XIII Jornada de Derecho Procesal Penal

TRATAMIENTO PROCESAL DE
LA PRUEBA ILICITA
(Nulidad e ineficacia)

Magaly Vásquez González

mvasquez@ucab.edu.ve

Julio 2015
 Marco constitucional
Art. 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y
administrativas; en consecuencia:

• Num. 1. “…Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales
se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios
adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante
violación del debido proceso…”
• Num. 2. Toda persona se presume inocente “mientras no se pruebe lo contrario”.

Elestado de inocencia de que goza el sometido a proceso se mantendrá mientras

no se “pruebe” lo contrario, esto significa que el mismo sólo puede ser enervado a
través de pruebas suficientes que, para obrar en su perjuicio, deben haber sido
obtenidas e incorporadas de forma lícita.

“Legalidad de la prueba”
 En el proceso penal hay 2 intereses que corresponden a un
mismo titular: el Estado:

•Castigo efectivo del culpable

•Absolución del inocente

En el proceso debe dilucidarse cuál de los dos debe prevalecer.

In dubio pro reo Presunción de inocencia

Naturaleza probatoria. Garantía procesal.
Opera a la hora de dictar sentencia Hace procedente acción de amparo

La presunción de inocencia despliega su eficacia cuando hay falta absoluta de

pruebas o cuando en la práctica de estas se han violentado garantías procesales, en
tanto que el in dubio pro reo se activa cuando valoradas las pruebas regularmente
obtenidas, el juzgador no resulta convencido de la comisión del hecho atribuido o de
la responsabilidad del acusado.
Según CAFFERATA NORES, el juicio de culpabilidad sólo podrá sustentarse en
datos probatorios objetivos, nunca deducido de presunciones que se pretendan
inferir de la negativa expresa del imputado a colaborar con el proceso, ni de su
silencio, ni de explicaciones insuficientes o mentirosas, o de otras situaciones
similares. En este caso se violaría la presunción de inocencia al igual que si la
sentencia se funda en la aplicación de figuras penales que repriman
comportamientos inocuos (que no causen daño o peligro a ningún bien jurídico)
sólo porque permitan presumir la futura o probable comisión de delitos.
Sólo la convicción firme (certeza) y fundada en pruebas de cargo legalmente
obtenidas sobre la comisión del delito y la culpabilidad del acusado permitirá
que se aplique la pena prevista, pues sólo así habrá quedado destruido el
principio de inocencia.

La condena sólo será legítima cuando las pruebas la hagan inevitable.

“Inculpabilidad probada y culpabilidad no probada son situaciones

jurídicamente equivalentes a los fines de una absolución”.
• SENTIS MELENDO: Para verificar (el juez) las
afirmaciones formuladas (por las partes) se
han de utilizar fuentes (que conocen las
partes), trayéndolas al proceso por los medios
legales (que acuerda el juez)

Pruebas
Origen etimológico

Prueba viene del latín: probatio, probationis y

del verbo correspondiente (probo, probas,
probare): probos, quiere decir bueno, recto,
honrado.

Resulta probado lo que es “bueno”…

 ¿Qué es la prueba?

Pruebas: objetos mediante los cuales el juez

obtiene las experiencias que le sirven para juzgar.
Llaves mediante las cuales se trata de abrir las
puertas de lo desconocido (CARNELUTTI)
Todo instrumento o medio utilizado para lograr la
certeza judicial (FENECH).
FRONDIZI-DAUDET: Medio por el cual se puede
llegar a conocer los hechos afirmados por las partes
en el proceso penal, de los que derivan
consecuencias jurídicas.
 ¿Qué se prueba?
Artículo 182 COPP. “Salvo previsión expresa en contrario de la
ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de
interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio
de prueba”, siempre que:
• Esté referido directa o indirectamente, al objeto del
proceso y sea útil para el descubrimiento de la verdad.
• Sea incorporado conforme a las disposiciones del Código y
no esté expresamente prohibido por la ley.

Principio relativo

No se puede probar de cualquier modo

Proceso penal

“Sistema de conocimiento histórico regulado por la ley”

(ALEJANDRO ALVAREZ)

La prueba Instrumento que incorpora la

información histórica

Principios que rigen la incorporación:

Investigación oficial de la verdad

Libertad de prueba
 ¿Qué se prueba?

• ROXIN: “El esclarecimiento de hechos punibles no sujeto a

límite alguno entrañaría el peligro de destruir muchos
valores colectivos e individuales… por ello… la averiguación
de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento
penal; antes bien, el propio proceso penal está impregnado
por las jerarquías éticas y jurídicas del Estado”.

• LÓPEZ BARJA DE QUIROGA: “El proceso penal de un Estado

social y democrático de derecho, que se funda en los
principios establecidos en la Constitución, tiene
necesariamente que llevar consigo la interdicción de la
ilicitud”.
 ¿Qué se prueba?

Limitaciones PRUEBAS PROHIBIDAS

•FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL: Art. 49.1. “Serán nulas las
pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso.”

•REGULACIÓN LEGAL: Artículo 181. Licitud de la prueba. Los elementos de

convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al
proceso conforme a las disposiciones de este Código.
En consecuencia, no puede utilizarse ninguna información obtenida mediante maltrato,
coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio en la
correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por
otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de la persona.
Tampoco la que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

Consecuencia Nulidad (49.1 CR)

 “Obtención” de la prueba
• La interpretación literal podría conducir a pensar
que la ilicitud probatoria sólo alcanza las
infracciones cometidas durante la investigación,
es decir, durante la búsqueda de las fuente de
prueba, pues en el juicio la prueba no se obtiene
sino que se practica. La doctrina mayoritaria
rechaza esa tesis y postula una noción amplia de
la expresión “obtenidas” que abarca “toda la
actividad para que la prueba se incorpore al
proceso y sirva de base a la decisión del tribunal
sentenciador” (TERESA ARMENTA).
 Prueba ilícita

• SILVA MELERO: Aquella que atenta contra la dignidad humana.

• GIMENO SENDRA: Distingue entre prueba ilícita y prueba prohibida.
• RIVES SEVA: distingue entre prueba ilícita (aquella en la que en su
origen o desarrollo se ha vulnerado un derecho o libertad
fundamental), prueba irregular (la generada con vulneración de las
normas de rango ordinario que regulan su obtención y práctica) y
prueba prohibida (es la consecuencia de la prueba ilícita, es decir,
aquella prueba que no puede ser traída al proceso puesto que en su
génesis ha vulnerado derechos o libertades fundamentales).
• MIRANDA ESTRAMPES: Es la obtenida con violación de derechos
fundamentales y por tanto deviene en inutilizable.
 Prueba ilícita
• DIAZ CABIALE y MARTIN MORALES diferencian tres ilicitudes
probatorias: la prueba obtenida lesionando un derecho
fundamental; las pruebas obtenidas conculcando normas
constitucionales cuyo quebranto no supone lesión de derecho
fundamental y las pruebas obtenidas lesionando un derecho
correspondiente al ámbito de la legalidad ordinaria.
• CAFFERATA NORES: la ilegalidad de la prueba puede obedecer a dos
motivos: su irregular obtención o su irregular incorporación al
proceso.

• La legislación no suele definir expresamente qué se entiende por

prueba ilícita sino establecer las consecuencias de su práctica: Art.
49.1 CRBV declara que “serán nulas las pruebas obtenidas mediante
violación del debido proceso”.
 ¿Nulidad o ineficacia de la prueba ilícita?
• Son diversas las soluciones procesales
contempladas en orden a privar de eficacia la
prueba ilícita.
• Son muchas las denominaciones que la doctrina
ha utilizado para referirse a la imposibilidad de
que la prueba ilícita pueda surtir efectos
(“inexistencia”, “nulidad radical”, “nulidad
absoluta”, “inadmisibilidad”, “invalidez”,
“inutilizabilidad”, “inapreciabilidad”, “ineficacia”,
“inoponibilidad”, “inaprovechabilidad”).
La ilegalidad y por tanto la prohibición de asignarle valor
probatorio, abarca no sólo a las pruebas que constituyan en sí
mismas el corpus de la violación de la garantía constitucional
(Ejm. Confesión obtenida mediante coacción) sino también a
las que se pudieran colectar gracias a ese quebrantamiento,
siempre que no se hubieren podido obtener sin tal
vulneración.

Pruebas ilícitas por desviación

Lo contrario implicaría legitimar el fruto de la violación

constitucional o, estimulando su práctica. Por tanto, si la
decisión judicial se funda decisivamente en esos frutos, estaría
viciada de nulidad.
 Teoría de exclusión de la prueba ilícita y
efectos reflejos de la prueba ilícita
• Doctrina norteamericana de los “frutos del árbol envenenado” (the fruit of the
poisonous tree doctrine o the tainted fruit).

• Se remonta a 1920 (Caso Silverthorne Lumber Co. Vs. United States). En esta
oportunidad la Corte resolvió que el Estado no podía intimar a una persona a que
entregara documentación cuya existencia había sido descubierta por la policía con
ocasión de un allanamiento sin orden judicial. En 1939 se acuña el término con
ocasión del caso Nardone Vs. United State: la Corte decidió que no sólo debían ser
excluidas como pruebas las grabaciones telefónicas realizadas sin orden judicial
sino otras evidencias que se habían conocido con ocasión de la información
obtenida de tales grabaciones.

• Actualmente es objeto de aplicación restrictiva por razones de política criminal y

defensa social (MIRANDA ESTRAMPES).

• En el derecho continental se acoge la teoría como prohibiciones de valoración

probatoria o prohibiciones probatorias.
• El COPP acoge esta teoría en la parte in fine del art. 181 .
 Nulidad e inutilizabilidad (ineficacia)
de la prueba ilícita
• La doctrina italiana utiliza el concepto de inutilizzabilità para referirse a la
consecuencia del empleo de una prueba ilícita (sanzione processuale)

• FRONDIZI- DAUDET: “…la consecuencia de la regla de exclusión no es la nulidad

sino la inutilidad de la prueba viciada. Nula será la sentencia que se base en esta
prueba, pero la prueba misma en rigor es inutilizable en el proceso…La regla de
exclusión se asemeja a la nulidad porque la prueba ilegal es inutilizable, carece de
valor como elemento de conocimiento. Pero se diferencia porque no trae la
consecuencia de retrotraer el proceso al estadio anterior al del acto nulo” .
• MIRANDA ESTRAMPES: Es preferible hablar de “inutilizabilidad” de la prueba ilícita,
es decir, de prohibición de admisión o prohibición de valoración de la misma, cuya
consecuencia es la privación de eficacia probatoria, que de nulidad. Por tanto
abarca el momento de la admisión y el de la valoración o apreciación.

• COPP (444.4): Motivo de apelación de la sentencia definitiva. “La sentencia se

funda en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios
del juicio oral”.
• La información proveniente directa o indirectamente de un medio o
procedimiento ilícitos (181 COPP) es inutilizable.
 Libertad de prueba y técnicas de
investigación
¿Libertad o arbitrariedad?
• Denuncias anónimas
• Informes de inteligencia
• Colaboradores
• Informantes/ “patriotas cooperantes”

• Si bien los órganos el Estado deben iniciar la persecución penal ante toda
“noticia” de delito (Vid. Arts. 265 y 266 COPP), el medio (o la noticia que el
medio contiene) no puede ser ilegal.

• Falta de comprobación y por ende impunidad.

• El orden jurídico en algunos casos sacrifica la verdad como medio de
tutela de intereses que estima superiores y que protege
constitucionalmente.
Técnicas de investigación o fuentes
extraprocesales de conocimiento
Algunos casos:
•Uso de la “inteligencia” Casos de terrorismo (EEUU, Europa…)
•Imputado “colaborador” (arrepentido o delator)
•Informante (Datero)
Situación venezolana:
Informante (supuesto especial de oportunidad)
Agente encubierto (Decreto con Rango, Valor y Fuerza de
Ley Orgánica del Servicio de la Policía de
Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas,
Penales y Criminalísticas y el Instituto Nacional de
Medicina y Ciencias Forenses (art. 81) y LOCDOyFT (art.
71)
Patriota cooperante Testigo con identidad protegida
¿Prueba anticipada?
 Consideraciones finales
• Libertad de prueba no significa arbitrariedad. Según
CAFFERATA, el procedimiento probatorio es concebido
como una forma de asegurar y controlar la
autenticidad, la seriedad y la eficacia de la prueba y el
respeto a los derechos de las partes.
• Problemas con medios aparecidos producto de la
“concepción bélica” del proceso penal que lo coloca
como “arma de lucha contra…”, que en muchos casos
buscan legitimar la ilegalidad (clandestinidad) en la
investigación penal como modo de darle eficacia (Vgr.
Agente encubierto, informante, arrepentido…)
• Si el fin del proceso es el establecimiento de la
verdad, la determinación de esta exige que el
procedimiento probatorio asegure y controle
la autenticidad, la seriedad y la eficacia de la
prueba y el respeto a los derechos de las
partes.
• Admitir y apreciar una prueba ilegalmente
obtenida convierte a la administración de
justicia en beneficiaria del hecho ilícito.
Muchas gracias