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MITOLOGíA JURíDICA
DE LA MODERNIDAD 1

Víctor Manuel Rojas Amandí 2

El autor italiano Paolo Grossi, en su obra Mitología Jurídica de la Modernidad, aborda

desde una óptica histórica un tema de vital importancia para la teoría y filosofía del
Derecho contemporáneo. ¿Realmente es el Derecho que viven los ciudadanos tal y como
nos 10 pintara el positivismo jurídico'? 0, más en concreto, ¿todo Derecho es Derecho del
Estado y por lo tanto Derecho de la autoridad?
En la obra que se comenta, que consta de tres capítulos y casi cien páginas, su autor
establece que el historiador del Derecho puede fungir como la conciencia crítica del
teórico del Derecho, enseñándolo a ver la complejidad en aquello que para él parece
simple. El historiador del Derecho trata de comprender que la Ley no es la única filen te
del Derecho, y que el Parlamento no es el único representante de la soberanía nacional.
Su método es la comprensión mcdiante la comparación entre el pasado y presente.
En el capítulo que lleva por título "¿Justicia como Ley o Ley como Justicia'?", el
autor nos dice que la concepción tradicional moderna identifica al Derecho con la Ley y
lo diferencia de la justicia. Más específicamente, la Leyes un acto de la autoridad del
Estado -el Parlamento- que se emite mediante un riguroso procedimiento y que se
caracteriza por ser abstracta, general, rígida y autoritaria. Por el contrario, en la Edad
Media se entendía a la Ley como justicia y no corno en la Época Moderna, a la justicia
como Ley. En la Edad Media el Derecho provenía de la sociedad, esto es, de sus cos-
tumbres inspiradas en la naturaleza de las cosas y no de la voluntad de la autoridad polí-
tica. El fin del Derecho medieval era ordenar a la sociedad, más que imponer la voluntad
de alguna autoridad política, tal y como sucede con la Ley moderna. El Derecho funcio-
naba en dicho periodo más como interpretación que como regla. Lo importante no era su
forma -sujeto y procedimiento para su creación-, sino su contenido -justicia. Sin
embargo, Paolo Grossi señala que cuando se fortaleció el Príncipe -siglos XIII al
XVIII-, él mismo monopolizó la facultad de creación del Derecho y, de esta forma, el
Derecho abandonó el pluralismo, esto es, la riqueza de sus fuentes para identificarse con
la Ley. Fue así que, precisamente Bodino, testigo de dicha transición, distinguió en Los

! Grossi. PQO{O. Edilorial Trolla, Madrid, 2003

2 Doctor en Derecho por la UniverSIdad de Hcidelbcrg en Alemania y AcadémlCO de Tlcmpo en el Departamento de Derecho
de la Univcrsidad Iberoamericana, Plantel Santa Fe.

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Seis Libros de la República, libro 1, cap. VIII, entre el Derecho vinculado a la equidad y
la Ley como mandatc del soberano.
En el capitulo de la obra reseñada, que lleva por titulo "Más allá de la Mitologia Juri-
dica de la Modernidad", se señala que fue en el siglo xvrn cuando se redujo el Derecho a la
Ley y se vinculó de manera necesaria al Derecho con el poder. De esta fonna, lo jurídico
adquirió una dimensión autoritaria: '"todo Derecho es Derecho de la autoridad". Sin em-
bargo, el especialista piensa que, más allá de la autoridad, el historiador del Derecho debe
reconocer que el Derecho es experiencia, y que dicha concepción resulta más compleja que
cuando se señala que es un conjunto de nonnas y sanciones de la autoridad.
Según el autor, en la visión tradicional del Derecho se ve sólo la norma como vo-
luntad imperativa de la autoridad, pero no la vida de la norma y su utilización por la
sociedad, y esto nos lleva a una separación entre la producción y la aplicación del Dere-
cho. Las perspectivas positivistas reducen así la complejidad del Derecho a normas y
sanciones y lo describen de una manera muy simple, como conjunto de normas y san-
ciones, separadas de la jurisprudencia a la que no le conceden valor alguno. Pero en
contra de la simplicidad del paradigma positivista contra el que se pronunciara Dworkin,
el autor señala que el Derecho es algo más complejo que la simple voluntad de la autori-
dad representada en normas; pues tiene que ver con las costumbres sociales y la vida
diaria del individuo. El Derecho es así ordenamiento de toda la sociedad que compone a
la unidad compleja y plural y que integra la diversidad social y no sólo un sistema de
reglas emitidas por la autoridad competente.
La interpretación sería así el elemento de la vida del Derecho que permite confor-
mar la realidad compleja de la norma más allá de su redacción sencilla. Grossi coincide
con una de las conclusiones fundamentales de la Hermenéutica Jurídica, cuando conside-
ra que la labor interpretativa es más creativa que meramente cognoscitiva, "es aplicación
más que norma".
La práctica del Derecho, a juicio de Grossi, nos ofrece ejemplos de la falsedad de
las concepciones positivistas tradicionales. El principio de legalidad se debilita y gracias
a las Cortes Constitucionales se voltean a ver los valores supremos del Derecho, a su
razonabilidad, más que a su texto. La sociedad moderna tan compleja ya no puede ser
regulada exclusivamente por normas legales sencillas y la legalidad formal se sustituye
por una legalidad constitucional conforme a valores. Asimismo, surgen nuevas fuentes
del Derecho desde la práctica cotidiana como lo atestigua el moderno derecho mercantil.
En el Capitulo titulado "Código: algunas conclusiones entre dos Milenios", el autor
establece que el Código tuvo la idea de romper con el pasado y de fundar un nuevo De-
recho para el futuro. Napoleón, con su Código Civil francés, quiso superar el Derecho
extraestatal anterior, que se alimentaba de los usos y costumbres de la sociedad, y recla-
mó la identificación del Derecho con la autoridad y con la Ley. Se superaba así el plura-
lismo con un monismo jurídico autoritario.
La característica de un código moderno es, según Grossi, la de fungir como una
fuente unitaria, completa y exclusiva del Derecho. Asimismo, intenta reducir el Derecho
a un sistema articulado de reglas. En algunos códigos como el austriaco se permiten, sin

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embargo, los principios generales del Derecho como fuente supletoria del Derecho. Sus
reglas se caracterizan por la igualdad formal y por la abstracción. Sin embargo, con el
tiempo el texto impreso del código se va haciendo viejo, lo que obliga a múltiples refor-
mas o a su desarrollo mediante interpretaciones superando los textos. También la reali-
dad se hace más compleja y los códigos son cada vez más incapaces de nonnar la realidad.
Finalmente, el código como ley nacional tiene problemas para integrarse a la global iza-
clón. Bien se puede afirmar que, según el testimonio del autor, el código esta en una
profunda crisis.
Las aspiraciones de una reglamentación absoluta y perfecta que se hicieron valer en
los siglos XVIII y XIX han sido superadas definitivamente en el siglo XXI. Nuestro autor
nos refiere acertadamente que, hoy día el código funciona como una ley marco, esto es,
sólo estableciendo límites hacía afuera muy tenues, pero no definiendo los contenidos
concretos de regulación, los que sólo son posible determinar en vía de interpretación, de
reglamentaciones privadas complementarias y de ideales filosóficos, políticos y éticos
que cada vez resultan más regulares en la argumentaciónjudicial.
Dc esta forma, la perspectiva para el futuro, que ya se marca desde el presente, es el
regreso a un pluralismo jurídico en donde los particulares participen como protagonistas
activos de la organización jurídica y no como simples destinatarios de las normas con-
feccionadas por las autoridades. Las fuentes del Derecho del futuro serán cada vez más
privadas y, por 10 mismo, más sensibles a las necesidades del ser humano. Éstas son las
valiosas enseñanzas que nos deja Paolo Grossi.

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