OFICIO 220-152295 DEL 13 DE NOVIEMBRE DE 2015

Ref.: DERECHO DE PREFERENCIA VENTA DE ACCIONES ACCIONISTA

FALLECIDO - Radicación 2015-01-400085.

Aviso recibo de su comunicación radicada en este Despacho con el número de la

referencia, mediante la cual formula una consulta acerca del procedimiento que se
habría de seguir en el evento que en los estatutos de una sociedad anónima,
otorguen derecho a los accionistas para adquirir preferencialmente las acciones de
otro accionista que ha fallecido.

Antes que entrar a resolver puntualmente las inquietudes planteadas, es

importante advertir que los conceptos que la Superintendencia emite en atención
al derecho de petición en a la modalidad de consulta, expresan una opinión
general sobre las materias de su competencia y en esa medida no tiene carácter
vinculante, ni comprometen la responsabilidad de la misma.

Bajo ese presupuesto, sea lo primero precisar, que en una sociedad anónima no
resulta viable que los accionistas en ejercicio del derecho preferencia pactado en
los estatutos, puedan acceder a las acciones del socio fallecido, desconociendo
las reglas de orden sucesoral de aplicación imperativa, por lo que no existe un
procedimiento aplicable a este fin.

A este propósito, es pertinente traer las consideraciones jurídicas, expuestas en el

oficio 220-068604 del 5 de junio de 2011, donde este Despacho se pronunció
sobre el particular:

(“…”)

“Otro tema relevante frente al derecho de preferencia está en las transacciones de

acciones, cuando se liquidan sociedades conyugales o se transfieren por causa de
muerte, ya que en dichos asuntos no impera la voluntad del accionista en la
transferencia, pues en el caso de la sucesión el propietario ha fallecido y sus
acciones o cuotas sociales, de conformidad con las normas sucesorales del
Código Civil, deben transferirse a sus herederos y sobre ese derecho de los
herederos, la sociedad y los demás accionistas o socios no pueden oponerse o
pretender exigir el cumplimiento del derecho de preferencia (subraya fuera del
texto).

Igual sucede con el divorcio, que puede ser forzoso o voluntario, pero la
liquidación del patrimonio que también puede ser forzosa o voluntaria, a quien
finalmente se le adjudique las acciones o cuotas sociales, no está supeditado al
derecho de preferencia.
 Por lo anterior, el criterio que debe aplicarse, es el de la voluntariedad del acto en
la negociación, ya que si la transferencia es voluntaria, siempre deberá estarse a
lo resuelto en el derecho de preferencia, claro está desde que se encuentre
pactado, por el contrario si la transferencia se da por ministerio de ley, será una
norma exceptiva para no aplicar el derecho de preferencia, como es el caso de las
sucesiones y las liquidaciones de sociedad conyugal.”

Distinto sería el evento en que los estatutos de la sociedad consagren el derecho

de preferencia en la negociación de acciones y quienes decidan vender los
derechos sobre las acciones, sean los herederos del accionista, opción que
procede según lo ha manifestado este Despacho, entre otros mediante oficio 220-
-022469 del 15 de abril de 2012, cuyos apartes viene al caso transcribir a
continuación:

“….En lo que se refiere a la posibilidad que el heredero de un accionista fallecido

ceda la totalidad o parte de sus derechos hereditarios pretendiendo ceder así la
condición de accionista del causante en una sociedad en la cual se ha pactado el
derecho de preferencia para la negociación de las acciones, entiende esta oficina
que tal operación resulta perfectamente viable, siempre que una vez adjudicada la
a participación accionaria dentro del proceso sucesorio y previamente a la
inscripción de tal adjudicación en el Libro de Registro de accionistas, respecto de
la parte accionaria cedida por el heredero se surta el procedimiento estatutaria o
legalmente establecido para agotar la posibilidad con que cuentan los demás
accionistas para acceder con preferencia a la propiedad de las acciones.

Lo anterior encuentra sustento en la primacía del derecho de preferencia que la

ley ha fijado respecto de los accionistas de una compañía quienes, optando por un
tipo de sociedad cerrada, prefirieron restringir la libre negociación de su
participación accionaria a través del establecimiento en el contrato social del
derecho de preferencia, concediéndoles a éstos la posibilidad de adquirir la
propiedad de las acciones, antes que terceros ajenos a la misma, en los eventos
que alguno de los accionistas manifieste su intención de negociarlas, facultad a
que alude el artículo 407 del Código de Comercio, así como el numeral 2) del
artículo 403 del mismo ordenamiento cuando establece como excepción a la libre
negociación de las acciones el establecimiento en los estatutos del derecho de
preferencia citado.

Prueba adicional de lo manifestado resulta ser el mandato establecido en el

artículo 414 ídem, el cual, frente a los casos de embargo y venta forzada de
acciones, privilegia a la sociedad y a los accionistas para la adquisición de las
acciones embargadas en los eventos que se presuma o se haya pactado el
derecho de preferencia en la negociación de las mismas.
Así, si bien la adjudicación (por causa de muerte, por venta forzada o por
liquidación de la sociedad conyugal), así como la negociación voluntaria, resultan
ser los medios para la adquisición de participación en el capital social de una
compañía, en el evento que una sociedad anónima disponga en sus estatutos el
aludido derecho de preferencia, debe, en cualquier caso, surtirse el procedimiento
establecido para agotarlo, so pena de viciar la propiedad sobre las acciones de
quien las adquiere obviándolo.

De otra parte, respecto de su inquietud relacionada con el procedimiento para que

los herederos den cuenta de la cesión de sus derechos hereditarios a la
compañía, con base en lo dispuesto tanto en el parágrafo del artículo 406 ídem,
como en el artículo 409 ibídem considera esta oficina que bastará que una vez sea
protocolizada la providencia o el acto de partición expedidos dentro del proceso o
trámite sucesorio, copia auténtica de la escritura pública, junto con un escrito
dirigido a la sociedad, el heredero adjudicatario de las acciones quien cedió sus
derechos hereditarios sobre las mismas, informe de tal cesión con el fin de que el
representante legal de curso al procedimiento establecido estatutaria o legalmente
para agotar el derecho de preferencia en mención.

Agotado el procedimiento en cita, en el evento que haya lugar al reconocimiento

del adjudicatario de las acciones como nuevo accionista de la compañía, el
representante legal procederá a inscribirlo en el Libro de Registro de Accionistas,
anulando a su vez el título correspondiente a las acciones adjudicadas que venía
representándolas previamente a la adjudicación y expidiendo otro título a nombre
del nuevo accionista.”

Por su parte, en el caso de las SAS hay que tener en cuenta que en materia de
retiro o ingreso de socios, la ley 1258 de 2008 que las regula, no contempló norma
específica que impida la adopción de reglas que limiten o prohíban el ingreso de
terceros como socios; por el contrario, de manera expresa consagra la posibilidad
de restringir la venta de acciones hasta por un término de diez años prorrogable
por un lapso igual (art. 13), de someter a la autorización previa de la Asamblea
cualquier negociación (art. 39) o, de establecer supuestos de exclusión de socios
(art.39), todo lo cual indica más bien que su espíritu se orienta a permitir cláusulas
que reserven la admisión de terceros.

En síntesis, la regla general para las sociedades de este tipo implica que es
posible restringir la transferencia de acciones, de sujetarla a la autorización la
asamblea general de accionistas o, al derecho de preferencia, a más de la
posibilidad de crear diversas clase de acciones cuyas atribuciones estén dadas
exclusivamente a un titular específico de ellas, es decir, pactar que en caso de
venta o fallecimiento del titular de dichas acciones, las acciones pierdan su
naturaleza y se conviertan en acciones ordinarias de manera automática (art 10).

Para mayor ilustración cabe señalar desde la expedición de la Ley 1258 de 2008
esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones se ha dado a la tarea de
estudiar e interpretar los alcances de las normas que regulan la creación,
funcionamiento y extinción de estos nuevos sujetos destinatarios de la legislación
jurídica mercantil, en desarrollo de lo cual ha proferido a esta altura una cantidad
de conceptos que expresan su criterio sobre temas diversos, todos los cuales son
divulgados y pueden ser consultados directamente a través de su P. WEB.

En los anteriores términos su solicitud se ha atendido no sin antes advertir que el

presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.