Da Lei Penal No Tempo (Penal) - Artigo Jurídico - DireitoNet

03/10/2019 Da lei penal no tempo (Penal) - Artigo jurídico - DireitoNet
ARTIGOS
Da lei penal no tempo

Para resolver os casos de sucessão de lei, basta observar um
único critério: aplica-se a regra penal mais bené ca ao
acusado, na forma retroativa ou ultra-ativa.
Por Irving Marc Shikasho Nagima
DIREITO PENAL | 28/JUL/2013
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Em regra, aplica-se a lei penal vigente ao tempo da prática do fato

criminoso, de acordo com o princípio do tempus regit actum. Quer-se dizer
que a lei penal produzirá efeitos, em regra, no período da sua vigência, de
acordo com a lei vigente na época do fato. Assim, praticado um crime, por
exemplo, na data de 22 de julho de 2013, reger-se-á a pretensão punitiva
estatal, a princípio, de acordo com as regras vigentes nesta data. Exceção à
regra supracitada ocorre nos casos de extra-atividade da lei penal, em que
abrange a retroatividade da lei mais bené ca e sua ultra-atividade.
Em síntese: “O fenômeno jurídico pelo qual a lei regula todas as situações

ocorridas durante seu período de vida, isto é, de vigência, denomina-se atividade.
A atividade da lei é a regra. Quando a lei regula situações fora de seu período de
vigência, ocorre a chamada extra-atividade, que é a exceção” (CAPEZ, 2007. P.
54)
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Três são os fundamentais princípios aplicados no instituto da e cácia da lei

penal no tempo: a) legalidade, no sentido de anterioridade; b)
irretroatividade e c) retroatividade da lei mais benigna.
https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/8062/Da-lei-penal-no-tempo 1/20
Não há infração ou sanção penal sem lei anterior, isto é, sem lei prévia. Esse
desdobramento do princípio da legalidade traduz a ideia da anterioridade
penal, segundo o qual a para a aplicação da lei penal, exige-se lei anterior
tipi cando o crime e prevento a sua sanção.
O segundo princípio constitucional (irretroatividade), descrito no art. 5º, XL

da CF, dispõe que a lei penal não retroagirá, salvo para bene ciar o réu,
impondo-se, assim, a irretroatividade da lei penal, salvo quando a lei nova
seja bené ca ao acusado. Destarte, nas palavras de Luiz Flávio Gomes e
Valério de Oliveira Mazzuoli “qualquer que seja o aspecto disciplinado do
Direito penal incriminador (que cuida do âmbito do proibido e do castigo), sendo
a lei nova prejudicial ao agente, não pode haver retroatividade” (GOMES e
MAZZUOLI, 2008, p. 125).
Por m, quanto à retroatividade da lei mais benigna, “é indispensável

investigar qual a que se apresenta mais favorável ao indivíduo tido como infrator.
A lei anterior, quando for mais favorável, terá ultratividade e prevalecerá mesmo
ao tempo de vigência da lei nova, apesar de já estar revogada. O inverso também
é verdadeiro, isto é, quando a lei posterior foi mais bené ca, retroagirá para
alcançar fatos cometidos antes de sua vigência” (BITENCOURT, 2007. P. 162). O
Supremo Tribunal Federal tem adotado entendimento literal do princípio:
“Aleinova é lex in melius e por isso deve retroagir, por força do disposto no art.
5º, inc. XL, da Constituição: alei penalnão retroagirá, salvo para bene ciar.
Precedentes: HHCC 110.040, Rel. Min. GILMAR MENDES, 2ª Turma, DJ e de
29/11/11; 110.317, Rel. Min. Carlos Britto, (liminar), DJe de 26/09/11, e 111.143, Rel.
Min. DIAS TÓFFOLI (liminar), DJe de 22/11/11”. (STF. HC 113717 / SP. Rel. Luiz
Fux. 1ª T. Julg. 26/02/2013).
LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
CF, Art. 5º, XL - a lei penal não retroagirá, salvo para bene ciar o réu;
CADH, art. 9º. Princípio da legalidade e da retroatividade. Ninguém pode ser

condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem
cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável.
Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da
perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a

imposição de pena mais leve, o delinquente será por isso bene ciado.
CP, art. 2º. Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da
sentença condenatória.
Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente,

aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença
condenatória transitada em julgado.
CP, art. 3º. A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de

sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao
fato praticado durante a sua vigência.
CP, art. 4º. Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão,

ainda que outro seja o momento do resultado.
TEMPO DO CRIME
Há três correntes quanto à determinação do momento da prática do crime

(tempus delicti). São elas: a) da atividade; b) do resultado e c) mista.
Para a teoria da atividade, também chamada de teoria da ação, considera-se

o momento do crime quando o agente realizou a ação ou a omissão típica. Ou
seja, considera-se praticado o crime no momento da conduta do agente, não
se levando em consideração o momento do resultado, se diverso. Essa é a
teoria adotada pelo Código Penal, em seu artigo 4º.
Cezar Roberto Bitencourt cita algumas exceções à teoria adotada. Ensina que
“o Código, implicitamente, adota algumas exceções à teoria da atividade, como,
por exemplo: o marco inicial da prescrição abstrata começa a partir do dia em que
o crime consuma-se; nos crimes permanentes, do dia em que cessa a
permanência; e nos de bigamia, falsi cação e alteração de assentamento do
registro civil, da data em que o fato torna-se conhecido” (BITENCOURT, 2007,
p. 172).
A segunda corrente, denominada como do resultado, do evento ou do efeito,

defende que o momento do crime é aquele em que ocorreu o resultado. Deste
modo, considera-se praticado o delito no momento em que ocorre o

resultado, o efeito da conduta ilícita. Damásio leciona que “Não é de aceitar-
se a teoria do evento, principalmente quando a ação ocorre antes de entrar em
vigor uma lei que de ne um crime ex novo e o resultado se produz no período de
sua vigência. Se a conduta é lícita perante o ordenamento jurídico, lícito é o
resultado, ainda que ocorra sob a e cácia da lei nova que de ne o fato (conduta e
evento) como crime. Mesmo que a ação ocorra durante o lapso da vacatio e o
resultado após a entrada da lei em vigor, a solução é a mesma: o fato se considera
cometido ao tempo da lei antiga, que não o considerava crime, aplicando-se o
princípio da reserva legal” (JESUS, 2006, p. 104).
A última corrente (mista, ubiquidade ou unitária) sustenta que o tempo do

crime é o da ação ou da omissão quanto o do resultado. Assim, conforme
ensinamento de Régis Prado “o tempo do crime pode ser tanto o da ação como
o do resultado” (PRADO, 2010, p. 46).
SUCESSÃO (CONFLITO) DE LEIS NO TEMPO
Em uma situação ideal, de normalidade, a lei penal vigente na época do fato

delituoso é a que embasará o julgamento e a execução penal do agente
(tempus regit actum). Noutras palavras, praticado o ilícito, xa-se a lei penal
aplicável que perdurará enquanto não extinta, revogada ou modi cada. A lei
penal da época do fato dará supedâneo para a aplicação das sanções penais e
forma de execução.
Porém, nem sempre haverá estabilidade (no sentido de manutenção) da lei

penal; nem sempre a lei penal vigente na época do fato regulará toda
persecução penal do fato criminoso. Assim, entre a data do fato e o término
do cumprimento da pena poderá haver alteração das leis penais, ocorrendo a
sucessão ou con ito de leis penais no tempo. Nesse caso, “torna-se
necessário encontrar qual a norma que é aplicável ao fato; se aquela que vigia
quando o crime foi praticado, ou a que entrou depois em vigor” (DELMANTO,
2010, p. 85).
Para resolver esses casos de sucessão de lei, basta observar um único

critério: aplica-se a regra penal mais bené ca ao acusado, na forma
retroativa ou ultra-ativa. A lei penal mais favorável é aplicada mesmo que o
fato punível tenha sido julgado, com trânsito em julgado (retroatividade) ou

mesmo que tenha sido revogada com o advento da lei nova (ultra-atividade).
Consequentemente, a lei penal será irretroativa quando colocar o agente em

situação pior àquela prevista por outra lei anterior. Desta maneira, “toda lei
penal, que, de alguma forma, represente um gravame aos direitos de liberdade,
que agrave as consequências penais diretas do crime, criminalize condutas,
restrinja a liberdade, provisoriamente ou não, caracteriza lei penal mais grave, e
consequentemente, não pode retroagir” (BITENCOURT, 2007, p. 163).
A m didático, separar-se-á em tópicos a forma de sucessão de leis penais

no tempo: a) abolitio criminis; b) novatio legis incriminadora; c) novatio legis
in pejus; d) novatio legis in mellius.
ABOLITIO CRIMINIS
Haverá abolição de crime quando a lei nova deixa de considerar

crime/contravenção penal o fato anteriormente tipi cado como ilícito penal.
Nesse caso, o legislador retira a ilicitude da conduta, descriminalizando o ato
que outrora era considerado como delito.
O instituto da abolitio criminis está descrito no caput do art. 2º do Código

Penal, sendo causa de extinção de punibilidade (art. 107, inciso III, do CP).
Para Rogério Sanches Cunha “a abolição do crime representa a supressão da

gura criminosa. Trata-se de revogação de um tipo penal pela superveniência de
lei descriminalizadora” e ocorre “sempre que o legislador, atendendo às
mutações sociais (e ao princípio da intervenção mínima), resolve não mais
incriminar determinada conduta, retirando do ordenamento jurídico-penal a
infração que a previa, julgando que o Direito Penal não mais se faz necessário à
proteção de determinado bem jurídico” (CUNHA, 2013, p. 100).
Importante esclarecer que o instituto da abolitio criminis não ofende a coisa

julgada, tendo em vista que a coisa julgada resguarda a garantia do indivíduo
frente ao Estado e não a pretensão punitiva do Estado contra o indivíduo.
Ainda, reconhecendo a abolitio criminis de determinado crime, isto é, lei

posterior revogando a conduta que antes era tipi cada como infração penal,
a lei retroage, atingindo todas as situações que se enquadrem na abolição,
desaparecendo, por conseguinte, todos os efeitos penais. Entretanto, os

efeitos extrapenais (rectius: cíveis, administrativos) não são atingidos pela
descriminalização da conduta. A propósito, Paulo Queiroz aconselha que
“embora não subsistindo quaisquer dos efeitos penais (v.g. reincidência)
persistem todas as consequências não penais (civil, administrativo) do fato, como
a obrigação civil de reparar o dano, que independe do direito penal” (QUEIROZ,
2008, P. 108).
NOVATIO LEGIS INCRIMINADORA
Em se tratando de novatio legis incriminadora, ou seja, uma lei posterior que

criminaliza determinada conduta, aplica-se a regra geral da irretroatividade
penal. Segundo Capez “é a lei posterior que cria um tipo incriminador, tornando
típica a conduta considerada irrelevante penal pela lei anterior” (CAPEZ, 2007,
p. 56). Como se vê, nesta hipótese, a regra é aquela insculpida no princípio da
legalidade e da anterioridade: não haverá crime ou pena sem lei prévia.
Portanto, em decorrência da máxima nullum crimen nullum poena sine

praevia lege, as condutas que superveniente tornaram-se crime não
retroagem, sendo aplicáveis a partir de sua vigência.
NOVATIO LEGIS IN PEJUS
Entende-se por novatio legis in pejus, também chamada de lex gravior, a lei
posterior que, de qualquer modo, agrava a situação do agente.
Aplicando-se o critério supracitado, a lei nova que prejudica o agente não

retroage, isto é, deve ser mantida a lei revogada (ultra-atividade da lei
vigente na época do fato). Destarte, havendo inovação legislativa para pior,
“A lei que terá incidência, nesse caso, é a antiga (que vai continuar regendo os
fatos ocorridos em seu tempo). Esse é o princípio da ultra-atividade da lei penal
anterior mais bené ca (leia-se a lei anterior, embora já tenha perdido sua
vigência, diante da lei nova, continua válida e aplicável para os fatos ocorridos
durante o seu tempo; se alei nova é prejudicial, ela não retroage, não alcança os
fatos passados; desse modo, eles continuam sendo regidos pela lei anterior,
mesmo tendo essa lei anterior já perdido sua vigência; aliás, justamente porque já
não está vigente é que se fala em ultra-atividade, ou seja, a lei acaba tendo
atividade mesmo depois de ‘morta’)” (GOMES e MAZZUOLI, 2008, p. 126).
Deste modo, em se tratando de novatio legis in pejus, é inadmissível a sua

retroatividade, segundo posicionamento do Supremo Tribunal Federal:
“Fato ocorrido antes da vigência dalei. Retroatividadedelei penalmais gravosa.
Inadmissibilidade. (...) A garantia da irretroatividade dalei penal mais gravosa
impõe a aplicação, aos fatos praticados antes da edição daLeinº 11.464/07, da
regra geral do art. 33, § 2, 'b', do CódigoPenal,para o estabelecimento do regime
inicial de cumprimento de pena”. (STF. HC 98365 / SP. Rel. Cezar Peluso. 2ª T.
Julg. 15/12/2009). E também o STJ: “A novatio legis in pejus não pode
retroagir para prejudicar o réu atingindo com maior rigor situação fática anterior
à sua vigência (art. 5º, inciso XL da Lex Fundamentalis)”.(STJ. HC 155024 / RS.
Rel. Min. Felix Fischer. T5. DJe 02/08/2010).
NOVATIO LEGIS IN MELLIUS
Finalmente, a quarta hipótese de con ito de lei penal no tempo é a novatio

legis in mellius, vale dizer, ocorre quando a lei posterior que traz um
benefício, de certa forma, para o agente do fato (a lei nova bene cia a
situação do acusado). Rene Ariel Dotti leciona que “O advento de uma lei nova
poderá bene ciar o agente não apenas quando descriminaliza o fato
anteriormente punível, mas quando institui uma regra de Direito Penal que: a)
altera a composição do tipo de ilícito; b) modi ca a natureza, a qualidade, a
quantidade ou a forma de execução da pena; c) estabelece uma condição de
punibilidade ou processabilidade; d) de qualquer outro modo é mais favorável”
(DOTTI, 2010, p. 343).
O Supremo Tribunal Federal tem julgado da mesma forma: “Novatio legis in

mellius que, em razão do princípio daretroatividadedalei penal menos gravosa,
alcança a situação pretérita do paciente, bene ciando-o (...). Por se tratar de
novatio legis in mellius, nada impede que, em razão do princípio
daretroatividadedalei penalmenos gravosa, ela alcance a situação pretérita do
paciente, bene ciando-o”. (STF. HC 114149 / MS . Rel. Dias To oli. 1ª T. Julg
em 13/11/2012).
Corroborando este entendimento, é o posicionamento do Superior Tribunal

de Justiça: “A Constituição Federal reconhece, no art. 5º inciso XL, como garantia
fundamental, o princípio da retroatividade da lei penal mais bené ca. Desse
modo, o advento de lei penal mais favorável ao acusado impõe sua imediata
aplicação, mesmo após o trânsito em julgado da condenação. Todavia, a

veri cação da lex mitior, no confronto de leis, é feita in concreto, visto que a
norma aparentemente mais bené ca, num determinado caso, pode não ser.
Assim, pode haver, conforme a situação, retroatividade da regra nova ou ultra-
atividade da norma antiga”. (STJ. REsp 1107275 / SP. Rel. Min. Felix Fischer.
T5. DJe 04/10/2010).
Ocorrendo, portanto, essa novatio legis in mellius, aplicar-se-á a lex mitior

(lei melhor) ao caso concreto, retroagindo à data dos fatos. Esse instituto
está previsto no parágrafo único do artigo 2º do Código Penal e também não
encontra obstáculo à coisa julgada, não havendo que se falar em direito
adquirido do jus puniendi estatal.
Em suma, a novatio legis in mellius, assim como a abolitio criminis, retroage

para bene ciar o agente criminoso, aplicando-se de forma imediata aos
processos em andamento, sentenciados ou não, e também à execução penal.
APURAÇÃO DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA
Para veri car qual a lei penal mais bené ca, em regra, é possível a sua
veri cação hipoteticamente. Quando ambas as leis penais (anterior e
posterior) forem de fácil constatação naquilo em que houve o favorecimento
ao agente, aplica-se desde logo a mais vantajosa ao réu. É o que ocorreu, por
exemplo, com o crime de “porte ilegal de drogas para consumo próprio” do
art. 16, da Lei nº 6368/76 revogada pelo artigo 28 da Lei nº 11.343/06 (lex
mitior), que foi possível a veri cação literal da lei mais bené ca.
Todavia, em casos mais complexos, “Não basta a comparação, em abstrato, de

duas leis penais, para descobrir-se qual é a mais bené ca. Elas devem ser
comparadas em cada casos concreto, apurando-se quais seriam os resultados e
consequências da aplicação de uma e de outra” (DELMANTO, 2010, p. 85).
Nesses casos, é necessário que o julgador veri que, no caso concreto,
comparando-a, nas leis questionadas, qual será a mais bené ca ao acusado.
Persistindo a dúvida, a doutrina tem entendido que se deve perguntar ao
acusado, aconselhado pelo seu defensor, qual das leis lhe parece ser a mais
favorável (Neste sentido: Sanches, Hungria, Delmanto e Bacigalupo).
Damásio naliza que “nos casos de séria dúvida sobre a lei mais favorável, deve
a nova ser aplicada somente aos fatos ainda não decididos, nada impedindo seja
ouvido o réu a respeito” (JESUS, 2006, p. 93).
COMPETÊNCIA PARA APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO – SÚMULA 611

DO STF
Para saber qual o juiz competente para a aplicação da lei penal mais bené ca,
basta observar a existência de trânsito em julgado da sentença. Inexistindo
trânsito em julgado da sentença condenatória, a competência é do juízo de
conhecimento (primeiro grau ou o Tribunal, caso seja ação penal originária)
ou do tribunal recursal, caso esteja em grau de recurso (Tribunais Estaduais,
TRF, Superiores etc.). Havendo o trânsito em julgado, compete ao Juízo da
Execução, nos termos do artigo 66, inciso I, da LEP, art. 13 LICPP e da
Súmula 611 do STF: “transitada em julgado a sentença condenatória, compete
ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”.
No mesmo sentido: “Caberá ao Juízo das Execuções, após a aplicação da Lei

11.343/2006, o reconhecimento da eventual ocorrência da prescrição.Súmula
611do STF”.(STF. HC 95626 ED / MG. Rel. Min. Gilmar Mendes. 2a T. Julg.
27/03/2012). E também o STJ “Encerrada a jurisdição da instância ordinária,
tal matéria, a teor do disposto no enunciado da Súmula n.º 611, do Supremo
Tribunal Federal, deve ser apreciada e decidida pelo juízo estadual das execuções
criminais”. (STJ. AgRg no HC 226700 / ES. Rel. Min. Laurita Vaz. T5. DJe
21/06/2013).
Frise-se que, embora entendimento contrário, em regra, não é cabível a

revisão criminal para aplicação da lei mais bené ca, visto que a hipótese não
se enquadra nas situações previstas no artigo 621 do CPP.
LEX MITIOR X VACATIO LEGIS
Uma das questões mais importantes desse estudo se refere à incidência da lei
penal que se encontra em vacatio legis. Sancionada, promulgada e publicada
uma lei penal mais bené ca, é possível sua aplicação imediata? Isto é, antes
mesmo de encerrar o prazo da sua vacatio, caso existente?
Há duas teorias sobre o assunto. A primeira, seguida por Damásio de Jesus,

Guilherme de Souza Nucci e Frederico Marques, defende que não é possível a
lei nova abranger o fato anterior ou concomitante ao período da vacatio. Isto

é, “a lei penal não possui e cácia jurídica ou social, devendo imperar a lei
vigente. Fundamenta-se esta corrente no fato de que a lei no período de vacatio
legis não passa de mera expectativa de lei. Esta é a corrente predominante”
(CUNHA, 2013, p. 104).
A segunda corrente, defendida por Rene Dotti, Celso Delmanto e Alberto

Silva Franco, entende que, em se tratando de lex mitior, deve a lei ser aplicada
desde logo, independentemente se se encontra em vacatio legis ou não. Isso
porque “a lei em período de vacatio não deixa de ser lei posterior, devendo ser
aplicada desde logo, se for mais favorável ao réu” (DOTTI, 2010, p. 344/345).
COMBINAÇÃO DE LEIS PENAIS – LEX TERTIA
Eis o ápice da aplicação da lei no tempo: é possível a conjugação de leis

penais, formando, o que a doutrina chama de terceira lei (lex tertia)? Em
outras palavras, pode o julgador utilizar-se de partes de leis diferentes
favoráveis ao réu para aplicação no caso concreto?
Duas são as teorias que respondem essa questão.
A primeira, corrente tradicional, defendida principalmente por Nelson

Hungria, Aníbal Bruno, Heleno Cláudio Fragoso, Eugenio Raul Za aroni,
José Henrique Pierangeli, Costa e Silva, a rma não ser possível a fusão de
leis, isto é, que não é possível dividir a norma para aplicar a parte mais
bené ca, criando uma terceira lei (lex tertia). Sobre o assunto: “Nessa tarefa
deve-se analisar em separado uma e outra lei, mas não é lícito tomar preceitos
isolados de uma e outra, mas cada uma delas em sua totalidade. Se assim não
fosse, estaríamos aplicando uma terceira lei, esta inexistente, criada unicamente
pelo intérprete” e continua a rmando que “o juiz não pode criar uma terceira
lei porque estaria aplicando um texto que, em momento algum, teve vigência”
(ZAFFARONI e PIERANGELI, 2004, p. 219/220). O Superior Tribunal de
Justiça corrobora com este entendimento (HC 124782 / ES, RHC 22407 / PR).
Por outro lado, a corrente moderna, da qual fazem parte Basileu Garcia,
Damásio de Jesus, Frederico Marques, Celso Delmanto, Cezar Roberto
Bitencourt, Rene Ariel Dotti, Bustos Ramirez, Francisco de Assis Toledo e
Magalhães Noronha, admite a combinação de leis favoráveis ao réu, sob o
fundamento de que o juiz não cria uma terceira lei, mas apenas efetua uma
integração das normas, pois, quem pode aplicar o todo, pode aplicar
somente uma parte dela. A propósito, Damásio disserta que “Se o juiz pode
aplicar o todo de uma ou de outra lei para favorecer o sujeito, não vemos por que
não possa acolher parte de uma e de outra para o mesmo m, aplicando o
preceito constitucional. Este não estaria sendo obedecido se o Juiz deixasse de
aplicar a parcela bené ca da lei nova, porque impossível a combinação de leis”
(JESUS, 2006, p. 94/95).
O Supremo Tribunal Federal tem se posicionado majoritariamente (contra:

HC 107583 / MG, HC 96844 / MS eHC 68416 / DF)no sentido da possibilidade
da combinação das leis, quando houver ineditismo penal, conforme
julgamento do Recurso Extraordinário em Repercussão Geral, em que
analisou a minorante do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06 em conjunto com a
Lei n. 6368/76: “No plano do agravamento da pena de reclusão, a regra mais
nova não tem como retroincidir. Sendo (como de fato é) constitutiva de política
criminal mais drástica, a nova regra cede espaço ao comando da norma penal de
maior teor de benignidade, que é justamente aquela mais recuada no tempo: o
art. 12 da Lei 6.368/1976, a incidir por ultra-atividade. O novidadeiro instituto da
minorante, que, por força mesma do seu ineditismo, não se contrapondo a
nenhuma anterior regra penal, incide tão imediata quanto solitariamente, nos
exatos termos do inciso XL do art. 5º da Constituição Federal” (STF. RE 596152
RG / SP. Rel. p. Ac. Min. Ayres Britto. Pleno. Julg. 13.10.2011). No mesmo
diapasão: “A causa de diminuição de pena prevista no art. 33 da Lei nº
11.343/2006, mais benigna, pode ser aplicada sobre a pena xada com base no
disposto no art. 12, caput, da Lei nº 6.368/76”. (STF. HC 95435 / RS. Rel. p. Ac.
Min. Cezar Peluso. 2ª T. Julg. 21/10/2008).
Sobre as duas correntes, Juarez Cirino perfeitamente resume a combinação

de leis sucessivas: “a) posição tradicional rejeita a combinação de leis
sucessivas, sob o argumento de construção de uma lex tertia, proibida ao
intérprete; b) posição moderna admite a combinação de leis sucessivas, sob o
argumento convincente de que a expressão “de qualquer modo” (art. 2º,
parágrafo único, CP) não conhece exceções” (SANTOS, 2011, p. 26/27).
CRIME CONTINUADO E CRIME PERMANENTE
Em se tratando de crime continuado (ou continuidade delitiva, art. 71, do

Código Penal) ou de crime permanente (cuja consumação se prolonga no
tempo), a regra é que se aplica a lei mais nova, ainda que malé ca ao
acusado. Portanto, havendo a modi cação da lei quando ainda em
prosseguimento a prática de crime continuado ou permanente, a lei nova é
aplicada a toda a série de delitos praticados (caso seja crime continuado) ou
para o crime permanente.
Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula 711: “A lei penal
mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua
vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”. Ao
comentar a referida súmula, Roberval Rocha Ferreira Filho aduz que “o STF
discute sobre a aplicabilidade da lei posterior mais gravosa aos fatos praticados
pelo acusado, responsável pela sequência de atos do crime continuado ou pelo
crime permanente. Conforme o entendimento [da] Corte, se o agente permaneceu
na prática de crimes (crime continuado) ou permaneceu na prática delituosa
(crime permanente), mesmo após edição de lex gravior, a aplicação da pena
deverá ocorrer na forma prevista pela nova lei, ainda que sofra maior punição
pelo crime”. (FERREIRA FILHO, 2009, p. 228).
No caso de crime continuado, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

“Caracterizada a continuidade delitiva, a aplicação da Lei 11.343/06, mesmo
quando mais gravosa ao sentenciado, mostra-se adequada, já que a atividade
delitiva prolongou-se até a entrada em vigor da novel de legislação de drogas.
Enunciado sumular 711 do Supremo Tribunal Federal”. (STJ. RHC 30851 / GO.
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. T6. DJe 18/03/2013). E, em relação
ao crime permanente, vide acórdão do mesmo Tribunal Superior, HC 111120 /
DF (Rel. Min. Laurita Vaz. T5. DJe 17/12/2010).
PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA
Aplica-se o princípio da continuidade normativo-típica quando uma lei é

revogada, porém, a conduta ainda continua incriminada em outro
dispositivo legal, não ocorrendo, nessa hipótese, a abolitio criminis.
Sobre o assunto, Rogério Sanches Cunha diferencia ambos os institutos: “A

abolitio criminis representa supressão formal e material da gura criminosa,
expressando o desejo do legislador em não considerar determinada conduta como

criminosa. É o que aconteceu com o crime de sedução, revogado, formal e
materialmente, pela Lei nº 11.106/2005” E prossegue “O princípio da
continuidade normativo-típica, por sua vez, signi ca a manutenção do caráter
proibido da conduta, porém com o deslocamento do conteúdo criminoso para
outro tipo penal. A intenção do legislador, nesse caso, é que a conduta permaneça
criminosa” (CUNHA, 2013, p. 106).
Neste raciocínio tem decidido o Supremo Tribunal Federal, aplicando o

princípio da continuidade normativa-típica: “Abolitio Criminis.Inocorrência.
Princípio da continuidade normativo-típica. Precedentes. (...). 1. A jurisprudência
desta Suprema Corte alinhou-se no sentido de que, nos moldes do princípio da
continuidade normativo-típica, o art. 3º da Lei nº 9.983/2000 apenas
transmudou a base legal de imputação do crime de apropriação indébita
previdenciária para o Código Penal (art. 168-A), não tendo havido alteração na
descrição da conduta anteriormente incriminada na Lei nº 8.212/90. (...)” (STF.
AI 804466 AgR / SP. Rel. Min. Dias To oli. 1ª T. Julg. 13/12/2011). E
também: “A revogação da lei penal não implica, necessariamente,
descriminalização de condutas. Necessária se faz a observância ao princípio da
continuidade normativo-típica, a impor a manutenção de condenações dos que
infringiram tipos penais da lei revogada quando há, como in casu,
correspondência na lei revogadora” (STF. HC 106155 / RJ. Rel. p. Ac. Min. Luiz
Fux. 1ª T. Julg. 04/10/2011).
Ainda, no campo jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça tem

entendido que não houve abolitio criminis em relação ao crime de atentado
violento ao pudor: “Diante do princípio da continuidade normativa, descabe
falar em abolitio criminis do delito de atentado violento ao pudor,
anteriormente previsto no art. 214 do Código Penal. O advento da Lei n.º
12.015/2009 apenas condensou a tipi cação das condutas de estupro e atentado
violento ao pudor no artigo 213 do Estatuto repressivo”. (STJ. HC 217531 / SP.
Rel. Min. Laurita Vaz. T5. DJe 02/04/2013). No mesmo diapasão: “O princípio
da continuidade normativa típica ocorre quando uma norma penal é revogada,
mas a mesma conduta continua sendo crime no tipo penal revogador, ou seja, a
infração penal continua tipi cada em outro dispositivo, ainda que
topologicamente ou normativamente diverso do originário”. (STJ. HC 204416 /

SP. Rel. Min. Gilson Dipp. T5. DJe 24/05/2012).
Assim, pelo princípio da continuidade normativo-típica não há supressão do

conteúdo penal, isto é, da conduta incriminadora, inexistindo abolitio
criminis. O que ocorre é uma migração do conteúdo da norma penal para
outro tipo penal, havendo apenas a revogação formal do artigo,
permanecendo, porém, o fato típico.
LEI TEMPORÁRIA E LEI EXCEPCIONAL
Previstas no artigo 3º do Código Penal, a lei temporária (também chamada

de lei temporária em sentido estrito) é aquela que tem prazo determinado de
vigência, i.e., é a norma que foi instituída por certo e determinado lapso
temporal de vigência (Ex. art. 30 e seguintes da Lei nº 12.663/2012). Já a lei
excepcional (lei temporária em sentido amplo) é aquela promulgada para
vigorar em situações anormais, tendo sua vigência subordinada à duração
dessa circunstância emergencial que a criou. Ambos os tipos de leis são
espécies do gênero leis auto-revogáveis (ou intermitentes, pois encerrado o
prazo ou a situação de anormalidade, a lei é revogada automaticamente),
cuja característica essencial é a ultra-atividade (aplica-se ao fato realizado
durante a sua vigência, mesmo após revogada).
Novamente, Régis Prado ensina que a lei excepcional “visa atender situações
excepcionais, de anormalidade social ou de emergência, não xando prazo para
sua vigência; vale dizer, tem e cácia enquanto perdurar o fato que a motivou. De
sua vez, a lei temporária prevê formalmente o período de tempo de sua vigência,
ou seja, delimita de antemão o lapso temporal em que estará em vigor. Exige
duas condicionantes: situação transitória de emergência e termo de vigência”.
(PRADO, 2010, p. 45).
O fundamento para a ultra-atividade é, segundo Celso Delmanto, que as leis

“perderiam toda a sua força intimidativa, caso o agente já soubesse, de antemão
que, após cessada a anormalidade (no caso das leis excepcionais) ou ndo o
período de vigência (das leis temporárias) acabaria impune pela aplicação do
princípio da retroatividade” (DELMANTO, 2010, p. 90).
Discute-se aqui se as leis temporárias e excepcionais são constitucionais.

Para a primeira corrente, denominada como posição constitucionalista, em
que são adeptos Raul Eugênio Za aroni, José Henrique Pierangeli e Paulo
José da Costa Junior, sustenta que não é possível a ultra-atividade das leis
auto-revogáveis, pois o artigo 3º do CP não teria sido recepcionado pela
constituição (art. 5º, XL – retroatividade da lei penal mais favorável). “Esta
disposição legal é de duvidosa constitucionalidade, posto que constitui exceção à
irretroatividade legal que consagra a Constituição Federal (“salvo para bene ciar
o réu”) e não admite exceções, ou seja, possui caráter absoluto (art. 5º, inc. XL)”
(ZAFFARONI e PIERANGELI, 2004, p. 221).
Por outro lado, a corrente legalista “fundamenta a ultra-atividade em dilações

processuais obstativas de aplicação da lei durante o tempo ou o acontecimento
determinados, ou sob o argumento técnico de que o tempo ou o acontecimento
integram o tipo de injusto, excluindo a retroatividade da lei penal mais
favorável” (SANTOS, 2011, p. 27). Essa teoria é defendida por Nelson Hungria,
Jescheck, Luiz Flávio Gomes, Celso Delmanto e Fernando Capez.
SUCESSÃO DE LEIS PENAIS NO TEMPO E NORMA PENAL EM BRANCO
Havendo alteração do complemento da norma penal em branco, aplica-se a

retroatividade penal da norma mais favorável? Para Celso Delmanto, “Sem
dúvida, a solução do problema reside na análise sobre a natureza do
complemento da norma penal, ou seja, se tem ele nítido caráter excepcional ou
temporário ou não” (DELMANTO, 2010, P. 91).
Porém, a questão não é de fácil resolução. Atualmente, existem cinco teorias

que explicam a retroatividade em casos de normas penais em branco.
A primeira, defendida por Paulo José da Costa Junior e Basileu Garcia,

entende que sempre deve retroagir, desde que bené co ao réu, isto é,
havendo alteração da complementação e, sendo favorável ao acusado, há
retroatividade.
A segunda, em que são adeptos Frederico Marques, Nelson Hungria,

Magalhães Noronha e Damásio de Jesus, a rma que é irretroativa a mudança
da complementação da lei penal em branco, inobstante ser bené co ou
malé co, pois a norma penal não é revogada. Neste sentido, Cezar Roberto
Bitencourt assevera que “as leis penais em branco não são revogadas em
consequência da revogação de seus complementos. Tornam-se apenas
temporariamente inaplicáveis por carecerem de elemento indispensável à
con guração da tipicidade” (BITENCOURT, 2007, p. 171).
Já a terceira corrente defende que somente haverá retroação da norma

complementar no caso de haver uma real modi cação na norma penal em
branco, isto é, havendo modi cação da conduta criminosa, há
retroatividade. Julio Mirabete é o defensor desta teoria.
Para a quarta teoria, em que são partidários Fernando Capez e Luiz Régis
Prados, as normas penais em branco sujeitam-se as regras gerais da
sucessão de leis no tempo (irretroatividade e retroatividade), porém, é
necessário veri car o critério de temporariedade no complemento da lei
penal em branco. Existindo a temporariedade (típico de normas de vigência
temporária), haverá ultra-atividade, no entanto, inexistindo a
temporariedade, haverá a retroatividade in mellius. Desta maneira,
“ocorrendo modi cação posterior in mellius do complemento da norma penal
em branco, para se saber se haverá ou não retroação, é imprescindível veri car se
o complemento revogado tinha ou não as características de temporariedade”
(CAPEZ, 2007, p. 65).
Por m, a quinta corrente, seguida por Alberto Silva Franco e pelo Supremo
Tribunal Federal, entende que: a) em se tratando de norma penal em branco
homogênea, sempre haverá efeitos retroativos; b) em se tratando de norma
penal em branco heterogênea, revestindo-se o complemento de
excepcionalidade, não há retroatividade, no caso contrário, isto é, não
havendo excepcionalidade no complemento da norma penal, incide a
retroatividade.
LEI INTERMEDIÁRIA
Consiste a lei intermediária aquela que não era vigente ao tempo do fato e
nem ao tempo do julgamento, porém, vigorou durante o processo criminal.
Em outros termos, a lei intermédia surge no interregno de tempo entre o
fato criminoso e o julgamento e prevalecerá, caso seja mais favorável, às
demais leis (do tempo do fato ou do julgamento).
O Supremo Tribunal Federal já decidiu: “Lei penalnotempo: incidência da

norma intermediária mais favorável. Dada a garantia constitucional
deretroatividadedalei penal mais bené ca ao réu, é consensual na doutrina que
prevalece a norma mais favorável, que tenha tido vigência entre a data do fato e a
da sentença: o contrário implicaria retroação daleinova, mais severa, de modo a
afastar a incidência daleiintermediária, cuja prevalência, sobre a dotempodo
fato, o princípio da retroatividadein melius já determinara”. (STF. RE 418876 /
MT. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. 1ª T. Julg. 30/03/2004).
Portanto, “Se a lei intermediária for a mais favorável, deverá ser aplicada.
Assim, a lei posterior, mais rigorosa, não pode ser aplicada pelo princípio geral da
irretroatividade, como também não pode ser aplicada a lei da época do fato, mais
rigorosa. Por princípio excepcional, só poderá ser aplicada a lei intermediária, que
é a mais favorável. Nessa hipótese, a lei intermediária tem dupla extra-atividade:
é, ao mesmo tempo, retroativa e ultra-ativa!” (BITENCOURT, 2007, p.
167/168).
RETROATIVIDADE DA LEI INTERPRETATIVA E DA JURISPRUDÊNCIA
Para encerrar o estudo sobre lei penal no tempo, será respondida a seguinte
questão: É possível a retroatividade da lei interpretativa e da jurisprudência?
No caso da lei interpretativa, Nelson Hungria entende que as leis

interpretativas não podem retroagir em desfavor do réu. Contudo, para
Frederico Marques e Fernando Capez, a interpretação autêntica não cria nem
inova o ordenamento jurídico, por isso, deve ser aplicada de forma ex tunc. A
lei interpretativa “limita-se a estabelecer o correto entendimento e o exato
alcance da regra anterior, que já deveriam estar sendo aplicados desde o início de
sua vigência” (CAPEZ, 2007, p. 61).
Em relação á retroatividade da jurisprudência, o entendimento majoritário,

segundo Rogério Sanches Cunha, é da impossibilidade de retroação. Isto é,
mudando o entendimento jurisprudencial, salvo se se tratar de recurso
repetitivo, controle de constitucionalidade ou de súmula vinculante, não há
que se falar em irretroatividade. A propósito, “não se pode negar a
possibilidade de retroatividade (bené ca) da jurisprudência quando dotada de
efeitos vinculantes (presente nas súmulas vinculantes e decisões em sede de

controle concentrado de constitucionalidade)”. (CUNHA, 2013, p. 110).
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 11. Ed.
São Paulo: Saraiva, 2007. Vol. 1.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 11. Ed. São Paulo:
Saraiva, 2007. Vol. 1.
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral. Salvador:

Jus Podivm, 2013.
DELMANTO, Celso. Et al. Código Penal Comentado. 8. Ed. São Paulo: Saraiva,
2010.
DOTTI, Rene Ariel. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 3. Ed. São Paulo: RT,
2010.
FERREIRA FILHO, Roberval Rocha. Et al. Súmulas do Supremo Tribunal

Federal. 2. Ed. Salvador: Jus Podivm, 2009.
GOMES, Luiz Flávio. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito Penal:

Comentários à Convenção Americana Sobre Direitos Humanos. Org. por Luiz
Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha. São Paulo: RT, 2008. Vol. 4.
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal: Parte Geral. 28ª Ed. São Paulo:
Saraiva, 2006. Vol. 1.
QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 4. Ed. Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2008.
PRADO, Luiz Régis. Comentários ao Código Penal. 5. Ed. São Paulo: RT, 2010.
SANTOS, Juarez Cirino. Manual de Direito Penal: Parte Geral. São Paulo:
Conceito Editorial, 2011.
ZAFFARONI, Eugenio Raul. PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito

Penal Brasileiro: Parte Geral. 5. Ed. São Paulo: RT, 2004.
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03/10/2019 Da lei penal no tempo (Penal) - Artigo jurídico - DireitoNet

Da lei penal no tempo

Por Irving Marc Shikasho Nagima

DIREITO PENAL | 28/JUL/2013

 Salvar como favorito

Em regra, aplica-se a lei penal vigente ao tempo da prática do fato

Em síntese: “O fenômeno jurídico pelo qual a lei regula todas as situações

Três são os fundamentais princípios aplicados no instituto da e cácia da lei

O segundo princípio constitucional (irretroatividade), descrito no art. 5º, XL

Por m, quanto à retroatividade da lei mais benigna, “é indispensável

CADH, art. 9º. Princípio da legalidade e da retroatividade. Ninguém pode ser

perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a

Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente,

CP, art. 3º. A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de

CP, art. 4º. Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão,

Há três correntes quanto à determinação do momento da prática do crime

Para a teoria da atividade, também chamada de teoria da ação, considera-se

A segunda corrente, denominada como do resultado, do evento ou do efeito,

modo, considera-se praticado o delito no momento em que ocorre o

A última corrente (mista, ubiquidade ou unitária) sustenta que o tempo do

SUCESSÃO (CONFLITO) DE LEIS NO TEMPO

Em uma situação ideal, de normalidade, a lei penal vigente na época do fato

Porém, nem sempre haverá estabilidade (no sentido de manutenção) da lei

Para resolver esses casos de sucessão de lei, basta observar um único

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A m didático, separar-se-á em tópicos a forma de sucessão de leis penais

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O instituto da abolitio criminis está descrito no caput do art. 2º do Código

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