Análisis jurisprudencial del derecho a la salud

Silvia Jiménez, Jorge Acosta, Yesica Espitia & Wilson J. Chavez

Noviembre 2018.

Fundación universitaria del Área Andina.

Antioquia.
Gerencia organizacional GSST
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Tabla de contenido
1. Introducción -----------------------------------------------------------------------------------------------1
2. Objetivos---------------------------------------------------------------------------------------------------2
2.1.Objetivo general------------------------------------------------------------------------------------- 2
2.2.Objetivos específicos--------------------------------------------------------------------------------2
3. ¿Explique en qué consiste la naturaleza dual del derecho a la salud? -----------------------------3
4. ¿De acuerdo a lo analizado por parte del grupo de trabajo, exponga el concepto actual del
derecho a la salud? -------------------------------------------------------------------------------------- 4
5. ¿Determine en que eventos procede la acción de tutela para la salvaguarda del derecho a la
salud? ----------------------------------------------------------------------------------------------------- 4
6. ¿Cuáles son las consideraciones de la Corte Constitucional frente a Historia Clínica? ------- 5
7. ¿Qué visión tiene el grupo de trabajo respecto a la interpretación que la Corte Constitucional
propone sobre Consentimiento Informado? --------------------------------------------------------- 6
8. ¿Cuál ha sido el impacto de la tutela en materia de Derecho a Salud? - ----------------------- 10
9. Conclusión -----------------------------------------------------------------------------------------------12
10. Referencias bibliográficas ---------------------------------------------------------------------------- 13
11. Anexos -------------------------------------------------------------------------------------------------- 14
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1. Introducción

Partiendo de una conceptualización básica de salud, como derecho fundamental de todo ser

humano, se pretende conocer la vitalidad del equilibrio físico, mental y social de un individuo,

siendo este inherente a una persona.

Este derecho es irrenunciable, integral e inherente a la persona y se evidencia de carácter

esencial e integrador para la promoción de una vida con calidad y dignidad, de tal manera que

como lo promulga la constitución política de 1991, debe caracterizarse el derecho a la salud

como uno de los fines del estado. Los derechos sociales, en el marco de un estado social de

derecho deben trascender de los simples enunciados programáticos a una realidad obligatoria y

en este trabajo explicaremos desde una visión jurisprudencial el derecho a la salud, que como fue

evidenciado en la declaración universal de los derechos humanos no solo como un principio

constitucional si no como un incólume Derecho establecido.

En el contenido del presente trabajo, expondremos consideraciones argumentadas en

sentencias y otras referencias bibliográficas que nos permitieron consolidar un concepto idoneo

del análisis jurisprudencial del derecho a la salud desde una mirada académica, ya que representa

esta perspectiva, una mirada global y mas completa, permitiendo asi la adherencia al contexto en

general, desde la cronología de su evolución, hasta el acogimiento del derecho con precedentes

evidenciados en la historia de la humanidad misma.

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2. OBJETIVOS

2.1.Objetivo general

Establecer una perspectiva critica en torno al análisis del derecho a la salud desde un punto de

vista jurisprudencial, identificando el enfoque que ha construido la corte c<onstitucional

colombiana en referencia a este derecho en Colombia.

2.2.Objetivos específicos

 Generar un concepto idoneo del derecho a la salud

 Identificar la naturaleza jurídica del derecho a la salud en Colombia

 Generar una critica constructiva sobre la caracterización del derecho a la salud dentro

de la declaración universal de los derechos humanos

 Identificar la estructura del derecho a la salud en Colombia

 Relacionar la viabilidad de las sentencias como precedentes enfocados en la

interpretación del derecho a la salud desde el punto de vista jurisprudencial

 Identificar la posición de la corte constitucional frente a la historia clínica y el

consentimiento informado.
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3. ¿Explique en qué consiste la naturaleza dual del derecho a la salud?

Moreno, (2009) argumenta que el enfoque de derecho, por su parte, ha sido

adoptado como una alternativa al enfoque neoliberal-utilitarista. Este enfoque se

sustenta en la convicción de que la garantía del derecho a la salud tiene que ver

con la resolución de las inequidades de salud, parte del reconocimiento de una

carta de derechos que no discrimine por ninguna condición social o económica a

los miembros de la sociedad.

Teniendo en cuenta el argumento anterior las consideraciones jurídicas son de carácter

inclusivo en el contexto del derecho a la salud, partiendo de esta premisa encontramos

caracterizaciones propias de cada individuo que son incólumes e irremplazables, asi mismo esta

estructurado el derecho a la salud en Colombia y se ha determinado su naturaleza dual, debido a

las características propias que a esta se le confiere, que serian de dos tipos:

 Por una parte, Es un servicio público a cargo del estado

 Por otra parte, es un derecho de carácter constitucional

Por tal motivo la misma corte constitucional evidencia que existen medios específicos

considerados como mecanismos constitucionales para apelar a este derecho, como la tutela y que

por antecedentes establecidos por medio de sentencias como la sentencia T-454/08 En la que se

estableció una acción de tutela de parte de la señorita yomaira Galeano Sánchez en contra de la

EPS Coomeva, ejecutada en Bogotá el 13 de mayo del 2008, donde la paciente solicito una

intervención quirúrgica en la piel de su cara secundaria a una enfermedad, estableciendo en la

tutela una nueva revisión por un medico especialista ya que en la EPS consideraron que la

intervención era de tipo estético y no afectaba la salud de esta, en esta sentencia se concluyó que

la paciente era portadora sintomática de una enfermedad denominada aplasia cutis malar
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derecha, afectando esta la dermis de la cara, de tal manera que se considera una afección que

genera un deterioro progresivo de su calidad de vida, asi como de su autoestima, generándole

problemas personales y laborales, motivo por el que se consideró una violación a su derecho a la

salud.

4. ¿De acuerdo con lo analizado por parte del grupo de trabajo, exponga el concepto

actual del derecho a la salud?

Para generar un concepto clave y que brinde un soporte estratégico a lo que esta establecido

en la declaración universal del derecho a la salud hay que partir desde el enfoque dinámico de la

salud, ya que esta comprende aquel completo estado de bienestar físico, mental y social de un

individuo.

De acuerdo a lo anteriormente analizado se enfoca un concepto basado en lo siguiente:

 Derecho a la salud como derecho constitucional fundamental

 Derecho a la salud como concepto integral

 Derecho a la salud como derecho fundamental frente a sujetos de especial protección

 Derecho a la salud como derecho fundamental por conexidad con la vida

Basándonos en lo anterior evidenciamos un concepto claro sobre el derecho a la salud:

Es el derecho de carácter obligatorio, de naturaleza dual, que tiene todo individuo de

mantener la normalidad orgánica y funcional a nivel físico mental y social, y de restaurarse

cuando se presente un desequilibrio.

De acuerdo a lo anterior la Organización mundial de la salud (2017) expone “El derecho

a la salud para todas las personas significa que todo el mundo debe tener acceso a los servicios

de salud que necesita, cuando y donde los necesite, sin tener que hacer frente a dificultades

financieras”.
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5. ¿Determine en que eventos procede la acción de tutela para la salvaguarda del

derecho a la salud?

De acuerdo a lo establecido por la corte constitucional, la acción de tutela procede para

garantizar el derecho a la salud, como un mecanismo en los siguientes eventos:

 Se está afectando el derecho a la salud en un apersona que goza de una protección

especial, con lo son los niños, los adultos mayores y personas con algún tipo de

discapacidad

 Cuando se encuentre en conexidad con el derecho a la vida y la integridad física

 Cuando el diagnostico, tratamiento o medicamento es prescrito por un medico

adscrito a la EPS a la cual se encuentra afiliado el paciente

 Cuando las entidades no reconocen las prestaciones incluidas en los planes

obligatorios de salud, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio

medico estrictamente.

 Cuando el medicamento o servicio no se pueda remplazar por otro que cumpla la

misma función, y que este contemplado en el plan obligatorio de salud.

6. ¿Cuáles son las consideraciones de la Corte Constitucional frente a Historia

Clínica?

La corte constitucional es muy estricta en cuanto al manejo, tiempos de retención,

conservación y eliminación de la historia clínica, permitiendo artículos propios para determinar

el acceso a esta, por ejemplo el articulo 14 de la resolución de 1995/99, el cual establece el

acceso a la historia clínica exclusivamente para los fines que establezca la ley, sin embargo esa

resolución fue modificada, por la resolución 839 del 2017, en cuanto al tiempo en el que se debe

retener, como se debe conservar y como eliminar una historia clínica.

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Si bien es cierto, la historia clínica es un documento legal y por tal motivo requiere de una

reserva legal, sin embargo, la corte constitucional, ha establecido la prevalencia del derecho

fundamental de la información y del acceso a esta, de tal manera que la justicia prevalece ante la

reserva legal de la historia clínica.

Para la Corte Constitucional la Historia clínica es un documento privado que

comprende una relación ordenada y detallada de todos los datos acerca de los

aspectos físicos y psíquicos del paciente. El artículo 34 de la Ley 23 de 1981

define dicho documento como “el registro obligatorio de las condiciones de salud

del paciente. Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede

ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos

por la Ley”.

La corte constitucional es clara también en cuanto a situaciones especiales como el

fallecimiento del paciente, que en este caso se deben cumplir ciertos requisitos específicos para

la entrega de la historia clínica a los familiares como lo son:

 Demostrar el fallecimiento del paciente por medio de la persona que solicita la

historia

 La persona quien solicita la historia deberá acreditar la condición de padre, madre,

hijo, conyugue etc.

 Se deberá escribir una petición donde se describa el motivo por el que se solicita la

historia clínica

Se debe tener en cuenta que no se opone la corte constitucional a la entrega de la historia

clínica del paciente siempre y cuando se cumplan los requisitos mencionados, por tal motivo se

evidencia un antecedente, descrito en la sentencia 158a- 2008, donde se apela al derecho a la

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intimidad, donde el accionante de la tutela el señor Jonny Alexander Jiménez, en contra de la

coordinación de registros médicos y estadísticas de la clínica las Américas, solicitando la historia

clínica de su madre fallecida en esta institucion.

7. ¿Qué visión tiene el grupo de trabajo respecto a la interpretación que la Corte

Constitucional propone sobre Consentimiento Informado?

Como hemos evidenciado en respuestas a cuestiones anteriores, por medio de sentencias que

han servido como antecedentes para la resolución de conflictos y establecer mejoras, tomaremos

para dar respuesta a este punto lo evidenciado en la sentencia SU-337/99 donde evidenciamos la

prevalencia de la autonomía del paciente frente al tratamiento que requiere.

Según lo establecido en la corte constitucional en torno al consentimiento informado, se

evidencia este mismo como un derecho a conocer sobre el medicamento que se le administrara, o

procedimiento que se le realizara asi mismo como de conocer de los posibles efectos y síntomas

esperados con la administración de los medicamento, para la protección y desarrollo de su propia

autonomía, del derecho a la vida y de su integridad, por eso la corte constitucional es muy clara

en contextualizar la prevalencia de la autonomía del paciente sobre el tratamiento a efectuar.

Siendo objetivos, es de vital importancia que se determine el papel del paciente en el

desarrollo de su enfermedad, si bien es cierto, es el medico tratante el que determina la mejor

opción para manejar su enfermedad, pero existen ciertos factores propios del paciente que

pueden ser incluso de carácter cultural, que vinculan directamente al paciente en el pronostico de

su enfermedad, es el caso de los pacientes que requieren de una transfusión sanguínea y que por

motivos de cultura o religión, no pueden recibir este tratamiento, se rehúsan a ello e incluso

advierten sobre medidas legales con relacion al tema, en estos casos es de vital importancia que

la entidad en salud, o el profesional en salud, genere un consentimiento informado de manera

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escrita concomitante con una explicación verbal del procedimiento a realizar o el medicamento a

administrar para que sea el paciente quien decida de acuerdo a los posibles efectos que este

acarrea para su salud, si se administra o no, o en su defecto si se realiza o no el procedimiento.

Leyendo la evidencia otorgada por el eje para la realización de este punto en particular,

optamos por tomar una visión mas global del contexto del consentimiento informado,

donde por medio de lectura encasillada a este tema, evidenciamos de manera proporcional la

relacion que existe en las sentencias propuestas por la corte constitucional, con el famoso código

de Nuremberg, donde se estipulan unos protocolos internacionales para el uso adecuado del

consentimiento informado después de aquel holocausto desarrollado durante el régimen de la

Alemania nazi, donde los científicos alemanes dirigidos políticamente por Adolf Hitlher y

científicamente por el medico Joseph Menguele, denominado “ángel de la muerte” realizaban

experimentos genéticos con judíos traídos en vagones de trenes hacia los campos de

concentración siendo austwich, uno de los campos con mayor numero de muestras

experimentales.

Obviando el anterior ejemplo, se evidencio durante esos experimentos la ausencia de un

consentimiento por parte de la población judía para estos procedimientos.

Por otra parte observamos que la corte constitucional es clara en cuanto a otro dato

fundamental que concierne al consentimiento informado y este es que la autonomía del paciente

no es absoluta, donde se determinan unas características explicitas e implícitas del

consentimiento según lo evidencia la sentencia SU-337/99 donde la autorización explicita del

paciente puede no ser necesaria en todos los casos, ya que esta puede ceder ante exigencias

normativas, o eventualidades particulares, tal y como ocurre en los casos de emergencias

médicas, por ejemplo el caso del paciente con una enfermedad neurodegenerativa que no es
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capaz de decidir pro si mismo la empleabilidad de un criterio medico o procedimiento, en este

caso es responsabilidad del profesional, decidir el mejor proceso terapéutico para el paciente,

para tal caso el medico deberá justificar convincentemente el motivo de la realización del

procedimiento y del por que no se obtuvo consentimiento.

Dentro de las características del consentimiento informado de acuerdo a lo que la corte

constitucional aborda encontramos las cualidades de libre e informado, ya que esta decisión debe

ser informada y el paciente debe ser lo suficientemente autónomo para decidir si acepta o no el

procedimiento o medicamento, se debe tener encuentra y a consideración, que no toda

autorización del paciente es suficiente para legitimar una intervención médica, esto implica que

el paciente debe tomar su decisión sin una coacción, ni engaño por parte de sus familiares ni del

personal asistencial.

La sentencia SU-337/99 obedece su proceso al alcance, fundamento y significado del

consentimiento informado en los tratamientos médicos, conceptualiza y aclara los casos en los

que no procede la autorización de los padres de pacientes menores de edad, problemáticas

exclusivas de jurisprudencia en ambigüedad sexual, la autonomía de familias, en casos de

discriminación social contra personas con ambigüedad sexual, por tal motivo consideramos que

dicha sentencia es considerablemente vital para sentar el precedente del manejo de estos casos en

específico, siendo la paciente una menor impúber, la tutela es expuesta por su madre

demandando al estado, debido a que esta exige una intervención quirúrgica a una menor de edad

que padece de un pseudohermafrodismo masculino y la sugerencia clínica seria la de realizar la

intervención quirúrgica con el fin de remover quirúrgicamente un “falo” que según pediatras

que observan a la paciente simula un pene, pero que no puede ser funcional por un trastorno en el
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metabolismo de la testosterona, por tal motivo debería ser expuesta a un tratamiento de remplazo

hormonal que oriente la sexualidad especifica del paciente.

Los médicos se niegan a realizar la intervención bajo el concepto que debe ser una decisión

que tome el menor, sin embargo, la madre dentro de la acción tutelar, procede con el termino de

ser quien decida que hacer.

Siendo esta sentencia un termino interesante de la definición y manejo del consentimiento

informado en la corte constitucional colombiana, se toma la acción tutelar de la misma bajo el

derecho a la igualdad.

Por otra parte, dentro de este un poco extenso análisis de la interpretación de la corte

constitucional ante el consentimiento informado, encontramos la ética medica dentro del mismo,

donde vinculados a un precedente evidenciado en la sentencia T-1229/05 donde se evidencian

aquellos principios de la ética médica que deben estar bajo la constitucionalidad, donde se ha

evidenciado por medio de soportes de derechos internacionales humanitarios los siguientes

principios:

 Principio de beneficio, donde el medico debe comprometerse con hacerle bien al

paciente y nunca hacerle daño.

 Principio de utilidad, donde se especifica que bajo la ciencia medica se debe

investigar y experimentar en pro de la población futura.

 Principio de justicia, donde se supone debe haber una igualdad de acceso a la salud.

 Principio de autonomía, donde se estipula esa autonomía propia del paciente para

aceptar o no la realización de un manejo médico, siendo este principio el concerniente

a lo estipulado en este punto.

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8. ¿Cuál ha sido el impacto de la tutela en materia de Derecho a Salud?

La informalidad del proceso tutelar especifica la acción propia de su impacto, es accesible

para todo individuo al cual se le confiere por ley una apelación a un derecho que se le ha sido

vulnerado, siendo una acción legal, representa de por si un mecanismo que le brinda respaldo

legal al individuo para preservar sus derechos.

En materia de salud, la tutela le brinda al individuo la imparcialidad legal que amerita el caso

en particular, ya que como observamos en las sentencias anteriores lo vital de la acción tutelar es

garantizar el derecho a la salud, implicando asi que se deban cumplir unos criterios específicos

de cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia requerida, el hecho de garantizar que se cumplan

esos criterios en la atención integral de un individuo ya es un factor determinante que superpone

un impacto efervescente en el derecho a la salud.

Por parte de los entes territoriales que velan por el cumplimiento efectivo del derecho a la

salud, la acción tutelar ha generado un impacto considerable en el hecho de garantizar un

derecho que bajo un sistema de salud averiado, se ha desvirtuado en muchas ocasiones y como

hemos evidenciado en las sentencias expuestas en el desarrollo de este trabajo, han sido

claramente sustentables y parametrizadas en la ley para la resolución de las problemáticas que

generan un pronostico nocivo para la salud del paciente.

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9. Conclusión

Podemos concluir que basados en múltiples instrumentos jurídicos internacionales,

incluyendo el ejercido por la corte constitucional colombiana, el derecho a la salud se considera

un derecho fundamental, que es obediente a una naturaleza dual que nos permite adoptar

doctrinas especificas de dos grandes figuras, tanto estatal como constitucional, por tal motivo es

de vital importancia categorizarlo y caracterizarlo como prioritario e irrenunciable.

Basado en el pronóstico que arrojan los resultados de este análisis jurisprudencial del derecho

a la salud, podemos evidenciar las siguientes conclusiones especificas:

 El derecho a la salud es de naturaleza dual, es decir que obedece a un servicio publico

del estado, asi como a un derecho de carácter constitucional

 Se conceptualiza como el derecho de carácter obligatorio, de naturaleza dual, que

tiene todo individuo de mantener la normalidad orgánica y funcional a nivel físico

mental y social, y de restaurarse cuando se presente un desequilibrio

 la historia clínica es un documento legal y por tal motivo requiere de una reserva

legal, sin embargo, la justicia prevalece ante la reserva legal de la historia clínica

 bajo los principios de beneficencia, utilidad, justicia y autonomía se debe regir el

médico para el ejercicio ético de su profesión, siendo cooperador del derecho a la

salud.

 La acción tutelar ha permitido por medio de soportes individualizados, garantizar el

derecho a la salud en los individuos.

 Las sentencias han permitido sentar un precedente sobre problemáticas dirigidas a la

población vulnerable del derecho de la salud, sirviendo como antecedente, del

ejercicio judicial del derecho a la salud.

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10. Referencia bibliográfica.

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Recuperado de https://www.who.int/mediacentre/news/statements/fundamental-human-
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11. NEXOS:
Anexamos modelo de consentimiento informado:

Acosta, J. (2018). Formato de consentimiento informado. (escáner de formato). Recuperado de

centro de aplicaciones unión temporal cohan – Creimed / salud plena.