativo moderno que reglamenta la justicia arbitral.
La LAC venezolana tuvo como arquetipo, tal y como se expresa en su Exposi-

ción de Motivos, la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (CNUDMI), cono-
cida en el sistema inglés como UNCITRAL, aprobada en 1985 durante su Déci-
mo Octavo Período de Sesiones en Viena, instrumento que tiene por finalidad,
como su nombre lo indica, servir de modelo para que los diversos Estados
promulguen leyes internas con el mismo contenido normativo que el modelo
contempla, o lo más similar posible; a fin de lograr la unificación del Derecho
Mercantil en la Comunidad Internacional, siendo recomendada su adopción
por la Asamblea de la ONU mediante resolución de fecha 11 de diciembre de
1985, a todos los países miembros.
Varios países de América Latina han dictado leyes internas con fundamento a
la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional, entre los que destacan
México, Perú, Colombia y recientemente Venezuela.
En la Exposición de Motivos de la LAC venezolana, son señalados los objeti-

vos que se persiguen con su puesta en vigencia, y en tal sentido se establece
como objetivo principal “crear condiciones que den seguridad jurídica a los
inversionistas nacionales y extranjeros”; mientras que se contemplan como
objetivos específicos:
– Establecer la libertad de las partes de someter su disputa a arbi-

traje de acuerdo con las normas procesales que mejor puedan con-
venir a sus necesidades.
– Asegurar la agilidad y la imparcialidad en la resolución de conflictos.
– Permitir que los procedimientos de arbitraje que se sigan co-

rrespondan a normas de conocimiento y aceptación internacional.
– Abrir para Venezuela la oportunidad de ser foro de arbitrajes in-

ternacionales, no necesariamente relacionados con el país, pero
en los cuales tiene experiencias y capacitación, por la vía de la adop-
ción de reglas de arbitraje comercial internacional.
1.1 ÁMBITO DE APLICACIÓN
La LAC venezolana en su artículo primero fija su ámbito de aplicación con

escasa diafanidad, al disponer: “Esta Ley se aplicará al Arbitraje Comercial, sin
perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente”.
Como puede observarse, la ley regula el arbitraje comercial, empero, no define

nuestro legislador qué debemos entender por arbitraje comercial; sin embargo,
al interpretar literalmente, las palabras empleadas en la norma objeto de este
comentario, se debe afirmar que la ley es aplicable únicamente a los arbitrajes
de naturaleza comercial, es decir, aquellos que versen sobre controversias de
carácter mercantil.
Ante la falta de precisión normativa en lo que atañe al ámbito de aplicación de

la LAC, en la doctrina venezolana se han perfilado dos posiciones, por cuanto
para algunos autores la ley es aplicable a todo tipo de controversias, salvo las
excepciones contempladas en el artículo 3 ejusdem; mientras que otros espe-
cialistas en la materia aseveran que es la naturaleza comercial del asunto objeto
de litigio la que determina su ámbito de regulación.
En este orden de ideas se sostiene que, la ley es aplicable a los arbitrajes

que estén referidos a controversias de naturaleza comercial, pues el califi-
cativo de “comercial” de la Ley de Arbitraje, no es un adorno, no es algo
superfluo, gramaticalmente debe ser interpretado en el sentido de que la
misma regula lo atinente al arbitraje sobre conflictos mercantiles; no obs-
tante, consciente de la poca confiabilidad que puede arrojar la interpreta-
ción de las normas jurídicas acudiendo únicamente a lo que se desprenda
de las palabras empleadas por el legislador, procedemos a un examen siste-
mático, es decir, tomando en cuenta el contexto normativo en el que se

hayan incorporadas; y así encontramos mayores razones para sustentar que
será el carácter comercial del asunto la que define la esfera de aplicación
de la ley, verbigracia, en el artículo 8 de la LAC, se impone a los árbitros
atender a los usos y costumbres mercantiles, así mismo en el artículo 12
ejusdem se faculta a las cámaras de comercio y cualesquiera otras asocia-
ciones de comerciantes para organizar sus propios centros de arbitraje.
En apoyo de lo precedentemente expuesto, es menester señalar que la Ley

Modelo de Arbitraje Comercial, que sirvió de antecedente a la ley venezolana
mediante un asterisco al pie de la primera página, se indica el alcance del térmi-
no comercial, en los siguientes términos:
Debe darse una interpretación amplia a la expresión “comercial” para

que abarque las cuestiones que se plantean en todas las relaciones de
índole comercial. Las relaciones de índole comercial incluyen las ope-
raciones siguientes, sin limitarse a ellas: cualquier operación comercial
de suministro o intercambio de bienes, acuerdos de distribución, re-
presentación o mandato comercial, transferencia de crédito para su
cobro, arrendamiento de bienes de equipos con opción de compra
(leasing), construcción de obras, consultorías, ingenierías, concesión
de licencias, inversión, financiación, bancas, seguros, acuerdos o con-
cesión de explotación, asociaciones de empresas, y otras formas de
cooperación industrial o comercial, transporte de mercancías o pasaje-
ros, por vía aérea, marítima, férrea o por carretera.
De lo anterior se colige que, son mayores las razones para afirmar que el ámbito
de aplicación de la ley es el arbitraje relativo a conflictos de naturaleza mercan-
til, no obstante, es necesario precisar, qué representa un conflicto de naturale-
za comercial de conformidad con la legislación patria.
En tal sentido, con fundamentoen el artículo 1 del Código de Comercio patrio,

en el que se establece su objeto de regulación, como son los actos de comercio
y la actividad de los comerciantes en sus operaciones mercantiles, lo cual a su
vez representa el contenido fundamental del Derecho Mercantil venezolano.
De conformidad con nuestro ordenamiento jurídico el calificativo “comer-

cial” o “mercantil” alude a la noción de acto de comercio, ya sea objetivo o
de carácter subjetivo. Los actos de Comercio Objetivos están consagrados
en el artículo 2 del Código de Comercio, actos que tendrán carácter mercan-
til independientemente de las personas que los realiza, es decir, se prescinde
de la condición de comerciante o no del sujeto, para calificarlos como tales,

de allí su denominación de actos objetivos de comercio; por contraposición,
a aquellos actos cuya comercialidad deriva de la condición de comerciante
de aquellos que los ejecutan, los cuales son el resultado de la presunción de
comercialidad establecida en el artículo 3 ejusdem.
Igualmente, a fin de determinar el carácter comercial de una controversia, pue-

de ser empleado el artículo 1090 del Código de Comercio, norma que establece
las controversias cuyo conocimiento corresponde a los tribunales mercantiles.
Por otra parte, ante una controversia que no sea de carácter mercantil, siempre y
cuando esté referida a materias que puedan dirimirse mediante el procedimiento
arbitral, las partes involucradas podrán al suscribir el compromiso de conformidad
con lo pautado en el CPC; convenir expresamente en someterse al procedimiento
establecido en la LAC, ello de conformidad con el artículo 608 del CPC.
En consecuencia, las controversias de carácter comercial, salvo las excepciones

consagradas en la legislación patria, pueden ser resueltas a través del arbitraje
comercial, el cual se encuentra regulado por la ley especial promulgada.
Ahora bien, la última parte del artículo objeto de este comentario deja a salvo lo
establecido en cualquier tratado unilateral o multilateral vigente, en tal sentido,
entre los tratados internacionales suscritos por nuestro país que podrían coli-
dir con la LAC, encontramos:
– Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Senten-

cias Arbitrales Extranjeras. Suscrita en Nueva York, y ratificada por
Venezuela el 20-12-94. G.O. Nº 4.832.
– Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las

Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, ratificada por Venezuela
el 15-0l-85-G.O. Nº 33.144.
– Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacio-

nal, ratificada por Venezuela el 22-02-85. G.O. Nº 33.170.
– Ley Aprobatoria del Convenio Sobre Arreglo de diferencias relati-

vas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (Ga-
ceta Oficial Nº 35.685 del 3 de abril de 1995).
Los tratados internacionales antes referidos forman parte de nuestro ordena-

miento jurídico positivo, los cuales son de aplicación preferente a lo dis-
puesto en LAC, por cuanto de conformidad con el artículo 1 de la Ley de
Derecho Internacional Privado debe atenderse primordialmente a la norma

jurídica contenida en los tratados.
1.2 CONTROVERSIAS OBJETO DE ARBITRAJE COMERCIAL
Las controversias mercantiles pueden ser resueltas a través del arbitraje co-
mercial, tal afirmación de carácter general tiene sus excepciones, pues existen
limitaciones por la materia que ponen freno a la libertad concedida a las partes
de disponer de sus derechos; en este sentido, el artículo 3 de la LAC, señala las
materias que pueden someterse a arbitraje, y aquellas que están exceptuadas,
en los siguientes términos:
Podrán someterse a arbitraje las controversias susceptibles de tran-

sacción que surjan entre personas capaces de transigir.
Quedan exceptuadas las controversias:
a) Que sean contrarias al orden público o versen sobre delitos o

faltas, salvo sobre la cuantía de responsabilidad civil, en tanto ésta
no hubiere sido fijada por sentencia definitivamente firme;
b) Directamente concernientes a las atribuciones o funciones de im-

perio del Estado o de personas o entes de derecho público;
c) Que versen sobre el estado y capacidad civil de las personas;
d) Relativas a bienes o derechos de incapaces, sin previa autoriza-

ción judicial; y
e) Sobre las que haya recaído sentencia definitivamente firme, salvo

las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecución en cuan-
to conciernan exclusivamente a las partes del proceso y no hayan
sido determinadas por sentencia definitivamente firme.
La regla general en cuanto a la determinación de la materia objeto de arbitraje es

que, las controversias susceptibles de transacción pueden ser resueltas a tra-
vés de este método alternativo de justicia, a su vez son objeto de transacción
los conflictos referidos a derecho disponibles por las partes.
De acuerdo con lo señalado, no procede el arbitraje cuando la disputa se re-

fiere a una materia de interés general o de orden público, puesto que en tales
casos se requiere la intervención del Estado a través de los órganos a quienes
les compete el conocimiento y resolución de la misma; a tales materias hace
referencia el artículo precitado, pues es de orden público, aquellas contro-

versias relativas a delitos o faltas tipificados en la ley, no obstante, si puede
someterse lo relativo a la cuantía de la responsabilidad civil que de la comi-
sión del hecho se genere, siempre y cuando no exista una sentencia definiti-
vamente firme que fije la indemnización correspondiente, tal y como lo
dispone el literal “a” del artículo objeto del presente comentario.
Igualmente debe considerarse de orden público la materia relativa a las atri-

buciones o funciones de imperio de Estado o de personas de derecho públi-
co, entendiéndose por tales, aquellos a quienes corresponde el ejercicio de
la función pública de la administración central y la de los estados y munici-
pios, así como los institutos autónomos; en consecuencia, quedan excluidas
del arbitraje, las acciones de nulidad del registro civil, de la propiedad indus-
trial, el registro de la propiedad inmobiliaria, de vehículos y naves.2
Asimismo, se encuentra fuera del arbitraje todo conflicto relativo al estado y

capacidad de las personas, lo cual representa una materia cuyo conocimiento
corresponde a los tribunales ordinarios con competencia civil, no resultando
posible para las partes disponer al respecto; y en las que por disposición
expresa de la ley, interviene el Ministerio Público como parte de buena fe en
resguardo de las disposiciones de orden público.
Tampoco es posible dirimir a través del arbitraje, las disputas relativas a bienes
o derechos de incapaces (menores, inhabilitados, entredichos), puesto que al
carecer estas personas de capacidad negocial, no pueden por sí mismo suscri-
bir un acuerdo arbitral, sino que deben estar representados o asistidos por
otras personas, requiriéndose en algunos casos autorización del juez compe-
tente para poder comprometer en árbitros cualquier controversia atinente a los
derechos o bienes de los sujetos a quienes representan.
Se encuentra excluido del arbitraje, tal y como lo contempla el literal “e”

del artículo en análisis, aquellos litigios sobre los que haya recaído sen-
tencia definitivamente firme, es decir, aquellos que hayan alcanzado la au-
toridad de cosa juzgada, dejando a salvo lo referente a las consecuencias de
índole patrimonial que surjan de su ejecución exclusivamente entre las par-
tes del proceso y, además se exige que no hayan sido determinadas por sen-
tencia definitivamente firme, de modo que, sólo pueden celebrar convenios
arbitrales por las consecuencias patrimoniales que no hayan sido determi-
2
Henríquez La Roche, Ricardo. El Arbitraje Comercial en Venezuela. Caracas, 2000. pp.
130-131.
nadas judicialmente con fuerza de cosa juzgada, derivadas de la ejecución

de una sentencia definitivamente firme entre las partes que intervinieron
en el respectivo proceso, sin ser dable a los terceros que no alcanzan la
condición de parte, someter a arbitraje los posibles perjuicios patrimonia-
les que le haya ocasionado.
1.3 CLASES DE ARBITRAJE
La LAC en su artículo 2 señala: “El arbitraje puede ser institucional o indepen-

diente. Es arbitraje institucional el que se realiza a través de los centros de
arbitraje a los cuales se refiere esta Ley, o los que fueren creados por otras
leyes. Es arbitraje independiente aquel regulado por las partes sin intervención
de los centros de arbitraje”.
Como puede observarse, la ley distingue entre el arbitraje institucional y el

arbitraje independiente diferenciándose uno del otro, por el desarrollo del pro-
cedimiento arbitral a través de un centro arbitraje, o fuera de éste, siendo
las partes a quienes corresponde en el acuerdo arbitral escoger el tipo de arbi-
traje, es decir, someter la resolución del conflicto a una institución de adminis-
tración de arbitraje, o bien tramitarlo de forma independiente.
En el arbitraje independiente o arbitraje ad hoc, las partes convienen en some-

ter la resolución de una controversia futura o presente, a través de árbitro(s)
sin la intervención de un centro de arbitraje. Al acordar las partes esta forma de
arbitraje, pueden señalar las reglas de procedimiento, y en caso de silencio
deberá atenderse a la normativa procedimental contenida en la LAC, en tal
sentido, el artículo 15 ejusdem, dispone: “Cuando las partes no establezcan
sus propias reglas de procedimiento para llevar a cabo un arbitraje indepen-
diente, las reglas aquí establecidas serán las aplicables. Asimismo, estas reglas
podrán aplicarse a un arbitraje institucional, si así lo estipulan las partes”.
El arbitraje institucional, también conocido como arbitraje administrado, es aquel

que se desarrolla bajo los auspicios de instituciones arbitrales permanentes,
denominadas comúnmente centros de arbitraje, los cuales en base a la potestad
reglamentaria consagrada en los artículos 12 y 13 de la LAC dictan las normas
de procedimientos aplicables, a las que se someten las partes al suscribir el
acuerdo arbitral, salvo convención en contrario. A través de los centros de
arbitraje se desenvuelve el arbitraje administrado existiendo alrededor del
mundo instituciones arbitrales de carácter permanente de reconocida trayec-
toria y prestigio, ante los que se tramitan la mayor parte de los arbitrajes, por
cuanto las partes prefieren esta modalidad.
Las partes pueden, en principio, optar por un arbitraje de los denominados

independiente, ad hoc o libre; que ofrece como ventaja su facilidad de adapta-
ción a los deseos de las partes, a las características especiales de cada conflic-
to. Sin embargo, no puede olvidarse que para maximizar este beneficio, resulta
imprescindible contar con la cooperación entre las partes, así como la de sus
asesores. De modo que, acordadas las reglas, o bien al producirse la instala-
ción del tribunal arbitral, este tipo de arbitraje puede alcanzar la fluidez adecua-
da, constituyéndose en una especie de traje a la medida para quienes lo eligen,
empero si decrece el nivel de cooperación inicial entre las partes, tienden a
disminuir o a desaparecer sus virtudes.
Por su parte, el arbitraje institucionalizado o administrado, otorga a las partes la

ventaja de ofrecer un reglamento, un conjunto de reglas prestablecidas, ello
tiende a facilitar el desenvolvimiento del arbitraje cuando una de las partes se
muestra renuente para proseguirlo; optimizando los resultados esperados, para
lo que la institución suele ofrecer además del conjunto de normas, una variedad
de modelos de cláusulas arbitrales standars que pueden ser incluidas en los
contratos, así como personal de apoyo entrenado para administrar el arbitraje.
En el capítulo 2 de la LAC se regula el arbitraje institucional señalando en el

artículo 11, las instituciones, asociaciones u organizaciones que puedan crear
centros de arbitraje; así mismo, en los capítulos 12 y 13 se le otorga a los
centros de arbitraje la facultad de dictar su reglamento y disponiendo lo atinen-
te al contenido del mismo. Por último en su articulo 14 hace referencia a la sede
del centro del arbitraje y la lista de árbitros.
2. MARCO JURÍDICO DEL ARBITRAJE COMERCIAL

INDEPENDIENTE EN VENEZUELA
La Ley de Arbitraje Comercial venezolana dentro de su articulado regula el

arbitraje independiente, también llamando arbitraje ad hoc, cuya modalidad se
caracteriza por su tramitación sin la intervención de un centro de arbitraje, a la
que se encuentran referidas gran parte de las disposiciones contenidas en el
referido cuerpo jurídico, las cuales serán objeto de estudio a continuación, a
fin de precisar su sentido y alcance, para así lograr su comprensión confor-
me al sistema legal patrio.
Por otra parte, su Capítulo III contempla la normativa que regula el arbitraje
independiente o arbitraje ad hoc, que será aplicable, en defecto de previsión
expresa de las partes, es decir, sus disposiciones regirán ante el caso de que se
haya acordado esta clase de arbitraje sin ser establecidas reglas con base a las
que va a desarrollarse el mismo; de igual forma, puede acudirse a su normati-

va en el caso de que se haya pactado un arbitraje institucional y las partes
convengan que se seguirá lo preceptuado en dicho texto legal; o bien en el
supuesto de que en el Reglamento de un centro de arbitraje se haga remisión
expresa a su articulado, o cuando en el mismo exista un vacío sobre algún
asunto resuelto por la LAC.
De modo que, ante la amplitud del ámbito de aplicación del contenido normati-
vo referente al arbitraje independiente, resulta de cardinal importancia ocupar-
nos de realizar un detallado análisis de su reglamentación.
2.1 NORMATIVA REFERENTE A LOS ÁRBITROS
El conocimiento y la resolución de la controversia en el arbitraje está encomen-

dada a uno o más sujetos, quienes toman el nombre de árbitros, los cuales no
son funcionarios públicos, ni tampoco ostentan el carácter de jueces, pues son
las partes quienes, por lo general, nombran a aquellas personas que ejercerán
la trascendental función de resolver el conflicto intersubjetivo surgido entre
ellas, dictando el correspondiente laudo, con fuerza de cosa juzgada, y ejecuta-
ble a través de los tribunales del Estado.
Sin duda alguna, tal y como lo señala el apotegma jurídico, el arbitraje vale lo
que valen los árbitros; ciertamente el éxito o el fracaso de este sistema alterna-
tivo de administración de justicia se debe en gran medida a los sujetos sobre
quienes recae la inmensa responsabilidad de resolver la disputa entre las par-
tes, para los encargados de dirigir el proceso, en el que debe imperar la impar-
cialidad, la confidencialidad, diligencia; lo cual va a reflejarse en el laudo, que
debe ser dictado dentro del menor lapso posible y en el que resulte demostrado
el conocimiento especializado en la materia que se trate.
2.1.1 Clases
La LAC en su artículo 8 contempla las modalidades de árbitros, y en tal sentido

encontramos que, los árbitros pueden ser de derecho o de equidad, ello va a
depender directamente de la clase de arbitraje a desarrollarse, en otras pala-
bras, si el arbitraje es de derecho o bien de equidad, los árbitros tendrán el
mismo carácter.
En este sentido, los árbitros de derecho deberán decidir conforme al ordenamiento

jurídico positivo; en consecuencia, el laudo dictado debe estar fundamentado en
las disposiciones de derecho, y en cuanto al procedimiento deberán regirse por el
procedimiento legal, a falta de disposiciones especiales de las partes.
Por su parte, los árbitros de equidad, también llamados amigables compone-

dores, procederán con entera libertad, según sea más conveniente al interés
de las partes, atendiendo principalmente a la equidad.
Ahora bien, las partes son las que determinan el carácter de los árbitros, y en
el caso de que éstas no lo hayan indicado, se entenderá que los árbitros
decidirán como árbitros de derecho, tal y como expresamente establece el
precitado artículo 8.
Es preciso destacar que, tal y como lo dispone la norma objeto de análisis, los
árbitros tendrán siempre en cuenta las cláusulas del contrato, así como los
usos y costumbres mercantiles, lo cual representa una norma reguladora de su
actuación, por cuanto éstos deberán observar las estipulaciones contractua-
les, y además, dada la naturaleza comercial de la controversia que se somete a
su consideración, ante la existencia de un uso o una costumbre mercantil apli-
cable, igualmente debe ser atendida; ello pone una vez más de manifiesto el
ámbito de aplicación de la ley, como lo es las disputas de carácter comercial,
puesto que es dentro del derecho mercantil, en el que la costumbre y los usos,
ocupan un papel fundamental como fuente directa de producción de normas,
debido a razones históricas y de especialidad, de allí que se reconozca dentro
del propio Código de Comercio venezolano, específicamente en su artículo 9, la
labor integradora de la ley consuetudinaria y los usos mercantiles.
En lo respecta a las condiciones que el árbitro debe poseer, no se exige en la

Ley de Arbitraje Comercial requerimientos especiales, de modo que, en aplica-
ción de las normas generales sobre capacidad civil, únicamente es menester
que se encuentre en el goce del libre ejercicio de sus derechos civiles, y en
consecuencia, que no se trate de un menor de edad, un inhabilitado, o un
entredicho; circunstancia que ha generado reacción en la comunidad jurídica,
quien se ha pronunciado por la necesidad de que los árbitros sean abogados,
no obstante, el citado cuerpo jurídico no lo contempla.
Por su parte, nuestro CPC al regular el procedimiento de Arbitramento, expre-

samente en su artículo 619 dispone: “No podrán ser árbitros de derecho quie-
nes no sean abogados en ejercicio”; normativa aplicable en el arbitramento
civil; y de la que se aparta la LAC venezolana, pues no contiene una norma
semejante, por ende debe interpretarse que no es necesario ser abogado para
ejercer el cargo de árbitro, independientemente de que se trate de un arbitraje
de derecho o un arbitraje de equidad, pues dicho texto legal no estableció dis-
tinciones, por lo que, tampoco le está dado al operador jurídico realizar discri-
minación alguna.
No obstante, en lo que concierne al arbitraje de derecho conforme a la LAC,

Henríquez La Roche, R., Frank Gabaldón, Andrés Mezgravis, consideran nece-
sario que el árbitro sea abogado, conclusión que deduce del artículo 619 del
CPC y del artículo 11 de la Ley de Abogados, por cuanto al ejercer tal cargo se
requiere necesariamente conocimientos jurídicos. Se comparte la postura
anteriormente referida, por cuanto ciertamente el árbitro de derecho debe
dictar el laudo observando las disposiciones de derecho, para lo que requiere
poseer preparación jurídica, ello hace necesario la condición de abogado, no
obstante, en algunos casos debido a la complejidad de la materia será nece-
sario nombrar al lado del abogado, profesionales en otras ramas del cono-
cimiento humano.
Hung Vaillant discute la admisión del requerimiento de la profesión de aboga-

do, pues podría desprenderse de tal interpretación, el negar la posibilidad de
intervenir como árbitros a abogados en ejercicio no nacionales, que no estén
colegiados en Venezuela, lo cual rechaza enfáticamente el citado autor con
base en los principios de rango constitucional de igualdad de las personas
ante la ley y la no permisibilidad de discriminaciones, así como el artículo 26 del
Código Civil conforme al que las personas extranjeras gozan en Venezuela de
los mismos derechos civiles que los venezolanos con las excepciones estable-
cidas o que se establezcan; no obstante, acepta la aplicación del artículo 619
del CPC, pero entendiendo que en el ámbito del arbitraje comercial, la referencia
a abogado en ejercicio debe ser interpretada a un abogado graduado en cual-
quier país y autorizado, conforme a las normas que le sean aplicables, para
ejercer la profesión de su domicilio;3 posición que luce totalmente aceptable.
En lo que concierne al derecho comparado encontramos que, en la Ley de

Arbitraje de España y de Ecuador de modo expreso se exige que en los casos
de controversias que hayan de decidirse con arreglo al derecho, los árbitros
deben ser abogados.
2.1.2 Número
En cuanto al número de árbitros que deben conocer la controversia sometida

a este mecanismo alternativo de resolución de conflictos, se observa que la
LAC en su artículo 16, confiere a las partes la potestad de determinar cuán-
tos árbitros estarán encargados de dirimir la disputa, empero, establece como
regla que siempre deberá nombrarse un número impar, y a falta de acuerdo,
3
Hung Vaillant, Francisco. Reflexiones sobre Arbitraje en el sistema venezolana. Editorial Jurídi-
ca de Venezuela, Caracas, 2001. pp. 176-179.
dispone con carácter supletorio, que los árbitros serán tres; en consecuen-
cia, el tribunal arbitral podrá estar integrado por 1, 3, 5 o más, pero nunca en
número par.
Se observa que, las partes en conflicto son las que deben acordar el número de
árbitros, pudiendo incluso nombrar un árbitro único, lo cual genera una ventaja
patrimonial, pues hace menos oneroso los costos del arbitraje; sin embargo,
pueden igualmente designar más de un árbitro, en cuyo caso a fin de evitar la
existencia de empates, debe escogerse un número impar; y ante la ausencia de
una disposición expresa al respecto, es la propia ley la que determina cuántos
serán los encargados de dictar el laudo, estableciendo que serán tres.
Por otra parte, el CPC en su artículo 608, en lo que se refiere a este tópico, sólo
dispone que pueden ser uno o más en número impar, lo cual se corresponde
con la orientación contenida en la LAC, sólo se diferencian en que en este
último cuerpo normativo se dispone la existencia de tres árbitros en el caso de
que las partes no indiquen nada al respecto.
En la doctrina extranjera Chillón Medina, J. y Merino Merchán plantean la

interrogante en torno a si ante la hipótesis de la designación de un número par
de árbitros, el convenio de arbitraje resultaría válido, pronunciándose afirmati-
vamente debido a la posibilidad de que las partes convaliden el pacto arbitral.
Al respecto se agrega que, sólo por el acuerdo de voluntad puede convalidarse
tal anomalía, pues de lo contrario, tanto el convenio arbitral suscrito, al ser
contrario a la ley, puede ser declarado nulo.4
2.1.3 Nombramiento
En el artículo 17 de la LAC se consagra la posibilidad de un nombramiento

al que se denomina directo, al establecer que, las partes conjuntamente de-
berán elegir a los árbitros; sin embargo, también contempla un nombra-
miento al que se puede calificar como delegado, por cuanto las partes
pueden en vez de designar a los miembros del tribunal arbitral por sí mis-
mas o a través de sus apoderados con facultad expresa, defieren tal labor a
un tercero al efecto nombrado.
Con relación al nombramiento de los miembros del tribunal arbitral, se con-

sidera necesario que el acuerdo de voluntad de las partes en cuanto al sujeto
4
Chillón Medina, J. y Merino Merchán, J. Tratado de Arbitraje Privado Interno e Internacional.
Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1991. p. 288.
o los sujetos que ocuparán el cargo de árbitros, o bien la elección efectuada

por el tercero a quien se le delegó tal potestad, debe hacerse constar en for-
ma escrita, con lo que se facilita la prueba de la designación efectuada, sin
que en ningún caso pueda sostenerse que, ante la falta del documento en que
se dejó constancia del nombramiento se tenga como no realizado, puesto no
es un requisito ad solemnitatem.
Igualmente contempla el dispositivo precitado, el modo de proceder en caso

de que no hubiese acuerdo entre las partes en la elección de los árbitros, en
cuyo supuesto cada parte elegirá uno, y los dos árbitros designados elegirán
un tercero, quien será el presidente del tribunal arbitral.
En el supuesto de renuencia en la designación de árbitros por las partes, o ante

la falta de acuerdo para la elección del tercero por los árbitros nombrados, o
bien cuando no haya acuerdo entre las partes en la designación del árbitro
único, la norma objeto de este comentario, confiere al Juez competente de Pri-
mera Instancia la designación del árbitro faltante, pudiendo cualquiera de las
partes acudir al efecto ante tal funcionario. Sobre este deslizamiento del arbi-
traje comercial a la jurisdicción ordinaria, se guarda reserva en vista de lo tardío
que en la práctica se tornan tal pronunciamiento judicial.
Con relación a la atribución de competencia otorgada en la norma prenombrada

al Juez competente de Primera Instancia, Sarmiento Sosa, asevera que resulta
ambigua la norma, debido a que no se define con precisión la competencia, no
obstante, afirma que se trata del juez de primera instancia propiamente dicho, y
en atención a la materia sobre la que debe versar el arbitraje comercial, debe
ser el juez con competencia en lo mercantil.5
En sentido parcialmente contrario se pronuncia, Frank Gabaldón6 y Hung Vai-

llant,7 quienes aseveran que la norma hace referencia al grado de conocimiento
del juicio, y no a una clase específica de tribunales, en lo que respecta a la
materia, coinciden en que debe tratarse del juez con competencia en lo mercan-
til, y territorialmente, el juez del lugar del arbitraje.
Por otra parte, Sarmiento Sosa señala otra ambigüedad del dispositivo legal bajo
análisis, puesto que no se dispone el procedimiento a seguir para designar al
árbitro, lo cual podría dar paso a eventuales alegaciones de violación del derecho
5
Sarmiento Sosa, Carlos. Ley de Arbitraje Comercial. Livrosca, Caracas, 1999. pp. 37-38.
6
Gabaldón, Frank. Análisis a la Ley de Arbitraje Comercial. Livrosca, Caracas, 1999. p. 36.
7
Hung Vaillant, Francisco. Ob. Cit. p. 179.
a la defensa; y ante tal omisión del legislador, el citado autor considera que debe
ser aplicado el artículo 10 del CPC; en consecuencia, el nombramiento debe ser
efectuado dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a contar desde la
solicitud, devolviendo las actuaciones al tribunal arbitral dentro de tres (3) días de
despacho siguientes; y en el caso de presentarse alguna controversia, podría
aplicarse ante la ausencia de procedimiento especial, el artículo 607 ejusdem.8
Al respecto Baumeister Toledo sostiene que, debido a la falta de previsión

en la LAC en cuanto al procedimiento para llevar a cabo el nombramiento
del árbitro por parte del Juez, y ante la ausencia de contención que caracte-
riza a la tramitación de tal asunto debe ser aplicado directamente lo dis-
puesto en el artículo 607 del CPC, norma que además de adecuarse a la
perfección al caso, cubre la necesaria notificación de su existencia a la
contraparte, a fin de que haga valer su derecho a la defensa, y exponga cuan-
to estime pertinente a tales efectos. 9
2.1.4 Notificación del Nombramiento
En el contexto del artículo 18 de la LAC, atinente a la aceptación del cargo por

parte del árbitro designado, se hace referencia a la notificación del nombramien-
to, empero, el texto legal no regula tal requerimiento; sin embargo, la lógica impo-
ne que posteriormente a la etapa de designación del árbitro o los árbitros, debe
ponerse en conocimiento a cada uno de los sujetos sobre quienes recayó la
elección, su respectivo nombramiento, de modo que, puedan aceptar o rehusar.
Ahora bien, es menester precisar el sujeto y la forma para efectuar la notifica-

ción, en tal sentido debe atenderse a lo dispuesto en la convención de arbitraje,
en su defecto, debe distinguirse entre el nombramiento en forma directa por las
partes, en cuyo caso si se trata de un árbitro único, se considera que en el mismo
acto de la designación, ambas partes deben igualmente acordar todo lo concer-
niente a la notificación, lo cual deberá hacerse constar en el acta que a tal efecto
se levante, ésta servirá de prueba escrita de tal acuerdo de voluntades. En el caso
de que un tribunal arbitral colegiado, en cuyo supuesto cada una de las partes
deberá elegir un árbitro, se opina que la parte que realiza la designación debe
igualmente encargarse de la notificación del árbitro que ha nombrado.
8
Sarmiento Sosa, Carlos. Ob. Cit. pp. 37-38.
9
Baumeister Toledo, A. En: Seminario sobre la Ley de Arbitraje Comercial. Academia de Ciencias
Políticas y Sociales, Caracas, 1999. p. 59.
Por otra parte, ante un nombramiento delegado, es decir, cuando las partes
escogen un tercero a fin de que éste realice la designación, bien pueden las
partes en el mismo acto en que se le encomienda tal labor, señalarle los pará-
metros de la notificación, lo que igualmente debe hacerse constar por escri-
to; o bien en todo caso, si no se ha establecido ninguna previsión en tal sentido,
el tercero deberá cumplir con la notificación del modo que considere más
conveniente y fehaciente, pues podría sostenerse que dentro del encargo que
se le encomendó se encuentra inmerso el deber de notificar, lo cual deberá
realizar de la forma más idónea.
Cuando se trata del nombramiento del árbitro presidente, el cual debe ser
electo de común acuerdo por los dos árbitros previamente designados por
cada una de las partes, a falta de previsión en tal sentido, corresponderá a los
árbitros que realizan la elección, señalar la forma de llevarse a efecto, así
como proveer lo necesario para ejecutarla.
Por último, en los casos de nombramiento por parte del Juez, será el órgano
judicial quien ordenará su realización, fijando expresamente la forma de reali-
zarla, pudiendo acoger a tal fin el artículo 233 del CPC.
En todo caso se opina que, debe dejarse constancia fehaciente de la notifica-

ción efectuada, y principalmente de la fecha en que se realizó, pues desde el día
siguiente comienza a computarse el plazo para la aceptación del cargo por parte
del árbitro.
Por otra parte, Hung Vaillant afirma que en la notificación debe expresarse una
información lacónica acerca de las partes, y de ser posible del objeto de la
controversia; ello a fin de que los designados puedan determinar si están in-
cursos en alguna causal de inhibición o recusación; y en caso positivo recha-
ce el cargo, posición que se comparte.10
2.1.5 Aceptación
Una vez nombrados los árbitros se hace necesario la aceptación del cargo
por parte de aquellos que resultaron electos, tal manifestación de conformi-
dad al artículo 18 de la LAC deberá hacerse en forma escrita, y se encuentra
sometida a un plazo, por cuanto la aceptación o el rechazo de la misma debe
llevarse a efecto dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notifica-
ción de su nombramiento; consagrándose igualmente en esta materia el prin-
10
cipio del silencio negativo o silencio rechazo, al considerar que en caso de

que no se manifieste la aceptación dentro del lapso se entenderá que recha-
zan el cargo.
Ahora bien, la Ley no señala la persona ante quien se dirige la aceptación o el

rechazo de la designación; sin embargo, se considera que ello va a estar íntima-
mente vinculado con el nombramiento y la correspondiente notificación a la
que se hizo referencia en los puntos anteriormente expuestos, por cuanto el
sujeto sobre el que recayó la elección para ocupar el cargo deberá formular la
aceptación o negativa por escrito, ante aquel o aquellos de quienes emanó tal
designación, por lo que al momento de efectuar la notificación al árbitro nom-
brado, deberá indicarse dirección, así como la persona o personas que esta-
rán encargadas de recibir su respuesta afirmativa o negativa en cuanto a la
investidura que se le propone.
2.1.6 Reemplazo
Lo deseable es que el árbitro o los árbitros designados sean los que dicten el
laudo definitiv; sin embargo, en algunos supuestos se hace necesario el reem-
plazo o sustitución de alguno de los árbitros nombrados, ello puede obedecer
a cualquiera de las causales que se encuentran establecidas en el artículo 18 de
la LAC, en concordancia con el artículo 41, como lo son: a) Falta de aceptación
(expresa o tácita); b) Renuncia; c) Muerte, d) Inhabilitación, e) Inhibición y
Recusación; f) Inasistencias injustificadas a dos audiencias del procedimiento
arbitral; g) Inasistencias a cuatro audiencias, aun cuando fueran justificadas.
Es preciso apuntar que, del articulado legal se desprende que los árbitros en el
ejercicio de sus funciones se encuentran amparados de inamovilidad, la que
sólo puede ser quebrantada ante los supuestos previstos en la ley anterior-
mente referenciados, sin que en ningún caso pueda verificarse una revocación
unilateral del cargo, pues una vez aceptado el nombramiento, cada árbitro con-
servará su investidura hasta la finalización del proceso arbitral, estando veda-
do a la parte que lo designa realizar una revocatoria unilateral; empero, surge
la duda sí las partes por decisión unánime podrían revocar al árbitro o los
árbitros electos, cuestión que se considera ser admisible en virtud de la pre-
ponderancia que en materia arbitral posee el acuerdo de voluntad de las par-
tes; sin embargo, la ley no lo prevé.
Conforme al sistema legal patrio, en caso de reemplazo de alguno de los

miembros del tribunal arbitral, se seguirá al efecto la forma establecida para
su nombramiento; en consecuencia, si se trata de un árbitro nombrado por
una de las partes, será a ésta a quien corresponda nuevamente designarlo, en
otras palabras, se atenderá a la forma de elección en el reemplazo, tal y como

lo preceptúa el citado artículo 18 de la LAC.
Por otra parte, ante una de las causales que hacen necesario el reemplazo de
algún árbitro, el procedimiento arbitral necesariamente sufre una paralización
hasta tanto se materialice el reemplazo; en este sentido, el artículo 40 de la LAC
dispone en forma expresa la suspensión del procedimiento arbitral hasta tanto
se provea al reemplazo del árbitro, en caso de muerte, inhabilidad o inhibición
de alguno de los árbitros, tiempo que se descontará del término señalado para
pronunciar el laudo, tal efecto debe hacerse extensivo a cualquier otra causa
ante la que se requiera la sustitución de alguno de los integrantes del tribunal,
tales como renuncia, recusación, separación de cargo, o bien ante las inasis-
tencias justificadas o injustificadas que acarrean su desincorporación.
2.1.7 Obligaciones
Los árbitros tienen un deber genérico de desempeñar su cargo con la mayor

diligencia e imparcialidad, manteniendo a las partes en igualdad de condiciones,
ello en atención a la trascendental labor que despliegan, como lo es, la resolución
de controversias entre los sujetos de derecho; no obstante, en la propia LAC se
consagran obligaciones específicas, como lo son: Asistencia a las audiencias del
procedimiento arbitral y la confidencialidad de las actuaciones.
En este orden de ideas, conforme al artículo 41 ejusdem, los árbitros están

obligados a asistir a todas las audiencias del procedimiento arbitral, dejando
salvo, el caso de ausencias justificadas; empero, ante el incumplimiento de tal
deber durante dos (2) audiencias, sin que medie una causa que justifique su
falta, quedará relevado de su cargo de pleno derecho, en cuyo caso reintegrará
al presidente del tribunal, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, un
porcentaje de sus honorarios que este último determine, teniendo en cuenta la
función desempeñada, dando aviso a la parte que designó el árbitro relevado,
para que proceda a su reemplazo en forma inmediata.
Igualmente se considerará inhabilitado y relevado de su cargo el árbitro, a

menos que las partes dispongan otra cosa, cuando acumulare cuatro (4) in-
asistencias, aun cuando fueren justificadas, debiendo el tribunal arbitral no-
tificar a la parte que lo designó para que proceda a sustituirlo, en cuyo
supuesto, igualmente el árbitro estará obligado a restituir al presidente del
tribunal arbitral el porcentaje de los honorarios que se establezca teniendo
en cuenta la labor cumplida.
Por otra parte, el artículo 42 del precitado texto legal, impone a los árbitros,
salvo disposición contraria de las partes, la obligación de guardar la confiden-
cialidad, secreto o reserva de las actuaciones de las partes, de las evidencias y
de todo contenido relacionado con el proceso arbitral; lo cual representa una
de las ventajas que ofrece el arbitraje con relación al proceso judicial ante los
órganos del Estado, en el que impera el principio de publicidad de los actos y
actas procesales; lo que en algunos casos no es recomendable, verbigracia, en
materia de propiedad intelectual, secretos industriales, etc.
2.1.8 Inhibición y recusación
La neutralidad, objetividad o imparcialidad es una condición que debe imperar

en la administración de justicia, pues la resolución de controversia no puede
verse influenciada por la vinculación subjetiva u objetiva del órgano de deci-
sión, de forma que, en los casos en que ello ocurra, éste debe desprenderse del
conocimiento de la causa, inhibiéndose; y ante la falta de acción en tal sentido,
las partes tienen la potestad de excluirlo, interponiendo su recusación.
La inhibición y la recusación representan dos institutos a través de los que se

excluye del conocimiento de una causa al juez que resultó objetivamente com-
petente, pues existe una especial relación entre el juez y las partes o bien entre
el juez y el objeto de la controversia, que acarrea una incompetencia subjetiva,
por cuanto ese juez carece de la imparcialidad requerida para resolver el litigio.
Al igual que en el procedimiento judicial, en el procedimiento arbitral pueden

verificarse situaciones que colocan al árbitro en una especial relación con res-
pecto a las partes o al objeto sobre el cual versa la disputa, que le hace perder
la imparcialidad en el conocimiento del asunto, y ante tal situación puede sur-
gir una inhibición o una recusación, instituciones que debido a la función
jurisdiccional que desempeñan los árbitros deben trasladarse al proceso arbi-
tral, y en tal sentido encontramos la LAC todo un capítulo referente a la re-
cusación e inhibición de los árbitros.
De forma genérica el artículo 35 ejusdem establece que: “Los árbitros son recu-
sables y podrán inhibirse de conformidad con lo establecido al efecto en las
causales de recusación e inhibición en el CPC”; en consecuencia, tendrán apli-
cación los artículos 82 y 83 del citado cuerpo jurídico.
Con relación a la citada norma, se critica en su redacción el hecho de consa-

grar la inhibición como una potestad, por cuanto se señala que los árbitros
podrán, de modo que, parecería que para ellos es una facultad, cuestión de la
que se discrepa debido a que para un árbitro que se encuentre en una situa-
ción especial con relación a las partes o bien con relación al objeto en liti-
gio, que compromete su neutralidad, representa un deber el apartarse de esa
causa, y no debe esperar ser recusado, sino tomar la delantera, y como mues-
tra de un respeto personal, inhibirse del conocimiento de dicha controversia.
Continuando con el análisis de la normativa de la LAC, el artículo 35, res-

tringe la potestad de recusar a los árbitros nombrados por acuerdo de las
partes, al contemplar que, sólo podrán ser recusados por causales sobreveni-
das a la designación, es decir, aquellas que surjan con posterioridad a la elec-
ción del árbitro; en consecuencia, al ser designado un sujeto como árbitro a
sabiendas de la existencia de una vinculación con la parte contraria, o bien
con el objeto del litigio, se produce la convalidación de la respectiva causal,
de modo que, lo más conveniente sería que las partes antes de efectuar el
nombramiento se aseguren sobre la objetividad del sujeto a quien se le con-
cede tal cargo.
Por otra parte, señala la norma precitada que los árbitros nombrados por el juez
competente o por un tercero serán recusables dentro de los cinco (5) días
hábiles siguientes a la fecha en que se notifique la instalación del tribunal
arbitral, ello de conformidad con el artículo 19 de la ley, también pueden ser
recusados por causas desconocidas en el momento de la instalación del tribu-
nal arbitral, en cuyo caso las partes deberán manifestarlo dentro de los cinco
(5) días hábiles siguientes a aquel en que tuvo conocimiento de la causal, tal y
como lo dispone el artículo 36 ejusdem.
Ahora bien, del análisis del dispositivo legal objeto de este comentario, se
observa un vacío en torno a la oportunidad para recusar el árbitro o los árbitros
designados por cada una de las partes, puesto que la norma alude a los nom-
brados por acuerdo de las partes, es decir, cuando ambas partes y de mutuo
acuerdo lo eligen; igualmente contempla la hipótesis de la escogencia por el
Juez Competente o el tercero a quien se le difirió tal potestad; de modo que,
no señala el legislador el momento en que deberá formularse la recusación
cuando el nombramiento lo realice cada parte en forma independiente de la
otra, al respecto se opina en aplicación a los términos de la norma que, la
parte que efectúa la designación sólo podrá recusar al árbitro por causales
ulteriores a su nombramiento, mientras que si se trata del árbitro elegido por
la parte contraria, deberá oponer la recusación dentro de los cinco (5) días
siguientes a la notificación de la instalación del tribunal arbitral, y en el su-
puesto de que se trate de causales desconocidas para el momento de instala-
ción del tribunal arbitral, deberá manifestarse dentro de los cinco (5) días
siguientes a la fecha en que se tuvo conocimiento de la misma.
En cuanto a la forma de recusar a los árbitros, el artículo 36 de la LAC esta-

blece que ésta debe hacerse mediante escrito que deberá ser presentado ante
el tribunal arbitral, en el que se indicará la causa en que se fundamenta la
recusación, la cual debe estar enmarcada dentro de la enumeración taxativa
contenida en el artículo 82 de nuestro CPC.
Es de observar que, son los propios árbitros quienes deben resolver sobre las
recusaciones formuladas, de acuerdo con el artículo 27 de la LAC, disposición
que debemos concatenar con los artículos 36 y 37 ejusdem; en consecuencia,
una vez presentado el escrito de recusación, se notificará al árbitro recusado,
quien dispondrá de un plazo de cinco (5) días hábiles para manifestar la acep-
tación o rechazo de la causal alegada, y en caso de que éste rechace la recusa-
ción o no se pronuncie al respecto, los demás árbitros la aceptarán o negarán
mediante escrito motivado, y se notificará a las partes de la realización de
una audiencia a tal efecto (audiencia de decisión de la recusación) que se
llevará a cabo dentro de un lapso cinco (5) días hábiles siguientes al rechazo
de la recusación, en la que se decidirá sobre su procedencia.
Con relación a la inhibición, el artículo 36 de la LAC señala que, cuando exista

o sobrevenga alguna causal de inhibición, el árbitro incurso en la misma deberá
notificarlo a los otros árbitros y a las partes, debiendo abstenerse entre tanto,
de aceptar el nombramiento o de continuar conociendo de la causa.
Es menester acotar que, en la disposición bajo análisis aparece acertadamente

concebida la inhibición como un deber del árbitro, por cuanto, ante una causal
de las establecidas en el CPC se impone al árbitro la obligación de notificarlo a
los otros árbitros y a las partes, y si ello ocurre en la oportunidad de que le sea
notificado el nombramiento, deberá abstenerse de aceptar el cargo; o si se trata
de una causa sobrevenida, estará obligado a separarse del conocimiento del
asunto en la mayor brevedad posible, hasta tanto se resuelva la inhibición.
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 37 de la LAC, aceptada la causal de

inhibición o recusación, los demás árbitros lo declararán separado del pro-
cedimiento arbitral y notificarán el hecho a quien hizo el nombramiento para
que proceda a su reemplazo inmediato, y en el caso de que el nombramiento
no se efectúe dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación
de la aceptación de la causal, corresponderá el nombramiento del sustituto al
Juez de Primera Instancia con competencia en lo mercantil; quien procederá
a solicitud de los demás árbitros, no siendo admisible contra su decisión
recurso alguno. En sentido parcialmente contrario, Frank Gabaldón y Hung
Vaillant, afirman que se trata del tribunal que conocería en primer grado, o en
otras palabras en primera instancia.
Por otra parte, de conformidad con el artículo 38 ejusdem, en caso de empa-

te sobre la decisión de inhibición o recusación de uno de los árbitros, o bien
ante la inhibición o recusación del árbitro único, se enviarán las diligencias
al Juez competente de la circunscripción judicial del lugar donde funcione el
tribunal arbitral para que decida al respecto, siendo improcedente recurso
alguno contra la providencia proferida.
Igualmente regula la LAC en su artículo 39, el supuesto que se inhiban o fueran

recusados todos los árbitros o la mayoría de ellos, en cuyo supuesto se produ-
cirá la cesación del tribunal arbitral, por cuanto éste declarará concluidas sus
funciones, quedando las partes en libertad de acudir a los jueces de la Repúbli-
ca o de reiniciar el procedimiento arbitral.
En cuanto a tal previsión debe observarse que, bastará con recusar a todos los
árbitros para ponerle fin al arbitraje, y estar las partes en libertad de acudir a la
jurisdicción ordinaria o iniciar nuevamente el procedimiento, lo cual puede
convertirse en una estrategia maliciosa por parte de los litigantes, creando una
puerta de escape de la jurisdicción arbitral que atenta contra la eficacia de este
mecanismo alterno de resolución de conflictos.
En igual sentido se pronuncia Gabaldón al señalar que, aun cuando no puede

descartarse que se presenten casos en que realmente se justifique la recusa-
ción de todos o de la mayoría de los árbitros, lo dispuesto en el artículo permite
que una parte actuando de mala fe recurra a tal maniobra, con lo cual el tribunal
debe dar por finalizadas sus funciones; por lo que se hace necesario incluir en
la convención de arbitraje algún mecanismo para evitar tal situación, verbi-
gracia, acordar que ante tal supuesto las partes quedan obligadas a designar
otros árbitros, y si los nombrados fueran nuevamente recusados, se procede-
rá a una nueva designación, sin que sean admitidas más recusaciones por una
parte; limitando así el número de recusaciones.11
Por su parte, Badell Madrid sostiene el criterio que, al ser recusados todos o la
mayoría de los árbitros deben remitirse las diligencias al Tribunal de Primera
Instancia competente para que decida sobre las recusaciones y, si son declara-
das con lugar, el tribunal arbitral cesará en sus funciones; y agrega que, si se
adopta una interpretación distinta, se dejaría a la voluntad de una sola de las
partes, disolver o no el tribunal arbitral.12
11
Gabaldón, Frank. Ob. Cit. p. 184.
12
Badell Madrid, R y Col. Comentarios a la Ley de Arbitraje Comercial. Badell & Grau Editores, Caracas,
1998. p. 57.
Con relación a esta posición, debe decirse que, la norma no parece permitir
realizar tal interpretación, por cuanto donde el legislador no distingue no le es
posible hacerlo al operador jurídico, aunque estamos conscientes de que tal
situación puede ser aprovechada a fin de dar por terminado el arbitraje, empe-
ro, parece más conveniente y ajustado al ordenamiento jurídico vigente, tomar
previsiones en tal sentido en el acuerdo arbitral.
Por último debe señalarse que, de acuerdo con el artículo 40 de la LAC, el

proceso arbitral se suspenderá desde el momento en que el árbitro declare su
inhibición, acepte la recusación o se inicie el trámite de cualquiera de ellas,
suspensión que se extenderá hasta que sea resuelta la incidencia, sin que tal
paralización afecte la validez de los actos ejecutados con anterioridad a la
misma; debiendo descontarse el tiempo necesario para completar el trámite
de la recusación o inhibición, así como la sustitución del árbitro inhibido o
recusado, del término señalado a los árbitros para que pronuncien el laudo.
2.2 NORMATIVA REFERENTE AL LUGAR E IDIOMA DEL ARBITRAJE
En lo que concierne a las condiciones espaciales de desarrollo del procedimiento

arbitral, que fijará igualmente la competencia territorial del la jurisdicción ordina-
ria con relación al arbitraje, el artículo 9 de la LAC dispone que, son las partes
quienes tienen la potestad de determinar libremente el lugar del arbitraje; y en
caso de no existir acuerdo al respecto, corresponderá al tribunal arbitral la fija-
ción del espacio territorial del arbitraje, para lo cual atenderá a las circunstancias
que rodean el caso o asunto debatido, e inclusive la conveniencia de las partes.
No obstante, tal previsión sobre los límites geográficos del arbitraje, la ley facul-
ta al tribunal arbitral, salvo pacto en contrario de las partes, para reunirse en
cualquier lugar que estime apropiado para celebrar deliberaciones, oír las decla-
raciones de los testigos, los peritos o a las partes, o para examinar mercancías,
otros bienes o documentos, en cuyo caso debe necesariamente notificar a las
partes el lugar exacto en la que se llevará a efecto tal actuación.
En cuanto al idioma a emplear en el arbitraje, se observa igualmente amplias

libertades, al consagrar el artículo 10 la potestad de las partes para acordar libre-
mente el idioma o los idiomas que hayan de utilizarse en las actuaciones arbitra-
les; y en caso de falta de acuerdo, corresponderá al tribunal arbitral determinar el
idioma, o los idiomas bajo los que se desarrollará el procedimiento.
Es necesario apuntar que el idioma acordado será aplicable a todos los escritos
de las partes, a todas las audiencias, al laudo y en fin, a toda decisión o comu-
nicación de otra índole que emita el tribunal arbitral; a menos que se haya
estipulado lo contrario.
Asimismo, dispone la norma precitada, que el tribunal arbitral podrá ordenar

que los documentos presentados para su consideración estén acompañados
de una traducción al idioma o idiomas acordados por las partes o determinadas
por el tribunal; en cuyo caso se opina que, tal labor debe ser realizada por un
traductor público.
La previsión legislativa que autoriza a fijar el idioma del arbitraje, y conforme a

la que podría elegirse un idioma distinto al castellano, lengua oficial en la
República, ha generado discusión en la doctrina en torno a su presunta incons-
titucionalidad, debido a que en el artículo 9 de la Constitución vigente se esta-
blece que el idioma oficial es el castellano; sin embargo, no se comparte tal
criterio, pues en el marco del principio de autonomía de la voluntad, las partes
que acuerdan un arbitraje, pueden convenir que se tramite el procedimiento
arbitral con un idioma distinto, con lo que no se niega el carácter oficial del
idioma, empero de ser necesario recurrir a los Tribunales ordinarios, deben
necesariamente dirigirse los correspondientes escritos debidamente traduci-
dos al castellano por un intérprete público, pues los órganos judiciales del
Estado, sólo reconocen nuestro idioma oficial.
Por otra parte, en la Ley Española sobre Arbitraje se prohíbe de forma expresa
la elección de un idioma que ninguna de las partes conozca o que no sea oficial
en el lugar en que se desarrollará la actuación arbitral; mientras que en la Ley
Ecuatoriana establece que el idioma deberá ser el castellano.
2.3 NORMATIVA REFERENTE AL PROCEDIMIENTO ARBITRAL
El arbitraje como mecanismo de resolución de conflicto involucra el desa-

rrollo de un procedimiento, en el que pueden distinguirse una serie de eta-
pas, las cuales en principio serán determinadas por las partes, por la ley, o
por el reglamento del centro de arbitraje, según sea el caso.
Seguidamente se analizará, la normativa de carácter adjetivo contenida en la

LAC, la cual de conformidad con el artículo 15 ejusdem, será aplicable cuando las
partes no establezcan sus propias reglas de procedimiento para llevar a cabo un
arbitraje independiente, así como un arbitraje institucional, si así lo estipulan las
partes, o ante el caso de una laguna en el Reglamento del respectivo centro de
arbitraje, ya sea en virtud de una norma expresa que remita a la ley, o bien en
aplicación de la analogía como un modo de integración del derecho.
Como puede observarse, las reglas contenidas en la LAC se atenderán en el

arbitraje independiente a falta de determinación de las partes sobre el procedi-
miento a seguir; igualmente serán aplicables por estipulación expresa de las
partes en caso de un arbitraje institucional, es decir, en el arbitraje indepen-

diente se seguirá el procedimiento contenido en la ley a consecuencia del si-
lencio de las partes al respecto, mientras que en el arbitraje institucional ello
será posible debido al convenio expreso de las partes en tal sentido; o bien en
el supuesto que exista una laguna en las normas acordadas por las partes o por
el Reglamento del centro de arbitraje en el que se desenvuelve el mismo, lo cual
puede ser posible en virtud de la previsión de las partes o de una disposición
del reglamento que remita a la ley en caso de vacío normativo; a menos que las
partes pacten algo contrario.
Habiendo dejado claro, el marco de aplicación de las disposiciones de carác-

ter procesal comprendidas dentro de la ley, seguidamente se aborda el pro-
cedimiento arbitral propiamente dicho.
2.3.1 Instalación del Tribunal Arbitral
Tal y como es señalado en el artículo 19 de la LAC, una vez aceptado el cargo

por cada uno de los árbitros, se instalará el tribunal arbitral, lo cual será notifi-
cado a las partes; sin embargo, no se señala quién será encargado de efectuar
la notificación, ni el plazo, ni forma en el que deberá efectuarse la misma.
Ante tal omisión se considera que las partes al suscribir el acuerdo de arbitraje
deben indicar la forma de realizar las notificaciones, en su defecto, se opina que,
al momento de instalar el tribunal arbitral, los miembros del mismo deberán seña-
lar cuál es el sujeto encargado de efectuarla; cuestión que se hará constar en
forma expresa, levantando al efecto un acta de instalación que debe estar suscri-
ta por los árbitros; de igual modo, en cuanto a la forma de practicarla puede ser
aplicada la normativa contenida en el CPC sobre las notificaciones; y en rela-
ción al plazo, la misma debe ser realizada en el menor tiempo posible, ello en
virtud del principio de celeridad procesal que impera dentro del arbitraje.
2.3.2 Fijación y Depósito de Honorarios y Gastos
En el mismo acto de instalación del tribunal arbitral se fijarán los honorarios de

los árbitros que lo componen, así como la suma que se estime necesaria para
los gastos administrativos o de funcionamiento, siéndoles notificado a las
partes los montos de los honorarios y gastos del arbitraje, tal y como se en-
cuentra establecido en el artículo 19 de la ley.
Como anteriormente se expuso, en la oportunidad de instalarse el tribunal

arbitral, deberán ser fijados los honorarios y gastos de arbitraje, debiendo
notificarse a las partes los respectivos montos; sin embargo, la ley no aclara
si debe comunicárseles tales sumas junto con la notificación de la instala-

ción del tribunal arbitral, o si debe hacerse por separado; ante tal situación,
se considera que debe hacerse una única notificación en la que se les ponga
en conocimiento de la instalación del tribunal arbitral, así como de los hono-
rarios y gastos fijados.
Una vez determinadas los honorarios y gastos de funcionamiento, las partes

pueden hacer objeción de cualquiera de las sumas fijadas dentro de un lapso
de cinco (5) días hábiles siguientes a contar desde la notificación; la objeción
se formulará mediante escrito en el que expresarán las sumas que consideren
justas, y en el caso de que la mayoría de los árbitros rechacen la objeción, el
tribunal arbitral cesará en sus funciones.
Con relación a la cesación del tribunal arbitral a consecuencia de la no acepta-

ción de la objeción a los honorarios y gastos administrativos efectuada por la
mayoría de los árbitros, tal circunstancia puede dar lugar a una maniobra ten-
diente a perturbar la buena marcha del procedimiento, por cuanto litigantes con
poca ética profesional pueden formular una objeción injustificada o a todas
luces improcedente, verbigracia, expresando una cantidad irrisoria, con el úni-
co objeto de lograr el rechazo de la mayoría de los integrantes del tribunal
arbitral y por ende la cesación en sus funciones, por lo que deben tomarse
previsiones al respecto en el acuerdo arbitral.
En lo concerniente a la consignación de los honorarios y gastos, de acuerdo con el

artículo 20 de la ley, debe ser realizada dentro de un plazo de diez (10) días siguien-
tes, al vencimiento del lapso para promover la objeción de los mismos sin haberse
formulado; o bien, una vez resuelta la incidencia que a tal efecto se aperture, y
deberá efectuarse el depósito a nombre del presidente del tribunal arbitral, quien
abrirá una cuenta especial a tal efecto ante una institución bancaria.
Ahora bien, si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no,
aquella que hubiere consignado tiene la facultad de hacerlo por la otra dentro
de los quince (15) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de consig-
nación, ello a fin de evitar la cesación de las funciones del tribunal arbitral y por
ende la terminación del arbitraje. Nótese que se trata de una potestad y no de
una obligación; en consecuencia, no puede ser constreñido a ello.
Por otro lado, si no se realizare la consignación total dentro del plazo previsto
al efecto, el tribunal arbitral podrá declarar concluidas sus funciones, quedan-
do las partes en libertad de acudir a los jueces de la República o de reiniciar el
procedimiento arbitral
Recuérdese que, el arbitraje representa un método alternativo de resolución

de conflictos que debe ser sufragado por las partes que lo acuerdan, lo que
no obsta para que una de ellas realice la consignación en nombre de la otra;
lo importante es proveer al tribunal arbitral de las cantidades necesarias para
el desarrollo del procedimiento, consecuencialmente, si no se produce la
entrega completa de los honorarios y gastos al vencimiento del lapso res-
pectivo, el tribunal arbitral podrá dar por terminada sus funciones.
Pareciera que el legislador ha consagrado una facultad para el tribunal arbitral

de declarar concluida sus funciones, lo que daría lugar, a una posible prórroga
del lapso de consignación; o en otros términos, la recepción de honorarios y
gastos fuera del plazo consagrado, pues la ley no lo prohíbe; sin embargo, el
ordinal 1 del artículo 33 de la LAC, entre las causales de cesación de las funcio-
nes del tribunal arbitral se señala la falta de consignación oportuna de honora-
rios y gastos, de lo que puede interpretarse, que la cesación del mismo se
produce de pleno derecho.
En otro orden de ideas, si bien en el arbitraje cada parte, al inicio debe con-
signar los honorarios y gastos de funcionamiento, igualmente debe cubrir
otros costos que durante el correspondiente procedimiento, verbigracia, los
honorarios profesionales de los abogados que los representen o los asistan,
gastos causados por la evacuación de alguna prueba, etc.; tales gastos son
considerados costas, las cuales deben ser fijadas en el laudo, estableciéndo-
se igualmente a quien corresponde cubrirlas y en cual proporción, ello de
conformidad con el precitado artículo 20.
En el supuesto de ser realizada la consignación temporáneamente de los hono-

rarios y gastos, tal como lo dispone el artículo 21, se procederá a la entrega a
cada uno de los árbitros de una porción no mayor de la mitad de los honorarios
correspondientes, y el resto quedará depositado en la cuenta aperturada a tal
efecto; debiendo el presidente del tribunal arbitral distribuir el saldo a la fina-
lización del arbitraje, ya sea por voluntad de las partes, o por ejecutoria del
laudo arbitral o de la providencia que lo aclare, corrija o complemente.
Asimismo, con relación a la liquidación final de cuentas, el artículo 34 im-

pone al presidente del tribunal arbitral a la terminación del proceso, el deber
de distribuir el resto de los honorarios pendientes de los árbitros a lo cual
hace referencia el citado artículo 21, además debe pagar los gastos pendien-
tes, y previa cuenta razonada, devolverá el saldo restante a las partes.
2.3.3 Primera Audiencia de Trámite
Tal y como lo expresa Henríquez La Roche, una de las novedades más re-
saltantes consagradas en la LAC es el procedimiento por audiencias, con-
forme al que, las partes tramitan sus alegatos y pruebas en las oportunidades
(audiencias) que se encuentran establecidas en el propio cuerpo normativo,
o aquellas que son fijadas por los árbitros; sin embargo, los lapsos no se
computan por audiencias, sino por días continuos, por cuanto el tribunal no
concede audiencia diariamente, sino sólo cuando la ley lo exige o cuando
por necesidades del procedimiento sea requerido; en consecuencia, no rige
el principio de que las partes están a derecho, puesto que, toda solicitud o
escrito debe ser comunicado. 13
En este orden de ideas, la LAC dentro del procedimiento que prevé establece
una primera audiencia de trámite, la cual representa desde el punto de vista
procedimental la instalación del proceso, para lo que se requiere de conformi-
dad con el artículo 23 ejusdem, citación previa de las partes con un lapso de
antelación de diez (10) días hábiles, indicándose expresamente fecha, ello invo-
lucra, día, mes y año; así como la hora y lugar en que se celebrará. Agrega
además, que: “La providencia será notificada por comunicación escrita a las
partes o a sus apoderados”.
Como puede observarse, la disposición objeto de análisis alude a la citación

para una primera audiencia de trámite, y por otra parte hace referencia a la
notificación escrita para tal audiencia; empero, entre ambos institutos, proce-
salmente hablando, existen radicales diferencias, que es menester precisar.
En este sentido debe primeramente dejarse claro que, tal y como lo sostiene
Rengel Romberg, la citación en un sentido amplio, puede ser concebida como
el llamamiento de una persona para asistir a un lugar con un determinado fin,
siendo equiparable a una convocatoria; no obstante, en un sentido restringido
y procesal, la citación es el llamamiento que se hace al demandado para que
comparezca a contestar la demanda dentro del plazo legalmente previsto.14
De ello se infiere que, en un sentido procesal la citación es el acto mediante el

que se pone en conocimiento del demandado de la interposición de una deman-
da en su contra y se le emplaza para que adopte una postura frente a la preten-
13
Henríquez La Roche, Ricardo. Ob. Cit. pp. 193-194.
14
Rengel Romberg, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo I, Editorial Arte,
Caracas, 1992. p. 227.
sión contenida en la misma, lo cual no se enmarca en el supuesto contenido en

el artículo 23 de la LAC, de acuerdo al que se ordena la comunicación de am-
bas partes, a fin de que asistan a una primera audiencia de trámite, acto no
equiparable a la contestación del proceso civil; en consecuencia, se opina que,
a fin de emplear una terminología más apropiada desde el punto de vista proce-
sal, debe emplearse el término notificación, vocablo que no está reservado
para la contestación de la demanda, sino que es aplicable a cualquier traslado
de conocimiento a las partes sobre la realización de un acto procesal.
En cuanto a la forma de hacer la comunicación, la precitada norma señala

únicamente que, se hará en forma escrita a las partes o a sus apoderados, sin
hacer indicación alguna sobre la forma de llevar a cabo tal notificación, lo
cual representa un vacío, que debe ser colmado con mucho recelo, a fin de
soslayar la posibilidad de interposición de un Recurso de Nulidad o una posi-
ble Denegación de Reconocimiento del Laudo Extranjero, por cuanto en los
artículos 44 y 49 de la LAC, se consagra como causal de nulidad, el supuesto
conforme al que: “... la parte contra la que se invoca el laudo no hubiere sido
debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones
arbitrales que así lo ameriten”.
Por otra parte, la falta o indebida notificación puede ser interpretada como
una violación al derecho constitucional a un debido proceso, establecido en
el artículo 49 de la Constitución vigente, el cual involucra el derecho a la
defensa, y que debe ser garantizado en todo el procedimiento arbitral, por lo
que debe cumplirse apropiadamente con la notificación, por cuanto repre-
senta una formalidad necesaria dentro de los trámites del mismo.
En este sentido, lo más recomendable, ante un procedimiento arbitral regu-

lado por la LAC, es que las partes en su acuerdo de arbitraje señalen en forma
expresa la forma en que deberán efectuarse las notificaciones previstas en la
ley, ello con el objeto de evitar que el laudo se vea afectado.
No obstante, si las partes tampoco han establecido reglas conforme a las que
se efectuarán las notificaciones en el proceso arbitral, éstas deben ser realiza-
das de tal forma que se salvaguarde el derecho a la defensa, en general confor-
me a lo que se concibe como un debido proceso, que a su vez involucra el
cumplimiento del principio finalista y, en consecuencia, que se verifique el
traslado de conocimiento de la celebración de la audiencia de que se trate,
dejando igualmente constancia de que se ha efectuado tal notificación; pu-
diendo ser aplicado el artículo 233 del CPC, a fin de colmar la laguna legal.
En otro orden de ideas, la notificación para la primera audiencia de trámite, de

conformidad con el artículo 23 de la LAC, debe ser realizada con diez (10)
días hábiles de antelación, en consecuencia, tal lapso debe computarse desde
el día siguiente a la última de las notificaciones, para lo que deberá hacerse
constar en el respectivo expediente arbitral la fecha en la que se llevó a efecto
la respectiva comunicación de las partes; además de hacerse constar en la res-
pectiva notificación que el plazo comenzará a correr desde el día siguiente a la
constancia en autos de la última de las notificaciones, lo que requeriría que
cada parte tenga acceso a las actas llevadas por el tribunal arbitral.
Con relación a la forma de proceder en la primera audiencia de trámite, el

artículo 24 de la ley indica expresamente que, se dará lectura al documento
que contenga el acuerdo de arbitraje y las cuestiones sometidas a decisión
arbitral; en tal sentido, debe recordarse que son las mismas partes las que
pactan el arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos, conven-
ción que debe estar plasmada en un documento, al que denomina la LAC “acuer-
do de arbitraje”, el cual puede estar representado por una cláusula dentro de
un contrato entre las partes, o bien puede tratarse de un documento o conjun-
tos de instrumentos suscritos a tal efecto; siendo en esta primera audiencia
de trámite la oportunidad en que debe darse lectura a tal convención, en la
que se encuentra determinada la voluntad de recurrir al arbitraje, así como el
objeto sometido a decisión, e incluso los términos en que se desarrollará el
procedimiento; todo lo cual es de trascendental importancia precisarlo des-
de el inicio del arbitraje.
Asimismo, las partes expresarán en esta primera audiencia de trámite sus

respectivas pretensiones, es decir, sus afirmaciones con relación al objeto
del litigio, haciendo además una estimación razonable en cuanto a su cuantía,
pudiendo las partes al formular sus alegatos acompañar todos los documen-
tos u otras pruebas que vayan a presentar.
Como se colige de lo anteriormente señalado, con esta primera audiencia se da

inicio a la fase alegatoria, contra-alegatoria y fase probatoria; en ésta las partes
expondrán ante los árbitros sus respectivas alegaciones sobre los puntos so-
metidos a arbitraje, los que se encuentran expresados en el acuerdo de arbitra-
je, por cuanto no les está dado incorporar al proceso cuestiones que no se
incluyeron en el contrato arbitral, en esta oportunidad quedan fijados los tér-
minos de la controversia (thema decidemdum), sobre los que se pronunciaran
los árbitros en el laudo, asimismo deberán presentar los medios de pruebas a
fin de demostrar sus respectivas alegaciones.
Es menester destacar que, Baumeister Toledo se pronuncia por la necesidad

de solicitar al tribunal arbitral, antes de la finalización de la primera audien-
cia de trámite, la fijación de una audiencia para la contestación de las preten-
siones formuladas; por cuanto en esta audiencia inicial cada parte da a conocer
a la otra sus respectivas pretensiones, y no propiamente para presentar las
excepciones o defensas frente a éstas; planteamiento que se comparte, pues
si las partes requieren en otra oportunidad procesal para llevar a efecto la
fase contraalegatoria, debe instaurarse una audiencia a tal fin, ello como una
manifestación del derecho de defensa.15
2.3.3.1 Falta de comparecencia
La LAC no regula lo relativo a la inasistencia de una o ambas partes a esta

primera audiencia de trámite; audiencia que deberá ser previamente notificada
a los fines que haga acto de presencia cada una de las partes, ello implica la
carga procesal de asistir a tal audiencia para hacer valer sus alegatos, así como
los medios de pruebas pertinentes e idóneos para crear la convicción en el
tribunal arbitral de la verdad de sus respectivas afirmaciones.
De modo que, si se concibe que esta primera audiencia de trámite en la esfera

de las partes compromitentes se traduce en una carga procesal, éstas a su vez
sufrirán las consecuencias que la falta de comparecencia acarree, de modo que,
hay que distinguir entre el supuesto de la inasistencia de ambas partes, o de
una de éstas.
En la primera hipótesis, si ninguno de los compromitentes se presenta en el

lugar, día y hora fijados para la celebración de esta primera audiencia de trá-
mite, habiendo sido debidamente notificados, ello implicaría la extinción de
forma anormal o atípica de arbitraje, puesto que en esta audiencia se fijarán
los términos de la controversia, presentando los alegatos y las pruebas; de
modo que no tendrán los árbitros materia sobre la que pronunciarse.
Ahora bien, puede suceder que una de las partes que suscribió el acuerdo de
arbitraje se encuentre renuente de someterse a la jurisdicción arbitral, por lo
que no participa dentro del mismo, no asistiendo a la primera audiencia de
trámite y, en consecuencia, deja de exponer sus alegatos y de presentar las
pruebas; ante tal situación, emerge la incertidumbre sobre los efectos que apa-
reja tal inasistencia, deberá tenerse como confeso, o deberá entenderse que ha
contradicho los alegatos de la contraparte.
15
Baumeister Toledo, A. Ob. Cit. pp. 63-64.
Al respecto podría sostenerse la aplicación de los efectos de la falta de con-

testación de la demanda prevista en el CPC, específicamente los artículos
347 y 362, conforme a los que, se le tendrá por confeso al demandado, en
consecuencia la pretensión del demandante se cubrirá con una presunción de
certeza, empero la misma es de carácter iuris tantum, puesto que si la pre-
tensión es contraria a derecho, o el demandado prueba lo que le favorezca, la
presunción queda desvirtuada; no obstante, lo expuesto debe recalcarse que
la confesión resultante de la falta de comparecencia representa una sanción,
y en virtud del principio jurídico de acuerdo al que las sanciones deben en-
contrarse expresamente establecidas, al no existir en la LAC una remisión
categórica en la materia, podría rechazarse tal solución.
En este orden de ideas, al analizar la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial,

se observa que, en la misma no se encuentra prevista la primera audiencia de
trámite, sino que se adopta el sistema tradicional de demanda y contestación,
contemplando en el artículo 25, que en forma categórica regula lo que dicho
texto legal califica como “Rebeldía de una de las partes”, la que se verifica en
tres supuestos, dejando salvo el acuerdo contrario de los compromitentes;
como lo son: a) Cuando el demandante no presente su demanda, en cuyo su-
puesto el tribunal dará por culminadas las actuaciones; b) Cuando el demanda-
do no presente su contestación, disponiendo de modo enfático que, tal
omisión no se considera por sí misma una aceptación de las alegaciones de
la demanda; c) Cuando una de las partes no comparezca a una audiencia o no
presente pruebas documentales, lo cual no suspende el procedimiento, pues-
to que el tribunal arbitral podrá continuar las actuaciones y dictar el laudo
basándose en las pruebas que disponga.
Por otra parte, al recurrir al derecho comparado, se advierte que en la Ley

española la tramitación del procedimiento prevé una fase alegatoria y contra-
alegatoria, sin existir una norma expresa que regule la falta de comparecencia
de las partes, sin embargo, en el artículo 22.2 se encuentra previsto un principio
rector en materia procedimental arbitral, conforme al que: “La inactividad de las
partes no impedirá que se dicte el laudo ni le privará de eficacia”, de tal previ-
sión normativa se desprende que, el arbitraje seguirá su curso, no obstante, la
falta de comparecencia del demandado a presentar su contestación no trae
como consecuencia la aceptación de los alegatos de la parte contraria.
En este sentido, la Ley Ecuatoriana sobre Arbitraje recoge al igual que la Ley
Modelo el sistema de demanda y contestación, empero, se diferencia en que ante
la falta de comparecencia del demandado a contestar la demanda se entenderá
como una negativa pura y simple de los fundamentos de la demanda (artículo 11);
disponiendo además que, si el demandado una vez citado no compareciere al

proceso, su inasistencia no impedirá que el arbitraje continúe su curso.
En lo que respecta al arbitraje institucional en Venezuela, en los reglamentos de

tres de los centros de arbitraje más representativos que han sido constituidos
(Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas, Centro de Arbitraje de
la Cámara de Comercio de Maracaibo, Centro Empresarial de Conciliación y Arbi-
traje), se prevé una oportunidad para presentar la demanda, y el consiguiente
plazo para la contestación; señalando de modo expreso que, si una de las partes
se abstiene o se rehúsa de participar en el procedimiento arbitral, el arbitraje
continuará no obstante tal negativa o abstención; sin embargo, no se pronun-
cian sobre las consecuencias en cuanto a los efectos sobre la pretensión.
Como se colige de lo anteriormente expuesto, no existe uniformidad en el trata-

miento legislativo sobre las consecuencias ante la falta de comparecencia de la
parte contra quien se propone la demanda arbitral, aunque si existe coinciden-
cia en cuanto a la no suspensión del arbitraje, pues éste continuará su curso;
tal laguna de la ley corresponde ser colmada a la jurisprudencia y la doctrina,
y al respecto surge fundamentalmente la duda en cuanto a considerar que, tal
inasistencia origine la admisión o el rechazo de los alegatos presentados por la
parte contraria; lo que a su vez genera la disyuntiva de recurrir al CPC y aplicar
lo dispuesto en el artículo 362; o bien rechazar tal salida; sin duda alguna una
u otra postura desencadenan en el procedimiento trascendentales implicacio-
nes; no obstante, se considera que la falta de comparecencia no puede acarrear
la aceptación de los alegatos formulados; en todo caso, las partes en su conve-
nio de arbitraje, podrán establecer las consecuencias de la inasistencia.
2.3.4 Pruebas
Como en todo proceso, no sólo bastan los alegatos, sino también deben ser
aportados los medios probatorios idóneos y pertinentes para demostrarlos,
con la finalidad de crear la convicción en los árbitros sobre la verdad o falsedad
de los hechos alegados, en tal sentido la LAC faculta a las partes para presen-
tar en la primera audiencia de trámite todos los documentos u otras pruebas, lo
cual representa una amplitud desde el punto de vista de la temporalidad proba-
toria, por cuanto, ad inicio las partes están en conocimiento de las pruebas
traídas al proceso por la contraria, y dependiendo el medio de prueba, se reque-
rirá de otras audiencias para su evacuación.
Por otra parte, en lo que se refiere a los medios probatorios se considera

que, debe aplicarse el artículo 395 del CPC, que contempla tanto los medios
de pruebas legales, como los llamados en doctrina medios de prueba libres;
estos últimos de singular importancia en materia de arbitraje comercial de-

bido a la particularidad de las prácticas mercantiles contemporáneas.
En otro sentido, cabe plantear la interrogante en cuanto a la posibilidad de

admitir los hechos objeto de prueba, materia sobre la que guarda silencio la ley;
al respecto, se opina que en defecto de una disposición de las partes, y en
aplicación del artículo 397 del CPC, una vez que sean presentadas las pruebas,
pueden las partes convenir en alguno o algunos de los hechos que intenta
demostrar la contraparte, ello debe ser determinado con claridad a fin de que el
tribunal arbitral pueda fijar con precisión los hechos en que estén de acuerdo,
los cuales no serán objeto de prueba; de forma que, al admitirse los supuestos
fácticos objeto de prueba; resulta absolutamente innecesaria su demostración;
y en consecuencia, siendo el arbitraje un mecanismo que tiende en todo mo-
mento a la economía procesal, a la brevedad, a la simplicidad, y que se funda-
menta en el concierto de voluntades, debe propender a que las partes tengan la
posibilidad de ponerse de acuerdo con relación a lo que será objeto de prueba.
Asimismo, debe reconocérsele a las partes dentro del procedimiento arbitral

de derecho, la facultad de oponerse a la admisión de las pruebas de la contra-
parte que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes, ello es una
manifestación del control de la prueba, puesto que si el medio probatorio
que se incorpora al procedimiento arbitral no se ajusta a las previsiones del
legislador, o bien si no es el idóneo para demostrar el hecho que se pretende
demostrar, es un derecho de las partes impedir que tal prueba ingrese al pro-
ceso, de forma que, ya sea en la propia audiencia de trámite, o bien, en una
audiencia creada al efecto, es innato al principio de un debido proceso, darle
la oportunidad a las partes para depurar el material probatorio.
En cuanto a la apreciación y valoración de la pruebas en el procedimiento

arbitral de derecho, se considera, que en ausencia de una regulación de las
partes, puede aplicarse la normativa contenida en el CPC (artículos 507 y 509),
de modo que, los árbitros deberán apreciar todos los medios de pruebas que
fueron traídos al proceso, y en cuanto a la valoración serán los árbitros quie-
nes deberán atender a la tasación que en el sistema legal se ha establecido con
relación a algunos de los medios de prueba, o bien al sistema de la sana crítica.
Asimismo, encontramos mutismo de la LAC, en cuanto a los poderes proba-

torios del árbitro, y ante tal situación surge la pregunta en torno a si se pudie-
se de acuerdo al artículo 401 del CPC, una vez que se haya concluido la fase
probatoria, en forma oficiosa el tribunal arbitral ordenar practicar alguna de las
pruebas a que se contrae tal norma legal; o bien, dictar un auto para mejor
proveer en los términos del artículo 514 ejusdem; ante tal planteamiento se
opina que no hay razones para negarle facultades probatorias al árbitro, pues
en atención a la función que desarrolla, como lo es la resolución del conflicto,
debe sin duda alguna brindársele un conjunto de poderes, entre los que desta-
ca, concurrir con la demostración de la verdad procesal.
2.3.5 Oposición de excepciones
De conformidad con el artículo 25 de la LAC, las partes pueden oponer las

excepciones de incompetencia del tribunal arbitral o relativas a la existen-
cia o validez del acuerdo de arbitraje en cuyo caso serán los propios árbi-
tros los facultados para decidirlas, pues conservan su competencia, principio
que la doctrina ha calificado como “competencia de la competencia”, y que
se encuentra igualmente recogido en el artículo 7 ejusdem, de acuerdo al
que: “El tribunal arbitral está facultado para decidir acerca de su propia
competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la
validez del acuerdo de arbitraje...”.
En cuanto a la oportunidad para interponer la excepción de incompetencia el

artículo 25 establece que la misma debe ser interpuesta dentro de los cinco (5)
días siguientes a la primera audiencia de trámite, en consecuencia, resultaría
extemporánea si se presenta fuera de ese lapso, ya sea por resultar adelantado,
o con posterioridad a su vencimiento; no obstante, con relación a esta última
posibilidad, la norma objeto del presente comentario prevé el caso de que el
tribunal arbitral entre a conocer una excepción presentada fuera del plazo, sólo
cuando considere justificada la demora, de lo que se desprende que si alguna
de las partes opone esta excepción fuera del plazo legalmente previsto, deberá
expresar y demostrar la causa que motiva tal retardo o extemporaneidad.
Es menester destacar que, guarda silencio la ley en cuanto a la oportunidad

para oponer la excepción relativa a la existencia o validez del acuerdo de arbi-
traje, ante tal vacío, se opina que debe aplicarse analógicamente el lapso con-
sagrado en la norma para interponer la excepción de incompetencia, en
consecuencia deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la
celebración de la primera audiencia de trámite, quedando a la potestad del
tribunal arbitral someter a su conocimiento una excepción presentada fuera del
plazo legalmente previsto si considera justificados los motivos a los que se
debió la demora.
Por otra parte, dispone en forma expresa la norma en análisis que, no re-
presenta un impedimento para las partes a fin de oponer una excepción el
hecho de haber designado el árbitro o haber participado en su elección, lo
cual se traduce en la no convalidación del vicio, debido a que tal circuns-

tancia no lo subsana.
2.3.6 Medidas cautelares
Uno de los aspectos más resaltantes dentro de las previsiones contenidas en la

LAC venezolana, es la consagración de potestad cautelar a los árbitros, poder
que en principio está supeditado a la voluntad de las partes, representando
una de las temáticas que ha generado mayor reacción doctrinaria en todas las
latitudes, siendo consagrado legislativamente siguiendo distintas orientacio-
nes; y en lo que respecta a nuestro país, con escasa diafanidad en sólo dos
artículos de la ley se hace referencia a esta materia.
En este orden de ideas, el artículo 26 de la LAC dispone: “Salvo acuerdo en

contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá dictar las medidas cautelares
que considere necesarias respecto del objeto de litigio. El tribunal arbitral po-
drá exigir garantía suficiente de la parte solicitante”.
Como puede observarse, el legislador nacional regula de modo ambiguo y de

forma escueta las medidas cautelares en el procedimiento arbitral, ello ha
dado lugar a diversas interpretaciones entre los tratadistas patrios; sin em-
bargo, lo que está totalmente claro, es la atribución de potestad cautelar al
tribunal arbitral, la que se encuentra subordinada a la voluntad de las partes
que acuerdan el arbitraje, pues éstas pueden optar por prohibir a los árbitros
el decreto de providencias cautelares, o bien establecer limitaciones que res-
trinjan tal potestad, y en caso de no disponer nada al respecto, ex lege les fue
concedida tal facultad a los árbitros.
Ante la escasa regulación en torno a las medidas cautelares en materia arbi-

tral, corresponde a los operadores jurídicos la labor de interpretar e integrar
la ley, en tal sentido, se opina que, las providencias cautelares pueden ser
dictadas en toda especie de arbitraje comercial, siempre y cuando las partes
no hayan previsto lo contrario, en consecuencia, en el arbitraje de equidad o
de derecho, en el arbitraje independiente o en el arbitraje institucional, en
este último caso, debe atenderse a lo establecido en el Reglamento del cen-
tro de arbitraje bajo cuyos auspicios se administre el mismo.
En lo que se refiere a la oportunidad para adoptar las medidas cautelares, la

ley le confiere tal potestad al tribunal arbitral; en consecuencia, se opina que
sólo podrán ser decretadas desde la instalación del mismo hasta que se pro-
duzca su cesación; ni antes ni después, por cuanto hasta tanto el árbitro o los
árbitros designados para integrar el tribunal arbitral no hayan aceptado el cargo,
no hay un órgano facultado para dictar tales medidas; así mismo cuando han
concluido sus funciones, la potestad cautelar igualmente se extingue, care-
ciendo de respaldo legal cualquier providencia que haya sido dictada fuera de
tales límites temporales.
Ahora bien, el decreto de una medida cautelar debe ser necesariamente pre-
cedido de una solicitud de parte, puesto que no existe la posibilidad de dic-
tarlas de forma oficiosa, posición que se fundamenta en los principios
rectores existentes en materia cautelar, además de la redacción del artículo
28 de la LAC se infiere la existencia de un requerimiento de las providen-
cias cautelares, solicitud que a su vez debe ser dirigida al tribunal arbitral
constituido, instalación que debe haber sido notificada a las partes de con-
formidad con el artículo 19 de la LAC.
Es menester señalar que el decreto de la medida cautelar solicitada es una

decisión del tribunal arbitral, el cual puede ser un órgano unipersonal, en
cuyo caso lógicamente corresponderá la decisión al árbitro único; no obs-
tante en caso de un tribunal colegiado, será la mayoría la que resolverá so-
bre el decreto de la misma.
Por su parte en los artículos 9 y 17 de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre

Arbitraje Comercial Internacional, es regulada la potestad cautelar en materia
arbitral, dispositivo en el que se observan algunos aspectos disímiles y otros
coincidentes a la orientación adoptada por el legislador venezolano; en tal
sentido el artículo 9 declara que no es incompatible al acuerdo de arbitraje, la
posibilidad, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su
transcurso, de solicitar de un tribunal la adopción de medidas provisionales,
así como el decreto de las mismas; de modo que, de forma expresa consagra la
adopción de medidas cautelares, incluso antes de su inicio o bien dentro de su
tramitación, de lo que se infiere que podría acudirse a la jurisdicción ordinaria
a fin de realizar tal solicitud, o bien acordar un tribunal arbitral ad hoc. Asi-
mismo el artículo 17 ejusdem, el cual presenta una redacción equivalente al
artículo 26 de la LAC venezolana.
Como ha quedado apuntado, la LAC sólo prescribe la posibilidad de dictar

medidas preventivas, sin contemplar una normativa específica en esta materia,
ante tal situación se considera que debe acudirse supletoriamente al CPC, cuer-
po legal que contiene un conjunto de normas de carácter especial en esta
materia que podrían aplicarse dentro del procedimiento arbitral, sobre todo el
arbitraje de derecho, haciendo las pertinentes reservas.
Dentro de esta perspectiva, en primer lugar debemos fijar posición en cuanto

a la especie de medidas que pueden ser dictadas, y en tal sentido, aplicando el
artículo 588 ejusdem, debemos concluir que pueden ser decretadas tanto las
medidas preventivas típicas (embargo, secuestro y prohibición de enajenar y
gravar), así como las medidas cautelares innominadas, también calificadas en
doctrina como de arreglo provisional de la litis, anticipativas y satisfactiva;
extendiendo igualmente a los árbitros el poder general cautelar que le fue con-
ferido a los jueces en la última reforma del texto procesal.
En cuanto a las medidas preventivas típicas en el arbitraje comercial, Carlos

Sarmiento Sosa, sostiene una posición contraria, al afirmar:
no es factible que, en la práctica, se llegue a consumar un decreto de

medidas cautelares en un procedimiento arbitral cuando se trate de
medidas preventivas típicas como el embargo, la prohibición de ena-
jenar y gravar y el secuestro, que llevan implícitas un elemento tras-
cendental, la desposesión, que seguramente pondría fin al convenio
arbitral, pues atentaría contra la esencia misma del arbitraje, que es
permitir hacer justicia conservando la amistad, por lo que, dentro de
este orden de ideas sería más aceptables medidas cautelares atípicas
como las contenidas en el parágrafo primero del artículo 588 del
CPC, el cual faculta al juez para autorizar o prohibir la ejecución
de determinados actos, y la de adoptar las providencias que tengan
por objeto interrumpir actos lesivos actuales.16
No se comparte la posición del autor, por cuanto no es cierto que las medi-
das preventivas típicas sean contrarias a la idea del arbitraje, y mucho menos
que la solicitud y el decreto de una providencia cautelar pueda poner fin a un
acuerdo arbitral, pues éste conserva su imperio y validez independientemen-
te de que las partes hayan roto sus relaciones amistosas; en consecuencia, se
considera, que al no distinguir el legislador en la LAC es posible que sea
decretado el embargo, la prohibición de enajenar y gravar o el secuestro, o
bien cualquier medida innominada, en un arbitraje comercial. Por otro lado,
en cuanto a la referencia a la prohibición de enajenar y gravar hecha por el
autor, no es verdad que tal medida preventiva implique la desposesión; pues
la misma únicamente afecta uno sólo de los atributos del derecho de propie-
dad, como lo es ius abutendi o derecho de disponer del bien.
16
Sarmiento Sosa, Carlos. Ob. Cit. p. 60.
Con relación al bien sobre el que puede recaer la medida cautelar, en el artícu-
lo 26 de la ley, se faculta a los árbitros para “dictar las medidas cautelares que
considere necesarias respecto del objeto en litigio, siendo menester entrar a
desentrañar el sentido y alcance que debe conferírsele a la referencia que se
hace sobre el “objeto en litigio” en la redacción de la norma bajo análisis, pues
al interpretarse en sentido estricto, sólo podrán adoptarse medidas cautelares
en el arbitraje comercial en acciones reales o personales sobre una cosa deter-
minada, en este sentido se pronuncia Alid Zoppi, siendo categórico al aseverar
que: “cuando el litigio no verse sobre alguna cosa u objeto preciso y determi-
nado, no pueden acordarse medidas”.17 Por el contrario, si le conferimos un
sentido amplio a tal expresión, sería posible dictar medidas cautelares en toda
clase de acciones, como aquellas que persiguen una prestación dineraria, pos-
tura defendida por otro sector de la doctrina patria, entre la que destacan reco-
nocidos juristas, tales como Ricardo Henríquez La Roche, Frank Gabaldón,
Francisco Hung Vaillant, Mariaolga Quintero.
Analizando a profundidad el asunto se colige que, a la frase “objeto en litigio”

contenida en la norma a que se contrae el presente comentario, ha sido conce-
bida por una parte de la doctrina venezolana, como sinónimo de cosa litigiosa,
y en consecuencia se manifiesta que sólo pueden ser dictadas en aquellas ac-
ciones que recaigan sobre un bien mueble o inmueble determinado, limitando
con tal interpretación la función de las medidas cautelares en el procedimien-
to arbitral; por otro lado, se observa un sector mayoritario de la doctrina, quie-
nes pareciera que asimila la terminología “objeto en litigio”, al objeto del
proceso, y más específicamente al objeto de la pretensión, ello significa el
bien de vida que se solicita, la utilidad que se aspira alcanzar, lo cual puede
estar representado por pago de una suma de dinero, la entrega de una cosa mue-
ble o inmueble, la prestación de un servicio; de modo que, el objeto no es la
simple cosa física reclamada, sino que rebasa los límites de tal interpretación
restringida, ello da como resultado que podrán ser dictadas las medidas caute-
lares en toda especie de acciones, tanto personales como reales, a fin de ga-
rantizar el cumplimiento del laudo, postura que se comparte.
Por otra parte, en lo que se refiere a la forma para solicitar las medidas cau-
telares, encontramos que pueden ser requeridas, bien sea por la vía de la cau-
salidad, o del caucionamiento. En el primer caso, de acuerdo al artículo 585,
serán exigidos una trilogía de requisitos de procedencia, como lo son: la
existencia de un proceso judicial (pendente litis), presunción grave del dere-
17
Alid Zoppi, Pedro. En: Aspectos relevantes de la nueva Ley de Arbitraje Comercial. Ediciones de la
Federación de Colegios de Abogados de Venezuela, Caracas, 1998, p. 108.
cho que se reclama (fumus bonis iuris) y presunción de peligro en la demora

(perinculum in mora). Igualmente podrán dictarse las providencias cautela-
res en el procedimiento arbitral mediante la constitución de una caución, en
cuyo caso sólo se exige como requerimiento para su procedencia la existen-
cia del proceso arbitral, ello por aplicación del precitado artículo 26 en con-
catenación con el artículo 590 del CPC.
Es preciso destacar la postura defendida por Alid Zoppi conforme a la que,

para el decreto de las medidas cautelares en el arbitraje comercial no tienen
aplicación los extremos o requisitos previstos en la ley procesal ordinaria y
ni siquiera la prueba de la celeridad, pues todo queda a criterio del tribunal
arbitral, dejando a salvo la garantía o caución que puede exigir cuando lo
juzgue conveniente;18 posición ésta con lo que el autor niega la vía de la cau-
salidad de conformidad con el artículo 585 del CPC; la cual no se comparte.
En lo que respecta a la ejecución de las medidas cautelares, el artículo 28 de la

LAC, establece: “El tribunal arbitral o cualquiera de las partes con aprobación
del tribunal arbitral podrá pedir asistencia al Tribunal de Primera Instancia
competente... para la ejecución de las medidas cautelares que se soliciten. El
tribunal atenderá dicha solicitud dentro del ámbito de su competencia y de
conformidad con las normas que le sean aplicables”.
Como puede observarse, en la norma parcialmente transcrita, se consagra la

potestad discrecional del tribunal arbitral, quien podrá directamente solicitar el
auxilio del Tribunal de Primera Instancia competente, o bien aprobar una peti-
ción en tal sentido formulada por cualquiera de las partes, de lo que se colige
que, se encuentra facultado el tribunal arbitral para ejecutar medidas cautela-
res por sí mismos, o bien en algunos casos que lo estimen necesario podría
pedir la referida asistencia; y ante tal posibilidad se contempla como contra-
partida el deber de colaboración del respectivo órgano judicial estatal a quien
le compete atender la solicitud.
En este orden de ideas, en doctrina se han sostenido criterios disímiles, y así

Gabaldón afirma que la ejecución de medidas cautelares dictadas por un tribu-
nal arbitral siempre corresponde a los tribunales estatales, aun cuando no fue-
re necesario emplear la fuerza pública, debido a la posibilidad de que surjan
oposiciones de terceros, quienes no están obligados a acudir ante el tribunal
arbitral a fin de tramitarlas.19
18
Ibídem. p. 109.
19
Gabaldón, Frank. Ob. Cit. p. 110.
En un sentido similar se pronuncia Henríquez La Roche, quien en atención a

lo dispuesto en el artículo 28 de la LAC, concluye que:
la traba o ejecución de las medidas cautelares, inclusive las anticipa-

tivas lo reserva la ley a los tribunales ordinarios. Por lo tanto, los
árbitros no pueden ejecutar las medidas cautelares que ellos dicten,
a menos que se trate de simples notificaciones; como por ejemplo la
anotación de la litis o la prohibición de enajenar y gravar, cuya ejecu-
ción se agota en la participación que se hace al Registro Subalterno
u otra oficina pública, según el caso.20
Por su parte, Sarmiento Sosa, quien rechaza la posibilidad de que el tribunal

arbitral dicte medidas preventivas típicas en un arbitraje comercial, sino única-
mente providencias cautelares innominadas, sostiene en cuanto a la ejecución
de las mismas que: “pudiera ser que el tribunal arbitral requiera del auxilio
judicial para aquellas medidas provisionales necesarias o providencias caute-
lares anticipadas con respecto a la materia objeto de la controversia que hubie-
ren sido acordadas”.21
Al respecto, Alid Zoppi se pronuncia en sentido contrario, al aseverar que:

“es el propio tribunal arbitral o su comisionado el que ejecuta y hace cumplir
con auxilio de la fuerza pública en caso de ser necesario, por aplicación ana-
lógica del artículo 621 del CPC”.22
Con relación a este tópico, se opina que, de la redacción de la precitada norma

podría interpretarse que al tribunal arbitral le ha sido conferida potestad para
ejecutar toda especie de medidas cautelares; sin embargo, en virtud de la ca-
rencia por parte de los árbitros del ius imperium, cuyo monopolio correspon-
de a los tribunales del Estado, las providencias cautelares que requiera la
desposesión de bienes embargados o secuestrados, pudiendo incluso exigir el
uso de la fuerza pública, en cuyo caso deberá materializarse el auxilio o cola-
boración a que hace alusión el artículo 28 de la LAC; mientras que, aquellas
medidas que para practicarla sólo es menester realizar notificaciones o la sim-
ple participación al funcionario público respectivo, tales como la prohibición
de enajenar y gravar, la anotación de la litis, pueden ser ejecutadas por el tribu-
nal arbitral que las ha dictado, con lo que se comparte la postura defendida por
Ricardo Henríquez La Roche, anteriormente expuesta; sin embargo, se reco-
noce que en la práctica del arbitraje podría ser poco probable que se atienda la
20
Henríquez La Roche, Ricardo. Ob. Cit. pp. 233-234.
21
22
Alid Zoppi, Pedro. Ob. Cit. p. 105.
notificación de una medida de prohibición de enajenar y gravar dirigida, por

ejemplo a un Registrador, sobre todo en el supuesto de un tribunal arbitral
independiente.
Ello representa una particularidad en materia de medidas cautelares en el proce-

dimiento arbitral, por cuanto los árbitros tienen la potestad de decretarla, salvo
acuerdo contrario de las partes; sin embargo, se encuentran privados del poder
de ejecución de aquellas providencias que ameriten de la potestad de imperio, de
la actuación coercitiva, del auxilio de la fuerza pública; las que únicamente pue-
den ser practicadas por los órganos judiciales de carácter público.
En lo que respecta a las incidencias que pueden desprenderse de las medidas

cautelares en el ámbito del arbitraje comercial de derecho, se opina que, po-
drían aplicarse las disposiciones contenidas en el CPC atinentes a la reducción
de la medida (artículo 587), cautela sustituyente, así como de la objeción a la
eficacia o suficiencia de la misma (artículos 588 y 589), la oposición a la medida
(602, 603 y 604) ejusdem.
En cuanto a los terceros a quienes perjudique una medida preventiva dictada

dentro de un procedimiento arbitral, en virtud de que el acuerdo arbitral sólo
produce efecto entre las partes que lo suscriben, a los terceros no les estaría
permitido ventilar su pretensión dentro del arbitraje, pues éste sólo excluye de
la jurisdicción ordinaria a aquellos quienes lo pactaron, careciendo de compe-
tencia el tribunal arbitral para conocer sobre el asunto, debiendo acudir el su-
jeto afectado a los tribunales ordinarios a hacer la oposición o bien intentar la
correspondiente demanda de tercería. En caso de optar por la oposición del
tercero deberá tramitarse de conformidad con el artículo 546 del CPC, en la
que de forma incidental y ante el juez de ejecución el opositor hará valer su
pretensión; mientras que en el supuesto de elegir la vía principal mediante de-
manda de tercería dirigida contra las partes del procedimiento arbitral, debe-
rán atenderse a lo establecido en el ordinal 1 de los artículos 370, 371 y
siguientes ejusdem.
2.3.7 Audiencias en el procedimiento arbitral
El procedimiento arbitral previsto en la LAC se caracteriza por ser desarrollado

a través de audiencias, ya sean contempladas expresamente en la ley, o aque-
llas que sean señaladas por los árbitros de acuerdo con las exigencias de cada
caso; en consecuencia, no existe diariamente la obligación de los árbitros de
dar audiencia, lo cual guarda íntima vinculación con los principios de flexibili-
dad de formas y celeridad, en los que se inspira el arbitraje.
En este sentido, el artículo 27 del citado texto legal dispone: “El tribunal
arbitral realizará las audiencias que considere necesarias, con o sin partici-
pación de las partes, y decidirá si han de celebrarse audiencias para la pre-
sentación de pruebas o para alegatos orales, o si las actuaciones se
substanciarán sobre la base de documentos y demás pruebas presentadas”.
Como puede observarse, es el tribunal arbitral a quien corresponde determinar

en qué caso se hace necesario celebrar alguna audiencia, así como fijar la
actuación a que la misma se contrae, y dependiendo de ello se tornará la deci-
sión en torno a la necesidad de que asistan o no las partes, en cuyo caso será
obligatorio proceder a su debida notificación, a fin de salvaguardar el derecho
a la defensa, y en consecuencia evitar la procedencia de un Recurso de Nulidad
o la Denegación de la Ejecución del Laudo, de conformidad con lo establecido
en el literal “b” de los artículos 44 y 49 de la LAC.
Es menester enfatizar que el artículo 27 de la LAC hace una previsión especial

sobre las audiencias de pruebas o para alegatos orales, las cuales se efectua-
rán a decisión del tribunal arbitral, por cuanto éste puede resolver que no sean
realizadas tales audiencias, sino dirimir el asunto con base a los documentos y
demás pruebas presentadas.
De lo expuesto se colige que, en el procedimiento arbitral previsto en la ley,

para formular los alegatos y presentación de pruebas las partes disponen de la
primera audiencia de trámite, y posteriormente corresponderá al tribunal arbi-
tral determinar la celebración de nuevas audiencias para alegatos o pruebas,
para lo que deberá atenderse a las particularidades del caso que se ventila.
2.3.8 Prohibición de incidencias
De forma expresa declara el artículo 27 de la LAC que: “En el procedimiento

arbitral no se admitirán incidencias”. En consecuencia, no está permitido aper-
turar la tramitación de incidencias, tal prohibición se encuentra inspirada en el
principio de celeridad que impera en esta modalidad de procesos, por cuanto,
ello retarda el pronunciamiento del laudo, evitando las prácticas maliciosas
dirigidas a perturbar el normal desenvolvimiento del proceso.
Si bien en el procedimiento arbitral no pueden ser admitidas incidencias, las

tachas de testigos, objeciones a dictámenes periciales y cualquier otra cues-
tión de naturaleza semejante que pueda llegar a presentarse, van a ser resuel-
tas en el laudo que pone fin al arbitraje. En caso de que se interponga la tacha
documental, la misma no impide la continuación del procedimiento arbitral,
todo lo cual aparece recogido en el citado artículo 27 de la ley.
2.3.9 Duración del procedimiento arbitral
La temática sobre la extensión en el tiempo del procedimiento arbitral, ha sido

abordado en la doctrina extranjera desde la perspectiva del principio de la
temporalidad, y en tal sentido Chocrón Giráldez acertadamente afirma que, la
heterocomposición de intereses a través del arbitraje se encuentra sometido a
un plazo, y por ende las funciones jurisdiccionales que asumen los árbitros,
puesto que la renuncia a la vía jurisdiccional ordinaria sólo tiene carácter tempo-
ral, ello a fin de evitar que las partes pudieran estar esperando indefinidamente
un pronunciamiento arbitral.23
Esta orientación de delimitar en el tiempo el arbitraje se encuentra consagrada

en la LAC, en cuyo texto legal se establece que la duración del proceso será de
seis (6) meses contados a partir de la constitución del tribunal arbitral, excepto
que las partes señalen en el acuerdo arbitral un lapso de duración distinto.
Como puede observarse, en cuanto a la extensión del arbitraje en el tiempo,

encontramos un lapso legal, el cual tiene carácter secundario; y un plazo con-
vencional que al ser fijado por las partes dentro de su autonomía de voluntades
deja sin efecto la previsión del legislador, debiendo atenderse primariamente a
la disposición temporal que éstas hayan acordado, la que puede ser menor o
mayor al señalado en la ley, conclusión adoptada en virtud de no existir norma
que prohíba una extensión del lapso legal; empero debe acotarse que, la fija-
ción de un período de duración convencional extremadamente corto o largo,
podría ser contrario a los fines del arbitraje, por lo que, se recomienda pon-
deración en tal sentido, siendo en todo caso la naturaleza y complejidad del
asunto a resolver, lo que deben analizar las partes a fin de que sea reducido o
aumentado dicho lapso.
Si bien en principio el procedimiento arbitral está sometido a un plazo conven-

cional o legal, la propia LAC prevé la posibilidad de prórroga, es decir, extender
tales límites temporales, siendo consagrado un sistema de múltiples aplaza-
mientos, y no el de única prórroga, es decir, no existen en la ley restricciones en
cuanto al número de prórrogas, no obstante, se considera que ello sólo debe
obedecer a causas o motivos que lo justifiquen, por cuanto el pronunciamiento
del laudo debe hacerse en el menor tiempo posible, debido a que ello es uno de
los estandartes que se emplea para realzar el arbitraje, de forma que no debe
abusarse de tal facultad, sobre todo de parte del propio tribunal arbitral a quie-
nes se le concedió la facultad de autoprorrogarse el lapso original.
23
Chocrón Giráldez, Ana. Los Principios Procesales en el Arbitraje. J. M. Bosch Editor, Barcelona, 2000.
pp. 39-41.
En cuanto a la prórroga del lapso, el artículo 22 de la LAC contempló que la

misma puede ser acordada de oficio por el tribunal arbitral, o bien pueden
solicitarla las partes o sus apoderados con facultad expresa para ello, en este
último supuesto se opina que debe tratarse de una petición conjunta, y no
unilateral, siendo en todo caso necesario el pronunciamiento del tribunal arbi-
tral, negando o concediendo la prórroga solicitada, lo cual debe en todo caso
obedecer a una causa grave, cuya expresión debe constar en el acta que al
efecto se levante.
Es menester acotar que, como toda prórroga la misma debe ser acordada antes
del vencimiento del lapso, puesto que la misma tiene como finalidad ampliar el
lapso, no conceder un nuevo plazo; además de conformidad con el ordinal 4 del
artículo 33 de la LAC, al transcurrir el lapso original, o alguna de las prórrogas
concedidas, el tribunal arbitral cesará en sus funciones, de lo que puede interpre-
tarse que, al producirse la causal, ope legis, de pleno derecho se extinguen los
poderes de los árbitros; de modo que, todo pronunciamiento que en lo sucesivo
realicen carece de eficacia, comprometiendo los árbitros su responsabilidad al no
cumplir con el cargo aceptado, estando las partes en libertad de acudir a la
jurisdicción ordinaria, o bien intentar un nuevo procedimiento arbitral; e in-
cluso podría aceptarse que las partes de mutuo acuerdo pacten la continuación
del arbitraje a pesar de la expiración del termino convencional o legal, en cuyo
caso se considera debe hablarse de reactivación y no de prórroga.
Por último, dispone el artículo 22 de la LAC que: “Al término antes señalado
se sumarán los días en que por causas legales se interrumpan o suspenda el
proceso. “ Lamentablemente la redacción es bastante confusa, debido a que se
deduce que, el legislador quiso expresar es que deberán ser descontados del
lapso de duración originario, o el de alguna de sus prórrogas aquellos días en
que se interrumpió o suspendió el proceso por causas legales, sostener lo con-
trario, es decir, que se adicionen tales días, conduciría a un absurdo; por otra
parte, si concatenamos la norma con el artículo 40 ejusdem, concluiríamos
que debe interpretarse la norma en tal sentido, norma conforme a la que: “El
tiempo necesario para completar el trámite de la recusación o inhibición, la
sustitución del árbitro inhibido o recusado o el reemplazo del inhabilitado o
fallecido, se descontarán del término señalado a los árbitros para que pronun-
cien el laudo”.
Por otra parte, entendemos por causas legales, a título enunciativo, los casos
previstos en el citado artículo 40 ejusdem, de acuerdo al que: “El proceso arbi-
tral se suspenderá desde el momento en que el árbitro declare su inhibición,
acepte la recusación o se inicie el trámite de cualquiera de ellas. La suspen-
sión durará hasta que sea resuelta la incidencia, sin que tal paralización afec-
te la validez de los actos ejecutados con anterioridad a la misma. Igualmente,
el proceso arbitral se suspenderá por inhabilidad o muerte de alguno de los
árbitros hasta que se provea sobre su reemplazo”.
Para finalizar es menester señalar que, en virtud de la existencia de un plazo de

duración del arbitraje, que sirve de garantía a las partes y limita temporalmente
las funciones de los árbitros, el laudo dictado fuera del lapso convencional, o
en su defecto, del lapso legal, o al vencerse la prórroga acordada, por resultar
extemporáneo, en principio, no surte efectos con respecto a las partes, pues ha
cesado el tribunal arbitral; en consecuencia, podría ser atacado el laudo extem-
poráneo, alegando como causal, la establecida en el literal “c” del artículo 44 de
la LAC, puesto que el procedimiento arbitral no se ha ajustado a la ley. No
obstante, las partes pueden aceptar la decisión dictada fuera del plazo original,
o de la prórroga convenida, otorgándole eficacia, accediendo a su ejecución
voluntaria y consecuencialmente renunciando a la nulidad por tal motivo.
2.4 NORMATIVA REFERENTE AL LAUDO ARBITRAL
El procedimiento arbitral finaliza con un laudo, tal y como se encuentra ex-

presamente establecido en el artículo 29 de la LAC. El laudo representa el
pronunciamiento del tribunal arbitral con carácter de cosa juzgada que re-
suelve el conflicto intersubjetivo sometido a su conocimiento, cuya ejecu-
ción forzosa corresponde a la jurisdicción ordinaria.
El laudo conforme a la concepción jurisdiccional del arbitraje es un acto asimi-

lable a la sentencia judicial, en virtud de que la misma zanja la controversia
entre las partes, además tiene la aptitud para adquirir la eficacia de cosa juzga-
da, no obstante se diferencia de la resolución dictada en los procesos judicia-
les, debido a que el laudo es ejecutado por un órgano distinto al que la profiere,
ello en razón de la carencia por parte de los árbitros del ius imperium, que
detenta de modo monopólico los tribunales del Estado.
En efecto, existe gran similitud entre la sentencia judicial y el laudo arbitral,

también denominado en la doctrina, sentencia arbitral, pudiendo establecerse
un paralelismo con lo expresado por el maestro Couture, pues ambas represen-
tan un juicio, una operación de carácter crítico, ya sea del juez o del árbitro, lo
cual conlleva un proceso intelectual que ha sido calificado por la doctrina
como la formación o génesis lógica de la sentencia, que es el resultado de un
cotejo entre la premisa mayor (norma jurídica) y la premisa menor (supuesto
de hecho) a fin de llevar a cabo la subsunción, es decir, la aplicación del
derecho al hecho. Sin embargo, aunque la sentencia tiene una lógica necesa-
ria que le es particular, la misma no se agota en una simple operación lógica,

puesto que en ella coexisten, muchas otras circunstancias ajenas al simple
silogismo judicial, por cuanto el juez ni el árbitro son máquinas de razonar, y
en consecuencia al crear la norma jurídica individualizada, no pueden despo-
jarse de su condición de hombres, y por ende de sus creencias morales, reli-
giosas, culturales, políticas, sociales, etc.24
Antes de la creación de la sentencia como documento, el árbitro experimenta en

su interior, a nivel de pensamiento, la operación antes descrita, mientras que al
tratarse de un tribunal colectivo, posterior a ese proceso mental, se produce
una etapa de deliberación entre los árbitros que lo componen, pudiendo suce-
der que coincidan los criterios ante la controversia sometida a su conocimien-
to, o bien que se produzca una mayoría con relación a una determinada postura,
dictándose el laudo en tal sentido, pudiendo el árbitro o los árbitros disiden-
tes hacer constar su voto salvado.
Los supuestos anteriormente señalados encuentran regulación dentro de la

LAC, empero, el texto legal no reglamenta el caso de no obtención del voto
mayoritario entre los árbitros para aprobar el laudo, lo cual representa una
laguna de la ley, pudiéndose haber adoptado el sistema conforme al que el
árbitro presidente sea el que decida la contienda cuando no se alcance la mayo-
ría, orientación que se ha seguido en alguno de los Reglamentos de los Centros
de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas (artículo 58), Reglamento del
Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Maracaibo (artículo 51), Re-
glamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje (numeral 25.1); así
como en otras legislaciones, como es el caso de la española.
2.4.1 Requisitos de forma
El laudo, al igual que la sentencia judicial, es un documento formal, lo cual

impone el estudio de los requerimientos que en tal sentido establece la LAC;
como lo son: Redacción por escrito, firma, fecha, lugar y motivación.
La escritura es un requisito formal del laudo, al que alude el citado artículo

29 de la LAC; en consecuencia, sin forma escrita no hay decisión arbitral, y
si bien es cierto que, en el caso de un único árbitro, previa a su emisión, en su
mente se concibe la resolución; o bien en el supuesto de un tribunal arbitral,
se produce una etapa previa de deliberación, de intercambio de opiniones,
hasta que se conjuga la mayoría o se adopta el criterio definitivo en torno a
24
Couture, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Editorial de Palma, 1976. pp. 278-287.
un determinado dispositivo, para que tal decisión sea considerada el laudo,

debe ser documentada y plasmada en un documento por escrito.
La firma del laudo por parte del árbitro o los árbitros miembros del tribunal,
representa un requisito mediante el que se patentiza su participación en la
producción de la decisión, ésta debe ser estampada sobre el laudo en forma
autógrafa, no siendo aceptables medios mecánicos, pues ello es un acto esen-
cialmente personal de cada árbitro.
Con relación a la necesidad formal de rubricar el laudo, muy acertadamente

contempla la ley en el precitado artículo 29, el caso de negativa de firma por
parte de alguno de los miembros de un tribunal arbitral colegiado, en cuyo
supuesto bastarán las firmas de la mayoría de los árbitros, siempre y cuando se
deje constancia de las razones a las que obedece la falta de una o más firmas y
de los votos salvados consignados.
Como puede observarse, en la hipótesis de un tribunal pluripersonal, en el que

puede existir discrepancia en torno a la resolución a dictar, que daría lugar a la
posibilidad de que uno o más árbitros se abstengan de rubricar el laudo contrario
a su parecer, o bien presentarse alguna situación que impida la obtención de la
firma de todos los sujetos que componen el órgano arbitral; frente a lo que la LAC
contiene una previsión, por cuanto a fin de no afectar la emisión del laudo acoge
el principio mayoritario, siendo suficiente para el cumplimiento de tal requeri-
miento la firma de la mayoría de los árbitros, exigiendo además ante dicha hipó-
tesis, la indicación expresa dentro del cuerpo de la decisión de los motivos por
los que no fue refrendada por todos, así como los votos salvados entregados.
En cuanto a dejar constancia de los votos salvados en el cuerpo del laudo, ello es
necesario en el supuesto antes referido; empero, se cree que en todo caso en que
alguno de los árbitros salva el voto, es decir, disiente de la decisión adoptada por
la mayoría, es menester exponer las razones en el que fundamenta su discrepan-
cia, para lo que el árbitro disidente deberá consignar en escrito su voto salvado,
el que deberá extenderse al finalizar la parte dispositiva del laudo.
Por otra parte, por exigencia del artículo 30 de la ley, en el laudo debe atestarse
la fecha en el que el mismo fue dictado, en el que fue refrendado por el árbitro
o los árbitros, ello involucra, la indicación del día, mes y año, lo cual tiene
importancia a fin de poder determinar si la decisión se emitió dentro del lapso
convencional o legalmente fijado, o el de alguna de sus prórrogas, y así cons-
tatar su legalidad en el sentido de haberse dado cumplimiento a las reglas
procedimentales, cuya violación podría dar lugar a la interposición del Recurso
de Nulidad, de acuerdo con el literal “e” del artículo 44 de la LAC.
Asimismo, debe expresarse en el cuerpo del laudo el lugar del arbitraje, el

que de acuerdo al artículo 9 de la LAC, debió ser determinado por las partes,
o por los árbitros.
Formalmente se requiere que el laudo exprese los motivos que le sirven de funda-
mento, salvo que las partes hayan convenido lo contrario, de modo que, es la
voluntad de los sujetos que pactan el arbitraje la que puede descargar de tal obli-
gación al tribunal arbitral; en consecuencia, es completamente válido y legal que
en el convenio de arbitraje se acuerde que se dicte un laudo carente de motivación,
lo cual es una manifestación de la libertad que impera en esta materia, en cuyo caso
la sentencia arbitral estará integrada por parte la narrativa y la dispositiva.
Ahora bien, si las partes no han acordado la carencia de motivación de la decisión

arbitral, ésta debe necesariamente contener una parte motiva, en la que se repro-
duzcan los razonamientos de hechos, y de derecho en los que se sustente el
dispositivo del laudo, tal exigencia representa una protección para las partes con-
tra una actuación arbitraria, en el sentido de no ser producto de un juicio lógico
erigido sobre la base del derecho y de supuestos fácticos comprobados.
Con relación a la indicación de las consideraciones de derecho en la motiva-

ción del laudo, es menester destacar que ello será requerido en el caso de un
arbitraje de derecho, pero no en un arbitraje de equidad; en este sentido, el
artículo 8 de la LAC dispone que sólo los árbitros de derecho deberán observar
las disposiciones jurídicas en la fundamentación de los laudos; por el contra-
rio, los árbitros de equidad procederán con entera libertad, según sea más
conveniente al interés de las partes, atendiendo principalmente a la equidad.
Finalmente, en torno al contenido del laudo, debe apuntarse que en el mismo

deben ser fijadas las costas del arbitraje, igualmente, debe indicarse a quién
corresponde cubrir dichas costas y en cuál proporción, tal y como lo prevé el
segundo aparte del artículo 20, apartándose el legislador del principio recogido
en el artículo 274 del CPC, conforme al que se condena al pago de las costas en
su integridad a la parte que resultó vencida totalmente en el proceso.
En cuanto a los requisitos de forma del laudo exigidos en la LAC, se opina que
pueden ser aplicados a fin de complementar tal normativa, lo dispuesto en el
artículo 243 en el CPC en cuanto a la sentencia, no obstante, resulta claro que
legalmente la decisión arbitral sólo está sometida a los requisitos anteriormen-
te expuestos, y de ningún modo puede pretenderse aplicar el artículo 244 ejus-
dem, conforme al que se sanciona con nulidad la falta de alguno de los
requisitos de forma de la sentencia.
Siguiendo tal orientación, en el sentido de no ser obligatorio, sino como

complemento, y además teniendo presente la naturaleza del procedimiento
arbitral, el laudo expresará:
– La Indicación del Tribunal que pronuncia el laudo, debiendo iden-

tificar a los integrantes del mismo, además en el caso de que se trate
de un arbitraje institucional, deberá igualmente hacerse referencia al
respectivo centro de arbitraje.
– La indicación de las partes y sus apoderados, lo cual es de trascen-

dental importancia a los fines de precisar los efectos de la decisión, la
que sólo podrá repercutir sobre los sujetos que acordaron el arbitraje.
– Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha

quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos
del proceso que constan en el expediente arbitral; tal requerimien-
to no sería más que la parte narrativa de la sentencia arbitral.
– Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión

deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en nin-
gún caso pueda absolverse de la instancia; con este requerimiento
por un lado se persigue resguardar el principio de congruencia de la
decisión, en otras palabras que la misma esté libre de los vicios de
ultrapetita, extrapetita o citrapetita; además se considera que el
arbitraje no es posible que finalice con un non liqued; en conse-
cuencia, en el laudo no podría dejarse de resolver el conflicto bajo el
argumento de que las pruebas no crean la suficiente convicción del
tribunal arbitral, en cuyo caso estaríamos frente al vicio de absolu-
ción de instancia; sin embargo, tal anomalía resulta de difícil materia-
lización, en virtud de lo establecido en el artículo 254 del CPC, el cual
es una norma reguladora de la conducta de los jueces, que se consi-
dera aplicable a los árbitros, conforme a la que éstos no podrán de-
clarar con lugar la demanda, sino cuando a su juicio exista plena
prueba de los hechos alegados en ella; mientras que, en caso de
dudas, sentenciarán a favor del demandado y, en igualdad de cir-
cunstancias, favorecerán la condición del poseedor, prescindiendo
en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma.
– La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la de-

cisión; debiendo ser entendida la palabra “cosa” tanto en sentido
material, como inmaterial, pues en sentido propio el legislador
en este requisito hace referencia al objeto de la pretensión, lo
que constituye el interés jurídico que se hace valer en la preten-

sión, pudiendo tratarse de un bien mueble o inmueble, o un dere-
cho u objeto incorporal. 25
2.4.2 Vicios
El laudo representa un documento ad sustancia, que está revestido para su

existencia de un conjunto de requisitos, afirmación que lleva a la reflexión
sobre el estudio de los posibles vicios que la misma puede contener, y la posi-
bilidad de atacar la decisión arbitral que adolece de tales, a la luz de la LAC.
En este sentido, al analizar las disposiciones de la LAC, se prevé la posibi-

lidad de anular el laudo, así como denegar su reconocimiento o ejecución,
“Cuando el laudo se refiera a una controversia no prevista en el acuerdo de
arbitraje, o contiene decisiones que excedan del mismo” (literal “d” artí-
culos 44 y 49 de la LAC). El supuesto previsto configura el vicio de incon-
gruencia, al exorbitar el laudo los términos del acuerdo de arbitraje, en el
sentido de excederse el tribunal arbitral en sus facultades decisorias (ex-
trapetita), o bien de referirse a asuntos no sometidos a resolución confor-
me al convenio arbitral (ultrapetita).
Como puede observarse, en principio el acuerdo de arbitraje representa el mar-

co que define la competencia a los árbitros, demarca los límites de sus poderes
en cuanto al asunto a resolver, por lo que, cuando el laudo dictado traspasa las
fronteras que le han sido fijadas en el acuerdo arbitral o concretamente dentro
del procedimiento arbitral, la decisión dictada se encuentra viciada; en conse-
cuencia, puede ser interpuesto el Recurso de Nulidad, o bien Denegarse su
Reconocimiento o Ejecución del Laudo Extranjero.
Ahora bien, si se compara la referida causal de nulidad del laudo, con el régi-
men previsto en el CPC, conforme al que, será nula la sentencia cuya decisión
no sea congruente con la pretensión deducida y las excepciones o defensas
opuestas, ya sea porque haya extrapetita, ultrapetita o citrapetita; se obser-
va así una diferencia en el sentido de que en la LAC la congruencia del laudo
debe existir con relación al acuerdo arbitral, y sólo se contemplan los casos de
extrapetita y ultrapetita; por lo que surge la duda, pues en el supuesto de que
se materialice la incongruencia del laudo con respecto a las pretensiones y
defensas opuestas, debería también ser aplicada la causa a que se contrae
éste último texto legal, supuesto que se comparte.
25
Rengel Romberg, Arístides. Ob. Cit. pp. 298-299.
Desde el punto de vista formal, únicamente se encuentra consagrada en la

LAC, la causal anteriormente referida, surgiendo dudas en cuanto a otros vi-
cios, como el de inexistencia del laudo el que se produciría cuando no han
concurrido todos los árbitros que componen el tribunal arbitral, o en el su-
puesto de falta de firma del laudo, o cuando no ha sido firmada por la mayo-
ría en el sentido que expresa el artículo 29 ejusdem, en cuyos supuestos el
CPC establece en su artículo 246 que: “no se considerará como sentencia”;
ante la falta de previsión en la ley en tal sentido, podría sostenerse que existe
una violación del procedimiento; no obstante, corresponderá a la jurispru-
dencia pronunciarse al respecto.
Entre otro de los vicios de que puede adolecer el laudo encontramos la inmo-
tivación, ello sólo en el supuesto que deban expresarse los motivos de derecho
y de hecho en los que se fundamenta la decisión; asimismo en el caso de abso-
lución de instancia, empero, entre las causales de nulidad no se encuentra pre-
vista expresamente alguna en la que pudiere enmarcarse tales vicios.
Igualmente se produce la nulidad del laudo por su extemporaneidad, puesto

que, cuando el laudo es dictado vencido el lapso convenido por las partes, o
en defecto de previsión, del plazo contemplado en la ley, o fuera del término
de prórroga; se ha incumplido con la norma que establece una duración del
procedimiento arbitral, dentro del cual debe igualmente ser dictado el laudo;
además por el transcurso de tal lapso se produce la cesación del tribunal
arbitral, y por ende se extinguen sus poderes y facultades, y en especial, la
potestad de decidir la controversia, por lo que podría ser atacado el laudo
extemporáneo, alegando como causal, la contemplada en el literal “e” del
artículo 44 de la LAC, conforme a la que podrá declararse la nulidad del lau-
do cuando el procedimiento arbitral no se ha ajustado a la Ley. Sin embargo,
se opina que, las partes dentro del marco de su autonomía de voluntad, pue-
den aceptar y cumplir voluntariamente con el laudo intempestivo, con lo que
se convalidaría tal vicio.
2.4.3 Notificación
La notificación del laudo representa el acto que sigue a la emisión del mis-
mo, mediante la que se pone en conocimiento de las partes que se ha dictado
la decisión y en que términos fue pronunciada, requerimiento exigido expre-
samente en el artículo 30 de la LAC, apartándose el legislador del régimen
previsto en el CPC, en el que únicamente se prevé la notificación de la sen-
tencia extemporánea; resultando tal previsión lógica en el procedimiento ar-
bitral, debido a que éste se desarrolla en audiencias contempladas por el propio
texto legal, así como aquellas fijadas en cada caso por el tribunal arbitral, es
decir, el tribunal arbitral no concede audiencias diariamente, por lo que las

partes no están a derecho, debiendo ser notificadas previamente cuando lo
disponga la propia ley, o bien cuando sea necesario en resguardo del derecho
a la defensa.
Como consecuencia de la notificación a cada una de las partes, señala el le-

gislador en el precitado artículo 30 de la LAC que, el laudo se hace de obli-
gatorio cumplimiento para éstas, empero, es necesario concatenar tal
previsión con lo dispuesto en el artículo 32 ejusdem, conforme al que, den-
tro de los quince (15) días hábiles siguientes a la expedición del laudo, de
oficio o a solicitud presentada por alguna de las partes, podrá ser aclarada,
corregida o complementada la decisión; de ello se colige que, el contenido
de la resolución arbitral puede verse modificado, debiendo ser cumplido el
laudo de acuerdo con los términos definitivos del mismo.
Igualmente dispone la norma objeto de análisis que la notificación a las partes

se efectuará mediante entrega de una copia de la decisión a cada una de las
partes, por lo que deben ser extendidas tantas copias del laudo como partes
existan, mientras que el ejemplar original reposará en el expediente arbitral.
2.4.4 Aclaratoria, corrección y complementación
Se encuentra previsto en el artículo 32 de la LAC la posibilidad de aclarar,

corregir o complementar el laudo, bien sea de oficio por parte del tribunal arbi-
tral, o a solicitud de cualquiera de las partes, siendo establecido a tal fin un
lapso de quince (15) días hábiles siguientes a la expedición del mismo.
En cuanto al lapso legalmente previsto para las aclaratorias, correcciones o

complementación, se considera excesivamente largo, y contrario a la brevedad
que el arbitraje propugna, plazo que incluso supera al establecido en el CPC, en
cuyo artículo 252 se dispone un lapso de tres (3) días para que el tribunal
realice las aclaratorias o correcciones, debiendo las partes solicitarlas el día de
la publicación o el día siguiente.
Como puede observarse, la norma contenida en la LAC es sumamente ambi-

gua, e incluso parece incompleta, pues no distingue el lapso para presentar la
solicitud por una de las partes, y el plazo en que el tribunal arbitral debe
proveer sobre tal pedimento, o bien hacerlo en forma oficiosa, pues sólo se
hace referencia a un lapso de quince (15) días hábiles, por lo que si una de las
partes formula su petición en el día décimo quinto, en qué plazo el tribunal
arbitral atenderá a la solicitud; es por ello que se considera que el legislador
debió señalar expresamente un lapso para que las partes formularan su soli-
citud, el cual debe lógicamente ser diferente al lapso de decisión, pues debe
interpretarse atendiendo a los principios propios del arbitraje, que el lapso a
que se contrae la ley, es el que dispone el tribunal arbitral para realizar las
correcciones, aclaratorias o bien para complementar la decisión dictada.
En este orden de ideas, al analizar el artículo 33 de la Ley Modelo de la

UNCITRAL, texto que sirvió de arquetipo a la legislación patria, puede ob-
servarse una regulación más detallada en cuanto a los lapsos; sin embargo,
resultan igualmente muy largos; dicho texto jurídico consagra un lapso de
treinta (30) días siguientes a la recepción del laudo para que cualquiera de
las partes solicite la corrección del laudo, la interpretación del laudo (se
considera un equivalente a la aclaratoria), o que se dicte un laudo adicional
respecto de reclamaciones formuladas en las actuaciones arbitrales, pero
omitidas en el laudo (se considera un equivalente a la complementación);
siendo contemplado en los dos primeros supuestos, un lapso de treinta (30)
días siguientes a la recepción de la solicitud, para que el tribunal arbitral, si
estima justificado el requerimiento, efectúe la corrección o la interpreta-
ción, pudiendo también hacerlo de oficio dentro de los treinta (30) días si-
guientes a contar de la fecha del laudo; mientras que, cuando se solicite que
se dicte un laudo adicional, se le confiere un lapso de sesenta días, y no se
prevé que lo haga a iniciativa propia. Asimismo, está contemplado la posibi-
lidad de que el tribunal arbitral prorrogue el plazo para que realice la correc-
ción, interprete o emita un laudo adicional.
Por otra parte, el artículo 32 de la LAC, tal y como lo ha apuntado en la doctri-

na patria Gabaldón, presenta igualmente cierta ambigüedad en cuanto al punto
de inicio del lapso para corregir, complementar o aclarar el laudo, debido a que
se establece que se computará desde el día siguiente a la expedición de la deci-
sión; empero surge la duda sobre cómo debe ser entendida tal referencia legis-
lativa, pues si se asimila expedición a emisión del laudo, puede suceder que
transcurra el lapso íntegramente mientras se cumple con la notificación de la
decisión,26 por lo que tal interpretación no cumple con la finalidad de la norma,
pudiendo incluso conducirnos al absurdo. Al respecto se comparte el criterio
sostenido por el autor prenombrado, conforme al cual el lapso debe comenzar
a correr desde la fecha de la última de las notificaciones.
En este orden de ideas, Hung Vaillant quien igualmente niega que se entienda
la “expedición del laudo” como el dictado de la decisión; afirma una tesis con-
26
Gabaldón, Frank. 1999. Ob. Cit. pp. 121-123.
traria a la anteriormente expuesta, conforme a la que debe computarse el

lapso a partir del momento en que le es entregada la copia del laudo a la
parte,27 es decir, desde la notificación; en consecuencia, puede suceder que
el plazo no sea común a ambas partes, lo que ocurriría en aquellos casos en
los cuales se notifique a cada una de las partes en fechas diferentes; se aparta
entonces esta postura en el sentido de que no es necesaria la notificación de
todas las partes para que se aperture el lapso, sino que basta con que le sea
entregada copia del laudo a una de ellas, para que se inicie con relación a la
parte a quien se le notificó, posición ésta que no se comparte.
Por último, parece acertada la opinión de Sarmiento Sosa, quien sostiene que en
caso de ser presentada una solicitud de aclaratoria, corrección o complementación
del laudo, el tribunal debe dejar transcurrir el plazo, a fin de esperar otras peticiones
en tal sentido y poderlas abarcar en una única providencia; no obstante, acota el
hecho que la ley no dispuso un lapso para que el tribunal se pronunciara al respec-
to;28 sin embargo, dada la celeridad que caracteriza al procedimiento arbitral, se
opina que el tribunal deberá pronunciarse en el menor tiempo posible sobre las
aclaratorias, correcciones o complementaciones solicitadas.
27
28

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TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

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Dr. Iván Rincón Urdaneta Dr. Levis Ignacio Zerpa

SALA ELECTORAL SALA DE CASACIÓN CIVIL

Dr. Luis Martínez Hernández Dr. Carlos Oberto Vélez

SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Dr. Alejandro Angulo Fontiveros Dr. Omar Alfredo Mora Díaz

Presentación, Fernando Parra Aranguren .................................... 7

La tutela judicial de los intereses colectivos y difusos, Rafael Ba-

Contenido y alcance de la responsabilidad patrimonial de

Los poderes del Juez Administrativo –Tutela judicial efec-

Hacia una ontologización de la norma jurídica, Rafael Or-

Observaciones generales sobre el estatuto personal en el De-

Análisis de la sentencia N° 263 de la Sala de Casación So-

La imparcialidad judicial: Recusación e inhibición, Hum-

El secreto industrial como medio de prueba, Sacha Fernández ... 273

Comentarios a algunos artículos del Anteproyecto del Có-

Tribunales Constitucionales, Arístides Rengifo Camacaro .. 323

Breve reseña de la regulación de la inversión extranjera

Régimen legal del arbitraje comercial independiente en

I. Este número de la Revista de Derecho está dividido en tres secciones:

II. La de Doctrina difunde estudios de Rafael Badell Madrid (La tutela

1. Rafael Badell Madrid (La tutela judicial de los intereses colectivos

2. Clemente Checa González. (Contenido y alcance de la responsabili-

4. Rafael Ortiz-Ortiz (Hacia una ontologización de la norma jurídica) de-

5. Mario J. A. Oyarzábal (Observaciones generales sobre el estatuto per-

nacionalidad, a la autonomía de la voluntad como método de conciliación

III. La de Decisiones Judiciales difunde comentarios preparados por Ga-

IV. La sección de Legislación incluye ensayos de Humberto E. T. Bello

1. Humberto Enrique Tercero Bello Tabares y Dorgi Doralys Jiménez Ramos

2. Sacha Fernández (El secreto industrial como medio de prueba), des-

3. Zhaydee A. Portocarrero (Comentarios a algunos artículos del Ante-

4. Arístides Rengifo Camacaro (Tribunales constitucionales) divide su

5. Samantha Sánchez Miralles (Breve reseña de la regulación de la in-

6. Yuranni C. Villasmil Vera y Larys L. Hernández Villalobos (Régimen

V. La Dirección de la Revista de Derecho agradece la colaboración recibi-

Caracas, 08 de agosto de 2004

Fernando Parra Aranguren

La tutela judicial de los intereses

Rafael BADELL MADRID*

El tema de la Tutela Judicial de los Intereses Colectivos y Difusos en

1. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO COMO UN SISTEMA DE

la tradición del proceso civil trasladada al contencioso administra-

Bajo tal óptica objetiva, fue concebido el contencioso administrativo en la ma-

Se perfilaba así, la apertura del contencioso administrativo, no sólo a los titula-

Es con la evolución los principios de progresividad e irrenunciabilidad de los

el Estado de Derecho [...] tiene el atributo de la justicia, consisten-

Por tanto, tal sistema subjetivo de protección busca, todavía, el restablecimien-

además de su poder de anulación, este orden de jurisdicción tiene

Tal es la fundamentación de la jurisdicción contencioso administrativa en Ve-

El postulado precedente evidencia el carácter subjetivo y, por ende, proteccio-

sentido en que el contencioso moderno implica la protección y tutela de los

El tema de la legitimación activa responde a la pregunta ¿quién puede recu-

Esa relación previa con el acto funciona como un presupuesto de admisibili-

2.2 GRADOS DE LEGITIMACIÓN

El tema examinado, alude a los distintos grados de legitimación en el con-

En Venezuela, la legitimación fue admitida tradicionalmente, durante la vi-