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ISSN 2250-7566
Derecho
Público
AÑO IV NÚMERO 12
Directores: Eduardo S. Barcesat - Arístides H. Corti

.............................................................................................................................................................................................................
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AÑO IV - NÚMERO 12
Derecho
Público
PRESIDENCIA DE LA NACIÓN
Dra. Cristina Fernández de Kirchner
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Dr. Julio Alak
SUBSECRETARÍA DE ACCESO A LA JUSTICIA

Lic. María Florencia Carignano
DIRECCIÓN NACIONAL DEL SISTEMA ARGENTINO

DE INFORMACIÓN JURÍDICA
Dra. María Paula Pontoriero
ISSN 2250-7566
Revista Derecho Público
Año IV - N° 12 - noviembre 2015
Directora Nacional: María Paula Pontoriero
Directora de Ediciones: Laura Pereiras

Coordinadoras de contenido: María Rosa Roble - Cecilia Vanin
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InfoJus - Sistema Argentino de Información Jurídica
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II
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III
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Roberto Boico
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Beatriz Rajland
Patricio Sammartino
Consejo Académico
Eduardo Tavani
Guillermo Treacy
Juan Carlos Vega
Juan Wlasic
V
Índice
Doctrina p. 1
El recurso de revisión. El reenvío a nuevo juicio como supuesto de admisibilidad

y su afectación al ne bis in idem
por ROBERTO D. AMABILE ............................................................................................................. p. 3
Acerca de la construcción de un nuevo paradigma jurídico.

Allí donde hay una necesidad, hay un derecho exigible
por EDUARDO S. BARCESAT ..........................................................................................................p. 31
El impacto de la CADH sobre los procedimientos fiscales

por SILVIA G. CATINOT ................................................................................................................p. 51
Pensamiento y obra de Arturo E. Sampay

por JORGE F. CHOLVIS ...............................................................................................................p. 101
El rol de los bancos globales. La “banca privada” en la gestión de fortunas

por JORGE GAGGERO y MAGDALENA B. RUA ...............................................................................p. 137
Un fallo acorde a la actualidad del Mercosur

por CARLOS A. GARAVENTA........................................................................................................p. 161
A diez años del fallo “Simón”. De la inconstitucionalidad a la creación de derecho

por NADIA C. GARCÍA .............................................................................................................. p. 187
Justicia y participación ciudadana

por TAMARA HEREDIA ...............................................................................................................p. 207
Índice
Consumismo, un atributo de la sociedad

por DANIELA MURAS y GASTÓN M. M. ARGERI ............................................................................p. 221
VII
ÍNDICE
Nueva justicia en las relaciones de consumo. La satisfacción de una deuda pendiente

por LUCÍA SCHEINKMAN..............................................................................................................p. 235
Fuentes citadas p. 245
Índice temático p. 255

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VIII
Doctrina
El recurso de revisión. El reenvío a nuevo...
ROBERTO D. AMABILE
El recurso de revisión
El reenvío a nuevo juicio
como supuesto de admisibilidad
y su afectación al ne bis in idem
por ROBERTO D. AMABILE (1)
1 | Introducción
Si se tiene en cuenta que la mera posibilidad de revisar una sentencia pa-
sada en autoridad de “cosa juzgada” de por sí despierta cierto interés en
cuanto a la posible alteración de la garantía del doble juzgamiento, tanto
más la posibilidad de reenviar a un nuevo juicio como una de las opciones
que la propia norma le otorga a la Cámara Nacional de Casación Penal.
Al plantear la hipótesis normativa sobre la que versa el presente, si bien se

precisarán algunos de los conceptos fundamentales del recurso de revisión,
su procedencia y el proceso que regula su sustanciación, el núcleo funda-
mental estará constituido por la crítica al supuesto de reenvío contemplado
en el art. 485 CPPN y su posible alteración al principio ne bis in idem cuya
inobservancia se ha puesto de manifiesto en numerosa jurisprudencia.
Con relación al marco teórico a seguir, es necesario destacar que la reflexión

sobre el instituto en análisis y su inclusión en los denominados “recursos
procesales” ha generado en nuestra doctrina uno de los puntos de mayor
Doctrina
(1) Secretario del Juzgado Federal Nº 3 de Morón. Docente de posgrado, Facultad de Derecho,
UNTREF, y Universidad JFK.
3
ROBERTO D. AMABILE
discusión, quizás en detrimento de otras cuestiones vinculadas a este ins-

tituto y sobre las cuales no abundan evaluaciones doctrinarias profundas.
Dada su relación condicionante con la garantía ne bis in idem, solo en

este contexto, otorgado por las garantías individuales, los valores éticos y
sociales y sobretodo los principios fundamentales del Estado de derecho,
puede tener lugar en el recurso de revisión, y en base a tales fundamentos
ha sido regulado plausiblemente por el derecho procesal argentino de
manera unilateral y a favor de los derechos individuales involucrados.
En definitiva, la hipótesis formulada en el presente consiste en que el ries-

go a ser condenado en el nuevo juicio existe y se plantea como conse-
cuencia posible para el imputado que lo enfrenta, de manera que el nuevo
sometimiento a juicio, a partir del reenvío por la interposición del recurso
de revisión, resulta, cuanto menos, cuestionable a la luz de la garantía del
ne bis in idem de neta raigambre constitucional.
2 | El recurso de revisión
2.1 | Concepto
La reflexión sobre el instituto en análisis y su inclusión en los denomina-
dos “recursos procesales”, han generado en nuestra doctrina uno de los
puntos de mayor discusión, quizás en detrimento de otras cuestiones vin-
culadas a este instituto y sobre las cuales no abundan evaluaciones doc-
trinarias profundas.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
Siguiendo a Palacio, (2) de acuerdo a la fisonomía que le han impreso la ma-

yoría de los ordenamientos procesales penales vigentes en la república, el
denominado recurso de revisión puede definirse como el remedio proce-
sal que, dirigido contra las sentencias condenatorias pasadas en autoridad
de cosa juzgada, tiende a demostrar, mediante la alegación de circuns-
tancias ajenas al proceso fenecido, por ser sobrevinientes o desconocidas
al tiempo de dictarse la sentencia final, que el hecho no existió, o no fue
cometido por el condenado, o encuadra en una norma más favorable y, en
otro aspecto, a lograr la aplicación retroactiva de una ley más benigna que
la aplicada en el fallo.
(2) PALACIO, LINO E., Los Recursos en el Proceso Penal, 3a ed., Bs. As., AbeledoPerrot, 2009, p. 199.
4
EL RECURSO DE REVISIÓN. EL REENVÍO A NUEVO...
Para Navarro y Daray el recurso de revisión es una acción impugnativa des-

tinada a modificar una sentencia condenatoria firme, en razón de haberse
alterado circunstancias de hecho o de derecho que llevaron a su dictado.
Su motivo excluye el vicio in procedendo y, generalmente, los vicios in
iudicando de iure. (3)
Funciona, pues, por una parte, para invalidar, frente a la concurrencia de

motivos de excepción, la sentencia que condenó a un inocente o para obte-
ner la morigeración de la pena aplicada al culpable; y, por otra, como medio
de hacer efectivo el principio consagrado por el art. 2º CP, (4) aunque como
este opera de pleno derecho, es incluso pertinente su aplicación ex officio.
Por ello, el recurso de revisión se distingue de los medios impugnativos

por sus especiales características, lo que ha llevado a Clariá Olmedo a sos-
tener que no constituye un recurso en sentido estricto, sino que se trata de
una acción impugnativa que persigue la revocación de una sentencia firme
y anulación del proceso en que se pronunció, fundándose en circunstan-
cias nuevas y ajenas de las tenidas en cuenta al momento de su dictado. (5)
En igual sentido, para D’Albora se trata, más que un recurso, de una pre-
tensión impugnativa autónoma. No existe plazo para deducirlo y solo
tiende al examen de las sentencias condenatorias firmes al producirse cir-
cunstancias nuevas para el proceso, por haberse ignorado antes o porque
acaecieron luego de su dictado. (6)
A su vez, Hitters (7) afirma que, no obstante haberse caracterizado tradicio-

nalmente la vía invalidatoria de la cosa juzgada como un recurso, existen
las siguientes notas distintivas: a) la revisión va sobre las decisiones firmes,
(3) NAVARRO, GUILLERMO R. y DARAY, ROBERTO R., Código Procesal de la Nación. Análisis doctrinal
y jurisprudencial, Bs. As., Hammurabi, 2006, p. 1327.
(4) Art. 2° CP: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que
exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.
Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por
esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de
pleno derecho”.
(5) CLARIÁ OLMEDO, JORGE A., Tratado de Derecho Procesal Penal, t. V, Bs. As., Rubinzal-Culzoni,
2009, p. 553.
Doctrina
(6) Código Procesal Penal, LexisNexis, 2003, p. 1060.
(7) HITTERS, JUAN CARLOS, La revisión de la cosa juzgada, La Plata, LEP, 1997, p. 15 y ss.
5
ROBERTO D. AMABILE
los recursos obviamente no; b) la eficacia de los recursos depende de que

la resolución adolezca de vicios en relación con una determinada situación
necesariamente precedente a la misma, o con una norma jurídica de vi-
gencia igualmente anterior a la propia decisión, en cambio en la revisión
los efectos que puedan dar lugar a la retractación han de ponerse de relie-
ve en concordancia con situaciones fácticas conocidas con posterioridad
al fallo que se pretenden validar mientras que jamás puede producirse por
vicios de tipo jurídico.
A modo de colofón, puede decirse entonces que, más allá de las distin-
tas posiciones sobre la revisión como recurso stricto sensu o como una
pretensión impugnativa autónoma, cuya importancia no resulta crucial,
queda claro entonces que se trata de un remedio excepcional o extraor-
dinario cuyo objeto impugnable solo puede ser la sentencia condenatoria
firme, entendiendo como tal aquella sobre la cual se han agotado las ins-
tancias recursivas y vencido el plazo para interponer la queja por recurso
denegado, (8) y que supone la verificación de alguna circunstancia nueva
(hecho, sentencia o ley), que permita la revisión.
2.2 | Procedencia
El art. 479 CPPN establece las causales de su procedencia de manera
taxativa; no obstante ello es preciso aclarar los recaudos exigibles para
su sustanciación.
En primer lugar, se requiere que el beneficiario esté a derecho, es decir

que no esté prófugo, pero hace excepción la comunicabilidad prevista en
el art. 441 CPPN, (9) cuyo efecto se restringe a los casos en que la decisión
beneficia a otro imputado, así fuere este rebelde.
El recurso requiere, además, y como se ha dicho antes, la existencia

de un proceso penal con sentencia condenatoria firme contra la cual
procede.
(8) La CNCP, Sala II, Reg. 88, ha sostenido que si todavía se encuentra vigente la posibilidad
procesal de recurrir en queja por rechazo del extraordinario federal, el recurso de revisión
resulta improcedente.
(9) Art. 441 CPPN “Cuando en un proceso hubiere varios imputados los recursos interpuestos
por uno de ellos favorecerán a los demás, siempre que los motivos en que se basen no sean
exclusivamente personales…”.
6
Las sentencias absolutorias son irreversibles, pues el recurso de revisión

opera solo “a favor del condenado”. Tampoco procede el recurso en con-
tra del amnistiado, porque la amnistía borra jurídicamente la condena. (10)
La sentencia condenatoria, además, debe referirse a la cuestión penal de-

batida durante el proceso, pero es obvio que el éxito del planteo puede
influir en la sanción civil aplicada a aquel.
No existe plazo para la interposición del recurso porque la norma es clara

al señalar que “procederá en todo tiempo” y aún se podrá deducir des-
pués de la muerte del condenado, por sus propios parientes a los efectos
de salvaguardar su honra y patrimonio.
Conforme los arts. 23 y 482 CPPN, la revisión debe ser resuelta exclusiva-
mente por la Cámara Nacional de Casación Penal.
Ahora bien, retomando las causales de procedencia del recurso en trato,

como se ha adelantado, se hallan enunciadas de manera taxativa en los
distintos incisos del art. 479 CPPN:
El recurso de revisión procederá en todo tiempo y a favor del
condenado, contra las sentencias firmes cuando:
1°) Los hechos establecidos como fundamento de la condena
fueren inconciliables con los fijados por otra sentencia penal
irrevocable.
Es presupuesto de esta hipótesis que los hechos de una y otra condena
se excluyan recíprocamente, como en el caso del condenado que solicita
la revisión fundándola en la condena firme ulterior de otra persona, si no
cupiere duda que el autor fue solo uno.
2°) La sentencia impugnada se hubiera fundado en prueba do-

cumental o testifical cuya falsedad se hubiese declarado en
fallo posterior irrevocable.
Requiere la hipótesis de un “fallo” posterior firme, en la que se hubiere
declarado la falsedad de la prueba documental o testimonial que sirvió de
sustento de condenación.
Doctrina
(10) NÚÑEZ, RICARDO, “Código”, p. 491.
7
ROBERTO D. AMABILE
El caso no implica una revisión de la prueba que sustentó la condena, sino

un cotejo de un “fallo” que deje demostrada la falsedad, pues está veda-
do revalorar la prueba.
3°) La sentencia condenatoria hubiera sido pronunciada a con-

secuencia de prevaricato, cohecho u otro delito cuya existen-
cia se hubiese declarado en fallo posterior irrevocable.
En este caso, la sentencia condenatoria debe ser consecuencia de delito
cometido por el juez o los jueces.
4°) Después de la condena sobrevengan o se descubran nue-

vos hechos o elementos de prueba que, solos o unidos a los
ya examinados en el proceso, hagan evidente que el hecho no
existió, que el condenado no lo cometió o que el hecho come-
tido encuadra en una norma penal más favorable.
Supone el caso que tras la condena aparecieron probanzas que hacen evi-
dente que el delito no se cometió, que el condenado no fue su autor o
que el hecho merece una adecuación típica más benigna. Debe haber una
mutación en la plataforma fáctica.
5°) Corresponda aplicar retroactivamente una ley penal más

benigna que la aplicada en la sentencia.
Aunque el régimen procesal incluya la benignidad de la ley dentro del re-
curso de revisión, es un trámite incidental del procedimiento de ejecución
a cargo del juez a quien le incumbe ese procedimiento.
El ordenamiento ritual, entonces, por intermedio de los mencionados in-

cisos, se encarga de regular expresamente los motivos que dan lugar a
este tipo de impugnación agrupándolos en dos grandes niveles, los cuales
pueden ser denominados de la siguiente manera:
Restitutio propter nova.
Restitutio propter falsa.
El primero agrupa a aquellos supuestos en los cuales se invocan nuevos

hechos o medios de prueba que tengan la virtualidad de destruir la fase
fáctica del fallo condenatorio, mientras que el segundo se vincula con los
supuestos en los cuales alguna conducta humana ha influido en la direc-
ción del fallo, falseándolo (por ejemplo el falso testimonio de un testigo,
8
perito, documentos falsos o jueces que incurrieron en conducta punible).

Por supuesto que en todos los casos las circunstancias que se invoquen
deberán estar íntimamente vinculadas con la condena atacada.
Advirtiendo la gran amplitud en cuanto a los motivos que pueden dar lu-
gar a la revisión, con respecto a los supuestos contemplados para el deno-
minado recurso de casación, (11) cabe concluir que el objeto del recurso de
casación también debe ampliarse admitiendo los motivos contemplados
en materia de revisión.
Ello puesto que, más allá de alguna aislada jurisprudencia, no existe argu-
mento jurídico alguno que se oponga a esa interpretación. De lo contrario,
no se entiende cuáles pueden ser las causales para postergar el tratamien-
to de tales cuestiones a la espera de que la sentencia adquiera firmeza, o
aún peor, obligando tácitamente a la parte a renunciar o dar por perdido
el derecho al recurso de casación, con el fin de evitar demoras y dotar de
firmeza una sentencia que le es adversa solo para lograr la procedencia de
recurso posterior y ante el mismo tribunal.
2.3 | Trámite del recurso

Es dable resaltar aquí las pautas contenidas en el art. 480 CPPN en cuanto
sostiene que: “El recurso deberá tender siempre a demostrar la inexisten-
cia del hecho, o que el condenado no lo cometió, o que falta totalmente
la prueba en que se basó la condena, salvo que se funde en la última parte
del inciso 4 o en el 5 del artículo anterior”.
La norma regula claramente la procedencia de la revisión estableciendo

un estándar determinado en cuanto a la certeza de la petición. A dife-
rencia de lo que sucede en la sustanciación del proceso penal, donde la
“duda” en cuanto a la existencia del hecho y/o la responsabilidad que por
este pueda caberle al imputado, asume un rol fundamental en beneficio
del acusado.
(11) El recurso de casación podrá ser interpuesto por los siguientes motivos: 1) inobservancia
o errónea aplicación de la ley sustantiva; 2) inobservancia de las normas que este Código es-
Doctrina
tablece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que, con excepción de
los casos de nulidad absoluta, el recurrente haya reclamado oportunamente la subsanación
del defecto, si era posible, o hecho protesta de recurrir en casación.
9
ROBERTO D. AMABILE
En materia de revisión, la carga de la prueba se invierte desde el inicio de

manera tal que incumbe al peticionante demostrar con certeza la injusti-
cia que significa la sentencia dictada, con excepción de la última parte de
los incs. 4 y 5 del art. 480 (que el hecho cometido encuadra en una nor-
ma penal más favorable o corresponda aplicar retroactivamente una ley
penal más benigna que la aplicada en la sentencia), donde mayormente
la evaluación por parte del tribunal interviniente resulta una cuestión de
las denominadas comúnmente como de “pleno derecho” ante su mera
invocación.
Además de la certeza y evidencia exigida a quien pretenda la revisión, la

propia ley ha dotado al tribunal interventor del procedimiento correspon-
diente a los efectos de poder recabar todos los elementos probatorios al
respecto, inclusive dándole la posibilidad a cualquiera de los integrantes
del tribunal de realizar todas las diligencias e indagaciones que considere
útiles, y posteriormente la posibilidad del debate conforme a pautas pre-
vistas por los arts. 465 y 468 CPPN.
En base a tales consideraciones, es dable colegir que la propia norma

procesal, por intermedio de la exigencias impuestas a quien invoca la pre-
tensión y los medios con los cuales ha dotado al tribunal para verificar
acabadamente los fundamentos expuestos en ella, no parece dejar duda
alguna sobre la intención de proveer a la Cámara Nacional de Casación
Penal de los suficientes elementos no solo para evaluar la procedencia o
no del pedido, sino además, para el supuesto de considerarlo viable, que
sea dicha judicatura la que se encuentre en condiciones de resolver en
forma definitiva.
Amén de lo expuesto, una vez finalizada la evaluación de las cuestiones

sometidas a su conocimiento y sobre las cuales versa la petición de revi-
sión, Casación decidirá sobre su procedencia y, en caso de hacer lugar al
pedido, deberá expedirse sobre la sentencia cuya calidad de cosa juzgada
ha cedido.
En este punto, el art. 485 CPPN faculta al tribunal a optar por dos ca-
minos claramente diferenciados, disponiendo: “al pronunciarse en el
recurso el tribunal podrá anular la sentencia, remitiendo a nuevo juicio
cuando el caso lo requiera, o pronunciando directamente la sentencia
definitiva”.
10
Autores como Donna y Maiza (12) sostienen que, cuando el recurso de re-
visión reposa sobre alguna de las causales contenidas en los incisos 1 al 4
del art. 479 CPPN, Casación deberá reenviar la causa a un nuevo tribunal
de juicio, distinto de aquel que sentenció anteriormente para que se rea-
lice un nuevo debate.
Concluyendo, se entiende que si bien resulta cuanto menos traumático

entender que el reenvío a consecuencia de la revisión no altera principios
fundamentales del derecho, resulta más complicado aún sostener que di-
cho supuesto puede mantener su validez en correlato con la prohibición
de doble juzgamiento y/o sanción penal, de neta raigambre constitucional.
3 | El alcance del ne bis in idem

como garantía individual
3.1 | Definición
La importancia moderna del principio del ne bis in idem, (13) también cono-
cido como autrefois acquit (“ya perdonado” en francés) o double jeopardy
(“doble riesgo” en inglés), (14) y toda su elaboración jurídica reside en su
significado como garantía de seguridad individual, propio de un derecho
penal liberal, perteneciente a un Estado de derecho.
El principio del ne bis in idem proscribe la múltiple (dos o más) persecu-

ción penal por el mismo hecho. (15) Fernando de la Rúa ha afirmado que
tiene jerarquía de garantía política. (16)
(12) DONNA, EDGARDO A. y MAIZA, MARÍA C., Código Procesal Penal y disposiciones complemen-
tarias, comentado, anotado y concordado, Bs. As., Astrea, 1994, p. 574.
(13) MAIER, JULIO B., Derecho Procesal Penal, Fundamentos, Bs. As., Editores del Puerto, 2004,
p. 595 y ss. Universalmente, el principio se enuncia por el aforismo en latín con la partícula
negativa ne, o lo que es lo mismo, bis de aedes re ne sit actio (no haya dos veces acción
acerca del mismo objeto). Sin embargo, en la ciencia jurídica argentina siempre se lo conoció
por non bis in idem. Es correcto el adverbio negativo bajo la forma ne, pues se usa en textos
imperativos o jurídicos, es decir, en lenguaje prescriptivo.
(14) [En línea] http://es.wikipedia.org/wiki/Non_bis_in_idem

Doctrina
(15) BERTOLINO, PEDRO, Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires…, p. 10 y ss.
(16) Non bis in idem…, p. 320 y ss.
11
ROBERTO D. AMABILE
Puede definirse entonces como una de las garantías que asiste a la perso-
na ante el ejercicio del poder punitivo estatal y tiene como finalidad evitar
que se la someta al riesgo de ser procesada o sancionada dos veces por
el mismo hecho y bajo el mismo fundamento. En tal sentido, mediante el
presente principio se busca dar a la persona la seguridad de que el Estado
no ejercerá de manera abusiva su potestad sancionadora cuando nos en-
contremos ante la comisión de un hecho ilícito que ya ha merecido la apli-
cación de una sanción o que es materia de un procedimiento sancionador.
De conformidad con lo señalado, el Estado es el titular de la potestad

sancionadora ejercida mediante los órganos jurisdiccionales penales y los
entes administrativos que, por tanto, son los medios de manifestación del
ius puniendi estatal, afirmándose con ello la unidad punitiva del Estado.
Siguiendo a Maier, (17) el principio alude a dos fórmulas de diversa exten-

sión; una de ellas con alcance más restringido, se refiere solo a la reacción
penal material, a la consecuencia de la perpetración de un hecho punible,
llámese condena, pena o castigo. (18) La segunda fórmula, de alcance más
vasto, impide la múltiple persecución penal, y se extiende por ello como
garantía de seguridad para el imputado al terreno del procedimiento pe-
nal, cubriendo el riesgo de una persecución penal renovada, tanto cuando
ha fenecido una anterior o aún se encuentre en trámite.
En la doctrina nacional, según el citado autor, toda la discusión y la crítica

han girado en torno a la correcta formulación sistemática del principio,
pues nadie ha ignorado ni pretendido para él otro alcance que el más
amplio que el expuesto. En efecto, las palabras “procesado” y “perse-
guido judicialmente” y, en menor grado, “encausado” aluden a cierto

progreso de la persecución penal, a un estadío procesal más o menos
determinado, de manera que, según el significado que les otorgue en la
ley procesal respectiva, podrá fundar la interpretación de que el principio
solo ampara al imputado cuya persecución penal ha alcanzado cierta im-
portancia procesal. Aplicado este significado a la fórmula por preferencia
directa, la conclusión es obvia: el imputado perseguido penalmente que
no ha sido procesado queda fuera del amparo de la garantía.
(17) MAIER, JULIO B., Derecho Procesal Penal…, op. cit., p. 598 y ss.
(18) Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, art. 103 III “Nadie puede ser
penado dos veces por un mismo hecho…”.
12
3.2 | Requisitos generales

Los juristas, a fin de responder analíticamente a los problemas que el prin-
cipio plantea, han requerido la configuración de la clásica triada: identidad
de persona, objeto y causa, para dar solución abstracta a la infinidad de
casos posibles.
El objeto es el hecho de vida que constituye el contenido de la pretensión,

el acontecimiento, real o no, para lo cual se reclama la aplicación de la nor-
ma jurídica (eadem res), y la causa supone la existencia de una pretensión
que se hace valer en un proceso ante un tribunal con jurisdicción y com-
petencia suficientes para examinarla plenamente y sin obstáculos formales
que implican una decisión sobre el fondo (eadem causa petendi). (19)
3.3 | Regulación del principio

La prohibición de la persecución penal múltiple, de raigambre constitucio-
nal, y su significado como garantía individual han sido reconocidos inter-
nacionalmente.
Con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Asam-

blea General concluyó el denominado “Pacto Internacional de Derechos
Humanos, Civiles y Políticos” que en su art. 14.7 estipula: “nadie podrá ser
juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o
absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento
penal de cada país”.
En el ámbito americano, la Convención Americana de Derechos Humanos

(Pacto de San José de Costa Rica), dispone en su art. 8.4: “El inculpado
absuelto por una sentencia firme, no podrá ser sometido a nuevo juicio
por los mismos hechos”.
Los mentados instrumentos internacionales pasaron a formar parte del

derecho interno, algunos de ellos mediante la correspondiente incorpora-
ción por ley y otras como reglas de jerarquía constitucional en función del
art. 75, inc. 22 CN.
Doctrina
(19) MAIER, JULIO B., Derecho Procesal Penal…, op. cit., p. 598 y ss.
13
ROBERTO D. AMABILE
Si bien nuestra Carta Magna no previó en forma expresa esta garantía, con
arreglo a su art. 33, según el cual la enunciación no es limitativa, se la ha
reconocido como una de las garantías no enumeradas pero que surgen
del sistema republicano y del Estado de derecho.
Pese al silencio constitucional, el derecho nacional tampoco ha sido extra-

ño a la garantía. En este sentido, los propios códigos de procedimiento
penal modernos aludieron al principio bajo el título expreso de garantía
constitucional. (20)
Las constituciones provinciales, por su parte, disponen sobre la materia

con fórmulas variadas. Para citar un caso, se puede traer a colación el art. 39
de la Constitución de la provincia de Córdoba, incluido en la Sección
Cuarta —Garantías, Título Debido Proceso— el cual establece:
Nadie puede ser penado sino en virtud de un proceso tramita-

do con arreglo a esta Constitución; ni juzgado por otros jueces
que los instituidos por la ley antes del hecho de la causa y desig-
nados de acuerdo con esta Constitución; ni considerado culpa-
ble mientras una sentencia firme no lo declare tal; ni perseguido
penalmente más de una vez por el mismo hecho. Todo proceso
debe concluir en un término razonable.
Completada, entonces, la breve reseña acerca de la garantía en trato y

quedando pendiente el respectivo análisis jurisprudencial que se efectua-
rá en el capítulo siguiente, restan unas pocas observaciones.
En primer lugar, resulta claro que a pesar del silencio de la Constitución

Nacional respecto de la garantía del ne bis in idem, ello no ha sido óbice
para que el rango constitucional del principio se encuentre reconocido sin
discusión.
En ese sentido, no puede decirse que los tratados internacionales que

dieron consagración expresa al principio hayan tenido mayor influencia
en las decisiones de la Corte que, tanto antes como después de su ratifi-
cación por ley y de su incorporación al texto constitucional, le atribuyeron
igualmente el mismo rango fundamental. Las sinuosidades en su interpre-
(20) Art. 1° CPPN, art. 1° CPPBA, art. 1° del CPPCórdoba, art. 1° del CPPTucumán, entre otros.
14
tación y las exclusiones de algunos casos, así como también la inclusión de

otros, tampoco puede decirse que hayan variado mayormente a partir de
la ratificación o de la incorporación al texto constitucional.
4 | Análisis de jurisprudencia
4.1 | Criterio de la Cámara de Casación Penal
A continuación, se analizarán dos fallos de la Cámara Nacional de Casa-
ción Penal en materia de revisión y reenvío:
En el caso “Isla”, (21) la pretensión interpuesta contra la sentencia condena-

toria respecto de LAI a la pena de diez meses de prisión de efectivo cum-
plimiento, como autor penalmente responsable de los delitos de robo en
concurso real con daño calificado, y en el punto II se decretó la pena única
de un año y dos meses de prisión de efectivo cumplimiento.
La defensa del imputado invocó que una vez firme la sentencia y habién-
dose practicado el correspondiente cómputo del vencimiento de pena
única, se conoció por intermedio de un informe actuarial que el conde-
nado había adquirido la mayoría de edad con posterioridad a la comisión
de los sucesos por los que había sido condenado, razón por la cual —y en
virtud de corresponderle a su defendido la aplicación de la Ley 22.278 de
Régimen Penal de la Minoridad—, solicitó la nulidad de la sentencia invo-
cando a tal efecto las previsiones contenidas en el art. 485 CPPN.
Del voto realizado por el Dr. Gustavo Mitchell, al cual adhirieron posterior-
mente los Dres. Raúl Madueño y Eduardo Riggi, surgen dos cuestiones a
tener en cuenta:
... que si bien la misma no puede ser encausada por ninguna de
las hipótesis contempladas taxativamente por el art. 479 del orde-
namiento ritual, por cuanto el precepto no contiene estipulación
alguna aplicable a supuestos como el traído a examen, en senten-
cias pasadas en autoridad de cosa juzgada, tampoco se vislum-
bra en el repertorio de remedios recursivos previstos por nuestro
Doctrina
(21) CFED. CAS. PENAL, “Isla, Luis Alberto s/ recurso de revisión”, 25/09/2001.
15
ROBERTO D. AMABILE
ordenamiento procesal, otra vía apta que permita encuadrar el

reclamo que se examina, por lo que en salvaguarda del principio
constitucional del debido proceso y en precedentes anteriores, la
voluntad impugnativa deberá ser encausada bajo la modalidad
de una presentación ’sui generis’ de carácter excepcional.
Si bien tales argumentos pueden constituir un precedente en cuanto a un

camino para poder intentar revisar sentencias pasadas en calidad de cosa
juzgada en circunstancias cuya particularidad no permita el encuadre en
alguno de los supuestos previstos por la norma y cuyo criterio de admisibi-
lidad resulta plausible, en el caso concreto, el hecho que motivó la revisión
ha sido la errónea aplicación de la ley procesal, y lo que en definitiva se
está invocando es la aplicación de una ley más benigna, receptada como
causal de revisión en el propio art. 479 CPPN.
Lo llamativo es que los principios invocados para declarar la admisibilidad

de la pretensión no hayan sido mantenidos, o al menos observados, en
oportunidad de resolver sobre el fondo del asunto.
En este sentido, luego de sostener que el fallido cálculo sobre la edad del
procesado efectuado por el órgano jurisdiccional no debe perjudicarlo y
amerita de por sí la nulidad de la sentencia impugnada, el tribunal expresó:
La Cámara de Casación ha sido revestida de las más amplias fa-
cultades destinadas a velar por una correcta aplicación de la ley
penal, por lo tanto no puede desconocerse entre sus atribucio-
nes el ejercicio del debido contralor de aquellos actos jurisdic-
cionales en los cuales de su mera compulsa surja con toda evi-

dencia la comisión de un error judicial en perjuicio del imputado
ocasionándole un gravamen de imposible reparación ulterior.
Declarando de la nulidad de la sentencia condenatoria oportunamente

decretada y reenviando las actuaciones al tribunal que corresponde para
la realización de un nuevo juicio bajo la observancia de la ley 22.278.
Similar criterio ha sostenido la Sala I de ese tribunal en el fallo “Flecha

o Espeche”. (22) Allí se planteó la revisión de la sentencia que condenara
(22) CFED. CAS. PENAL, SALA I, “Flecha o Espeche Luis Alberto s/recurso de revisión”,
Reg. 4784/2001.
16
a LAF a la pena de cuatro años de prisión en suspenso, como autor del

delito de robo. Luego de que la misma adquiriera firmeza se acreditó, me-
diante la remisión de un oficio emitido por un juzgado de instrucción inter-
viniente en otro proceso, que tanto al momento de la comisión del hecho
como de dictarse la correspondiente sentencia, el nombrado era menor
de edad y argumentó que el régimen previsto por la ley 22.278 resulta ser
una norma penal más benigna que el procedimiento al que fuera some-
tido, toda vez que el art. 5° de dicha normativa exime a los menores de
las reglas remitidas a la reincidencia y al instituto de la prisión preventiva.
En aras de dar respuesta a este planteo, la Sala I de la Cámara Nacional de

Casación Penal consideró:
Es evidente que después de la condena firme impuesta se des-

cubrió la verdadera identidad y la calidad de menor al momento
de la ejecución del hecho, y si bien este no encuadra en una nor-
ma penal más favorable, cual lo prevé el art. 479 inc. 4º ’in fine’
del CPPN, el caso de autos debe entenderse razonablemente
comprendido en esta causal de revisión que permite aprehender
situaciones como la que se ha verificado en el sub lite, desde aquí
más que de la adecuación favorable del hecho a un tipo penal se
trata de la subordinación integral del caso a un régimen penal
más benéfico, a punto tal que el procesado que ha incurrido en
delito puede resultar no punible, en virtud de la excusa absolu-
toria que prevé el art. 4 inciso 3 último párrafo de la Ley 22.278.
En consecuencia, declaró procedente el pedido de revisión y, a pesar de

los conceptos vertidos sobre la posibilidad de aplicar la excusa absolutoria
con relación al delito por el que se dictara la oportuna condena, concluyó
remitir la causa al nuevo juicio, sometiendo el recurrente, de este modo,
a un nuevo juicio oral y público, el cual, a pesar de los nuevos elementos
de prueba incorporados en la revisión, será sustentado en el mismo tra-
mo fáctico que el anterior, sin mengua sobre la posibilidad de una nueva
condena, aunque ahora sí a la luz del debido proceso y bajo el régimen
procesal pertinente.
Si se entiende que el Estado, por intermedio de sus órganos encargados

Doctrina
de administrar justicia, tiene una sola oportunidad de llevar al imputado

a juicio por un hecho determinado, de manera que debe ser cuidadoso
17
ROBERTO D. AMABILE
con la normativa aplicable al caso concreto, y si entendemos que la de-

nominación “debido proceso” comprende tanto las normas relativas a la
calificación legal como a la ley procesal encargada ni más ni menos que
de regular el derecho de defensa, no parece válido, al menos sin atentar
contra los derechos individuales, que el Estado intente posteriormente
una nueva persecución penal ante el fracaso por su propia deficiencia, de
aquella que culminara con una sentencia nula.
Es incomprensible que el tribunal interviniente, teniendo todas las herra-

mientas para hacer valer la ley, las garantías constitucionales y los princi-
pios fundamentales del derecho, omita pronunciarse al respecto, y ante la
ilegalidad del procedimiento desarrollado en ambos casos no se expida
más allá de la nulidad, absolviendo a quienes resultaron condenados y
previamente perseguidos, en clara violación a la garantía del debido pro-
ceso. De lo contrario, resulta claramente atentatorio contra la vigencia de
la garantía del doble juzgamiento permitir que el Estado juzgue una y otra
vez bajo el mismo hecho, al amparo de sucesivas normas procesales, inten-
tando corregir de este modo sus propias deficiencias en perjuicio de los
imputados, quienes, por otro lado, resultan ajenos a tales circunstancias.
4.2 | La doctrina de la CSJN

El criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de nu-
lidades y reenvío, tal cual como lo sugiere el art. 485 CPPN, fue variando a
través del tiempo y de manera cada vez más notoria a favor de la garantía
del ne bis in idem.
El principio general mantenido por el Máximo Tribunal durante mucho

tiempo fue que las resoluciones de los tribunales superiores que anulaban
un pronunciamiento y remitían la causa para que fuera nuevamente juzga-
da, no importaban una alteración al ne bis in idem. (23)
El caso más antiguo en que aparece abordada la cuestión es, presumible-

mente —al menos a estar a las citas que se encuentran en fallos posterio-
res—, el de Justiniano Luis Pereyra. (24)
(23) CSJN, “Gómez, Salvador y otros”, 1977, Fallos: 299:19.
(24) CSJN, “Pereyra, Justiniano Luis”, 04/11/1960, Fallos: 248:232.
18
Pereyra fue condenado como autor de homicidio con exceso en la legítima

defensa. La pena fue graduada considerando como circunstancia de agra-
vación las heridas en el rostro causadas a la víctima después de muerta. El
tribunal que la impuso ordenó, al mismo tiempo, abrir nuevo proceso para
determinar si esas heridas constituían una tentativa imposible del delito
de lesiones, cuestión que fue resuelta afirmativamente en el segundo fallo.
Este último fue materia del recurso extraordinario que la Corte desestimó
por considerarlo tardíamente interpuesto, basándose en que debió haber-
se deducido contra la primera sentencia que ordenaba el nuevo proceso.
La cuestión que aquí interesa, designada siempre como non bis in idem (y
no ne bis in idem) fue abordada en un obiter dictum a mayor abundamien-
to y con una salvedad francamente contrastante con la manera rotunda-
mente afirmativa que —según luego se verá— ha sido empleada en la ma-
yoría de los abordajes posteriores. La afectación del derecho de defensa
en juicio por la reiteración de procesos está tratada por la Corte admitién-
dola meramente a título de hipótesis. El inexplicable prestigio adquirido
por este curioso fallo tal vez se deba al dictamen del procurador general
que lo antecede, tan ilustrado como absolutamente ignorado por el tribu-
nal. Se puntualiza allí que la prohibición de doble juzgamiento, además
de consagrada en norma expresa de la ley procesal, resulta implícita en
el resguardo del debido proceso contenido en la Constitución Nacional,
inspirado en la enmienda V de la Constitución de los Estados Unidos.
Recién en 1968, con el trascendente fallo “Mattei” dictado por la Corte en

materia de procedimiento penal, surge una afirmación concreta referida
a la regla ne bis in idem (mencionada, como es habitual, como non bis in
idem). Aunque la doctrina de este caso alude principalmente a la afecta-
ción del derecho de defensa en juicio por la excesiva demora del proceso,
está claro que la regla constituye uno de los tres fundamentos legales en
que se basa el fallo y que se la califica como pilar básico del ordenamiento
penal, señalándose su fundamento garantizador y su raigambre constitu-
cional. No está dicho cuál es la disposición constitucional que la contiene,
pero parece poder deducirse que sería el resguardo de la defensa en juicio
del art. 18 CN. El pronunciamiento de la instancia anterior revocado por la
Corte es, sin lugar a dudas, ejemplo claro de una viciosa práctica de corte
inquisitorial lamentablemente frecuente en nuestros tribunales: la anula-
Doctrina
ción de actuaciones con la que se conduce a brindar nuevas oportunidades

a la pretensión incriminatoria.
19
ROBERTO D. AMABILE
Si bien este criterio se mantuvo durante un tiempo en diferentes pronun-

ciamientos, con los argumentos vertidos en el caso “Polack” (25) se ha dis-
puesto a reexaminar la cuestión, al menos en materia de nulidades una vez
concluido el juicio oral al imputado, pero sin que la sentencia adquiera aún
la calidad de cosa juzgada. Así, con la apoyatura del precedente Mattei, (26)
el Máximo Tribunal señaló:
... el problema que se plantea en la presente causa es saber si
al haberse sustanciado un juicio en la forma que indica la ley,
el Tribunal ha podido invalidar todo lo actuado, pese a haber-
se cumplido las formas esenciales del juicio, esto es acusación,
defensa, prueba y sentencia, adecuadas a las características
propias del juicio oral, o bien corresponde aplicar la regla ge-
neral establecida por esta Corte en el caso Mattei, y reiterada
en numerosos precedentes, según la cual no cabe retrotraer un
proceso penal a etapas ya superadas, cuando dichas formas han
sido cumplidas.
Asimismo agregó que:

La garantía del debido proceso (…) consagrada fundamental-
mente a favor del acusado, no es válido recurrir al argumento
de la incompetencia para adoptar una decisión que importe so-
meterlo nuevamente a juicio, temperamento éste que lesiona el
fundamento garantizador como tal, de raigambre constitucional
que ha inspirado la consagración legislativas de ciertos pilares
básicos del ordenamiento penal, entre los cuales se encuentra el
principio del ne bis in idem admitido en otros fallos.
Luego de algunas citas de fallos estadounidenses, la Corte concluyó que

se había lesionado el derecho del imputado de no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho, ya que dicha garantía tiene vigencia a partir de que
este adquirió el derecho a que se lo declare culpable o inocente del he-
cho por el que se lo acusó siempre, claro está, que se hayan observado
las formas esenciales del juicio y la causa que determina uno nuevo no le
sea imputable.
(25) CSJN, “Polak, Federico Gabriel s/ violación de los deberes de funcionario público s/
casación - causa n° 174 - 4/95”, 15/10/1998, Fallos: 321:2826
(26) CSJN, “Mattei, Ángel”, 1968, Fallos: 272:188.
20
Como conclusión, debe resaltarse que si la propia Corte que reconoció en

“Polak” que lo relevante es si ha habido riesgo de una segunda condena
respecto de quien ha sido sometido a proceso por el mismo hecho, y esa
duplicación del riesgo no desaparece tan solo porque el tribunal conside-
re que alguna porción del proceso es nula, y si dicho criterio, según lo sos-
tenido por el Máximo Tribunal, debe mantenerse en aquellos casos donde
la nulidad alcanza a la sentencia definitiva aún no pasada en calidad de
cosa juzgada, debe primar el respeto a esta doctrina en aquellos procesos
donde la decisión final ha adquirido firmeza y la posterior nulidad ha sido
pronunciada a consecuencia del planteo revisor.
Sobre esto, es deber de todo magistrado velar por la observancia de la

Constitución y las garantías contenidas en ella, incluso en la Cámara de
Casación, que no resulta ajena a ello como para hacer caso omiso de la
necesidad de pronunciarse respecto de la alteración del principio analiza-
do en el supuesto de reenvío contemplado en el art. 485 CPPN.
5 | Excepciones a las reglas

de la cosa juzgada y el ne bis in idem
En correlato con los conceptos vertidos a lo largo del presente, corres-
ponde realizar una breve mención sobre aquellas cuestiones que se alzan
como excepciones a los principios ne bis in idem y cosa juzgada, las que
se configuran, en primer lugar, cuando la cuestión a resolverse es sobre
los denominados crímenes de lesa humanidad. Aquí los principios de de-
recho interno ceden ante la primacía del derecho internacional de los de-
rechos humanos, lo cual deberíamos entender como una garantía más de
los individuos frente a crímenes tan aberrantes para la humanidad.
Sin ingresar en el análisis jurídico y sociológico sobre los delitos de lesa hu-
manidad, no quedan dudas sobre las heridas y consecuencias nefastas que
padecen los pueblos que han sido víctimas de tales aberraciones, lo que ha
llevado a una evolución del derecho en aras no solo de garantizar la lucha
en la defensa de los derechos humanos e impedir que esos crímenes se
repitan, sino —fundamentalmente— en aunar los esfuerzos de los Estados
Doctrina
para establecer, en instrumentos internacionales, la vigencia y los valores

que representan derechos tan importantes para la dignidad de las personas.
21
ROBERTO D. AMABILE
Pero el orden jurídico internacional no solo está constituido por los instru-
mentos internacionales como los tratados o las convenciones, sino ade-
más por lo que comúnmente se conoce como derecho consuetudinario
—principios y valores que tienden a proteger a la comunidad internacio-
nal— y ello ha sido receptado por nuestro más alto Tribunal en el fallo
“Arancibia Clavel” al sostener que
... existía, a la fecha de comisión de los actos precisados, un

orden normativo formado por convenciones y por la práctica
consuetudinaria internacional, que consideraba inadmisible la
comisión de delitos de lesa humanidad ejecutados por funcio-
narios del Estado y que tales hechos debían ser castigados por
un sistema represivo que no necesariamente se adecuara a los
principios tradicionales de los estados nacionales para evitar la
reiteración de tales aberrantes crímenes. (27)
Queda claro entonces que el valor que representan en estos casos los
principios de cosa juzgada y ne bis in idem o prohibición de doble juz-
gamiento, resultan de vital importancia para dotar de estabilidad a las de-
cisiones judiciales, pero debemos descartar su efecto definitivo cuando
se contradice con valores superiores a los cuales el principio debe ceder
en pos de la realización del valor justicia, y nada obsta a que se puedan
revisar y corregir aquellos mecanismos a través de los cuales se llegó a la
sentencia firme. Esto es así porque, a partir de la consolidación de este
orden normativo y consuetudinario con respecto a los crímenes de lesa
humanidad, el derecho internacional ha sentado nuevas pautas de inter-
pretación con respecto a la cosa juzgada.
Ya en el caso “Barrios altos”, la Corte Interamericana de Derechos Huma-

nos consideró que eran
... inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones

de prescripción y el establecimiento de excluyentes de respon-
sabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de
los responsables de las violaciones graves de los derechos hu-
manos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extrale-
gales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas pro-
(27) CSJN, “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y
otros —causa n° 259—”, 24/08/2004, el resaltado me pertenece.
22
hibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por

el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. (28)
Estos criterios interpretativos de la Corte IDH resultan obligatorios para los

tribunales nacionales, que deben ajustar sus normas a estas pautas.
Además, nuestro país forma parte de la Convención de Viena sobre Dere-

cho de los Tratados, que en su art. 27 establece la imposibilidad para los
Estados partes de invocar disposiciones de orden interno para justificar el
incumplimiento de tratados. Bajo esta disposición, nuestro país no puede
oponer los principios constitucionales de cosa juzgada y ne bis in idem,
para exceptuar la posibilidad de juzgamiento y eventual condena de crí-
menes de lesa humanidad, reconocidos en gran número de instrumentos
internacionales de protección de derechos humanos.
El principio de cosa juzgada cede además ante los denominados casos

de “cosa juzgada fraudulenta”, lo que significa optar por la reapertura
de procesos judiciales que han sido cerrados de modo irregular. Si bien la
inmutabilidad de la cosa juzgada como principio rector no es un mito de la
doctrina jurídica, en la realidad jurisprudencial son numerosos los casos en
los que se optó por reabrir los procesos cerrados de modo irregular.
En Estados Unidos es citado el caso “Alemán”. Una Corte Federal declaró,

en 1998, la nulidad de un proceso por haberse demostrado que el aboga-
do defensor le había pagado al juez que dictó la sentencia absolutoria la
cantidad de USD10.000 para conseguir una resolución favorable a su de-
fendido. Son situaciones irritantes. De allí que se hable también de “cosa
juzgada írrita”. “Írrito” es un derivado de la voz “irritante” y se utiliza para
describir lo inválido, lo que no tiene fuerza ni obligación.
Los autores dan numerosos ejemplos de precedentes jurisprudenciales de

la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos donde se dispuso la nulidad de la cosa juzgada írrita.
Por ejemplo, en el caso del secuestro y tortura de los dirigentes montone-
ros Eduardo Pereyra Rossi y Osvaldo Cambiaso —hecho ocurrido en mayo
de 1983—, un juez federal ordenó la reapertura de la causa decretando la
nulidad del sobreseimiento dictado a favor del oficial de policía Luis Abe-
Doctrina
(28) CORTE IDH, “Caso Barrios Altos vs. Perú”, Fondo, 14/03/2001.
23
ROBERTO D. AMABILE
lardo Patti. En el caso “Isabel Martínez de Perón” también se declaró la

nulidad del sobreseimiento que favoreció a la expresidenta.
En 1975, en el caso “Jacobo Belozercovsky” (29) se dejó sin efecto una reso-
lución que no atendía adecuadamente un planteo de cosa juzgada basa-
do en la existencia de un proceso anterior concluido con un sobreseimien-
to. Aunque la Corte en ese caso no mencionó expresamente la regla ne
bis in idem pues se basó en la defectuosa fundamentación del tribunal al
que ordenó emitir nuevo pronunciamiento, sí invocó, en sustento de su
determinación, el dictamen del procurador general que aludía de manera
expresa a esa regla. Este último, por su parte, contenía una afirmación que
iba a repetirse en casos posteriores con relativa frecuencia, la del rango
constitucional que, según decía, había sido reconocido reiteradamente
por la CSJN. No estaba claro, tampoco en ese dictamen, cuál era la norma
constitucional que respaldaba la afirmación ni eran tantos en ese entonces
los precedentes que se decían reiterados.
Aunque ceñido a discurrir sobre la existencia de cosa juzgada y sin mencionar

para nada la regla ne bis in idem, el caso “Martínez de Perón” (Fallos 298:737)
incide en la cuestión en tanto revoca un pronunciamiento que sí hacía ex-
presa referencia a esa regla. Lo mismo ocurría con el dictamen del procu-
rador general que, no obstante propiciar la revocación, se hacía cargo de
la cuestión con citas de sus antecesores en el cargo y de la jurisprudencia
de la misma CSJN así como de la corte estadounidense. El caso era el del
uso de los fondos de la llamada “Cruzada de la Solidaridad” mediante un
cheque extendido por la entonces Presidente de la Nación que había sido
objeto de una denuncia en la que, sin haber sido ni siquiera escuchada la

imputada, se dictó un sobreseimiento. Resulta destacable de este caso la
desestimación del valor de cosa juzgada del que se conoce como sobre-
seimiento absoluto o, en la jerga tribunalicia, sobreseimiento en la causa.
En lo que atañe a la prohibición de doble persecución, lo más destacado
es la insistencia del procurador general en que se trata de una garantía no
enumerada de la Constitución Nacional no obstante lo cual se la considera
inaplicable al caso. Esta doctrina parece inaugurar una serie de pronuncia-
mientos posteriores que siguen ese mismo camino: proclamar enjundiosa-
mente el principio y desechar al mismo tiempo su aplicación.
(29) CSJN, “Belozercovsky, Jacobo”, 1975, Fallos: 292:202.
24
No solamente la cosa juzgada, también la litis pendentia da pie a la aplica-

ción de la regla según resulta reconocido en el caso “Ganra de Naumow” (30)
en el que nuevamente se expide el procurador general afirmando el rei-
terado reconocimiento por la Corte de la jerarquía constitucional del prin-
cipio. Esta vez el dictamen se encuentra expresamente compartido por el
tribunal con lo que este último hizo suya también la doctrina y la afirma-
ción de ser reiterada su aplicación. Se extiende por otra parte con este
fallo el alcance de la regla vedando no solamente una nueva condena
sino también un nuevo proceso. Consecuencia de esto último es que tam-
bién un planteo de nulidad de actuaciones basado en la existencia de una
condena anterior puede hacer surgir la cuestión, ya que su desestimación
conculca la posibilidad de impedir el nuevo proceso que, a su vez, se basa
en la garantía de ne bis in idem reconocida como de rango constitucional.
Es lo que se establece en el caso “Martínez de Perón” de 1978 (31) aunque
solo con el alcance de permitir el recurso a la máxima instancia federal. En
el tratamiento concreto de la apelación extraordinaria el planteo resultó
desestimado. (32) Se entendió que no había doble juzgamiento con el pro-
ceso por aceptación de dádivas que ya había dado motivo a un acta de
responsabilidad de la junta militar gobernante.
6 | Conclusiones
En primer lugar, se ha delimitado el problema que se suscita cuando la es-
tabilidad en las decisiones jurisdiccionales como garantía de la seguridad
jurídica se contrapone con la construcción de valores éticos y sociales vin-
culados con el valor justicia. Por esta razón se permite la revisión del pro-
cedimiento cerrado con sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada
mediante el recurso a favor del condenado, en supuestos excepcionales
en los cuales el mantenimiento de la decisión se presente manifiestamen-
te contrario a aquellos objetivos.
La exigencia de que la sentencia sea conforme a la verdad real es tan

fuerte que se alza contra la sentencia donde no se verifique tal supuesto,
(30) CSJN, “Ganra de Naumow, Ana María”, 1977, Fallos: 299:221.

Doctrina
(31) CSJN, “Martínez de Perón, María Estela”, 1978, Fallos: 300:1273.
(32) CSJN, “Martínez de Perón, María Estela”, 1980, Fallos: 320:210.
25
ROBERTO D. AMABILE
por más perfecta que sea formalmente. Al interés social de que la cosa
juzgada sea respetada e intangible como presunción absoluta de verdad
se sobrepone el interés individual y social, al mismo tiempo que la verdad
efectiva triunfe y que la inocencia no sea inmolada sobre el altar de una
justicia simbólica y aparente. Esta es la razón de la revisión.
Dada su relación condicionante con la garantía ne bis in idem, solo en este

contexto otorgado por las garantías individuales, los valores éticos y socia-
les —y sobre todo los principios fundamentalmente del Estado de dere-
cho—, puede tener lugar el recurso de revisión. En base a tales fundamen-
tos ha sido regulado plausiblemente por el derecho procesal argentino
de manera unilateral y a favor de los derechos individuales involucrados.
De este modo, el recurso solo procede a favor del condenado, a diferencia

de sistemas procesales como el alemán o el austríaco, que establecen un
sistema bilateral donde el acusador también puede interponer la revisión
contra la sentencia absolutoria propiciando la condena, o bien en contra
del condenado en pos de la aplicación de una pena mayor.
La relación entre el recurso de revisión y el principio del ne bis in idem pa-

rece deambular por una zona de permanentes contactos, y es por ello que
su regulación en la norma procesal debe ser lo suficientemente cuidadosa
de no provocar la alteración de un principio rector del sistema penal, cuya
finalidad, como ha quedado claro, es velar por las garantías individuales
de todos los ciudadanos en cuanto a la posibilidad de modificar una deci-
sión firme, cuya injusticia resulta manifiesta.
Ha quedado claro que toda persona sometida a juicio que ha culmina-

do con sentencia condenatoria se encuentra a resguardo de la garantía
mencionada, descartando todo tipo de discusión en cuanto a sostener
la vigencia del ne bis in idem respecto de la persona condenada cuya
revisión de la sentencia propicia mediante la pretensión contenida en el
art. 479 CPPN.
Este principio como cualquier otro emergente del Estado de derecho no

depende para su observancia y respeto de los argumentos formales relati-
vos, por ejemplo, a la conclusión procesal del procedimiento o al momen-
to en que la sentencia adquiere calidad de cosa juzgada; antes bien, es de-
pendiente de argumentos materiales que cierran la puerta a un segundo
26
intento estatal de lograr una condena determinada: cuando el Estado por

intermedio de sus órganos de persecución penal, conduce a una persona
a soportar un nuevo juicio público sobre la imputación que le dirige fren-
te al tribunal competente para juzgarla, agota la única oportunidad que
tiene para lograr la autorización que permite someter a esa persona a una
consecuencia jurídico-penal, y carece de cualquier otra, ya que siempre
implica una renovación de la persecución de un nuevo riesgo de condena.
Precisamente, lo que la prohibición de perseguir más de una vez significa

no se agota en impedir dos o más condenas contra una persona para un
solo hecho punible, sino que además se extiende a la necesidad de evitar
que una persona sufra por un mismo hecho punible más de una persecu-
ción penal un riesgo de condena.
En base a los argumentos expuestos, no solo se colige sobre cuál es el

alcance del ne bis in idem como garantía individual, sino que además ha
quedado claro en qué circunstancias y bajo qué fundamentos se ha regu-
lado el recurso de revisión contra las sentencias definitivas condenatorias,
razón por la cual, del confronte de ambos institutos, la posibilidad como
decisión del tribunal de Casación en el reenvío a un nuevo juicio resulta
inconciliable con los fundamentos constitucionales expuestos.
Como se ha plasmado en oportunidad de abordar cuestiones relativas al

trámite del recurso, nada obsta a que el tribunal competente en materia
de revisión, en la totalidad de los casos sometidos a su conocimiento, sea
quien, en definitiva, dicte sentencia sobre el fondo del asunto una vez acep-
tada la procedencia del recurso, máxime cuando la propia ley ha dotado al
tribunal no solo de la competencia sino de los mecanismos necesarios para
recabar toda la información que resulte de utilidad al respecto, incluso con
la celebración de la correspondiente audiencia de debate oral y público,
en la cual nada impide que se logre ventilar todas las cuestiones que con-
lleven a los integrantes del tribunal a fallar sobre el fondo del asunto.
Téngase en cuenta que, más allá de la excepcionalidad en cuanto a la pro-

cedencia de este tipo de recurso, la exigencia en cuanto a la certeza y la
prueba de los argumentos sobre los que se funda la petición resulta con-
dición sine qua non para su admisión y procedencia, por ende, si es que
Doctrina
queda alguna cuestión fáctica por dilucidar, bien podrá llevarse a cabo
durante el procedimiento previsto a tal efecto.
27
ROBERTO D. AMABILE
Al disponer el reenvío de las actuaciones a un nuevo juicio, la base fáctica

sobre la cual oportunamente ha sido acusado y sobre la cual ha recaído la
—ahora nulificada— sentencia condenatoria se mantiene inmutable, y el
simple hecho de condicionar al tribunal de juicio a los motivos que ocasio-
naron dicho reenvío no deja de alterar, aunque más no sea parcialmente,
el principio del doble juzgamiento.
La revisión no tiene como finalidad técnico jurídica la realización de un

nuevo juicio, ni un examen sobre posibles nulidades de la sentencia con-
denatoria, subsanables mediante la realización de un nuevo proceso, sino
que, por el contrario, es una pretensión impugnativa autónoma que tien-
de a demostrar, mediante un procedimiento expresamente previsto y que
debe agotarse en el tribunal competente a tal fin, la injusticia de la deci-
sión y la necesidad de dejarla sin efecto, o bien la de modificar aspectos
dispositivos mediante la aplicación de una ley penal más benigna.
Esto no quita que a raíz de la petición de revisión se coloque en relevancia

alguna cuestión de orden público que traiga aparejada como consecuen-
cia inmediata la pertinente declaración de nulidad. Esto puede tener lugar
respecto de la sentencia cuya revisión se propicia. En tal caso, no solo co-
rresponderá a la Cámara de Casación la pertinente declaración de nulidad
del fallo, sino que además deberá expedirse resolviendo sobre el fondo
de la cuestión. De lo contrario, lo que hace no es ni más ni menos que so-
meter a una nueva persecución penal a quien peticiona en resguardo de
una garantía constitucional, que tendrá como única función la posibilidad
de corregir errores cometidos por la propia administración de justicia.
A esta incongruencia jurídica deberá sumarse, como presupuesto no me-

nor, que en el caso de declarar la nulidad de la sentencia y reenviar la
causa para la realización de un nuevo juicio, este será idéntico al realizado
oportunamente con la admisión de la nueva prueba, pero ella estará di-
rigida a acreditar el motivo que aceptó la Cámara para anular la senten-
cia anterior, algo que siguiendo el razonamiento que se propone en el
presente debería haberlo hecho durante el proceso de revisión. Lo que
resulta peor aún es que, además de someter al condenado a padecer un
nuevo juicio oral sobre los mismos hechos previamente juzgados, el nuevo
tribunal designado al efecto no podrá efectuar una valoración distinta a la
ya realizada en el primer juicio respecto de la prueba incorporada en su
momento, incluso aunque dicha valoración juegue a favor del acusado.
28
Por ende, solamente podrá pronunciarse a favor del mismo mediante un

juicio de apreciación de los hechos contando con los elementos que hicie-
ron admisible la revisión, ya sea porque la valoración de estos últimos son
suficientes para la absolución o bien porque la apreciación de los hechos
del primer proceso, valorados con los motivos de revisión, hicieron posible
la absolución del imputado.
Claro está que de no darse tales circunstancias el fallo lógicamente será

condenatorio, aunque la nueva pena aplicarse nunca podrá ser más gra-
vosa que aquella que fuera motivo de revisión, lo cual si bien se traduce
como un claro esfuerzo por respetar el principio de reformatio in peius, no
tiene demasiado sentido rasgarse las vestiduras por él pues deviene de un
proceso en violación al principio del doble juzgamiento.
El riesgo de ser condenado en el nuevo juicio existe y se plantea entonces

de manera obvia para el imputado que lo enfrenta, de forma tal que el
nuevo sometimiento a juicio por el mismo resulta violatorio de la garantía
del ne bis in idem.
Empero, si bien la solución definitiva debe provenir del legislador por in-
termedio de normas acordes a las disposiciones emanadas de la Constitu-
ción y pactos internacionales con igual jerarquía, toda vez que han marca-
do claramente qué tipo de juicio criminal prefiere y qué principios deben
permanecer inalterables en la sustanciación de los mismos. Observarlos
y hacerlos valer no deja ser un imperativo para quienes tienen sobre sus
espaldas la ardua tarea de administrar justicia.
Doctrina
29
Acerca de la construcción de un nuevo paradigma...
EDUARDO S. BARCESAT
Acerca de la construcción
de un nuevo paradigma
jurídico
Allí donde hay una necesidad,
hay un derecho exigible (1)
por EDUARDO S. BARCESAT (2)
1 | Introducción
Muchas gracias por esta invitación y este honor de dirigirles la palabra en
un cierre de ciclo de la Maestría en Derechos Humanos y de la Escuela de
Capacitación de Abogados del Estado.
Créanme que he tomado un tema difícil, el de la construcción de un nuevo

paradigma jurídico, lo que por supuesto puede provocar alguna irritación
cuando uno se refiera a las doctrinas instaladas en el saber de los juristas.
Yo les pido que sean compasivos y me dejen llegar al final. Espero que
valga la pena así proceder.
(1) Clase magistral en el cierre de ciclo de clases magistrales 2014 de la Escuela del Cuerpo
de Abogados del Estado de la Procuración del Tesoro de la Nación, el 06/11/2014, en el au-
ditorio Manuel Belgrano del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.
(2) Abogado (UBA). Profesor Titular Consulto en el Departamento de Teoría General y Filo-
Doctrina
sofía del Derecho, Facultad de Derecho (UBA). Profesor en el Departamento de Derecho Pú-
blico II, Derechos Humanos y Garantías Constitucionales, Facultad de Derecho (UBA). Jurado
de concursos docentes universitarios. Abogado defensor de derechos humanos.
31
EDUARDO S. BARCESAT
2 | Deconstruyendo
atavismos epistemológicos
La primera parte de esta exposición es precisamente la de la deconstruc-
ción y, con un título —tal vez un poco fuerte—, la he calificado como los
“Atavismos epistemológicos en la teoría del Estado y del derecho”.
Y me he centrado en dos enunciaciones que todos nosotros conocemos

muy bien: la primera de ellas, la del llamado “contrato social”; la segunda,
“que nadie puede excusarse de cumplir una obligación bajo invocación
de no conocer el derecho vigente o aplicable”.
Son dos hipótesis ficcionales, pero fíjensé que bajo ellas está, en bue-
na parte, resumido el fundamento del Estado y del derecho, y de la
imperatividad de la normativa jurídica y, sin embargo, son hipótesis
ficcionales.
Como enseñaba el jefe de la escuela de la lógica de las ficciones, Hans

Vaihinger, una ficción es un enunciado que se precede de la expresión
“como si” y que no se corresponde con ninguna realidad presente al mo-
mento de la producción del enunciado.
Vaihinger distinguía dos formas de las ficciones, las débiles y las fuertes.
Las débiles son aquellas en las que pudiera ser que el enunciado “como
si” se corresponda con algún acaecer pasado o futuro, pero no presente al
momento de la producción del enunciado ficto; y las ficciones fuertes son

aquellas que, o son enunciados auto-contradictorios, o que jamás pueden
darse, ni en el pasado, ni en el presente, ni en lo futuro.
Creo que esta ficción del contrato social —que voy a calificar de ficción
fuerte— deriva precisamente de la importancia de la hegemonía y, diría
también, de la prepotencia de la figura del contrato en la formación del
saber de los juristas.
No puedo dejar de mencionar una anécdota de cuando cursaba la materia

“Contratos” con un profesor, cuyas ideas políticas, por supuesto, nunca he
compartido, pero que admito que era un excelente docente en la mate-
ria, que fue ministro de la Corte Suprema de Justicia —claro que de una
32
ACERCA DE LA CONSTRUCCIÓN DE UN NUEVO PARADIGMA...
usurpación del poder político (la llamada “Revolución Argentina”)—; me

refiero al Dr. Marco Aurelio Risolía. Risolía acostumbraba a preguntar en
los exámenes de fin de curso cuáles son las fuentes de las obligaciones.
Los que ya conocían lo que en la jerga estudiantil se llama “el chimento
de cátedra”, tenían que responder “el contrato” y ante el gesto fingido
de sorpresa del docente “¿cómo? ¿solamente los contratos?”, el alumno
que quería granjearse la simpatía de la cátedra tenía que responder “lo
que pasa, Dr., es que la ley y la costumbre nacen del contrato social, por lo
tanto, la única fuente del derecho es el contrato”.
Y esta prepotencia del contrato se exhibe en todos los tramos de la dog-

mática jurídica. Al matrimonio ahora se lo ha rescatado pero, en el Códi-
go de Vélez, está entre los contratos. Hablando del matrimonio, ¿saben
cómo definía Immanuel Kant al matrimonio?: “contrato de compraventa
de los sexos de los contrayentes entre sí, a perpetuidad”. Y créanme que
era un pensador genial, no tengo que decírselos; sin embargo, la prepo-
tencia del contrato impregna de tal forma que ve la unión matrimonial
como una compraventa. Bueno, Immanuel Kant, allá él. En su monumen-
tal obra, El estudio de la Historia, (3) un gran historiador que fallece en
1976, Arnold J. Toynbee, propone una periodización de la historia en
la que los dos últimos períodos se corresponden a la era del contrato, y
luego a la del contrato regulado. De manera que su formulación, que es
de la década de 1960, concluye su pauta de periodización de la historia
con el contrato regulado.
Todos nosotros sabemos que buena parte de la normativa de los actos

jurídicos, en nuestro Código Civil, está en el segmento de los contratos;
es decir, todo es contrato.
Ahora, si uno piensa, tratando de superar la ficción, ¿en qué momento pudo
haberse firmado ese contrato? y ¿a qué escribanía concurrimos en cuatro
extremidades y en taparrabos, para salir erectos en dos extremidades y ves-
tidos como seres civilizados, por haber firmado el contrato? Esto es como
“el Rey está desnudo”: todos lo estamos viendo desnudo, sin embargo,
seguimos repitiendo “el Rey, qué bien vestido está”; o, lo que es lo mismo
de elusivo, que todo el orden jurídico proviene de un contrato social.
Doctrina
(3) TOYNBEE, ARNOLD JOSEPH, Estudio de la Historia, Bs. As., Emecé, 1955.
33
EDUARDO S. BARCESAT
El contrato social pervive. La Facultad de Derecho (UBA) tiene un instituto

de estudio, el “Mariano Moreno”. En hora buena que tenga un nombre
racional, pero el subtítulo es “Hacia un nuevo contrato social”. Aun au-
tores inscriptos en la teoría crítica del derecho —y me refiero al profesor
lusitano, Boaventura de Sousa Santos— hablan también del contrato y de
la reformulación del contrato social. Una vez que tuve la oportunidad de
dialogar con él y decirle “pero, ¿por qué utiliza la categoría del contrato?”
quedó un poco perplejo y me dijo: “¿y hay otra? ¿hay alguna otra cate-
goría?”. Bueno, sobre la segunda parte de la exposición vamos a tratar
de buscar esa otra categoría. Pero ninguna duda cabe de que el contrato
social es una explicación ficcional, casi diría mitológica, porque es una le-
yenda indocumentada. Nadie puede establecer en qué momento se fir-
mó, se celebró, quiénes fueron las partes y quién el notario que consignó
el contrato social.
De manera que vamos a empezar por despojarnos de esta primera ficción.
Sobre la segunda parte de esta disertación descansa la imperatividad del

derecho: que el derecho se presume conocido por todos y ninguno puede
excusar el cumplimiento de una obligación con invocación de ignorancia
del derecho. Yo no quiero hacer algo de mal gusto como es decir “saquen
una hoja y les voy a tomar tres artículos de una ley”; yo tampoco podría
responder, anticipo. Ninguno de nosotros conoce todo el derecho positi-
vo. Creo que esta es simplemente otra ficción que sirve, por supuesto, para
que se pueda aplicar imperativamente la ley, pero que no reposa en nin-
gún hecho cierto ni describe ninguna realidad pasada, presente, ni futura.
Por tanto, estamos en presencia de otra contradicción fuerte.
En este capítulo inicial voy a incorporar —es uno de mis temas predilectos
en las clases, les anticipo— lo que denomino “el síndrome mitológico”: la
preocupación que tienen los juristas por encontrar el primer acto de crea-
ción normativa, la primera forma jurídica, la primera norma.
Creo que cuando se busca el primer hombre, el primer acto de creación, el

primer motor aristotélicoaquí estamos contaminados por el pensamiento
filosófico. ¿Tiene tanta importancia ubicar esto? ¿No forma parte también
de una leyenda indocumentada? Vuelvo a mis días de alumno y recuerdo
que, cuando un querido profesor de derecho —en este caso, por su postu-
ra y por su saber—, Ignacio Winitzky, nos explicaba papeles de comercio,
34
se venía a la primera clase con un ejemplar de la obra de Don Miguel de

Cervantes Saavedra, Don Quijote de la Mancha —voluminoso tomo, por
cierto, porque era el texto completo—, y se tomaba el trabajo de leer-
nos un párrafo que describía, efectivamente, una letra de cambio. Con
aire triunfal, el profesor nos miraba, con el libro en la mano y nos decía:
“esta es la primera letra de cambio de la Historia Universal”, y los alumnos
“… Aahhh…”, deslumbrados de que habíamos encontrado la primera le-
tra de cambio. Claro, un tiempo después uno reaccionaba y decía “pero
si en la época que escribió Don Miguel de Cervantes ya el comercio en
los burgos se había desarrollado y, por supuesto, la letra de cambio era
un instituto conocido”. Ahora, más allá de la belleza literaria que pudie-
ra tener el texto, ¿tiene alguna importancia encontrar la primera letra de
cambio? ¿No constituye esto una especie de síndrome mitológico que nos
debería, realmente, no sé si decir angustiar o avergonzar, en todo caso los
dos, angustiar y avergonzar por la endeblez epistemológica que exhibe?
Entre mis humoradas docentes, hay una de cuando apenas había ingre-
sado a la docencia en el Departamento de Filosofía, y estaba dominado
por el pensamiento kelseniano y la idea de una norma básica, hipotética,
fundamental, grundnorm, que era el supuesto último de validez de todo
el derecho. Era mi primer viaje a Europa, con mi esposa, y en Florencia,
en la Plaza de Su Señoría, frente a la célebre Galería de los Oficios, veo
una hermosa estatua que muestra un hombre fornido con un tremendo
garrote y otro arrodillado, tomado de los pelos por el fornido y con el
garrote amenazante sobre su cabeza. Así que no pude resistir la tentación
de sacarle una foto y enviarla al Departamento de Filosofía manifestando
“encontré la grundnorm”; acá está el fundamento último de validez del
derecho, el acto de fuerza interpretado normativamente a que se refería
el maestro vienés.
Este “síndrome mitológico” también está en ese lenguaje cotidiano de los

fallos judiciales, como cuando la Corte dice “esta Corte ha dicho desde
antiguo...”; ¿vale la pena expresarse así? ¿no será que cuando uno dice
que algo viene “desde antiguo” sería bueno revisarlo? Fíjense lo ocurrido
con el Código de Justicia Militar, cuántos años, frente a tantas impugnacio-
nes, nuestra Corte Suprema de Justicia dijo: “esta Corte tiene dicho desde
antiguo...” que el Código de Justicia Militar es constitucional—. Aun en el
Doctrina
inicio de la transición democrática, cuando un iluso —que es el que está

hablando— planteó la inconstitucionalidad del Código de Justicia Militar.
35
EDUARDO S. BARCESAT
dijo: “esta Corte tiene dicho desde antiguo...”. Yo me imagino si un pa-

ciente —hago un ejercicio “usurpativo” de la medicina— que tiene una
gangrena es conducido hacia el quirófano y el médico le dice “mi querido
amigo, lo vamos a operar con una técnica muy acendrada de la guerra de
secesión; le voy a dar un buen trago de whisky, muy buen whisky; luego, le
voy a poner un taco de goma entre los dientes y después empiezo a serru-
char”. Yo creo que nuestro paciente huiría despavorido frente a esta técnica
“desde antiguo”.
De modo que voy a tomar la metodología de Karl Marx, cuando habla de

que, por aquella figura que tiene el mayor número de determinaciones, se
explica lo existente y no por un regreso atávico y mitológico a una primera
forma o, en el campo del derecho, a una primera norma que podría expli-
car, en su devenir histórico, las formas normativas actuales. Creo también
que este es el concepto metodológico de Gastón Bachelard, quizás uno
de los filósofos más prominentes del siglo pasado, cuando él habla de
“ruptura epistemológica” como un requisito de construcción del saber
científico, el de atender a las determinaciones del objeto de conocimiento
y no estarse entreteniendo en ver si lo pueden reducir o explicar por algu-
na figura anterior que, en algún momento histórico, haya existido, en lugar
de explicarlo en la riqueza de lo actual.
Desde ya que esto tiene múltiples aplicaciones metodológicas; quiero refe-

rirme a las peleas que asistimos en la dogmática jurídica sobre el franchising
o el leasing: que si el leasing es un contrato de compraventa sui generis
—nadie explicó nunca qué es sui generis—, o es una locación, también sui
generis, en lugar de explicar la nueva figura o instituto jurídico como leasing,

y no romperse la cabeza buscando reducirlo a una figura conocida.
Contra todo esto creo que debemos alzar nuevos criterios metodológicos
y proponernos efectivamente una deconstrucción de estos atavismos.
¿Cómo ha sido presentado el orden jurídico en el saber, hasta aquí, domi-

nante? Me estoy refiriendo al positivismo jurídico y muy particularmente
a su indiscutible jefe de escuela, Hans Kelsen. Quiero aclarar, para que no
parezca una falta de respeto mía al criticar la Teoría Pura del Derecho (4)
que, gracias a ella, me incliné por internarme y ejercer la docencia en
(4) KELSEN, HANS, Teoría Pura del Derecho, México, Porrua, 2009.
36
la Filosofía del Derecho. Terminando la carrera de abogado, la obra de

Kelsen me mostró que el derecho podía ser explicado en 250 páginas y
exhibido coherentemente. De manera que si, por alguna razón, hace 50
años que ejerzo docencia en Filosofía del Derecho, se lo debo fundamen-
talmente a Hans Kelsen. Queda hecho el reconocimiento. ¿Qué nos decía
este jus-filósofo? Decía: “el Derecho es un orden coactivo de la conducta
humana”. Y lanza un anatema tremendo en su Teoría General del Derecho
y del Estado: “todo derecho que haya existido, históricamente, ha sido un
orden coactivo de la conducta humana. Todo orden jurídico presente, es
un orden coactivo de la conducta humana”. Y el tercer segmento, el más
terrible: “y todo orden futuro que se denomine derecho será un orden
coactivo de la conducta humana”. Bueno, tan fuerte es esta formulación
que él distinguía entre norma primaria y norma secundaria: norma pri-
maria es la que contiene la sanción; norma secundaria la que contiene el
deber jurídico; y el deber jurídico que puede ser deducido por una opera-
ción lógica de opuesto contradictorio con aquello que constituye el acto
antijurídico. Cumplo mi deber jurídico si realizo la conducta opuesta con-
tradictoria a aquella que es acto antijurídico, antecedente de la sanción.
Uno piensa ¿y todo el orden jurídico y todo el conjunto de sus deberes

pueden ser explicados como lo opuesto contradictorio al catálogo de las
sanciones? Me parece que no. H. J. Hart y G. Carrió ya habían trabajado
en este orden de ideas de pensar que el orden jurídico no crece mucho
por el lado del catálogo sancionatorio; el orden jurídico crece por el lado
de establecimiento de derechos y deberes que, tal vez, en última instancia
puedan reposar en una sanción jurídica, pero lejos estaríamos de poder
describir el orden normativo si solamente reposáramos en la idea de una
conducta socialmente disvaliosa a la que se asocia una sanción. Pero esto
le presentaba, además, a Kelsen otro problema: él decía que el derecho
no es el único orden coactivo de la conducta humana; también la reli-
gión y la moral lo son. Pero —sostenía Kelsen— “voy a establecer dife-
rencias para esta puridad de la epistemología jurídica, sosteniendo que
es distinto el mecanismo de la sanción en el derecho, en la religión y en la
moral. En el derecho, porque es una sanción socialmente organizada, apli-
cado por individuos que fungen en calidad de órganos de la comunidad
organizada”. Esta es la sanción jurídica. La religiosa es aquella que aplica
un ser trascendental, generalmente en otro mundo, aunque también pue-
Doctrina
de ser en este porque, si uno obró mal y le cayó un ladrillo en la cabeza

mientras iba caminando, probablemente entienda que “Dios me castigó”.
37
EDUARDO S. BARCESAT
Bueno, claro que esto reposa en buena medida en la fe del que recibe el
ladrillazo y no ve la causa en la ley de gravedad, como seguramente podría
explicarse, y en que se trata de algún edificio vetusto. Pero bueno, esta es
la sanción religiosa, la aplica un ser trascendente. Y la sanción moral es
aquella que es aplicada por seres humanos pero que no son órganos, es
decir, es una sanción donde no hay órganos diseñados, establecidos para
la aplicación de la sanción. Es el repudio que pueda hacer alguien de otra
persona; son las formas de exclusión que a veces se aplican en la socie-
dad, estas son las sanciones morales.
Ahora bien, los tres, religión, moral y derecho, siguen siendo órdenes
coactivos de la conducta humana. El jurista tiene que preguntarse si real-
mente se puede escindir el derecho de la moral y de la religión, en tanto
son tres órdenes que tienen la misma técnica de ordenamiento y moti-
vación de la conducta humana, que es la aplicación de sanciones por las
conductas consideradas disvaliosas.
Lo dejo de momento como interrogante, pero voy ya previniendo: me pa-

rece que esta conceptuación puede ser también superada.
Bueno, ahora dejo un poco tranquilo a Kelsen y voy a ingresar a considerar

qué cosa es el patrimonio, qué y quién es el sujeto del derecho, si el ser
humano o el patrimonio, y si el orden jurídico que conocemos puede ser
descripto esencialmente como un orden jurídico de la regulación de las
cosas y del tránsito patrimonial.
Kelsen decía que él no había inventado nada; lo dijo en el 49 cuando

polemizó con Cossio; que él —Kelsen— solamente había sistematizado
más de 200 años de dogmática jurídica o de positivismo jurídico. Es de-
cir, la sistematización de todo lo que estaba dicho ya en esa dogmática.
Lo que hizo Kelsen fue ponerlo en un sistema con criterios metodológi-
cos para darle organicidad a ese conjunto tan disperso de las nociones
de la dogmática jurídica. Y cuando Kelsen habla de la persona jurídica
sostiene que es un concepto normativo y no el ser humano —primera
cosa chocante, tal vez—. Es decir, es un conjunto de normas que se re-
fieren a un mismo individuo o unidad; puede ser la persona física, puede
ser la persona de existencia ideal, pero en definitiva lo que hay es un
conjunto de normas que se refieren a derechos y obligaciones de una
misma unidad imputativa, sea física o jurídica. Y si ustedes revisan las
38
notas del codificador Vélez Sarsfield a los arts. 2311 y 2312 CC, van a en-
contrar que Kelsen “no tiró la pelota afuera”; la embocó bastante bien.
En esa normativa y en sus notas se dice que el patrimonio es un conjunto
de cosas con las características de bienes; es decir, que tienen o portan
valor, incorporan valor, y ese conjunto de cosas bajo la forma de dere-
chos y obligaciones, constituye el patrimonio, que es la persona misma;
es decir, el hombre puesto en su relación con las cosas. Esto no dista
mucho de lo que señaló Kelsen.
Pero nosotros vamos a dar un pasito más. Ese pasito va a tomar en cuen-
ta la nota a otro artículo, el 2312, donde nuestro codificador dice que hay
bienes muy importantes, pero que no son bienes propiamente dichos.
La libertad, el honor, las relaciones de familia y —yo agregaría— la vida
humana. Y que ingresan al derecho solo y en tanto sean equiparados a
los bienes propiamente dichos, es decir, a las cosas que portan valor:
un orden jurídico cosificado que lleva a una forma que luego analiza-
ré bajo la noción de “fetichismo jurídico”, que es quizás la forma más
elevada del fetichismo. Recuerden que el fetichismo era considerar a
las cosas inanimadas como si tuvieran alma y reconocerles la misma vir-
tud o la misma condición que el ser humano. Esta relación con las co-
sas, o sobre las cosas, impregna todo el orden jurídico. Si ustedes se
fijan en el capítulo del Código de Procedimientos Civil y Comercial de
la Nación (CPCCN), que refiere a la demanda ordinaria, van a ver que el
art. 330 CPCCN establece que hay que especificar la cosa reclamada
y que, abajo, dice: “y el monto tiene que estar claro, si no al principio,
antes del dictado de sentencia”. Reclamamos cosas con monto deter-
minado y no derechos. Si miramos nuestra ley arancelaria —perdón que
toque la parte más sagrada del saber de los juristas—, todo está en fun-
ción de una tabulación del monto de la cosa reclamada. Uno puede en-
tregar la vida haciendo hbeas corpus, haciendo acciones de defensa de
la vida, de la libertad y la integridad del ser humano, y los jueces no van
a regular honorarios porque no tienen una tabla que les diga cuánto vale
el ser humano, cuánto vale la libertad, cuánto vale la integridad física o
psíquica del ser humano.
Hemos despojado a la tarea quizás más elevada de la abogacía, la de-

fensa de lo humano, de la posibilidad de que sea también un medio de
Doctrina
subsistencia, simplemente porque no es una cosa que porta valor. Y esto

conduce a la parte más intrincada del tema.
39
EDUARDO S. BARCESAT
Para ello voy a seguir una formulación de Louis Althusser; el libro es Para
una crítica de la práctica teórica. (5) En una nota al pie de página —p. 7,
de la editorial Siglo XXI— dice: “las nociones más importantes de la fi-
losofía general han sido tomadas de la dogmática jurídica”. Es bastante
hermoso; es decir, que no solamente nos perjudicamos a nosotros, los
juristas, sino que también hemos perjudicado a la filosofía, trasvasándole
las nociones fundantes. Althusser pone dos ejemplos: la categoría de acto
y la categoría de sujeto. Pero yo me he encontrado con otra: S/O o S/S y
subyacente O. ¿Qué es esto? Y es la relación de propiedad, sujeto-objeto,
es decir, tenemos relaciones jurídicas con las cosas, las cosas que, por
portar valor, califican como bienes. ¿Cómo? ¿Relación jurídica? ¿Yo estoy
casado con mi heladera, con el auto, con la casa? Me parece que las re-
laciones jurídicas son siempre entre seres humanos. Encuentro en Jürgen
Habermas, en Teoría de la acción comunicativa, (6) una ruptura del paradig-
ma del conocimiento, y digo paradigma del conocimiento porque este se
expresa bajo la misma simbología: sujeto-objeto, es decir, que también
esto se lo pasamos nosotros nada menos que a la gnoseología general.
Sujeto-Objeto. “No, no —dice Habermas—, la relación es entre sujetos a
propósito de los objetos, cómo no, pero es entre sujetos; el conocimiento
no es una relación directa de alguien con este vaso. Yo sé que esto es un
vaso porque hay un saber social que me indica que esto es un vaso. Y yo
podré teorizar y podré modificar el formato y hacer mil cosas para em-
bellecerlo, pero no hay ninguna duda de que mi obrar va a estar influido
por ese conocimiento ya establecido en la sociedad”. Y quiero aclararles
que esto que podría parecer una observación meramente filosófica, hoy
en día es algo que está en una ley de Ecuador donde no se reconoce
más a la propiedad privada, que pasa a ser social, sobre lo que es objeto
de conocimiento; está en la ruptura que provoca este grupo tan juvenil y
tan rebosante de ideas de “Podemos” en España, que al copyright le ha
opuesto el copyless y que ha establecido todo un sistema informatizado
para transmitir sus conocimientos, sus experiencias, sus puntos de vista,
su política, diciendo “cualquiera puede subirse, tomarlo y que no nos cite
porque el conocimiento es un producto social”. Pero vuelvo a la idea de
“sujeto con sujeto sobre objeto”.
(5) ALTHUSSER, LOUIS, Para una crítica de la práctica teórica. Respuesta a John Lewis, Santiago
Funes (trad.), Bs. As., Siglo XXI, 1974.
(6) HABERMAS, JÜRGEN, Teoría de la acción comunicativa, Madrid, Taurus, 1987.
40
Allí arribé a la convicción de que esta forma de relación es lo que también

tendríamos que establecer en el derecho. Toda relación jurídica, para ser
tal, es una relación entre seres humanos sobre los objetos, y tiene que ser
así reconocida en toda dogmática o epistemología jurídica.
Bueno, ahora voy a ingresar a la parte más compleja, o sencillamente

“fea”. Ya era bastante feo esto de exhibir la cosificación del derecho y su
“atraso” epistemológico, no hacía falta empeorarlo, pero bueno, este es
mi cometido.
Para ponerlo en un ejercicio que espero despierte vuestra atracción, ima-

gínense un quiosco y un joven que se acerca, saca un billete y se lleva una
barrita de chocolate. En ese momento, mágicamente, como ocurre con
todas las cosas en los relatos jurídicos, aterrizan cuatro espíritus fantas-
máticos —uno de ellos con ropajes de toga, puede ser Ulpiano o alguien
similar—, y le lanza una serie de sentencias en latín que nuestro joven ape-
nas comprende, pero le dice que tiene un dominio, que el dominio es per-
petuo, es perfecto, etcétera, y el joven se queda estupefacto porque en
realidad él solamente pensaba comerse la barrita de chocolate, no pen-
saba que tuviera connotaciones tan importantes como para que este es-
píritu fantasmático bajara y le señalara todo lo que había de mágico o de
metafísico en esa relación entre él, el quiosquero y la barrita de chocolate,
compraventa mediatizada por la mercancía de las mercancías, el dinero.
A su lado, hay otro espíritu, pobre espíritu este porque tiene la cabeza en
la mano, se la separaron del cuerpo a través de eso que Foucault llamó
“la muerte abstracta”, la guillotina, y es el señor Antoine de Lavoisier y le
explica todo el proceso de transformación que ha tenido la materia hasta
convertirse en esa barrita de chocolate y le dice al joven: “en la naturaleza
nada se crea y nada se pierde, todo se transforma. Hijo, cuando comas
esta barrita, una parte de eso va a ser energía para tu cuerpo y la otra
va a ser un desecho no muy memorable pero ciertamente de perpetuo
no le veo nada”. Y ahí nomás salta otro señor con una barba imponente,
aire de moro, que era su apodo; es Karl Marx, que le empieza a explicar
al estupefacto joven: “para que este acto de intercambio haya sido posi-
ble, tu llevaste dinero, que es la mercancía de las mercancías, y una cierta
cantidad de dinero llevó a que te entregaran esta barrita de chocolate y
esto es lo que Aristóteles no pudo ver: ¿qué era lo que tenían en común
Doctrina
ciertos objetos para que pudieran, una ‘x’ cantidad de ellos ser intercam-
biada por otra ‘y’ cantidad de otros objetos que satisfacen necesidades
41
EDUARDO S. BARCESAT
diferentes y si, fíjate, A (comprador) es distinto de B (vendedor); la mercan-

cía A es distinta de B y, con el vehículo que es el dinero, tú has convertido
ese dinero que simboliza cierta cantidad de trabajo tuyo en esta barrita
de chocolate; y en la medida en que puedas satisfacer la necesidad estás
llevando adelante la idea jurídica de la libertad y de la igualdad, en la me-
dida en que puedas satisfacer tu necesidad”.
Ya el joven está totalmente estupefacto frente a esto, no pensaba que una

barrita de chocolate le pudiera aparejar tantas complicaciones. Y aparece
el cuarto espíritu, que es una cabeza muy conocida y que tiene una foto
donde se ve al protagonista sacando la lengua a la humanidad. Es el señor
Albert Einstein y pregunta “¿perpetuo?”, refiriéndose por supuesto al de
la toga que ya está medio arrugado. “¿Perpetuo? ¿Qué hay de perpetuo?
Apenas sabemos que hay tiempo y espacio y que todo transcurre en un
tiempo y en un espacio, pero no hay nada en la ciencia que se llame per-
petuo; nada”; pero en los textos jurídicos sí está, es decir que, o estamos
muy adelantados o estamos muy atrasados. Me temo que la segunda es
la hipótesis fuerte. Bueno, que finalmente nuestro amiguito se aleja del
quiosco, se lleva la barrita de chocolate, la ingiere y eso es todo para él; el
problema ha sido resuelto.
Pero nosotros seguimos viviendo con esto del dominio —del dominio
“perfecto”, del dominio “perpetuo”— y perdemos de vista lo que hay
detrás de todo esto que es trabajo humano socialmente objetivado, que
satisface necesidades humanas diversas. Esto no lo dijo Marx, sino sus
antecesores Adam Smith y David Ricardo. Ellos despejaron la incógnita
que Aristóteles había anunciado en La Política, (7) pero que no pudo llevar
a cabo porque en su tiempo, en su época social, todo trabajo humano era
trabajo esclavo. Y son ellos, los padres de la economía clásica, quienes
dicen: “lo que tienen de común distintas mercancías es la cantidad de tra-
bajo humano socialmente objetivado”. Lo que agregó Marx a esto es que
no es cualquier cantidad de trabajo. Es la cantidad de trabajo socialmente
necesario para producir la mercancía. Esto que tan bien han aprendido,
fundamentalmente, las grandes empresas japonesas cuando reducen el
tiempo de trabajo para hacer una misma mercancía de mejor calidad y con
menor costo. Eso es lo que fija el valor de las cosas.
(7) ARISTÓTELES, La Política, Bs. As., Gradifco, 2003.
42
Por supuesto que esto lleva a cuestionarse si hoy día tiene sentido que
mantengamos una distinción entre derechos personales y derechos rea-
les. Formulo mis votos para que en, algún momento, podamos superar
esta falsa dicotomía. Y tomando el modelo de Kelsen, que fue un hombre
que cultivó el monismo jurídico, para no generar categorías artificiosas y
a-sistémicas; para poder ver lo que hay de común y pasar por alto peque-
ñas diferenciaciones que, en definitiva, se van a constituir en obstáculos
epistemológicos para poder desentrañar nuestro objeto de conocimiento.
Bueno hasta acá he terminado —sintéticamente, por supuesto— con lo

que considero las críticas. Ahora viene otra parte, más difícil: alguien que
me pregunte “¿y vos que proponés, papá?”
Vamos a ver si los puedo convencer, o dejarlos pensando, cuando menos.
3 | Hacia un nuevo paradigma

en el saber de los juristas
Respecto de la primera cuestión atávica, ¿qué es esto del contrato social?,
la noción que me parece pertinente es la idea de proceso, de proceso
social sin fin ni fines, ni sujeto o sujetos, que tan lúcidamente enunciara
Louis Althusser. Es decir, no buscamos ni un inicio ni un fin, no podemos
dar cuenta ni del uno ni del otro; lo que conocemos es proceso y en ese
proceso se ha formado el Estado/Nación, por relaciones sociales de do-
minación que hacen no solamente a la forma o al modo de producción,
sino también a la producción y circulación de las formas políticas en que
se induce el poder y con el que se controla y normaliza a la sociedad. Todo
esto forma parte de la idea de proceso. Es complejo, pero la sociedad
es compleja. Me viene a cuento el debate entre el padre del empirismo
Karl Popper y Theodor Adorno —que no es el nombre del gato de Julio
Cortázar (vaya con el humor de Cortázar, de ponerle al minino el nombre
de Theodor Adorno, uno de los popes de la escuela marxista alemana)—.
Popper decía que el atraso en las ciencias sociales era porque no teníamos
un método riguroso, como las ciencias de objeto formal o las ciencias de
la naturaleza, y por eso preconizaba que adoptáramos esa metodología.
Adorno le responde: “adoptar el método de las ciencias lógico-formales
Doctrina
o de la naturaleza es mutilar nuestro objeto de conocimiento. En aras de

un saber máximamente sencillo y de enunciados decidibles y testeables,
43
EDUARDO S. BARCESAT
estaríamos sacrificando la complejidad del saber sobre la sociedad, que es

racional e irracional, mensurable y no mensurable, que contiene factores
emotivos, situaciones de clase, de lucha y antagonismo social. Ninguno de
ellos puede ser formalizado en una lógica de los enunciados ni reducido
tampoco a las ciencias de la naturaleza, pero el peor hacer que podría
reprochársele a los cientistas sociales es que, en aras de esa decidibilidad
de sus enunciados, sacrificaran la riqueza, la multiplicidad y la complejidad
del objeto de conocimiento”. De manera que vamos a tomar esa comple-
jidad, esa multiplicidad, ese sentido de lucha y de antagonismo de clase
que está en la historia social y que se resume y unifica en la idea de un
proceso sin inicio, sin fines y donde no hay sujetos hacedores de la historia
sino relaciones sociales que modelan a los sujetos y que, por lo tanto, son
esas relaciones sociales a las que tenemos que prestar mayor atención por
su función y su calidad descriptiva.
Esto nos lleva, volviendo a aquella idea de Kelsen del derecho como un
orden coactivo de la conducta humana, a pensar si no podemos abordar
un orden jurídico donde la sanción sí va a seguir siendo parte bajo ese
molde de culpa y de castigo, pero donde va a haber enormes movimien-
tos sociales, reparatorios, de facilitación en el acceso a derechos que no
transcurran por el viejo molde de los derechos subjetivos de “acreedor vs.
deudor” y de una acción por la que el acreedor puede compeler al deudor
a dar, hacer o dejar de hacer algo. Creo que este es el desafío: compren-
der que nuestra sociedad tiene algo más que culpa y castigo que ofrecer
bajo el nombre de derecho; tiene también para ofrecer un ordenamiento
regulador de dispositivos de recomposición y de inclusión social que no
pasan por el episodio de la culpa y el castigo. Y para ya mismo permitirme

fundamentar esto pongo el ejemplo de “los sin techo”. ¿Quién es el culpa-
ble de que “los sin techo” no tengan techo? ¿Será el mismo que está sin
techo? Bueno, podría ser una respuesta simplista. ¿Es el gobierno actual,
de determinado país? Y... podría ser, pero ¿y el anterior? Y… también. Y, así,
un regreso nuevamente al síndrome mitológico hasta que termináramos en
Adán y Eva.
Probablemente el derecho se despoje ahora de esa idea de culpa y del cas-

tigo, y vea que hay una situación disvaliosa de desposesión, y ordene reparar
esa situación de desposesión sin atender a ninguna situación de culpa y de
castigo, despojándose de esa técnica coactiva de la conducta humana de la
idea del entrelazamiento con moral y con religión. Vamos a ver si se sostiene.
44
En medio de este mundo dominado por los derechos subjetivos —inte-

rés jurídicamente protegido, como se los define—, aparece un emergente
nuevo: los derechos humanos. La única filosofía política y social genuina
que ha dado el siglo XX. Capitalismo, liberalismo, socialismo, comunis-
mo pertenecen en su formulación, al menos, a siglos anteriores. Ahora
tenemos una filosofía político-social nueva, la de los derechos humanos,
expresión de la conciencia jurídica universal y donde, leyendo los textos
sacrales de estos derechos, uno no encuentra el capítulo de las sanciones.
Pareciera que el positivismo jurídico se ha desvanecido en materia de de-
rechos. Desde luego, yo sé cuál es la respuesta del positivismo jurídico,
la puedo recitar, va a decir que son derechos imperfectos porque, en de-
finitiva, no hay un gran garrote como aquel que mencioné de la Plaza de
Su Señoría, no está; hay descripciones de derechos y no reposan sobre
una idea sancionatoria como supuesto último de efectividad del orden
jurídico. Se nos ha ocurrido sostener que así como el sustrato material de
los derechos subjetivos es el interés jurídicamente protegido, en derechos
humanos lo es la necesidad. La necesidad y el modo en que se satisface
son lo que subyace, y la necesidad lleva una idea de lo universal: esa idea
que está expresada semánticamente en las constituciones, en los textos
normativos de derechos humanos, en los tratados internacionales —cuan-
do se encabezan con un “todos” o “para todos los individuos” y luego
formulan el catálogo de derechos—. Bueno, evidentemente el interés es
una cosa y la necesidad otra: no es que haya un hito demarcatorio claro,
lineal, geométrico, milimetrado y matemático, pero sí ciertamente que po-
demos distinguir entre un yate lujoso como interés y una vivienda digna
como necesidad. Y, en los derechos humanos, apuntamos a esta segunda
formulación.
Un gran autor, simple en sus formulaciones, pero un gran creador, un cali-

ficado experto en derechos humanos de Naciones Unidas, es el profesor
Asbjorn Eide; lo van a encontrar en esas dos obras monumentales que
colectó Karel Vasak, Las dimensiones internacionales de los derechos hu-
manos (8) y Los fundamentos filosóficos de los derechos humanos. (9) Eide es
el autor intelectual de los Pactos Internacionales de Naciones Unidas de
(8) VASAK, KAREL, Las dimensiones internacionales de los derechos humanos, Barcelona, Ser-
Doctrina
bal, Unesco, 1984.
(9) DIEMER, ALWIN, VASAK, KAREL, et al, Los fundamentos filosóficos de los derechos humanos,
Barcelona, Serbal, Unesco, 1985.
45
EDUARDO S. BARCESAT
Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-

rales. Y, en un trabajo que está en la primera revista de Naciones Unidas
sobre derechos humanos que es del año 1992 y donde trata el tema del
alimento adecuado como derecho humano, postula: “Los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales no solamente implican para los Estados que
los receptan una obligación de no interferir en el goce efectivo de los
derechos, como se trata genéricamente en materia de derechos civiles y
políticos”. (10) En materia de derechos civiles y políticos —esto es mío, no
de Eide— con no cortar las cabezas, no abollarlas y no encerrarlas se cum-
ple un 80% de los pactos de derechos civiles y políticos. Pero en materia
de derechos económicos, sociales y culturales hay algo distinto: el Estado
tiene que intervenir, el Estado es garante del resultado comprometido en
la norma. Y ahí Eide hace una formulación muy sencilla: dice que cuando
se adopta por los Estados un pacto o un texto de derechos económicos,
sociales y culturales, se está adquiriendo una obligación de resultado; y
ese resultado es exigible, porque si no fuere exigible no sería derecho,
sería una monserga moral, un discurso político, pero no derecho. Derecho
es aquello que puede ser exigido. Creo que sigue la línea de pensamiento
de Ihering en la lucha por el derecho.
Bueno, a mí me pareció sencilla y fabulosa esta formulación, pero claro,

jurista a la antigua yo también, me he preguntado ¿y cuál es la causa fuen-
te de esa obligación de resultado, el texto de la ley o hay algo más? Y ahí
acudí nuevamente a Althusser.
Althusser, en uno de sus trabajos (“La Filosofía como arma de la Revolu-

ción; Las Categorías fundamentales del Materialismo Histórico”) (11) dice:

“en todo proceso de constitución de un campo de conocimiento científico
media una ruptura con la ideología que le precede, hay un proceso de
—esta es la palabra— descentramiento de sujeto”.
Y lo explica en el paso de la astrología a la astronomía, cuando uno deja de

pensar que el planeta tierra es el centro del universo, porque lo habita el
ser humano, y empieza a ver que el planeta tierra está en un sistema, y que
ese sistema se mantiene en equilibrio por los volúmenes de los cuerpos
(10) EIDE, ASBORJN, “El derecho al alimento adecuado como derecho humano”, en Revista
Naciones Unidas, n° 1, enero 1992.
(11) ALTHUSSER, LOUIS, La filosofía como arma de Revolución, México, Siglo Veintiuno, 2005.
46
celestes y distancia entre esos cuerpos. Opera allí un descentramiento del

sujeto y constituye el nacimiento de la astronomía y la configuración de un
campo científico de conocimientos, la astronomía. Y así sigue con la quí-
mica, diferenciándola de la alquimia en que, en lugar de estar pensando
en alguna pócima que nos convierta en eternamente jóvenes —lamento
que esto se haya dejado de lado— o en cómo convertir cualquier metal en
metal precioso —también, que bien valdría—, pero en algún momento se
empiezan a explicar los procesos de transformación de la materia y nace
un nuevo campo de conocimiento por un descentramiento de sujeto por-
que se lo saca de la idea de aquello que sirve para que uno sea eternamen-
te joven y lo más poderoso posible. El tercer campo que señala Althusser
es el de la Historia. La historia que, como la conocimos en la época en la
que yo transité el colegio secundario, era una colecta de biografías, de
batallas, y uno tenía que recitar biografías y batallas y para nada las rela-
ciones sociales que llevaron a esas biografías y a esas batallas. Hoy día,
afortunadamente, los libros de Historia explican las relaciones sociales de
por qué el 25 de mayo de 1810 existió, que no fue solamente porque ha-
bía patriotas ilustrados, sino porque precisamente portaban las ideas de la
Revolución Francesa. Por eso los llamaban “los afrancesados”. Bueno, ya
tenemos otro campo de conocimiento científico, dice Althusser, la Historia.
A mí se me ocurre pensar: ¿y si dejamos la idea de la culpa y del castigo

y vemos que en la situación de desposesión de los sujetos que son titula-
res jurídicos de estos derechos humanos hay una antijuridicidad objetiva?
Esto me parece que da una causa fuente para la obligación de resultado
de la que hablaba Eide.
Eide me ha aceptado esto y entonces su formulación sobre los derechos

económicos, sociales y culturales como obligaciones de resultado tie-
ne como causa fuente la antijuridicidad objetiva de la desposesión del
derecho reconocido en la norma. Es decir, es esta desposesión la que obli-
ga a los Estados, como garantes últimos, a satisfacer el derecho compro-
metido en la norma. Y esto es lo que nosotros nominamos políticas de
derechos humanos. Porque hacer catálogos es muy fácil, uno generosa-
mente va y pone todo, pero hacer las políticas de derechos humanos es
mucho más que poner un cartel.
Doctrina
Como les digo a los alumnos de la Facultad de Derecho: “imagínense

un cartel que diga Acceso Sur o Acceso Oeste y nuestro automovilista
47
EDUARDO S. BARCESAT
se lanza de lleno y resulta que no hay una obra de ingeniería civil que se
corresponda con lo que se llama Acceso Sur o Acceso Oeste, y se pega
tremendo porrazo en un lodazal”. Los carteles ya los tenemos puestos en
los catálogos de derechos humanos; nos falta realizar la obra de ingenie-
ría social, la inmensa obra de ingeniería social que ponga en conexión
esa necesidad y la satisfacción social de esa necesidad. Y esto habrá de
transcurrir fundamentalmente por fuera de la vieja escena de la culpa y del
castigo de los derechos subjetivos. Claro, al decir esto, estamos diciendo
un nuevo campo de conocimiento. Yo no me atrevo a poner la palabra
“científico”, porque sería muy petulante, pero digo que configura una rup-
tura epistemológica con lo anterior.
A mí se me ocurre que una pieza también basal de este nuevo paradigma

de los juristas es el que se consagra en el art. 36 CN, allá en 1994, cuando
se establece que es nulo el acto de la usurpación del poder político y son
nulos los actos realizados en ejercicio de las potestades que le correspon-
den al Gobierno Federal, y lo único que se preserva de ese obrar es la
responsabilidad penal y patrimonial imprescriptibles, la inhabilitación para
ocupar cargos de función pública bajo Estado de derecho y el máximo
anatema que tiene nuestra Constitución: la del art. 29, de “infames traido-
res a la patria”. A esta cláusula constitucional, en varios certámenes de la
abogacía, la hemos nominado como la lección de derecho, es decir, he-
mos roto el viejo molde del positivismo jurídico que decía “si hay eficacia
de los mandatos, debe ser la validez del nuevo orden surgido del golpe
de Estado”. No, a partir de aquí nace un nuevo paradigma o apotegma,
como lo queramos nominar, que dirá “el derecho solo se crea y solo se
aplica desde el derecho”. Y esto no transcurre solamente en la Argentina;

es un movimiento latinoamericano generado tras las dolorosas experien-
cias de las dictaduras que han asolado nuestro continente. Entonces eso
es parte de ese acervo y de este nuevo paradigma. Todo puede ser hecho
desde el derecho y con el derecho. La vieja formulación anarquista de
que las revoluciones se hacen contra el derecho y no con el derecho, pasa
a dar lugar a esta, de que toda transformación o cambio social puede y
debe hacerse desde el derecho con la convicción racional de que el ins-
trumento jurídico aporta, y no mediante un andar blandiendo fierros sobre
las cabezas del adversario.
Creo que el art. 75, inc. 22 CN cierra este fundamento del nuevo paradig-
ma cuando establece que la Constitución y los tratados internacionales
48
de derechos humanos son ahora la hipótesis última de validez de todo el

orden jurídico porque son las normas de mayor jerarquía. Despejamos la
búsqueda mitológica de aquella norma primera, etc., y nos basamos en
que la Constitución positiva y los tratados internacionales de derechos hu-
manos que consagran la conciencia jurídica universal son la fuente última
y superior de la validez del derecho. Allí reposa su imperatividad. Echemos
fuera el síndrome mitológico e instalemos lo que hemos construido y lo-
grado en procesos de lucha y de racionalización por un nuevo humanismo.
Creo que esto también habrá de redundar, andando el tiempo, porque a

veces las constituciones se modifican —como, en este caso, en 90 días—,
pero modificar el ordenamiento jurídico y ponerlo en consonancia, lleva
su tiempo. Yo me alegro de que el artículo primero del nuevo Código Civil
y Comercial (CCyC) establezca que la Constitución y los tratados interna-
cionales de derechos humanos son la fuente de validez de todas las dis-
posiciones civiles y comerciales contenidas en el Código y que esto esté
también traducido en la cláusula de la interpretación.
Concluyo diciendo que creo que en este descentramiento de sujeto, en

esta ruptura del molde de la culpa y del castigo —pasar hacia un orden
que establece movimientos sociales y reparaciones sin atender a episo-
dios necesarios de culpa o de dolo— están las bases de un nuevo paradig-
ma jurídico; creo también que es una parte del proceso de humanización
de los seres humanos. Esta afirmación no es una redundancia.
Creo que en cada una de estas evoluciones avanzamos. Creo que los de-
rechos humanos son el mejor legado y la mejor filosofía que nos ha dado
el siglo XX. Nuestra misión ahora es llevarlos a cabo, con la misma finali-
dad que consignan los pactos internacionales de la ONU: seres humanos
—y pueblos, agrego— libres respecto del temor y libres respecto de la
miseria. Para eso estamos trabajando. Muchas gracias.
Doctrina
49
El impacto de la CADH sobre los procedimientos...
SILVIA G. CATINOT
El impacto
de la CADH sobre los
procedimientos fiscales
por SILVIA G. CATINOT (1)
1 | Introducción
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) —también
conocida como Pacto de San José de Costa Rica— ha sido ratificada por
la República Argentina mediante la ley 23.054, sancionada el 1° de marzo
de 1984, y cuenta con jerarquía constitucional al ser incluida en el art. 75,
inc. 22 CN a partir de la reforma de 1994.
La incorporación de los instrumentos internacionales de los derechos hu-

manos —tal es el caso de la CADH— en el art. 75, inc. 22 CN originó que es-
tos pasen a integrar el bloque de constitucionalidad, entendiéndolo como
el conjunto normativo que contiene disposiciones, principios o valores ma-
terialmente constitucionales fuera del texto de la constitución documental.
Esta norma, al establecer que los tratados son superiores a las leyes, no
hizo más que recoger lo ya establecido por la Corte Suprema de Justicia
(1) Abogada (UBA) y Contadora Pública Nacional (UNL). Especialista en Tributación

(Universidad Nacional de Entre Ríos) y en Derecho Tributario Internacional (Universidad de
Barcelona). Doctoranda en Derecho —Área Derecho Fiscal— en la Facultad de Derecho
(UBA). Especialista en Docencia Universitaria para Ciencias Económicas. Admitida en el
Programa de Impuestos Internacionales (ITP), Harvard Law School, Harvard University (2002
y 2003). Profesora de grado en la carrera de abogacía de la Facultad de Derecho (UBA) y en
Doctrina
la carrera de contador en la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad del Museo

Social (2009 y 2010). Profesora de posgrado en la Carrera de Especialización Tributaria en la
Escuela de Negocios de la Universidad de Belgrano.
51
SILVIA G. CATINOT
de la Nación en el caso “Ekmekdjian Miguel Ángel c/ Sofovich, Gerardo”, (2)

ascendiéndolos un escalón más al asignarle jerarquía constitucional.
Cabe resaltar la incidencia que progresivamente ha tenido el derecho in-

ternacional de los derechos humanos en la legislación interna, a tal punto
que poco a poco y por su influencia se han ido modificando diversas ins-
tituciones locales —de forma y de fondo— para adaptarlas a este nuevo
esquema sustancial y adjetivo.
Hace algunos años hubiera sido impensable imaginar que los pronuncia-
mientos y las directivas o informes emitidos por la Comisión Interameri-
cana de Derechos Humanos (Comisión o CIDH) y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (Corte IDH) podrían incorporarse en la corriente
sanguínea de los distintos países —como en la Argentina— con tal fuerza
como para lograr trastrocar sensiblemente ciertas normas locales, inclu-
yendo a las de linaje constitucional.
El presente trabajo tiene por finalidad analizar algunas cuestiones vincu-

ladas a la CADH que han merecido un pronunciamiento por parte de la
Corte IDH. En tal sentido, se efectuará un estudio sobre:
1. el control de convencionalidad en los procedimientos judiciales y administrativos;
2. la aplicación de la CADH a las personas jurídicas como sujetos de derechos
humanos; y
3. las garantías de plazo razonable y de defensa de las personas contempladas
en el art. 8° CADH.
Asimismo, se procurará determinar el impacto que dichas decisiones vie-

nen teniendo en los procedimientos administrativos —y especialmente en
los procedimientos aduaneros—, así como también, en los pronunciamien-
tos emitidos por el Tribunal Fiscal de la Nación (TFN); haciendo hincapié en:
1. el ejercicio del control de convencionalidad por parte del TFN;
2. la aplicación de las garantías y derechos reconocidos y tutelados por la CADH
en los procedimientos administrativos;
3. el resguardo de las garantías de plazo razonable y de defensa de las personas

contempladas en el art. 8° CADH ante las dilaciones excesivas en los procedi-
mientos aduaneros; y
(2) CSJN, “Ekmekdjian Miguel Ángel c/ Sofovich, Gerardo”, 07/07/1992, Fallos: 315:1492.
52
EL IMPACTO DE LA CADH SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS...
4. la competencia del TFN para declarar la inconstitucionalidad de las leyes y

reglamentos.
2 | Algunas
disposiciones que han merecido
un pronunciamiento de la Corte IDH
2.1 | El control de convencionalidad
en los procedimientos judiciales y administrativos
La CSJN en el caso “Giroldi” (3) ha expresado que la jerarquía constitucio-
nal de la CADH ha sido establecida por voluntad expresa del constituyen-
te en las condiciones de su vigencia, (4) es decir, tal como rige en el ámbito
internacional y teniendo en cuenta su efectiva aplicación jurisprudencial
por la Comisión y la Corte IDH. Esta jurisprudencia debe servir de guía
para la interpretación de los preceptos convencionales toda vez que el
Estado argentino reconoció la competencia de la Corte IDH para conocer
en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la CADH. (5)
El control de convencionalidad se ha desarrollado con vigor en la jurispru-

dencia de la CSJN a partir de casos “Ekmekdjian c/ Sofovich”, (6) “Horacio
David Giroldi”, (7) “Julio L. Mazzeo” (8) y “Jorge Rafael Videla y Emilio Eduar-
do Massera”, (9) entre otros. Según ha dicho la CSJN:
... la jurisprudencia de la Corte Interamericana es una insosla-

yable pauta de interpretación para los poderes constituidos
(3) CSJN, “Giroldi”, 1995, Fallos: 318: 514.
(4) Art. 75, inc. 22, párr. 2 CN.
(5) CSJN, “Bramajo”, 1996, Fallos: 319:1840; “Sánchez Reisse”, 1998, Fallos: 321:1328; CSJN,
“Carranza Latrubesse”, 06/08/2013. GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de derecho administrativo y
obras selectas, t. I: Parte General, 1ª ed., Bs. As., FDA, 2013, cap. VI, § 1, pp. VI-11/12.
(6) Fallos: 315:1492.
(7) Fallos: 318:514.

Doctrina
(8) Fallos: 330:3248.
(9) Fallos: 333:1657.
53
SILVIA G. CATINOT
argentinos en el ámbito de su competencia (...) dicho tribunal

internacional ha considerado que el Poder Judicial debe ejercer
una especie de ”control de convencionalidad” entre las normas
jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos, tarea en la que
debe tener en cuenta no solamente el tratado sino también la
interpretación que del 11 mismo ha hecho la Corte Interameri-
cana, intérprete última de la Convención Americana. (10)
Sobre el particular, cabe destacar que la Corte IDH sostuvo en varios pre-
cedentes que todos los órganos, incluido los jueces, de un Estado que ha
ratificado la CADH:
... están sometidos a aquel, lo cual les obliga a velar por que
los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto
y fin, por lo que los jueces y órganos vinculados a la adminis-
tración de justicia en todos los niveles están en la obligación
de ejercer ex officio un control de convencionalidad entre las
normas internas y la Convención Americana (...) y en esta tarea,
deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana. (11)
En el caso “Rodríguez Pereyra”, (12) la CSJN reconoció que los jueces es-
tán obligados a ejercer de oficio el control de convencionalidad entre las
normas internas y la CADH, considerando las interpretaciones efectuadas
por la Corte IDH.
En tal sentido, Gordillo expresa “Así como el control de constitucionali-

dad debe hacerse de oficio por todos los jueces, lo hayan pedido o no las
(10) Ver considerando 8°.
(11) CORTE IDH, “Caso Gelman vs. Uruguay”, Fondo y Reparaciones, 24/02/2011, párr. 193;
“Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas, 26/09/2006, párr. 124; “Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú”,
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 24/11/2006, párr. 128; “Caso Ibsen
Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia”, Fondo, Reparaciones y Costas, 01/09/2010, párr. 202;
entre otros.
(12) CSJN, “Rodríguez Pereyra”, 27/11/2012, ver GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de derecho
administrativo…, op. cit., p. VI-12.
54
partes, lo mismo ocurre con lo que se da en llamar el control de convencio-

nalidad, esto es, la adecuación del caso a los tratados internacionales”. (13)
Nótese que el control de constitucionalidad de oficio enfrenta apoyos y

detracciones en la doctrina. Sin embargo, la posición jurisprudencial im-
perante en la actualidad argentina se inclina por sostener que los jueces
están facultados para declarar en todo proceso la inconstitucionalidad,
aunque esté ausente el petitorio de parte interesada. En efecto, la mayor
parte de la doctrina nacional se inclina por reconocer la potestad judicial
del control oficioso. (14) Al respecto, cabe recordar que la CSJN admitió,
por mayoría, el control de constitucionalidad de oficio en la causa “Mill de
Pereyra, Rita y otros c/ Provincia de Corrientes”. (15)
2.2 | Aplicación de la CADH a las personas

jurídicas como sujetos de derechos humanos
La cuestión a analizar es si las personas jurídicas son titulares de los de-
rechos humanos reconocidos en la CADH y, en tal caso, si tienen legiti-
mación para invocar los derechos allí reconocidos. De una interpretación
literal del preámbulo de la CADH, así como también de su contenido, se
desprende que los derechos tutelados son solo aquellos inherentes a la
persona humana.
(13) GORDILLO, AGUSTÍN, ”Hacia la unidad del orden jurídico mundial”, en RPA, 2009-1:54.
Ver también GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, t. 2: La
defensa del usuario y del administrado, 9ª ed., Bs. As., FDA, 2009, cap. XXII.
(14) SAGÜÉS, Recurso Extraordinario, t. 1, pp. 144/146. Sagüés se inclina por esta posición,
argumentando, entre otras muchas cuestiones, que la no aplicación del postulado iuria novit
curia en la declaración de inconstitucionalidad es una grave incorrección jurídica.
(15) CSJN, “Mill de Pereyra, Rita y otros c/ Provincia de Corrientes”, 27/09/2001. El Máximo
Tribunal admitió, por mayoría, el control de constitucionalidad de oficio, afirmando que ello
no atenta contra el principio de división de poderes, pues siendo legítimo el control de
constitucionalidad en sí mismo, carece de sentido sostener que no se produce un avance
indebido del Poder Judicial cuando media petición de parte y sí cuando no la hay. En el voto
de los jueces López y Bossert se precisa que no se lesiona con ello el derecho de defensa en
juicio, si los litigantes tuvieron oportunidad de ser oídos sobre el punto. Por su parte, cabe
resaltar que el art. 14 in fine de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires autoriza a los
Doctrina
jueces la declaración oficiosa de inconstitucionalidad de las normas que aplican. En efecto,

dicho precepto establece “… los jueces pueden declarar de oficio la inconstitucionalidad de
la norma en que se funda el acto u omisión lesiva”.
55
SILVIA G. CATINOT
El preámbulo de la CADH prevé que los derechos esenciales del hombre no

nacen por el hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen
como fundamento los atributos de la persona humana, en especial, la dig-
nidad. Además, señala que el ideal del ser humano libre, exento de temor
y miseria solo puede consumarse si se crean las condiciones que permitan
a cada persona gozar tanto de los derechos económicos, sociales y cultu-
rales, como de sus derechos civiles y políticos. El art. 1° CADH establece:
1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a

respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garan-
tizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimien-
to o cualquier otra condición social. [indicando que] 2. Para los
efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.
Por su parte, el art. 44 CADH expresa “Cualquier persona puede presentar

a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación
de la Convención por un Estado parte”.
Las disposiciones comentadas permiten afirmar —aunque sea de manera

preliminar— que la CADH reconoce únicamente los derechos inherentes
a la persona humana. Sin embargo, una aseveración como la expuesta
aparece como insuficiente, en razón de que algunos de los derechos allí
previstos resultan también aplicables a las personas jurídicas cuando sean
idóneos para tutelar sus intereses.
Cabe recordar que los derechos humanos nacieron como contrapeso

frente al poder del Estado y con un fuerte contenido iusnaturalista. En
efecto, estos derechos son de la persona humana y son inherentes a ella
por el solo hecho de serlo. Sin embargo, estas primeras concepciones
fueron superadas a lo largo de los años con la aparición del constitucio-
nalismo moderno, producto de la evolución y dinámica que presentaron
las sociedades.
2.2.1. El concepto de persona en la Teoría del Derecho
En su obra Teoría Pura del Derecho, Kelsen sostiene que el concepto de

persona denota un conjunto de derechos y obligaciones, un centro de
56
imputación jurídica (16) que forma una cierta unidad distinta del concepto
de hombre. Así, el concepto de persona es un constructo o producto arti-
ficial de la ciencia del derecho, (17) mientras que el hombre constituye una
entidad psicológica y biológica del mundo del ser.
De esta forma, Kelsen entiende que los hombres y otros entes (v. gr. las
sociedades comerciales, las entidades civiles) pueden ser representados
como personas en el mundo del derecho, ampliando el concepto de per-
sona al de portador de derechos y obligaciones. Esta concepción de la
persona como portadora de derechos y obligaciones permite entender la
similitud entre una persona física y una jurídica.
Siendo las personas físicas y jurídicas portadoras de derechos y obligacio-

nes, esos derechos y obligaciones tienen como contenido una conducta
humana. Ello por cuanto solo mediante conductas humanas puede ejer-
cerse un derecho o cumplirse o no una obligación.
En el caso de las personas físicas, el derecho se ejerce a nombre propio,

mientras que en el caso de las personas jurídicas se verifica el ejercicio de
una facultad a favor de un grupo de personas.
Desde el punto de vista de la Teoría del Derecho, la persona física y la

persona jurídica son construcciones artificiales de la ciencia del derecho y
son centros de imputación normativa (sujetos de derechos y obligaciones).
2.2.2. Pronunciamientos de la CIDH y de la Corte IDH

En 1987, la Comisión se pronunció en el caso “Radio Ñandutí vs.
Paraguay”, (18) señalando que el Estado paraguayo había violado la CADH
(16) KELSEN, HANS, Teoría Pura del Derecho, Roberto J. Vernengo (trad.), México DF, Porrúa,
2003, p. 178.
(17) Kelsen afirma que, cuando el orden jurídico otorga personalidad jurídica, quiere decir que
el comportamiento de un hombre se convierte en el contenido de obligaciones y derechos,
es decir, la ciencia del derecho es la que da expresión a la unidad de esas obligaciones y
derechos mediante el concepto de persona física diferente del concepto hombre y cuando
el derecho concede a una persona jurídica personalidad jurídica, ello significa que el orden
jurídico estatuye obligaciones y derechos cuyo contenido es la conducta de seres humanos, en
tanto órganos de la persona jurídica, siendo esencial aclarar que esos conceptos constituyen
Doctrina
un producto auxiliar de la ciencia del derecho y no un producto del derecho mismo.
(18) Resolución Corte IDH N° 14, “Paraguay - Empleados Radio Ñanduti”, 1987.
57
SILVIA G. CATINOT
ya que había puesto en claro estado de bancarrota a la radioemisora. Así,

se admitió que la entidad demandante accediera —sin ningún obstácu-
lo— al Sistema Interamericano de Derechos Humanos (en adelante, el
Sistema). Generando, de esta forma, expectativas positivas en cuanto a
la legitimación activa de las personas jurídicas frente a este. Sin embargo,
tiempo después, la Comisión adoptó una postura restrictiva, en relación
con el acceso al Sistema y la protección de las personas jurídicas.
En el caso “Banco de Lima vs. Perú”, (19) la Comisión sostuvo que el sis-
tema de protección se limita a la tutela de las personas físicas y que “si
bien tiene atribuciones para proteger los derechos de un individuo cuya
propiedad es confiscada, no tiene jurisdicción sobre los derechos de las
personas jurídicas, tales como compañías o, como en este caso, institucio-
nes bancarias”.
Posteriormente, en el caso “Tabacalera Boquerón SA vs. Paraguay”, (20) la

Comisión, basada en el preámbulo de la CADH y en la jurisprudencia co-
mentada, señaló “… la protección otorgada por el sistema interamericano
de derechos humanos se limita solo a las personas naturales, quedando
fuera las personas jurídicas, por lo que Tabacalera Boquerón SA, como
persona jurídica no puede ser una ‘víctima’ de violación de derechos hu-
manos en el sistema interamericano, ya que aquellas no se encuentran
protegidas por la Convención”.
Igual temperamento se desprende del Informe N° 39/1999 referido al caso

“Mevopal vs. Argentina”. (21) El fundamento para no admitir la petición se
apoya en que la persona jurídica no puede ser víctima de violaciones de

derechos humanos.
En “Bernard Merens y Familia vs. Argentina”, (22) la Comisión consideró

que, si bien la petición había sido presentada por un grupo de individuos,
no era posible examinar el caso debido a que los recursos de jurisdicción
internos fueron agotados por la empresa Ginu SCA, patrimonio íntegro de
(19) Informe Corte IDH N° 10, Caso 10.169, 22/02/1991.
(20) Informe Corte IDH N° 47, 1987.
(21) Informe Corte IDH N° 39, 11/03/1999.
(22) Informe N° 103, 1999.
58
la familia Merens, situación que en opinión de la Comisión, constituye una

identidad en la legitimación de la causa presentada.
Asimismo, en el caso “Bendeck-Cohdinsa vs. Honduras”, (23) el Sr. Zacarías

E. Benderk se presentó como peticionario ante el Sistema, pero había
sido la empresa COHDINSA la que había agotado los recursos internos en
Honduras, lo cual originó el rechazo de la denuncia. En esta oportunidad
la Comisión sostuvo:
… la Convención otorga su protección a las personas físicas o
naturales. Sin embargo, excluye de su ámbito de aplicación a
las personas jurídicas o ideales, por cuanto estas son ficciones
legales. Esta interpretación se confirma al verificar el verdade-
ro significado que se le atribuye a la frase ”persona es todo
ser humano” en el texto del Preámbulo de la Convención, el
cual reconoce que los derechos esenciales del hombre ”tie-
nen como fundamento los atributos de la persona humana” y
reitera la necesidad de crear condiciones que permitan a cada
persona ”realizar el ideal del ser humano libre, exento del te-
mor y la miseria”.
Además, señaló:
… estas presuntas violaciones se refieren a actos u omisiones

de las autoridades de CODHEFOR, empresa estatal de Hondu-
ras, y de las autoridades judiciales de este Estado miembro, las
cuales se vinculan directamente con COHDINSA —un ente con
personalidad jurídica— y no con el peticionario. Esto se refle-
ja claramente en los escritos presentados por el peticionario y
en el hecho de que los recursos jurisdiccionales internos fueron
interpuestos y agotados por COHDINSA, en su carácter de per-
sona jurídica.
Posteriormente, en el caso “Tomás Enrique Carvallo vs. Argentina”, (24) la

Comisión tampoco admitió la petición en lo concerniente a los derechos
recurridos por una persona ideal.
Doctrina
(23) Informe N° 106, 27/09/1999.
(24) CIDH, “Carvallo Quintana vs. Argentina”, 04/06/2001.
59
SILVIA G. CATINOT
No obstante la postura restrictiva sostenida por la Comisión —la que se

exhibe en las decisiones comentadas—, en 2001 la Corte IDH plantea un
nuevo enfoque en el caso “Cantos vs. Argentina”. (25)
2.2.3. La Corte IDH y el caso “Cantos vs. Argentina”

La Corte IDH en el caso “Cantos vs. Argentina” (26) analiza la excepción
planteada por el Estado argentino, referida a que las disposiciones de la
CADH no son aplicables a las personas jurídicas, en razón de la previsión
contenida en el art. 1°, inc. 2° CADH.
Esta causa se originó en los hechos que se describen a continuación. A

comienzos de la década de 1970, el Sr. José M. Cantos era dueño de un
importante grupo empresarial en la provincia de Santiago del Estero. En
marzo de 1972, la Dirección General de Rentas de la provincia realizó una
serie de allanamientos en las dependencias administrativas de las empre-
sas del Sr. Cantos por presunta infracción a la Ley de Sellos. En esos proce-
dimientos, se secuestró, sin inventariar, la totalidad de la documentación
contable, libros y registros de comercio, comprobantes y recibos de pago
de dichas empresas con terceros y firmas proveedoras, así como también
numerosos títulos valores y acciones mercantiles. A partir de ese momen-
to, se produjo un perjuicio económico debido a la imposibilidad de ope-
ración de las empresas involucradas por falta de los títulos correspondien-
tes, y también por la imposibilidad de oponer defensas ante ejecuciones
judiciales intentadas por terceros exigiendo el pago de obligaciones ya
canceladas.
Desde marzo de 1972, Cantos planteó distintas acciones judiciales en de-

fensa de sus intereses:
i. una denuncia penal contra el Director General de Rentas de la Provincia;
ii. un recurso de amparo, con resultados infructuosos; y
iii. una reclamación administrativa previa a la demanda judicial ante el Interventor
Federal de la provincia, tendiente al reconocimiento de los daños y perjuicios
ocasionados como consecuencia de los allanamientos y la retención de la do-
cumentación comercial realizados por los funcionarios de la Dirección General
de Rentas de la provincia.
(25) CORTE IDH, “Cantos vs. Argentina”, 07/09/2001.
(26) Ibid., párrs. 22 a 31.
60
Independientemente de las acciones planteadas, Cantos llegó a un acuer-

do con el gobierno de la provincia de Santiago del Estero el 15 de julio
de 1982, en el que reconoció una deuda para con un grupo de empresas
de aquel, fijando un monto indemnizatorio y una fecha de cumplimiento
de la obligación. Con motivo de las acciones judiciales intentadas por
Cantos, este fue objeto de sistemáticas persecuciones y hostigamientos
por parte de agentes del Estado. Dado que la provincia de Santiago del
Estero no cumplió con lo pactado con Cantos, en julio de 1982 y conclui-
do el plazo estipulado, este presentó una demanda contra dicha provincia
y contra el Estado argentino ante la CSJN. El Máximo Tribunal dictó sen-
tencia, rechazando la demanda e imponiendo el pago de las costas del
juicio al actor.
El 29 de mayo de 1996 la Comisión recibió una denuncia por supuestas

violaciones a los derechos humanos de Cantos consagrados en los arts. 5°,
8°, 11, 17, 21 y 25 CADH.
La Corte IDH en este caso “Cantos vs. Argentina” analiza la excepción

planteada por el Estado argentino, referida a que las disposiciones de la
CADH no son aplicables a las personas jurídicas, en razón de la previsión
contenida en el art. 1°, inc. 2° CADH. Al respecto, dicho Tribunal señala:
… los derechos y las obligaciones atribuidos a nombre de per-

sonas morales se resuelven en derechos y obligaciones de per-
sonas físicas que las constituyen o que actúan en su nombre y
representación. Además, se podría recordar aquí la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, tal como la Corte lo
ha hecho en otras ocasiones, y afirmar que la interpretación pre-
tendida por el Estado conduce a resultados irrazonables pues
implica quitar protección de la convención a un grupo impor-
tante de derechos humanos. Esta Corte considera que si bien
la figura de las personas jurídicas no ha sido reconocida expre-
samente por la CADH, como sí lo hace el Protocolo n° 1 de la
Convención Europea de Derechos Humanos, esto no restringe
la posibilidad que bajo determinados supuestos el individuo
pueda acudir al Sistema Interamericano de protección de los
Derechos Humanos para hacer valer sus derechos fundamen-
Doctrina
tales, aun cuando los mismos estén cubiertos por una figura o
ficción jurídica creada por el mismo sistema del Derecho.
61
SILVIA G. CATINOT
Adicionalmente, en el considerando 26 de la sentencia comentada, la

Corte IDH expresa:
Toda norma jurídica se refiere siempre a una conducta humana,

que la postula como permitida, prohibida u obligatoria. Cuando
una norma jurídica atribuye un derecho a una sociedad, esta
supone una asociación voluntaria de personas que crean un fon-
do patrimonial común para colaborar en la explotación de una
empresa, con ánimo de obtener un beneficio individual, partici-
pando en el reparto de las ganancias que se obtengan. El De-
recho ofrece al individuo una amplia gama de alternativas para
regular sus conductas para con otros individuos y para limitar su
responsabilidad. Así, existen sociedades colectivas, anónimas,
de responsabilidad limitada, en comandita, etc. En todo caso,
esta unión organizada permite coordinar las fuerzas individuales
para conseguir un fin común superior. En razón de lo anterior, se
constituye una persona jurídica diferente de sus componentes,
creándose a su vez un fondo patrimonial, el cual supone un des-
plazamiento de cosas o derechos del patrimonio de los socios al
de la sociedad, introduciendo limitaciones a la responsabilidad
de dichos socios frente a terceros.
Al respecto, cabe efectuar las siguientes consideraciones. En primer térmi-

no, cabe resaltar que la Corte IDH concluye que, si bien la persona jurídica
o ideal no ha sido reconocida expresamente por la CADH —como sí lo
hace el Protocolo N° 1 de la Convención Europea de Derechos Huma-
nos—, esta circunstancia no restringe la posibilidad de que, bajo determi-
nados supuestos, el individuo pueda acudir al Sistema para hacer valer sus
derechos fundamentales, aun cuando los mismos estén cubiertos por una
ficción jurídica creada por el mismo sistema del derecho.
En segundo término, corresponde señalar que, conforme se desprende

del considerando 26 transcripto, la Corte IDH no soslaya en su análisis los
aportes efectuados por Kelsen a la Teoría del Derecho. Las personas física
y jurídica —como centros de imputación de normas— pueden reclamar
los derechos consagrados en la CADH. Restringir o limitar la aplicación
de estos derechos a la persona jurídica, argumentando que únicamente
salvaguardan los derechos de los hombres, constituye una falacia. Ello por
cuanto el concepto de persona es una construcción normativa y la dis-
62
tinción entre una —persona física— y otra —persona jurídica— opera en

un nivel normativo. El concepto de hombre solo sirve para distinguir si el
derecho fundamental resulta o no aplicable al caso concreto y, en su caso,
precisar los bienes que deben tutelarse en razón de la justificación que se
pueda atribuir en cada caso.
La ciencia normativa ha identificado el problema de la distinción entre las

personas físicas y jurídicas con una discusión meramente terminológica,
en tanto que ambas constituyen construcciones artificiales de la ciencia
del derecho con características definitorias idénticas como centros de im-
putación normativa. Por su parte, los precedentes judiciales nacionales e
internacionales se encaminan a reconocer esta nueva realidad como con-
secuencia de un cambio social y un mundo globalizado en el que las re-
laciones económico-políticas se dan entre personas jurídicas. Siendo ello
así, considero que, atento a que la ciencia del derecho y la práctica judicial
ha ido reconociendo, directa o indirectamente, la titularidad de derechos
humanos y fundamentales a las personas jurídicas, sostener un criterio
contrario tendería a convertirse en una conclusión inválida.
Siendo el objetivo y función de los derechos fundamentales la protección

de las personas —sea de manera individual o colectiva—, las organizacio-
nes que las personas en su individualidad crean para la protección de sus
intereses deben resultar también titulares de derechos fundamentales, en
la medida en que estos sirvan para proteger los fines y atender los intere-
ses para los que han sido constituidas. Atribuir a las personas jurídicas la
titularidad de derechos fundamentales supone:
i. crear una verdadera defensa de derechos frente a cualquier pretensión adversa
por parte del Estado o algún otro destinatario de deberes, y
ii. ampliar el círculo de eficacia de los mismos más allá del ámbito de lo privado y
de lo subjetivo para ocupar un ámbito colectivo y social.
En tercer término, cabe mencionar que también la Corte IDH encuentra

un punto medio a la cuestión relativa a la compatibilización de las dispo-
siciones contenidas en los arts. 1° y 44 CADH. A efectos de ilustrar esta
circunstancia, cabe remitir al ejemplo que se describe en el consideran-
do 25 de la sentencia, en el que señala:
Doctrina
Según la interpretación que la Argentina sugiere y que la Comi-

sión parece compartir, si un hacendado adquiere una máquina
63
SILVIA G. CATINOT
cosechadora para trabajar su campo y el gobierno se la confis-

ca, tendrá el amparo del artículo 21. Pero, si en lugar de un ha-
cendado, se trata de dos agricultores de escasos recursos que
forman una sociedad para comprar la misma cosechadora, y el
gobierno se la confisca, ellos no podrán invocar la Convención
Americana porque la cosechadora en cuestión sería propiedad
de una sociedad. Ahora bien, si los agricultores del ejemplo, en
vez de constituir una sociedad, compraran la cosechadora en
copropiedad, la Convención podría ampararlos porque según
un principio que se remonta al derecho romano, la copropiedad
no constituye nunca una persona ideal.
En cuarto término, cabría traer a colación la disposición contenida en el

art. 26 CADH. Dicho precepto establece:
Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias,

tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacio-
nal, especialmente económica y técnica, para lograr progresiva-
mente la plena efectividad de los derechos que se derivan de
las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y
cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Esta-
dos Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires,
en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u
otros medios apropiados.
De esta forma, la CADH establece el principio de progresividad de los

derechos humanos. En otras palabras, el compromiso de los Estados para

adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación
internacional —especialmente económica y técnica—, para lograr pro-
gresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las
normas económicas y sociales, y sobre educación, ciencia y cultura. Este
principio no puede entenderse en el sentido de que los Estados no ten-
gan la obligación inmediata de empeñarse por lograr la realización plena
de tales derechos, sino en la posibilidad de ir avanzando gradual y cons-
tantemente hacia la más plena realización de tales derechos, en función
de sus recursos materiales. Concretamente, este principio exige que, a
medida que mejora el nivel de desarrollo de un Estado, este mejore el
nivel de compromiso de proteger y garantizar los derechos económicos,
sociales y culturales.
64
Desconocer la titularidad de derechos humanos a las personas jurídicas

o privarlas de ese estado, importaría un verdadero retroceso e incum-
plimiento del principio de progresividad comentado. Ello por cuanto si
de hecho se les ha reconocido esa titularidad a las personas jurídicas, los
jueces deberán esforzarse en que esa máxima protección que se les ha
concedido opere verdaderamente como una defensa en contra de las ac-
ciones arbitrarias del Estado.
En virtud de todo lo expuesto, se puede concluir que la Corte IDH reconoce

explícitamente que las personas jurídicas, en determinados supuestos, son
titulares de los derechos consagrados en la CADH, y, en consecuencia, son
objeto de protección, ya que los derechos y las obligaciones atribuidos a
las personas jurídicas se resuelven en derechos y obligaciones de las perso-
nas físicas que las constituyen o que actúan en su nombre o representación.
2.2.4. Jurisprudencia de la CSJN

Ya hace muchos años, la CSJN ha reconocido a las personas jurídicas la
potestad de invocar las garantías previstas en la CADH. (27) En efecto, el
Máximo Tribunal ha aceptado que las personas jurídicas pueden invo-
car las disposiciones de la CADH, tal como se desprende de los casos
“Microómnibus Barrancas de Belgrano” (28) y “AFIP c/ Intercorpo SRL”. (29)
En el caso “Microómnibus Barrancas de Belgrano SA”, la sociedad co-

mercial, en su carácter de actor, impugnó las leyes 18.820 y 21.864 por
entender que resultaban ser contrarias al art. 8°, inc. 1° CADH. Estas leyes
establecían la obligación del contribuyente de depositar el importe de la
deuda resultante de la resolución administrativa que lo fijara como requi-
sito previo de la procedencia del recurso ante la justicia laboral. El Máximo
Tribunal sostuvo que el actor no había alegado que fuera imposible, de-
bido al excesivo monto del depósito, interponer el recurso de apelación,
de forma de impedir, real y efectivamente, el ejercicio del derecho. Sin
embargo, lo relevante del fallo —a los fines de la cuestión analizada— es
que la CSJN no consideró siquiera la posibilidad de que el actor, al ser una
persona jurídica, no fuera sujeto de derecho de la CADH, procediendo
(27) Entre otros, CSJN, “Charles Hnos.”, 05/09/1891, Fallos: 46:36.

Doctrina
(28) CSJN, “Microómnibus Barrancas de Belgrano”, 21/12/1989, Fallos: 312:2490.
(29) CSJN, “AFIP c/ Intercorp SRL”, 15/06/2010, Fallos: 333:935.
65
SILVIA G. CATINOT
directamente a efectuar el análisis de la garantía invocada contenida en

dicha convención.
Por su parte, en el caso “AFIP c/ Intercorp SRL”, la CSJN tuvo que analizar
la constitucionalidad del art. 92 de la ley 11.683, impugnada por el contri-
buyente. Dicho precepto facultaba al agente fiscal a librar mandamientos
de intimación de pago y decretar el embargo en cuentas bancarias, fon-
dos y valores depositados en entidades financieras, o bienes y adoptar
otras medidas cautelares tendientes a garantizar el recupero de la deuda
en ejecución. Asimismo, preveía que el agente fiscal no debía contar con
autorización del juez, sino que solo debía informarlo del procedimiento.
En este caso, la AFIP había dispuesto el embargo de fondos y valores en

cuentas bancarias del actor por el monto del capital reclamado y un por-
centaje de dicha suma para responder por intereses y costas. El contribu-
yente argumentó que:
i. la norma impugnada era inconstitucional en cuanto le otorgaba facultades a
funcionarios de la administración que, de acuerdo con el sistema de división de
poderes, correspondían exclusivamente al Poder Judicial —tales como la firma
y el libramiento del mandamiento de intimación y pago y la traba de medidas
cautelares—; y
ii. se estaban violando sus derechos constitucionales de defensa y propiedad, y la
garantía de juez natural y del debido proceso.
Al pronunciarse sobre el derecho de defensa en juicio, el Máximo Tribunal

sostuvo que el art. 92 violaba el principio de la tutela judicial efectiva y el
derecho de defensa en juicio, consagrados en el art. 18 CN y en los pactos

internacionales con jerarquía constitucional —incluyendo el art. 8° CADH—,
dado que la verificación de la concurrencia de los requisitos específicos para
la procedencia de las medidas cautelares como la evaluación de su propor-
cionalidad de acuerdo a las circunstancias fácticas de la causa no habían
sido realizadas por un tercero imparcial sino por la propia acreedora, que no
tenía obligación de aguardar la conformidad del juez para avanzar sobre el
patrimonio del deudor.
De esta manera, la CSJN nuevamente no consideró siquiera la posibilidad

de que el actor, al ser una persona jurídica, no fuera sujeto de derecho de
la CADH, procediendo directamente a efectuar el análisis de la garantía
prevista en el art. 8° de la referida convención.
66
En virtud de lo expuesto, aun cuando se pretendiera entender que el Sis-

tema no considera sujetos de derecho de la CADH a las personas jurídicas
—aspecto que no comparto—, lo cierto es que la jurisprudencia emanada
de la CSJN desde hace muchos años —y con plena vigencia a la fecha—
viene reconocimiento la aplicación de los derechos y garantías previstos
en la CADH respecto de las personas jurídicas.
2.2.5. Implicancia en los procedimientos fiscales

Conforme se desprende de la jurisprudencia emanada de la Corte IDH
en el caso “Cantos vs. Argentina”, si bien la persona jurídica o ideal no ha
sido reconocida expresamente por la CADH, esta circunstancia no restrin-
ge la posibilidad que, bajo determinados supuestos, el individuo pueda
acudir al sistema para hacer valer sus derechos fundamentales, aun cuan-
do los mismos estén cubiertos por una ficción jurídica creada por el mismo
sistema del derecho.
Consecuentemente, aun cuando la persona jurídica o ideal no ha sido
reconocida en la CADH, esta circunstancia no restringe la posibilidad
de que sean titulares de derechos humanos reconocidos en la CADH
(v. gr. el derecho a la propiedad privada (art. 21 CADH), las garantías
judiciales (art. 8° CADH), la protección judicial (art. 25 CADH). De esta
forma, se puede concluir que las personas jurídicas tienen legitimación
para invocar los derechos mencionados y reconocidos en la CADH, in-
cluso en los procedimientos tributarios y aduaneros —ya sea en instan-
cia administrativa o judicial— y, en su caso, recurrir ante la Corte IDH
por la violación de estos derechos por parte del Estado argentino.
2.3 | Las dilaciones excesivas en los trámites

y la actuación de jueces independientes
e imparciales. Aplicación de las garantías
del plazo razonable y de defensa del administrado
Los arts. 8º y 25 de la CADH consagran las garantías mínimas del debido
proceso. El citado art. 8° —Garantías Procesales— establece que “1. Toda
persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de
un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
Doctrina
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de

cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación
67
SILVIA G. CATINOT
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier

otro carácter”. En cuanto a la garantía de defensa en juicio, la Corte IDH (30)
ha resuelto que los Estados no deben interponer trabas a las personas que
acuden a los tribunales para la protección de sus derechos. En este sentido,
se ha dicho que la aplicación de tasas o multas por importes significativos
podrían aparecer como irrazonables si constituyen una obstrucción para
acceder a los tribunales, aun cuando, en términos aritméticos, sean pro-
porcionales al monto de la demanda. Por su parte, el art. 25 —Protección
Judicial— prevé:
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales com-
petentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la pre-
sente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por
personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2.
Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la auto-
ridad competente prevista por el sistema legal del Estado deci-
dirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal re-
curso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a
garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de
toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.
La Corte IDH se ha pronunciado sosteniendo que los arts. 8º y 25 CADH

consagran las garantías mínimas del debido proceso, entendido este
como “el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias
procesales, cualquiera que ellas sean, a efecto de que las personas pue-
dan defenderse adecuadamente ante cualquier acto emanado del estado

que pueda afectar sus derechos”. (31) En efecto, “se exige que cualquier
autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, cuyas decisio-
nes puedan afectar los derechos de las personas, adopte tales decisiones
con pleno respeto de las garantías del debido proceso legal”. (32)
(30) CORTE IDH, “Cantos”, 28/11/2002, en LL 2003-C-2.
(31) CORTE IDH, “Caso Claude Reyes y otros vs. Chile”, Fondo, Reparaciones y Costas,
19/09/2006, párr. 116; “Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. Competencia”,
31/01/2001, párr. 55; “Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá”, 02/02/2001, párr. 124; “Caso
Ivcher Bronstein vs. Perú”, Fondo, Reparaciones y Costas, 06/02/2001, párr. 102; entre otros.
(32) CORTE IDH, “Caso Vélez Loor vs. Panamá”, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas, 23/11/2010, párr. 142.
68
De los citados pronunciamientos, se desprende que los jueces deben:

i. actuar con independencia e imparcialidad, y
ii. asegurar el respeto de estas garantías del debido proceso reconocidas en la
CADH en los distintos procedimientos en que cualquier órgano estatal, ya sea
administrativo, legislativo o judicial, dicte decisiones sobre la determinación de
los derechos y obligaciones de las personas.
No puede desconocerse que el temperamento expuesto por la Corte IDH

cobra suma relevancia en el marco de los procedimientos administrativos,
y en el caso particular, en los procedimientos tributarios y aduaneros.
En el marco de los procedimientos administrativos, rige el principio de

verdad material. Es por ello que la Administración debe “requerir y pro-
ducir los informes y dictámenes necesarios para el establecimiento de los
hechos y la verdad jurídica objetiva”. (33) En este sentido, Cassagne expresa
que “el órgano que lo dirige e impulsa ha de ajustar su actuación a la ver-
dad objetiva y material, con prescindencia o no de lo alegado y probado
por el administrado”. (34)
Uno de los principios que deriva naturalmente del principio de verdad

material es el de celeridad. La celeridad supone que un procedimiento ad-
ministrativo debe arribar a una solución justa en el menor tiempo posible
y siempre dentro de los límites temporales que impone la ley aplicable.
Sobre el particular, Escola (35) señala que uno de los principios fundamentales
del procedimiento administrativo es aquel que requiere que estos sean rá-
pidos, de modo que en el tiempo más breve posible se llegue a una resolu-
ción fundada que ponga término al caso suscitado. Sin embargo, Gordillo (36)
advierte que la celeridad no puede suponer que la Administración omita el
cumplimiento de los actos de procedimiento necesarios, dejando de lado
recaudos imprescindibles para la búsqueda de la verdad material, garantizar
la defensa de los administrados y fundar una decisión legítima y oportuna.
(33) Art. 1°, inc. f, ap. 2 de la ley 19.549.
(34) CASSAGNE, JUAN CARLOS, Derecho Administrativo, t. II, Bs. As., AbeledoPerrot, 1987, p. 396.
(35) ESCOLA, HÉCTOR, Tratado General de Procedimiento Administrativo, Bs. As., Depalma,
Doctrina
1975, p. 128.
(36) GORDILLO, AGUSTÍN, Procedimiento y recursos administrativos, Bs. As., Macchi, 1964, p. 42.
69
SILVIA G. CATINOT
Siendo ello así, la celeridad debe consistir en el rápido cumplimiento de

los actos que deben realizarse para cumplir el procedimiento administra-
tivo, pero respetando siempre la índole, el contenido y el alcance de cada
acto. El tiempo que demanden los procedimientos administrativos y la de-
finición de las controversias sometidas a resolución es fundamental para
que los actos administrativos se ejecuten en el momento oportuno y para
que se resguarden las garantías del debido proceso legal, en particular,
que el administrado tenga el derecho a ejercer su defensa dentro de un
plazo razonable.
A este respecto, cabe señalar que en 2012, la Corte IDH en el caso “Furlán
y familiares vs. Argentina” (37) declaró responsable al Estado argentino por
haber excedido el plazo razonable en el proceso civil por daños, vulnerar
el derecho a la protección judicial y el incumplimiento de la obligación
de garantizar sin discriminación el derecho de acceso a la justicia. En esta
oportunidad, la Corte sostuvo que, si el paso del tiempo incide de manera
relevante en la situación jurídica del individuo, resulta necesario que el
proceso avance con mayor diligencia, a fin de que el caso se resuelva en
un tiempo breve.
Este pronunciamiento de la Corte IDH forma parte de un conjunto de

precedentes en los que dicho tribunal sostuvo que dentro del marco del
orden regional de los derechos humanos, el derecho a la tutela judicial
efectiva y la consecuente exigencia a los Estados de que provean recur-
sos internos adecuados y eficaces en la tutela de derechos fundamentales
son reconocidos como un pilar básico del propio Estado de derecho. (38) El
acceso a la justicia no es un concepto abstracto, sino que determinados

derechos, y situaciones subjetivas de los justiciables exigen conformar el
derecho de acción de un modo tal que permita su efectiva salvaguarda. (39)
Sagües (40) señala que el sistema parte de una perspectiva del acceso a la
justicia en sentido lato, con el que interactúan diversas garantías, el re-
conocimiento del derecho a la verdad dentro del proceso de acceso a
(37) CORTE IDH, “Furlán y Familiares vs. Argentina”, 31/08/2012.
(38) CORTE IDH, “Caso López Álvarez”, 01/02/2006.
(39) Ver CORTE IDH, Opinión Consultiva N° 11/90.
(40) SAGÜÉS, M. SOFÍA, ”Una aproximación a los procesos urgentes”, en RDP 2012-1, p. 321 y ss.
70
la justicia, el principio de igualdad, el derecho a contar con una decisión

fundada relativa al fondo del asunto, y el derecho al plazo razonable del
proceso.
2.3.1. Recepción de las garantías en la jurisprudencia de la CSJN

Cabe recordar que en materia procesal penal, tiempo atrás la CSJN en los
casos “Mattei” (41) y “Mozzatti” (42) interpretó los principios de progresividad
y preclusión como instrumentos procesales destinados a evitar la duración
indeterminada de los juicios penales, ante planteos de los imputados ten-
dientes a impedir que declaraciones de nulidad retrotraigan los juicios a
etapas superadas en causas que habían tenido una duración considerable.
Posteriormente, esta doctrina judicial fue ampliada notablemente en los

casos “Amadeo de Roth”, (43) “Barra” (44) y “Egea”, (45) a los efectos de salva-
guardar el derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial
en un plazo razonable consagrado en el art. 18 CN y en el art. 8°.1 CADH,
lo que fue reiterado en los casos “Santángelo”, (46) “Cabaña Blanca SA”, (47)
“Acerbo”, (48) “Cuatrin”, (49) “Oliva Gerli”, (50) entre otros.
La CSJN confirmó esta doctrina en la causa “Poggio, Oscar Roberto c/

EN - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos s/ daños y perjuicios” el
08/11/2011. (51) En esta oportunidad, el Máximo Tribunal consideró tam-
bién que esta demora debía ser reparada. En efecto, la CSJN señaló que
(41) Fallos: 272:188.
(42) Fallos: 300:1102.
(43) Fallos: 323:982.
(44) Fallos: 327:327.
(45) Fallos: 327:4815.
(46) De 08/05/2007.
(47) De 07/08/2007.
(48) Fallos: 330:3640.
(49) Fallos: 331:600.

Doctrina
(50) Fallos: 333:1987.
(51) Fallos: 334:1302.
71
SILVIA G. CATINOT
la duración del proceso por más de veinte años viola ostensiblemente

las garantías del plazo razonable y del derecho de defensa del imputa-
do y las consecuencias de ese incumplimiento o ejecución irregular del
servicio de administración de justicia a cargo del Estado Nacional deben
ser reparados.
Recientemente, en la causa “Demaría, Jorge Luis y otros”, (52) la CSJN se

ha pronunciado sobre los alcances que deben otorgarse al concepto se-
cuela del juicio —art. 67 CP—, sin que se le escape que el fallo apelado no
realizó el examen de la extinción de la acción penal a partir de la supuesta
transgresión de la garantía convencional del plazo razonable.
En 2011, la CSJN tuvo oportunidad de pronunciarse en la causa “Bossi y

García SA (TF 5932-A) c/ DGA”, (53) en relación con la sanción prevista en
el art. 954 del Código Aduanero. La causa se origina en dos despachos
de importación efectuados en 1981, respecto de los cuales la entonces
Administración Nacional de Aduanas determinó la procedencia de la san-
ción prevista en el art. 954 del Código Aduanero. En el período en que se
produjeron los hechos, el tema relativo a la prescripción se regía por la
ley de aduanas y la ley 11.683. En consecuencia, el plazo de prescripción
y el acto suspensivo debían establecerse conforme a las disposiciones de
esa última norma legal. Atento a que la infracción se cometió en 1981, el
cómputo de la prescripción quinquenal comenzó a operarse el 01/01/1982
y se completó el 01/01/1987. El fisco aplicó la multa mediante resolución
de fecha 27/11/1986, la que fue notificada el 10/04/1987 (luego de haberse
operado la prescripción). En virtud de ello, el contribuyente apeló ante el
TFN, el que confirmó la resolución apelada. La Cámara Nacional de Ape-

laciones, Sala I, revocó la sentencia del TFN, entendiendo que, conforme
al art. 11 de la ley 19.549, la resolución dictada antes de que se operara la
prescripción fue notificada, y por lo tanto, adquirió eficacia, ya habiendo
transcurrido la misma por lo que la multa estaba prescripta.
Ante la apelación del fisco, en primer término, la Procuradora General

dictaminó la revocación de la sentencia, aclarando que no está en discu-
sión la aplicación, para el período en cuestión, de la Ley de Aduanas y de
(52) CSJN, “Demaría, Jorge Luis y otros s/ causa 14.358”, 08/04/2014.
(53) CSJN, “Bossi y García SA (TF 5932-A) c/ DGA”, 08/11/2011, Fallos: 334:1264.
72
la ley 11.683 y que, efectivamente, el acto administrativo fue dictado el

27/11/1986 y notificado en abril de 1987. No obstante ello, sostiene que la
circunstancia de que el acto haya sido notificado en la fecha mentada no
obsta a su validez sino que en todo caso lo será con relación a sus efectos
propios, y concluye entonces: “a la luz de tal criterio la sanción fue válida-
mente impuesta por el fisco dentro del plazo previsto para ello, sin que se
haya alegado —ni mucho menos demostrado— la certeza de la fecha en
que emanó la resolución impugnada”.
La CSJN —sin considerar las normas relativas a los efectos suspensivos de

la resolución y lo desarrollado en las instancias anteriores— sostiene que
de manera previa al fondo del asunto corresponde que el Máximo Tribunal
se expida sobre la afectación de la garantía de ser juzgado en un plazo
razonable, máxime que conforme a reiterada doctrina “la prescripción es
de orden público, opera por el mero transcurso del tiempo y debe ser
declarada aún de oficio por el Tribunal a fin de evitar la continuación de un
juicio innecesario”.
De esta forma, la CSJN —aludiendo a que el instituto de la prescripción

de la acción, tiene una estrecha vinculación con el derecho del imputado a
un pronunciamiento sin dilaciones indebidas y que dicha excepción cons-
tituye el instrumento jurídico adecuado para salvaguardar el derecho en
cuestión— concluye que en el caso:
... un procedimiento recursivo que se ha prolongado durante

más de 23 años excede todo parámetro de razonabilidad de
duración del proceso penal. En tales condiciones, si en la espe-
cie se ordenara un reenvío a los efectos de la tramitación de un
incidente de prescripción de la acción en la instancia pertinente
de acuerdo con el ya mencionado planteo de la imputada, ello
no haría más que continuar dilatando el estado de indefinición
en que se ha mantenido a esa parte, en violación de su derecho
constitucional a obtener un pronunciamiento judicial sin dilacio-
nes indebidas [arts. 18, CN y 8°, inc. 1°), CADH].
En virtud de ello, se resuelve —con la disidencia de los Dres. Petracchi y

Argibay, con fundamentos diferentes— que corresponde que sea la CSJN
Doctrina
la que ponga fin a la presente causa, declarando la extinción de la acción

penal por prescripción.
73
SILVIA G. CATINOT
Idéntico criterio había sido sostenido por la CSJN en la causa “Fiszman y

Cía. SCA”. (54) En esta causa, donde el juicio duró más de 20 años, el Máxi-
mo Tribunal destacó:
i. que ello constituye una tergiversación de todo lo instituido por la CN respecto
de los derechos de la personalidad vinculados a las declaraciones y garantías
concernientes a la administración de justicia;
ii. que la garantía de defensa en juicio del art. 18 CN incluye el derecho de todo
imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a
la ley y a la sociedad, ponga término, del modo más rápido posible, a la situa-
ción de incertidumbre de innegable restricción que comporta el enjuiciamien-
to penal.
Nótese que adquiere suma relevancia el temperamento sostenido por el

Máximo Tribunal en la causa “Bossi y García SA (TF 5932-A) c/ DGA”, (55)
en cuanto a que la dilación en un juicio en materia sancionatoria signi-
fica un detrimento al derecho de defensa, así como también, el análisis
que se efectúa respecto de la aplicación de la disposición contenida en el
art. 937, inc. a, del Código Aduanero. En relación con el art. 937, inc. a, que
prevé como acto interruptivo el dictado del auto por el cual se ordenare la
apertura del sumario, la CSJN hace notar que el texto no determina “que
dicho acto para tener virtualidad interruptiva requiera que sea puesto en
conocimiento del sumariado. Por el contrario, surge claramente de la letra
de la norma que la interrupción se produce por la sola circunstancia del
‘dictado’ del acto respectivo”.
Posteriormente, en la causa “Losicer, Jorge Alberto y otro”, (56) el Máximo

Tribunal tuvo oportunidad de pronunciarse respecto del alcance que de-

bía otorgarse a la garantía de obtener un pronunciamiento sin dilaciones
indebidas derivada del art. 18 CN y de los tratados internacionales, en
especial, del art. 8º CADH en el procedimiento sumarial llevado a cabo
por el Banco Central de la República Argentina (BCRA), en los términos de
la ley 21.526 y sus normas reglamentarias, privilegiando el examen consti-
tucional de la cuestión debatida sobre el análisis de la prescripción de la
(54) CSJN, “Fiszman y Cía. SCA”, 23/06/2009.
(55) CSJN, “Bossi y García SA (TF 5932-A) c/DGA”, 08/11/2011.
(56) CSJN, “Losicer, Jorge Alberto y otros c/ BCRA - Resol. 169/2005”, 26/06/2012,
Fallos: 335:1128.
74
acción sancionatoria prevista en el art. 42 de la citada ley que, por lo de-

más, no se había configurado en el caso. En el caso, el BCRA había trami-
tado con lentitud el proceso, impulsándolo cuando estaban por transcurrir
los 6 años del impulso anterior, simplemente para evitar la prescripción y
la sanción se había dictado 18 años después de ocurridas las supuestas
infracciones y tras 15 años de la apertura del sumario. La procuradora, en
su dictamen, pese a la dilatada tramitación del sumario administrativo —
que se extendió hasta casi veinte años después de ocurridos los hechos
supuestamente infraccionales detectados por el superintendente financie-
ro— entendió que el plazo de prescripción no llegó a cumplirse debido
a las interrupciones que se produjeron por diversas diligencias de proce-
dimiento que tuvieron lugar, en cada caso, antes de que se completara el
plazo legal de prescripción.
Sin embargo, la CSJN sostuvo:

i. que el carácter administrativo del procedimiento sumarial y el carácter discipli-
nario (y no penal) de las sanciones aplicadas por el BCRA no puede constituir
un obstáculo para la aplicación de las garantías del debido proceso legal enun-
ciadas por el art. 8º CADH, conforme la jurisprudencia de la Corte IDH en los
casos “Tribunal Constitucional vs. Perú” y “Baena Ricardo y otros vs. Panamá”; y
ii. que si bien el art. 8° CADH se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se
limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos
que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las per-
sonas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante
cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos.
Respecto de esta última cuestión, la CSJN expresa:
Cualquier actuación u omisión de los órganos estatales den-

tro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o juris-
diccional, debe respetar el debido proceso legal [pues] es un
derecho humano el obtener todas las garantías que permitan
alcanzar soluciones justas, no estando la administración ex-
cluida de cumplir con ese deber. Las garantías mínimas deben
respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier
procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de
las personas. (57)
Doctrina
(57) Caso “Baena Ricardo y otros vs. Panamá”, 02/02/2001, párrs. 124 y 127.
75
SILVIA G. CATINOT
Más recientemente, la CSJN en el caso “Bonder Aaron” (58) analiza nueva-

mente si se ha configurado un retardo injustificado la decisión en mate-
ria de sanciones impuestas por el BCRA, lo que ahora no solo incluye los
tiempos del sumario administrativo, sino también los del trámite judicial
ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal, a los efectos de determinar si se vulneró la garantía de defensa en
juicio y el derecho a obtener una decisión en un plazo razonable, dejando
consignado que la prescripción del art. 42 de la ley 21.526 alegada por los
recurrentes resulta inaplicable al trámite judicial. En efecto, luego de repa-
sar la doctrina sentada en el caso “Losicer”, recordó la jurisprudencia de
la Corte IDH con cita del “Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia”, (59) al
señalar que el derecho de acceso a la justicia implica que la solución de la
controversia se produzca en un plazo razonable, ya que una demora prolon-
gada puede llegar a constituir, en sí misma, una violación de las garantías
judiciales. (60) Además, señaló que la razonabilidad del retraso en la solución
de la controversia se debe analizar conforme el plazo razonable previsto en
el art. 8°.1 CADH, que debe ser apreciado en relación con la duración total
del procedimiento que se desarrolla hasta que se dicta sentencia definitiva.
El proceso “se termina cuando se dicta sentencia definitiva y firme en el
asunto, con lo cual se agota la jurisdicción (...) y que particularmente en ma-
teria penal, dicho plazo debe comprender todo el procedimiento, incluyen-
do los recursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse”. (61)
Como lo hizo en la causa “Losicer”, la CSJN sostiene que la ausencia de

pautas temporales indicativas de la duración razonable del proceso ha lle-
(58) CSJN, “Bonder Aaron”, 19/11/2013, consid. 7º.
(59) La Corte IDH amplió los factores establecidos por la jurisprudencia europea y
acogidos por la Interamericana al sostener, a partir del “Caso Valle Jaramillo y otros
vs. Colombia” —y mantenido en el “Caso Kawas Fernández vs. Honduras”—, que es
indispensable apreciar para la estimación del plazo razonable la afectación actual
que el procedimiento implica para los derechos y deberes —es decir, la situación
jurídica— del individuo (ver voto concurrente del juez Sergio García Ramírez,
considerandos 9º y 11, a la sentencia de la Corte IDH, “Caso Valle Jaramillo y otros vs.
Colombia”, Fondo, Reparaciones y Costas, 27/11/2008).
(60) CSJN, “Bonder Aaron”, 19/11/2013, consid. 8º; CORTE IDH, “Caso Hilaire, Constantine y
Benjamín y otros vs. Trinidad y Tobago”, Fondo, Reparaciones y Costas, 21/06/2002, párr. 145;
“Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador”, Excepción Preliminar y Fondo, 06/05/2008, párr. 59;
CORTE IDH, “Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia”, Fondo, Reparaciones y Costas,
27/09/2008, párr. 154, entre otros.
(61) CORTE IDH, “Caso Suárez Rosero vs. Ecuador”, Fondo, 12/11/1997, párr. 71.
76
vado a que tanto la Corte IDH como el Tribunal Europeo de Derechos Hu-
manos hayan expuesto en diversos pronunciamientos ciertas pautas para
su determinación en el caso concreto:
i. la complejidad del asunto;
ii. la actividad procesal del interesado;
iii. la conducta de las autoridades judiciales; y
iv. el análisis global del procedimiento, (62) según la jurisprudencia de la Corte IDH
en los casos “Genie Lacayo vs. Nicaragua y López Álvarez vs. Honduras” (63) y el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “König”. (64)
Bajo este entendimiento, los jueces son quienes determinarán en el caso

concreto —considerando las pautas antes mencionadas— si se ha incurri-
do en una dilación indebida durante el proceso que viole el derecho a ser
juzgado en un plazo razonable consagrado en el art. 8°.1 CADH.
Como puede observarse en el caso “Bonder Aaron”, la CSJN vuelve a pri-

vilegiar el examen constitucional y convencional de la cuestión debatida,
pues todas las autoridades —administrativas y judiciales— están obliga-
das a respetar la garantía de obtener una decisión en un plazo razonable
consagrada en el art. 8°.1 CADH antes que lo que la norma interna pueda
fijar para el caso. Todos los operadores jurídicos tienen la obligación de
afianzar la garantía de obtener una decisión en un plazo razonable con
que cuentan los ciudadanos frente a los poderes del Estado.
2.3.2. Jurisprudencia relacionada

de las cámaras nacionales de apelación
El 9 de mayo de 2012 el voto mayoritario de la Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Contencioso Administrativo Federal, en pleno, en el marco
de la causa “Navarrine, Roberto Héctor y otros c/ BCRA s/ Resol. 208/05”,
concluyó que la ley 21.526 ha previsto un sistema sancionatorio especial,
en el que se incluyen expresas previsiones concernientes a la prescripción;
(62) CSJN, “Losicer”, 2012, Fallos: 335:1126, consid. 10; “Bonder Aaron”, 19/11/2013,
consid. 9º.
(63) CORTE IDH, “Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua”, Fondo, Reparaciones y Costas,
Doctrina
29/01/1997, párrs. 77 y 81.
(64) TEDH, “König”, 28/06/1978.
77
SILVIA G. CATINOT
por lo que no cabría aplicar el régimen de prescripción del Código Penal,

puesto que en el art. 42 de la citada ley se regula específicamente esa ma-
teria, en lo referente a las infracciones a las que alude la norma, y tomando
en consideración las peculiaridades del llamado “derecho administrativo
sancionatorio”, que disciplina la actividad en la que se busca administra-
tivamente el bien común económico-financiero y la óptima prestación del
servicio.
En este sentido, se consideró que la apertura a prueba, el cierre del perío-

do probatorio, la convocatoria para alegar y sus respectivas notificaciones
—como actos y diligencias inherentes a la sustanciación del sumario, una
vez abierto por resolución por la autoridad competente— son idóneos
para interrumpir el plazo de prescripción de la acción sancionatoria previs-
to en el art. 42 de la ley 21.526.
En la causa bajo análisis, desde la comisión del hecho y el inicio del ex-
pediente administrativo hasta el dictado de la resolución que impuso
sanciones administrativas transcurrieron, aproximadamente, 22 años. No
obstante ello, se consideró que los actos y diligencias cumplidos durante
la etapa investigativa fueron idóneos para interrumpir el plazo de pres-
cripción establecido por la ley 21.526, sin perjuicio de la dilación final por
las sucesivas interrupciones de la prescripción casi siempre al filo de la
misma. Sin perjuicio de ello, la Cámara reconoció que la autoridad rectora
debería modificar dicho temperamento, habida cuenta de que la situa-
ción descripta configuraba una censurable infracción a los principios de
celeridad, economía y eficacia que han de regir la actividad administrativa,
aclarando que tal actitud podría implicar, en el ejercicio de potestades

sancionatorias, una restricción a la garantía de defensa en juicio (siempre
que no mediaren dilaciones indebidas originadas en la conducta de los
sumariados), ante la eventualidad de la revocación de las sanciones, y con-
siguiente imposibilidad de que sea reparado el perjuicio concreto que a
ellos les hubiera podido irrogar esa prolongación.
Posteriormente, la doctrina establecida en el fallo “Losicer” por la CSJN

fue receptada por la Sala III de la Cámara Contencioso Administrativo
Federal, en la sentencia recaída en la causa “Caputo, Hugo L. P. y otro
c/ BCRA”, (65) en la que se cuestionaba la resolución dictada por el BCRA
(65) CNAC. CONT. ADM. FED., Sala III, “Caputo, Hugo L. P. y otro c/ BCRA”, 18/12/2012.
78
en el marco de un procedimiento sumarial iniciado en los términos de la

ley 21.526 y sus normas reglamentarias.
La Cámara —considerando los argumentos expuestos por la CSJN en la

causa mencionada y teniendo en cuenta:
i. el período infraccional establecido por el BCRA se extiende desde fines de
1984 hasta 1987;
ii. recién el 08/02/2005, mediante la resolución apelada, se sancionó a los ape-

lantes; y
iii. el 18 de febrero de 2010, por la resolución SEFyC N° 51/2010, la autoridad

administrativa se expidió nuevamente respecto de las sanciones correspon-
dientes a aquellos, advierte que, de conformidad con el criterio expuesto por
la CSJN en el precedente “Losicer”, en el caso se ha vulnerado la garantía
constitucional de la defensa en juicio dado que, desde la fecha de los hechos
imputados hasta la segunda decisión sancionatoria, transcurrieron casi veinti-
trés años.
2.3.3. Reciente pronunciamiento

del Juzgado Federal de Neuquén N° 1
El 2 de septiembre de 2014, la jueza federal a cargo del Juzgado Fede-
ral de Neuquén N° 1, resolvió declarar la inconstitucionalidad del art. 9°,
inc. 1°, ap. b) del decreto 618/1997 y hacer lugar a la acción contenciosa
interpuesta por el Sr. Diego M. Pérez Dalale contra la AFIP, declarando
la nulidad de las resoluciones 3151 (DV JNEU) y 129/11 (DI RNEU) que le
impusiera una multa de $11.523,03.
La acción contenciosa interpuesta señalada —interpuesta en los térmi-

nos previstos por el art. 82, inc. a) de la ley 11.683 (t. o. en 1998 y sus mo-
dificaciones)— se origina en una multa impuesta por la AFIP en el marco
del art. 46 de dicha norma legal, la que fue recurrida administrativamente
sin éxito.
Para decidir, la magistrada interviniente —considerando los argumentos

expuestos por la CSJN en la causa “Ángel Estrada y Cía. SA c/ Secreta-
ría de Energía y Puertos”— (66) sostuvo que “es posible considerar que
las facultades jurisdiccionales asignadas por el art. 9°, inc. 1, ap. b) del
Doctrina
(66) CSJN, “Ángel Estrada y Cía. SA c/ Secretaría de Energía y Puertos”, 05/04/2005,

Fallos: 328:651.
79
SILVIA G. CATINOT
decreto 618/97 han dejado de ser compatibles con el art. 109 de la CN,
porque el juez administrativo designado no es un órgano imparcial”.
Siendo ello así, afirma que “No puede predicarse del Administrador
Federal, ni de quienes lo sustituyen en la función, que cumpla con el
estándar de tener independencia e imparcialidad asegurada, cuando es
justamente la AFIP la que inicia el sumario administrativo para sancionar
una defraudación cometida en su contra”.
Asimismo —agrega—, si en la causa mencionada la CSJN consideró que

el principio constitucional de defensa en juicio (art. 18 CN) y la prohibición
al Poder Ejecutivo de ejercer funciones judiciales (art. 109 CN) quedan
a salvo, siempre y cuando los organismos de administración dotados de
jurisdicción para resolver conflictos entre particulares hayan sido creados
por ley, su independencia e imparcialidad esté asegurada, el objetivo eco-
nómico y político considerado por el legislador para crearlos sea razona-
ble y sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente, “…
no es posible concluir —en el que además, la parte impugnó la constitu-
cionalidad de la norma específica que atribuye la competencia jurisdiccio-
nal al órgano administrativo— que la disposición del art. 9°, inc. 1°, ap. b)
del Decreto 618/97 satisfaga aquel recaudo”.
De esta manera, la jueza resalta:

i. el juez administrativo, en el caso, no cumple con la indispensable condición de
ser imparcial y ajeno a las partes;
ii. el tribunal administrativo en cuestión tampoco cumple con los recaudos de

validez reseñados por la CSJN en “Ángel Estrada y Cía. SA c/ Secretaría de
Energía y Puertos”, los que son plenamente compatibles con el art. 8°.1 de
la CADH, al no tratarse de un órgano independiente e imparcial a las partes
involucradas (Fisco y contribuyente); y
iii. la garantía del juez imparcial no es exclusiva ni excluyente de la jurisdicción pe-

nal, sino que se extiende de acuerdo al art. 8°.1 de la CADH, a cualquier litigio
de orden civil, fiscal o de cualquier otro carácter.
Finalmente, y a modo de conclusión, expresa —teniendo la norma rango

constitucional en virtud de lo prescripto en el art. 75, inc. 22, CN—:
La previsión del artículo 9, inciso 1, ap. b) del Decreto 618/97

que da facultades a un funcionario de la Administración para
dictar sentencia en los sumarios iniciados contra contribuyentes
80
para evaluar si incurrieron en las conductas descriptas en el

artículo 46 de la ley 11.683 que perjudican al mismo organis-
mo, no satisface la garantía del juez imparcial que le es aplica-
ble, por lo que la norma no supera adecuadamente el test de
constitucionalidad.
2.3.4. Recientes pronunciamientos

de las salas aduaneras del Tribunal Fiscal de la Nación
El criterio sostenido por la CSJN en el caso “Losicer” sentó jurisprudencia
respecto a la interpretación del plazo razonable para las actuaciones disci-
plinarias en el ámbito administrativo.
En ocasiones, se abren sumarios aduaneros contra auxiliares del servicio

aduanero y contra importadores y exportadores, según el caso, por ope-
raciones de importación y exportación, a los cinco años calendario de
realizadas las destinaciones y se corre la primera vista al imputado hasta
cuatro años después de abiertos los sumarios; es decir, transcurridos ya
nueve años de oficializadas las operaciones. Allí recién comienza una in-
vestigación que luego dura algunos años más. Cabe recordar que el art.
934 del Código Aduanero dispone: “La acción para imponer penas por las
infracciones aduaneras prescribe por el transcurso de cinco (5) años”. Por
otra parte, conforme lo dispone el art. 935 del cuerpo normativo referido
“La prescripción de la acción a que se refiere el artículo 934, comienza a
correr el primero de enero del año siguiente al de la fecha en que se hu-
biera cometido la infracción o, en caso de no poder precisársela, en la de
su constatación”.
Siendo ello así, parecería que la actuación de la Dirección General de

Aduanas, al dejar transcurrir, en ocasiones, nueve años de la notificación
de la primera vista al auxiliar del servicio aduanero, importador y exporta-
dor, no contraría la normativa vigente en la materia. Sin embargo, hay que
interpretar el significado de plazo razonable, para poder determinar, en
realidad, si la acción para imponer se encuentra prescripta o no.
El otorgamiento de un plazo a favor de la Administración para imponer

penas, y la previsión de la interrupción de la prescripción como conse-
cuencia del dictado del auto de apertura del sumario (art. 937, inc. a del
Doctrina
Código Aduanero), solo puede tener el sentido de concederle un término

más que razonable para la investigación de la infracción de que se trate,
81
SILVIA G. CATINOT
máxime considerando que algunas de ellas pueden resultar de difícil de-

terminación y requieren del desarrollo de una investigación más profunda.
No se puede colocar por tiempo indeterminado al administrado, y recién

después de nueve (9) años, comunicar la instrucción de un sumario por
una presunta infracción, sin que haya habido empleo útil del tiempo con-
sumido. A punto tal, que podría hablarse de una posible desviación de
poder consistente en mantener latente la posibilidad de instruir un suma-
rio; y luego, la de aplicar una pena varios años después, sosteniendo la
inactividad de la Administración en estas actuaciones.
En este sentido, ha sido claro el criterio sentado por la CSJN en la cau-

sa “Losicer, Jorge Alberto y otros c/ BCRA - Resol. 169/05 expediente
105.666/86 —SUM FIN 708—”, respecto del plazo razonable y su aplica-
ción a actuaciones disciplinarias en el ámbito administrativo.
En la causa “La Mercantil Andina Cía. Argentina de Seguros SA c/ DGA s/

apelación”, (67) la Sala E del TFN (Tribunal Fiscal de la Nación), siguiendo la
doctrina sostenida por la CSJN en la causa “Losicer, Jorge Alberto y otros
c/ BCRA”, sostuvo:
El carácter jurisdiccional del procedimiento de marras tampoco
puede erigirse en un óbice para la aplicación de los principios
reseñados, pues en el estado de derecho la vigencia de las ga-
rantías enunciadas por el art. 8° de la Convención Americana de
Derechos Humanos no se encuentra limitada al Poder Judicial
—en el ejercicio eminente de tal función— sino que deben ser
respetadas por todo órgano o autoridad pública al que le hu-

bieran sido asignadas funciones materialmente jurisdiccionales
(como es el caso de este Tribunal Fiscal).
Asimismo, señala que, cuando la CADH se refiere al derecho de toda per-

sona a ser oída por un tribunal competente para la determinación de sus
derechos “… esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea ad-
ministrativa, legislativa o judicial que a través de sus resoluciones determine
derechos y obligaciones de personas”, en consecuencia “… cualquier órga-
no del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional,
(67) TRIBUNAL FISCAL DE LA NACIÓN, “La Mercantil Andina Cía. Argentina de Seguros SA c/ DGA
s/ apelación”, 31/07/2012.
82
tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del

debido proceso legal en los términos del art. 8° de La Convención America-
na” y “… cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de
un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar
el debido proceso legal”, pues “es un derecho humano el obtener todas
las garantías que permitan alcanzar soluciones justas, no estando la admi-
nistración excluida de cumplir con ese deber. Las garantías mínimas deben
respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier procedimiento
cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas”. (68)
2.4 | La competencia del Tribunal Fiscal de la Nación

para declarar la inconstitucionalidad de las leyes
y reglamentos. Recientes pronunciamientos
El control constitucional comprende un aspecto negativo, cuando desca-
lifica normas o actos contrarios a la CN; y, un aspecto positivo, cuando
realiza la interpretación de normas constitucionales o infraconstituciona-
les. A estos dos aspectos alude la doctrina de la CSJN cuando expresa
que el control de constitucionalidad de las leyes no se limita a la función,
en cierto modo negativa, de descalificar una norma por lesionar principios
de la CN, sino que se extiende positivamente a la tarea de interpretar las
leyes con fecundo y auténtico sentido constitucional, en tanto la letra o el
espíritu de aquellas lo permita. (69)
El sistema que adopta nuestra CN es un control difuso dado que todos los
magistrados se encuentran habilitados para decidir el planteo de constitu-
cionalidad. Todo tribunal debe ejercer la revisión judicial de constituciona-
lidad del modo que resulte pertinente y necesario para resolver las preten-
siones articuladas. En el orden federal, es inexistente un control abstracto
o genérico. En efecto, la jurisprudencia de la CSJN es uniforme y reitera-
da, en cuanto a que, en nuestro sistema constitucional federal, no caben
pronunciamientos judiciales que juzguen sobre la constitucionalidad de
las leyes con carácter general o abstracto, ya que tales declaraciones solo
(68) CORTE IDH, Caso “Baena Ricardo y otros vs. Panamá”, 02/02/2001, párrs. 124 y 127.
Doctrina
(69) BIDART CAMPOS, GERMÁN J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. I,
Bs. As., 1986, p. 34.
83
SILVIA G. CATINOT
proceden en las causas en que se persigue la determinación de un dere-

cho debatido entre partes adversas. De acuerdo con el TFN, mediando
doctrina de la CSJN, las decisiones que declaran la inconstitucionalidad
de la ley solo producen efectos dentro de la causa y con vinculación a las
relaciones jurídicas que la motivaron y que no tienen efecto derogatorio
genérico. (70) La eficacia erga omnes de la sentencia constitucional no ha
tenido recepción jurisprudencial, en razón de lo dispuesto por el art. 116
CN que exige que la “causa verse sobre puntos regidos” por ella. Con-
secuentemente, la controversia siempre termina siendo resuelta como un
conflicto entre partes.
La declaración de inconstitucionalidad, por la gravedad que implica de-

jar sin efecto total o parcialmente una norma sancionada por órganos de
legitimación directa, es la más delicada de las funciones susceptibles de
encomendarse a un tribunal, y solo debe ser declarada como ultima ratio;
es decir, luego de agotar todas las interpretaciones razonables posibles
para mantener la norma en aplicación. (71)
El control de constitucionalidad de oficio enfrenta apoyos y detracciones

en la doctrina. La posición jurisprudencial imperante en la actualidad ar-
gentina se inclina por sostener que los jueces están facultados para de-
clarar en todo proceso la inconstitucionalidad, aunque esté ausente el
petitorio de parte interesada. En efecto, la mayor parte de la doctrina na-
cional se inclina por reconocer la potestad judicial del control oficioso de
constitucionalidad. (72)
Los argumentos doctrinales a favor del control constitucional de oficio son

—entre otros— los siguientes:
i. mantiene el respeto hacia el orden de prelación de las normas; (73)
(70) Fallos: 247:700; 248:702; 255:262; 264:364; 315:276 y 322:528.
(71) Fallos: 252:328 y 260:163.
(72) SAGÜÉS, NÉSTOR P., Recurso Extraordinario, t. 1, Bs. As., Astrea, pp. 144/146. Sagüés se
inclina por esta posición, argumentando, entre muchas otras cuestiones, que la no aplicación
del postulado iuria novit curia en la declaración de inconstitucionalidad es una grave
incorrección jurídica.
(73) Se considera que corresponde principalmente al juez de la causa velar por el respeto y el
mantenimiento de dicho orden, aún a falta de petición expresa de parte interesada o, lo que
es igual, con total prescindencia de la voluntad de las partes en litigio.
84
ii. logra salvaguardar el orden público; (74)

iii. facilita el acceso a la verdad real; (75)
iv. el derecho de las partes queda a salvo atendiendo a que el juez conozca el
derecho; (76)
v. el debido proceso legal. (77)
De los argumentos enunciados por la doctrina, en la justificación del con-

trol constitucional de oficio, sobresalen —a nuestro criterio— la obligación
judicial de garantizar la supremacía constitucional y el axioma romano del
iura novit curia, es decir, de que el juez conoce el derecho, ejerciendo una
suerte de monopolio del saber jurídico, pues él “es el doctor en derecho”. (78)
El ejercicio de oficio de la facultad que analizamos no implica un desequi-

librio en relación con los otros poderes y a favor del judicial, dado que
parecería inconsistente afirmar que existe un avance sobre los otros po-
deres cuando una norma es declarada inconstitucional de oficio, pero que
ello no sucede cuando la misma declaración se realiza a petición de parte.
Destacada doctrina nacional había vinculado esta facultad judicial con la
correcta administración de justicia, al calificar de inconsistente la argu-
mentación de la CSJN en sus precedentes denegatorios de la posibilidad
de declaración de oficio. Esta atribución no solo favorece un mejor servicio
(74) CSJN, “Mill de Pereyra, Rita y otros c/ Provincia de Corrientes”, 27/09/2001.
(75) CORTE IDH, “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, 26/09/2006; CORTE IDH, “Trabajadores
Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, 24/11/2006; CORTE IDH, “Cárdenas e
Ibsen Peña vs. Bolivia”, 01/09/2010.
(76) Considerando 12.
(77) Para los defensores de la declaración oficiosa de inconstitucionalidad, el debido

proceso legal no se encontraría afectado, pues si así fuera, también debería descalificarse
toda aplicación de oficio de cualquier norma legal, con el pretexto de no haber podido
los interesados alegar su aplicación al caso. El control de constitucionalidad constituye una
cuestión de derecho ínsita en la facultad de los jueces que se resume en el antiguo adagio
iuria novit curia y que incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución.
(78) Esta cualidad de los jueces los habilitaría a resolver el litigio mediante la sentencia y,
a declarar la inconstitucionalidad de las normas con total independencia de que las partes
hayan cuestionado o no la validez de las que se pretenden hacer valer en juicio o, lo que es
más, con total prescindencia de que las partes se sientan o no perjudicadas o afectadas por
la norma considerada inconstitucional por el juez. Desde esta perspectiva, el iura novit curia
Doctrina
faculta a los jueces a calificar jurídicamente la realidad fáctica sin reparar en los argumentos
expuestos por las partes. Ver, ALSINA, HUGO, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal
Civil y Comercial, t. II, Bs. As., Ediar, 1957, p. 246.
85
SILVIA G. CATINOT
de justicia, sino que coloca al juez en su real dimensión como integrante

de un Poder Judicial, esto es, ubicado en el nivel institucional de un poder
gubernativo de la misma jerarquía que el legislativo y el ejecutivo, junto
con los cuales integra, en pie de igualdad, el gobierno estatal.
En la causa “Mill de Pereyra, Rita y otros c/ Provincia de Corrientes”, (79)

la CSJN admitió, por mayoría, el control de constitucionalidad de oficio,
afirmando que ello no atenta contra el principio de división de poderes,
pues siendo legítimo el control de constitucionalidad en sí mismo, carece
de sentido sostener que no se produce un avance indebido del Poder Ju-
dicial cuando media petición de parte y sí cuando no la hay. En el voto de
los Dres. López y Bossert se precisa que no se lesiona con ello el derecho
de defensa en juicio, si los litigantes tuvieron oportunidad de ser oídos
sobre el punto.
La CSJN ha confirmado el control de constitucionalidad de oficio, con fun-

damento en la misma CN. Ahora, esta interpretación está reforzada por las
directivas que surgen del derecho internacional de los derechos humanos.
Así, luego de recordar la jurisprudencia de la Corte IDH que establece el
control de convencionalidad de oficio, el tribunal señala:
La jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los ór-

ganos judiciales de los países que han ratificado la Convención
Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer,
de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las nor-
mas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues,
un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por
un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Con-

vención (artículo 75, inciso 22), incorpora sus disposiciones al
derecho interno y, por consiguiente, habilita (...) a los tribunales
nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad,
impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan si-
milar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a
normas locales de menor rango. (80)
(79) CORTE IDH, “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, 26/09/2006; CORTE IDH, “Trabajadores
Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, 24/11/2006; CORTE IDH, “Cárdenas e
Ibsen Peña vs. Bolivia”, 01/09/2010.
86
2.4.1. Los tribunales

administrativos y la jurisdicción constitucional
Los tribunales administrativos que reúnan ciertas características (81) y a
los que se les ha reconocido la legitimidad del ejercicio jurisdiccional
—tal es el caso del Tribunal Fiscal de la Nación— deben estar faculta-
dos para ejercer el control constitucional toda vez que, según la CSJN,
el ejercicio jurisdiccional implica el ejercicio de verdaderas funciones
judiciales.
Spisso (82) considera que resulta manifiestamente antijurídico que los llama-
dos jueces administrativos tengan que prescindir de la CN, cuya suprema-
cía está expresamente consagrada en el art. 31 CN, ya que ello implicaría
obligarlos, en muchos casos, a dictar resoluciones a sabiendas de su ilegi-
timidad por contrariar nuestra CN.
Además, los derechos de los administrados no pueden ser cercenados

o menoscabados por el hecho de que determinadas cuestiones se sus-
traigan, en una primera instancia, al conocimiento del Poder Judicial, in-
vocándose razones vinculadas con la especialización. En efecto, el admi-
nistrado tiene el derecho a que al someter una controversia a la decisión
de un tribunal —sea este administrativo o judicial—, se resuelva con su-
jeción a las prescripciones constitucionales. La creación de los tribunales
administrativos no puede constituirse en un subterfugio para desconocer
el principio de supremacía de la CN —de orden público—, fundamental
para la vigencia de un régimen republicano constitucionalmente organiza-
do. Tampoco puede sostenerse que el control de constitucionalidad por
parte de los tribunales administrativos vulnera el principio de la división de
los poderes del Estado, más aún cuando se ha admitido la constitucionali-
dad de dichos tribunales por parte de la CSJN.
Siendo ello así, el ejercicio de funciones judiciales por parte de la Admi-

nistración —no obstante la clara disposición contenida en el art. 109 CN—
surge como una consecuencia irreprochable.
(81) Dichos tribunales deberían: (i) tener cierto grado de independencia del Poder Ejecutivo
Nacional; (ii) no encontrarse subordinados a él; y (iii) estar regidos por una norma que prevea
Doctrina
la estabilidad de sus miembros en el ejercicio de sus funciones.
(82) SPISSO, RODOLFO, Acciones y recursos en materia tributaria, Bs. As., AbeledoPerrot, 2014.
87
SILVIA G. CATINOT
2.4.2. El caso particular del Tribunal Fiscal de la Nación

Las sentencias del TFN no pueden pronunciarse respecto de la falta de
validez constitucional de las leyes tributarias o aduaneras y sus reglamen-
tarias. En efecto, el art. 1164 del Código Aduanero establece “La senten-
cia no podrá contener pronunciamiento respecto de la falta de validez
constitucional de las leyes tributarias o aduaneras y sus reglamentaciones,
a no ser que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
hubiere declarado la inconstitucionalidad de las mismas, en cuyo caso po-
drá seguirse la interpretación efectuada por ese tribunal”. Por su parte, el
art. 185 de la ley 11.683 (t. o. en 1998 y sus modificaciones) prevé que la
sentencia del TFN “… no podrá contener pronunciamiento respecto de
la falta de validez constitucional de las leyes tributarias o aduaneras y sus
reglamentaciones, a no ser que la Jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación haya declarado la inconstitucionalidad de las mismas,
en cuyo caso podrá seguirse la interpretación efectuada por ese Tribunal
Fiscal de la Nación”.
La disposiciones transcriptas precedentemente se ajustan al criterio tra-

dicional que considera que un órgano administrativo —tal es el caso del
TFN— no puede expedirse sobre la validez constitucional de las normas
tributarias y/o aduaneras, criterio que parte de la doctrina de Montesquieu
acerca de la separación de poderes.
La excepción que contemplan los arts. 1164 y 185 comentados refieren a

los casos en los cuales en la jurisprudencia de la CSJN se hubiere declara-
do la inconstitucionalidad de leyes tributarias o aduaneras o sus reglamen-
taciones, en cuyo caso podrá seguirse la interpretación efectuada por el

Máximo Tribunal. Esta solución está inspirada en el principio de economía
y celeridad procesal. Sin embargo, la doctrina aplicable debe referirse a la
misma situación jurídica que motiva la causa, y no a circunstancias análo-
gas o parecidas. (83)
Cotter (84) considera que “Aunque el Tribunal no puede pronunciarse

sobre la validez constitucional de las leyes tributarias o aduaneras, re-
sulta una sana práctica procesal que el Tribunal deje claramente plas-
(83) TRIBUNAL FISCAL DE LA NACIÓN, “El Mundo, Cía. de Seguros”, 29/03/1961.
(84) COTTER, JUAN PATRICIO, Derecho Aduanero, t. II, Bs. As., AbeledoPerrot, 2014, p. 1067.
88
mada su opinión legal sobre la cuestión debatida. De esta manera, la

Cámara revisora podrá tener en claro la posición de la sentenciante,
independientemente de las limitaciones impuestas en la disposición en
comentario”.
Giuliani Fonrouge se mostró, en un principio, conforme con la prohi-

bición del ejercicio de la jurisdicción constitucional por parte del TFN,
mas luego cambió de opinión y así lo declaró al redactar un proyecto
de Código Tributario Nacional; (85) señalando que los tribunales admi-
nistrativos que ejercen funciones jurisdiccionales no pueden estar im-
pedidos de declarar la inconstitucionalidad, antes bien están obligados
a ello. (86)
Considerando la validez constitucional de los tribunales administrati-

vos —como parecería ser el criterio de la CSJN, no obstante las previ-
siones contenidas en el art. 109 de la CN—, las disposiciones conteni-
das en el art. 1164 del Código Aduanero y el art. 185 de la ley 11.683
(t. o. en 1998 y sus modificaciones) son notoriamente inconstitucionales.
Ello por cuanto, tal como fuera mencionado, el principio de suprema-
cía constitucional no puede desconocerse mediante el simple proce-
dimiento de transferir funciones propias del Poder Judicial de la Nación
a tribunales administrativos, que se encuentran en la órbita del Poder
Ejecutivo Nacional.
Al respecto, cabe traer a colación la disposición contenida en el art. 8°.1 CADH,

referida a las garantías judiciales. Dicho precepto establece:
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas ga-
rantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con ante-
rioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal formulada contra ella, o para la determinación de sus de-
rechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cual-
quier otro carácter.
(85) GIULIANI FONROUGE, CARLOS M. y NAVARRINE SUSANA C., Procedimiento Tributario, 3ª ed., Bs. As.,
Depalma, 1987, comentario al art. 167 de la ley 11.683.
Doctrina
(86) GIULIANI FONROUGE, CARLOS M., Derecho Financiero, t. I, ed. act. por Susana C. Navarrine y
Rubén O. Azorey, 4ª ed., Bs. As., Depalma, 1987, pp. 833/834.
89
SILVIA G. CATINOT
En sentencia recaída en la causa “Tribunal Constitucional vs. Perú”, (87) e n

l o s considerandos 70 y 71, la Corte Interamericana dijo:
70. Ya la Corte ha dejado establecido que a pesar de que el
citado artículo no especifica garantías mínimas en materias que
conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones
de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el elen-
co de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo
precepto se aplica también a esos órdenes y, por ende, en este
tipo de materias el individuo tiene también el derecho, en ge-
neral, al debido proceso que se aplica en materia penal. (88)
71. De conformidad con la separación de los poderes públicos
que existe en el Estado de Derecho, si bien la función jurisdic-
cional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos
o autoridades públicas pueden ejercer funciones del mismo ti-
po. (89) Es decir, que cuando la Convención se refiere al derecho
de toda persona a ser oída por un ”juez o tribunal competente”
para la ”determinación de sus derechos”, esta expresión se re-
fiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislati-
va o judicial, que a través de sus resoluciones determine dere-
chos y obligaciones de las personas. Por la razón mencionada,
esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que ejer-
za funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la
obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías
del debido proceso legal en los términos del artículo 8° de la
Convención Americana.
En la causa “Losicer, Jorge Alberto y otro”, (90) la CSJN ha expresado que

la doctrina de los órganos de la CADH debe servir de guía a las decisiones
de nuestros poderes públicos. Asimismo, el Máximo Tribunal ha recogi-
do expresamente la doctrina de la Corte IDH con expresa remisión a la
sentencia de ese tribunal en la causa “Tribunal Constitucional del Perú
(87) CORTE IDH, “Tribunal Constitucional del Perú vs. Perú”, 31/01/2001.
(88) CORTE IDH, “Paniagua Morales y otros”, 08/03/1998, párr. 149.
(89) TEDH, Cambell and Fell, 28/06/1984, Series A n° 80, parr. 76; y TEDH, X v. the United
Kingdom, 05/11/1981, Series A n° 46, parr. 53.
(90) CSJN, “Losicer, Jorge Alberto y otros c/ BCRA - Resol. 169/2005”, 26/06/2012, Fallos:
335:1128.
90
vs. Perú”, y extendiendo sus consideraciones respecto de la obligación

de aplicar las garantías del art. 8° CADH cualquiera sea la materia de la
controversia, sostuvo:
En un fallo posterior esta doctrina fue ampliada por ese Tribunal
que consignó que si bien el artículo 8 de la Convención America-
na se titula “Garantías Judiciales“, su aplicación no se limita a los
recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requi-
sitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos
de que las personas estén en condiciones de defender adecua-
damente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que
pueda afectarlos. Es decir, en palabras de la mencionada Corte,
que ‘cualquier actuación u omisión de los órganos estatales den-
tro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccio-
nal, debe respetar el debido proceso legal’, pues ‘es un derecho
humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar
soluciones justas, no estando la administración excluida de cum-
plir con ese deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el
procedimiento administrativo y en cualquier procedimiento cuya
decisión pueda afectar los derechos de las personas. (91)
Considerando la jurisprudencia de la Corte IDH emanadas de los casos “Tri-

bunal Constitucional vs. Perú” (92) y “Baena Ricardo y otros vs. Panamá” (93)
—entre otros— y de la CSJN, las garantías del art. 8° de la CADH resultan
aplicables en toda instancia procesal y cualquiera sea la materia de la con-
troversia. Entre dichas garantías, la más esencial es el derecho de toda per-
sona de ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable,
“por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial”.
Siendo ello así, todo tribunal —ya sea judicial o administrativo—, para sa-
tisfacer las exigencias de la CADH, debe ser independiente e imparcial,
y dicha condición no se vería satisfecha si en el ejercicio del servicio de
administración de justicia le fuera impedido ejercer el control de constitu-
cionalidad en toda su extensión.
(91) CORTE IDH, Caso “Baena Ricardo y otros vs. Panamá”, 02/02/2001, párrs. 124 y 127.
Doctrina
(92) CORTE IDH, “Tribunal Constitucional del Perú vs. Perú”, 31/01/2001.
(93) CORTE IDH, “Baena Ricardo y otros vs. Panamá”, fallo cit.
91
SILVIA G. CATINOT
Nótese que la jurisprudencia de la Corte IDH establece que la jurisdicción

de los tribunales administrativos debe ser plena, para lo cual es requisito
indispensable que conozcan en cuestiones constitucionales. En conse-
cuencia, cabría admitir la posibilidad de que el TFN —al igual que todo
otro organismo administrativo con facultades análogas a las jurisdicciona-
les— ejerza el control de constitucionalidad de las leyes.
En virtud de todo lo expuesto, considero que la inconstitucionalidad de

las disposiciones contenidas en el art. 1164 del Código Aduanero y en
el art. 185 de la ley 11.683 (t. o. en 1998 y sus modificaciones) se reafirma
por la doctrina de la Corte IDH adoptada por nuestra CSJN. El TFN debe
ejercer el control de constitucionalidad en toda su extensión —faz positi-
va y negativa— en el ejercicio de la función jurisdiccional que el Código
Aduanero le atribuye. De esta manera, dicho tribunal quedará emplazado
como un fuero especializado dentro del Poder Judicial, tal como lo conci-
biera Giuliani Fonrouge. (94)
Consecuentemente, deberían removerse los obstáculos legales tanto en

la ley de rito fiscal como del Código Aduanero, adecuando sus textos a las
cláusulas de la CADH, en razón de su clara contradicción normativa.
Alternativamente, también podría afirmarse que las disposiciones conteni-

das en los arts. 1164 del Código Aduanero y 185 de la ley 11.683 (t. o. en 1998
y sus modificaciones) han devenido derogada por la CADH, en razón de su
jerarquía supralegal; derogación reafirmada por la reforma constitucional de
1994, que asignó jerarquía constitucional a los instrumentos internacionales
en materia de derechos humanos (art. 75, inc. 22, segundo párrafo de la CN).
Dicho temperamento es sostenido por Corti cuando analiza la disposición

contenida en el art. 185 de la ley 11.683 (t. o. en 1998 y sus modificaciones). (95)
Al respecto, Corti (96) sostiene que, considerando la jurisprudencia de la

Corte IDH, (97) en cuanto garantiza la doble instancia judicial ordinaria y
(94) GIULIANI FONROUGE, CARLOS M., Derecho Financiero, op. cit., p. 803.
(95) CORTI, ARÍSTIDES H. M., “Acerca de la Competencia del Tribunal Fiscal de la Nación para
declarar la inconstitucionalidad de las leyes”, en Tribunal Fiscal de la Nación. A los 50 años
de su creación, vol. II, Bs. As., CPCECABA, Edicon, 2010, p. 133 y ss.
(96) Ibid., p. 138 y ss.
(97) La garantía de la doble instancia con el alcance indicado (ordinario y pleno) no se

circunscribe exclusivamente a la materia penal, sino que se extiende a las extra penales
92
plena, y como requisito inexcusable para la consideración de dicha ple-

nitud que autorice a tener al TFN como primera instancia jurisdiccio-
nal (materialmente judicial), el art. 185 de la ley 11.683 (t. o. en 1998 y
sus modificaciones) debe necesariamente entenderse como derogado,
cuanto menos por la reforma de la Constitución de 1994, que asignó
jerarquía constitucional a los tratados internacionales en materia de de-
rechos humanos en las condiciones de su vigencia, es decir, en las condi-
ciones fijadas por la jurisprudencia de la CSJN y de la CADH. Asimismo
—agrega—:
... si los órganos de la administración activa deben abstenerse
de aplicar normas notoriamente inconstitucionales, conforme la
firme posición al respecto de la Procuración del Tesoro de la
Nación, (98) con más razón el TFN en tanto órgano jurisdiccional
de aplicación de un derecho tributario material y penal tributa-
rio infraccional dimensionado por el bloque de constitucionali-
dad federal que garantiza la doble instancia judicial ordinaria y
plena en su cometido materialmente judicial. (99)
En virtud de lo expuesto precedentemente, a los efectos de preservar

la doble instancia judicial —entendida con los alcances atribuidos por la
Corte IDH en las sentencias comentadas—, cabe resaltar que la jurisdic-
ción del TFN debe ser irrestricta y plena. Siendo ello así, podría afirmarse
que el bloque constitucional federal vigente ha derogado tácitamente las
disposiciones contenidas en el art. 185 de la ley 11.683 (t. o. en 1998 y sus
modificaciones) y el art. 1164 del Código Aduanero.
2.4.3. Pronunciamientos recientes del TFN

Existen varios pronunciamientos en torno a esta cuestión. En la jurispru-
dencia se ha considerado que no corresponde al Tribunal Fiscal expe-
dirse sobre la legitimidad de los derechos específicos impuestos por el
Poder Ejecutivo Nacional, dado que el contralor de constitucionalidad de
(civiles, laborales, fiscales o de cualquier otro carácter). Así se desprende de la sentencia

de la causa “Tribunal Constitucional vs. Perú”, considerando 66 y ss. (especialmente el 69) y
“Baena Ricardo y otros vs. Panamá”.
(98) Dictámenes 84:102; 159:83; 176:116; 186:140; 188:127; 239:285, entre otros.
Doctrina
(99) CORTI, ARÍSTIDES H. M., “Acerca de la Competencia del Tribunal Fiscal de la Nación…”
op. cit., p.141 y ss.
93
SILVIA G. CATINOT
las leyes está reservado al Poder Judicial. (100) También se ha señalado que
no corresponde al TFN pronunciarse sobre la ilegitimidad de la disposi-
ción contenida en el art. 972 del Código Aduanero. (101) Asimismo, se ha
resuelto que está vedado al Tribunal pronunciarse sobre la legitimidad de
resoluciones en función de facultades delegadas. (102)
En la causa “La Mercantil Andina Cía. Argentina de Seguros SA c/ DGA

s/apelación”, (103) la Sala E del TFN, tuvo oportunidad de analizar el planteo
de inconstitucionalidad formulado respecto del derecho adicional creado
por el decreto 1439/1996, norma que —a criterio de la actora— lesiona en
forma manifiesta el principio de reserva legal.
En primer término, el tribunal remite a las disposiciones contenidas en los

arts. 1164 y 185 del Código Aduanero. Más adelante, y en relación a las
decisiones de la Corte IDH, expresa que dichas decisiones:
... resultan de cumplimiento obligatorio para el Estado Ar-

gentino (art. 68.1, CADH), [estableciendo que] en principio,
debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de
dicho tribunal internacional (104) [y que] la interpretación de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe
guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos [ya que se] trata de una insoslayable pau-
ta de interpretación para los poderes constituidos argentinos
en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también
para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efec-
tos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado
argentino en el Sistema Interamericano de Protección de los

Derechos Humanos.
(100) TRIBUNAL FEDERAL DE LA NACIÓN, Sala F, “RBK SA”, 31/05/2004.
(101) TRIBUNAL FEDERAL DE LA NACIÓN, Sala G, “La Economía Comercial SA”, 29/04/2004.
(102) TRIBUNAL FEDERAL DE LA NACIÓN, Sala G, “ABC Textil SA”, 19/04/2004.
(103) TRIBUNAL FEDERAL DE LA NACIÓN, “La Mercantil Andina Cia. Argentina de Seguros SA c/ DGA
s/ apelación”, 31/07/2012.
(104) Sentencia emitida el 23/12/2004 en el Expte. 224. XXXIX, “Espósito, Miguel Ángel s/
incidente de prescripción de la acción penal promovido por su defensa”, considerando 6°.
94
En tal sentido, agrega que la Corte IDH ha sostenido:
cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la

Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces,
están sometidos a aquel, lo cual les obliga a velar por que los
efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mer-
mados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin,
por lo que los jueces y órganos vinculados a la administración
de justicia en todos los niveles —condición que indudablemen-
te reviste este Tribunal Fiscal— están en la obligación de ejercer
ex officio un ”control de convencionalidad” entre las normas in-
ternas y la Convención Americana, evidentemente en el marco
de sus respectivas competencias y de las regulaciones proce-
sales correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta
no solamente el tratado, sino también la interpretación que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana. (105)
En esta instancia, se expresa:
Siendo ello así, si el intérprete u operador nacional —que en el

caso sería este Tribunal Fiscal en tanto es un órgano vinculado
a la administración de justicia— debe, por imperio de la juris-
prudencia supra citada, ejercer siempre el control de conven-
cionalidad, va de suyo que también debe realizar un adecuado
control de constitucionalidad, atento la íntima e indisoluble
interrelación que existe entre ambos. (106) En tal sentido, la con-
vivencia de dos subsistemas con igual condición jerárquica im-
pone la integración incluyente como criterio de interpretación,
por lo que la necesaria consecuencia de su aplicación permite
concluir que toda norma interna que lesione las garantías del
Pacto debe quedar inoperante. (107)
(105) Ver casos “Cabrera García y Montiel Flores vs. México”, 26/11/2010, párr. 225 y “Gelman
vs. Uruguay”, 24/02/2011, párr. 193; entre otros.
(106) SAGÜÉS, M. SOFÍA, “Aproximación a la retroalimentación entre el control de convencionalidad

y el control de constitucionalidad a la luz de un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema
Doctrina
de Justicia de la Nación”, en Revista Jurídica El Dial, 04/10/2010.
(107) El destacado me pertenece.
95
SILVIA G. CATINOT
En virtud de lo expuesto, el TFN concluye:
… las normas que impiden el control de constitucionalidad por

parte de este Tribunal Fiscal de la Nación han devenido dero-
gadas por la Convención Americana de Derechos Humanos
habida cuenta de su jerarquía supralegal (nuevamente Fallos
315:1492), derogación reafirmada por la reforma constitucional
de 1994, que asignó jerarquía constitucional a los instrumentos
internacionales en materia de derechos humanos —nominados
en su art. 75, inc. 22, segundo párrafo, con más los demás trata-
dos y convenciones sobre derechos humanos que el Congreso
apruebe con ulterioridad, bien que estos en las condiciones de
su tercer párrafo—; (108) [y que el TFN] … ejerce funciones juris-
diccionales, y al igual que el fuero contencioso administrativo
federal, las mismas resultan sustantiva o materialmente judi-
ciales, en tanto es un órgano de justicia (en el caso aduanera),
imparcial e independiente de la administración activa; y resulta
el único tribunal del país especializado en la materia aduanera,
por lo que debe gozar de al menos idénticas facultades que las
que ostentan por definición los tribunales de justicia en todo
tipo de proceso que implique determinación de derechos, en
tanto ambos tienen el deber de adoptar decisiones justas ba-
sadas en el cabal respeto a las garantías del debido proceso
adjetivo y de la doble instancia plena establecidas en el art. 8°
de la Convención Americana de Derechos Humanos.
De esta manera, la Sala E del TFN —considerando los pronunciamientos

de la Corte IDH— concluye:

i. dicho tribunal ejerce funciones jurisdiccionales que resultan sustantiva o mate-
rialmente judiciales;
ii. es el único tribunal del país especializado en la materia aduanera, por lo que
debe gozar de al menos idénticas facultades que las que ostentan por defini-
ción los tribunales de justicia en todo tipo de proceso que implique determina-
ción de derechos, en tanto ambos tienen el deber de adoptar decisiones justas
basadas en el cabal respeto a las garantías del debido proceso adjetivo y de la
doble instancia plena establecidas en el art. 8° de la CADH; y
(108) CORTI, ARÍSTIDES, “Acerca de la competencia del Tribunal Fiscal de la Nación para declarar
la inconstitucionalidad de las leyes”, op. cit., p. 133.
96
iii. que las normas que impiden el control de constitucionalidad por parte de ese
tribunal han sido derogadas por la CADH, en razón de su jerarquía supralegal
y de las previsiones contenidas en el art. 75, inc. 22.
3 | Consideraciones finales
En virtud de todo lo expuesto precedentemente, estimo adecuado efec-
tuar las siguientes consideraciones:
La CADH tiene una doble influencia en nuestro país al poner en marcha, por un
lado, un control supranacional, a través de la Corte IDH; y, por otro, al haber im-
plantado un plexo normativo (art. 75, inc. 22 CN) que entra en el ordenamiento
jurídico-local y se convierte en derecho positivo.
La jerarquía constitucional de la CADH ha sido establecida por voluntad expre-

sa del constituyente en las condiciones de su vigencia, es decir, tal como rige
en el ámbito internacional y teniendo en cuenta su efectiva aplicación jurispru-
dencial por la Comisión y la Corte IDH. Esta jurisprudencia debe servir de guía
para la interpretación de los preceptos convencionales toda vez que el Estado
argentino reconoció la competencia de la Corte IDH para conocer en todos los
casos relativos a la interpretación y aplicación de la CADH.
La CSJN ha ido evolucionando progresivamente para cumplimentar los pro-

nunciamientos de la Comisión y de la Corte IDH.
En varios precedentes, la Corte IDH ha sostenido que todos los órganos, in-
cluidos los jueces de un Estado que ha ratificado la CADH, están sometidos
a aquel, razón por la cual se encuentran obligados a velar para que todos los
efectos de las disposiciones de la CADH no se vean mermados por la aplica-
ción de normas contrarias a su objeto y fin. Todos los jueces y órganos vincu-
lados a la administración de justicia en todos los niveles —incluidos los tri-
bunales administrativos con funciones jurisdiccionales, como el TFN— están
obligados a ejercer de oficio el control de convencionalidad entre las normas
internas y la CADH.
Considerando la jurisprudencia emanada de la Corte IDH en el caso “Cantos

vs. Argentina”, aun cuando la persona jurídica o ideal no ha sido reconocida
en la CADH, esta circunstancia no restringe la posibilidad de que sean titulares
de derechos humanos reconocidos en la CADH (v. gr. Derecho a la Propiedad
Privada —art. 21 CADH—, Garantías Judiciales —art. 8° CADH—, Protección
Judicial —art. 25 CADH—). Las personas jurídicas tienen legitimación para in-
vocar los derechos mencionados y reconocidos en la CADH, incluso en los
Doctrina
procedimientos aduaneros —ya sea en instancia administrativa o judicial— y,

en su caso, recurrir ante la Corte IDH por la violación de estos derechos por
parte del Estado argentino.
97
SILVIA G. CATINOT
Aun cuando se entendiera que el sistema no considera sujetos de derecho de

la CADH a las personas jurídicas y, por ende, estas no se encuentran faculta-
das para invocar los derechos y garantías allí previstos —temperamento que
no comparto—, lo cierto es que la jurisprudencia emanada de la CSJN desde
hace muchos años —y con plena vigencia a la fecha— viene reconocimiento
la aplicación de los derechos y garantías previstos en la CADH respecto de las
personas jurídicas en materia tributaria y/o previsional, tal como se despren-
de —entre otros— de los casos “Microómnibus Barrancas de Belgrano” (109) y
“AFIP c/ Intercorpo SRL”. (110)
El art. 75, inc. 22 CN —que reconoce con jerarquía constitucional a la CADH—

obliga a tener en cuenta que el art. 8°, inc. 1 CADH, el que prescribe no solo
el derecho a ser oído, sino también el de ejercer tal derecho con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable. A su vez, el art. 25 CADH al consagrar
la protección judicial, asegura la tutela judicial efectiva contra cualquier acto
que viole derechos fundamentales reconocidos por la CN, la ley o la CADH,
aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de
sus funciones oficiales.
Cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso,

sea administrativo o judicial sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el de-
bido proceso legal, pues es un derecho humano el obtener todas las garantías
que permitan alcanzar soluciones justas, no estando la Administración Pública
excluida de cumplir con ese deber. Las garantías mínimas deben respetarse en
el procedimiento administrativo y en cualquier procedimiento cuya decisión
pueda afectar los derechos de las personas.
En materia sancionatoria, la dilación en un juicio va en detrimento del dere-

cho de defensa. El procedimiento recursivo debe desarrollarse en un plazo
razonable para no dilatar el estado de indefensión del administrado, a efectos
de garantizar el derecho a obtener un pronunciamiento judicial sin dilaciones
indebidas, en los términos de los arts. 18 CN y 8°, inc. 1° CADH.
El carácter administrativo del procedimiento sumarial de las sanciones apli-

cadas por la Dirección General de Aduanas no puede constituir un obstáculo
para la aplicación de las garantías del debido proceso legal enunciadas por el
art. 8º CADH, conforme la jurisprudencia de la Corte IDH.
El otorgamiento de un plazo a favor de la Administración para imponer penas,

y la previsión de la interrupción de la prescripción como consecuencia del dic-
tado del auto de apertura del sumario (art. 937, inc. a del Código Aduanero),
solo puede tener el sentido de concederle un término más que razonable para
la investigación de la infracción de que se trate, máxime considerando que
(109) CSJN, “Microómnibus Barrancas de Belgrano”, 21/12/1989, Fallos: 312:2490.
(110) CSJN, “AFIP c/ Intercorp SRL”, 15/06/2010, Fallos: 333:935.
98
algunas de ellas pueden resultar de difícil determinación y requieren del desa-

rrollo de una investigación más profunda.
El derecho a obtener un pronunciamiento judicial sin dilaciones previas resulta

ser un corolario del derecho de defensa en juicio consagrado en el art. 18 CN
y del art. 8°.1 CADH. El plazo razonable de duración del proceso al que se
alude en el citado art. 8°, inc. 1° constituye una garantía exigible en toda clase
de trámite, encontrándose incluidos los trámites y procedimientos aduaneros.
La previsión del art. 9°, inc. 1°, ap. b del decreto 618/1997, que da facultades a
un funcionario de la Administración para dictar sentencia en sumarios iniciados
contra contribuyentes tendientes a determinar si incurrieron en conductas tipi-
ficadas como infracciones —en el marco de la ley 11.683 (t. o. en 1998 y sus mo-
dificaciones) y el Código Aduanero— no satisface la garantía del juez imparcial
a que alude el art. 8°.1 CADH, por lo que la norma no supera adecuadamente
el test de constitucionalidad. Ello es así toda vez que el juez administrativo no
cumple con la indispensable condición de ser imparcial y ajeno a las partes y
tampoco cumple con los recaudos de validez reseñados por la CSJN en “Ángel
Estrada y Cía. SA c/ Secretaría de Energía y Puertos”, los que son plenamente
compatibles con el art. 8°.1 CADH.
Todos los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos

los niveles —incluidos los tribunales administrativos con funciones jurisdiccio-
nales— están obligados a ejercer de oficio el control de constitucionalidad en
toda su extensión. En efecto, el TFN debe ejercer el control de constitucio-
nalidad en toda su extensión —faz positiva y negativa— en el ejercicio de la
función jurisdiccional que el Código Aduanero le atribuye, así como también el
control de convencionalidad entre las normas internas y la CADH.
El TFN ejerce funciones jurisdiccionales que resultan sustantiva o materialmen-

te judiciales. Es el único tribunal del país especializado en la materia aduanera,
por lo que debe gozar de al menos idénticas facultades que las que ostentan
por definición los tribunales de justicia en todo tipo de proceso que implique
determinación de derechos, en tanto ambos tienen el deber de adoptar de-
cisiones justas basadas en el cabal respeto a las garantías del debido proceso
adjetivo y de la doble instancia plena establecidas en el art. 8° CADH.
La inconstitucionalidad de las disposiciones contenidas en los arts. 1164 del

Código Aduanero y 185 de la ley 11.683 (t. o. en 1998 y sus modificaciones)
ha sido reafirmada por la doctrina de la Corte IDH. Las normas que impiden
el control de constitucionalidad por parte del TFN han sido derogadas por la
CADH, en razón de su jerarquía supralegal y de las previsiones contenidas en
el art. 75, inc. 22.
Doctrina
Cabe recordar que el incumplimiento de los instrumentos internacionales en

materia de derechos humanos —tal es el caso de la CADH— por cualquiera de
los órganos del Poder Ejecutivo Nacional —tal podría ser el caso de la AFIP y
99
SILVIA G. CATINOT
el TFN— puede generar responsabilidad del Estado argentino frente al orden

jurídico internacional de los derechos humanos, por lo que la doctrina emana-
da de la sentencia de la Corte IDH en el caso “Tribunal Constitucional del Perú
vs. Perú”, del 31/01/2001 resulta obligatoria en materia penal y extra-penal (en
órdenes tales como el fiscal, tributario y administrativo).
100
Pensamiento y Obra de Arturo E. Sampay
JORGE F. CHOLVIS
Pensamiento y obra
de Arturo E. Sampay
por JORGE F. CHOLVIS (1)
1|
Arturo E. Sampay evidenciaba una singular formación jurídica y filosófico-
política, con amplios conocimientos del derecho público, europeo, ame-
ricano y argentino; contaba, además, con profundos conocimientos de la
cultura clásica y moderna.
Tanto sus ideas básicas sobre la Constitución y la ciencia política, como

su pensamiento y práctica constituyente parten de una acabada concep-
tuación de la ciencia política y de la respectiva técnica aplicada, que en-
cuentran base en Sócrates y sus epígonos Platón y Aristóteles. Tanto es
así —decía Sampay—, que toda la genuina ciencia política de nuestra civi-
lización, incluida la más avanzada de nuestro tiempo, es una reproducción,
acompañada de necesarias anotaciones y explanaciones, de la ciencia y la
técnica política de Sócrates, Platón y Aristóteles, especialmente de este
último, que fue el genio sistematizador del alto pensamiento griego.
Recorrer su obra permitirá comprender la trascendencia y vigencia del

pensamiento de Sampay, y nos ofrecerá un sólido fundamento conceptual
frente a nuestra realidad contemporánea.
(1) Abogado. Miembro Ordinario del “Instituto de Historia del Derecho”, del Colegio Público
de Abogados (CABA). Ex adjunto en la Cátedra de Derecho Constitucional, Parte II, Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales (UBA), a cargo del Dr. Arturo E. Sampay, desde el 28/06/1973
al 24/03/1976, fecha en que ambos debieron apartarse de este claustro universitario. En el pe-
ríodo indicado fue designado por el Dr. Sampay como Jefe de Investigaciones del Instituto de
Doctrina
Derecho Constitucional, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UBA), abocándose al tema

de la Reforma Constitucional. Ejerció como profesor en las materias Derecho Constitucional
Argentino y Derecho Constitucional Comparado, en la Universidad Argentina John F. Kennedy.
101
JORGE F. CHOLVIS
1.1 |
Arturo Enrique Sampay nació en Concordia, provincia de Entre Ríos, hijo
de Fernando Sampay y Antonia Berterame. Realizó sus estudios secunda-
rios entre 1925 y 1929 en el histórico Colegio Nacional de Concepción del
Uruguay y sus estudios universitarios en la Facultad de Ciencias Jurídicas
y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, de donde egresó como
abogado en 1932 con brillantes calificaciones. Su formación escolar fue com-
pletada por la influencia que ejerció su tío abuelo sacerdote, Carlos Sampay,
tanto en el ámbito de las ciencias filosóficas como en el conocimiento de las
lenguas muertas, latín y griego. Él fue quien puso a su alcance la Summa de
Santo Tomás y otras obras que incidieron en la cultura del joven estudiante.
Realizó diversos estudios de posgrado en Zurich, Suiza, y un curso sobre

derecho público dictado por Dietrich Schindler, discípulo de Herman Heller,
donde conceptualizó filosóficamente las constituciones de los países siem-
pre condicionadas a la realidad social y que, por tanto, su estudio obliga a
conocer el sustrato sociológico de las mismas. Luego, en Milán, tomó clases
de filosofía del derecho con el renombrado monseñor Olgiati, y concurrió a
un curso sobre los orígenes del capitalismo dictado por Amintore Fanfani.
En París asistió, en la Sorbona, a disertaciones de Louis Le Fur sobre derecho
natural, y a las que daba en su domicilio el filósofo católico Jacques Maritain.
Después de sus estudios en Europa volvió Sampay a su provincia natal, don-

de tenía simpatías con el radicalismo. Como señaló González Arzac, en 1929
había realizado una campaña en favor de la nacionalización del petróleo
intentada por el presidente Yrigoyen, que había tenido sanción legislativa

en la Cámara de Diputados de la Nación. Después de ser depuesto aquel
mandatario, la provincia de Entre Ríos volvió a tener gobiernos radicales. Así
fue como durante la gobernación del Dr. Luis Etchevehere, en 1933 se san-
cionó una constitución de concepciones modernas a la que Sampay dedicó
su primer estudio jurídico y también fue su obra inicial, plagada de orgullo
provinciano y de “visible y legítimo amor a la tradición y a los valores de
Entre Ríos”, según dice Faustino Legón al prologarla. En dicha obra, publi-
cada en 1936, Sampay ya tomaba posición frente a la evolución del derecho
constitucional, pues en aquellos tiempos algunas provincias sancionaban
constituciones de “transición”, e introducían tímidos principios sociales que
significaban cierta superación del clásico “constitucionalismo liberal”.
102
PENSAMIENTO Y OBRA DE ARTURO E. SAMPAY
En 1944 se instala en La Plata, provincia de Buenos Aires, e ingresa asi-

mismo como docente en la cátedra de Derecho Político en la Universidad
Nacional de la misma ciudad, en la que habría de ejercer la docencia hasta
1952. Daba comienzo así esa faz de su vida intelectual, que lo encontrará
en la cátedra de institutos y universidades argentinas, como también de
otros países. En ese tiempo, Sampay se incorporó al movimiento político
de raigambre social que llevaría a la presidencia del país al entonces co-
ronel Juan Domingo Perón. Así, fue uno de los radicales que adhirieron al
peronismo. Sampay y Perón se conocieron en 1944 cuando este, desde la
Secretaría de Trabajo y Previsión, ya había realizado importantes aportes a
la legislación laboral. Como señala González Arzac, desde ese momento
tuvieron una relación estrecha, puesto que este abrazó la causa de aquel,
convirtiéndose en uno de sus principales asesores, asistiendo también a
Evita en algunas oportunidades.
Por ese tiempo, Sampay se vincula a jóvenes radicales de FORJA a través

del entrerriano Carlos Maya, el platense René Orsi y otros amigos, con
quienes compartía inquietudes políticas, así como a dos intelectuales que
lideraban aquella generación: Arturo Jauretche y Raúl Scalabrini Ortiz. (2)
El interventor federal en la provincia de Buenos Aires, Atilio Bramuglia,

nombró a Sampay subasesor de gobierno en 1945, y luego, por un breve
tiempo, asumió la asesoría. Ese mismo año fue designado fiscal de Estado
de la provincia, función desde la cual inició conocidas acciones contra el
grupo Bemberg y la CADE por cuantiosas evasiones impositivas. Otra de
sus acciones destacadas desde la Fiscalía de Estado fue la colaboración
con el presidente del Banco de la Provincia de Buenos Aires, Dr. Arturo Jau-
retche, para lograr la total provincialización de esa importante institución.
1.2 |
Después del triunfo de Perón en las elecciones del 24 de febrero de
1946, Sampay se convirtió en uno de los principales expositores de lo
que se dio en llamar “doctrina justicialista”. El gobernador de la provin-
cia de Buenos Aires surgido de aquellas elecciones, el coronel Domingo
A. Mercante, ratificó en su cargo a Sampay y el Senado de la Provincia,
Doctrina
(2) GONZÁLEZ ARZAC, ALBERTO R., Arturo E. Sampay y la Constitución de 1949, Bs. As., Quinque,
2009, p. 17.
103
JORGE F. CHOLVIS
que tenía mayoría radical, le prestó acuerdo por unanimidad. A fines

de 1948, Sampay fue electo convencional constituyente de la Asamblea
que sancionó la Constitución argentina de 1949. El informe que realizó
el doctor Arturo Enrique Sampay sobre cómo se procedía a adecuar los
artículos en la reforma constitucional y que define la novel arquitectura
de la Constitución Nacional, propone una original ordenación con una
subdivisión de la primera parte en cuatro capítulos, en vez del único
que contenía el texto de 1853. A diferencia de esta, la Constitución
de 1949 implicó una moderna concepción que en el plano económico,
además de la actividad privada, facultaba la intervención del Estado en
pos del bien común de la población. El proyecto de Sampay invocó al
“sistema democrático”, lo que luego quedó incorporado expresamen-
te en el art. 15 de la Constitución del 49. Así fue como, por primera vez
desde 1853, la Constitución argentina explicitaba que estaba inspirada
en el sistema democrático.
Luego de su destacada intervención en la Asamblea Constituyente de

1949, (3) Sampay profundiza sus estudios y publicaciones, como después
veremos. En 1952 continúa desempeñándose como fiscal de Estado de
la provincia de Buenos Aires, en tiempo que el mayor Carlos Aloe había
sustituido en la gobernación al coronel Domingo Mercante. Pero una at-
mósfera de intolerancia política de la interna del peronismo había inva-
dido entonces al primer Estado argentino, y ocasionó que el redactor de
las reformas constitucionales de 1949 debiera partir al exilio en Paraguay.
Después se trasladó a Bolivia, donde fue designado miembro del Instituto
de Derecho Político de la Universidad de La Paz, asumió distintas funcio-
nes académicas y se publican algunos estudios de su autoría. En 1954,

Sampay logra radicarse en Montevideo, Uruguay. La caída del gobierno
peronista en 1955 no hizo variar su situación, por lo que siguió siendo un
proscripto. Recién pudo volver a la Argentina en 1958, luego que asumiera
el presidente Arturo Frondizi, aunque no se le permitió retomar sus cargos
docentes en la Universidad.
Como señala González Arzac, mientras en la Argentina los oficialismos

de turno lo ignoraban, en 1967 Sampay viajó a Montevideo y Santiago
(3) Los pensamientos que Sampay sostuvo durante la Asamblea Nacional Constituyente de
1949 los hemos desarrollado ampliamente en CHOLVIS, JORGE F., La Constitución y otros temas (di-
lemas del constitucionalismo argentino), t. I, caps. 11 y 12, t. II, cap. 11, y t. III, Bs. As., El Cid, 2013.
104
de Chile, invitado a sendas conferencias, con motivo de las reformas

constitucionales que afrontaban la República Oriental del Uruguay y
Chile, respectivamente. Su reputación como constitucionalista, sus cri-
terios para la expropiación de bienes y su participación en la redac-
ción del recordado art. 40 de la Constitución argentina de 1949 eran el
principal motivo de esas invitaciones desde el exterior, así como fue-
ron causa del deliberado olvido en nuestros claustros universitarios. La
Constitución uruguaya de 1967 y la reforma constitucional chilena de
ese mismo año sancionaron cláusulas que tenían por antecedente a la
Constitución argentina de 1949 en materia de expropiaciones e indem-
nizaciones.
En 1968 comenzó a dirigir la revista Realidad Económica, del Instituto Ar-

gentino para el Desarrollo Económico (IADE), que se edita desde enton-
ces y que se convirtió en una de las más importantes del país en su géne-
ro. Pero la Argentina de los gobiernos de facto continuaba silenciando a
Sampay. En 1971, el gobierno del general Lanusse conformó una Comi-
sión Asesora para el Estudio de la Reforma Constitucional, designando
como integrantes a los “constitucionalistas” por entonces reconocidos:
Germán Bidart Campos, Carlos M. Bidegain, Natalio Botana, Carlos Adol-
fo Rouzat, Alberto Spota, Jorge R. Vanossi. Llegaron incluso a incorporar
a un peronista: Pablo Ramella. Pero omitieron a Sampay. Era la etapa final
de ese período de facto y ello sería un eslabón más tendiente a dar per-
manencia a la supraconstitucionalidad de facto, instalada por los golpes
de Estado, la que logró su máxima expresión en el último proceso cívico-
militar que sufrió la argentina. Sampay seguía bregando por sus ideas
y avanzaba con sus estudios y acciones personales. En 1972, en breves
páginas, definió el “Régimen Jurídico que debe regir la nacionalización
de bienes”, que en su nombre tuve el honor de presentar en la reunión
de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD IV), que
se realizó en la ciudad de Santiago de Chile, y que luego incorporó en su
obra Constitución y Pueblo.
En esos años, Sampay sostuvo que el país se venía desenvolviendo al mar-

gen de una Constitución escrita y políticamente legitimada por la volun-
tad expresa de la Nación; la Constitución que el pueblo se había dado a
sí mismo mediante genuinos representantes fue derogada por el decreto
Doctrina
de un gobierno de facto el 27 de abril de 1956, ratificado después por una

Convención Constituyente que, para poder hacerlo, eligió sus miembros
105
JORGE F. CHOLVIS
previa proscripción del movimiento político de los grandes sectores po-

pulares, por lo que propuso “que el Congreso debe convocar a un ple-
biscito nacional, al poder constituyente originario, para que decida cuál
es la Constitución que debe regir”. (4) Era la participación protagónica del
pueblo en tan importante cuestión.
1.3 |
El año 1973 saludó la vuelta del peronismo al poder, aunque Sampay no
ocupó cargos oficiales en el gobierno. Sin embargo, se reincorporó a la
vida universitaria al ser convocado para ejercer la cátedra de Derecho
Constitucional y también la dirección del Instituto de Derecho Público
de la Facultad de Derecho, en la Universidad Nacional de Buenos Aires,
cargo que mantuvo en forma continuada hasta el 24 de marzo de 1976
aunque, durante ese período, no se retribuyó su capacidad con las altas
funciones que hubiera merecido. Se lo designó conjuez de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación y solo así actuó en algunas causas donde que-
dó expresado su voto en el máximo tribunal. Señala González Arzac que
Perón deseó conocer la opinión de Sampay sobre el Tratado del Río de la
Plata, que en 1973 negociaron las cancillerías de la Argentina y el Uruguay,
esbozando este la posibilidad de acordar un estatuto para la utilización de
las aguas que no significara fijación de límites. Luego, preparó para Perón
un proyecto de ley creando la figura de primer ministro sin atender prece-
dentes de corte “parlamentarista”.
Sampay sostuvo con énfasis que el art. 1°, apart. 2, de la Carta de las
Naciones Unidas establece que las relaciones entre los países deben
basarse en el “respeto al principio de la igualdad de derechos y al
de la libre determinación de los pueblos”, con lo que se ha ilegitima-
do —decía—, tanto cualquier género de colonialismo como los ins-
trumentos jurídicos y los procedimientos políticos que lo imponen de
modo franco o encubierto. (5) Es sabido que la Asamblea General de
las Naciones Unidas había proclamado el 10 de diciembre de 1948 la
“Declaración Universal de Derechos Humanos” como ideal común por
(4) SAMPAY, ARTURO E., Constitución y Pueblo, Bs. As., Cuenca, 1973, p. 246.
(5) Ibid., p. 220.
106
el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, y elevaba su

voz para sostener que la Declaración es un acto reglamentario de lo
que al respecto dispone la Carta de dicha organización mundial, la “que
integra nuestro derecho positivo, pues esta Carta reviste ese carácter en
virtud de una resolución expresa del gobierno argentino”, desde que
fuera sancionado el decreto 21.195/1945 y la ley 12.838. (6) Dadas las cua-
lidades morales e intelectuales de Sampay, como asimismo su constante
acción por la efectiva vigencia de la justicia social de los pueblos, en
1975 el gobierno argentino lo propuso para integrar la “Comisión de las
Naciones Unidas Contra la Discriminación Racial”, donde ocupó la vice-
presidencia, y fue el lugar donde se encontró en condiciones de aportar
iniciativas e ideas, hasta el momento en que se produce en la Argentina
el golpe de Estado de 1976.
Durante el ejercicio de esas funciones tuvo los primeros síntomas de

su fatal enfermedad. Producido el golpe de estado del 24 de marzo de
1976, Sampay fue despojado de su cargo y cesanteado en la Universi-
dad de Buenos Aires. Sin embargo, siguió escribiendo mientras se lo
permitió su salud. Falleció en la ciudad de La Plata el 14 de febrero de
1977. Aunque consciente de los dramáticos momentos que vivía el pue-
blo argentino y las graves consecuencias que el golpe de Estado dejaría
al país, Sampay estaba convencido que el progreso de la justicia es el
designio inexorable del desarrollo histórico e impulsa la lucha de los
pueblos por un mundo mejor; y que finalmente un día venturoso amane-
cería en la Argentina.
Su pensamiento y férrea decisión en favor de los principios y valores que

sostuvo para consolidar un nacionalismo político y económico como único
medio para liberar a la Nación de la dependencia extranjera, así como
su confianza en el juicio del pueblo como sujeto del poder constituyente
de la Nación, que tuvieron un lugar principal tanto en sus discursos en el
seno de la Asamblea Constituyente de 1949 como en sus libros y clases
magistrales que expuso con fervor, nos señalan el camino a seguir por la
futura Constitución que Sampay propiciaba para nuestra realidad contem-
poránea y nos aporta las razones para que los argentinos la alcancemos al
fin, en este siglo XXI.
Doctrina
(6) SAMPAY, ARTURO E., Constitución y Pueblo, op. cit., p. 242.
107
JORGE F. CHOLVIS
Es importante destacar que las principales obras del maestro Sampay en

la actualidad se encuentran reeditadas y al alcance de todos. Ello fue po-
sible pues a fines del año 2012 se logró la necesaria reimpresión facsimilar
de sus Obras Selectas que, con la dirección del profesor Eugenio Gómez
de Miers, publicó la editorial Docencia en 18 volúmenes, que fue declara-
da de interés cultural y contó con el auspicio de la Secretaría de Cultura
de la Nación.
2|
Estas palabras sobre la obra de Sampay solamente deberían ser el umbral
para ingresar a ella, y buscan motivar en el lector la atención y atracción
necesaria para la lectura y estudio de los distintos temas y documentos
que la componen. No tienen el alcance ni las pretensiones de una cronolo-
gía a los textos que la integran, lo que por sí le daría demasiada extensión,
ni tampoco, por ello, abarcará a todas sus publicaciones.
2.1 |
En su primer libro La Constitución de Entre Ríos, ante la moderna ciencia
constitucional (7) que escribió cuando contaba con 25 años de edad, cla-
ramente aborda el núcleo central del novel constitucionalismo social. Los
textos constitucionales, a través de un proceso de expansión, ya experi-
mentaban un profundo cambio. Las declaraciones insertas en las consti-
tuciones —señaló Sampay—, que en un principio ofrecían una faz simple-
mente negativa y ponían a resguardo al individuo de la arbitrariedad de

los poderes públicos,
formaban un islote autónomo en donde el Estado no podía pe-
netrar; pero eso no bastaba en la complejidad de la vida moder-
na, nada hace el hombre con los derechos políticos, había que
asegurarle los “Derechos Económicos” (…) Así en el Derecho
Constitucional de la post-guerra, al lado de las declaraciones
clásicas, aparecen los derechos sociales, como una obligación
positiva del Estado hacia el individuo.
(7) SAMPAY, ARTURO E., La Constitución de Entre Ríos, ante la moderna ciencia constitucional,
Paraná, Pedrassi, 1936.
108
Y recurriendo a la opinión de Merkine Guetzevitch, señala que “los textos

constitucionales comienzan a reconocer no solamente al hombre abstrac-
to, sino también al ciudadano social”. (8)
Así es que Sampay ya había advertido hace años el problema que nos ocu-
pa en la actualidad y nos anunciaba su joven pensamiento social, cuando
expresó que
... a tiempos nuevos corresponde un nuevo ordenamiento jurí-

dico. El derecho público surgido el siglo XIX —al que pertenece
nuestra Constitución Nacional y casi todas las provinciales—,
está construido sobre principios económicos y filosóficos en
franco tren de liquidación: la idea atomista de la sociedad de
Rousseau, y la economía individualista asentada sobre los ci-
mientos jurídicos-económicos del derecho romano, el derecho
absoluto de propiedad y la libertad de contratar”. (9)
Repara en que la nueva Constitución entrerriana de 1933, “en cuanto le

es permitido por la órbita de su autonomía constitucional”, se orienta de-
cididamente hacia el campo social. (10) Abandona al hombre aislado del
siglo XIX. Por tanto, “en su parte dogmática tiene en cuenta los derechos
sociales del hombre, y traza un amplio plan de legislación obrera, dando
cauce al más enérgico factor de la historia universal contemporánea, el
magnífico movimiento ascensional de las clases obreras”.
La nueva Constitución de Entre Ríos —dice— ha sido sanciona-

da en una época en que los problemas económicos y sociales,
no pueden ser silenciados; y en la que el Estado interviene acti-
vamente para allanar situaciones de desigualdades. La aparición
de las fuerzas proletarias en los escenarios políticos, da tono y
colorido a nuestra actual cultura y transforma en su concepto y
contenido al derecho público y privado [y citando a Merkinne
Guetzevitch, señala Sampay que] las nuevas Constituciones han
sido redactadas en una época en que ningún partido político
puede ignorar la cuestión social. En el siglo XX, el sentido social
(8) SAMPAY, ARTURO E., La Constitución de Entre Ríos…, op. cit., 1936, p. 43.
Doctrina
(9) Ibid., p. 33.
(10) “Societario”, dice Sampay.
109
JORGE F. CHOLVIS
del derecho, no es ya una doctrina, ni una escuela jurídica, es la

vida misma. (11)
En sus comienzos por la senda de jurista impulsor del progreso de la justi-

cia, Sampay fijó la atención en que la
... protección al Arte, protección a la Juventud contra el aban-

dono moral, espiritual y corporal, a la educación, a los hijos ha-
bidos fuera del matrimonio, todo lo comprende los derechos
sociales en las modernas constituciones. La transposición de los
derechos del hombre desde el dominio del derecho público in-
terno, hacia el internacional, es la evolución más moderna de las
declaraciones de los derechos y sintetizan ideal bello y humani-
tario. El hombre tiene derechos inalienables, e internacionales,
concernientes a su condición de miembro de la colectividad
humana. (12)
En una concluyente remisión conceptual apuntó a que recientes Consti-

tuciones
... observan nuevas ideas sobre la misión del Estado. Según la

vieja concepción, el Estado tenía una misión puramente jurídica,
su deber interno consistía en asegurar el orden y la paz entre los
particulares, delimitando los derechos individuales y mantenién-
dolo en los límites prescritos. De particular manera estaba fuera
de sus atribuciones las relaciones económicas sociales entre los
individuos, y reservado a la iniciativa privada. En la anteguerra
reinaba de manera absoluta el principio de la libertad indivi-

dual. Las viejas constituciones eran sobre todo Constituciones
jurídicas. Las nuevas constituciones van más lejos, se ocupan
también de las relaciones económico-sociales. (13)
Dado que en el art. 36 de la Constitución de Entre Ríos se estableció que el

Estado mediante su legislación promoverá el bienestar económico y social
(11) SAMPAY, ARTURO E., La nueva Constitución de Entre Ríos..., op. cit., pp. 33, 34 y 47, con cita
de Mirkine Guetzévitch, Les nouvelles tendances du droit Constitutionnel, p. 40.
(12) Ibid., p. 45.
(13) Ibid., p. 48.
110
de la colectividad, entiende Sampay que si bien ello “sintetiza el tono mo-

derno de la Constitución de Entre Ríos, al consagrar un Estado potencial-
mente integral”, sin embargo, previene que “todos los preceptos de dere-
cho social son puramente aspiraciones que deberán ser concretadas por la
legislación común. Forman ellas un programa a realizar”; y lanza su aguda
advertencia: “Pero los pueblos deben temer a estos derechos, en que son
entregados sin traba a la reglamentación de la legislación pues ellos so
pretexto de hacer tal cosa, pueden desnaturalizarlo y más aún, abolirlos”. (14)
2.2 |
En 1938, Sampay comenzó a escribir su primera obra de largo aliento, La
crisis del Estado de Derecho Liberal-Burgués, que aparecería en 1942 y
en la que estudió críticamente las nuevas formas de Estado surgidas en el
siglo XX: el fascista italiano, el nacional-socialista alemán, el soviético, el
corporativo portugués y el irlandés, y en consecuencia privilegiando “el
esfuerzo por superar la crisis del Estado de derecho liberal-burgués sin re-
currir a la absorción de la persona por entidades colectivas hipostasiadas”.
En el contexto de esta obra, señaló que el Estado de derecho liberal-bur-
gués traza una separación absoluta del dominio económico, preservando
las libres iniciativas individuales del dominio político, y queda reducido a
las funciones estrictamente indispensables para el mantenimiento de la
libertad en seguridad. La neutralidad y abstención del Estado frente a la
libertad económica de la sociedad quedaba invariablemente asegurada
por las Constituciones liberales, con una serie de precisas garantías le-
gales. En primer término, con el reconocimiento del derecho de propie-
dad comprendido en su uso, usufructo y abuso de acuerdo a la ternaria
cualificación del dominium. En el mismo sentido, dicho esquema postula
el aseguramiento de la libertad de trabajo, de contrato, de industria, de
comercio y de tránsito terrestre y fluvial. Como una exigencia visceral del
Estado de Derecho y entrañablemente unido al concepto formal de liber-
tad, fue consagrado el derecho a la “igualdad ante la ley”, que representó
una reacción contra la existencia de los privilegios y de los impedimentos
a la actividad individual, que caracterizaba a la estructura del Estado abso-
luto, y contra cuyos muros se venía estrellando la ambición de la naciente
clase social.
Doctrina
(14) Ibid., p. 51.
111
JORGE F. CHOLVIS
Sin embargo, advierte Sampay, “lo que en su comienzo fue exigencia de

igualdad material, contra las clases que gozaban de prerrogativas de na-
cimiento, una vez que la sociedad burguesa asciende, temerosa de las
consecuencias radicales de los propios fundamentos de su triunfo, reduce
su aspiración a la mera igualdad formal ante la ley. (15) Con estas garantías,
logra la burguesía su más cara aspiración de un ordenamiento constitucio-
nal que pusiera el menor número posible de trabas —éticas y políticas— a
la actividad individual, creándole a su favor un infranqueable reducto jurí-
dico, que conocemos con el nombre genérico de libertad económica. Otro
elemento estructural del Estado de Derecho liberal-burgués, que trasunta
el espíritu asaz cauteloso de sus fautores y su obsesionante desvelo por la
legalidad formal, es la división orgánica y funcional de los poderes estata-
les, como medio técnico de garantizar la seguridad del derecho positivo. (16)
Sostiene Sampay que la novedad se encuentra en la sanción de una ley

constitucional escrita, en el sentido de una decisión política total, que or-
dene de manera duradera los futuros procederes estatales. De tal modo,
el Estado de derecho liberal-burgués adviene el estatus político de occi-
dente, colocando en la dogmática de sus constituciones formales, a guisa
de pórtico y definición, una tabla de los derechos del hombre calcadas
sobre el modelo francés. Así, el liberalismo-burgués, en la exacerbación
de su individualismo desatiende y aniquila el todo social; y con ello im-
posibilita el necesario presupuesto de la realización de la democracia.
Observa que “las controversias en el Parlamento, las exposiciones de sus
desencontradas ideas, no tienen por objeto convencer con argumentos
al contrincante, sino levantar frente al adversario una barrera de hechos y
opiniones sobre los cuales no pueda discutir sin perjudicarse ante la opi-
nión pública”. La exposición y refutación teórica se transformó en un ata-
que fundamental a la totalidad de la situación vital del adversario, con el
propósito de socavarle su posición en la sociedad. (17)
Podemos percibir de tal modo que, claramente, la libertad de las decla-

raciones y garantías de los derechos del hombre son medios de técnicas
(15) SAMPAY ARTURO E., “La crisis del Estado de Derecho Liberal-Burgués”, en Obras Selectas,
t. 2, reimpresión facsimilar, Bs. As., Docencia, 2011, p. 65.
(16) SAMPAY ARTURO E., “La crisis del Estado...”, op. cit., p. 71.
(17) Ibid., pp. 89 y 245.
112
constitucionales elaboradas para su cuidado y salvaguardia. En base a esta

tecnización y operando en un mundo de las libres competencias de los
egoísmos y lucros, empieza a actuar la ley económica de la concentración.
El pequeño propietario, el pequeño comerciante, el pequeño industrial, a
quienes el liberalismo burgués había hecho sujetos de los derechos de la
libertad, desaparecen, y junto a los campesinos que el mismo fenómeno
de la tecnización arranca de la tierra, los van mudando a ser empleados,
obreros y asalariados en la población urbana de los centros industriales. En
cambio, en tal situación adviene el alto capitalismo, que es financiero, mo-
nopolizador e imperialista. Concluye Sampay que “en esta etapa histórica
no son válidas —a no ser para el alto capitalismo que tras ellas parapeta
sus intereses— las libertades de propiedad, trabajo, comercio e industria,
contrato, de la concurrencia, del juego de la oferta y la demanda”. (18) Y así,
la técnica del maquinismo motriz puesto al servicio del espíritu de lucro y
acumulación del hombre moderno, la garantía de la actividad económica
y de la libre concurrencia establecida por el ordenamiento jurídico del
Estado liberal, conforma la gran industria capitalista de explotación cada
vez más concentrada.
2.3 |
En 1943 publicó otro estudio sobre la influencia de la filosofía iluminista en
la Constitución de 1853, en la revista católica Ortodoxia y en una edición
de Estudios sobre la Constitución Nacional Argentina, realizada en el 90°
aniversario de su sanción, por el Instituto de Investigaciones Jurídico-Polí-
ticas de la Universidad del Litoral. En 1944, La Filosofía del Iluminismo y la
Constitución Argentina de 1853, fue publicado por la editorial Depalma.
Es un estudio de historia de las ideas constitucionales y políticas que bus-
ca exponer el trasfondo ideológico del texto sancionado en Santa Fe en
1853, para demostrar su caducidad un siglo más tarde. (19)
En dicha obra, comienza Sampay diciendo que para desentrañar el aprioris-

mo filosófico que informa a la Constitución Argentina de 1853, es necesario
(18) Ibid., p. 196.

Doctrina
(19) SEGOVIA, JUAN F., “Introducción al pensamiento jurídico-político de Arturo E. Sampay”,

en Arturo E. Sampay, “La crisis del Estado de Derecho Liberal-Burgués”, en Obras Selectas,
op. cit., p. XIX.
113
JORGE F. CHOLVIS
dar, aunque sea brevitatis studio, el concepto de constitución jurídica-

formal. Es decir, esclarecer, especificando estrictamente, el sentido con
que usamos en este ensayo el equívoco término: constitución. Para ello
comienza por señalar que la constitución política no puede ser creada y
escrita a priori. Y que la significación sociológica de constitución resulta
de señalar, en una determinada circunstancia histórico-política, el modo
y la forma de dominio y sujeción social, la organización real de gobierno,
la estructura básica de poder del Estado, legitimada socialmente por el
sistema de creencias esenciales que la comunidad gobernada tiene en
ese momento cultural. Señala que la constitución jurídica material, com-
prende la totalidad de las normas constitucionales y el criterium de pre-
cepto constitucional lo da su objeto; es decir, se considera que hay un
dominio constitucional ratione materiae, que comprende la organización
y relaciones de los poderes públicos y las garantías de los derechos per-
sonales. De tal modo, el concepto restringido de constitución jurídica
expresa la totalidad sistematizada de los preceptos fijados por escrito en
un solo cuerpo de leyes. En virtud de esta especificidad, la constitución se
define por su modo técnico de sanción: la autoridad de donde emana y
el procedimiento de elaboración. Por consiguiente, el criterium de norma
constitucional radica en el hecho de haber sido sancionada por el órgano
estatal facultado para la función constituyente, según un procedimiento
especial preestablecido y con recaudos más dificultosos que en el pro-
cedimiento legislativo ordinario. De esta manera, surge claramente que
la constitución jurídica-formal es la lex scripta de vigencia y consistencia
reforzada que asegura técnicamente la superlegalidad constitucional por
el sistema de la rigidez. La constitución establece la organización jurídica
de las instituciones que actualizan el poder político, mensura y coordina

sus funciones; traza las finalidades del Estado, a las que habrá de acomo-
darse la acción futura, llevando al texto constitucional las posiciones cul-
turales que requieren afirmación dogmática contra toda posible contra-
dicción. La constitución, por tanto, es la premisa lógica-jurídica de todo el
derecho positivo: condiciona el contenido y la forma de la textura jurídica
del Estado. (20)
La filosofía del iluminismo infunde el espíritu a la Constitución de 1853;

claro está, morigerados sus principios por fuerzas morales relapsas del
(20) SAMPAY, ARTURO E., Obras Selectas, t. 3, op. cit., pp. 4/5.
114
tradicionalismo hispano y que, a la sazón, encontraron un clima favora-

ble en el sentimentalismo teísta del romanticismo. Los hombres de la Re-
volución de Mayo fundamentaron su acción en la concepción iluminista
de la historia. La generación romántica, que realizó la ordenación jurídica
del país, y especialmente Alberdi, coautor decisivo de la Constitución de
1853, concibieron una técnica historicista para el ideal iluminista de la Re-
volución de Mayo. De aquí viene el condicionamiento cultural de nuestra
Constitución, con una marcada tendencia al economicismo burgués, que
fue lo típico de la fase conclusiva de la ilustración.
La idea básica, que subyace en todas las tendencias del Ilumi-
nismo, es la convicción de que la razón humana resulta capaz,
por su propio alcance y sin ninguna asistencia sobrenatural,
de comprender el mundo, y que este nuevo modo de com-
prenderlo conduciría a un estilo moderno de dominio sobre
él. Y el Iluminismo consiguió el reconocimiento universal de
esta idea en las ciencias naturales y espirituales, en física y en
ética, en la filosofía de la religión, en la historia, el derecho y
la política.
La neutralidad cultural del Estado, que en realidad no es tal sino una toma
de posición agnóstica, consagrada por la Constitución argentina de 1853,
es la piedra de toque de su filiación iluminista. (21) Aconsejaba Alberdi, en
las Bases, que “deben preocuparnos especialmente los fines económi-
cos”. Para Sampay resultaba evidente que las máximas peculiaridades de
la modernidad, el racionalismo y el economicismo burgués, determinan
las afirmaciones culturales de la Constitución de 1853. Y agrega que el
pensamiento determinante del capítulo “Declaraciones, Derechos y Ga-
rantías” de la Constitución argentina, en la parte que importa una defini-
ción de las relaciones esenciales del hombre con el Estado, corresponde
a la antropología filosófica de la modernidad, mientras que las libertades
fundamentales que allí se reconocen están informadas por el derecho na-
tural del iluminismo. La teoría de las libertades económicas, consideradas
también como derechos innatos y eternos del hombre, halla su clásica ex-
presión iluminista en la filosofía económica de John Locke. La exigencia de
la libertad económica se expresa claramente en el célebre principio enun-
ciado por Quesnay: laissez faire, laissez passer, le monde va de lui méme.
Doctrina
(21) Ibid., pp. 9/10.
115
JORGE F. CHOLVIS
Finalmente, las teorías de las libertades económicas fundamentadas en

el derecho natural racionalista llegan a la dogmatización científica en
1776 en la obra de Adam Smith, titulada Sobre la naturaleza y las causas
de la riqueza de las naciones (An inquiry to into the nature and causes
of the wealth of nation), de tan decisiva influencia en el desarrollo del
liberalismo decimonónico. La concepción de los derechos naturales del
iluminismo adquiere eminente significación política por el influjo que
ejerce sobre la declaración de la independencia de los Estados Unidos
y la revolución francesa. De aquí, pues, que el reconocimiento legal de
ellos, hecho por la Asamblea Constituyente francesa de 1789, está in-
formado por la cosmovisión antropocéntrica del iluminismo, aunque su
inmediato modelo constitucional fueron los Bills de derechos del Estado
de Virginia.
En la Argentina, la teoría del derecho natural racionalmente concebido

tuvo temprano reconocimiento temático. En lo que a la praxis legisla-
tiva se refiere, a partir del Acta Capitular del 25 de mayo de 1810, en
todos los estatutos constitucionales, ya se trate de nacionales o pro-
vinciales, se fijaron garantías para la libertad individual y límites para la
potestad del Estado. De aquí resulta, entonces, que el capítulo “Decla-
raciones, Derechos y Garantías” de la Constitución de 1853 significó la
recepción del jusnaturalismo de la ilustración como forma o categoría
lógica a priori, o logos, de todos los derechos individuales. Concluye
Sampay que el iluminismo fue el orbe mental, el patrón de todas las
formulaciones culturales de una clase social que, en una determinada
circunstancia histórica logra imponer sus títulos a un franco predominio
y a universalizar el ethos que le era propio. Como resultado de su estu-

dio señala
... que al filiar el sustrato filosófico, in-expreso pero determinan-

te, de la Constitución argentina de 1853, hemos dado la clave
de bóveda para su exacta comprensión. Recién, en rigor de ver-
dad, se podrá púlsar si los valores del Iluminismo que informan
a la Constitución de 1853 tienen vida o pertenecen a un orbe de
Cultura ya periclitado. Si hay adecuación entre ese sistema ideal
y la realidad política actual o si es un mero artilugio sostenido
por la inercia de la Historia. (22)
(22) Ibid., pp. 43/44.
116
En el pensamiento de Sampay, después de describir dicha idea del ré-

gimen jurídico de la economía argentina, se observa claramente el giro
producido hacia un Estado económico potencialmente total, y por consi-
guiente, la alteración operada con respecto al Estado liberal del siglo XIX,
interdicto de intervenir en las relaciones económicas. De tal modo —de-
cía—, hay necesidad de hacer la repristinación de las leyes económicas
como principios políticos, y por lo tanto éticos, para entonces deducir el
verdadero orden económico, la auténtica racionalización de la economía
requerida por nuestra época y que no puede ser sino una ordenación
práctica humana (norma agendi) de finalidad moral. Consecuentemente,
entiende que la economía es un sistema de medios, es decir, no tiene un
fin propio, sino que sirve para actuar los fines del hombre. La relación eco-
nómica es un hecho humano sub specie societatis, que, por lo mismo, está
ordenado por imperium politicum que rige las personas y las actividades
libres. La economía humana es, necesariamente, en el sentido estricto de
la locución, economía política; pues siendo la política un plexo de normas
y principios éticos que proyecta dirigir la sociedad hacia el fin natural de la
misma, la economía es una de sus ramas que trata de la riqueza; o lo que
es lo mismo, es la ética en una determinada realización.
En resumen: puede decirse que en el pensamiento de Sampay la eco-

nomía es una realización de la ética a través de la política. Puesto que,
en el orden práctico, la inseparabilidad de economía y de la ética, y más
aún la subordinación de la economía a la ética y a la política deriva de la
indivisibilidad del acto humano, que tiende siempre y necesariamente, a
consumar la perfección del hombre, que es la noción verdadera del fin
último de la vida. Surge cabalmente, entonces, que el orden económico
es un orden práctico humano cuyos primeros principios los da la doctrina
moral; y surge también, como consecuencia de ello, que el Estado, en su
carácter de institución que sirve a la aplicación y efectividad de los prin-
cipios éticos por medio del derecho, le es natural la función reguladora
de las cuestiones económicas, pero, entendido queda, “que se trata de
una ordenación condicionada por criterios éticos —por la justicia social—,
que salvaguardando la acción libre y responsable de los hombres, persi-
gue el bien común, para que la persona humana pueda realizar su destino
específico”. (23)
Doctrina
(23) SAMPAY, ARTURO E., “Iluminismo y Ciencia Jurídica”, en Obras Selectas, t. 3, anexo II, op. cit.,
p. 83.
117
JORGE F. CHOLVIS
2.4 |
En 1951 publicó el libro Introducción a la Teoría del Estado, que sería ree-
ditada posteriormente en 1961, 1994 y 1996. Su elaboración le llevó varios
años y tuvo reconocimiento internacional como uno de los estudios de de-
recho político más destacados en el mundo. En un real elogio, el profesor
de la Universidad de París, André Hauriou, expresó que dicha obra tenía
la jerarquía intelectual y académica de autores de la talla de Hans Kelsen y
Jellinek. Expresa González Arzac que cuando Sampay comenzó a preparar
esta principal obra científica sobre teoría del Estado, a esa altura de su
labor estaban ya conformadas las tres constantes de su pensamiento:
1) su teísmo metafísico-religioso y —consecuentemente— la

aceptación de un orden moral objetivo, salvaguarda de la
dignidad y libertad humanas y, a la par, sostén de una concep-
ción realista del Estado, que da preeminencia al bien común
sobre el bien del individuo; 2) su nacionalismo y dirigismo
económicos, como medio de liberar al país de la dependen-
cia extranjera y de ese modo posibilitar el desarrollo pleno y
armónico de sus recursos; 3) su confianza en el juicio estima-
tivo del pueblo. (24)
En la primera parte estudió especialmente el pensamiento de Jellinek, Kel-

sen, Dugüit, Sorel, Marx, Pareto, Mannheim, Max Weber, Scheler, Heller,
etcétera, y evidenciaba, mediante un método histórico crítico, la ligazón
existente entre los diversos autores y el progreso de las ideas a través del
“proceso de desrealización del Estado”, el “intento fenomenológico de

recuperar el objeto real de la teoría del Estado” y, por fin, el estudio de la
“gnoseología ideológica del Estado”. En la segunda parte, Sampay expu-
so su concepción de la teoría del Estado y de las ciencias conexas. Expresa
que la Teoría del Estado tiene por materia de conocimiento la realidad es-
tatal a la que pertenecemos, el Estado tal como existe, en cuanto unidad
concreta y dinámica que se da en nuestro tiempo y espacio históricos; o
sea, el investigador se propone conocer el Estado concreto histórico que
le es coexistente, en su estructura y función actual, que es el enlace entre
el repliegue de un desarrollo histórico consumado y la línea horizontal de
una realidad política que se despliega hacia el futuro. En esta obra expone
(24) GONZÁLEZ ARZAC, ALBERTO, Arturo E. Sampay y..., op. cit., p. 18.
118
el trascendente principio sobre que la Constitución “fija los medios prefe-

ridos por un Estado concreto para alcanzar su fin, siempre concatenados
a los fines provenientes de su vocación nacida de la raíz histórica de don-
de brotó; adapta esta organización a los factores extrínsecos procedentes
de las características propias de la población y del territorio; preceptúa la
manera de distribuir el poder del Estado y el procedimiento instrumental
para la determinación de los sujetos de este poder, con lo que caracteriza
la individualidad del Estado concreto, informa su realización actual, o sea,
le imprime una existencia cualificada”. (25)
Poco tiempo después en una conferencia sobre “La Teoría del Estado,
fundamento del Derecho Constitucional”, que Sampay pronunció en la
Universidad de la Paz, Bolivia, volvió sobre el tema diciendo que “la Teoría
del Estado tiene por objeto el conocimiento de la concreta realidad polí-
tica presente, que comprende al propio investigador con su ser y obrar”,
y que así comprendida “constituye una nueva disciplina que sistematiza
el conocimiento de una realidad que escapa a la temática clásica de la
Ciencia Política y del Derecho Público”. (26)
2.5 |
También en 1951, en La Plata, se editó su Derecho Fiscal Internacional;
y en febrero de 1952, el diario La Prensa publicó un importante artículo
de Sampay sobre “Los principios constitucionales de un nuevo Código
Civil argentino”. En 1963, ediciones Relevo, con el título La Constitución
Argentina de 1949, publicó los discursos que Sampay expuso durante su
intervención activa en la Asamblea Nacional Constituyente de 1949. En
esta obra se encuentran los antecedentes y elementos que incidieron en la
gestación y posterior vigencia de la Constitución Argentina de 1949, que
ponía en manos de la nación los elementos sociales del sistema de pro-
piedad y del régimen de producción y de cambio, para que gobiernos de
contenido nacional orientaran el país hacia un desarrollo independiente.
Los principios del art. 40, redactado por Sampay, se aprecian como histó-
rico hito en la senda hacia alcanzar la soberanía del país. En sus páginas
(25) SAMPAY, ARTURO E., Introducción a la Teoría del Estado, Bs. As., Bibliográfica Omeba, 1961,
Doctrina
pp. 373 y 412.
119
JORGE F. CHOLVIS
encontramos un pedazo de nuestra historia jurídica que, por cierto, no es

solo recuerdo, porque a la vez tienen sentido de futuro. (27)
2.6 |
En 1964 pronunció una conferencia en la sede del sindicato de trabajado-
res petroleros (SUPE), auspiciada por el Centro de Estudios de la Juventud
Trabajadora Argentina, que luego publicó la editorial Pampa y Cielo con
el nombre de La Argentina en la Revolución de nuestro tiempo. Después
de aquella conferencia, Sampay siguió explicando ideas sobre el progreso
social (28) que más tarde incluyó en el libro que tituló Ideas, para la revolu-
ción de nuestro tiempo en la Argentina, publicado por Juárez Editor en
1968. En dicho libro reunió la mencionada conferencia con otras como la
pronunciada en la CGT en 1964 con el título la “Justicia Social y Poder Po-
lítico en la revolución social de nuestro tiempo”; la que expuso en 1966 en
el Sindicato de Personal de Gas del Estado sobre “Los Sindicatos Obreros
en la revolución de nuestro tiempo”; la del Centro de Investigaciones So-
ciales, también de 1966, “La Educación en la revolución de nuestro tiem-
po”; la realizada en la Fotia, Tucumán, en 1968, titulada “Los estudiantes
universitarios en la revolución de nuestro tiempo”; la realizada en la Biblio-
teca D. Álvarez de Roux, en Tucumán, también en 1968, “Filosofía de las
empresas estatales instrumentos de la revolución de nuestro tiempo”; y,
por último, la que expuso en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
de la Universidad de La Plata, en 1966, sobre “El Concilio Vaticano II y los
regímenes económicos socialistas”.
Como expresa Sampay, en las “Advertencias” a la edición, las disertacio-

nes que publica, casi todas inéditas,
... esbozan aportaciones a un programa de acción para cuando
el país haya conquistado la libertad de realizar una política au-
tónoma, vale decir, cuando los sectores populares, ejerciendo
el poder político, puedan ordenar su capacidad de trabajo y los
recursos naturales y financieros nacionales, a fin de lograr una
(27) SAMPAY, ARTURO E., “La Constitución Argentina de 1949”, Bs. As., Relevo, 1963, en Arturo
E. Sampay, Obras Selectas, t. 4, reimpresión facsimilar, Bs. As., Docencia, 2011.
(28) GONZÁLEZ ARZAC, FELIPE A., “Arturo Enrique Sampay: Constitución y Pueblo”, en Arturo E.
Sampay, “Constitución y Pueblo”, en Obras Selectas, op. cit., p. XVIII.
120
producción suficiente para que todo el pueblo participe de los

bienes de la civilización. (29)
También nos expresa que hay que poner en claro otras constantes de la
filosofía del progreso social, que son constantes de la conducta moderna
de todos los pueblos.
Los sectores populares orientan naturalmente su acción hacia
la instauración de la justicia; o sea, a obtener lo que necesitan
para vivir lo más felizmente posible. Pero a medida que amplían
su cultura intelectual —y los medios modernos de difusión de
noticias e ideas facilitan este hecho—, aumentan su madurez
política, la cual consiste en descubrir quienes se oponen, con
qué medios y por qué motivos al progreso de la justicia. (30)
Por ello, a continuación nos da al respecto este preciso concepto sobre

que
... la oligarquía en los países dependientes está constituida por
personas arraigadas o trashumantes, pertenecientes a cualquier
sector social inclusive a sectores obreros, que al participar de
los beneficios de la explotación extranjera sobre la gran masa
de los sectores populares y al moverse a guisa exclusiva de sus
intereses individuales, se hacen adictos francos o vergonzantes
del statu quo inicuo, y partidarios del ostracismo político de
esos sectores populares. (31)
2.7 |
En 1969, Juárez Editor publica la obra de Pedro Ferré con el título La Cons-
titución de la Nación bajo el Sistema Federativo, de la cual Sampay escri-
bió el prefacio. Por la Imprenta del Estado de Corrientes en el año 1833,
Pedro Ferré había publicado ese libro con el título de Cuestiones Nacio-
nales, que fueron páginas escritas en polémica con artículos del diario
(29) SAMPAY, ARTURO E., Ideas, para la revolución de nuestro tiempo en la Argentina, Bs. As.,
Juárez, 1968, pp. 7/9.
Doctrina
(30) SAMPAY, ARTURO E., Ideas..., op. cit., pp. 7/9.
(31) Ibid., pp. 7/9.
121
JORGE F. CHOLVIS
El Lucero de Buenos Aires, dirigido por Pedro de Angelis. Los artículos fue-
ron firmados por Editor (Pedro de Angelis), Cosmopolita (Feliciano de Ca-
via) y Porteño (José María Roxas y Patrón), y con los mismos se compuso un
folleto titulado Colección de documentos relativos a las especies vertidas
contra la benemérita Provincia de Buenos Aires y su gobierno, por los Se-
ñores Ferré, Marín y Leiva (Imprenta de la Independencia, 1832) que, señala
Sampay, es una ortodoxa defensa de la posición de Buenos Aires y de los
privilegios que en exclusiva deseaba usufructuar. Entonces Cuestiones Na-
cionales, con el prefacio de Sampay, fue publicado con el título antes men-
cionado porque, como señaló tan excelso prologuista, “tal nombre es más
apropiado a su contenido”, relativo al sistema federativo de la Constitución.
Allí Sampay sintetizó las cuestiones nacionales desenvueltas por Ferré, y

señala que esta discusión reveló como ninguna otra controversia del pe-
ríodo, el irreprimible conflicto que existía entre Buenos Aires y las provin-
cias, conflicto que hacía infructuosos todos los esfuerzos intentados para
resolver el problema constitucional. Puso, además, en descubierto —dice
Sampay— el carácter específico del federalismo porteño, su naturaleza
esencialmente aislacionista y su propensión a la dominación política de las
provincias hermanas, pues entendía que esa política “era un artificio para
dejar a la oligarquía de Buenos Aires el manejo exclusivo del único puerto
habilitado al comercio ultramarino; artificio que le dejaba, consecuente-
mente, la renta de la Aduana, único recurso fiscal de la época; que le deja-
ba, también consecuentemente, la facultad de reglar el comercio exterior
de todo el país. Y determinó igualmente el alcance de la lucha entablada
entre Buenos Aires y las provincias, así como los términos en que se pudo
asegurar una paz sufrida y duradera unos treinta años más tarde. (32)
Sostuvo Sampay que los argumentos expuestos por Ferré en el libro Cues-
tiones Nacionales ponen en evidencia que nadie como este eminente co-
rrentino esbozó, en dicha época, una política de desarrollo capitalista más
acorde para la coyuntura. Pero Sampay nos dejó una reflexión más sobre
esta encrucijada de hombres e ideas políticas, que observó con su lucidez
característica. El encono que pusieron Ferré y Rosas en esta lucha desvió,
años después, al federal correntino hacia la alianza con los unitarios y las
fuerzas invasoras de las potencias europeas.
(32) BURGIN, MIRÓN, Aspectos Económicos del Federalismo Argentino, Bs. As., Solar/Hachette,
1969, p. 290.
122
Entonces, la causa nacional, cuyo notable defensor había sido

Ferré, tuvo en Juan Manuel de Rosas su ínclito defensor. Así sue-
le pasar: un mismo político impulsa, unas veces, el desarrollo
orgánico de una gran masa de la comunidad, y otras veces, per-
turbado por sus pasiones o por errores de apreciación, lo entor-
pece o retrograda. Lo cual no significa desconocer que el héroe
cabal, ese hombre como divino que decía Platón, con absoluto
dominio de sí mismo, con absoluta abnegación y con absoluta
clarividencia, siempre promueve el bien de su comunidad, esto
es el bien de todos y cada uno de sus miembros. (33)
2.8 |
El auge de la ciencia política, es una magistral exposición que recoge el
texto de una conferencia que pronunciara el 8 de octubre de 1970, bajo el
patrocinio de la Asociación Argentina de Ciencias Políticas, que se había
formado el año anterior e invitó a Sampay a disertar sobre el tema.
En dicha publicación (34) solo agregó notas bibliográficas sobre las opiniones
ajenas vertidas en la exposición, casi todas pertenecientes a renombrados
pensadores clásicos que evocaba en contraposición con la formación li-
viana de ciertos politólogos contemporáneos. Allí, Sampay desarrolla su
pensamiento sobre la ciencia política, que identifica como “ciencia de la
justicia”, y a la Constitución como su “objeto”. Esta obra se ilustró con un
dibujo del rostro de Sampay realizado por el maestro Antonio Berni en el
que, como señala Alberto González Arzac, los años le habían dado el aire
de un filósofo clásico y bajo sus tupidas cejas de sesentón, una mirada
soñadora denunciaba la presencia de un idealista.
Al comienzo del libro nos alienta a comprobar

... la eterna verdad de la ciencia de la justicia, cuál es la ciencia
política. Se comprobará, además, —dice— que el progreso de
la civilización lo causa el anhelo humano de alcanzar dicho bien.
(33) SAMPAY, ARTURO E., “Prefacio”, en Pedro Ferré, La Constitución de la Nación bajo el siste-
ma federativo, Bs. As., Juárez, 1969, p. 12.
Doctrina
(34) SAMPAY, ARTURO E., El auge de la Ciencia Política, Bs. As., Asociación Argentina de Cien-
cias Políticas, 1971.
123
JORGE F. CHOLVIS
Por último, se comprobará que cuando la justicia se encarna

en luchas políticas de fondo, es la idea a la cual las oligarquías
declaran subversiva. (35)
En esencia, las ideas de esta obra conformaban su pensamiento mucho

antes y nutrieron sus exposiciones en otras oportunidades, con particular
énfasis en la Asamblea Nacional Constituyente de 1949; pero aquí de-
sarrolla en plenitud su designio al respecto, al que luego le diera mayor
amplitud y detalle en Constitución y Pueblo.
2.9 |
En 1972 Sampay publica Las Ideas Políticas de Juan Manuel de Rosas,
donde analizó con prolijidad su formación y actuación, así como sus nume-
rosos escritos y documentos. Esta obra incorpora como apéndices no solo
documentos inéditos de Rosas, sino también algunos ya publicados que
Sampay entiende indispensables para conocer su pensamiento político.
Pero advierte que se abstuvo de confrontar sus conclusiones con las de
otros autores que han estudiado a Rosas, para que el trabajo no revista el
carácter polémico de casi toda la literatura referente al jefe de la Confede-
ración Argentina. Aunque, dice,
es claro que tratándose de actos humanos políticos, la objetivi-
dad no implica dejar de valorar tales actos. La objetividad, esto
es conocer la verdad de los actos humanos políticos, es posible y,
más aún necesaria cuando se recompone el pasado; mientras que
omitir la valoración de actos humanos políticos es casi imposible

e inconducente, porque entonces ¿para qué investigar la realidad
histórica? La historia no sería el modo de ganar tiempo enrique-
ciendo la experiencia para actuar acertadamente en el presente. (36)
Señala Alberto González Arzac que, a su criterio, este libro es “el estudio
más erudito sobre el pensamiento de Rosas”. (37) Puede leerse en la obra
de Sampay que “Rosas, con firme vocación para la política, conformó
(35) SAMPAY, ARTURO E., El auge..., op. cit.
(36) SAMPAY, ARTURO E., Las ideas políticas de Juan Manuel de Rosas, Bs. As., Juárez, 1972.
(37) GONZÁLEZ ARZAC, ALBERTO, “Palabras liminares”, en Arturo E. Sampay, “Las ideas políticas
de Juan Manuel de Rosas”, Obras Selectas, op. cit., p. XVI.
124
tempranamente su ideal, tras afanosos estudios y hondas reflexiones.

En plena juventud, en planes de gobierno que concibió, expuso por
escrito su ideal, no tanto, seguramente, para difundirlo, sino —como
acontece a los hombres de auténtica vocación política—, para esclare-
cerse a sí mismo”. (38)
La Confederación fue la gran obra de Rosas, y habría de imponer su crite-

rio globalizador para comenzar la definitiva organización del país median-
te el pacto federal de 1831. Esa fue su principal obra constitucional. El rea-
lismo socio-político del pensamiento de Rosas fundado en los “factores
de poder” —tanto internos como externos— le permitió considerar que
para ir del Pacto de Confederación a la Constitución federal, era necesario
que ello estuviera garantizado por condiciones que la realidad argentina
entonces no reunía. En tal sentido, Sampay menciona la carta de Juan
Manuel de Rosas a Estanislao López, que le enviara desde Buenos Aires
el 6 de marzo de 1836, en la cual expresa que para organizar la República
se debe “guardar el orden lento, progresivo, y gradual con que obra la
naturaleza ciñéndose para cada cosa a las oportunidades que presentan
las diversas estaciones del tiempo, y el concurso más o menos eficaz de las
demás causas influyentes”. (39)
También la nutrida correspondencia que mantuvieron Rosas y Quiroga evi-

dencia esa idea en relación a la organización del país. (40) La primera, de
fecha 3 de febrero de 1831, publicada en La Gaceta Mercantil de Buenos
Aires el miércoles 5 de octubre de 1831, con la cual Rosas acompañó a Qui-
roga copia del tratado entre Buenos Aires y las provincias litorales de Santa
Fe y Entre Ríos, y donde le expresa que el mismo instruye “la conducta
política de Buenos Aires y sus aliados”. En la misma Rosas ya sostenía:
No conviene precipitarnos en pensar en Congreso. Primero es
saber conservar la paz y afianzar el reposo; esperar la calma e
inspirar recíprocas confianzas antes de aventurar la quietud pú-
blica. Negociando por medio de tratados el acomodamiento
sobre lo que importe al interés de las provincias todas, fijaría
(38) SAMPAY, ARTURO E., Las ideas políticas..., op. cit., 1972, p. 31.
(39) Ibid., p. 52.

Doctrina
(40) BARBA, ENRIQUE M., Correspondencia entre Rosas, Quiroga y López, Bs. As., Hyspamérica,
1986, p. 21.
125
JORGE F. CHOLVIS
gradualmente nuestra suerte; lo que no sucedería por medio de

un Congreso, en el que al fin prevalecería en las circunstancias la
obra de las intrigas á que son expuestos. El bien sería más gra-
dual, es verdad; pero más seguro. Las materias por el arbitrio de
negociaciones, se discutirán con serenidad; y el resultado sería
el más análogo al voto de los pueblos y nos precavería del te-
rrible azote de la división y las turbulencias que hasta ahora han
traído los Congresos por haber sido formados antes de tiempo.
El mismo progreso de los negocios así manejados, enseñaría
cuando fuese el tiempo de reunir el Congreso; y para entonces
ya las bases y lo principal estaría convenido, y pacíficamente nos
veríamos constituidos. (41)
Es lo que se llamó la “idea de organizar el país empíricamente”. (42) En la

carta que le envía a Quiroga desde la Villa del Rosario, el 3 de noviembre
de 1831, insiste en que “no me cansaré de repetir que la organización ge-
neral debe predisponerla la particular de cada provincia”. En la que le en-
vía el 16 de diciembre de 1832, insiste en manifestarle que “cree el gobier-
no de Buenos Aires, que sería funesto a los intereses de todos empeñarse
en la reunión de un Congreso Federativo”. (43) Y en la Carta del 20 de di-
ciembre de 1834, “conocida como la de la Hacienda de Figueroa, explica
sus puntos de vista acerca de la futura Constitución”, (44) antes que Quiroga
parta en su función mediadora en el conflicto entre las provincias de Tucu-
mán y Salta. En esta carta, además, debemos recordar que Rosas realiza
una síntesis de lo conversado en la hacienda de Figueroa, que no es otra
cosa que la posición que sostuvo frente al problema de la organización del
país. Y lo que trasmite Rosas a Quiroga en esta ocasión es que utilice su in-
fluencia para difundir su opinión sobre la inconveniencia de sancionar una
Constitución mientras no se aplaquen las luchas y las provincias no tengan
una organización apropiada. Consideraba prioritario determinar “el modo
(41) BARBA, ENRIQUE M., Correspondencia..., op. cit., carta de Rosas a Quiroga del 04/10/1831,
p. 47. Ver IRAZUSTA, JULIO, Vida política de Juan Manuel de Rosas a través de su corresponden-
cia, t. I, Bs. As., Trivium, 1970, p. 331. SAMPAY, ARTURO E., Las Constituciones de la Argentina,
1810/1972, Bs. As., Eudeba, 1974, p. 330.
(42) IRAZUSTA, JULIO, Urquiza, su pronunciamiento contra Rosas, 1975, Bs. As., Docencia, 2012,
pp. 13/14 y 63.
(43) BARBA, ENRIQUE M., Correspondencia..., op. cit., pp. 58 y 86.
(44) GALVÉZ, JAIME, Rosas y el proceso constitucional, Bs. As., Huemul, 1961, p. 95.
126
como pueda cada Estado federado crearse sus rentas particulares sin per-
judicar los intereses generales de la República”, y después “es cuando
recién se procederá al nombramiento del Jefe (Presidente) de la Repúbli-
ca, y erección del Gobierno General (…) No habiendo hasta ahora entre
nosotros, como no hay, unión y tranquilidad, menos mal es que no exista
(esa Constitución) que sufrir los estragos de su disolución”. (45) Su concepto
político respecto de las provincias y a su plan para una futura organización
constitucional, Rosas ya lo tenía manifestado muy claramente, y en esta
carta lo ratifica, poco tiempo antes de asumir su segundo gobierno. Ahí
están sus puntos de vista acerca de la Constitución; esas cartas reflejan
“el pensamiento de Rosas en materia constitucional”. (46) En esencia, no
admitía que fuera posible sancionarla sin antes organizar las instituciones
provinciales. “Hay que reconstruirlo todo en fracciones —decía— para es-
tablecer después un sistema general que lo abrace todo”. (47)
En el punto 8° de las instrucciones dadas a Quiroga en 1834 en su carác-

ter de mediador en el conflicto entre Tucumán y Salta, que si bien fueron
durante la gobernación de Manuel Vicente Maza contaron con el consen-
timiento de Rosas, expresamente se le señala:
Últimamente el señor Quiroga aprovechará la oportunidad
de hacer entender por todos los pueblos de su tránsito que
el Congreso es de desearse por cuanto más antes pueda
celebrarse; pero que el presente es en vano clamar por el
Congreso y por Constitución bajo el sistema federal, mientras
cada Estado no se arregle interiormente y no dé bajo un orden
estable y permanente pruebas prácticas y positivas de su
aptitud, para formar federación con los demás. (48)
González Arzac expresa que la importancia otorgada por Sampay a la per-

sonalidad de Rosas, y su influencia en la organización nacional, lo llevó a
estudiarlo muy preferentemente. Pero, señala que Sampay no fue rosista,
(45) BARBA, ENRIQUE M., Correspondencia..., op. cit., pp. 102/103.
(46) GÁLVEZ, JAIME, Rosas y el proceso constitucional, Bs. As., Huemul, 1961, pp. 95 y 192.
(47) IBARGUREN, CARLOS, Juan Manuel de Rosas. Su vida, su drama, su tiempo, 12ª ed., Bs. As.,
Doctrina
Frontispicio, 1955, p. 267.
(48) BARBA, ENRIQUE M., Correspondencia..., op. cit., p. 93.
127
JORGE F. CHOLVIS
sino un estudioso del pensamiento político de Rosas con sentido crítico,

al punto de calificar como “reaccionarias” sus ideas, término que utilizó
“con el exacto significado que le da al vocablo la ciencia política, a saber,
la doctrina que propugna o el político que pretende restaurar no decaídos
principios de conducta social objetivamente valiosos, sino formas jerárqui-
cas de vida colectiva allanadas por el progreso social”. (49)
Sin embargo, al tratar particularmente el Pacto de Confederación del 4 de

enero de 1831, Sampay señaló que “Rosas consiguió, después de algunos
años de guerras civiles y de negociaciones, que todas las provincias adhi-
riesen al Pacto, con lo cual este se convirtió en la Constitución vigente has-
ta que se sancionó la Carta Federal de 1853”. (50) Arturo Sampay ha dado
su interpretación sociopolítica, (51) por ello, a pesar de su análisis crítico,
sintetizó su juicio sobre Rosas al afirmar que “impuso la unificación política
de las provincias bajo la hegemonía de la Provincia de Buenos Aires y ello
comportó siquiera parcialmente un progreso de la Nación; como lo fue
la unión política de los Estados alemanes que bajo la subordinación a la
Prusia feudal impuso Bismark”. (52)
Por ello, no se puede dejar de mencionar que, al dictarse la ley de repa-

triación de los restos de Rosas en 1974, Sampay expuso su criterio para el
diario Mayoría, (53) donde expresó que “la ley de la Legislatura de la Pro-
vincia de Buenos Aires que condenó sin juicio previo a Juan Manuel de
Rosas, fue un absurdo jurídico”, y que “la madurez política del pueblo
argentino ha obligado a que esta reparación histórica —la revocación de
una sentencia arbitraria recaída sobre Rosas y la repatriación de sus res-
tos—, se realice sin abrir debate pormenorizado acerca de los aciertos

y concepciones políticas de Rosas y sus rivales”. En dicha publicación,
Sampay finaliza su pensamiento y expresa que
... por otra parte, la conducta de Rosas respecto de la soberanía
nacional, de la cual fue un aguerrido defensor, es un modelo de
(49) GONZÁLEZ ARZAC, ALBERTO, La Época de Rosas, Bs. As., Quinque, 2011, p. 56.
(50) SAMPAY, ARTURO E., Las ideas políticas..., op. cit., p. 33.
(51) GONZÁLEZ ARZAC, ALBERTO, La Época..., op. cit., p. 87.
(52) SAMPAY, ARTURO E., Las ideas políticas..., op. cit., p. 38.
(53) 20/11/1974.
128
suma actualidad. En efecto, el principal instrumento para lograr

la liberación del país es una defensa cerrada de la soberanía
nacional. Comprendida ésta como la potestad suprema e incon-
trastable de la comunidad política para reglar la utilización de
todos los recursos que posee a fin de hacerlos servir a la con-
ducción del bienestar moderno del pueblo argentino. (54)
2.10 |
Expresó Felipe González Arzac que “en la década del 60 el Maestro
Sampay observó que los cambios en los modos de producción debían
traer consigo, necesariamente, una aceleración en las transformaciones
sociales y una factibilidad de lograr la Justicia, mayor que las existentes
en 1949 cuando explicó los fundamentos de la Constitución Peronista”.
La tiranía ideológica juspositivista que después del golpe de Estado de
1955 sacralizaba la constitución de 1853/60, hacía necesario explicar que
la Constitución escrita es una emanación de la Constitución real, que
es la estructura social. A su vez, había que explicar que el derecho po-
sitivo es un conjunto de reglas conducentes al bien común, y que su
interpretación debe ser orientada siempre a la consecución de ese bien
superior. (55)
Entonces, en 1973, Sampay publica su obra Constitución y Pueblo, (56) que

gozó de las preferencias de la juventud estudiosa. En la primera edición
de ese libro reunió diversas lecciones de derecho constitucional, que
expuso en las universidades de Córdoba, Tucumán, Bahía Blanca (Uni-
versidad Tecnológica del Sur), y una ponencia suscripta para el “Primer
Congreso Nacional en defensa de las empresas del Estado Argentino”.
La primera edición comienza con las “Advertencias Preliminares” donde
señala que “la Constitución tiene por finalidad efectuar la justicia, lo que
es decir el bienestar del pueblo”. Que ella debe ser positivamente va-
lorizada según cómo logra, conforme a las circunstancias históricas, “el
bien del pueblo”, y que “en su aplicación jurídica debe ser interpretada
(54) GONZÁLEZ ARZAC, ALBERTO, La Época..., op. cit., p. 213.
(55) GONZÁLEZ ARZAC, FELIPE A., “Palabras liminares”, en Arturo E. Sampay “Constitución y Pue-
Doctrina
blo”, en Obras Selectas, op. cit., p. XVII.
(56) SAMPAY, ARTURO E., Constitución y Pueblo, Bs. As., Cuenca, 1973.
129
JORGE F. CHOLVIS
en el sentido de obtener ese bien del pueblo”; y la cierra su notable

confesión de
... que a estas lecciones las animan mi embanderamiento a favor
de la actual y de por si legítima solicitud de los pueblos por una
Constitución real que sea justa. Pues estoy obligado a asumir
esta actitud, ya que el fin último de las ciencias que versan sobre
las cosas naturalmente predispuestas para la práctica no es co-
nocerlas y contemplarlas, sino hacerlas. No basta, entonces, con
teorizar sobre la justicia, sino que hay que luchar para realizarla. (57)
En distintos capítulos trata a “La Constitución como objeto de ciencia”;

“¿Qué constitución tiene la Argentina y cuál debe tener?”; “Gobiernos
de facto y conversión de bienes nacionalizados en bienes privados”; “La
reforma de la Constitución de Chile y el artículo 40 de la Constitución Ar-
gentina de 1949”, con dos anexos que se refieren a dicho texto. La segun-
da edición, que se realizó en 1974, incorpora “El cambio de estructuras
económicas y la Constitución Argentina”; y, un capítulo sobre “Concepto
y tipología del desarrollo político”; y también publica como tercer anexo
el texto resolutivo de “El Primer Congreso de Unidad Latinoamericana”,
donde establece “los verdaderos principios que deben regir la Naciona-
lización de Bienes”. Bien señala Alberto González Arzac que en Consti-
tución y Pueblo, Sampay “expuso con maestría las conclusiones a que
había llegado en una década de búsqueda, estudio y superación de sus
enormes conocimientos políticos, jurídicos, históricos y sociológicos en
materia constitucional”. (58)
En su exposición sobre “La constitución como objeto de ciencia”, nos

brinda esta eminente conclusión:
En esta larga exposición hemos mostrado la realidad integral
de la Constitución y sus diversos aspectos que son objetos de
una ciencia o de una técnica. Quedó en evidencia, asimismo,
que cuando uno de los aspectos está en el primer plano como
materia de estudio, los conocimientos de los otros aspectos de
la realidad de la Constitución, por el momento, funcionan como
(57) SAMPAY, ARTURO E., Constitución y..., op. cit.
130
disciplinas auxiliares. Por ende, si el constitucionalista, que es

un jurista especializado en la interpretación y aplicación de la
Constitución escrita, desconoce esa entera realidad de la Cons-
titución, no puede cumplir debidamente su cometido, porque
la idea de justicia política —según ya lo enseñaba el insigne
Saleilles— es la estrella directriz que debe orientar la interpre-
tación y valorización de las normas de derecho público, como
la idea de justicia conmutativa —piensa él— lo es para el dere-
cho privado. Además, a causa de semejante desconocimiento y
de la consecuente incapacidad para valorizar científicamente a
la Constitución, el constitucionalista quedaría adherido, tal vez
sin quererlo, a las estructuras establecidas por más inicuas que
sean. Únicamente, pues, poseyendo la Ciencia Política y los co-
nocimientos empíricos sistematizados que integran la técnica
política, el constitucionalista está en situación de promover el
progreso de la justicia, por cuya plena efectuación clama la voz
de los pueblos, de nuestro pueblo, ya que la universalización
de la conciencia de la justicia, gracias a la difusión de la cultura
que trajo la revolución científico-técnica de nuestra época es el
hecho que caracteriza al mundo actual y lo distingue de todos
los anteriores. (59)
En el capítulo “¿Qué Constitución tiene la Argentina y cuál debe tener?“,

vaticina con la mayor exactitud que
... a pesar de la violencia que han desatado las fuerzas que por
salvar sus privilegios se oponen al irremisible progreso de la jus-
ticia, y a pesar de los planes destinados a conseguir que los
sectores populares actúen en contra de sus propios intereses
—planes fraguados por politólogos, sociólogos, economistas
y juristas al servicio de aquellas fuerzas—, fácil es prever, si se
atiende al sentido que lleva el ritmo vertiginosos de la histo-
ria y al largo proceso de concientización política del pueblo ar-
gentino que remata en sus reflexiva combatividad actual, que
nuestro país está en vísperas de realizar la revolución social que
necesita, mediante el acceso de los sectores populares al go-
bierno. Esto es, que pronto ha de cambiar su Constitución real
Doctrina
(59) SAMPAY, ARTURO E., Constitución y..., op. cit., pp. 86/87.
131
JORGE F. CHOLVIS
y, por ende, ha de dictarse una nueva Constitución escrita que

estructure el predominio político de los sectores populares y
ordene la actividad y el uso de los bienes sociales con miras a
establecer la justicia. (60)
Este pensamiento adquiere actualidad y habrá de potenciar el accionar

mayoritario de los sectores populares en su pugna por lograr transformar
la Constitución real que aún predomina en el país. De tal modo, ese marco
posibilitará un elevado debate constitucional que permita, en esta etapa
que se encuentra transitando la Argentina desde comienzos del siglo XXI,
lograr que con la más amplia participación popular una Asamblea Consti-
tuyente sancione una constitución escrita que haga efectivo el anhelado
“buen vivir” de nuestro pueblo.
2.11 |
La última obra de Sampay publicada en vida es del año 1975, y fue
editada por Eudeba con el título Las Constituciones de la Argentina
(1810-1972). En la misma incorpora como estudio preliminar, “La evolu-
ción constitucional argentina”, al que lo siguen diversos capítulos que
contienen precisos documentos de la historia constitucional de nuestro
país, comenzando desde los que forman parte de la semana de mayo de
1810, hasta la “Enmienda Constitucional y Bases para la legislación elec-
toral” (26 de octubre de 1971), y la “Reforma de la Constitución Nacional
sancionada por la Junta de Comandantes en Jefe” de dicho período
de facto. Esta obra, con el completo soporte documental que contiene
y las enseñanzas que dejó Sampay en su estudio preliminar, y las notas

bibliográficas y explicativas que contienen los documentos de la misma,
nos permite conocer acontecimientos y comprender documentos con
los que se fue elaborando el marco constitucional de nuestro país du-
rante las diferentes etapas de su acontecer histórico. Describe entonces
cual fue el desarrollo político e institucional de la Argentina a partir de
la semana de mayo de 1810. Pero, asimismo, brinda los conceptos ne-
cesarios para sostener el debate constitucional que será imprescindible
efectuar en nuestra realidad contemporánea a fin de diseñar una consti-
tución escrita acorde a los requerimientos del pueblo argentino en este
(60) SAMPAY, ARTURO E., Constitución y..., op. cit., p. 128.
132
siglo que comenzamos a transitar hace más de una década. Por ende, es
un texto de consulta obligada.
Sampay fue un pensador en constante evolución porque sus ideas perma-

nentemente eran cotejadas con la cambiante realidad de la Argentina y
del mundo. Con el conjunto de ideas que sostenía, Sampay penetró en el
análisis del proceso histórico-institucional de la República Argentina, en-
caró sagazmente su desarrollo y llegó a las causas del origen de aconteci-
mientos, documentos y constituciones. Por cierto, que cada concepto que
abarca o cada texto documental que incluye, tiene el agudo examen que
le otorga certeza a su pensamiento. Al ingresar en ellos se puede apre-
ciar claramente cómo la constitución real vigente en las distintas etapas
de nuestro devenir histórico tuvo respuesta escrita en normas de materia
constitucional que fueron sancionadas en los mismos —ya fuere estatutos,
reglamentos o constituciones—, acorde a las intenciones e intereses de
quienes contaban con la primacía política en las distintas etapas de la vida
nacional, dado el sostén que le otorgaban los factores internos y exter-
nos predominantes. Es que, durante las primeras décadas del siglo XIX en
Sudamérica, habían aparecido también las constituciones escritas con la
intención de sustituir a los antiguos regímenes políticos, y sabemos que
se las llamó así porque a tales estructuras legales se las codificaba en una
sola y solemne acta legislativa.
La obra de Sampay rescata la actitud y razones de quienes bregaron por una

respuesta a los problemas nacionales que contemple las aspiraciones y los
intereses de los sectores postergados en su lucha por conformar un proyecto
político e institucional superador, y que finalmente concluya con la sanción
de una constitución escrita que coloque al país en la senda de un desarrollo
económico y político, que abarque a las distintas regiones y sus poblaciones.
2.12 |
Así llegamos a una obra de Sampay que fue publicada después de su fa-
llecimiento, en la cual remarca la presencia inglesa en los acontecimientos
de la semana de mayo y la incidencia que ello tuvo en los mismos. Se trata
de La influencia británica en Mayo de 1810, que fuera publicada en el año
Doctrina
2010, con el aporte de textos inéditos que Sampay le había facilitado a

Alberto González Arzac, que fue quien efectuó el proemio de presentación
133
JORGE F. CHOLVIS
a la misma. (61) Esta obra inédita hasta ese tiempo nos muestra una vez más
su capacidad intelectual y su actitud de responsable, inteligente y respe-
tuoso investigador de la realidad histórica, en este caso de los inicios de
nuestro proceso de la independencia. A través de las páginas de esa obra
y de los documentos facsimilares que incorpora, se puede observar y com-
prender más acabadamente la conducta imperial británica en las primeras
décadas del siglo XIX. Como señala el editor, si bien la investigación ha
quedado inconclusa, su valor es destacable y servirá de puerta y escalón
avanzado para proseguir el camino abierto por Sampay.
En esta obra se observan con precisión los sucesos acaecidos en el Río

de la Plata en mayo de 1810, y sus repercusiones posteriores, que sintie-
ron la influencia de la situación internacional reinante y la actuación en
Buenos Aires del Comité de Comerciantes británicos, erigido al comenzar
ese año. Según el designio de los hombres de Mayo, el libre comercio
concedido a los ingleses, además de asegurar la salida de los productos
ganaderos del país, procuraba la protección de los barcos ingleses para
que ese comercio pudiera practicarse y de este modo, e inmovilizando la
marina española, se afianzaba la independencia de las Provincias del Río
de la Plata, que de hecho se había implantado. Por ello, cabe recordar
que “el aliento político inglés a los movimientos independientes en Sud-
américa iba a verse recompensado como nunca había ocurrido con las
aventuras militares”. (62)
3|
Concluimos esta breve reseña sobre el pensamiento y la obra de Arturo

E. Sampay, y en base a sus enseñanzas, sostenemos que a la constitución
no se la debe enfocar solo como un instrumento jurídico, sino que se la
debe entender como un elevado documento político que institucionaliza
un proyecto de nación. Cabe también remarcar que el tema constitucio-
nal no pasa solo por la constitución escrita, que está sujeta férreamente
por la constitución real, ni es exclusivamente un tema jurídico, sino que
(61) SAMPAY, ARTURO E., La influencia británica en Mayo de 1810, Bs. As., Quinqué, 2010, con
nota de presentación de Alberto González Arzac.
(62) GRAHAM YOOLL, ANDREW, Pequeñas guerras británicas en América Latina, Bs. As., Legasa,
1985, pp. 52/53.
134
principalmente se encuentra en el ámbito del poder político y de un pro-

yecto de nación compartido por un pueblo organizado y partícipe directo
de su institucionalización al más alto rango normativo. Sin duda, la ley
fundamental es, lisa y llanamente, un proyecto de nación, sustentado en
una ideología y en determinadas relaciones de fuerza. Una constitución
no es sino su consecuencia, y el poder encarna la única instancia capaz
de transformar la política en historia. Como expresaba Sampay, “el fin na-
tural de la Constitución es efectuar la justicia”. Pero, como señaló en las
“Advertencias Preliminares” en Constitución y Pueblo, no basta “con teo-
rizar sobre la justicia, sino que hay que luchar para realizarla”.
Por consiguiente, para lograr tan esencial objetivo corresponde ingresar

decididamente a un debate abierto e inteligible en el que los más amplios
sectores de la población participen activamente. El pueblo no puede estar
ausente de esta problemática. Estamos en el siglo XXI, donde debe tener
plena vigencia la democracia social y participativa. En materia constitu-
cional no caben procedimientos y métodos del siglo XIX para lo que fue
una sociedad simple y no participativa. Con una visión popular se podrán
pensar nuevos caminos que al más elevado rango normativo consoliden
y posibiliten vigencia plena a principios y derechos humanos básicos de
nuestra realidad contemporánea.
Doctrina
135
J. GAGGERO - M. B. RUA
El rol
de los bancos globales
La “banca privada”
en la gestión de fortunas
por JORGE GAGGERO (1) y MAGDALENA B. RUA (2)
1 | Introducción
Existe un creciente mercado de servicios offshore que promueve flujos de
capitales desde economías onshore hacia guaridas fiscales o jurisdicciones
que cuentan con secreto financiero, brindando servicios a personas ricas y
millonarias que desean mantener sus activos financieros en el exterior. Los
bancos globales son actores clave en el desarrollo y la prestación de ser-
vicios que crean, mantienen y protegen las cadenas globales de riqueza. (3)
Estos capturan “clientes”, transfieren sus tenencias no declaradas al exte-
rior, las resguardan por fuera de las jurisdicciones donde se originaron y las
multiplican en el mundo offshore, encubriendo a los beneficiarios reales.
El mayor caso de evasión fiscal internacional vinculado al banco HSBC,

últimamente revelado como resultado de la información provista por el
whistleblower (alertador o denunciante) Hervé Falciani —un exingeniero
(1) Coordinador del Programa acerca de la “Fuga de Capitales” del CEFID-AR e investigador
del Proyecto Steal (NUPI).
Doctrina
(2) Investigadora del CEFID-AR.
(3) SEABROOKE, L. y WIGAN, D., “The Governance of Global Wealth Chains”, Norwegian Institu-
te of International Affairs (NUPI), working paper 839, 2014.
137
en informática del banco—, ha dejado al descubierto una práctica genera-

lizada desarrollada por este grupo financiero, con 130.000 clientes de todo
el mundo, ligados a 203 países.
La existencia de muchos otros bancos internacionales involucrados en

evasión fiscal, fuga de capitales y lavado de dinero, y la multiplicación de
denunciantes internos que advierten patrones comunes de acción, pare-
cen tener su origen en el comportamiento sistemático y generalizado de
gran parte de estas entidades financieras, que tiene por objetivo ocultar la
riqueza privada financiera de sus clientes de todo el mundo a gran escala.
2 | El rol de los bancos globales

en las cadenas globales de riqueza!(4)
La “desregulación” sustancial y la consiguiente falta de control de la activi-
dad financiera mundial tiene impactos grandes y profundos sobre:
a. la mayor inestabilidad y la menor tasa de crecimiento de la economía global;
b. el deterioro continuo de las variables fiscales durante el peor período de la
reciente crisis financiera, incluida la inversión pública masiva en rescates ban-
carios que se tradujo en un fuerte aumento de la deuda pública;
c. el empeoramiento de la distribución de la riqueza y el ingreso.
Además de estas fuerzas de disuasión, los bancos globales no solo no

cooperan con las autoridades fiscales con el fin de asegurar una adminis-
tración efectiva del impuesto a las ganancias (incluso en los países de la
(4) Una versión preliminar en inglés de este documento fue presentada en Global Wealth
Chains Workshop, en Copenhague, Dinamarca, en junio de 2015: “Financial asset manage-
ment by ‘private banking’. HSBC as supplier of the global wealth chains”, por Jorge Gaggero
y Magdalena Rua, Global Wealth Chains Workshop, draft. Una versión sintética de este texto,
también en inglés, se ha presentado como contribución para Think-20, en Turquía: “The role of
global banks. Financial asset management by ‘private banking’. Contribution for the Think 20”,
por Jorge Gaggero y Magdalena Rua (Ankara, Turquía, 4 y 5 de septiembre de 2015).Esta in-
vestigación forma parte de un programa de trabajo de largo alcance del CEFID-AR (iniciado
en 2006 y con una duración programada hasta el año 2016), coordinado por Jorge Gaggero,
al cual el Centro ha dedicado parte de sus esfuerzos de investigación y extensión, realizado
en colaboración con Systems of Tax Evasion And Laundering (STEAL), proyecto (#212210),
financiado por Research Council of Norway (NUPI). Ver RUA, MAGDALENA B., “Fuga de capitales
V. Argentina, 2014. Los ‘facilitadores’ y sus modos de acción”, con la supervisión de Jorge
Gaggero, Documento de Trabajo nº 60, CEFID-AR, Bs. As., agosto 2014.
138
EL ROL DE LOS BANCOS GLOBALES. LA “BANCA...
Unión Europea), sino que también han desarrollado —a través del sector
de “banca privada”— una plataforma global con el objetivo de facilitar la
evasión fiscal, la fuga de capitales y el lavado de dinero en todo el mundo.
Las entidades financieras cumplen un papel fundamental en el mercado

de servicios offshore. Transfiriendo, por una parte, hacia guaridas las fis-
cales los activos financieros no declarados ante las autoridades fiscales de
personas ricas y grandes empresas y, por el otro, manteniendo en com-
pleta confidencialidad su origen, los valores implicados, su circulación y
titularidad. Un instrumento fundamental es el secreto bancario y, con él, la
promoción y utilización de las guaridas fiscales.
La banca global gestiona este negocio a través del sector de private ban-
king (private, en el sentido de secreto o privacidad), que brinda el servicio
denominado wealth management. Consiste en asesoría y gestión para las
inversiones de personas con altos patrimonios —por lo general, con acti-
vos involucrados superiores a los USD250.000— y de las entidades a ellas
vinculadas. Los servicios ofrecidos incluyen la apertura de cuentas banca-
rias offshore de personas físicas y jurídicas, interposición de sociedades ad
hoc, fundaciones o trusts —que son constituidos en guaridas fiscales con
la finalidad de mantener el total anonimato de los beneficiarios reales—,
asesoramiento en fusiones y adquisiciones y en transacciones en el merca-
do de capitales, planificación de sucesiones y asesoramiento de inversión
en fondos mutuos, hedge funds y private equity.
Este sector de la banca privada funciona a través de las oficinas ubica-

das en casi todos los países del mundo (o mediante agentes indepen-
dientes), en conexión con las filiales localizadas en las guaridas fiscales y
en los centros financieros globales más importantes. En muchos casos,
los bancos globales no disponen de un sector de private banking ope-
rativo en el país fuente —debido a la existencia de ciertas regulaciones
locales o controles relativamente efectivos, por ejemplo—, pero ello no
constituye un obstáculo insalvable para el desarrollo del negocio. En
estos casos suelen contar con “intermediarios financieros” que brin-
dan el mismo servicio al cliente sin necesidad de una prestación directa
desde la entidad. Vale decir, el cliente no tiene vínculo directo habitual
con el banco (ya sea su filial local o su casa matriz) sino uno gestionado
Doctrina
por un intermediario para la administración de los activos que son ma-

nejados por la entidad extranjera dedicada al private banking. También
139
ocurre que los bancos globales envían especialistas desde el exterior a

los sitios donde desean capturar nuevos clientes, tal como lo han con-
firmado Stephanie Gibaud —exempleada del banco UBS—, entre otros
denunciantes internos. (5)
Los bancos internacionales suelen fraccionar a los clientes en distintos

segmentos según el valor total de los activos líquidos a invertir por parte
de cada uno de ellos. De acuerdo al segmento asignado, el cliente ob-
tendrá servicios más o menos complejos y personalizados. Los clientes
con grandes fortunas, UHNW (Ultra High Net Worth), superiores a los 25
millones de dólares líquidos, y HNW (High Net Worth), con tenencias entre
los 10 y 25 millones líquidos, requieren, por lo general, de un servicio alta-
mente calificado que involucra variadas jurisdicciones con estructuras fis-
cales y legales complejas (tales como son las redes de fundaciones, trusts,
fideicomisos, holdings empresariales, fondos de inversión internacionales
y hedge funds, entre otras). Para el diseño de estas arquitecturas, la banca
privada dispone de abogados especializados y aceitados contactos con
las grandes firmas de consultoría y tributación (en especial, las denomina-
das Big Four) que trabajan en conjunto con los banqueros para diseñar los
mecanismos a ser utilizados. (6) Las familias UHNW suelen contar, además,
con múltiples asesores en private banking, así como asistencia contable,
impositiva y legal ad hoc. Este segmento de clientes también suele ser
atendido por los denominados family offices, usualmente ex banqueros
de private banking con amplia experiencia profesional que trabajan de
modo independiente brindando un servicio integral personalizado con un
amplio abanico de opciones de cartera.
Existe una estrecha vinculación entre el éxito de este negocio y el de las

guaridas fiscales, ya que en estas jurisdicciones se concentra “formalmen-
te” la mayor actividad del área de private banking. Según un análisis de la
Asociación de Banqueros Suizos, (7) Suiza abarca el 26% de la participación
del negocio de private banking global, y es el país número 1 del Indice
(5) Buenos Aires Herald, 21/04/2015, “Banks moved their evasion experts to LatAm”, [en línea]
http://www.buenosairesherald.com/article/187291/%E2%80%98banks-moved-their-evasion-
experts-to-latam%E2%80%99
(6) SEABROOKE, L. y WIGAN, D., “The Governance of...”, op. cit.
(7) SWISS BANKERS ASSOCIATION, “The Financial Centre: Engine of the Swiss Economy”, julio 2013 [en
línea] http://www.swissbanking.org/en/20130715-fp_motor_der_schweizer_wirtschaft.pdf, 2013.
140
de Secretismo Financiero (FSI, según su sigla en inglés) elaborado por Tax

Justice Network (TJN) para el año 2013. Suiza es seguida por Hong Kong
y Singapur con un 14%, Islas del Canal (Jersey y Guernesey) y Dublín (Irlan-
da) con un 13%, Caribe y Panamá con un 13%, Reino Unido con un 11%,
Estados Unidos con un 8% y Luxemburgo un 7%, todas ellas jurisdiccio-
nes calificadas en los más altos rangos del índice mencionado. Asimismo,
Hong Kong, Singapur e Irlanda tienen fuertes lazos con la city de Londres y
las Islas del Canal son territorios dependientes de la Corona Británica, por
lo que el Reino Unido —en conjunto con la red de jurisdicciones bajo su
influencia— suma, en rigor, el 38% del total del mercado global. (8) Oxfam
ha estimado, además, que el 67% de la riqueza offshore se vincula con las
guaridas fiscales asociadas a la Unión Europea y el 33% utiliza las guaridas
vinculadas al Reino Unido. (9)
CUADRO 1. PARTICIPACIÓN DE MERCADO EN PRIVATE BANKING TRANSFRONTERIZO
Ranking FSI Participación de mercado

(2013) en private banking transfronterizo en 2012
1 Suiza 25,90%
3 Hong Kong y
14,10%
5 Singapur
Caribe y Panamá 12,90%

11
9 Jersey,
15 Guernesey y 12,90%
47 Dublín (Irlanda)
21 Reino Unido 10,60%

6 Estados Unidos 8,20%
2 Luxemburgo 7,10%
Otros 8,20%
Fuente: elaboración propia en base a datos de Swiss Bankers Association (2013) y TJN, Financial
Secrecy Index (2013).
(8) RUA, MAGDALENA B., “Fuga de capitales V...”, op. cit.

Doctrina
(9) [En línea] https://www.oxfam.org/en/pressroom/pressreleases/2013-05-22/tax-private-

billions-now-stashed-away-havens-enough-end-extreme
141
Las jurisdicciones con altos niveles de secreto y/o bajas tasas impositivas
registran un número de entidades bancarias totalmente desproporciona-
do en comparación de la población que las habita. Esta presencia solo se
justifica por el tráfico de enormes flujos financieros externos. (10) Este vín-
culo entre bancos y guaridas se puede ver con mayor claridad en aquellas
conocidas como “tradicionales”; vale decir, de bajo ritmo de desarrollo. (11)
Un ejemplo claro es el de las Islas Caimán, que cuentan con una población
de alrededor de 53.000 habitantes y 234 bancos; esto es, una entidad ban-
caria cada 226 habitantes.
Los bancos de capitales suizos UBS y Crédit Suisse manejan el 50% del
private banking en Suiza. (12) Cabe recordar que el secreto bancario fue es-
tablecido en este país como consecuencia de la sanción de una ley del año
1934. Esta condición de confidencialidad no podía ser violada por ninguna
razón hasta hace muy poco tiempo, con algunas muy pocas excepciones:
por ejemplo, de comprobarse lavado de dinero (en caso de existir evasión
impositiva, los bancos en general no están obligados a brindar informa-
ción a un Estado extranjero).
3 | Estimaciones acerca de la riqueza

offshore global y en América Latina
The Boston Consulting Group (BCG) estima que la riqueza privada
offshore (13) alcanzó los USD8.900.000.000.000 en el año 2013 (ver cuadro 2).
El monto total de riqueza offshore global parece estar fuertemente
subestimado por el BCG, ya que otros cálculos, como el realizado por

el Fondo Monetario Internacional estima el dinero informal global en
(10) HARARI, M., MEINZER, M. y MURPHY, R., “Mapping Financial Secrecy. Key Data Report.
Financial Secrecy, Banks and the Big 4 Firms of Accountants”, Tax Justice Network, octubre
2012.
(12) SWISS BANKERS ASSOCIATION, “The Financial Centre...”, op. cit.
(13) THE BOSTON CONSULTING GROUP, “Global Wealth 2014. Riding a wave of growth”, junio 2014.
Aquí el término offshore se refiere a los activos alojados en un país donde su inversor no tiene
domicilio fiscal o residencia legal.
142
USD18.000.0000.000.000 (14) y excluye a Suiza de la estimación (lo que in-

dica que la cifra debería ser aún mayor). Otras estimaciones acerca de la
riqueza financiera privada global no registrada alcanzan a rangos entre
21 billones y 32 billones de dólares para el año 2010. (15)
The Boston Consulting Group (ver cuadro 2) estima un crecimiento de

5,60% promedio para todo el globo entre 2009 y 2013, mientras que el
incremento promedio para América Latina resultaría mayor de 6,70%, en el
mismo período. Asimismo, la participación de la riqueza offshore de Amé-
rica Latina sobre la global era del 10,80% en el año 2009 y habría crecido
hasta el 12,40% en 2013.
CUADRO 2. EVOLUCIÓN DE LA RIQUEZA PRIVADA FINANCIERA OFFSHORE

GLOBAL Y EN AMÉRICA LATINA, 2008-2013. EN BILLONES DE DÓLARES CORRIENTES
Participación
Riqueza Variación de
Riqueza Variación de riqueza
offshore la riqueza
offshore de la riqueza offshore de
Período de América offshore de
global offshore América
Latina América
(USD billones) global Latina sobre
(USD billones) Latina
global
2008 6,80 0,80 11,80%
2009 7,40 8,82% 0,80 0% 10,80%
2010 7,80 5,41% 0,90 12,50% 11,50%
2011 7,80 0% 0,90 0% 11,50%
2012 8,50 8,97% 1 11,10% 11,80%
2013 8,90 4,71% 1,10 10% 12,40%
Fuente: elaboración propia sobre la base de información de The Boston Consulting Group.
Nota: en este cuadro, América Latina está integrada solamente por México, Brasil, Venezuela, Co-
lombia, Argentina, Chile, Perú y Uruguay.
(14) Esta estimación se realiza tomando centros financieros internacionales que incluyen a
Andorra, Antigua y Barbuda, Aruba, Bahamas, Bahrein, Barbados, Belice, Bermuda, Islas
Caimán, Gibraltar, Granada, Guernesey, Jersey, Isla de Man, Líbano, Liechtenstein, Macao,
China, Mauricio, Mónaco, Montserrat, Nauru, Holanda, Antillas, Palau, Panamá, Samoa, Isla
de San Cristóbal, Santa Lucía, San Vicente y Granadinas, Islas Turcas y Caicos, Vanuatu, Islas
Vírgenes Británicas, y excluyendo a Suiza, entre otros centros importantes. (Ver http://bhara-
Doctrina
tkalyan97.blogspot.com.ar/2015/04/black-money-and-tax-havens-1-r.html)
(15) HENRY, J. S., “The price of offshore revisited”, Tax Justice Network, julio 2012.
143
Según Global Financial Integrity (GFI), (16) los flujos ilícitos de los países en
desarrollo y emergentes han experimentado un crecimiento global del
9,40% anual entre 2003 y 2012. Por su parte, Hernán Arbizu —exejecu-
tivo para América Latina del JP Morgan Chase— estima un crecimiento
aproximado entre el 8% y 10% anual para los activos financieros offshore
de residentes argentinos para el período 2008-2012. Podría tomarse, en-
tonces, como hipótesis válida, un crecimiento del 9,40% anual de los ac-
tivos offshore para países en desarrollo, como Argentina, entre los años
2008 y 2011 (ver cuadro 3).
En el año 2008 la participación de América Latina representaba un

11,80% de la riqueza offshore global, manteniéndose prácticamente
constante al 2011. Durante el mismo lapso habría aumentado fuerte-
mente la participación de América Latina en el private banking contro-
lado por Suiza, desde un 11% hasta el 25%. A su vez, la participación
de la Argentina en los activos financieros offshore de América Latina
representaba un 10,60% en el año 2008 y parece haberse elevado hasta
alrededor de un 12,40% en 2011 (casi 20% de incremento en su partici-
pación en la región).
CUADRO 3. RIQUEZA FINANCIERA PRIVADA OFFSHORE

Y PRIVATE BANKING DE SUIZA, ARGENTINA, AMÉRICA LATINA
Y EL MUNDO. 2008. EN MILLONES DE DÓLARES CORRIENTES
América Argentina/
América Argentina/
Global Latina/ Argentina América
Latina Global
Global Latina
Riqueza offshore 6.800.000 800.000 11,80% 85.000 1,30% 10,60%
Private banking Suiza 1.800.000 198.000 11,00% 29.750 1,70% 15,00%
HSBC Ginebra 102.000 31.185 30,60% 3.500 3,40% 11,20%
Fuente: estimación propia sobre la base de información de The Boston Consulting Group (2009),
ICIJ y estimaciones de Hernán Arbizu.
Nota: En este cuadro América Latina está integrada solamente por México, Brasil, Venezuela, Co-
(16) [En línea] http://www.gfintegrity.org/wp-content/uploads/2014/12/Illicit-Financial-Flows-

from-Developing-Countries-2003-2012.pdf
144
CUADRO 4. RIQUEZA FINANCIERA PRIVADA OFFSHORE

Y PRIVATE BANKING DE SUIZA, ARGENTINA, AMÉRICA LATINA
Y EL MUNDO, 2011. EN MILLONES DE DÓLARES CORRIENTES
América Argentina/
América Argentina/
Global Latina/ Argentina América
Latina Global
Global Latina
Riqueza offshore 7.800.000 900.000 11,50% 111.294 1,40% 12,40%
Private banking Suiza 2.100.000 525.000 25,00% 38.953 1,90% 7,40%
Fuente: estimación propia sobre la base de información de The Boston Consulting Group (2012) y
estimaciones de Hernán Arbizu y GFI.
Nota: en este cuadro América Latina está integrada solamente por México, Brasil, Venezuela, Co-
Puede observarse en los cuadros 3 y 4 que los activos financieros de ori-

gen argentino administrados por los bancos globales se habrían elevado
desde unos USD85.000.000.000 —estimados para el año 2008 por Her-
nán Arbizu—; (17) hasta alrededor de USD111.300.000.000 en 2011 (y unos
USD121.800.000.000 en 2012), con un crecimiento total de aproximada-
mente 31% (tomando como hipótesis un 9,40% de tasa de crecimien-
to anual). Un trabajo reciente ha estimado el total del valor de los acti-
vos offshore mantenidos por los residentes argentinos en alrededor de
USD374.000.000.000 (18) —equivalente al 60% del PIB del país para el mis-
mo año medido de acuerdo al PPP, Purchasing Power Parity— y puede
considerarse entonces que casi un tercio de esa suma correspondería al
total gestionado por el private banking de los bancos globales (vale decir,
una suma del orden del 20% del PIB del país).
Se estima que el private banking de Suiza maneja alrededor del 35% de

la porción de su negocio originada en la Argentina, participación que se
habría mantenido constante entre 2008 y 2011. (19)
Es importante destacar, como ya se ha anticipado, que las estimaciones

de riqueza privada offshore que se presentan en los cuadros precedentes
probablemente sean muy conservadoras, ya que otras fuentes relevantes
estiman montos muy superiores de riqueza offshore global.

Doctrina
(18) GAGGERO, et. al, 2012.
(19) Información brindada por Hernán Arbizu.
145
4 | Bancos internacionales involucrados

en fuertes fugas de capitales
En el año 2007 un denunciante interno (whistle-blower) del banco UBS,
Bradley Birkenfeld —que había sido detenido por las autoridades adua-
neras de los EEUU transportando diamantes para un cliente del banco
dentro de un pomo de pasta dental— brindó amplia información acerca
de las técnicas que utilizaba su empleador para facilitar la evasión imposi-
tiva de los clientes estadounidenses. En julio del año siguiente, el Senado
de los Estados Unidos (20) demostró que UBS se dedicó a la apertura de
cuentas no declaradas en Suiza asegurando a sus clientes que la autori-
dad fiscal no iba a tener conocimiento de ello. Los asistió además en la
inversión en activos que evitaban requerimientos de información y abrió
cuentas a nombre de sociedades offshore, fideicomisos, fundaciones y
otras entidades ocultando la verdadera titularidad de tales cuentas. (21) En
2009, Estados Unidos multó finalmente al banco por USD780.000.000, (22)
y las autoridades suizas entregaron 4700 fichas de clientes residentes en
esa nación, acordaron proveer asistencia en casos de evasión fiscal y rati-
ficaron el Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA). (23) Esta norma de
los Estados Unidos que establece mayores controles —con obligación de
brindar amplia información por parte de los bancos de los países signata-
rios— sobre las cuentas de sus ciudadanos en el exterior.
Ese mismo banco, UBS, fue imputado por la justicia de Francia —en una
investigación iniciada en el año 2013, que contó también con el testimo-
nio de Bradley Birkenfeld— por haberse dedicado al “reclutamiento” de

ciudadanos franceses ricos a espaldas del fisco galo. El banco, de com-
probarse su culpabilidad, podría enfrentar por ello una multa de hasta
(20) UNITED STATES SENATE, PERMANENT SUBCOMMITTEE ON INVESTIGATIONS, “Tax Haven Banks and U.
S. Tax Compliance”, julio 2008.
(22) UNITED STATES DEPARTMENT OF JUSTICE, Statement of John Dicicco. Acting Assistant Attorney
General Tax Division, marzo 2009, [en línea] http://www.justice.gov/sites/default/files/tax/
legacy/2009/03/04/DOJ_Testimony_JDicicco.pdf
(23) FATCA; EMMENEGGER, P., “‘A nut too hard to crack’: Swiss banking secrecy and the inter-
national campaign for the automatic exchange of information in tax matters”, Department of
Political Science, draft, mayo 2014.
146
USD6.300.000.000 y, por lo pronto, se le ha ordenado depositar una ga-

rantía de USD1.400.000.000, para cubrir parte del monto de la potencial
multa.
En 2014, el Senado de Estados Unidos (24) comprobó que el banco Credit

Suisse se dedicó a la apertura en Suiza de cuentas no declaradas de ciu-
dadanos estadounidenses, además de la apertura de cuentas a nombre
de entidades offshore para enmascarar la identidad de los mismos, el
envío de banqueros suizos a los Estados Unidos para “reclutar” nuevos
clientes y la administración de las cuentas en Suiza sin dejar registros
documentados. (25) En noviembre del mismo año el banco fue multado
por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos por un total de
USD2.600.000.000. (26)
Después de sucesivos hechos en los cuales se vieron involucrados los ban-

cos suizos —a partir de la colaboración con los fiscos de denunciantes
que revelaron información confidencial acerca de la “facilitación” de la
evasión impositiva de sus clientes— el gobierno helvético aceptó el “es-
tándar global de intercambio de información” y su Parlamento aprobó una
ley, la Tax Administrative Assistance Act, que establece que responderá
a las demandas agrupadas de cuentas no identificadas. (27) De todas for-
mas, Suiza ha anunciado que no responderá demandas apoyadas en da-
tos “robados”; vale decir, provenientes de denunciantes internos que han
violado su secreto bancario. (28) En consecuencia, esta sucesión de hechos
demuestra que —a pesar del gran impacto producido por las revelaciones
de los últimos años— el secreto bancario continúa vigente; incluso, recien-
tes reformas legales han acentuado las penalidades que fijan las normas
que lo regulan.
(24) UNITED STATES SENATE, PERMANENT SUBCOMMITTEE ON INVESTIGATIONS, “Offshore Tax Evasion: The
Effort to Collect Unpaid Taxes on Billions in Hidden Offshore Accounts”, febrero 2014.
(26) [En línea] http://www.justice.gov/opa/pr/credit-suisse-sentenced-conspiracy-help-us-

taxpayers-hide-offshore-accounts-internal-revenue
(27) Ver “Suiza levanta el secreto bancario y dará datos masivos de cuentas a partir de hoy”,
01/02/2013, [en línea] http://www.economistas.org/Contenido/Consejo/ResumenPren-
sa/1_2013/11_FEBRERO/01-02-13/1_suiza.pdf
Doctrina
(28) India-Swiss Tax Deal. [En línea] http://www.taxjustice.net/2014/08/04/offshore-wrapper-

week-tax-justice-27/
147
Por otra parte, el Subcomité Permanente de Investigaciones del Senado

de los Estados Unidos ha dejado en evidencia que gran cantidad de enti-
dades financieras —tales como Lehman Brothers, Morgan Stanley, Deuts-
che Bank, UBS, Merrill Lynch y Citigroup— desarrollaron, comercializaron y
se beneficiaron de transacciones abusivas que tenían como principal pro-
pósito la evasión de impuestos e involucraban, en gran medida, el uso de
las guaridas fiscales Islas Caimán y Hong Kong, entre otras. (29)
Otro caso detectado por el Senado de los Estados Unidos fue el referido
al banco HSBC, en 2012, (30) por el cual finalmente el banco pagó una multa
superior a los USD1.900.000.000 debido su complicidad en operaciones
de lavado de activos. El banco había permitido ingresar a Estados Uni-
dos miles de millones de dólares provenientes del narcotráfico (de ori-
gen americano-mexicano) y el “terrorismo internacional” (incluyéndose en
esta expresión a operaciones financieras iraníes ligadas al desarrollo de su
industria nuclear). El Departamento de Justicia de Estados Unidos acordó
la referida multa a cambio de cerrar las investigaciones contra la entidad
financiera y eludir el procesamiento penal de sus directivos. (31)
5 | Alcance global del caso HSBC

Constituye el caso más importante de evasión fiscal revelado en la his-
toria de la banca global hasta el momento. Se trata de un caso inédito
no solo por su magnitud sino porque revela la existencia de una extensa
—en el tiempo y en el territorio— práctica sistemática del banco desa-
rrollada tanto en países centrales cuanto en naciones más atrasadas y
emergentes. La información develada comprende más de 130.000 cuen-

tas bancarias offshore que se presumen en su gran mayoría no declara-
das entre los años 2005 y 2006, con fondos totales que superaban los
USD102.000.000.000 e involucran a 106.000 personas residentes en 203
países. Estas personas lograron, gracias al servicio del banco, burlarse de
las autoridades fiscales en prácticamente todo el mundo. La información
(29) UNITED STATES SENATE, PERMANENT SUBCOMMITTEE ON INVESTIGATIONS, “Dividend tax abuse: How
offshore entities dodge taxes on U.S. stock dividends”, septiembre 2008.
(30) UNITED STATES SENATE, PERMANENT SUBCOMMITTEE ON INVESTIGATIONS, “U.S. Vulnerabilities to

Money Laundering, Drugs, and Terrorist Financing: HSBC Case History”, julio 2012.
148
fue obtenida por Hervé Falciani, exinformático del HSBC Private Bank
de Ginebra, Suiza, del propio sistema informático de la empresa. Con
ella logró viajar a Francia para entregarla y validarla ante la Justicia de
ese país. (32) Los primeros 10 países afectados, en orden de importancia
del daño sufrido según las cantidades de ciudadanos involucrados con
cuentas “secretas” en el HSBC Ginebra, son: Suiza, Francia, Reino Unido,
Brasil, Italia, Israel, Argentina, Estados Unidos, Turquía y Bélgica. (33) De
acuerdo al orden de magnitud de los fondos involucrados por país de ori-
gen, los 10 primeros lugares los ocupan: Suiza, Reino Unido, Venezuela,
Estados Unidos, Francia, Israel, Italia, Bahamas, Brasil y Bélgica.
El gobierno de Francia ha protegido al informante Falciani, hoy en día

funcionario del sector público galo, y ha intercambiado la información tri-
butaria obtenida del informático con las administraciones fiscales de otros
países. A saber: el Reino Unido, Italia, Argentina, Estados Unidos, España,
Alemania, Grecia, Irlanda, India, Bélgica y Portugal. En cada uno de ellos,
se ha avanzado —con dispar velocidad, energía y efectividad— en la aper-
tura de investigaciones administrativas y/o judiciales acerca de la operato-
ria del banco HSBC que los ha afectado.
El diario inglés The Guardian ha identificado seis técnicas principales utili-

zadas por este banco global para facilitar la evasión impositiva de sus clien-
tes europeos. Entre ellas, un mecanismo que suele ser utilizado por perso-
nas muy adineradas por el cual los clientes cambiaban su residencia fiscal a
Suiza por unos meses, pagando muy bajos impuestos. También utilizaban
trusts offshore para encubrir al beneficiario efectivo de la cuenta; trans-
formaban cuentas personales en cuentas corporativas (lo que les permitía
evadir impuestos mediante la utilización de un convenio impositivo firmado
entre Suiza y la Unión Europea en 2005). En otros casos, el banco directa-
mente ocultaba a las autoridades las cuentas no declaradas de sus clientes
y se apelaba al contrabando de dinero físico entre Suiza y Reino Unido. (34)
(32) La Corte de Casación, Sala en lo Criminal, ha validado la información declarando que se

obtuvo en una pesquisa realizada regularmente. Consultado, [en línea] http://www.legifran-
ce.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJudi&idTexte=JURITEXT000028255498&fastReq
ld=785879806&fastPos=7
Doctrina
(33) [En línea] http://www.icij.org/project/swiss-leaks/explore-swiss-leaks-data
(34) [En línea] http://www.theguardian.com/business/video/2015/feb/08/hsbc-files-secret-

swiss-account-data-misconduct-video
149
6 | El caso HSBC en Argentina

6.1 | Antecedentes
La fuga de capitales representa una problemática crucial para la Argenti-
na, ya que reduce los recursos fiscales necesarios para brindar los servicios
indispensables del Estado, acentúa el problema estructural de la escasez
de divisas —que dificulta, en conjunto con otros factores, el crecimiento
económico— y limita severamente la posibilidades de redistribución del
ingreso, además de contribuir centralmente a la inestabilidad de la eco-
nomía. (35)
En particular, el “caso HSBC” de Argentina —conocido en el país a partir

de la prensa primero y luego como consecuencia de la denuncia judicial
realizada por la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) contra
el banco— representa un hecho muy significativo, dado que parece cons-
tituir solo una pequeña muestra del comportamiento del conjunto de la
banca privada internacional que opera en Argentina, facilitando la evasión
impuestos, la salida de divisas y el lavado de dinero (ver punto 3).
Existe un antecedente reciente: la causa judicial abierta en el año 2008,

que involucra el servicio de private banking del banco JP Morgan Chase
para residentes argentinos, iniciada como consecuencia de la denuncia
del exdirectivo Hernán Arbizu. Este caso es de muy similares característi-
cas al de HSBC.
En septiembre de 2014, la AFIP recibió de parte del gobierno francés, en

el marco del convenio para evitar la doble imposición entre los dos países,
información sobre cuentas bancarias no declaradas de propiedad de con-
tribuyentes argentinos en el banco HSBC, en Suiza. (36) Sobre la base de la
(35) En Argentina, la estimación del stock de activos externos arroja alrededor de 373.912 mi-
llones de dólares corrientes para el año 2012. (Ver GAGGERO, J., RUA, M. y GAGGERO, A., “Fuga
de Capitales III. Argentina (2002-2012). Magnitudes, evolución, políticas públicas y cuestiones
fiscales relevantes”, Documento de Trabajo nº 52, CEFID-AR, Bs. As., diciembre 2013).
(36) El banco HSBC también ha sido denunciado ante la Justicia argentina por la Administra-
ción Federal de Ingresos Públicos (AFIP) como parte fundamental de una asociación ilícita,
con motivo de acreditaciones en cuentas bancarias “fantasmas” por más de 392 millones
de pesos y evasión por más de 224 millones de pesos. Las denuncias se originaron en una
150
información financiera brindada originariamente a Francia por Falciani, (37)

a fines del mes de noviembre de 2014 la AFIP comunicó que obtuvo datos
acerca de 4040 clientes del HSBC Suiza, beneficiarios directos, que son
residentes argentinos y que solo 39 personas tenían a esa fecha depósitos
en dicha entidad declarados ante la AFIP. Los datos que se obtuvieron
corresponden al año 2006 y a una parte del 2005. Se estiman alrededor
de USD3.500.000.000 de origen argentino ubicados en Suiza en este ban-
co, que podrían significar en total una deuda actual de los contribuyentes
implicados con el fisco de alrededor $62.000.000.000 (aproximadamente
USD6.500.000.000 a octubre de 2015, según ha estimado de modo pre-
liminar la AFIP). A su vez, se ha recibido información acerca de la crea-
ción de sociedades offshore y trusts que funcionaban como “pantalla”.
Las principales guaridas fiscales y/o “jurisdicciones del secreto” utilizadas
fueron: Estados Unidos, Panamá, Bahamas, Islas Caimán, Islas Vírgenes
Británicas, Jersey, Guernesey, España, Suiza y Uruguay. (38) El titular de la
AFIP anunció además que el organismo presentó una denuncia contra el
banco HSBC por evasión fiscal y asociación fiscal ilícita, dada la existencia
de “una plataforma ilegal de evasión fiscal montada por tres entidades
bancarias que operan en la Argentina, HSBC Bank Argentina SA, HSBC
Private Bank Suisse y HSBC Bank USA National Association”. También se
denunció que dicha plataforma estaba siendo operada por “facilitado-
res”, representantes, intermediarios, abogados, contadores, licenciados
en economía y otros apoderados, que generaron las estructuras comple-
jas de acceso a la información a través de una red de sociedades offshore
con el único objetivo de obstaculizar el control de la administración fiscal.
Se ha descubierto también que, en algunos casos, el HSBC de Argentina
ha actuado como apoderado, manejando las cuentas de los argentinos en
investigación iniciada en el año 2009, en la causa Compumar, cuando el organismo detec-

tó un circuito de pago de facturas apócrifas. De esa causa surgieron dos empresas “MAS
Distribuidora” y “Recaudaciones y Servicios”, titulares de cuentas en HSBC que estaban
asociadas a CUIT (clave única de identificación tributaria) genéricos, y habían registrado
movimientos por 392 millones de pesos, que nunca fueron declarados ante el organismo.
Ver RUA, MAGDALENA B., “Fuga de capitales V...”, op. cit.; y Diálogo Fiscal, “Después de seis
meses de la denuncia de la AFIP al HSBC: ‘Habemus juez’”, 01/08/2013, [en línea] http://
www.dialogofiscal.gob.ar/judiciales/denunciaHSBC.aspx
(37) Diálogo Fiscal, “La Argentina identifica a grandes evasores internacionales”, 25/09/2014,
[en línea] http://www.dialogofiscal.gob.ar/internacionales/grandesEvasores.aspx
Doctrina
(38) Conferencia de prensa 120, 27/11/2014. Ver Diálogo Fiscal, “AFIP informó sobre la de-
nuncia por las cuentas bancarias de argentinos en Suiza sin declarar”, [en línea] http://www.
dialogofiscal.gob.ar/panoramaFiscal/denunciasBancariasSuiza.aspx
151
el exterior y recurriendo para ello a oficinas del HSBC ubicadas en otros

países o jurisdicciones, tales como Guernesey, Jersey y Bermudas. (39)
En diciembre de 2014, el Congreso Nacional sancionó una ley que esta-

bleció una Comisión Bicameral Investigadora de Instrumentos Bancarios
y Financieros, que tiene como finalidad la investigación del accionar del
banco HSBC y analizar, además, si existe un comportamiento sistémico y
generalizado similar en los bancos internacionales que operan en Argen-
tina. Hasta el momento —principios de octubre de 2015— han concurrido
a declarar ante la Comisión las autoridades del banco HSBC Argentina,
autoridades de empresas titulares de cuentas en Ginebra, autoridades de
otros bancos internacionales que operan en Argentina (Citibank, Santan-
der Río, BBVA Francés), el titular de la AFIP, las autoridades del Banco
Central de la República Argentina (BCRA), de la Superintendencia de Enti-
dades Financieras (dependiente del BCRA) y de la Unidad de Información
Financiera (UIF), auditores internos y externos del HSBC de Argentina,
Hernán Arbizu (denunciante del caso JP Morgan Chase) y especialistas en
prevención de evasión fiscal y lavado de activos.
6.2 | Modus operandi

del banco HSBC en Argentina
Las principales herramientas utilizadas por el banco para ocultar informa-
ción al fisco han sido (40) las siguientes:
En primer lugar, el banco se dedicó a la apertura de cuentas bancarias para

la recepción de los activos no exteriorizados ante el fisco sin solicitar la de-
claración jurada impositiva al cliente, de acuerdo a los controles habituales
requeridos a los bancos para el cumplimiento de la normativa respectiva.
Las cuentas bancarias se “crearon” en Suiza, una jurisdicción que —como ya
se señaló— ofrece un “muy riguroso” secreto bancario y no considera a la
evasión impositiva como un delito. Los fondos que se ocultaban revestían la
forma de activos líquidos, acciones, depósitos fiduciarios y otros instrumen-
tos financieros.
(40) Según surge de la documentación en poder de las autoridades argentinas (fichas de-
talladas con los datos acerca de cada cliente, “encriptadas” en los archivos informáticos
entregados por el Gobierno de Francia) y las primeras actuaciones realizadas.
152
En segundo término, se observó la creación y utilización de sociedades offshore,

fondos de inversión o trusts, que figuran como titulares de las cuentas banca-
rias, y están vinculados a los beneficiarios efectivos de las cuentas. Esto se hizo
con el objetivo de encubrir a los verdaderos titulares de los activos y ocultar la
disposición y el flujo de los fondos a través de estas estructuras opacas. Alrede-
dor del 40% de los casos analizados por la AFIP han supuesto la creación de so-
ciedades en el exterior en jurisdicciones que son universalmente consideradas
“guaridas fiscales” (en su mayor parte, aunque no por parte de la Argentina). (41)
A su vez, se pudo comprobar la existencia de “sociedades cáscara” —cons-
tituidas al modo de las mamushkas rusas; vale decir, una sociedad “arriba de
otra”— en Estados Unidos, Jersey, Guernsey, España, Bahamas, Islas Vírgenes,
Islas Caimán, Panamá y Uruguay. (42)
En otros casos se utilizaron códigos alfanuméricos como recurso adicional para

encubrir al verdadero titular de la cuenta bancaria. Estas cuentas bancarias no
contaban con los datos personales de los clientes, sino que estos estaban ubi-
cados en otro lado (ocultos) y la cuenta estaba vinculada a un código que no
permitía identificar al titular/beneficiario.
Otra técnica empleada ha sido la asignación de apoderados encargados de

gestionar las cuentas en el exterior. Vale decir, en la mayor parte de los casos el
cliente no se ocupaba de gestionar sus fondos, sino que contaba con un apo-
derado encargado de todas las cuestiones vinculadas a papelería y trámites y,
también, de administrar el crecimiento de los activos offshore.
En algunos casos, al cliente se le daba la opción de que no se le enviara la

correspondencia informativa a su domicilio, permaneciendo a su disposición
en alguna oficina del banco. El cliente podía también, si lo deseaba, optar por
viajar al exterior evitando totalmente los registros y circulación de documentos
en su país de residencia.
Como consecuencia de la denuncia judicial de la AFIP contra el HSBC,

el fiscal de la causa ha solicitado, en primer término, un pedido de in-
dagatoria a 204 titulares de cuentas de residentes argentinos no decla-
radas ante el fisco (sobre un gran total de 4040). En su escrito, el fiscal
también ha destacado la vinculación del HSBC Argentina con las “casas
de representación” en el país: HSBC Bank USA y HSBC Private Bank
(41) GRONDONA, VERÓNICA, “La manipulación de los ‘precios de transferencia’” (segunda par-
te), Anexo I, [en línea] http://www.infojus.gob.ar/derecho-publico-11-ministerio-justicia-de-
rechos-humanos-nacion-rv000120-2015-11/123456789-0abc-defg0210-00vrsatsiver; y http://
www.cefid-ar.org.ar/documentos/Fuga_de_capitales_IV_web.pdf
Doctrina
(42) Comisión Bicameral Investigadora de Instrumentos Bancarios y Financieros, versión ta-

quigráfica del 01/04/2015.
153
Suisse. (43) En la filial Ginebra de esta última entidad es donde estaban

radicadas la totalidad de cuentas no declaradas de argentinos.
El máximo ejecutivo local del HSBC, Gabriel Martino, ha rechazado ser

el titular de una cuenta personal no declarada en Ginebra, además de
negar que el banco “haya montado una plataforma ilegal para facili-
tar la evasión y fuga de capitales” en Argentina. Los auditores locales
de la entidad —pertenecientes a la Big Four KPMG— también negaron
esto último en su descargo ante la Comisión Investigadora del Congreso
Nacional. Entretanto, los representantes de las grandes empresas mul-
tinacionales y locales que controlan la importante entidad corporativa
local IDEA (Instituto para el Desarrollo Empresarial de la Argentina) de-
cidieron “premiar” a Martino, luego de que fuera acusado por la AFIP
en sede judicial, con su designación como alto directivo de la misma
(vicepresidente 2º). (44)
De acuerdo con la evaluación preliminar realizada por el fiscal de la causa,

a partir de la información aportada por la AFIP y de su propio análisis de
los reportes suministrados por la Unidad de Información Financiera (UIF,
organismo anti-lavado de Argentina) y el Banco Central, Martino y los res-
tantes ejecutivos del HSBC implicados deberían desarrollar una estrategia
judicial más efectiva que la intentada hasta el momento “porque en Ar-
gentina no tendrían la misma suerte que el banco ha tenido en los EEUU
y Europa; vale decir, pagar multas millonarias con el mero reconocimiento
del delito a cambio de la interrupción de las acciones judiciales” (y de la
indemnidad de sus ejecutivos).
Por otra parte, las irregularidades de la operatoria local del HSBC han
resultado en la aplicación de multas al banco y sus directivos (en enero de
2015) por parte del Banco Central por un total de $85.700.000 (alrededor
de USD10.000.000), una suma insignificante si se la compara con los daños
fiscales estimados inicialmente por la AFIP, que tanto el HSBC como sus
directivos se resisten a pagar.
(43) El fiscal ha destacado que las tres entidades comparten un mismo domicilio en la Ciudad
de Buenos Aires.
(44) Los primeros días del mes de septiembre, el BCRA revocó la licencia de Gabriel Martino
como presidente de la filial local del banco por incumplimiento en sus deberes de preven-
ción del lavado de activos.
154
7 | ¿El viejo adagio dura lex,

sed lex trocado en too big to jail?
En esta última sección se enumerarán de modo muy breve y parcial las
primeras reacciones que han tenido, en los planos administrativo, parla-
mentario y judicial, los gobiernos afectados por las descriptas operaciones
de la private banking global (en especial por las del Banco HSBC). Se trata
de reacciones preliminares, si se recuerda que los sucesos involucrados
tienen una antigüedad máxima inferior a una década.
En primer lugar, debe destacarse que los países anglosajones que resultan
sede de los mayores centros financieros globales (Londres y Nueva York) y
también centro de los más importantes hubs globales de guaridas fiscales,
parecen resultar los que registran los impactos económico-financieros más
importantes de las maniobras en análisis y, a la vez, los que muestran la
más “permisiva” reacción de sus sistemas administrativos y legales ante
las mismas.
En el caso de los Estados Unidos, las acciones de su administración y su Par-

lamento al respecto suelen ser rápidas y efectivas, al menos —en el caso del
Poder Legislativo— en sus labores de investigación (suficientemente desta-
cadas en este texto) si no en su actividad propiamente parlamentaria. En el
plano judicial debe destacarse que las sanciones se han limitado a multas
que aparecen como contundentes solo si no se las compara con los benefi-
cios que los bancos sancionados han obtenido como consecuencia de la vio-
lación de las leyes. Cuando se lo hace, estas multas se revelan como “gan-
gas”, sobre todo si se recuerda que forman parte de acuerdos por los cuales
los directivos directamente implicados y pasibles de la aplicación de prisión
efectiva no resultaron encausados en ninguno de los casos abordados. Un
nuevo principio legal, too big to jail, parece sumarse ahora al más conocido
y antiguo principio de política económico-financiera, too big to fail, en bene-
ficio de los grandes bancos globales y sus propietarios y directivos. (45)
(45) El último episodio de colusión bancaria para operar (más) ventajosamente en el tráfico
de divisas en los Estados Unidos ha implicado a varios de los usuales comprometidos en
graves transgresiones a la ley: UBS, Barclays, Royal Bank of Scotland, JP Morgan Chase y
Doctrina
Citigroup. Se trata de un mercado donde se transan USD5.000.000.000.000 por día. Una

vez que los acusados se declararon culpables, el Departamento de Justicia de los Estados
Unidos le fijó una multa por USD5.000.000.000, un valor ínfimo comparado con las ganancias
155
En el caso del Reino Unido, la anomia que muestra al respecto, hasta el

momento, la autoridad tributaria parece resultar consistente con la casi to-
tal parálisis de su sistema judicial en relación con los desafíos planteados.
Como excepción significativa, solo cabe destacar los interrogatorios a los
que fueron sometidos varios máximos directivos de la casa matriz global
del HSBC (con sede en Londres) por parte de la extitular de una Comisión
de Presupuesto Público de la Cámara de los Comunes (miembro de un
partido de oposición). (46)
Casi todas las multas significativas aplicadas a los grandes bancos globales
fueron entonces pagadas por ellos en los Estados Unidos. En la city de
Londres, “cuyo centro financiero internacional es de similar tamaño que
el de los Estados Unidos —además de significativamente más corrupto y
peligroso incluso que su contraparte americana— la captura (de las auto-
ridades políticas y regulatorias) es más completa”. (47) Destacan también la
revista británica The Economist y el experto americano James S. Henry que
“admitiendo que el comportamiento criminal fue (en el pasado) garantía de
quiebra (entre las empresas), el Departamento de Justicia (de los Estados
Unidos) y otros reguladores parecen haber hecho desaparecer esta conse-
cuencia”. No debe olvidarse además, se concluye, que se trata de un pro-
ceso que está en progreso. La captura no está siendo combatida; parece
—por el contrario— haber comenzado a penetrar aún más profundamente,
ahora que lo peor de la crisis financiera ha quedado, al parecer, atrás.
La administración y la justicia parecen estar actuando con mayor celeridad

y contundencia en los casos de Francia, España y otros países del conti-
nente europeo. Todavía no es posible realizar un análisis completo de esta
cuestión, por lo ya señalado acerca del escaso tiempo transcurrido desde

la revelación de los hechos en análisis, pero los dos países mencionados ya
ilegales que realizaron. Los bancos implicados han quedado habilitados, además, a hacer
negocios “as usual”, como si nada hubiera pasado. (THE GUARDIAN, “Banks fined over foreign
exchange rigging; Greek default fears grow - as it happened”, 20/05/2015, [en línea] http://
www.theguardian.com/business/live/2015/may/20/greece-june-repayment-ecb-support-
live-updates).
(46) El Comité de Cuentas Públicas de la Cámara de los Comunes abrió una investigación
sobre las prácticas del banco HSBC, llamando a declarar al CEO de HSBC Holding, Stuart
Gulliver, entre otros directivos citados.
(47) THE ECONOMIST, “Justice, interrupted. More wrongdoing at banks, more swingeing fines,
no prosecutions”, 23/05/2015, [en línea] http://www.economist.com/news/finance-and-
economics/21651811-more-wrongdoing-banks-more-swingeing-fines-no-prosecutions-justice
156
han obtenido en sede administrativa importantes rectificaciones (y pagos)

por parte de sus contribuyentes como consecuencia de los análisis realiza-
dos por las autoridades tributarias de la información recibida de Falciani.
También están avanzando las causas judiciales respectivas que involucran
al HSBC, aún en sus fases preliminares y sin que pueda arriesgarse todavía
ningún pronóstico debidamente fundado acerca de sus resultados finales.
IMAGEN 1. FIXED COSTS. BANKS´ LEGAL PENALTIES, $BN
90
60
30
0
2010 2011 2012 2013 2014
In the United States Rest of world
Fuente: James S. Henry, economist.com
En cuanto a la Argentina, los antecedentes no permiten ser —en princi-

pio— muy optimistas acerca del efectivo resultado que puedan acarrear las
acciones administrativas, parlamentarias y judiciales frente a los desafíos
que supone el “caso HSBC”. La evaluación oportuna de estas cuestiones
resultará muy significativa para el conjunto de países en desarrollo o emer-
gentes dada la extensa vigencia y los impactos financieros y económicos
que los fenómenos de la fuga de capitales y la evasión tributaria, princi-
palmente, tienen en el país y en todo el sur del mundo. (48) Debe recordarse
que la “libertad de cambios” tuvo vigencia en Argentina durante gran par-
te del período de 35 años transcurrido entre 1976 y 2001, que este mismo
ha sido un período de enorme acumulación de una deuda externa insos-
tenible (que llevó al default soberano más grande de los últimos tiempos
a fines de 2001, con el derrumbe del “sistema de convertibilidad”), que
durante el mismo período la fuga de capitales domésticos escaló hasta
Doctrina
(48) GAGGERO, J., RUA, M. y GAGGERO, A., “The offshore assets of argentines. Evolution of capital
flight and relevant tax matters”, FLACSO-ISA conference, Buenos Aires, 24/25 julio 2014.
157
niveles tales que el monto de los activos offshore en manos de residentes

argentinos fue —en promedio— aproximadamente igual al monto de la
deuda soberana, y que también durante el mismo período rigió una ley de
bancos de corte neoliberal sancionada en 1977 (aún vigente) que ha dado
amplia libertad a la efectiva operación local de los bancos transnacionales
y —en particular— a la acción del private banking.
Si bien desde 2002 fue restablecido el control de cambios, ninguna activi-

dad sustancial se ha orientado —hasta hace muy poco tiempo— a la pre-
vención y castigo efectivo de tales operaciones y, más en general, a atacar
con efectividad la dupla evasión tributaria-fuga de capitales. Esto último,
a pesar de: a) las circunstancias de la gravísima crisis 2001-2002, dominada
por el drama de la fuga de divisas; b) las lúcidas conclusiones de una Co-
misión Parlamentaria que investigó entonces (principios de 2002) la fuga de
capitales, cuyos resultados finales fueron entregados al gobierno nacional
hacia fines de 2003; (49) c) las advertencias de estudios académicos que an-
ticiparon la posible reemergencia futura de severas crisis de divisas como
consecuencia de la continuidad estructural del proceso de la fuga de capi-
tales (como “problema de fondo”, subsistente más allá de la superación de
las crisis macroeconómicas puntuales y los ciclos locales; entre ellos); (50) y
d) las denuncias de Hernán Arbizu acerca de la evasión y fuga de capitales
promovidas en el país por JP Morgan, que datan del año 2008.
La reaparición vigorosa (octubre de 2011) de la “restricción de divisas” en

Argentina y el conocimiento público detallado de las circunstancias y enver-
gadura del “caso HSBC” (septiembre de 2014) han resultado muy reciente-
mente (fines de 2014) en las acciones administrativas y judiciales empren-
didas por la AFIP; en una coordinación —previamente inexistente— de los

organismos del Ejecutivo nacional con pertinencia acerca de las cuestiones
involucradas (Banco Central, Comisión Nacional de Valores, AFIP, UIF, PRO-
CELAC —Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos— y
otros); y en la creación de una nueva Comisión Bicameral Investigadora en
el seno del Congreso Nacional (tema ya abordado en este texto) que aspira
a retomar los temas analizados por la precedente Comisión del año 2001
(hasta el momento, muy tardía e insuficientemente atendidos).
(49) Ver la síntesis de sus conclusiones en Anexo.
(50) GAGGERO, J., CASPARRINO, C., y LIBMAN, E., “La Fuga de Capitales. Historia, Presente y Pers-
pectivas”, Documento de Trabajo n° 14, CEFID-AR, Bs. As., mayo de 2007.
158
El alcance global y las características de la operación del private banking

—entre las cuales descolla hoy la del HSBC, solo porque el whistle blower,
Hervé Falciani trabajaba en su área informática y se decidió a actuar a
favor de los intereses públicos— han sido abordados en este texto con
algún detalle, así como el impacto de sus actividades en América Latina y
el Caribe y —en particular— en Argentina. También se han analizado, de
modo muy preliminar, las restricciones políticas e institucionales que se
reflejan crudamente en las limitadas o nulas, en algunos casos relevantes,
reacciones que los países del norte y el sur muestran de cara al desafío
que sufren sus economías en particular, aunque no exclusivamente, sus fis-
cos. Resulta claro, por último, que estas operaciones de la banca global y
su extensivo uso de las facilidades que les proveen las “guaridas fiscales”
—y, en algunos casos, de las grandes firmas asesoras tributarias y legales
externas— deberían obligar a los estudiosos y a los hacedores de política
a poner el foco en los “determinantes estructurales” del fenómeno, en el
denominado mundo offshore, buscando modos efectivos de abordar la
cuestión de “las contradicciones entre el mercado mundial y el sistema de
Estados-nación”. (51) Así como “el análisis de las cadenas globales de valor
resulta esencial para comprender no sólo cómo las finanzas (globales) es-
tán cambiando sino también las relaciones entre los cambios nodales de
las finanzas y la producción en el capitalismo moderno”. (52)
Anexo. Síntesis y conclusiones

de la Comisión Especial de fuga de divisas del año 2001 (53)
La Comisión considera que tiene elementos más que suficientes para ma-
nifestar que en la economía argentina existe un problema estructural que
consiste en la práctica de muchos particulares y de sectores empresarios al-
tamente concentrados de colocar sus excedentes financieros en el exterior.
Además, una parte significativamente importante de esos fondos son pro-

ducto de la evasión y/o elusión impositivas, lo que a su vez explica, en
(51) SEABROOKE, L. y WIGAN, D., “The Governance of...”, op. cit.; PALAN, R., The Offshore World:
Virtual Spaces and the Commercialization of Sovereignty, Ithaca, Cornell University Press, 2003.
(52) SEABROOKE, L. y WIGAN, D., “The Governance of...”, op. cit.
(53) Fragmento de las conclusiones expuestas en: “Comisión Especial Investigadora de la

Doctrina
Cámara de Diputados sobre Fuga de Divisas de la Argentina durante el año 2001”, presentó
su informe el 14/10/2003 y publicó el libro en el año 2005, en Fuga de Divisas en la Argentina.
Informe Final, prólogo de Eduardo Di Cola, Bs. As., Siglo XXI, 2005.
159
parte, la vocación por la fuga; este fenómeno ha existido (aunque con

variaciones cuantitativas) desde hace décadas y no es correcto vincular el
fenómeno sólo con las situaciones de inestabilidad política o económica
pues ha existido en circunstancias diferentes.
También, se ha conformado un aceitado mecanismo para favorecer y fa-

cilitar la fuga de divisas, que incluye una participación directa de bancos
en vinculación con entidades offshore en el exterior, lo que es de cono-
cimiento abierto por los operadores y participantes del sector financiero.
Durante la vigencia de la Ley de Convertibilidad, la salida de capitales era
legal y, eventualmente, solo permite reproches desde el punto de vista de
la política económica o de la ética. Sin embargo, no era legal facilitar la sa-
lida de fondos como producto de delitos fiscales, del lavado y otros. Hubo
responsabilidad de los bancos toda vez que no se denunciaron maniobras
sospechosas o cuando los procedimientos utilizados burlaron las leyes na-
cionales. O sea, en una importantísima parte de los casos.
Parece indiscutible —y altamente reprochable— el escasísimo nivel de

supervisión por parte del BCRA, así como de distintas dependencias de
la AFIP, lo que eventualmente podría dar lugar, cuanto menos, a procesa-
mientos por incumplimiento de deberes de funcionario público.
Respecto de la política de las áreas económicas del Gobierno referente

al proceso de fuga de divisas esta Comisión considera que ha demos-
trado de manera concluyente la existencia de documentos técnicos de
distinto signo ideológico que preanunciaban con absoluta claridad la
evolución posible de las circunstancias; que los funcionarios del Ministe-
rio de Economía o del BCRA no ignoraban los mencionados documen-

tos redactados quince o veinte años atrás; que se conocían, asimismo,
propuestas de política económica que, desde diferentes perspectivas,
podrían haber minimizado los costos; que de los estudios realizados so-
bre los montos que resultaron atrapados por el “corralito” surge que la
crisis argentina fue en cámara lenta, por lo que los inversores externos
pudieron, mayoritariamente, salirse de sus compromisos. Esto, al mismo
tiempo, permite preguntarse por qué hubo cámara lenta para inversores
y no para que las reparticiones públicas tomaran las medidas corres-
pondientes para atender la crisis o las consecuencias previsibles de la
misma.
160
Un fallo acorde a la actualidad del Mercosur
CARLOS A. GARAVENTA
Un fallo acorde a la
actualidad del Mercosur
por CARLOS A. GARAVENTA (1)
“Un tribunal supremo tiene la última palabra al momento

de establecer qué es derecho y, después que lo ha establecido,
la afirmación de que el tribunal se ‘equivocó’ carece de consecuencias
dentro del sistema; nadie ve modificados sus derechos y deberes”. (2)
1 | Introducción
Uno de los mayores problemas que desde tiempos remotos aqueja a la
Argentina es la falta de consensos entre oficialismo y oposición que per-
mitan desarrollar políticas públicas de calidad y a largo plazo. Desde los
enfrentamientos entre unitarios y federales, aristócratas y radicales u
“oligarcas” y peronistas, la historia de nuestro país se ha teñido siempre
de un tinte revanchista en el que la alternancia de gobiernos implica cam-
bios bruscos de paradigmas socioeconómicos.
Pero este no es un problema exclusivamente argentino, sino que lo compar-

ten casi todos los países de la región sudamericana, salvo algunas excep-
(1) Abogado (UBA). Diplomado Superior en Desarrollo, Políticas Públicas e Integración Re-
gional (FLACSO). Docente de la asignatura Derecho de la Integración (UBA). Investigador del
Programa de Proyectos de Investigación DeCyT en temas de habilitación constitucional de la
supranacionalidad. Miembro de la Comisión Directiva del Centro de Estudios Interdisciplina-
Doctrina
rios en Ciencias Jurídicas y Sociales (CEICJUS).
(2) HART, HERBERT, El concepto de derecho, Genaro Carrió (trad.), Bs. As., AbeledoPerrot,
1963, p. 176.
161
CARLOS A. GARAVENTA
ciones como Brasil que, en algunos momentos de su historia, ha consegui-

do mantener sus políticas públicas más allá de un mediano plazo. Más allá
de algunas menores —pero múltiples— interrupciones, podemos decir que
en el cono sur de América Latina se sucedieron distintos paradigmas so-
cioeconómicos de mediano plazo. María Alejandra Racovschik señala cua-
tro modelos de acumulación (o paradigmas socioeconómicos) diferentes:
“el modelo agro-exportador, el modelo de industrialización por sustitución
de importaciones, el modelo neoliberal y, finalmente, el modelo actual”. (3)
Cada uno de estos cuatro modelos o paradigmas se caracteriza por cuatro

concepciones diferentes de las relaciones internacionales. Para el modelo
agroexportador, las relaciones entre los países de la región tenían un carác-
ter estratégico pues implicaban la unión para defender sus intereses frente
a los Estados Unidos que, bajo el signo de la doctrina Monroe, intentaban
imponer sus intereses en Latinoamérica. El paradigma de industrialización
por sustitución de importaciones comenzó a desarrollarse en la época de la
posguerra pero con una fuerte impronta nacionalista; es a partir de la década
de 1960, con la creación de la ALALC, que la integración regional sería utili-
zada como un medio para potenciar el desarrollo de la región. Sin embargo,
los regímenes dictatoriales de la década de 1970 (a excepción del brasileño)
comenzaron un proceso de desarticulación de las industrias nacionales que
llevó a la instauración del paradigma neoliberal; en la década de 1980, con
el retorno de la democracia, se creó la ALADI (que reemplaza a la ALALC)
y se generaron nuevos espacios de integración bajo la lógica del libre co-
mercio. Las diferentes crisis económicas de los últimos años del siglo XX
y primeros del XXI dieron origen a un nuevo paradigma posneoliberal que,
preocupado por recuperar la soberanía económica perdida y fortalecer la

influencia internacional de América Latina, deja de lado la integración para
el libre comercio y se concentra en el desarrollo con inclusión social, al mis-
mo tiempo que busca equilibrar las asimetrías existentes en la región. (4)
Atendiendo a la lógica revanchista que mencioné más arriba, resulta obvio

que los defensores del neoliberalismo critiquen fuertemente este nuevo
(3) RACOVSCHIK, M. ALEJANDRA, “Integración regional e inserción internacional de la Argentina

en un contexto global”, en Daniel García Delgado y Miguel Peirano (comps.), El modelo
de desarrollo con inclusión social. La estrategia de mediano plazo, Bs. As., CICCUS, 2011,
pp. 190/191.
(4) Ibid., pp. 191/194.
162
UN FALLO ACORDE A LA ACTUALIDAD DEL MERCOSUR
paradigma y busquen estancar los procesos de integración regional en

concepciones pasadas. Para lograr esto último, el derecho podría ser una
herramienta idónea, ya que siempre se encuentra rezagado respecto a
los cambios socioeconómicos (y más aún en sociedades tan cambiantes
como las latinoamericanas).
Pero el ordenamiento jurídico no se vale por sí mismo, sino que requiere

de la actividad de uno de los poderes del Estado que, en principio, debería
limitarse a decidir si es aplicable, o no, a un caso concreto. Ahora bien, si
el derecho solo se aplicara a casos concretos no sería una herramienta útil
para los detractores del posneoliberalismo; sin embargo, Duncan Kennedy
—uno de los mayores expositores del critical legal studies— ha mostrado
con gran vehemencia cómo —en los Estados Unidos— el Poder Judicial no
solo aplica la legislación, sino que determina qué es el derecho, creando
una “legislación judicial” propia. (5) Víctor Trionfetti expresa las mismas crí-
ticas en la Argentina y califica al Poder Judicial como funcional a poderes
fácticos (económicos y corporativos) que no logran triunfar en los procesos
electorales (6) y los impone mediante el “veto judicial”. (7) Si agregamos, ade-
más, que los jueces no son electos de forma directa por la ciudadanía y que
no tienen límites temporales en su cargo podemos concluir que ejercen
una función contramayoritaria en la sociedad que puede utilizar el derecho
como una herramienta que justifique posiciones ideológicas anacrónicas.
Entonces, al someter un caso que enfrenta a los dos últimos paradigmas

de integración sudamericanos al Poder Judicial, cabría esperar que —en
principio— triunfara el paradigma anterior sobre el actual. Sin embar-
go, cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación falló en la causa
“Whirlpool Puntana SA (T. F. 21.671-A) c/ Dirección General de Aduanas” (8)
el 11 de diciembre de 2014, ocurrió lo contrario y —por supuesto— los
reproches a la Corte Suprema no se hicieron esperar.
(5) KENNEDY, DUNCAN, Izquierda y Derecho. Ensayos de teoría jurídica crítica, Guillermo Moro
(trad.), Bs. As., Siglo XXI, 2013, pp. 112/113.
(6) TRIONFETTI, VÍCTOR, “La función jurisdiccional y el veto judicial”, en Diario La Ley, año LXXIX,
n° 98, Bs. As., La Ley, 2015, p. 1.
(7) Ibid., p. 4.
Doctrina
(8) CSJN, “Wirlpool Puntana SA (TF 21.671-A) c/ Dirección General de Aduanas”, 11/12/2014,
[en línea] www.infojus.gob.ar, Id Infojus: FA14000191.
163
CARLOS A. GARAVENTA
El presente trabajo, contrariamente a lo que su título indica, no es un mero

comentario al fallo “Whirlpool”, sino que pretende indagar el contexto
político subyacente pero excluido tanto de la sentencia como de sus crí-
ticas. Mi objetivo final será poner en evidencia los reproches que se han
formulado a la Corte bajo la forma de tecnicismos del derecho aduanero y
desenmascararlos como posturas ideológicas preconstituidas que preten-
den utilizar el derecho como una herramienta para la desarticulación del
actual paradigma socioeconómico.
Mi hipótesis de trabajo es que la sentencia dictada por la CSJN en el caso

“Whirlpool” es jurídicamente correcta y se corresponde con una interpre-
tación normativa ajustada a la actualidad del Mercosur.
A fin de cumplir con su cometido, este opúsculo se divide en dos partes

estructurales. La primera (integrada por los apartados II y III) constituye el
marco teórico de esta investigación en el que sintetizaré la evolución his-
tórica del Mercosur y explicaré las principales críticas al actual paradigma
socioeconómico. La segunda (apartados IV y V) se dedica a analizar el caso
de estudio y sus críticas. Finalmente, presentaré algunas reflexiones sobre
el déficit institucional del Mercosur a modo de conclusión.
2 | Del Mercosur
comercial al Mercosur social
El Mercado Común del Sur (Mercosur) nace de las negociaciones iniciadas
entre los presidentes de Argentina, Raúl Alfonsín, y Brasil, José Sarney, en

el marco de la ALADI, creada en la década de 1980 a partir de la reinstau-
ración de la democracia en los países de la región, luego de una década
signada por nefastas dictaduras cívico-militares. Pero se formaliza recién
en 1991 con la firma del Tratado de Asunción entre los dos grandes impul-
sores junto a Paraguay y Uruguay.
A pesar de que los dos principales impulsores del Mercosur fueron Argen-
tina y Brasil, ambos países tenían expectativas distintas respecto del nuevo
bloque regional. Mientras que Brasil buscaba desarrollar un mayor mer-
cado para potenciarse económicamente a nivel mundial, la Argentina se
recuperaba de una fuerte crisis hiperinflacionaria y buscaba generar con-
fianza internacional para atraer inversión extranjera y subsanar el déficit de
164
su balanza comercial. Esto se debió a una diferencia histórica entre ambos

Estados que determinó las desemejanzas socioeconómicas con las que lle-
garon a la década de 1990: mientras que en la Argentina, a partir de 1976,
comenzó un veloz proceso de desindustrialización, la dictadura brasile-
ña se dedicó a profundizar el modelo desarrollista iniciado a mediados
del siglo XX. (9) Sin embargo, la integración comercial se presentaba ante
ambos como la solución a su problema común: insertarse en un mundo
globalizado.
A partir de la crisis del petróleo en la década de 1970, los Estados Unidos de

América emprendieron la difícil tarea de convertirse en la hegemonía mun-
dial. Así es que en sus academias militares y universidades se desarrolla la
“Doctrina de la Seguridad Nacional” como la base ideológica que comenza-
rá a aplicar las medidas pertinentes para lograr el objetivo norteamericano. (10)
Con la caída de la Unión Soviética en 1989 se termina la bipolaridad global y
el Consenso de Washington concluye las discusiones en torno a cómo orga-
nizar las economías. (11) Constituidas por las directrices económico-financieras
que esta nueva hegemonía mundial (el Banco Mundial, el Fondo Monetario
Internacional y el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos) impone
al resto de los países, las nuevas medidas “estaban encaminadas, según se
proclamaba, a restablecer los desequilibrios macroeconómicos y fiscales,
y a impulsar la liberalización financiera, la apertura comercial, la privatiza-
ción de empresas de servicios públicos y la reducción del papel inversor del
Estado”. (12) Estas políticas, aplicadas de forma prácticamente uniforme en
todo el mundo, dieron origen al fenómeno de la globalización.
La globalización se presentaba —especialmente en estas latitudes—

como la gran esperanza del desarrollo económico y social. Se convenció
a los pueblos de dos cosas: en primer lugar, de que si colaboraban en
(9) FERNÁNDEZ, WILSON, “La inserción internacional del MERCOSUR. Apuntes sobre el comercio
exterior (1988-2006)”, en Francisco Leita y Sandra Negro (coords.), La Unión Europea y el
MERCOSUR: A 50 años de la firma de los Tratados de Roma, Bs. As., La Ley, 2008, p. 190.
(10) TAIANA, JORGE, “La geopolítica internacional de los apoyos económicos”, en Horacio Ver-
bitsky y Juan Pablo Bohoslavsky (eds.), Cuentas pendientes. Los cómplices económicos de la
dictadura, Bs. As., Siglo XXI, 2013, pp. 70/71.
(11) CAPUTO, DANTE, “Globalización, hegemonía y democracia”, en PNUD, La democracia en

Doctrina
América Latina, Bs. As., Aguilar - Altea - Alfaguara, 2014, p. 477.
(12) BRODER, PABLO, Dos años en la era K, Bs. As., Planeta, 2005, p. 78.
165
CARLOS A. GARAVENTA
aumentar los ingresos de los más ricos, toda esta riqueza derramaría sobre
ellos; y, en segundo lugar, de que quienes se negaran a la globalización
padecerían feroces problemas económicos como los de Cuba o Corea del
Norte. (13) El problema para Argentina y Brasil no era, entonces, la globali-
zación, sino cómo lograr que el cortoplacismo que caracteriza a la región
no les arruinara la fiesta; la integración comercial se presentaba —gracias
a la cesión de parcelas de soberanía que la caracteriza— como la mejor
solución a esta problemática. Vale la pena reproducir algunas palabras
que se expresaban en aquellos tiempos:
Las nuevas tecnologías, los nuevos productos, la diversificación
de bienes y servicios, especificación en nuevos servicios, sin
duda, necesitan de lo que se ha dado en llamar la globalización o
internacionalización de los mercados, tanto de factores como de
consumo, para garantizar y mantener la eficiencia del beneficio.
La integración económica aparece como una estimulación a la
competitividad, a dimensionar el mercado, implica aumentar las
opciones y se presenta como beneficioso a los consumidores,
pues posibilita acceder en mejores condiciones a bienes y servicios
y con ello a la posibilidad de mejores niveles materiales de vida. (14)
Esta creencia no se basaba en la nada, sino que encontraba fuertes ar-

gumentos en la buena experiencia de la integración europea, en la que
se basó el regionalismo sudamericano. (15) Así fue que “la vinculación en-
tre las naciones de América Latina transcurrió por el comercio exterior,
donde los países discutieron la apertura de los mercados, la reducción
de los aranceles, la liberalización de las importaciones y el crecimiento

a partir del aumento de las exportaciones”. (16) Sin embargo, esta lógica
(13) ABÉLÈS, MARC, Antropología de la globalización, Françoise Blanc (trad.), Bs. As., Del Sol,
2012, p. 45.
(14) GHERSI, CARLOS y FRANCESCUT, DANIELA, “Razones y fundamentos para la integración regio-
nal”, en Carlos Ghersi (dir.), MERCOSUR. Perspectivas desde el Derecho Privado, Bs. As.,
Universidad, 1993, p. 30.
(15) FERMI LANDI, FABIO A., La integración social sudamericana vs. la integración económica
europea, Caracas, Fundación Editorial el Perro y la Rana, 2012, p. 16.
(16) KAN, JULIÁN, “Del comercialismo a la repolitización del vínculo regional. Gobiernos, sin-
dicatos y corporaciones empresarias en el rediseño de la integración latinoamericana”, en
Alejandro Schneider (comp.), América Latina hoy, Bs. As., Imago Mundi, 2014, p. 2.
166
integracionista llevó a que el Mercosur no consiguiera los objetivos para

los que fue planteado. Hoy en día se analizan las causas de este fracaso y
las que se presentan como las más razonables muestran que las diferen-
cias sociales y económicas que existen entre ambos continentes indican
la necesidad de que la integración sudamericana sea pensada de forma
distinta a la europea. (17)
Las políticas del Consenso de Washington pusieron el énfasis en cuestio-

nes tales como la reducción de la inflación, las privatizaciones y la liberación
de los mercados, dejando de lado las cuestiones sociales. (18) “[E]l período
se caracteriza por la fuerte concentración de la riqueza y de la produc-
ción y, al mismo tiempo, por el creciente proceso de extranjerización de la
economía”, (19) lo que llevó a un incremento desmesurado del desempleo
(y de la flexibilización laboral), los índices de pobreza, la polarización eco-
nómica y la exclusión social. En esta inteligencia, vale la pena mencionar
lo que señala el Premio Nobel de Economía Joseph Stiglitz: “los Estados
Unidos promovieron hacia el mundo políticas económicas que no aplica-
rían jamás internamente”. (20)
A partir de 1994 con el Tequilazo en México se fueron sucediendo diferen-

tes crisis del sistema neoliberal que afectaban siempre a los países sub-
desarrollados; entre ellas se encuentran la del sudeste asiático de 1997,
la crisis rusa en 1998, la de Brasil en 1999 y, finalmente, la Argentina en
2001. Si bien todos los cataclismos económicos del neoliberalismo contri-
buyeron para su puesta en debate, el caso argentino es el más paradig-
mático: Argentina había sido el estudiante ejemplar de Washington, había
seguido todas sus órdenes al pie de la letra pero, aun así, se quedó sin el
desarrollo prometido y recibió la peor de sus crisis como pago por tantos
años de lealtad neoliberal.
Afrontando graves situaciones económicas e institucionales producidas

por el neoliberalismo, comenzaron a llegar al poder nuevos gobiernos de
(17) FERMI LANDI, FABIO A., op. cit., p. 27.
(18) BRODER, PABLO, op. cit., p. 86.
(19) SVAMPA, MARISTELLA, La sociedad excluyente, Bs. As., Taurus, 2005, p. 109.
Doctrina
(20) STIGLITZ, JOSEPH, “Globalización, organismos financieros internacionales y las economías

latinoamericanas”, en PNUD, La democracia en América Latina, op. cit., p. 416.
167
CARLOS A. GARAVENTA
centroizquierda en casi todos los países sudamericanos. Dentro de este

nuevo escenario político fueron, una vez más, Argentina y Brasil los impul-
sores de una nueva integración en la región. Este nuevo integracionismo
no reniega de la globalización, sino solo del neoliberalismo, y busca una
forma de inserción global que ponga el acento en el desarrollo con inclu-
sión social en lugar de la ficción del libre mercado y el derrame.
Ante el avance de las crisis económicas, los referentes del Consenso de

Washington proponen profundizar las políticas neoliberales como solu-
ción a los problemas latinoamericanos. En esta inteligencia, se desarrolla
la propuesta norteamericana de establecer un Área de Libre Comercio
de las Américas (ALCA). Brasil toma el liderazgo sudamericano en las ne-
gociaciones e impulsa la Primera Cumbre de Presidentes Sudamericanos,
que tuvo lugar en el año 2000. Estas cumbres contaban con el apoyo de
los Estados Unidos puesto que su objetivo era convencer a todo Sudamé-
rica de la importancia del ALCA; sin embargo, lo paradójico fue que no
pasaron muchos años antes de que terminaran sirviendo para organizar
una oposición general en su contra. (21)
A partir del 2003 llegan al poder de casi todos los países sudamericanos
distintos gobiernos que comparten algo en común: corresponden a parti-
dos políticos de centroizquierda. Esta afinidad política entre los mandata-
rios de la región lleva a un mayor diálogo entre los países sudamericanos
y el fortalecimiento de sus posiciones políticas y económicas, lo cual va
a influir en el fracaso de la Ronda Doha de Cancún y enviará un mensaje
poco alentador para los impulsores del ALCA. (22)
A fines de ese mismo año se acuerda el Programa de Trabajo del Merco-

sur 2004-2006 que da origen a una nueva forma de concebir este bloque
regional orientado al desarrollo social más que al libre mercado. Un año
más tarde, los presidentes de Argentina, Néstor Kirchner, y Brasil, Luiz Iná-
cio Lula da Silva, firman una declaración política a la que titulan Consenso
de Buenos Aires (por oposición al de Washington), del cual vale la pena
reproducir los siguientes párrafos dedicados a la integración regional en
general y al Mercosur en particular:
(21) KAN, JULIÁN, op. cit., p. 5.
(22) Ibid., p. 14.
168
Ratificamos nuestra profunda convicción de que el Mercosur

no es solo un bloque comercial sino que constituye un espacio
catalizador de valores, tradiciones y futuro compartido. De tal
modo, nuestros gobiernos se encuentran trabajando para for-
talecerlo a través del perfeccionamiento de sus instituciones en
los aspectos comerciales y políticos y de la incorporación de
nuevos países.
Entendemos que la integración regional constituye una op-

ción estratégica para fortalecer la inserción de nuestros países
en el mundo, aumentando su capacidad de negociación. Una
mayor autonomía de decisión nos permitirá hacer frente más
eficazmente a los movimientos desestabilizadores del capital
financiero especulativo y a los intereses contrapuestos de los
bloques más desarrollados, amplificando nuestra voz en los di-
versos foros y organismos multilaterales. En este sentido des-
tacamos que la integración sudamericana debe ser promovida
en interés de todos, teniendo por objetivo la conformación de
un modelo de desarrollo en el cual se asocien el crecimiento, la
justicia social y la dignidad de los ciudadanos.
De los párrafos transcriptos surge la nueva impronta bajo la cual ambos Esta-
dos piensan concebir sus relaciones internacionales. El Consenso de Buenos
Aires termina siendo algo más que una mera declaración de consensos polí-
ticos, y se convierte en el documento a partir del cual el Mercosur-comercial
pasa a un segundo plano, siendo desplazado por un nuevo Mercosur social.
El éxito de esta nueva propuesta no se hizo esperar: en 2005 se llevó a cabo
la Cuarta Cumbre de las Américas en la Ciudad de Mar del Plata, en don-
de el nuevo Mercosur social confrontó directamente la propuesta del ALCA
gracias a una alianza fundamental con Venezuela.
La Cumbre de Mar del Plata del 2005 terminó de definir el panorama ac-
tual de la integración sudamericana; podría decirse que existe un antes y
un después de esta reunión. (23) Aquí no solo se enterró definitivamente la
propuesta del ALCA, sino que se mostró la fortaleza política de la región
a la hora de defender sus intereses, especialmente en la combinación
Mercosur más Venezuela. Por ello es que en el 2006 este último anuncia
Doctrina
(23) Ibid., p. 21.
169
CARLOS A. GARAVENTA
su retirada de la CAN e intención de unirse como miembro pleno al Mer-

cosur, lo que ocurrió recién en 2012. Con la cumbre de Córdoba del 2006,
que contó con la presencia de una figura tan emblemática como la de
Fidel Castro, se terminó de redefinir el Mercosur, con una nueva impronta
que apuntó a la preservación de la soberanía nacional sobre los intereses
del mercado global y la redistribución de la riqueza y reducción de asi-
metrías tanto hacia adentro de los Estados nacionales, como entre ellos
dentro del bloque regional.
De esta forma, se comenzarán a tratar en la agenda del Mercosur nuevos

temas de carácter social hasta entonces omitidos y se desarrollarán políti-
cas regionales abiertas a los ámbitos político, social, cultural y productivo. (24)
Asimismo, aparecerán nuevas propuestas como la democratización del Par-
lamento del Mercosur o la creación del Fondo para la Convergencia Estruc-
tural del Mercosur (Focem) que buscarán redefinir la vieja estructura institu-
cional creada a los fines de la llamada “integración negativa” (la que concibe
a este proceso como la mera eliminación de barreras aduaneras) y fomentar
la integración productiva para el desarrollo local, nacional y regional. (25)
3 | ¿Posneoliberalismo o neopopulismo?
El cambio de paradigma que observamos en el acápite anterior solo fue
posible gracias el establecimiento de nuevos gobiernos en la región a los
que clasificamos como de centroizquierda. Estos han tomado un enemigo
común, el neoliberalismo, concepto al que le han dado una carga valora-
tiva negativa. (26)
Sin embargo, estos nuevos gobiernos poseen características comunes que

van más allá de la posición en la que se identifican respecto a la igualdad
(que es lo que los define como de centroizquierda). (27) En la última obra de
(24) RACOVSCHIK, M. ALEJANDRA, op. cit., pp. 198/199.
(25) VÁZQUEZ, MARIANA, “La ‘estática’ y la ‘dinámica’ del MERCOSUR, a la luz de los logros
que adquirieron mayor visibilidad en la última Cumbre de Presidentes del MERCOSUR”, en
Mercosur Parlamentario, n° 3, Bs. As., 2006, pp. 25/26.
(26) BALÁN, PABLO y TIBERTI, FEDERICO, La república pendiente, Bs. As., El Ateneo, 2014, p. 37.
(27) BOBBIO, NORBERTO, Derecha e izquierda, Alessandra Picone (trad.), Bs. As., Taurus, 2014,
p. 107.
170
Guillermo O’Donnell —publicada un año antes de su fallecimiento— el

reconocido intelectual observa un denominador común entre ellos:
Estos líderes (y sus seguidores) creen que el hecho de que su
elección ha sido razonablemente limpia los autoriza a gobernar
como les parece, según lo que consideran mejor para el país;
consecuentemente, diversas instituciones de responsabilización
y accountability, tanto las institucionalmente prescriptas (como
el congreso y el poder judicial) como las que fueron agregadas
en la mayoría de los países (defensores del pueblo, ombuds-
men, agencias de auditoría, fiscalías diversas y otras), son consi-
deradas molestos obstáculos que esos gobiernos se empeñan
en, y a menudo consiguen, cancelar, cooptar o neutralizar. (28)
Lo que señala O’Donnell revela el carácter populista de estos nuevos go-

biernos. Natalio Botana —uno de los más reconocidos investigadores en
esta temática— señala que hubo dos grandes populismos en América La-
tina: el de Juan Domingo Perón a mitad del siglo XX y el de Hugo Chávez
durante la primera década de este siglo. Además, nos proporciona una
caracterización del populismo que vale la pena reproducir para compren-
der mejor el porqué de su aseveración:
El populismo está directamente ligado a un exacerbado con-
cepto de la personalización del poder. En su trayectoria se des-
taca el estilo propio de un conductor que subordina la ley a su
voluntad y presenta el debate político como una opción tajante
entre la vieja y la nueva política, entre los amigos y los enemi-
gos (externos y domésticos), entre la justicia y el oprobio de la
injusticia establecida. (29)
Incluso algunos intelectuales de centroizquierda —como José Pablo

Feinmann— aceptan las similitudes entre los regímenes de Perón (popu-
lismo) y Chávez (neopopulismo), aunque argumentan que las característi-
cas de su liderazgo no apuntan a subordinar a las instituciones y generar
una hegemonía, sino que la lucha es contra el mercado; si el mercado
(28) O’DONNELL, GUILLERMO, Democracia, agencia y estado. Teoría con intención comparativa,
Bs. As., Prometeo, 2010, p. 226.
Doctrina
(29) BOTANA, NATALIO, Poder y hegemonía. El régimen político después de la crisis, Bs. As.,
Emecé, 2006, p. 26.
171
CARLOS A. GARAVENTA
domina a la política entonces gobiernan las empresas, pero si la política

domina al mercado, entonces gobierna el Estado. (30)
La pregunta que se nos presenta en cuanto a la temática que nos ocupa

es qué efectos genera el posneoliberaliso/neopopulismo en la región. Los
datos y las opiniones al respecto apuntan tanto a que el cambio es positi-
vo como a que es negativo; en el acápite anterior expusimos la posiciones
de aquellos que los ven como positivos, es decir, las de los posneolibe-
ralistas; en este acápite intento mostrar las negativas, o sea, las de los
antineopopulistas.
Al respecto, cabe mencionar dos grandes críticas: por un lado se advierte

que el nuevo rumbo económico genera diversos problemas de competiti-
vidad en el mercado global, que hace perder eficacia comercial al bloque
regional y, por el otro, se ataca el excesivo intergubernamentalismo impe-
rante que genera una grave crisis institucional en el Mercosur.
Las recientes declaraciones del Ministro de Economía y Finanzas de Uru-

guay, Danilo Astori, se encuadran dentro del primer grupo de críticas. El
ministro Astori expresó que el Mercosur está pasando el peor momento
desde que se creó y que ante el estancamiento del bloque regional, el
gobierno de Tabaré Vázquez buscará acuerdos por fuera de él a menos
que las negociaciones con la Unión Europea resulten exitosas. (31) Estas
declaraciones ponen de manifiesto una grave situación económica que
lleva a un rompimiento político muy importante, en especial si tomamos
en consideración que uno de los mayores logros del Mercosur social fue
evitar que los países más pequeños como Uruguay y Paraguay resistieran
la tentación del ALCA. (32)
Dentro del segundo grupo de críticas, la proximidad de las elecciones

en Argentina, que hasta el momento se presentan como de resultado in-
cierto, reabren el debate en torno a qué ocurriría con el Mercosur si de
repente cambiara el signo político de alguno de los gobiernos que inte-
(30) FEINMANN, JOSÉ P., Peronismo. Filosofía política de una persistencia argentina, t. I, Bs. As.,
Planeta, 2010, pp. 121/122.
(31) FERNÁNDEZ, NELSON, “Uruguay presiona para abrir acuerdos extra-Mercosur”, en La Na-
ción, Bs. As., 19/03/2015, p. 14.
(32) KAN, JULIÁN, op. cit., p. 22.
172
gran el bloque. Alberto Biglieri —profesor de Derecho de la Integración

en la Universidad de Buenos Aires— señala que el interpersonalismo que
caracteriza las relaciones políticas intra-Mercosur es la causa de la incerti-
dumbre que se genera con cada recambio electoral; además, no solo se
detiene en el caso de las próximas elecciones en nuestro país, sino que
adelanta la preocupación que surgirá dentro de dos años con las eleccio-
nes en Paraguay y la posibilidad de que un nuevo gobierno decida revisar
el “desaguisado jurídico” gracias al cual se produjo el ingreso de Vene-
zuela en el bloque regional. (33)
Si bien las críticas que acabo de mencionar se han producido reciente-

mente, derivan de las que se hacían en 2012 cuando se produjo el ingreso
de Venezuela al Mercosur. Al respecto, vale la pena citar:
... el protagonismo creciente de Venezuela puede constituir
un factor de desestabilización de los procesos de integración.
En efecto, la politización excesiva de la agenda —tal como el
gobierno de Chávez la ha impulsado recientemente— puede
derivar en una confusión de niveles que genere conflictos que
hagan imposible el progreso en el plano económico. El proceso
de integración económica, a su vez, puede quedar supeditado
a los niveles de la situación política de cada país y, por ende,
verse debilitado. No adoptar una perspectiva de “mínimo co-
mún”, que no tiene porque llevar a inmovilismo, puede generar
divisiones insalvables. (34)
Se nos plantea, entonces, un dualismo de difícil conciliación: ¿qué tipo de

políticas públicas seguir en materia de integración regional, neoliberales
o neopopulistas? Pareciera ser que si elegimos el neoliberalismo implica
someter la política al mercado; pero si elegimos el neopopulismo some-
temos al mercado a gobiernos “autoritarios”. Por mi parte, considero que
las reflexiones de José Pablo Feinmann que expuse más arriba nos apor-
tan herramientas interesantes para pensar esta cuestión.
(33) BIGLIERI, ALBERTO, “Integración y regulación económica”, en BAE, 18/05/2015, [en línea]
http://www.diariobae.com/notas/73205-integracion-y-regulacion-economica.html, consulta-
da el 18/05/2015.
Doctrina
(34) QUENAN, CARLOS, “La integración regional en América Latina: Resultados insuficientes y
proyectos divergentes”, en María de Monserrat Llairó y Enrique del Acebo Ibáñez (comps.),
Los desafías de América Latina para el Siglo XXI, Bs. As., Claridad, 2012, p. 57.
173
CARLOS A. GARAVENTA
En primer lugar, si el problema es el déficit democrático debemos men-

cionar que se presenta tanto en el neoliberalismo como en el neopo-
pulismo. En cuanto al primer paradigma, debemos recordar lo que dice
Feinmann: en el librecomercio no gobierna el Estado, gobiernan las em-
presas; cabe que entonces nos preguntemos ¿quién elige a las empresas
para gobernar? Con el neopopulismo, en cambio, gobiernan los repre-
sentantes del pueblo, pero con todos los condimentos antirepublicanos
que mencioné antes.
Sin embargo, debemos ser justos con el neopopulismo y mencionar que

es la propia opinión pública latinoamericana la que lo reclama. En efecto,
las respuestas que arroja el Latinobarómetro 2003 a la consigna “Está
usted muy de acuerdo, de acuerdo, en desacuerdo o muy en desacuerdo
con la siguiente afirmación: más que partidos políticos y Congreso lo que
nos hace falta es un líder decidido que se ponga a resolver los proble-
mas” resultan reveladoras. En Argentina, el 24% de la población opina
que está muy de acuerdo y el 44,80% dice estar de acuerdo; en Brasil,
el 58,10% está muy de acuerdo y el 24,50% de acuerdo; en Paraguay,
el 44,20% está muy de acuerdo y el 42,30% de acuerdo; en Uruguay, el
17,90% muy de acuerdo y el 41,60% de acuerdo; finalmente, en Vene-
zuela, el 34,80% dice estar muy de acuerdo y el 35,90% de acuerdo. (35) En
todos los países que componen el Mercosur más del 59% de la población
dice estar de acuerdo o muy de acuerdo con un gobierno de caracte-
rísticas populistas; entonces, podemos arriesgar la hipótesis de que el
déficit republicano no es una característica del neopopulismo, sino de
la sociedad sudamericana. Esta se potencia si pensamos que el tipo de
política económica posneoliberalista-neokeynesiana requiere necesaria-

mente de un gobierno fuerte capaz de imponerse al mercado, (36) por lo
que las presiones antirepublicanas no surgirían solo de la opinión pública,
sino también de la economía.
Ocupémonos ahora de la crítica económica. El célebre economista fran-

cés Thomas Piketty es probablemente la voz más autorizada en este tema,
puesto que estudia en profundidad las crisis neoliberales y se ha concentra-
do especialmente en la actual crisis que afecta fuertemente a Europa desde
(35) O’DONNELL, GUILLERMO, op. cit., p. 227.
(36) POSNER, RICHARD, La crisis de la democracia capitalista, Cristina Campos Prieto (trad.), Bs. As.,
Marcial Pons, 2012, pp. 209/210.
174
el 2008, trazando paralelismos con las recisiones sufridas en América Latina

por causa de las políticas neoliberales. Nuestro autor afirma que:
... las principales economías desarrolladas apenas han recupera-
do en 2013 el nivel de producción de 2007, sus finanzas públicas
se encuentran en un estado lastimoso y las perspectivas de cre-
cimiento se ven sombrías a largo plazo, sobre todo en Europa,
empantanada en una interminable crisis de deuda pública (lo
que es irónico, tratándose de un continente con la relación ca-
pital/ingreso más alta del mundo). (37)
Piketty señala como culpables de esta crisis a las políticas de ajuste im-
plementadas a partir de las décadas de 1980 y 1990 —y que todavía con-
tinúan aplicándose en Europa—, al mismo tiempo que rescata el camino
que han seguido los países emergentes que se sublevaron contra el Con-
senso de Washington. Aun cuando él mismo confiesa no estar de acuerdo
con algunas políticas como la acumulación excesiva de reservas, afirma
que gracias a ello estos países pueden soportar aún los choques de la
crisis y preservar su soberanía. (38)
Desde su primer año como canciller, Rafael Bielsa mostraba una profun-
da preocupación por las críticas superficiales que se hacían al momento
histórico que atravesaba la integración en Sudamérica y ponía el énfasis
en que es errado reprobar una determinada política internacional basán-
dose en algunos indicadores aislados de unos meses atrás, sino que se
deben tomar períodos significativos de tiempo como décadas por ejem-
plo. Así afirmaba:
Cuando leo en la prensa críticas superficiales, más basadas en
los términos de intercambio de enero o febrero que otra cosa,
pienso: ¡¿es que no saben que la Unión Europea, cuando se
llamaba Comunidad Económica sufrió la “crisis de la silla vacía”
y “cerró” casi por un año producto de un impase institucional?!
La Unión Europea tardó once años en construir una unión adua-
nera, treinta y seis en concretar un mercado común y cuarenta
y dos en tener una moneda única, que aún no es utilizada en
(37) PIKETTY, THOMAS, El capital en el Siglo XXI, Eliane Cazenave-Tapie Isoard (trad.), Bs. As.,
Doctrina
Fondo de Cultura Económica, 2014, p. 520.
(38) Ibid., p. 599.
175
CARLOS A. GARAVENTA
todos los países. ¿Por qué les parece que nosotros tenemos que
hacer más rápido, con menor madurez política y sin dos guerras
mundiales previas, lo que hicieron los europeos? (39)
Con todo esto, para ir concluyendo nuestro marco teórico, podemos afir-
mar que, por un lado, la experiencia empírica histórica y actual nos de-
muestra que el posneoliberalismo está yendo por la senda adecuada que
le permite sobrevivir a una economía global apocalíptica; y, por el otro
lado, la crítica neoliberal al neopopulismo no es válida ya que el primero
posee un déficit democrático aún peor el que déficit republicano del se-
gundo. En esta inteligencia, las críticas al posneoliberalismo no constitu-
yen más que una oposición ideológica que se oculta tras una máscara de
intelectualidad. Lo mismo ocurre, como veremos en los próximos acápites,
con los reproches a la CSJN por el fallo “Whirlpool”.
4 | El caso de estudio
A partir de la resolución ME 11/2002, la República Argentina comienza a
imponer tributos a la exportación de mercaderías determinadas pero sin
realizar distinciones en torno al destino de las exportaciones. A partir de
esta situación, las empresas que exportaban productos a los otros países
miembros del Mercosur comenzaron a reclamar judicialmente la incons-
titucionalidad de estos tributos toda vez que resultaban repugnantes al
libremercado establecido en el Tratado de Asunción.
El primero de estos casos que llega a la CSJN es “Sancor CUL (T. F. 18.476-A)
c/ Dirección General de Aduanas” (40) en el que la actora termina desistiendo

de la acción. Pero, previo a que eso sucediera, la Corte dicta una importan-
te resolución el 6 de octubre de 2009 por medio de la cual dispone solicitar
al Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur una opinión consultiva en
torno a si “¿[e]l Tratado de Asunción impone a los Estados miembros del
Mercosur la obligación de abstenerse de establecer derechos a la exporta-
ción de mercaderías originarias de uno de ellos y destinadas a otros estados
(39) GÓMEZ BRUERA, HERNÁN, Desde el sur. Conversaciones con Rafael Bielsa, Bs. As., Altamira,
2005, p. 86.
(40) CSJN, “Sancor CUL (TF 18.476-A) c/ D.G.A.”, 27/04/2010, [en línea] /www.infojus.gob.ar,
Id Infojus: FA10985717.
176
miembros?”. Esta actitud de la Corte fue muy bien recibida por la doctrina
integracionista como un gran avance para garantizar la eficacia institucional
del bloque regional. Sin embargo, como la actora termina desistiendo de
la acción, la Corte —en su fallo del 27 de abril de 2010— deja sin efecto la
solicitud de opinión consultiva. (41)
En el caso que nos ocupa, la empresa Whirlpool Puntana había recurrido

ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrati-
vo Federal la resolución del Tribunal Fiscal de la Nación que rechazaba las
impugnaciones realizadas por la empresa contra la liquidación de dere-
chos de exportación sobre dos de sus embarques dirigidos a la República
Federativa de Brasil. La Sala V de dicha Cámara hizo lugar al recurso pre-
sentado por la actora y declaró la inconstitucionalidad de los tributos liqui-
dados; para ello se basó en un fallo dictado por la misma Sala en un caso
que consideró idéntico al de autos: el caso “Sancor” arriba mencionado.
Contra dicha sentencia, la Dirección General de Aduanas interpuso re-

curso extraordinario, el cual fue concedido y la Corte Suprema volvió a
tener un caso similar al de “Sancor”. La respuesta más esperada era, en
este orden de ideas, que la Corte solicitara una nueva opinión consultiva
al Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur, pero no lo hizo; en cam-
bio, analizó el caso y decidió revocar la sentencia apelada, ratificando la
constitucionalidad de los derechos de exportación.
La Corte cita el art. 1° del Tratado de Asunción y afirma que si bien podría
justificar la posición de la actora, debe interpretárselo hermenéuticamente
junto con los principios de gradualidad, flexibilidad y equilibrio conteni-
dos en el preámbulo. (42) Asimismo, afirma que “aun cuando es indudable
que no resulta ajena a un sistema de integración económica la aspiración
de que se supriman los derechos de exportación (…) lo cierto es que no
puede concluirse que el referido Tratado (…) imponga la obligación de
establecer tales derechos (…) Ello así, sin perjuicio de que (…) su obliga-
toriedad pueda establecerse en un acuerdo posterior”. (43) Finalmente, la
Corte refuerza estos argumentos citando el art. 157, inc. 4, del Código
(41) Considerando 4°.

Doctrina
177
CARLOS A. GARAVENTA
Aduanero del Mercosur, aprobado por decisión CMC 27/2010, conforme

al cual la facultad de establecer derechos de exportación queda reservada
a cada Estado miembro. (44)
Con estos argumentos, la Corte Suprema escapa a lo que estaba plantea-

do como una contradicción entre un tratado internacional y una norma
interna, y logra una interpretación que permite armonizar ambos orde-
namientos. (45) Si nos quedamos con una lectura superficial del fallo po-
dríamos decir que la Corte forma su decisión a partir de literalidades y
tecnicismos. Sin embargo, con todo lo que hemos visto en los acápites
anteriores, no podemos dejar pasar inadvertidamente las constantes refe-
rencias que la Corte hace a que el Mercosur es un bloque flexible y cam-
biante. Incluso, en el considerando 13 hace expresa referencia “[a]l modo
en que se ha ido dando el proceso de integración en los diversos acuerdos
complementarios realizados entre los estados partes”.
Recuerdo que uno de los mejores profesores que tuve cuando cursaba la
carrera de Abogacía en la Universidad de Buenos Aires, Alejandro Verda-
guer, nos hacía ver constantemente cómo hay fallos en los que la Corte
Suprema no está avocada a resolver el caso, sino a decir algo, y utiliza
el caso para hacerlo. (46) He tratado de internalizar esta enseñanza y de
reproducirla a mis alumnos, como cada vez que comento un fallo, por-
que es muy importante entender lo que el tribunal dice sin decirlo, más
allá de concentrarnos exclusivamente en cuestiones como el holding y el
obiter dictum de una sentencia. (47) Haciendo, entonces, un análisis pro-
(45) GARCÍA MARTÍNEZ, MARÍA DEL PILAR, “Relaciones entre el derecho interno y el derecho inter-
nacional. Caso Whirlpool. CSJN”, en El Dial, Bs. As., Albermatica, 2015, [en línea] elDial.com,
DC1ECE.
(46) Existen varios fallos en los que puede observarse esta situación. Pero recomiendo el
caso “Mendoza” como el más claro para verlo; para un análisis al respecto puede consultarse
GARAVENTA, CARLOS A., “El caso ‘Mendoza’ y la creación de un proceso ambiental”, en En Letra,
año I, n° 1, Bs. As., 2014, pp. 148/158.
(47) Por ejemplo, muchos han hablado de la creación pretoriana del amparo en el fallo “Siri”,
pero pocos mencionan una particularidad fundamental de ese caso: que una Corte esta-
blecida por una dictadura militar (autoproclamada como “Revolución Libertadora”) llamó
dictadura al período presidencial de Juan Domingo Perón. Para un análisis al respecto puede
consultarse Verdaguer, Alejandro, “La sentencia de la Corte en el caso Siri: La creación de
un discurso constituyente”, en Revista Jurídica Argentina La Ley. Vol. 2009-E, Bs. As., La Ley,
2009, pp. 1257/1262.
178
fundo de la sentencia, mi opinión apunta a que la Corte Suprema escon-

dió bajo la forma de tecnicismos la intención de sentar jurisprudencia
a favor del actual paradigma posneoliberal y cerrar definitivamente la
discusión en torno a que el Mercosur social debe prevalecer sobre el
Mercosur comercial.
5 | ¿Una sentencia
de muerte para el Mercosur?
Una vez que se conoció el fallo, la doctrina explotó contra la inesperada
decisión de la Corte Suprema de avalar la constitucionalidad de la resolu-
ción ME 11/2002. En este acápite me dedicaré a exponer las principales y
daré los argumentos por los que creo que están equivocadas.
En general, los críticos se esconden detrás del tecnicismo jurídico utiliza-

do por la Corte y apuntan a que la lectura literal del Tratado de Asunción
y del Código Aduanero del Mercosur no es la regla interpretativa adecua-
da para resolver el caso. Asimismo, otro tipo de críticas que se formulan
apuntan a que el actuar de la Corte Suprema pone en evidencia un serio
déficit institucional del bloque regional. Flavio Floreal González expone
ambas, voy a reproducir aquí la que hace en cuanto a la regla interpreta-
tiva y dejaré para el próximo acápite la que apunta al déficit institucional
del Mercosur.
Nuestro autor afirma que “el fallo es producto de un uso desequilibrado

de las reglas hermenéuticas” y funda esta hipótesis en que la Corte se
limitó a una interpretación literal de las normas en lugar de utilizar una
regla interpretativa teleológica. (48) Ahora bien, cuando se dedica a definir
qué entiende por pauta interpretativa teleológica cita una serie de laudos
de tribunales arbitrales ad hoc del Mercosur de los que podemos extraer
que el régimen jurídico de la integración no es “derecho acabado”, sino
que regula procesos dinámicos en donde la interpretación de las normas
debe atender a su fin último. (49)
(48) GONZÁLEZ, FLAVIO F., “Retenciones a la exportación en el Mercosur”, en Revista Jurídica

Doctrina
Argentina La Ley, año LXXIX, n° 49, Bs. As., La Ley, 13/03/2015, p. 7.
(49) Ibid., p. 7.
179
CARLOS A. GARAVENTA
Por mi parte, no podría estar más de acuerdo con la última proposición,

pero considero que este autor comete alguno de los siguientes errores: o
está confundiendo el fin último del Mercosur con lo que tuvo en mente el
“legislador” al momento de elaborar el Tratado de Asunción (por lo que
no estaría hablando de interpretación teleológica, sino originaria); o bien
desconoce la actualidad del Mercosur y lo piensa en términos meramente
comerciales. Remitiéndome a lo que mencioné en los últimos párrafos del
acápite anterior, considero que la Corte Suprema no pudo haber realizado
una interpretación más teleológica que la que hizo en fallo sub examine.
Críticas como estas pueden surgir de un justificado yerro provocado por

caer en los tecnicismos detrás de los cuales la Corte oculta su decisión.
Pero se han expresado otras más duras que apelan a expresiones rimbom-
bantes al mismo tiempo que (también) ocultan detrás de tecnicismos una
marcada ideología política. Este grupo de críticas sostiene la hipótesis de
que “la validación de la constitucionalidad de los derechos de exporta-
ción en el comercio intrazona ataca de manera directa la vida misma del
Mercosur”. (50) En definitiva, se asemeja el fallo “Whirlpool” con la pena de
muerte al bloque regional.
Esta idea se funda en dos posiciones: una anacrónica y otra manifiesta-

mente ideológica (además de exclusivamente teórica). La primera apunta
a concebir al bloque regional solo como Mercosur comercial, descartando
de plano el nuevo Mercosur social; ya me referí suficientemente a esto,
por lo que no ahondaré más en la cuestión. La segunda posición apun-
ta a que los derechos de exportación son intrínsecamente malos porque
hacen perder competitividad a los productos nacionales en el mercado

global. Lo de la pérdida de competitividad es cierto por motivos obvios:
el tributo encarece el producto y un producto más caro es menos compe-
titivo; pero esto no significa que los derechos de exportación sean malos.
Recordemos que el modelo de producción posneoliberal apunta a la recu-

peración de la soberanía económica de países que sufrieron fuertes crisis
a causa de la apertura indiscriminada de sus mercados. Estas implicaron
la destrucción de los mercados internos que los gobiernos neopopulistas
intentan reparar aumentando el gasto público, desmotivando el ahorro
(50) COTTER, JUAN P., “Los derechos de exportación y el Mercosur”, en Diario La Ley, año LXXIX,
n° 25, Bs. As., La Ley, 05/02/2015, p. 7.
180
e incentivando la inversión y el consumo, en fin, políticas de corte key-

nesiano. El problema con estas políticas es que suelen generar procesos
inflacionarios por dos motivos: las políticas anti-ahorro buscan evitar que
se saque de circulación el dinero, por lo que suele devaluarse deliberada-
mente la moneda para que el consumidor gaste su ingreso más rápido;
esto conlleva a que el consumo se reactive más rápido que la producción
y que la oferta de bienes y servicios no alcance a cubrir la demanda, lo
que encarece el precio. Que el Estado desaliente la comercialización de
mercancías nacionales en el mercado exterior es una política coherente si
lo que se busca es frenar estos procesos inflacionarios, ya que al aumentar
la oferta el precio baja. Por otro lado, aun si el empresario decidiera pagar
el tributo y sacar sus productos del mercado interno, el dinero recauda-
do por el Estado se redistribuye en la sociedad en la forma de políticas
sociales que colaboran para frenar el impacto negativo de la economía
keynesiana. En esta inteligencia, podemos concluir que los derechos a la
exportación no son necesariamente negativos.
Pero analicemos ahora si serían malos para el Mercosur. Al respecto, vale

la pena mencionar que el Programa de Trabajo del Mercosur 2004-2006
aprobado por decisión CMC 26/2003 establecía en el punto 1.10 la nece-
sidad de:
... definir disciplinas adicionales sobre los incentivos a la pro-
ducción, a la inversión y a las exportaciones, aplicables a todos
los niveles de gobierno, que limiten de forma gradual, el uso
de incentivos que distorsionan la asignación de los recursos, las
condiciones de competencia y el funcionamiento del mercado
ampliado del Mercosur o permitan la adopción de medidas
para eliminar o compensar sus efectos nocivos a partir de 2006.
El problema es que los países de la región comparten una preocupación

común, industrializarse, pero para hacerlo requieren que el Estado destine
subsidios a esta actividad. Como los Estados no pueden dejar de aplicar
estos incentivos, los derechos a la exportación se presentan como una
justa solución al problema. Desde este punto de vista, no solo no serían
negativos, sino que son manifiestamente positivos.
Puede verse que estos reproches resultan infundados y corresponden a

Doctrina
una posición ideológica neoliberal que permanece oculta en el estilo dis-

cursivo de quienes las formulan. Tanto de lo que podemos extraer de la
181
CARLOS A. GARAVENTA
sentencia de la Corte Suprema como del tono y el sentido de las críti-

cas, no podemos concluir otra más que estamos en presencia de un fallo
acorde a la actualidad del Mercosur. Esta hipótesis es sostenida —inclu-
so— por algunos otros autores que reprueban el fallo, como por ejemplo
Calogero Pizzolo, que, en la X Jornada de Derecho de la Integración, rea-
lizada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires el 18
de mayo de 2015, expresó que la sentencia del caso “Whirlpool” confirma
el dramático momento que vive el Mercosur. (51) Puede verse cómo acepta
la idea de que la Corte falla de acuerdo a la actualidad del proceso de
integración que, al mismo tiempo, califica como dramático, dejando ver
su posición ideológica claramente.
6 | (In)conclusión (sobre la crisis

institucional del Mercosur)
Mencioné en el apartado anterior que Flavio Floreal González formula dos
reproches distintos contra el fallo “Whirlpool”; uno ya fue analizado en el
acápite anterior y el otro —mencionado sobre el final de su comentario—
apunta a la ineficacia de las instituciones jurisdiccionales del Mercosur,
considerando especialmente la importante participación que ha tenido el
Tribunal Europeo en el avance de esa experiencia regional. (52)
Llama la atención que la Corte no haya tomado la misma dirección que en

el caso “Sancor” dada la gran similitud con este fallo. Resulta imposible
conocer con precisión los motivos, pero si seguimos la línea argumental
que venimos desarrollando, podemos arriesgar la hipótesis de que a la

Corte no quiso arriesgarse a que el Tribunal Permanente de Revisión del
Mercosur condicionara de alguna manera su sentencia hacia una dirección
diferente de la que quiso imprimirle al caso.
Pensemos por un momento en lo siguiente: en ambos casos existe una

gran similitud entre los hechos controvertidos y el derecho invocado;
pero, asimismo, hay una gran diferencia en el momento en el que la
(51) PAPAYANNIS, JUAN (coord.), Derecho al Día, año 14, n° 249, Bs. As., Facultad de Derecho
(UBA), 04/06/2015, p. 13.
(52) GONZÁLEZ, FLAVIO F., op. cit., p. 8.
182
Corte Suprema debe tomar la decisión. La resolución dictada en “San-

cor” por medio de la cual se solicita la opinión consultiva fue dictada en
2009, antes de que se produjeran algunos hechos muy importantes en
la historia del nuevo Mercosur, tales como la suspensión de Paraguay y
la inclusión de Venezuela, que sin duda fueron hitos determinantes del
paradigma posneoliberal. El fallo “Whirlpool”, en cambio, es dictado
después de estos hechos y —no se sabe bien si por casualidad o por
causalidad— unas semanas antes de que el Congreso aprobara la refor-
ma al Código Nacional Electoral que determina la elección directa de los
parlamentarios del Mercosur. (53)
Un año antes de que la Corte Suprema solicitara la opinión consultiva en

el caso “Sancor”, Alejandro Perotti publicó un libro en el que exponía
que los tribunales nacionales deberían solicitar una opinión consultiva al
Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur cuando debieran resolver
un caso en el que se inclinaran por la invalidez de una norma regional, (54)
por lo que, ante la carencia de una norma que imponga a los tribunales
solicitar la opinión consultiva, afirmaba que es necesaria una reforma que
establezca la obligatoriedad de la solicitud. (55)
Ante el fallo que analizamos, el autor antes citado realiza un exhaustivo

trabajo en el que recurre a distintos laudos de tribunales ad hoc, como
del propio Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur, con el que abre
la puerta a pensar que si la Corte Suprema hubiera actuado como lo hizo
en “Sancor”, el fallo “Whirlpool” hubiera sido distinto. (56) Considero muy
valioso este esfuerzo; empero, no le encuentro mucho sentido a sus supo-
siciones, porque tampoco puede asegurarse con certeza absoluta cuál hu-
biera sido el contenido de esa opinión consultiva. Sin embargo, me parece
importante reflexionar en torno a la posición adoptada por la Corte, ya
que desperdició una oportunidad histórica de aceitar las relaciones entre
la justicia nacional y el Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur.
(53) Ley 27.120.
(54) PEROTTI, ALEJANDRO, Tribunal Permanente de Revisión y Estado de Derecho en el Merco-

sur, Bs. As., Marcial Pons, 2008, p. 71.
(55) Ibid., pp. 75/76.

Doctrina
(56) PEROTTI, ALEJANDRO, “Los derechos de exportación en el comercio intra MERCOSUR”, en

El Dial, Bs. As., Albermatica, 17/12/2014, [en línea] elDial.com, DC1E5A.
183
CARLOS A. GARAVENTA
La esencia misma del Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur es

lograr una interpretación jurídica uniforme del derecho regional en todos
los Estados que lo integran. (57) Con esta finalidad se establece la herra-
mienta de la opinión consultiva; sin embargo, estas no son vinculantes
para los tribunales nacionales, por lo que pueden apartarse de la inter-
pretación que hace el tribunal regional. Esto lleva a pensar que el meca-
nismo establecido en el Mercosur para lograr la mentada interpretación
y aplicación uniforme del derecho regional es ineficaz, (58) aunque algunos
doctrinarios interpretan el art. 38 del Protocolo de Ouro Preto en el senti-
do de que el hecho de que un tribunal nacional se aparte de la interpre-
tación jurídica regional podría implicar la responsabilidad internacional
del Estado. (59)
Así como con el fallo “Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de

casación”, (60) del 7 de abril de 1995, se establece el control de conven-
cionalidad, el fallo “Whirlpool” bien pudo haber abierto la puerta a un
“control de comunitariedad”, como el creado en la integración europea a
partir del caso “Simmenthal”. En efecto, este último caso abrió en Europa
una larga historia jurisprudencial que logró la unificación de criterios inter-
pretativos entre los Estados miembros y el bloque regional a través de la
herramienta de la “cuestión prejudicial”. En este orden de ideas, Carnota
señala que:
... ha sido este singular mecanismo el que “empujó” al proceso
integrador europeo, más allá de las estrictas “voluntades po-
líticas”. De allí que muchas veces se escuchen las críticas del
“activismo judicial” de la Corte de Luxemburgo, del “déficit de-
mocrático” de las instituciones comunitarias (pero en especial

de la Corte) y del tinte o sesgo “poco deliberativo” del Derecho
europeo. (61)
(57) KLEIN VIEIRA, LUCIANE, Interpretación y aplicación uniforme del Derecho de la Integración,
Bs. As., B de F, 2011, p. 83.
(58) Ibid., p. 108.
(59) Ibid., p. 111.
(60) CSJN, ”Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación - causa n. 32/93”, 07/04/1995,
[en línea] http://www.infojus.gob.ar, Id Infojus: FA95000086.
(61) CARNOTA, WALTER, “Derecho de la Integración. Principios generales”, en Walter Carnota

(dir.), Derecho de la Integración y control de constitucionalidad, Bs. As., La Ley, 2015, pp. 37/38.
184
Considero que estas palabras son muy importantes para reflexionar sobre
el vituperio al fallo “Whirlpool”. El déficit institucional del Mercosur, pro-
ducto del intergubernamentalismo que lo caracteriza, el cual se acentúa
cada vez más en las manos de gobiernos neopopulistas, es ciertamente
preocupante. Pero ¿hasta qué punto podemos sostener que someter el
proceso de integración a la voluntad de los jueces, con el consecuente
déficit democrático que tales decisiones acarrearían, no sería peor? Por mi
parte, considero que es importante que Latinoamérica resuelva el déficit
republicano del neopopulismo y que el Mercosur encuentre una salida a
su crisis institucional; pero no creo que volver al neoliberalismo o instaurar
una aristocracia judicial sea la respuesta correcta. Como sea, el debate
está —aún— inconcluso.
Doctrina
185
A diez años del fallo “Simón”. De la...
NADIA C. GARCÍA
A diez años
del fallo “Simón”
De la inconstitucionalidad
a la creación de derecho
por NADIA C. GARCÍA (1)
1 | Introducción
1.1 | La historia: los hechos
que motivaron la acción judicial
En el marco de la última dictadura cívico-militar argentina, iniciada con el
golpe de Estado del 24 de marzo de 1976, como uno de los tantos hechos
de violencia que ejecutó el Estado argentino a manos de los militares que
detentaban el poder, se produjo la desaparición de José Poblete y su es-
posa, Gertrudis Hlaczik de Poblete, secuestrados el 28 de noviembre de
1978, junto a su hija Claudia Victoria, de menos de un año de edad, por un
grupo que declaró pertenecer a las “Fuerzas Conjuntas”.
Con la vuelta de la democracia, los familiares de las víctimas y organiza-

ciones de derechos humanos iniciaron el lento proceso de reconstrucción
de estas historias ocultas bajo la alfombra del poder militar. Así es como
en 1998 la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo inició el juicio penal
Doctrina
(1) Abogada con especialización en derecho internacional público. Actualmente, cursa la es-
pecialización en derecho tributario y administrativo. Ex ayudante-alumna de Teoría del Esta-
do, en Facultad de Derecho de la UBA y en la Universidad Popular Madres de Plaza de Mayo.
187
NADIA C. GARCÍA
contra los apropiadores de Claudia Victoria Poblete, única sobreviviente

de esta familia, quienes la habían criado como si fuese su propia hija bio-
lógica, ocultando su verdadera identidad. Pero en medio de este proceso
se sucedieron muchas acciones judiciales, legislativas e incluso ejecutivas:
intentos de juzgamiento, leyes de impunidad, una declaración legislativa
de nulidad sobre esa normativa, primeras y segundas instancias, hasta que
en el año 2005 la Corte tomó en sus manos este debate y empezó a des-
enredar la madeja de hechos y pronunciamientos sobre el tema en lo que
sería el fallo “Simón”. Con más de 300 páginas de extensión, algunos con-
sensos y otros desacuerdos, los magistrados expresaron los fundamentos
de una decisión cuya vigencia ya llegó a sus primeros diez años de rigor.
Uno de los que ha resultado de mayor interés es la armonización cons-
titucional con el derecho internacional, no como un dogma inequívoco,
sino como una manera de resolver el problema, al cual, tras muchas idas y
vueltas, había llegado la legislación argentina en materia de crímenes de
lesa humanidad.
1.2 | La normativa de la impunidad

Estas dos leyes, la número 23.492 (Punto Final) y la 23.521 (Obediencia
Debida), dictadas ya en democracia (1986 y 1987, respectivamente), esta-
blecían la impunidad (extinción de la acción penal y no punibilidad) de los
delitos cometidos en el marco de la represión sistemática del terrorismo
de Estado, durante la última dictadura militar argentina. ¿Cuál era el di-
lema con ellas? Más allá de que hoy en día, después de que la sociedad
argentina ha debatido con más profundidad estos temas atinentes a lo

ocurrido durante el gobierno de facto iniciado en 1976, a priori el conte-
nido de ambas leyes parece constitucionalmente repudiable o, mínima-
mente, confuso. Además, en el momento en que fueron sancionadas, una
porción de la comunidad las aceptó como una especie de armisticio que
mitigaría el dolor de la memoria más reciente. La oposición a esta norma-
tiva partía mayormente de las organizaciones de familiares de víctimas de
lo ocurrido en aquellos años oscuros y organismos de derechos humanos.
Pero el grave problema jurídico que acarreaban estas dos leyes empezaría
a mostrarse lentamente.
Esto no quiere decir que la valoración axiológica de la sociedad en su

conjunto era contraria a la letra constitucional o, más precisamente, que
188
A DIEZ AÑOS DEL FALLO “SIMÓN”. DE LA...
a la hora de hacer un juicio de valor, los argentinos tuvieran en cuenta de

forma consciente la compatibilidad de estas leyes con lo dispuesto por
nuestra norma suprema, sino que la dinámica jurídica muchas veces no
acompaña el ritmo social, sino que se adelanta a él o, al contrario, atrasa
significativamente.
Y, por supuesto, la expresión social no era ni uniforme ni homogénea. Por

un lado, los grupos que bregaban por su derogación o nulidad (no lo hi-
cieron con un sentido jurídico explícito, al menos no hasta la incorporación
a la causa de organismos avocados a la ciencia jurídica), que eran una
expresión de la ciudadanía; pero, por otro lado, estaban quienes preferían
otorgar esta absolución como una forma de empezar a sanar una herida
colectiva. Sin dudas, la primera reacción ante estas normas fue de carácter
político pero, luego, con la incorporación de organismos especializados,
fue tomando la forma de un reclamo jurídico enmarcado en la cuestiona-
ble compatibilidad constitucional.
En aras de hacer un análisis propio, es necesario precisar en este aparta-

do, al menos brevemente, cuál era el contenido de la normativa discutida.
La ley 23.492, conocida como “Ley de Punto Final”, estaba destinada a
concluir las investigaciones por los crímenes ocurridos durante el perío-
do de gobierno de facto (1976-1983), resultando ello en la impunidad de
quienes no hubiesen sido citados en el plazo que expresaba el texto de
la norma (60 días desde la promulgación de la ley). En su primer artículo
disponía la extinción de la acción penal respecto de toda persona por su
presunta participación, en cualquier grado, en los delitos enunciados en el
art. 10 de la ley 23.049 (Código de Justicia Militar, que justamente atribuye
responsabilidad penal a los miembros de la fuerza, siempre que les sean
imputables los hechos). La Ley 23.521 de Obediencia Debida, por su lado,
imponía la presunción de que quienes revestían la condición de oficiales
jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las fuerzas
armadas, de seguridad, policial y penitenciaria “no merecen castigo por
haber obrado en virtud de obediencia debida”. Así, lo que se impuso a
los jueces que investigaban los hechos ocurridos en el período del último
gobierno de facto fue una realidad fáctica según la cual los imputados
no habrían actuado con la libertad que requieren los actos para ser im-
putables al sujeto, sino que habían actuado bajo coerción, en virtud del
Doctrina
cumplimiento de órdenes que no habrían tenido posibilidad de revisar o

de no acatar, más allá de la prueba que pudiera producirse.
189
NADIA C. GARCÍA
2 | La valoración de la ley
2.1 | Los pasos previos
al pronunciamiento de la Corte Suprema
En el período transcurrido entre la sanción de la primera de estas leyes, en
1986, y la sentencia de Corte en el caso “Simón” del año 2005 se produ-
jeron una serie de pronunciamientos resultantes del polémico contenido
normativo de las mismas. Un dato de importancia acerca de la Ley de
Obediencia Debida es que seguidamente a la presunción del art. 1°, men-
cionado en el apartado anterior, establece que esas previsiones no serán
aplicables a los casos de violación, sustracción y ocultación de menores.
Esto impacta en el caso de estudio al permitir investigar la sustracción y
robo de identidad de la menor, Claudia, pero de manera separada a la
desaparición forzada de sus padres, José y Gertrudis. En consecuencia de
ello empezó a avanzar la causa judicial.
Como vimos anteriormente, en el año 1998 se inició la causa contra los

apropiadores de Claudia Poblete en la cual se condenó a Ceferino Landa
y a su esposa. (2) Así, Landa, Teniente Coronel del Ejército, se convirtió en
el primer militar condenado en juicio oral y público por robo de bebés. (3)
En el año 2000, el CELS se presentó como querellante en la causa, y en el
pedido para constituirse como tal afirmó que las Leyes de Punto Final y
Obediencia Debida debían ser declaradas nulas por oponerse a disposi-
ciones constitucionales y al derecho internacional de los derechos huma-
nos. En el pedido afirmó que ambas eran inaplicables y que tenían que ser
fulminadas de nulidad por contradecir disposiciones constitucionales y

normas provenientes del derecho internacional de los derechos humanos.
A partir de esta acción, el 6 de marzo de 2001 el juez Cavallo dictó una

resolución en la que declaró que ambas leyes eran contrarias a la Cons-
titución Nacional y a los tratados de derechos humanos (que ya estaban
vigentes al momento de su sanción) y decretó, consecuentemente, su
(2) JFED. Nº 4, SEC. Nº 7, “Incidente de apelación de Simón, Julio”, 09/11/2001, causa 17.889,
reg. 19.192.
(3) CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES, Informe “Las leyes de Punto Final y Obediencia Debida
son inconstitucionales: Síntesis del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que resuel-
ve la inconstitucionalidad de las leyes del perdón”, 01/11/2007, [en línea] http://www.cels.org.ar,
consultado el día 14/11/2014.
190
invalidez, inconstitucionalidad y nulidad. El juez se convirtió así en “el

primer magistrado en dictar la nulidad de las leyes de impunidad”. (4)
En noviembre del año 2001 se pronunció la Sala II de la Cámara Nacional

de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal en virtud de la senten-
cia apelada de primera instancia. Esta confirmó el pronunciamiento anterior
por unanimidad, concluyendo sólidamente en que “en el contexto actual de
nuestro derecho interno la invalidación y declaración de inconstitucionalidad
de las leyes 23.492 y 23.521 no constituye una alternativa. Es una obligación”. (5)
3 | La aparición del derecho

de gentes como fundamento
La recurrencia del juez Zaffaroni al derecho de gentes en el fallo “Simón”
fue algo que sin dudas llamó la atención. Sin embargo, ya antes del 2005 se
había esgrimido en la voz del mencionado juez Cavallo, que en su senten-
cia destacó que el llamado “derecho de gentes” formaba parte de la legis-
lación interna, concepto al cual el juez se refirió extrajudicialmente como:
... aquellas normas de rango superlativo determinadas por la
costumbre internacional y que no son discutidas por nadie.
Los crímenes de lesa humanidad son un ejemplo. Es el de-
recho que la comunidad internacional acepta como universal.
Es, básicamente, el derecho que no está escrito; es decir, que
trata de instrumentarse en la labor que la comunidad interna-
cional desarrolla a partir de la formulación de tratados, conve-
nios y pactos. Son normas de las que no hay ninguna duda (...)
y no hay ninguna duda de que el genocidio es delito en todas
partes del mundo. (6)
(4) GINZBERG, VICTORIA, “Una llave para reabrir la justicia”, en Página/12, 01/03/2001, [en línea]
http://www.pagina12.com.ar/2001/01-03/01-03-07/pag03.htm, consultado el 17/11/2014. Las
últimas palabras del artículo periodístico merecen una mención, ya que en él la autora con-
cluye diciendo que “el gran desafío, en este caso, es la Corte Suprema”, a la espera de la
sentencia del Máximo Tribunal que se daría algunos años después.
(5) GUMBLE, MARÍA JOSÉ, “Justicia para las víctimas de violaciones de derechos humanos: La
Invalidez de las Leyes de Amnistía en Argentina”, en Justicia para las víctimas en el siglo XXI,
Fundación para el Debido Proceso Legal, Instituto de Derechos Humanos de la Universidad
Doctrina
Centroamericana “José Simeón Cañas”, noviembre 2001.
(6) GINZBERG, VICTORIA, “El genocidio es delito en todas partes”, en Página/12, 01/03/2001, [en lí-
nea] http://www.pagina12.com.ar/2001/01-03/01-03-08/pag03.htm, consultado el 17/11/2014.
191
NADIA C. GARCÍA
3.1 | La remisión al derecho

internacional como fundamento
Sentados estos antecedentes de vital importancia en el análisis de los fun-
damentos del órgano que se presupone como último intérprete de nues-
tra Constitución, (7) veremos ahora los motivos en que se fundó la Corte a
la hora de establecer una interpretación constitucional de las normas en
conflicto, valiéndose del derecho internacional, los tratados a los que la
reforma de la Constitución de 1994 otorgó jerarquía constitucional, con
los antecedentes mencionados de las instancias inferiores, y teniendo que
afrontar también (si bien no es tema de este trabajo, es dable mencionarla)
la nulidad que había declarado el Poder Legislativo en el año 2003.
3.2 | La relación con el caso “Barrios Altos”.

El derecho interamericano y las previsiones locales
Mediante la remisión al fallo “Barrios Altos vs. Perú”, Petracchi trae a la
discusión sobre la nulidad de las leyes de amnistía (8) la doctrina de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH). La con-
clusión a la que arriba es que:
... a fin de dar cumplimiento a los tratados internacionales en mate-
ria de derechos humanos, la supresión de las Leyes de Punto Final
Si bien en este punto no me remití a la letra de la sentencia en sí misma, estimé de notable

claridad esta explicación extrajudicial.
(7) Desde el año 1958, a partir del caso sobre la segregación racial en el Estado de Arkansas,
Cooper v. Aaron, y dándole forma a una doctrina sobre acumulación de poderes que se
iniciare en Marbury v. Madison, el Máximo Tribunal norteamericano se consagra a sí mismo
como el intérprete final de la Constitución estadounidense. Principio más que discutible en
función del contexto histórico y político que le da origen y fundamento, que ha sido tomado
también por el Máximo Tribunal argentino, que desde el caso “Calvete” se denomina a sí
mismo como intérprete último de cuestiones en las que se discuta una cláusula constitu-
cional y la resolución fuese contraria al derecho en que ella se funda. Mucho se ha escrito y
debatido en torno a este control de constitucionalidad y, si bien no es el tema que aquí nos
ocupa, merece la mención a la hora de comprender cuál es el origen de dicho precepto,
entendiendo que al respecto pueden hacerse múltiples valoraciones.
(8) Si bien el uso de la palabra “amnistía” para este caso fue un concepto más que discutido
jurídicamente, muchas veces se la emplea de modo indistinto, lo cual puede conllevar a erro-
res, ya que las amnistías son generales, mientras que el indulto es particular. Sin embargo,
por cuestiones de acotamiento del objeto del trabajo, no podré extenderme sobre el punto
de esta controversia.
192
y de Obediencia Debida resulta impostergable y ha de producirse

de tal forma que no pueda derivarse de ellas obstáculo normativo
alguno para la persecución de hechos como los que constituyen el
objeto de la presente causa. Esto significa que quienes resultaron
beneficiarios de tales leyes no pueden invocar ni la prohibición de
retroactividad de la ley penal más grave ni la cosa juzgada. (9)
Es en base al pronunciamiento sobre este caso que, un año antes de que

nuestra Corte debiera expresarse en el caso “Simón”, el derecho intera-
mericano de los derechos humanos dejó asentado que cualquier amnistía
para crímenes de lesa humanidad no sería válida (en el caso al que se re-
mite Petracchi, había sido el mismo gobierno de facto del Estado peruano
que había cometido los crímenes y dictaminado su propia amnistía); y que,
más aún, ningún país podría, mediante una norma de derecho interno, de-
jar impunes delitos de lesa humanidad ni por vías legislativas ni judiciales.
De suceder así, el Estado estaría incumpliendo su deber de investigar y san-

cionar a los responsables de violaciones masivas a los derechos humanos.
La persecución internacional de este tipo de crímenes ha aclarado que,

en su carácter de complementariedad con las legislaciones internas, en
ningún caso puede ser utilizado como una manera de sustraer a los su-
jetos individualmente responsables del juzgamiento de sus actos, de ser
perseguidos y condenados por ellos, sin que de ello resultase la responsa-
bilidad internacional del Estado.
La letra del propio fallo agrega que:

... si bien es cierto que la Corte se pronunció en el caso concreto
sobre la validez de una autoamnistía, también lo es que, al haber
analizado dicha legislación por sus efectos y no por su origen, de
su doctrina se desprende, en forma implícita, que la prohibición
rige tanto para el caso de que su fuente fuera el propio gobierno
que cometió las violaciones o el gobierno democrático restable-
cido (cf. caso Barrios Altos, Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú,
(9) CSJN, “Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc.”, 14/06/2005,
causa 17.768, S.1767 XXXVIII. Particularmente, este extracto corresponde al considerando 31,
Doctrina
Enrique Santiago Petracchi, Carlos Fayt (en disidencia), Antonio Boggiano (según su voto),
Juan Carlos Maqueda (según su voto), E. Raúl Zaffaroni, Elena I. Highton de Nolasco (según
su voto), Ricardo Luis Lorenzetti (según su voto), Carmen Argibay (según su voto).
193
NADIA C. GARCÍA
Sentencia de 14 de Marzo de 2001 e Interpretación de la Senten-

cia de Fondo, Art. 67 de la CADH, del 3 de Septiembre de 2001).
En sus propias palabras: “Esta Corte considera que son inadmisi-
bles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescrip-
ción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que
pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables
de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la
tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las
desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir
derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos” (párr. 41). (10)
Con esto pareciera quedar resuelto el problema del origen de la normativa

en conflicto, ya que claramente resulta indistinto si la fuente es el propio
gobierno violatorio del mandato constitucional (como fue el caso de Perú)
o si es el Poder Ejecutivo restablecido por vía democrática (como sucedió
en la Argentina) quien dicte la amnistía, ya que en cualquier caso esta no
será válida. La Corte Interamericana continúa explicando (y nuestra Corte
Suprema, citando) el porqué de la incompatibilidad de este tipo de leyes
con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, siendo que re-
presenta, además, una violación a los arts. 8° y 25 de la misma, en tanto
implican la sustracción de la protección judicial, en concordancia también
con los arts. 1°.1 y 2° de aquella, dado que al no permitir individualizar a
los responsables, investigarlos y condenarlos debidamente, no estarían
más que obstruyendo el actuar de la justicia local.
Históricamente, las amnistías o figuras análogas que persigan la misma

finalidad representan un obstáculo difícil de sortear a la hora de investigar

violaciones a los derechos humanos, a efectos de sancionar a los responsa-
bles, dictar medidas reparadoras, o incluso, como fue el caso de la Argen-
tina, develar la verdadera historia de cada uno de los crímenes cometidos
por quienes detentaron el poder. Tanto la Corte IDH (11) como la Comisión
(10) CSJN, “Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc.”, fallo cit. Re-
misión a: CORTE IDH, “Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. El Perú)”, senten-
cia de 14/03/2001, e “Interpretación de la Sentencia de Fondo (art. 67 Convención Americana
Sobre Derechos Humanos)”, del 03/09/2001, citada en la sentencia de la CSJN en el fallo en
análisis en este trabajo. El resaltado me pertenece.
(11) Dicho tribunal se ha pronunciado sobre el tema en los casos que involucraron a los
Estados de Perú (“Barrios Altos y La Cantuta”), Chile (“Almonacid Arellano y otros”),
Brasil (“Gomez Lund y otros”) y Uruguay (“Gelman vs. Uruguay”).
194
Interamericana de Derechos Humanos, los órganos de las Naciones Uni-

das (12) y otros organismos universales y regionales de protección de los
derechos humanos se han pronunciado sobre la incompatibilidad de las
leyes de amnistía relativas a graves violaciones de derechos humanos con
el derecho internacional y las obligaciones internacionales de los Estados.
La Comisión, en dicho sentido, recuerda que en diversos casos paradig-

máticos en los cuales ha podido pronunciarse sobre este tema, cristali-
zando así una doctrina tendiente a la uniformidad de un criterio válido,
ha confirmado que la aplicación de leyes de amnistía resulta violatoria
de diversas disposiciones tanto de la Declaración Americana de los De-
rechos y Deberes del Hombre como de la referida Convención. Dicho ra-
zonamiento se considera extensivo a cualquier otro tipo de medida le-
gislativa comparable que impida o dé por finalizada la investigación y
juzgamiento de agentes de un Estado que pudiera ser responsable de
serias violaciones a los derechos fundamentales contenidos en los men-
cionados instrumentos internacionales. (13)
Sobran razones y ejemplos para sostener la incompatibilidad de las leyes

del perdón y olvido con la letra de los instrumentos que nuestra Consti-
tución incorpora a su texto. El problema que queda por resolver o, mejor
dicho, que le quedaba por resolver a la Corte, era cómo compatibilizar y
armonizar una postura que regionalmente contaba con cierto peso y arrai-
go propios, intentando no fundarse únicamente en las disposiciones del
derecho internacional, cuyos alcances siguen hoy en día siendo discutidos
por parte de la doctrina. Tras la incorporación de los Tratados de Derechos
Humanos al art. 75, inc. 22 de nuestra Constitución y luego del desarrollo
jurisprudencial en torno al abordaje de esta disposición añadida por la
(12) Para citar solo algunos ejemplos sobre la posición de ciertos órganos de las NU:
de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos,
UN Doc. S/2004/616, 03/08/2004, párr. 10.
Humanos, El derecho a la verdad, UN Doc. A/HRC/5/7, 07/06/2007, párr. 20.

-
mentos del Estado de Derecho para sociedades que han salido de un conflicto, Amnistías,
HR/PUB/09/1, Publicación de las Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 2009, p. V.
Doctrina
(13) CIDH, Informe 44/00, “Caso 10.820”, Perú,” 13/04/2000, párr. 68; CIDH, Informe 47/00,
“Caso 10.908”, Perú, 13/04/2000, párr. 76. En el mismo sentido, ver CIDH, Informe 55/99, “Ca-
sos 10.815”; “10.905”; “10.981”; “10.995”; “11.042” y “11.136”, Perú, 13/04/1999, párr. 140.
195
NADIA C. GARCÍA
Reforma de 1994, parecieran no quedar dudas, para una parte de la doc-

trina argentina, sobre el bloque de constitucionalidad que rige la pirámide
en el derecho argentino, sin perjuicio de que hasta el día de hoy los cons-
titucionalistas lo siguen debatiendo.
4 | La defensa expone sus argumentos

4.1 | Los principios del derecho
penal en un caso de lesa humanidad
Uno de los argumentos esgrimidos por la defensa fue que la recepción
del derecho de gentes no puede entenderse de manera que lesione las
garantías penales que establecen que, en caso de conflicto normativo, se
debe aplicar la ley que sea más benigna para el imputado. La Corte ex-
plica que una derogación meramente simbólica, declarativa de la incom-
patibilidad entre estas leyes y la letra constitucional, sería ineficiente si se
permitiese aun así invocar la ultractividad de la ley penal más benigna. Lo
mismo sucede con la garantía que establece el requisito de la ley previa a
la comisión de los hechos para juzgar un ilícito, dado que la defensa alega
que la ley en la que se intenta fundar la condena no estaba vigente al mo-
mento de ocurridos los sucesos juzgados.
Remitiendo nuevamente al fallo “Barrios Altos”, debe señalarse que en

ese caso la Corte IDH no se limitó a declarar la incompatibilidad de la am-
nistía del gobierno peruano con la letra de la Convención, sino que ade-
más resolvió que estas carecían de efecto, impulsando al Estado peruano
a hacer a un lado la cosa juzgada.
Entender que la mera derogación de las leyes no alcanzaría en este caso

para satisfacer el estándar previsto es un avance importantísimo en la sen-
tencia. Esto cobra real importancia dado que la defensa podía especular
incluso con la posibilidad de una mera declaración de principios de la
Corte, cuya validez rija a futuro, y cuyos efectos legales pudieran reducir-
se o incluso quedar anulados ante los principios penales invocados por
la misma. Pero en este punto, la sentencia de la Corte llega incluso a
“ampararse” o intentar poner en valor, en el considerando 32, lo actuado
por el Congreso a la hora de declarar la nulidad de ambas leyes en el
196
año 2003; al decir que fueron consideraciones análogas las que llevaron
al Poder Legislativo a dictar la ley anulatoria de las amnistías, fundándose
en la jerarquía constitucional de la Convención sobre Imprescriptibilidad
de los Crímenes de Lesa Humanidad (adoptada por la Asamblea General
de la Organización de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968 e
incorporada al derecho argentino por la ley 24.584, sancionada y promul-
gada en el año 1995, y que obtuvo jerarquía constitucional mediante la
ley 25.778, sancionada y promulgada en el año 2003). El hecho de que se
haya jerarquizado esa convención contemporáneamente a que se decla-
raba (por vía legislativa) la nulidad de las leyes de amnistía es, para la Cor-
te, una clara muestra de la intención de dejar sin efecto alguno las normas
de Obediencia Debida y Punto Final.
El debate legislativo no logró, sin embargo, zanjar esta discusión, ya que

no terminó por establecer claramente la inaplicabilidad de este principio,
pero aun así puede inferirse de la cuestión su carácter absolutamente ines-
cindible con el mandato constitucional expresado en los tratados con tal
jerarquía, que tienen como objetivo principal la persecución de estos crí-
menes contra la humanidad, su investigación y enjuiciamiento (a diferencia
de la Corte, que no solo pudo saldar este debate, sino que además dejó
en claro su postura, con algunos matices en las disidencias, sobre la va-
lidez de los pronunciamientos legislativos de esta índole, cuestión que
como dije anteriormente, es importante mencionar pero merecería un de-
sarrollo analítico aparte).
Un aporte que puede tomarse en cuenta respecto al problema de la re-

troactividad es el de la doctrina de Hart. En El concepto de derecho, Hart
defiende el principio nulla poena sine lege en términos generales, pero
también, en algunas ocasiones, sostiene la aplicación retroactiva de las
leyes penales como un mal menor. De esta forma afirma que “puede ar-
güirse en favor de la simple doctrina positivista de que las reglas moral-
mente inicuas pueden ser derecho, que ello no oculta la elección entre
males que, en circunstancias extremas, podemos vernos en la necesidad
de efectuar”. (14) Para enmarcar el contexto de esta escuela hay que recor-
dar que estas discusiones se dieron en el marco de la posguerra y el juz-
gamiento de los crímenes encuadrados en el holocausto nazi, mediante la
Doctrina
(14) HART, H. L. A., El concepto de Derecho, Genaro Carrió (trad.), Bs. As., AbeledoPerrot,
1998, p. 261.
197
NADIA C. GARCÍA
consideración de distintos remedios: el primero consiste en no condenar

el accionar de los soldados que hubieren obedecido leyes válidas des-
de el punto de vista jurídico positivista, aunque manifiestamente ilegíti-
mas o contrarias al orden constitucional, pero en ese escenario, los juicios
de Nüremberg jamás podrían haber existido y el holocausto sería hoy un
acontecimiento impune. El otro remedio, aplicar las leyes en forma retroac-
tiva, es un escenario distinto que, al decir de Kelsen, fue el camino a seguir
en los juicios que investigaron los crímenes cometidos por las potencias
derrotadas en la Segunda Guerra Mundial. Esa excepción a la regla ge-
neral es la que termina por prevalecer en estos juzgamientos históricos,
empezando a marcar una línea de desarrollo uniforme en el seno de la
comunidad internacional. Desde el punto de vista del positivismo metodo-
lógico, estaríamos cayendo en el “falso derecho” de Radbruch, toda vez
que se considere un derecho válido como si no fuese tal, en razón de con-
tener en su seno una injusticia manifiesta. Esto nos deja ante la bifurcación
de solo dos caminos posibles desde el positivismo: la impunidad de estos
macrocrímenes o la aplicación retroactiva de la norma.
Hay una pregunta a la que podríamos dedicarle algunas líneas de desa-

rrollo, mínimas al menos, que tiene que ver con la caracterización de los
delitos cometidos: ¿cómo podemos encontrar entre los argumentos de la
defensa la insistente recurrencia a los principios del derecho penal? Por
supuesto, el planteo no intenta poner en tela de juicio el legítimo derecho
a la defensa en juicio, sino que remite al porqué de unos alegatos plaga-
dos de recurrencias a las garantías penales, cuando con solo recorrer el
camino desde Nüremberg hasta la vuelta de la democracia en la Argentina
parecería una discusión ya saldada que no deja lugar a confusión posible.

Sin embargo, el hecho de que estos principios aparezcan con cierta pre-
minencia entre los argumentos más fuertes de la apelación a la sentencia
de primera instancia no resulta ni casual ni inexplicable, sino que, por el
contrario, tiene raíz en la propia jurisprudencia argentina, en ese enton-
ces, reciente: el histórico (no por sus sentencias dictadas, sino por su
acaecimiento, novedoso en sí mismo) “juicio a las juntas militares” del año
1985. En el mismo se catalogó a los delitos ocurridos a manos del poder
militar como “crímenes comunes”, cometidos a manos del gobierno de
facto, y se condenó únicamente un puñado de acusados con rango mili-
tar, con acuerdo a las normas del Código Penal que rigen para cualquier
ciudadano que infrinja las disposiciones comunes. La consecuencia lógica
que se desprende de esta concepción inicial de las acciones como delitos
198
comunes es la pretensión de aplicación de penas comunes y la recurren-

cia a garantías ordinarias del derecho penal. Los alegatos de la defensa
fundados en las garantías penales no se comprenden sin remitirnos a la
sentencia emanada de la Corte en la década del 80.
Volviendo a la voz de los miembros de la Corte a la hora de resolver sobre

el fallo “Simón”, en el considerando 43 se aclara, además, que este prin-
cipio del derecho penal ha tenido más bien un carácter relativo, y “ante
el conflicto entre el principio de irretroactividad que favorecía al autor del
delito contra el ius gentium y el principio de retroactividad aparente de los
textos convencionales sobre imprescriptibilidad, debe prevalecer este últi-
mo, pues es inherente a las normas imperativas de ius cogens, esto es, nor-
mas de justicia tan evidentes que jamás pudieron oscurecer la conciencia
jurídica de la humanidad”. (15) Por ende, soluciona el conflicto diciendo que
el mismo es más aparente que real, dado que la imprescriptibilidad de los
crímenes de lesa humanidad es una norma del ius cogens que ha estado
vigente desde mucho antes de cometidos los crímenes (remitiéndose a la
causa “Arancibia Clavel”, en el voto del juez Boggiano, considerando 39).
Con respecto al requisito de la ley previa, así como a la prohibición de

aplicar la ley ex post facto, la Corte también recurre a Arancibia Clavel (16)
al decir que la desaparición forzada constituye “una violación múltiple y
continuada de numerosos derechos”, reconocidos en varios instrumentos
de índole internacional (en el caso citado se refiere a la Convención sobre
Desaparición Forzada de Personas, pero ciertamente no es la única) y que
los Estados partes están obligados a respetar y garantizar, más allá de lo
que dictamine el orden interno del derecho local. (17)
La ratificación, reciente en ese entonces, de la Convención Interamericana

sobre Desaparición Forzada de Personas por parte del Estado argentino
es, bajo esta interpretación, una reafirmación por la vía convencional del
(15) CSJN, “Simón, Julio Héctor y otros s/privación ilegítima de la libertad, etc.”, fallo cit.
(16) CSJN, “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro y otros s/ homicidio calificado y asociación
ilícita y otros—causa 259—”, 24/08/2004, causa A.533.XXXVIII, considerando 6°, párr. 3.
(17) Para ampliar la información sobre este punto, las características exorbitantes de los de-
Doctrina
litos de lesa humanidad frente a determinadas garantías penales, se recomienda el texto de

TOLEDO, LEONEL y SZARANGOWICZ, GUSTAVO, “Delitos de lesa humanidad y prisión preventiva”, en
Revista Derecho Público, año I, nº 2, Bs. As., Ediciones Infojus.
199
NADIA C. GARCÍA
carácter de delitos contra la humanidad de los hechos condenados, pues-

to que la evolución del derecho internacional luego de la Segunda Guerra
Mundial —ya desde las sentencias de los tribunales ad hoc creados a efec-
tos de condenar los actos llevados a cabo por el imperio alemán— permi-
te afirmar que los hechos cometidos por las fuerzas armadas en ejercicio
del poder de facto ya caían bajo la calificación de “delitos de lesa huma-
nidad”, y eran ya por tanto imprescriptibles e imposibles de amnistiar o
indultar por vía de la legislación interna de un Estado. Según la letra de la
propia sentencia en el fallo “Simón”, la expresión “desaparición forzada
de personas” es una denominación jurídica que abarca mucho más de lo
que pudiera parecer en un primer análisis superficial, e implica la violación
sistemática de una multiplicidad de derechos fundamentales a los que el
Estado argentino se comprometió a proteger desde la génesis misma del
derecho internacional, porque nuestro país no es ni ha sido un elemen-
to aislado en la comunidad internacional, sino que desde siempre formó
parte de ella, al igual que el resto de los Estados, y por tanto todos ellos
están obligados a respetar estos estándares (18) (la responsabilidad no es
un hecho que acaece únicamente en el momento en que estos principios
fueron violados, sino que, por el contrario, la intención es prevenir que
vuelvan a suceder donde ya han tenido lugar, y que no ocurran nunca en
aquellos lugares donde no han ocurrido).
5 | La Corte retoma
el fundamento del “derecho de gentes”
El Máximo Tribunal, al expresarse sobre los hechos ocurridos y juzgados,

en virtud de declarar o no la validez de las normas en conflicto, se pronun-
ció en términos de derecho de gentes. Precisó, entonces, que lo actuado
bajo el mando de facto del Estado argentino son considerados crímenes
contra la humanidad porque atentan contra el derecho de gentes, el cual
está receptado en nuestra Constitución en el art. 118. Esta articulación con
(18) Al mencionar estos conceptos, la sentencia de la Corte se remite a la Carta de las NU del
26/06/1945; la Carta de la OEA del 30/04/1948; la Declaración Universal de los Derechos Hu-
manos de 1948; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, también
de 1948. Es decir, que lo vertido en las líneas precedentes no es una creación de los jueces de
la Corte, sí lo es su interpretación integral en el modo en que arriban a la sentencia estudiada
en este trabajo. Por su parte, también mencionan el dictamen del Procurador General en la
causa “Massera, Emilio Eduardo s/ incidente de excarcelación”, del año anterior, en el cual
se habían citado dichos instrumentos, con análoga intención.
200
el texto constitucional resulta de gran interés, siendo que se constituye

como un elemento esencial en la argumentación global del fallo “Simón”,
y tiene algunos detalles que deben ser abordados. Al sancionarse el texto
constitucional de 1853-1860, los constituyentes optaron por el principio de
juridicidad, al establecer en el art. 19 que ningún habitante será obligado
a hacer lo que no mande la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe. Esto
es definitorio de un Estado en el cual las personas quedan sometidas al
mandato de la ley y no al mandato de quienes ejercen la fuerza (lo que
sería un “Estado de Policía”). (19) Ello genera, a la luz de la comprensión y
el desarrollo del derecho moderno, la pregunta de si esa “ley” ante la cual
nos sometemos lo es en el sentido estricto y formal de la palabra, o incluye
también la costumbre (o también, podría ser, los principios no escritos). Un
primer análisis arrojaría una interpretación más restrictiva de este concep-
to. Además, la realidad es que la Constitución no emplea la palabra “cos-
tumbre” ni tampoco parece aludir a ella, al hablar de las relaciones que
el Estado argentino debe mantener con las “potencias extranjeras” por
medio de tratados que estén en conformidad con los principios del dere-
cho público que establece la Constitución, entre los cuales no pareciera
encontrarse la creación por vía de la costumbre de derecho constitucional.
El art. 118 de la Constitución Federal de la Argentina alude al derecho

de gentes (al hablar de las atribuciones del Poder Judicial y el modo de
llevar adelante los juicios donde se investiguen ciertos tipos de delitos)
el cual, al momento de sancionarse nuestra norma fundamental, era bási-
camente “fuente u origen consuetudinario”. (20) Hoy en día, las normas de
derecho penal internacional se encuentran codificadas, de manera más o
menos precisa, con más o menos lagunas o discusiones interpretativas a
su respecto, en tratados internacionales. Mediante la ley 25.390, el Estado
argentino aprobó el Estatuto de Roma, ratificado en el año 2001, el cual
dispone la creación de la Corte Penal Internacional, que entró en vigor
en el año 2002. Esta jurisdicción se define, en la comunidad internacional,
como complementaria de las jurisdicciones internas. Esto ocurre porque
los Estados soberanos firmantes no eran proclives a renunciar al ejercicio
soberano de aplicar por sus propios medios las normas que condenen los
(19) FERREYRA, RAÚL G., “1852. Orígenes. Sobre las Bases de Juan Bautista Alberdi y la Consti-
tución Federal”, en Academia. Revista sobre enseñanza del Derecho, año 10, n° 19, Bs. As.,
Doctrina
2012, pp. 143/228.
(20) Ibid.
201
NADIA C. GARCÍA
delitos contra la humanidad sobre los que versa el instrumento, pero en

caso de no hacerlo o no hacerlo eficientemente, ya sea por negligencia,
intencionalidad o falta de recursos, el derecho internacional intervendrá
para juzgar estos macrocrímenes.
En este sentido se expresó Boggiano (también en su disidencia en el fallo

“Nadel”, del año 1993) al decir que la inaplicabilidad de las Leyes de Obe-
diencia Debida y Punto Final lo eran fundamentalmente en función de la
gravedad de los hechos imputados, que habilitaban incluso la jurisdicción
universal en el art. 118, dando por supuesto que tales pueden ser juzgados
en la República o en otros Estados extranjeros, para cuyo caso el Poder Le-
gislativo debe determinar por una ley especial el lugar en el que tendrá lugar
el juicio. Por supuesto, el Estado argentino, como cualquier otro, preferiría
juzgar por sí mismo los hechos cometidos en su propio territorio, contra su
propia población y por agentes del Poder Ejecutivo de facto nacionales, ya
que habría un desmedro de la soberanía nacional al quedar sometido a juz-
gados internacionales, dejando la causa en manos de tribunales colegiados
compuestos por jueces extranjeros en su mayoría o totalidad, lo que sería el
resultado directo de una deficiencia del propio Estado y su aparato de justi-
cia a la hora de perseguir, investigar y condenar estos crímenes en los térmi-
nos en que se comprometió a hacerlo. El art. 118 de la Constitución no debe
ser entendido como una mera norma de jurisdicción, sino como un precepto
que otorga un grado de gravedad a los delitos contra el derecho de gentes.
6 | Conclusión
6.1 | La doctrina del fallo como

una norma de nuestro sistema
Así como históricamente se ha debatido cuáles son las herramientas
componentes del plexo normativo supremo, de modo que hoy en día
nadie discute la jerarquía de la Constitución como resultado de un acto
estatal del poder constituyente, (21) o el preámbulo como parte de la mis-
ma, o la jerarquía especial de los tratados sobre derechos humanos que
(21) FERREYRA, RAÚL G., “Enfoque sobre el mundo del Derecho: Constitución y Derechos Fun-
damentales”, en Academia. Revista sobre enseñanza del Derecho, año 11, n° 21, Bs. As.,
Ediar, 2013.
202
cita en su art. 75, inc. 22, se abre una discusión no menos interesante en
cuanto a la exigibilidad de la doctrina creada por fallos de la magnitud
del que aquí analizamos.
Se denomina “bloque de constitucionalidad” al conjunto normativo que

parte de la Constitución y que contiene disposiciones, principios y valo-
res que son materialmente constitucionales fuera del texto escrito de la
Constitución, que son elementos útiles en la interpretación de la misma
y en la integración de sus vacíos normativos. (22) Determinadas decisiones
judiciales son susceptibles de integrar el sistema constitucional federal,
siempre bajo ciertas condiciones. En primer lugar, tienen que versar so-
bre puntos interpretativos de la letra vigente de la Constitución, pero
además ese significado que le atribuye a un segmento de la norma fun-
damental debe servir como una ponderación o estándar de seguimiento
habitual (es decir, con un cierto grado de conciencia de obligatoriedad
en las decisiones judiciales futuras, por la propia Corte y por los tribuna-
les inferiores). Otro requisito es que el contenido de ese pronunciamien-
to, que emana de la interpretación deductiva lógica de la Constitución,
aunque no de su redacción explícita, sea expansivo, y no restrictivo, en
cuanto a su contenido, de modo que llene un vacío en la norma amplian-
do los márgenes de su alcance en cuanto a los derechos fundamenta-
les. (23) En este sentido no caben dudas que el fallo sobre el que versa
este trabajo es parte de ese plexo normativo, no solo por los fundamen-
tos expuestos en la sentencia, y la insistencia de los jueces en hacer de
ese pronunciamiento un legado ineludible a la hora de interpretar el juz-
gamiento del Estado argentino de Derecho a los crímenes de lesa huma-
nidad cometidos durante el último período de facto, sino porque además
efectivamente la doctrina del fallo Simón se ha convertido en una pauta
interpretativa para la propia Corte e instancias judiciales inferiores a la
hora de afrontar los hechos derivados o propios de los macrocrímenes
acaecidos, en las causas sobre lesa humanidad que aún hoy en día se
siguen llevando adelante en todo el país.
(22) BIDART CAMPOS, GERMAN J., Manual de la Constitución reformada, t. I, Capítulo I, La es-
tructura, el contenido y las fuentes del Derecho Constitucional, Bs. As., Ediar, [reimpresión
de 1998], p. 276.
Doctrina
(23) FERREYRA, RAÚL G., “Lección cuarta en Discurso sobre el Derecho Constitucional”, en Re-
vista Derecho Público, año II, n° 4, Bs. As., Ediciones Infojus, 2013.
203
NADIA C. GARCÍA
En consonancia con esta escuela interpretativa de la jurisprudencia de la

Corte, en su momento Bidart Campos también sostuvo que cuando la
Corte Suprema se pronuncia en una sentencia sobre un punto que verse
sobre la interpretación constitucional (especialmente si resulta en la in-
constitucionalidad de una norma) “esa interpretación de la Constitución
adquiere el mismo rango de la Constitución interpretada y compone con
ella una unidad”. (24)
La relación que se establece mediante estos mecanismos entre las fuentes

nativas y las extranjeras no es sino la consecuencia del devenir históri-
co que hace cada vez más necesaria una armonización entre ambas, en
tanto la complejización de los conflictos suscitados a partir del siglo XX
demandan una respuesta del sistema jurídico. El derecho constitucional
ha necesitado de una actualización constante, lo cual resulta difícil en una
sociedad ciertamente adversa a aceptar las modificaciones de este tipo.
Prueba de ello es la Reforma de 1994 que, teniendo el impedimento de
modificar la primera parte del texto de la Constitución, tuvo que realizar
una ampliación de derechos en el apartado correspondiente a las atribu-
ciones del Poder Legislativo. Claramente, muchos de los derechos que
se incorporan por la vía del art. 75, inc. 22 CN corresponden, en un orden
lógico fundado en el contenido de los mismos, a la primera parte de la
Constitución; sin embargo, se vuelven exigibles (tras un camino de idas y
vueltas en la jurisprudencia) solo invocándolos a través de un artículo, in-
serto en el apartado sobre las atribuciones del Poder Legislativo, que a su
vez remite a instrumentos internacionales, y cuyo fin no es la enunciación
de derechos, sino de funciones de uno de los poderes del Estado. (25)
Tal como es requerido para que una reforma constitucional tenga el

carácter de tal, en 1994 se produjeron cambios en el sistema vigente
(24) BIDART CAMPOS, GERMÁN, El Derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Bs. As.,
Ediar, 1995, p. 421.
(25) A fin de clarificar estos conceptos, recuerdo la idea vertida en la Lección 5°, autoría de
Gustavo Raúl Ferreyra, “Patología del proceso de reforma. Sobre la inconstitucionalidad de
una enmienda en el sistema constitucional de la Argentina”, en Biblioteca Jurídica Virtual
del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, publicado originariamente en la obra
Reforma Constitucional y control de constitucionalidad, México DF, Porrúa, 2007, pp. 31/103.
Allí se analiza de forma vasta el contenido de la ley que declaró la necesidad de reforma
parcial del texto constitucional, sus alcances y limitaciones y lo que ello implicó en materia
de jerarquización de instrumentos internacionales sobre derechos humanos.
204
hasta el momento y no la destrucción de un paradigma constitucional y

su reemplazo por otro, por lo que existe una continuidad. El hecho de
que la reforma haya previsto que los tratados y convenciones, luego de
ser aprobados por el Poder Legislativo, requieran una mayoría calificada
para obtener la jerarquía constitucional, indica que existe una desviación
del proceso regular de reforma para reforzar la vigencia, solidez y protec-
ción de los derechos fundamentales. (26)
El último punto al cual me gustaría hacer mención es en cuanto a la recep-

ción en general de este tipo de sentencias en el seno de la comunidad
académica jurídica. Mucho se ha dicho respecto del “activismo judicial”,
como una identificación difusa de un cierto conjunto de fallos, que impli-
can una actividad del Poder Judicial que no se enmarca en una lectura
estricta de la división de poderes. Esto último no sería constatable en el
caso dado que el control de constitucionalidad que efectúa la Corte es
justamente acorde a su rol de guardián de la Constitución (sí puede dis-
cutirse, y ciertamente se ha hecho, si la anulación que hace el Congreso
se enmarca en una correcta división de las funciones de los poderes del
Estado, esto sin perjuicio de que los argumentos de fondo tanto en la
declaración como en la sentencia sean coincidentes). Lo que sí se da a raíz
del fallo “Simón” es la instalación de un fuerte precedente jurisprudencial,
a cuya importancia me he remitido en esta misma conclusión; y también
la instalación de un fuerte debate en la sociedad argentina en torno al
juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad cometidos por el gobier-
no de facto de la última dictadura cívico militar. Con estrecha vinculación
a este punto, se ha señalado el sentido político de la sentencia, muchas
veces como si esto fuese algo exclusivo de ese fallo (o de esa confor-
mación de la Corte), e incluso negativo. Sin lugar a dudas, la respuesta,
más que fundada en preceptos constitucionales, logra eludir este prejuicio
para poner el énfasis en los hechos centrales: la armonización de diversa
legislación con el texto constitucional y la interpretación, también armó-
nica, del mandato emanado de cierta jurisprudencia, bajo los parámetros
previamente analizados en este mismo texto.
Doctrina
(26) FERREYRA, RAÚL G., “Momentos constituyentes. Creación y realización del sistema de la
constitución federal”, en Reforma Constitucional y control de constitucionalidad, op. cit.,
pp. 31/103.
205
Justicia y participación ciudadana
TAMARA HEREDIA
Justicia
y participación ciudadana
por TAMARA HEREDIA (1)
Desde aquel llamado de atención que, en medio de la peor crisis insti-

tucional que atravesó nuestro país en el marco de un gobierno consti-
tucional, representantes de diferentes sectores efectuaron con miras a
la constitución de “Una Corte para la Democracia”, (2) hasta el debate
actual en torno al rol del sistema de administración de justicia como
servicio público, la independencia judicial y la dimensión política de la
judicatura, la participación ciudadana en la justicia ha sufrido una profun-
da transformación.
(1) Abogada (UBA). Especialización en Administración de Justicia (UBA). Jefa de Trabajos

Prácticos de Teoría del Estado en la carrera de Abogacía de la UNDAV. Ex asesora de la Co-
misión de Juicio Político de la Cámara de Diputados de la Nación. Como asesora de la Se-
cretaría de Justicia, coordinó el procedimiento de preselección de magistrados del Poder
Judicial y el Ministerio y el de designación de los Ministros de la CSJN. Ex Jefa de Gabinete
de Asesores de la Subsecretaría de Relaciones con el Poder Judicial (2012-2014). Ex Jefa
de Gabinete de Asesores de la Subsecretaría de Relaciones con el Poder Judicial y Asuntos
Penitenciarios (2014-2015). Asesora de la Secretaría General de la Presidencia de la Nación.
(2) El 22/01/2002, cinco organizaciones vinculadas al quehacer judicial —el Centro de Estu-
dios Legales y Sociales (CELS), la Asociación por los Derechos Civiles (ADC), la Fundación
Poder Ciudadano, la Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN), el Instituto de Estu-
dios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP) y la Unión de Usuarios y Consumi-
dores— hicieron público un documento titulado “Una Corte para la Democracia”, en el que
exponían los principales ejes de la crisis de legitimidad que afectaba al Poder Judicial en ge-
neral y a la Corte Suprema de Justicia de la Nación en particular, y proponían medidas para
instar los cambios institucionales que por entonces se mostraban lejanos. Según enfatizaron,
la mentada crisis no se encontraba únicamente relacionada con la composición del Máximo
Tribunal —cuyos miembros se hallaban fundadamente cuestionados—, sino que alcanzaba
Doctrina
también al modo de designación y remoción de los magistrados —de cuya opacidad, según
señalaban, se desprendía la falta de independencia judicial—, cuestionando, en general, la
falta de participación ciudadana en la justicia.
207
TAMARA HEREDIA
Se trata de un proceso dinámico que ofrece diferentes niveles de análisis.

En estos tiempos en los que, con mayor o menor intensidad según la co-
yuntura, el tópico de la participación popular en un territorio históricamen-
te esquivo se reedita bajo el imperativo de una necesaria “democratiza-
ción”, resulta oportuno asomarse al recorrido y evolución que el tema tuvo
en nuestro país, dando asimismo cuenta de sus principales implicancias.
En tal sentido, la renuncia del Dr. E. Raúl Zaffaroni a la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación (3) —el primer juez designado conforme el procedimiento
de participación ciudadana instaurado por el decreto PEN 222/2003—, y
el desarrollo del trámite tendiente a la designación de su reemplazante
—Dr. Roberto Manuel Carlés—, importa el cierre de un ciclo histórico y sin
precedentes en la Corte y, en consecuencia, brinda el contexto adecuado
para la reflexión que aquí nos proponemos.
El estallido social y político ocurrido en 2001 se erige como un momento

bisagra desde el que abordar el análisis, porque develó como nunca antes
la necesidad social de un cambio profundo del sistema de justicia. Diver-
sos actores le dieron voz a los variados matices del cambio que se exigía,
haciéndose eco de un reclamo colectivo e inaugurando una reflexión que,
sin embargo, por entonces aparecía como embrionaria y no encontró el
cauce ambicionado. Al respecto, Víctor Abramovich (4) señala que “durante
el año 2002 las propuestas fueron discutidas en diversos foros, con magis-
trados, académicos y organizaciones vinculadas a las reformas judiciales.
También tuvieron bastante cobertura en los medios de prensa aunque nin-
guna receptividad en el Estado”. En efecto, no fue sino hasta 2003 que
comenzaron a vislumbrarse las primeras manifestaciones de la maduración

de aquellas demandas.
La decisión de instalar el debate sobre la calidad democrática del Poder

Judicial quedó en evidencia en los primeros días de gestión del ex presi-
dente Néstor Kirchner, cuando se produjo el cambio más esperado en la
justicia: el impulso a la modificación de la Corte Suprema. Se trataba de
una demanda insistente y profunda, nacida de la ruptura del vínculo de
(3) La renuncia, a partir del 31/12/2014, fue aceptada por la Presidenta de la Nación por de-
creto PEN 2044, de fecha 31/10/2014.
(4) ABRAMOVICH, VÍCTOR, “La apertura del debate constitucional. Nuevas vías de participación
ante la Corte Suprema”, en Pensar en Derecho, n° 3, Bs. As., Eudeba, diciembre 2013, p. 17.
208
JUSTICIA Y PARTICIPACIÓN CIUDADANA
confianza entre el tejido social y la máxima autoridad judicial del país, y de

su consecuente pérdida de legitimidad para impartir justicia. (5)
“Por mandato popular, por comprensión histórica y por decisión política,

estamos ante la oportunidad de un cambio cultural y moral profundo”.
Con esas palabras, y por cadena nacional, el entonces Presidente llamó al
Congreso a encarar el juicio político de “uno o más ministros” del Máximo
Tribunal, iniciando así el sinuoso camino hacia la recuperación de la cali-
dad institucional de la Argentina. A la altura de las exigencias del momen-
to histórico, el Poder Legislativo supo acompañar el impulso del Ejecutivo,
y dio inicio al proceso de depuración de la Corte, acelerado además por la
renuncia de varios de sus miembros. (6)
Tal circunstancia generó las condiciones para dar el más significativo paso
en materia de participación ciudadana en la justicia hasta el momento: la
modificación del mecanismo de selección de los nuevos integrantes del
Máximo Tribunal, mediante la instauración de un procedimiento innova-
dor, transparente y dotado de una instancia de consulta ciudadana inédita
hasta entonces.
Mediante el decreto 222/2003 del 19 de junio de 2003, el presidente au-

tolimitó el alcance de su facultad constitucional para designar a los miem-
bros de la CSJN, ordenando un procedimiento de preselección previo a
la remisión de la propuesta al Senado, para recabar el acuerdo respectivo.
En efecto, a instancias de la demanda popular y en consonancia con lo re-
clamado por las organizaciones firmantes de “Una Corte para la Democra-
cia”, el nuevo procedimiento ordenó una ronda de consultas respecto de
(5) Las denuncias sobre manipulación política de la Corte Suprema, a fin de defender los
intereses de los grupos económicos y el gobierno —la llamada “mayoría automática”—, ya
habían llevado a miles de personas a reclamar, en la puerta del Palacio de Justicia, el juicio
político de los magistrados. En el año 2002 el gobierno de transición de Eduardo Duhalde
promovió el enjuiciamiento de la totalidad de los jueces de la Corte Suprema, pero tal como
lo destaca Víctor Abramovich, “el trámite parlamentario de estos procesos fue sumamente
desprolijo y los cargos formulados no lograron su aprobación”, en ABRAMOVICH, VÍCTOR, op. cit.
(6) El 27/06/2003, antes de comparecer a la Cámara de Diputados, el Dr. Julio Nazareno

presentó su renuncia. Lo siguió el Dr. Guillermo López, el 23/10/2003. Por su parte, luego de
someterse a juicio político, el Dr. Eduardo Moliné O’Connor fue destituido por mal desempe-
ño el 04/12/2003. Ya en 2004, también cercado por la inminencia del enjuiciamiento, renunció
Doctrina
el Dr. Adolfo Vázquez. En cuanto al Dr. Augusto Belluscio, ni bien alcanzó los 75 años que
la Constitución establece como límite para jubilarse, se retiró del Tribunal, en junio de 2005.
Finalmente, el 28/09/2005, también el Dr. Antonio Boggiano fue destituido de la Corte.
209
TAMARA HEREDIA
la trayectoria, idoneidad técnica y moral de los candidatos propuestos y su

compromiso con el sistema democrático. Así, los ciudadanos —individual
o colectivamente—, los colegios y las asociaciones que agrupan a secto-
res del ámbito profesional, académico o científico, y las organizaciones no
gubernamentales con interés y acciones en el tema, fueron convocadas
a hacer conocer sus razones, puntos de vista y objeciones respecto de
la propuesta de nombramiento. En similar sentido, el decreto impuso un
ajustado régimen de evaluación y publicidad de los antecedentes y demás
información relativa al candidato, accesible a través de su publicación en
distintos medios, el Boletín Oficial y la página web del Ministerio de Justi-
cia y Derechos Humanos de la Nación.
Como señaláramos, el nuevo procedimiento de designación de ministros

de la Corte se inauguró con la propuesta del Dr. E. Raúl Zaffaroni. Como
autoridad de aplicación del decreto 222/2003, durante el plazo de 15 días
previsto en el art. 6°, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos recibió
y procesó un total de 956 presentaciones espontáneas —a favor y en con-
tra de la postulación—, de las cuales 114 provenían de distintas entidades
o instituciones vinculadas con la justicia, y 842 de ciudadanos particulares,
cantidad a la que se sumaron las 15 presentaciones remitidas por entida-
des a las que, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 7°, por su na-
turaleza, prestigio y autoridad en el tema, se les había requerido opinión
respecto del candidato propuesto.
Bajo la clasificación de “opiniones particulares favorables”, “opiniones

particulares desfavorables”, “opiniones institucionales favorables” y “opi-
niones institucionales desfavorables”, las presentaciones recibidas fueron

referenciadas, una a una, a medida que llegaban y en tiempo real, en la
página web del Ministerio, a fin de que los interesados pudieran ir siguien-
do el caudal y temperamento de las manifestaciones de la sociedad civil
en relación al postulante. Si bien se trata de un recaudo no exigido por
el decreto 222/2003, en aquella primera etapa la publicación inmediata
de las presentaciones recibidas, con detalle del remitente y la opinión
respectiva (a favor o en contra de la postulación), tuvo por objeto trans-
parentar aún más el procedimiento de preselección, afianzar la confianza
y promover el compromiso con la nueva institucionalidad. Por lo demás,
fue una medida orientada a profundizar la federalización de la gestión, al
permitirles conocer las instancias del trámite y el tenor de la participación
ciudadana a quienes en razón de la distancia se veían imposibilitados de
210
presentarse al Ministerio para tomar vista del expediente respectivo y los

legajos anexos. Aun cuando en algunos casos el caudal de presentaciones
recibidas dificultó la labor y por momentos hizo colapsar la página web
del Ministerio —en el caso de la candidatura de la Dra. Carmen Argibay,
en 2004, se recibieron más de 7000 presentaciones de todo el país—, (7) la
práctica se mantuvo durante aquellos primeros procesos de designación
de miembros de la Corte.
Toda vez que, acompañando los nuevos aires, en el mes julio de 2003 el Se-
nado había modificado su reglamento para asegurar también la participación
ciudadana en la instancia del Acuerdo, el nuevo procedimiento importó ade-
más la comparecencia a audiencia pública del Dr. Zaffaroni. Así, por primera
vez en la historia, la sociedad civil participó de forma activa en la selección de
un juez de la Corte, accediendo a formularle preguntas, conocer sus opinio-
nes respecto de puntos controvertidos o solicitarle aclaraciones en relación a
sus antecedentes y desempeño como académico, jurista o magistrado.
Por fin desacralizado, el nuevo juez se ofrecía accesible; se parecía a los

hombres y mujeres sobre cuyos conflictos e intereses debía fallar.
Como entonces auguró el Presidente del Senado al abrir la jornada de

audiencia pública, el procedimiento se constituiría prontamente en un de-
recho adquirido:
Esto trasciende los nombres y los hombres porque quedará

como una práctica de la cual no se podrá volver atrás (…) se
instalará como el único camino que la sociedad aceptará de
(7) Poco antes de iniciado el procedimiento de preselección correspondiente a su postu-

lación para integrar la CSJN, la Dra. Carmen Argibay —reconocida defensora de los temas
de género y derechos humanos y hasta entonces jueza de la Corte Penal Internacional Per-
manente— había concedido una entrevista a la revista Veintitrés, manifestándose a favor
de la despenalización del aborto y definiéndose como atea confesa. Su posición le valió la
impugnación de los sectores más conservadores de la sociedad, los que, como años después
sucedió con el tratamiento del matrimonio igualitario, se organizaron para objetar severa y
caudalosamente su candidatura como ministra del Máximo Tribunal. A pesar de la enorme
exposición y de las críticas que recibió por sus declaraciones, en una nueva entrevista al
mismo medio la primera mujer designada en democracia para ocupar un lugar en la Corte
Suprema reivindicó la transparencia del procedimiento y el derecho de la ciudadanía a co-
nocer su posición ideológica: “Creo que era importante que la gente supiera quién era yo y
Doctrina
cómo pensaba. Esas ideas están basadas en razones (en La jueza Argibay volvió a defender
el aborto, [en línea] www.infobae.com/2005/05/27/186451-la-jueza-argibay-volvio-defender-
el-aborto, consultado el 08/01/2015).
211
TAMARA HEREDIA
aquí en adelante, para ocupar un lugar en la Corte Suprema. A

partir de hoy nuestra democracia y nuestras instituciones dan un
paso más hacia adelante para consolidar su reconciliación con
la gente. (8)
A la designación del Dr. Zaffaroni le siguieron las de Elena Highton de

Nolasco, Carmen Argibay y Ricardo Lorenzetti, que luego fue elegido por
sus pares para encabezar el Máximo Tribunal. Como señaláramos, aun
cuando el trámite respectivo no se completó en el ámbito del Honorable
Senado de la Nación, vencido el plazo desde la producción de la vacante
originada por la renuncia de Zaffaroni, la Presidenta de la Nación nominó a
un nuevo candidato, originándose el procedimiento respectivo en relación
al Dr. Roberto Carlés. (9)
La activa participación en los procedimientos de selección de magis-

trados de la Corte —y, a su turno, del Procurador General de Nación, la
Defensora General de la Nación y los magistrados de los órganos fede-
rales inferiores—, (10) se constituyó en muestra acabada de la necesidad
de la ciudadanía de ser convocada a tomar parte en la reconstrucción
de la institucionalidad del país. Pasada la euforia furibunda del “que se
vayan todos” —premisa que interpelaba por igual a los integrantes de
los tres poderes del Estado—, fue menester asumir la responsabilidad
de participar en el proceso de selección de quienes inevitablemente
iban a quedarse.
(8) Reunión de la Comisión de Acuerdos del Honorable Senado de la Nación, del 06/10/
2003, [en línea] www.cels.org.ar/common/documentos/audiencia_designacion_zaffaroni.pdf,
consultado el 08/01/2014.
(9) Conforme surge de las actuaciones respectivas (CUDAP: EXP-S04:0005952/2015, iniciado

el 28/01/2015), en el marco del procedimiento de designación del Dr. Roberto Manuel Car-
lés se registró una importante participación de la ciudadanía: del total de presentaciones y
firmas particulares espontáneas, que suman un total de 996, 843 apoyan su designación en
el cargo de Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y 153 objetan su nom-
bramiento.
(10) Mediante el decreto 588/2003, del 13/08/2003, se estableció que “el procedimiento para
el nombramiento de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, instituido
por el decreto 222/2003 será de aplicación para la designación del Procurador General de
la Nación y del Defensor General de la Nación. Adóptase también el procedimiento para
el nombramiento de los Jueces de los tribunales federales inferiores, el que será extensivo
para los funcionarios mencionados en los incisos b), c), d), e) y f) de los arts. 3° y 4° de la Ley
Orgánica del Ministerio Público N° 24.946”.
212
Sin duda fue un acierto que aquellos primeros llamados a imbricar justi-
cia y ciudadanía en el ámbito de la Corte recayeran sobre postulantes de
acreditada estatura académica, profesional y ética, lo que no solo tuvo
el efecto de prestigiar al Tribunal, sino también al propio procedimiento
de preselección. En idéntico sentido, en los procesos sustanciados para
cubrir vacantes en los órganos inferiores del Poder Judicial y el Ministerio
Público a la luz del decreto 588/2003, los integrantes de las ternas de can-
didatos se conformaron y conforman con postulantes que, por formación
y trayectoria, reúnen los méritos profesionales necesarios para desempe-
ñarse en la magistratura.
Garantizado así, por primera vez, un piso meritocrático mínimo (11) —con-
dición de posibilidad necesaria pero no suficiente para los interrogantes
y las aspiraciones que vendrían—, el eje central del debate pronto pasó
a girar en torno a qué otras condiciones y requisitos debía reunir quien
aspirara a decidir sobre la vida de los hombres y mujeres de a pie. Como
sabemos, siguiendo la estela de tales inquietudes, pronto la pregunta al-
canzaría al núcleo duro de la noción de justicia y su legitimidad.
En ese contexto, como premisa superadora de la “mayoría automática”

de la década del 90, la idea de “independencia” comenzó a desplegarse
con renovada insistencia.
Desde hace ya algunos años es común señalar que el Poder Judicial, ade-
más de ser independiente de otros poderes del Estado, debe serlo de
los grupos económicos y sus corporaciones. Ha sido destacado en esos
términos por actores relevantes que en la actualidad discuten las produc-
ciones mayoritarias del Poder Judicial, después de descubrir, por el actuar
evidente de algunos magistrados, que se podía ser independiente de los
demás poderes del Estado pero dependiente de otros poderes fácticos, y,
(11) Hasta la creación y puesta en funcionamiento del Consejo de la Magistratura creado

por la Reforma constitucional de 1994, para designar a los jueces de los tribunales inferiores
bastaba con que el Presidente de la Nación recabara del Senado el acuerdo correspondiente
a su propuesta, sin instancia de evaluación de oposición ni mérito de antecedentes alguna.
Respecto de los ministros de la Corte Suprema, la cuestión no era mejor; tal como lo destaca
Víctor Abramovich —op. cit. p. 18—, “algunos jueces de la Corte habían sido designados en
un día, sin debate público, ni información sobre sus antecedentes para el cargo. Entre ellos
Doctrina
un ex jefe de policía de una provincia, amigo personal y socio del estudio jurídico del ex
presidente Carlos Menem, y el presidente de la Asociación Argentina de Tenis, sin mayores
antecedentes en el campo del derecho”.
213
TAMARA HEREDIA
en similar sentido, que resultaba necesario atender a la independencia de

los jueces respecto de la propia estructura de pertenencia —la consabida
“familia judicial”— y la lógica corporativa y endogámica en que se apoya.
En tal contexto, de manera creciente, como lógica reacción al debate en

curso y a la batalla cultural implicada, fue adquiriendo fuerza la idea de
que el sistema de administración de justicia debía integrarse con agentes
que, además de encontrarse sólidamente capacitados, tuvieran aptitud
para identificar las estructuras que sustentan las prácticas existentes, de-
sarrollo de capacidad crítica a ese respecto y asunción de un rol activo en
orden a fomentar las modificaciones necesarias.
Así, la cuestión de la independencia condujo necesariamente a la cuestión

de la neutralidad. Y, por fin, lejos de las aspiraciones “ascéticas“ de al-
gunos sectores del Poder Judicial —autolegitimado por las producciones
doctrinarias de una academia afín—, los hombres y mujeres de la justicia
comenzaron a evidenciarse permeables a la época, país y tejido social en
que sus decisiones se insertan, y al que deben responder.
Inevitablemente, como señaláramos, la contracara de aquella asunción

política de la magistratura fue el develamiento del arraigado sistema de
alianzas de algunos sectores del Poder Judicial con los más concentrados
centros de poder.
Un nuevo instrumento de participación ciudadana en la justicia fue el pris-

ma a través del cual la sociedad pudo acercarse a conocer los puntos no-
dales de esa tensión: de la mano del procedimiento de audiencias públicas

ante la Corte en casos de interés público o relevancia social —herramienta
fundamental contra la opacidad del sistema de administración de justi-
cia—, la sociedad accedió en forma directa, sin el tamiz ni el recorte de los
medios de comunicación, a conocer las instancias y principales aspectos
de casos de trascendencia institucional.
El procedimiento de audiencias públicas, en las que las partes exponen

oral y públicamente los alegatos ante los estrados de la Corte, fue regla-
mentado por el Máximo Tribunal en la acordada 30/2007, del 5 noviembre
de 2007, con la finalidad no solo de que los jueces pudiesen conocer en
mayor detalle la causa y de que, en consecuencia, se optimice su trami-
tación, sino también de acercar los casos de relevancia al conocimiento
214
y control de la ciudadanía. Tal es el cometido que se desprende de sus

considerandos:
Que, además, la participación ciudadana en actos de esa natu-
raleza y la difusión pública del modo en que esta Corte conoce
de los asuntos en que, con carácter primordial, ha de ejercer la
jurisdicción más eminente que le confiere la Constitución Na-
cional, permitirá poner a prueba directamente ante los ojos del
país, la eficacia y objetividad de la administración de justicia que
realiza este Tribunal (dictamen del Procurador General de la Na-
ción en la causa “Penjerek”, al que remite la sentencia de esta
Corte del 14 de noviembre de 1963, Fallos 257:134).
Si bien las audiencias públicas habían sido convocadas excepcionalmente

antes del dictado de la acordada 30/2007 y, en rigor, la reglamentación
se concibió teniendo en cuenta tales experiencias, (12) lo cierto es que la
formalización del instituto consagró la decisión de la Corte de dar visibili-
dad a los casos de mayor sensibilidad social (condiciones estructurales de
detención carcelaria, acceso a la vivienda y programas sociales, protección
de tierras indígenas, limpieza del Riachuelo, entre otros) y, en el mismo
gesto, a su propia actuación como Máximo Tribunal del país.
La audiencia pública celebrada en agosto de 2013 en la causa en que se

discutía la validez constitucional de la Ley de Servicios de Comunicación
Audiovisual, transmitida en directo por varios medios de televisión abierta
y cable y, detalle no menor, por la página web del Centro de Información
Judicial de la Corte (CIJ), es un ejemplo acabado de lo precedentemente
señalado. En la designación de la audiencia, y en orden al fundamen-
to de la medida, la Corte destacó que “se considera apropiado habilitar
los instrumentos especialmente previstos para permitir la participación
ciudadana en el debate constitucional” (13) y, por su parte, no se limitó a
(12) Al respecto, cabe señalar que, tal como destaca el Dr. Juan Vicente Sola, el fallo en
el caso “Verbitsky” estuvo precedido de la celebración de dos audiencias públicas, en di-
ciembre de 2004 y en abril de 2005, expresamente mencionadas en la sentencia respectiva.
También se fijaron audiencias públicas en el caso “Mendoza”, de competencia originaria de
la Corte, en el que se convocó a audiencias a las partes, lo que constituye un antecedente
al caso “Grupo Clarín” (SOLA, JUAN V., “Audiencias públicas, amicus curiae y el caso Grupo
Clarín”, en Pensar en Derecho, n° 3, Bs. As., Eudeba, diciembre 2013, p. 9).
Doctrina
(13) “La Corte convocó a una audiencia pública por la Ley de Medios”, en Página/12,
14/08/2013, [en línea] www.pagina12.com.ar/diario/ultimas/20.226775-2013.08-14.html, con-
sultado el 08/01/2014.
215
TAMARA HEREDIA
escuchar y evidenció gran dinamismo en la escucha activa de los alegatos

de los oradores, preguntándoles sobre puntos específicos del expedien-
te, de manera de obtener una mayor certeza sobre la prueba ofrecida y el
derecho invocado.
En materia de participación ciudadana y acceso a la información, la cele-

bración de la audiencia pública en el caso “Grupo Clarín”, enriquecida
además por la expresa habilitación de amicus —”amigos del Tribunal”
que, en el caso, operaron más bien como “amigos de las partes”, am-
pliando y mejorando sus respectivos fundamentos—, constituye un hito
esencial. Al respecto, cabe destacar que la tramitación de la causa judicial
y sus incidentes se había complejizado a tal nivel que resultaba inaborda-
ble hasta para los letrados, escapándose de la comprensión de quienes no
tenían por qué conocer los vericuetos técnicos y laberínticos en que sue-
len internarse quienes eligen eternizar los procesos judiciales en beneficio
de los propios intereses.
Como señala Abramovich: (14)
La puesta en escena pública de las discusiones judiciales es una

vía de acceso a la información, ya que permite conocer mejor los
problemas que se discuten, sus aristas técnicas, las diferentes
posiciones enfrentadas en el conflicto y los argumentos jurídi-
cos, constitucionales y políticos que las fundamentan, sacando
el debate del espacio cerrado y recoleto de los tribunales. La au-
diencia pública es también un ámbito vibrante de participación
social, pues moviliza a los protagonistas del caso, y a los diver-
sos sectores sociales interesados de manera directa o indirecta

en el conflicto que sostiene el caso legal. Además, en algunas
situaciones, favorece el posicionamiento abierto y público sobre
las cuestiones discutidas, por diversos actores sociales, que sin
la publicidad y la información hubieran permanecido muchas
veces ajenos al debate. De modo que multiplica y amplifica la
discusión, llevándola más allá del Palacio de los Tribunales.
La participación popular en la selección y designación de magistrados y

la apuesta al involucramiento de la sociedad civil en las causas judiciales
(14) ABRAMOVICH, VÍCTOR, op. cit., p. 22.
216
de mayor sensibilidad y trascendencia institucional mediante la celebra-

ción de audiencias públicas, constituyen apenas eslabones, entre muchos
otros, de un camino más largo y sinuoso. En nuestra comprensión, el tra-
yecto emprendido no podía afianzarse sin el impulso propiciado por el pa-
quete legislativo que se nominó como de “democratización de la justicia”.
La remisión al Congreso de aquellos primeros seis proyectos legislativos

—que, como sabemos, condensaban distintas iniciativas de reforma del
sistema judicial argentino— se recortó sobre un telón de fondo dominado
por el divorcio entre justicia y sociedad civil.
La tensión, cuyas principales causas descansaban tanto sobre los notorios

privilegios de que gozan los jueces en detrimento del resto de la sociedad
como sobre los arraigados sistemas de alianzas con las corporaciones más
importantes del país, llevaba ya largos años. Pero lo que a fines de 2012
detonó la visibilización por parte de la sociedad del Poder Judicial como
aparato legitimador de injusticias fue la parodia de juicio culminante en la
absolución de todos los imputados del secuestro y trata de Marita Verón.
Fue justamente tras el fallo que, haciéndose eco de un reclamo colectivo,
la Presidenta anunció que pondría en marcha un proceso de democrati-
zación de la just icia; proyecto que, según destacó, apostaba también a
alcanzar por fin el control republicano del Poder Judicial, uno de los tres
poderes del Estado.
La participación de la sociedad en la justicia pretendía así alcanzar su pun-

to más alto: si el proceso se había iniciado mediante la habilitación de la
consulta ciudadana en relación a los aspirantes a integrar el Poder Judicial
(decreto PEN 222/2003 y 588/2003), resultaba auspicioso que, diez años
después, aquellos que habían sido convocados a opinar, pasaran a integrar
el universo de aquellos respecto de quienes se opinaba. En otras palabras,
ello implicaba que, rasgando el velo de la “elite” y el sentido de pertenen-
cia a la familia judicial —que, a no dudarlo, es también una histórica cues-
tión de pertenencia a una clase—, (15) hombres y mujeres de otros sectores
(15) Al respecto, Zaffaroni señala que a comienzos del siglo XX, los magistrados y funciona-
rios que formaban parte de los tribunales eran personajes pertenecientes a las clases domi-
nantes claramente comprometidos con sus intereses. El modelo de país que sostenían era el
Doctrina
de sus propias clases ( Ver ZAFFARONI, E. RAÚL, Estructuras judiciales, Bs. As., Depalma, 1994).
En el mismo sentido, Bergalli afirma que el Poder Judicial argentino estuvo desde el inicio
constituido por personas provenientes de lo que, siguiendo la clasificación de Graciarena
217
TAMARA HEREDIA
y procedencias pudiesen acceder primero a la formación adecuada para

la magistratura, para después, mediante un sistema de ingreso igualitario
y democrático, alcanzar su propio espacio en el Poder Judicial.
Más aún, como sabemos, entre otros aspectos, la iniciativa de reforma le-
gislativa impulsada por el Ejecutivo que en ese entonces encontró mayores
resistencias apuntó a asegurar la participación ciudadana en la elección de
los representantes del Consejo de la Magistratura de la Nación.
Posteriormente, en 2014, la sanción de la ley 27.063 de reforma del CPP y de

las leyes de reforma conexas —viejos proyectos de actualización legislativa
cuya necesidad fue sostenida por representantes de variados estamentos,
aun de aquellos que después, contradictoriamente, lo resistieron—, volvió
a desnudar la intención de algunos sectores de mantener el statu quo,
fundamentalmente en materia de organización y distribución del poder.
Al momento de estas reflexiones, idéntica tensión se encuentra teniendo

lugar con motivo de la reciente sanción de la ley 27.145, mediante la cual
se pone en cabeza del Consejo de la Magistratura de la Nación, y no de las
(GRACIARENA, JORGE, Poder y clases sociales en el desarrollo de América Latina, Biblioteca

América Latina, Paidos, 1976) se ha denominado “clases medias residuales y emergentes”.
(BERGALLI, ROBERTO, Hacia una cultura de la jurisdicción: ideologías de jueces y fiscales, Bs. As.,
Ad-Hoc, 1999, p. 56). Las residuales remontan sus orígenes a la formación colonial del Río de
la Plata y se las identifica como dependientes del patriciado en la administración y gestión
de intereses en la economía. El papel desempeñado en el terreno económico y financiero
se trasladó, en la etapa de la independencia, a los ámbitos de la administración pública, en
especial a la justicia, al servicio diplomático, a la enseñanza. En punto a las clases medias

emergentes, el origen aparece ligado a los procesos de industrialización y urbanización del
siglo XX, que generaron actividades intermedias, a las que se fueron incorporando estratos
sociales provenientes de las capas populares, que de todos modos asumieron las pautas de
comportamiento de las clases superiores. Zaffaroni indica que el fuerte proceso de movilidad
social, que tuvo sus inicios ya en la década del 30, empezó a transformar aquella situación
de principios de siglo, y que otras capas sociales empezaron a tener protagonismo político;
luego, el Poder Judicial no permaneció ajeno a estas transformaciones. Así, el juez “con un
modelo de país” fue reemplazado por el juez sin modelo de país, sin identidad política, sin
ideología, no comprometido, cuyo compromiso embarca a la corporación que quiere dar
una imagen aséptica, apolítica, prescindente, tecnocrática, limitada a soluciones formales,
elusiva de cualquier problema real, como táctica de supervivencia en medio de una creciente
y amenazadora inestabilidad. En efecto, los cambios políticos comenzaron a generar ines-
tabilidad laboral en los funcionarios y empleados judiciales —lo que se acrecentó a partir
de 1955—, todo lo cual contribuyó a moldear la figura del “juez aséptico”. A partir de este
período, los nuevos sectores de la magistratura se consolidaron para defender sus intereses
corporativos frente a esa amenaza constante a su estabilidad y, para ello, debieron evitar las
actitudes propias o ajenas que generaran vulnerabilidad frente a los cambios políticos.
218
cámaras federales de apelaciones, la designación de magistrados subro-

gantes en los órganos vacantes, estableciéndose un procedimiento que
indirectamente amplía los confines de la participación ciudadana al exigir
la intervención de los tres Poderes del Estado.
El análisis de las variadas medidas adoptadas en orden a cuestionar o

sostener estas iniciativas legislativas y su puesta en marcha trasciende el
objeto de este trabajo. Basta tan solo señalar que el debate sobre la de-
mocratización del Poder Judicial —que es también la puesta en escena
de los alcances de la participación ciudadana en un terreno fundamental
de la vida de los hombres y mujeres de este país— sigue vivo, y que las
resistencias desplegadas no hacen más que develar la trascendencia del
proceso inexorable en marcha.
Doctrina
219
Consumismo,
un atributo de la sociedad (1)
por DANIELA MURAS (2) y GASTÓN M. M. ARGERI (3)
1 | Introducción
Entre la multiplicidad de aspectos que comprenden la vida cotidiana de
los ciudadanos, se destacan sus derechos como consumidores. Sin dejar
de ser una actividad natural e inherente al hombre, el acto de consumo ha
mutado en sus formas a lo largo del tiempo sin perder su fin último: satis-
facer una necesidad. La noción de necesidad también se ha ido transfor-
mando, a la par de la de consumo.
El consumidor es el destinatario final de bienes y servicios, ya que los

adquiere con el propósito de no volver a introducirlos nuevamente en
el mercado. Así, se establece como el último eslabón de la cadena de
producción-distribución-comercialización.
Relatos históricos, informes etnográficos y la misma cotidianeidad nos

indican que el consumo constituye una parte fundamental del estilo
de vida contemporáneo. Hoy en día, consumir es una actividad que ha
(1) Se agradece la colaboración de Francisca Baur Noblía y Cristian Perkovic.
(2) Abogada (UBA). Exbecaria de la Universidad de Alcalá (UAH). Docente (UBA). Asesora en
Doctrina
el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.
(3) Abogado (UNMDP). Especialista en Mediación. Diplomando en Derecho de Salud

Mental.
221
D. MURAS - G. M. M. ARGERI
penetrado de manera radical en el ciudadano, hasta el punto que a ve-

ces la realiza inconscientemente. Así, el consumo ha adquirido nuevas
dimensiones, desde satisfacer una necesidad concreta hasta cumplir
un deseo. (4)
El derecho del consumidor nace del reconocimiento de la necesidad de

restablecer el marco de equilibrio en una relación de consumo estructural-
mente desfavorable al consumidor y favorable al productor. (5)
El artículo 42 CN (6) constituye un verdadero estatuto de derechos y obli-

gaciones que se complementa con la Ley 24.240 de Defensa del Consumi-
dor, sus modificatorias y demás normativas provinciales, dando solución a
la problemática que plantea el consumo actual.
En la actualidad, somos testigos de un nuevo cambio en la legislación

nacional, ya que con la sanción de la Ley 26.993 de Sistema de Resolución
de Conflictos en las Relaciones de Consumo, se está dando curso a una
nueva regulación en las relaciones de producción y consumo, profundi-
zándose a su vez la protección de los consumidores y usuarios.
A lo largo de este artículo nos proponemos repasar brevemente la historia

de las relaciones de consumo y la evolución de la defensa del consumidor,
analizando la magnitud que ha tomado este nuevo actor social y la protec-
ción que busca brindarle la mencionada ley.
(4) BAUMAN, ZYGMUNT, Vida de consumo, Bs. As., FCE, 2008, p. 71.
(5) Convención Nacional Constituyente, 31° Reunión, 3° Sesión Ordinaria, intervención del
convencional Irigoyen, 16/08/1994, p. 4170.
(6) “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de

consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información
adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las
autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo,
a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control
de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y
a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá
procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios
de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de
las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organis-
mos de control”.
222
CONSUMISMO, UN ATRIBUTO DE LA SOCIEDAD
2 | Evolución histórica de la figura

del consumidor: de una sociedad
de productores a una de consumidores
A partir de un análisis histórico de la noción de consumo pueden destacar-
se distintos momentos. En el modelo de mercado altamente competitivo
del siglo XIX, en el que se desarrolló el derecho contractual moderno,
no se consideraba que el hombre común y el consumidor estuvieran en
desventaja respecto del productor, sino que sus intereses quedaban com-
pletamente protegidos por la naturaleza misma del sistema, como así tam-
bién por leyes antimonopolio y otras que exigían estándares de calidad
que paulatinamente surgieron para beneficiar al consumidor. (7)
El gran impacto de la Primera y la Segunda Guerra Mundial, y la depresión

económica de la década del treinta, provocó la decadencia de la activi-
dad de consumo. En este contexto, los consumidores se contentaban con
comprar cuanto les ofrecían las empresas. Posteriormente, la combinación
de un incipiente poder adquisitivo de la población, una demanda insacia-
ble de bienes y servicios, y un mercado cada vez más complejo y diversi-
ficado donde los oferentes sólo pensaban en maximizar sus beneficios a
cualquier costo, fueron el punto explosivo que dio origen a abusos nun-
ca antes vistos. En definitiva, la realidad social y económica empezaba a
cambiar. La circulación masiva de bienes y servicios hicieron del consumo
una actividad cotidiana que exigía rapidez, en la cual la oferta era lanzada
simultáneamente a un número indeterminado de posibles consumidores.
Si bien siempre existió el mercado y, consecuentemente, los consumido-

res, la necesidad de brindarles protección especial se tornó imperativa
en el ámbito de una sociedad de consumo y un mercado complejo de
competencia imperfecta, oligopólica, de indispensable regulación estatal,
combinación que solo se dio en el mundo una vez que empezaron a ad-
vertirse los frutos de la etapa de reconstrucción de la posguerra. (8)
(7) MACPHERSON, C. B., Ascenso y caída de la justicia económica y otros ensayos, Bs. As.,
Manantial, 1991.
Doctrina
(8) LÓPEZ MONTOYA, ELSY, ”La defensa de los derechos del consumidor desde una perspec-
tiva internacional”, [en línea] http://www.derecho.duad.unam.mx/amicus-curiae/descargas/
junio09/DERECHOS_CONSUM_PERSPECT_INTNAL.pdf
223
La nuestra es una “comunidad de consumidores” en el mismo sentido en

que la sociedad de nuestros abuelos merecía el nombre de “sociedad de
productores”. (9) Aunque la humanidad venga produciendo desde la lejana
prehistoria y vaya a hacerlo siempre, la razón para llamar “comunidad de
productores” a la primera forma de la sociedad moderna se basa en el
hecho de que sus miembros se dedicaron principalmente a la producción;
el modo como la sociedad formaba a sus integrantes estaba determinado
por la necesidad de desempeñar el papel de productores, y la norma im-
puesta a sus miembros era la de adquirir la capacidad y la voluntad de pro-
ducir. (10) La sociedad humana, en su etapa presente de modernidad tardía,
impone a sus miembros la obligación de ser consumidores. (11) La forma en
que esta sociedad moldea a sus integrantes está regida, ante todo y en
primer lugar, por la necesidad de desempeñar ese papel. (12)
La diferencia reside en el énfasis que se ponga en cada sociedad; ese

cambio de énfasis marca una enorme diferencia casi en todos los aspectos
de esa sociedad, en su cultura y en el destino individual de cada uno de
sus miembros. Las diferencias son tan profundas y universales que justi-
fican plenamente el referirse a la sociedad actual como una comunidad
totalmente diferente de la anterior: una sociedad de consumo. (13) Por eso,
cuando decimos que nuestra sociedad es una sociedad de consumo, de-
bemos considerar algo más que el hecho trivial, común y poco diferencia-
dor de que todos consumimos. (14)
El paso de aquella sociedad de productores a la actual sociedad de con-

sumo significó múltiples y profundos cambios, siendo el principal, el modo
cómo se prepara por medios de comunicación mediante a la gente para

satisfacer las condiciones impuestas por su identidad social. (15)
(9) BAUMAN, ZYGMUNT, Trabajo, consumismo y nuevos pobres, Barcelona, Gedisa, 1999, p. 44.
(10) BAUMAN, Trabajo...,op. cit.
(11) Ibid.
(12) Ibid.
(13) Ibid.
(14) Ibid.
(15) Ibid., p. 45
224
3 | El monopolio, principal factor

de una relación desigual de consumo
La concentración económica es una de las expresiones más acabadas de
los desequilibrios y distorsiones en el mercado, que se manifiestan en la
presencia y actuación de organizaciones monopólicas y oligopólicas.
La gran empresa controla per se sus precios y sus productos debido a

que dispone del poder que tiene el vendedor único o un grupo reducido
de vendedores o porque cuenta a su favor con las características de sus
productos o servicios, dado que ésta es una defensa que la protege de la
potencial competencia que se le puede disputar en el mercado. (16)
En consecuencia, las llaves maestras del mercado se encuentran en poder

de las grandes empresas, habitualmente denominadas líderes, generan-
do como su contracara la creciente indefensión del consumidor. En otros
términos, la presencia siempre agresiva de las corporaciones domina sin
sutilezas al mercado, controlando férreamente la oferta, imponiendo los
precios y sojuzgándonos a nosotros —consumidores y usuarios— con una
estructura funcional monopólica o de formas semejantes. (17)
Cuando la gran empresa se ha vuelto monopólica u oligopólica y genera

condiciones de inseguridad y desprotección al ciudadano común, los con-
sumidores necesitan que el Estado intervenga en su nombre. Podríamos
decir que el derecho privado, ámbito donde se dan las relaciones de con-
sumo, se desarrolla de cara al proveedor y de espaldas al consumidor. (18)
Está en juego, ante todo, el derecho de acceso mismo al consumo y, por

ello, es preciso remover los obstáculos que impiden la obtención de bie-
nes y servicios indispensables para el desenvolvimiento de una vida digna.
El derecho del consumidor significa un reaseguro de la libre competencia

en el mercado, al que le da transparencia y posibilita el ejercicio de la
convencional Lipszyc, 16/08/1994, p. 4193.
Doctrina
(17) Ibid., p. 4195.
(18) MACPHERSON, Ascenso y caída..., op. cit.
225
libertad económica. Esta libertad es ejercida en función de una finalidad:

la libre elección de los productos por parte del consumidor. (19) La partici-
pación implica que los ciudadanos intervengan estrechamente en los pro-
cesos económicos, sociales y culturales que los afectan. Lo importante es
que se disponga de un acceso constante a la adopción de decisiones y al
poder concentrado por las empresas líderes. La participación es, en este
sentido, un elemento esencial del desarrollo humano.
Como sostuvimos antes con relación a los derechos del consumidor, la

libre competencia beneficia también a los empresarios ajenos a la franja
del capital concentrado, posibilitando que en el mercado exista mayor
competitividad y libertad para todos los que actúan en él. El consumidor
no puede ser tratado en forma arbitraria, sino que debe serlo de manera
equitativa, con dignidad y ecuanimidad en la relación de consumo. (20)
En este sentido, creemos que la ley 26.993 busca afirmar los principios de
libre competencia, celeridad y economía procesal, protegiendo de esta
manera a los consumidores y usuarios de la actividad monopólica.
4 | La desigualdad en la relación
de consumo: la vulnerabilidad
como presupuesto de la protección
En la médula del concepto de consumidor está la idea de debilidad de
una de las partes: debilidad por falta de conocimientos técnicos, de infor-

mación veraz o de opciones, la circulación de productos defectuosos y la
difusión de mensajes engañosos o erróneos, y la desigualdad por la impo-
sibilidad de negociar. (21) A estas cuestiones se le suma la problemática del
difícil acceso a la justicia para disipar eventuales conflictos. Las personas
con mayor poder adquisitivo tienen mayores defensas y les resulta más fá-
cil acceder dicha instancia. Por ello, defender los derechos del consumidor
(20) Ibid.
convencional Servini García, 16/08/1994, p. 4212.
226
implica una real defensa de los más débiles y favorece la existencia de una
sociedad de iguales. (22)
Los consumidores no poseen conocimientos específicos referidos al bien

o servicio y, por ello, pueden ser particularmente explotados. En efecto,
los consumidores realizan un acto de confianza máxima (23) al firmar con-
tratos con cláusulas predispuestas, abusivas, contrayendo obligaciones
engañados por lo que la propaganda sugiere, asumiendo obligaciones
determinables conforme a complejos cálculos económicos completamen-
te desconocidos, y padeciendo una falta de experiencia que los debilita y
que es aprovechada por otros. (24) El prototipo de consumidor es la persona
que individualmente no está en condiciones de hacer valer sus justas exi-
gencias sobre los productos y servicios que adquiere, y carece de los me-
dios necesarios para enfrentarse con las empresas con las que contrata. (25)
La intervención del Estado se justifica desde que se produce un aprove-

chamiento, un abuso o un exceso entre los celebrantes del acto de con-
sumo, pues un contrato desequilibrado e injusto origina perjuicios para la
sociedad y el mercado. (26) Es tal la desproporción entre los medios de los
que dispone el consumidor normal, y aquellos que poseen las empresas,
que no tienen ninguna posibilidad efectiva de hacer valer sus derechos y
defender sus legítimos intereses. (27) La ley 26.993 plantea un nuevo siste-
ma de resolución de conflictos en las relaciones de consumo, establece
la creación del COPREC, (28) instancia que tendrá una intervención previa
convencional Olsina, 16/08/1994, p. 4235.
(23) TAMBUSSI, CARLOS E., “Los derechos del consumidor como derechos humanos”, en Gordi-
llo, A. y otros, Derechos Humanos, 6ª ed., Bs. As., FDA, 2007.
(24) LORENZETTI, RICARDO L., Consumidores, 2ª ed. actualizada, Bs. As.,Rubinzal-Culzoni, p. 41.
(26) MOSSET ITURRASPE, JORGE, “El orden público y la tutela del consumidor y usuario”, [en línea]
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/revlad/cont/9/cnt/cnt7.pdf
Doctrina
(28) Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo, creado en el ámbito de la

Secretaría de Comercio del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.
227
y obligatoria al reclamo ante la Auditoría en las Relaciones de Consumo

o, en su caso, ante la demanda ante la justicia federal y nacional en las
relaciones de consumo, de conformidad a lo que se establece en dicho
proyecto.
El procedimiento ante el COPREC será gratuito para el consumidor o

usuario, que puede contar con la asistencia de representantes legales de
una asociación de consumidores y usuarios (art. 56 ley 24.240 y sus mo-
dificatorias), del Ministerio Público de la Defensa, o de otros organismos
estatales de defensa del consumidor o de servicios de patrocinio jurídico
gratuito públicos o privados.
Asimismo, la Secretaría de Comercio dispondrá de un servicio de patrocinio

jurídico gratuito destinado a asistir a los consumidores o usuarios que lo so-
liciten y cumplan con los requisitos que se establezcan reglamentariamente.
La ley 26.993, prevé distintas disposiciones tendientes a equilibrar la rela-

ción desigual que media entre el consumidor y el proveedor. Se destacan,
principalmente, las destinadas a acelerar el proceso de manera de brindar
una solución ágil y efectiva al consumidor. Entre ellas, pueden mencionar-
se la creación de una instancia ágil de conciliación previa, (29) la reducción
de los plazos procesales ordinarios (30)y de la duración total del proceso
ante la justicia federal y nacional de las relaciones de consumo. También
aportan al desarrollo expedito del proceso las notificaciones vía correo
electrónico, (31) la posibilidad de un acuerdo entre partes, (32) la inadmisibi-
lidad de ciertos medios de producción de prueba, (33) que irrogan tiempos
excesivos, y el pronunciamiento de la sentencia definitiva en el mismo acto

de audiencia.
Por otra parte, la mencionada ley otorga ciertas ventajas a favor del con-
sumidor con el objeto de compensar su posición de debilidad, tales
como: la ausencia de consecuencias en caso de que no se presente a la
(29) Art. 6º ley 26.993.
(30) Art. 53, incs. d y e, ley 26.993.
(31) Art. 8° ley 26.993.
(32) Art. 12 ley 26.993.
(33) Art. 53, inc. c, ley 26.993.
228
conciliación, por lo que podría iniciar un nuevo trámite por la misma cau-
sa; en caso de incomparecencia injustificada del proveedor, (34) se destina
al consumidor o usuario la tercera parte de la multa percibida; la inapela-
bilidad de la sentencia favorable que ordene el pago de sumas de dinero
hasta un monto equivalente a cinco salarios mínimos, vitales y móviles; (35)
y el principio de gratuidad que rige el proceso. (36) Todas estas disposicio-
nes se articulan sobre los principios procesales expresamente indicados
en el art 52 de la norma en cuestión: celeridad, inmediación, economía
procesal, oralidad, gratuidad y protección para el consumidor o usuario,
de conformidad con lo establecido por el art. 42 CN, y por la ley 24.240 y
sus modificatorias.
5 | La importancia
de la figura del consumidor
hoy: un nuevo actor social
En un contexto globalizado, pautado por los avances tecnológicos, el capi-
talismo y la apertura de nuevos horizontes comerciales disponibles a través
de Internet, emergen múltiples vínculos comerciales y, con ellos, nuevas
formas de consumo y consumidores. Estas modifican los modos tradicio-
nales, proponiendo nuevas reglas y pautas que, de no ser reguladas, po-
nen en riesgo los derechos del consumidor. La publicidad y el marketing se
suman, creando no solo nuevas necesidades, sino los medios para satisfa-
cerlas. Así, el individuo sirve a este nuevo sistema consumiendo.
El pasaje de una sociedad de productores a una de consumidores resulta

del proceso de emancipación gradual de los individuos desde sus condi-
ciones originales de no opción, de los escenarios guionados y las rutinas
obligatorias, de los vínculos preordenados, prescritos y no negociables. En
resumen, ese devenir es presentado como un salto más, quizás el defini-
tivo, de un mundo de restricciones y falta de libertad a uno de autonomía
y dominio de sí mismo. La mayoría de las veces se afirma que ese pasaje
(34) Art. 16 ley 26.993.

Doctrina
(35) Art. 53, inc. k, ley 26.993.
(36) Art. 55 ley 26.993.
229
representa el triunfo final del derecho a la autoafirmación. (37) La problemá-

tica jurídica de la protección del consumidor se centra en la noción de la
libertad contractual y, en este ámbito, el Estado interviene con el objeto
de resguardar un interés privado de subido interés público.
Hoy, la capacidad como consumidor es la que define principalmente el

estatus de ciudadano; esta actividad y no la del productor es la que pro-
porciona el vínculo necesario entre los individuos y la sociedad en su con-
junto. (38) Por eso, en este nuevo escenario, es prioritario reenfocar la inte-
racción entre derechos y obligaciones. En la sociedad actual, entonces,
el consumidor se consagra como un nuevo actor social en sí mismo: no
se constituye en el acto de consumir sino que nace como consumidor.
Los miembros de la sociedad son consumidores de jure. (39) Así, la idea de
identificarlos como un grupo diferenciado y brindarles protección especial
adquiere total importancia. (40) Este es el punto de partida de la cadena de
consumo y, por ello, devino urgente que el Estado actúe protegiendo sus
derechos. El derecho del consumidor surge como una suerte de “estatu-
to” personal del mismo, planteando que el objeto y razón de ser de esta
disciplina jurídica es su protección. En este sentido, el rol a ser desempe-
ñado por el Estado resulta esencial para lograr tal finalidad.
6 | El rol del Estado

en la sociedad de consumo
La sociedad de consumo es también la sociedad de aprendizaje del con-
sumo, de adiestramiento social de consumo, es decir, un modo nuevo y

específico de socialización, relacionado con la aparición de nuevas fuerzas
productivas. Es en esta coyuntura donde resulta menester la contención
estatal. (41)
(37) BAUMAN, ZYGMUNT, Vida de consumo, Bs. As., FCE, 2008.
(38) BAUMAN, Vida..., op. cit.
(39) Ibid.
(40) LÓPEZ MONTOYA, ”La defensa...”, op. cit.
(41) BAUDRILLARD, JEAN, La sociedad de consumo: sus mitos, sus estructuras, Madrid, Siglo XXI
de España Editores, 2009.
230
Las directrices para la protección del consumidor constituyen un conjun-

to internacionalmente reconocido de objetivos básicos, (42) preparados
especialmente para ser utilizados por los gobiernos de los países en
desarrollo y de reciente independencia, para la estructuración y fortale-
cimiento de sus políticas y leyes de protección del consumidor. Centran
su atención en los intereses y necesidades de los consumidores, reco-
nociendo que estos afrontan a menudo, con relación a los empresarios,
desequilibrios en cuanto a capacidad económica, nivel de educación y
poder de negociación. (43)
Debemos decir que el derecho del consumidor busca elevar al consumi-

dor para encontrar la necesaria nivelación en la relación, a fin de que am-
bas partes se encuentren realmente en igualdad de condiciones. (44)
El derecho del consumidor viene a resolver la situación de desventaja en

la que se encuentra el ciudadano, y cuenta con herramientas eficaces y
poderosas que permiten un encuadre legal acorde a esta nueva realidad.
El legislador procuró que así sea, la doctrina se encargó de llevarlo por
ese camino, y la jurisprudencia fue afirmando esos pasos. De este modo,
se regula la actividad, que es uno de los motores fundamentales de nues-
tro sistema económico y que fue, hasta hoy, paradójicamente, postergada
durante décadas.
La enorme importancia que implica tener una vía de acceso a la justicia

está dada porque ningún sistema de protección del consumidor es efecti-
vo si no se establece uno de compensación de su derecho, que funcione
eficazmente. Visto desde la perspectiva del consumidor, los esquemas de
compensación son importantes por tres razones: en primer lugar, porque
aseguran la justicia individual, que hace a la reparación del daño o a la
efectiva satisfacción de sus necesidades, asegurando así que los consumi-
dores hagan valer, en la práctica, sus derechos.
(42) “Por otro lado, tenemos que mencionar como muy importante la labor desarrollada por
las Naciones Unidas, que en 1985 estableció directrices fundamentales, al sancionar para el
mundo una legislación protectora y defensiva de estos derechos, que por su importancia
sería conveniente leer en sus puntos principales, …”.
(43) LÓPEZ MONTOYA, ”La defensa...”, op. cit.

Doctrina
231
En segundo término, son importantes porque movilizan al consumidor

individual, incorporando en el ciudadano una noción que muchos no tie-
nen, porque no conocen sus derechos en el mercado. Esta concientización
hace que los consumidores comprendan que tienen un rol activo en la
prosecución de los casos en que se han violado sus derechos en la relación
de consumo.
Por último, son importantes porque un sistema de compensación efecti-

vo —es decir, rápido, justo, económico y accesible— funciona como una
forma de corregir los abusos del mercado, ya que tanto las organizacio-
nes de consumidores como las autoridades pueden usar las quejas de los
consumidores como un medio para obtener información sobre el compor-
tamiento del mercado. (45)
El derecho del consumidor, por su propia naturaleza y mandato constitucio-

nal, requiere mecanismos y procedimientos que cubran las situaciones que
se producen y que a veces no encuentran solución en los sistemas tradicio-
nales. Estos, a su vez, tienen que cumplir con el requisito de eficacia, que
implica la posibilidad de obtener una respuesta del sistema a sus reclamos
en tiempo, modo y condiciones de acceso que no desnaturalicen la protec-
ción de los derechos. (46)
De esta manera, el Estado debe asumir un rol de contralor que permita

que las nuevas normas de competencia, además de consolidar una eco-
nomía eficiente, no atenten contra el acceso a la satisfacción de necesi-
dades de los argentinos. Por ello, los derechos del consumidor pertene-
cen al ámbito interdisciplinario, no solamente en el interior del discurso
jurídico en el que cooperan el derecho civil, el comercial, el procesal,
entre otros, sino con respecto a otras ciencias sociales, como la psicolo-
gía individual y social, la sociología y otras que se observan claramente
con respecto a la economía. (47)
convencional Servini García, 16/08/1994, p. 52 y ss.
(46) TAMBUSSI, “Los derechos del consumidor...”, op. cit.
convencional Mosset Iturraspe, 16/08/1994, p. 4235.
232
7 | Un nuevo avance
en defensa del consumidor
El tipo de conflictos que pueden llegar a suscitarse, y su especial re-
lación con la satisfacción de elementales necesidades humana, hacen
imprescindible la existencia de un sistema rápido, eficaz, económico
y garantista para la instrumentación procesal de la defensa de estos
derechos. (48)
La ley 26.993 busca establecer un nuevo sistema para la prevención y

solución de conflictos; esto es, mecanismos que establezcan nuevos
modos para lograr una efectiva satisfacción de las necesidades de los
consumidores, diferentes a los establecidos por las vías judiciales ya exis-
tentes, generalmente onerosas y lentas, en el que se ven perjudicados
sus derechos. Una justicia competente, comprensiva del desamparo de
la comunidad y atenta a la posición dominante de los grandes grupos
económicos es vital para comenzar a delinear un verdadero sistema de
defensa del consumidor. La tendencia mundial hoy en día apunta a con-
sagrar el derecho de los consumidores y usuarios mediante la creación
del fuero del consumidor, contando con una base constitucional, con-
vencional y legal, con principios ya consagrados y con el apoyo de una
justicia pionera en la temática. Doctrina
(48) TAMBUSSI, “Los derechos del consumidor...”, op. cit.
233
nueva justicia en las relaciones de consumo. La satisfacción…
LUCÍA SCHEINKMAN
Nueva justicia
en las relaciones de consumo
La satisfacción
de una deuda pendiente (1)
por LUCÍA SCHEINKMAN (2)
1 | Las debilidades del actual

sistema de resolución de conflictos
El 31/07/2014 la Presidenta de la Nación junto con el Secretario de Jus-
ticia, presentaron un paquete de proyectos de ley con la finalidad de
dotar de operatividad al art. 42 CN (3) al empoderar a los consumidores
(1) Se agradece la colaboración del Dr. Fabio Mandile en la revisión final de este artículo.
(2) Abogada (UBA). Maestría en curso en Derecho Constitucional y Derechos Humanos (UP).
Ex becaria de la Universidad de Alcalá (UAH). Docente (UBA). Asesora en el Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Miembro del equipo de redacción de la Ley
26.993 de Sistema de Resolución de Conflictos en las Relaciones de Consumo.
(3) “Artículo 42.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la rela-
ción de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una infor-
mación adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo,
a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control
de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y
a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflic-
Doctrina
tos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo
la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias
interesadas, en los organismos de control.”
235
LUCÍA SCHEINKMAN
y usuarios y otorgar a la Secretaría de Comercio, dependiente del Mi-

nisterio de Economía y Finanzas Públicas, las facultades necesarias para
cumplir con dicho objetivo. A tal efecto, se presentaron tres iniciativas
legislativas con los siguientes contenidos: i) la creación de un nuevo sis-
tema de resolución de conflictos en materia de consumo; ii) la necesaria
modernización de la ley 20.680, a cuyo fin se suprime la pena de prisión
o arresto, entre otras modificaciones relevantes; y, finalmente, iii) la crea-
ción de un Observatorio de Precios y Disponibilidad de Insumos, Bienes
y Servicios como organismo técnico encargado del monitoreo, releva-
miento y sistematización de los precios y disponibilidad de insumos a lo
largo de toda la cadena de valor.
En el presente artículo me abocaré a la iniciativa que, sancionada por el

Congreso de la Nación el 17/09/2014 y promulgada al día siguiente, se
convirtió en la ley 26.993, que dispone la creación de un nuevo Sistema
de Resolución de Conflictos en las Relaciones de Consumo, compuesto
por una instancia conciliatoria (el Servicio de Conciliación Previa en las
Relaciones de Consumo o COPREC), una instancia administrativa (la Audi-
toría en las Relaciones de Consumo) y un nuevo fuero especializado en la
materia (la Justicia Nacional en las Relaciones de Consumo).
El novedoso sistema propuesto por la referida ley viene a subsanar las defi-
ciencias del actual sistema de resolución de conflictos en materia de consu-
mo que funciona en el ámbito de la Secretaría de Comercio, cuya extensa
duración, entre otros factores, desalienta la presentación de reclamos.
El sistema vigente cuenta con una primera etapa conciliatoria no obligato-

ria (carece de multa por incomparecencia del proveedor o prestador a las

audiencias) que es dirigida por un funcionario de la Secretaría de Comercio
que extrae sus competencias del art. 45 (4) de la ley 24.240 y sus modificatorias.
(4) “ARTICULO 45.- Actuaciones Administrativas. La autoridad nacional de aplicación iniciará

actuaciones administrativas en caso de presuntas infracciones a las disposiciones de esta
ley, sus normas reglamentarias y resoluciones que en consecuencia se dicten, de oficio o por
denuncia de quien invocare un interés particular o actuare en defensa del interés general de
los consumidores.
Previa instancia conciliatoria, se procederá a labrar acta en la que se dejará constancia del
hecho denunciado o verificado y de la disposición presuntamente infringida.
En el acta se dispondrá agregar la documentación acompañada y citar al presunto infractor
para que, dentro del plazo de CINCO (5) días hábiles, presente por escrito su descargo y
ofrezca las pruebas que hacen a su derecho.
236
NUEVA JUSTICIA EN LAS RELACIONES DE CONSUMO. LA SATISFACCIÓN…
Más allá de lo establecido en dicho artículo, no existe otra regulación espe-

cífica del procedimiento conciliatorio, otorgando una gran discrecionalidad
al funcionario interviniente. En caso de que se arribe a un acuerdo concilia-
torio, se cierra el expediente. De no arribarse a un acuerdo, el expediente
pasa a la Dirección de Actuaciones por Infracción (DAI) de la Secretaría de
Comercio, en la cual se evalúa la comisión de infracciones a la ley 24.240
por parte del proveedor o prestador. La DAI emite entonces una resolución
en la cual establece tanto el resarcimiento a favor del consumidor en con-
cepto de daño directo como la multa al proveedor por infracción a la ley.
En esta etapa, el consumidor no tiene participación alguna.
Una gran parte de las resoluciones emitidas por la Secretaría de Comer-

cio son apeladas por las empresas ante el fuero nacional contencioso
administrativo federal, demorando por años su resolución. En esta instan-
cia, tampoco participa el consumidor, quien recién es notificado por la
Secretaría de Comercio una vez que existe sentencia firme.
Ante el panorama descripto, resulta imperioso cumplir acabadamente

con el mandato del art. 42 CN y brindar a los consumidores y usuarios las
herramientas necesarias para una eficaz protección de sus derechos. En
este sentido, el nuevo esquema delineado prevé un sistema ágil y eficaz,
dirigido por individuos imparciales y específicamente capacitados en la
materia, con reglas claras en materia procedimental y procesal, y con par-
ticipación del consumidor en todas las etapas del proceso.
Si se tratare de un acta de inspección, en que fuere necesaria una comprobación técnica

posterior a los efectos de la determinación de la presunta infracción y que resultare po-
sitiva, se procederá a notificar al presunto responsable la infracción verificada, intimán-
dolo para que en el plazo de CINCO (5) días hábiles presente por escrito su descargo.
En su primera presentación, el presunto infractor deberá constituir domicilio y acreditar
personería.
Cuando no se acredite personería se intimará para que en el término de CINCO (5) días há-
biles subsane la omisión bajo apercibimiento de tenerlo por no presentado.
La constancia del acta labrada conforme a lo previsto en este artículo, así como las compro-
baciones técnicas que se dispusieren, constituirán prueba suficiente de los hechos así com-
probados, salvo en los casos en que resulten desvirtuados por otras pruebas.
Las pruebas se admitirán solamente en casos de existir hechos controvertidos y siempre que
no resulten manifiestamente inconducentes. Contra la resolución que deniegue medidas de
prueba sólo se concederá el recurso de reconsideración. La prueba deberá producirse entre
Doctrina
el término de DIEZ (10) días hábiles, prorrogables cuando haya causas justificadas, tenién-
dose por desistidas aquellas no producidas dentro de dicho plazo por causa imputable al
infractor.
237
LUCÍA SCHEINKMAN
2 | El nuevo sistema
de resolución de conflictos
en las relaciones de consumo
2.1 | Servicio de Conciliación Previa
en las Relaciones de Consumo
El sistema, cuya creación se propicia, tiene una primera etapa conciliatoria
con características propias acordes a la materia específica de la que se
ocupa. En efecto, la ley 26.993 establece reglas claras para llevar adelante
la instancia conciliatoria, a diferencia de lo que ocurre en la actualidad
con la conciliación que se lleva a cabo en el ámbito de la Secretaría de
Comercio, en la cual el funcionario actuante extrae sus competencias del
art. 45 de la ley 24.240 y sus modificatorias de forma que, en la práctica,
al no existir una regulación exhaustiva de los aspectos procedimentales,
se otorga una gran discrecionalidad a dicho funcionario con respecto a la
conducción de la etapa conciliatoria.
La ley 26.993 establece la intervención del COPREC en aquellos reclamos

de derechos individuales de consumidores o usuarios hasta un monto equi-
valente a 55 Salarios Mínimos, Vitales y Móviles —SMVM— (aproximada-
mente, 242.000 pesos). A su vez, se establece que para el caso de relaciones
de consumo reguladas por normas distintas a la ley 24.240 y sus modificato-
rias, el consumidor o usuario podrá presentar su reclamo ante el COPREC

o bien hacerlo ante la autoridad instituida por la legislación específica. De
esta forma, se deja en claro que los consumidores o usuarios que tengan re-
clamos relativos al servicio de energía eléctrica, de gas, prepagas, telefonía,
entre otros, podrán acceder al servicio de conciliación que se crea.
Resulta acertada la limitación por monto establecida considerando el prin-

cipio de gratuidad para el consumidor o usuario que rige el procedimiento
ante el COPREC. Asimismo, el monto resulta lo suficientemente amplio
como para abarcar un gran caudal de reclamos. Parece oportuno también
el reemplazo de la unidad de valor utilizada en la actualidad por la Secre-
taría de Comercio para disponer resarcimientos a favor de consumido-
res o usuarios —Canasta Básica tipo Hogar 3— por el SMVM que es una
238
medida de valor de referencia usual en la economía y de mayor cono-

cimiento público. Actualmente, el importe del SMVM es de 4400 pesos, de
conformidad con lo establecido en el art. 1° de la resolución del Consejo
Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil
3/2014 del 01/09/2014 (BO 02/09/2014).
Tal como se mencionó anteriormente, otra gran innovación con respecto

a la instancia conciliatoria existente en la actualidad en el ámbito de la
Secretaría de Comercio consiste en que mientras esta es conducida por
un funcionario de dicha Secretaría, la ley en comentario crea una figura
especial: el “Conciliador en las Relaciones de Consumo”, el cual deberá
acreditar una capacitación específica en la materia, además de la apro-
bación de una instancia final evaluatoria, entre otros requisitos. De esta
forma, el consumidor o usuario tendrá la certeza de que quien conduce la
fase conciliatoria es un profesional especialmente capacitado en materia
de defensa del consumidor y medios alternativos de resolución de conflic-
tos. Con respecto a la designación del conciliador, se establece que esta
podrá efectuarse por sorteo público o por elección privada.
Resulta destacable la amplitud de la competencia del COPREC, la cual de

acuerdo a lo establecido en el art. 5° de la ley en análisis, se determinará
por “el lugar de consumo o uso, por el de celebración del contrato, por
el del proveedor o prestador o por el domicilio de la citada en garantía, a
elección del consumidor o usuario”.
De acuerdo con la finalidad tuitiva que inspira todo el sistema, el proce-

dimiento ante el COPREC es gratuito para el consumidor o usuario y la
asistencia letrada no resulta obligatoria, sin perjuicio de lo cual se esta-
blece un servicio de patrocinio jurídico gratuito para los consumidores o
usuarios que lo requieran, a la vez que se pone en cabeza del conciliador
el deber de informar a las partes cuando la cuestión a resolverse requiera
por su complejidad de patrocinio letrado.
Otro aspecto relevante del nuevo procedimiento conciliatorio es la im-

posición de multa al proveedor o prestador en caso de incomparecen-
cia injustificada ya que, de esta forma, se refuerza la obligatoriedad de
la asistencia a las audiencias. Vale destacar que del monto percibido
Doctrina
en concepto de multa por incomparecencia, una tercera parte es otor-

gada al propio consumidor o usuario y el monto restante es destinado
239
LUCÍA SCHEINKMAN
al Fondo de Financiamiento, cuya creación prevé el art. 20 de la ley en

comentario.
La Secretaría de Comercio, autoridad de aplicación de la ley 24.240 y sus

modificatorias, tiene a su cargo la homologación de los acuerdos conci-
liatorios a los que se arribare en esta instancia. El acuerdo homologado
constituye un título ejecutivo que, de ser necesario, puede ejecutarse ante
el nuevo fuero que se crea.
Una vez concluida la etapa conciliatoria ante el COPREC por no haberse

arribado a un acuerdo o por incomparecencia injustificada del proveedor
o prestador, el consumidor o usuario podrá optar por interponer su re-
clamo ante la Auditoría en las Relaciones de Consumo (en caso que solo
persiga el resarcimiento del daño directo hasta el límite de 15 SMVM) o
presentar su demanda ante la Justicia Nacional en las Relaciones de Con-
sumo (en caso que pretenda una reparación más amplia).
2.2 | Auditoría en las Relaciones de Consumo

La ley 26.993 prevé la creación de una instancia administrativa que será
conducida por los auditores en las relaciones de consumo, los que enten-
derán en las controversias promovidas por consumidores o usuarios que
persigan el resarcimiento del daño directo hasta un monto de 15 SMVM
(aproximadamente, 66.000 pesos).
La Auditoría, cuya creación se propicia, está dotada de imparcialidad e inde-

pendencia. Asimismo, se dispone que la resolución del auditor será revisable

por recurso directo ante la Cámara de Apelaciones del nuevo fuero en las
Relaciones de Consumo o ante la Cámara de Apelaciones que corresponda,
de forma que tal decisión estará sujeta a control judicial amplio y suficiente.
Así, la instancia administrativa, cuya creación se propugna, cumplimenta

los requisitos establecidos por la CSJN en los fallos “Ángel Estrada y Cía.
SA c/ Secretaría de Energía y Puertos”, Fallos:328:651 y “Fernández Arias
c/ Poggio” Fallos:247:646 para considerar constitucional el otorgamiento
de facultades jurisdiccionales a favor de órganos administrativos.
Asimismo, la figura del Auditor en las Relaciones de Consumo se corres-

ponde con lo dispuesto en el punto 3.3. del Anexo de modificaciones
240
legislativas del Código Civil y Comercial Unificado, sancionado el

01/10/2014 y promulgado el 7 de octubre de dicho año, en el que se
dispone la modificación del art. 40 bis de la ley 24.240. En dicho disposi-
tivo legal se establece que, a los fines de la fijación de la reparación del
daño directo sufrido por el consumidor en la relación de consumo, los
organismos administrativos deberán cumplir con los siguientes requisi-
tos: i) haber sido creados por ley con facultades para resolver conflictos
entre particulares y que la razón económica para tal otorgamiento resul-
te manifiesta; ii) estar dotados de especialidad técnica, independencia
e imparcialidad; y, iii) que sus decisiones estén sujetas a control judicial
amplio y suficiente.
Se establece un procedimiento oral muy ágil que se inicia con la inter-

posición del reclamo por parte del consumidor o usuario. En efecto, el
procedimiento se concentra en una audiencia presidida por el auditor en
las relaciones de consumo, en la cual: i) el proveedor o prestador hace su
descargo; ii) las partes ofrecen y producen la totalidad de la prueba, pre-
viéndose en forma excepcional la celebración de una segunda audiencia
en un plazo breve para la prueba pendiente; iii) el auditor resuelve funda-
damente y notifica su resolución a las partes en el mismo acto, y excepcio-
nalmente puede posponer su resolución hasta 5 días posteriores a la fecha
de la audiencia o de la producción de la prueba pendiente.
Se dispone, asimismo, la notificación de la resolución adoptada por el

Auditor a la Secretaría de Comercio para que esta pueda adoptar las
medidas que correspondan en su carácter de autoridad de aplicación de
la ley 24.240.
2.3 | Justicia Nacional

en las Relaciones de Consumo
Se prevé la creación de un nuevo fuero especializado en la materia que
estará integrado por ocho juzgados de primera instancia y una cámara de
apelaciones que actuará con dos salas integrada por tres jueces cada una.
El nuevo fuero entenderá en aquellas causas que versen sobre relaciones

Doctrina
de consumo en las que el monto de la demanda no supere el valor equi-

valente a 55 SMVM (aproximadamente, 242.000 pesos). Esta limitación
241
LUCÍA SCHEINKMAN
por monto coincide con la establecida para la instancia conciliatoria ante

el COPREC, de manera que necesariamente todas las causas que lleguen
al nuevo fuero deberán haber pasado previamente por la instancia conci-
liatoria, cuya creación se propicia en la ley en estudio. Vale aclarar que en
materia de aplicación de daño punitivo (art. 52 bis de la ley 24.240 y sus
modificatorias) el juez no se encuentra limitado por el referido monto.
Con respecto a la competencia de la Cámara de Apelaciones prevista, se

establece su actuación como tribunal de alzada de los juzgados de pri-
mera instancia en las relaciones de consumo. A su vez, conocerá en los
recursos directos contra las resoluciones emitidas por los auditores en las
relaciones de consumo. Finalmente, actuará como instancia revisora de
las sanciones administrativas que imponga la autoridad de aplicación en
el marco de las leyes 22.802, 24.240 y 25.156.
De manera similar a lo previsto para el COPREC, se abre un abanico de

opciones a elección del consumidor para permitir su acceso a este fuero.
En este sentido, el art. 50 de la ley establece que “será competente el juez
del lugar del consumo o uso, el de celebración del contrato, el del provee-
dor o prestador o el del domicilio de la citada en garantía, a elección del
consumidor o usuario”.
Se crea un proceso específico para el nuevo fuero regido por los principios
de celeridad, inmediación, economía procesal, oralidad, gratuidad y pro-
tección para el consumidor o usuario. En este punto me gustaría destacar
especialmente el principio relativo a la inmediación ya que, en el sistema
vigente, cuando una empresa impugna la resolución de la Secretaría de

Comercio que dispone un resarcimiento y una multa (suelen establecerse
en forma conjunta) ante el fuero Contencioso Administrativo Federal, el
consumidor queda desvinculado del proceso, mientras que en el nuevo
fuero el consumidor o usuario tiene participación constante.
El proceso creado para el nuevo fuero resulta aún más breve que el su-
marísimo previsto en el art. 498 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación. Claramente, ambos procesos tienen características en común,
como por ejemplo: i) en ambos se dispone que con la demanda y contes-
tación se ofrecerá la prueba y se agregará la documental; ii) se establece la
inadmisibilidad de las excepciones previas y de la reconvención; iii) se fija
la duración de los plazos en tres días, con excepción del de contestación
242
de demanda y el otorgado para interponer la apelación y contestar el tras-

lado del memorial, que serán de cinco días; iv) no procede la presentación
de alegatos; y, v) se limita la apelación a la sentencia definitiva y las provi-
dencias que decreten o denieguen medidas precautorias.
Sin perjuicio de las características comunes reseñadas, el régimen pro-

cesal diseñado en esta ley tiene características distintivas e innovado-
ras que lo convierten en un proceso aún más breve que el sumarísimo,
a saber: i) además de no admitir excepciones previas ni reconvención,
tampoco permite la recusación sin causa; ii) se prevé que el juez provea
la prueba ofrecida por las partes en la primera resolución posterior a la
contestación de la demanda; iii) se dispone que no procederá la prueba
de absolución de posiciones y se limita el número de testigos a tres;
iv) el proceso se concentra en una única audiencia (excepcionalmente
puede establecerse una segunda audiencia en un plazo breve) en la cual
se producirá la totalidad de la prueba y el juez resolverá en el acto; v)
con respecto al recurso de apelación, se establece su efecto suspensivo,
salvo cuando el incumplimiento de la sentencia pudiese ocasionar un
perjuicio irreparable.
Resulta destacable la inclusión de una previsión en el inciso m) del art.

53 que dispone que los pagos que se efectúen al consumidor o usuario
deberán efectivizarse mediante depósito judicial a la orden del juzgado
interviniente y giro personal al titular del crédito o sus derechohabientes,
otorgando de esta forma una adecuada protección a los consumidores y
usuarios, evitando lo que popularmente se conoce como “caranchismo”.
Finalmente, de igual forma que lo previsto en la instancia administrativa,

se dispone la notificación de las sentencias definitivas y firmes a la Secreta-
ría de Comercio para que, como autoridad de aplicación de la ley 24.240,
pueda aplicar las medidas que estime corresponder.
3 | Conclusiones
Resulta relevante destacar que el sistema proyectado no se limita a la Ca-
pital Federal, sino que prevé su funcionamiento en todo el país. En efecto,
Doctrina
cuando la ley se refiere a las sedes de funcionamiento del COPREC y de la

Auditoría en Relaciones de Consumo, se refiere tanto a la Capital Federal
243
LUCÍA SCHEINKMAN
como a “las dependencias, delegaciones u oficinas fijas o móviles que se

establezcan en el resto del país”. En este sentido, se invita a las provincias
a adecuar sus regímenes procesales y procedimentales o a adherir direc-
tamente a la ley.
El nuevo sistema de resolución de conflictos en las relaciones de consumo

permitirá dotar de operatividad al art. 42 CN al otorgar a los consumido-
res y usuarios herramientas efectivas para la protección de sus derechos.
La efectiva implementación de este sistema junto con el aumento de los
montos aplicables a las empresas en concepto de multa, exigirá una ma-
yor responsabilidad por parte de los empresarios. En tal sentido, al diseñar
un procedimiento ágil y sencillo, se alentará la presentación de reclamos
ante el nuevo sistema, lo cual redundará en una mejora de los servicios
ofrecidos por los proveedores y prestadores y, en consecuencia, de la cali-
dad de vida de los consumidores y usuarios.
244
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P. 61, 62, 63,
DERECHO TRIBUTARIO P. 93
BANCOS GLOBALES P. 137, 138, 139,

evasión fiscal P. 137, 138, 139, 146, 148, 151, 152
140, 145, 155, 156

evasión impositiva P. 142, 146, 147, 149, 152
activos offshore P. 144, 145, 153, 158

impuestos P. 93, 148, 149, 150
bancos internacionales P. 138, 140, 146, 152

DEUDA PÚBLICA P. 138, 175
sociedades offshore P. 146, 151, 153
F
C
FUGA DE CAPITALES P. 138, 139,
CONSTITUCIÓN NACIONAL P. 14, 150, 154, 157, 158, 159, 160
19, 21, 24, 29, 46, 48, 49, 51, 68, 86, 93, 101, 102, 104, 105,
106, 107, 108, 109, 110, 111, 113, 114, 115, 116, 119, 121, 122, FUGA DE DIVISAS véase FUGA DE CA-
123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, PITALES
190, 192, 195, 200, 201, 202, 203, 204, 205, 207, 215
Asamblea Constituyente P. 104, 107, 116, 132
I
CONSUMIDOR P. 181, 221, 222, 223, 225, 226, 227,
228, 229, 230, 231, 232, 233, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243
IGUALDAD véase PRINCIPIO DE
CONTROL DE CONSTITUCIONALI- IGUALDAD
DAD P. 54, 55, 83, 84, 85,
INTEGRACIÓN ECONÓMICA P. 166,
86, 87, 91, 92, 95, 96, 97, 99, 205
173, 177
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD libre Comercio P. 134, 162, 168
P. 52, 53, 54, 55, 86, 95, 97, 99, 184
L
D
LAVADO DE ACTIVOS P. 138, 139, 142, 150
DEBIDO PROCESO P. 14, 16,

17, 18, 19, 20, 66, 67, 68, 69, 70, 75, 83, 85, 90, 91, 96, 98, 99
M
Índice Temático
DERECHO CONSTITUCIONAL P. 73,

102, 106, 108, 119, 129, 201, 204
DERECHO DE PROPIEDAD P. 40, 58, MERCOSUR P. 161, 164, 167, 168, 169, 170, 172, 173,
64, 66, 67, 97, 109, 111, 113, 119, 150 174, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 185
255
ÍNDICE TEMÁTICO
P S
SOBERANÍA P. 119, 128, 129, 162,
PARTICIPACIÓN CIUDADANA P. 132, 166, 170, 175, 180, 202
207, 208, 209, 210, 211, 214, 215, 216, 218, 219 soberanía económica P. 162, 180
PRESCRIPCIÓN
75, 76, 77, 78, 81, 98, 194
P. 22, 72, 73, 74, T
TRIBUNAL FISCAL DE LA NACIÓN P. 52,
PRINCIPIO DE IGUALDAD P. 42, 71, 81, 82, 83, 87, 88, 93, 95, 96, 177
86, 106, 111, 112, 170, 231 procedimientos fiscales P. 51, 67
256

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ISSN 2250-7566

Directores: Eduardo S. Barcesat - Arístides H. Corti

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Fuentes citadas p. 245

Índice temático p. 255

Esta publicación se encuentra disponible en forma libre y gratuita en: www.infojus.gob.ar

Al plantear la hipótesis normativa sobre la que versa el presente, si bien se

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discusión, quizás en detrimento de otras cuestiones vinculadas a este ins-

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Funciona, pues, por una parte, para invalidar, frente a la concurrencia de

Por ello, el recurso de revisión se distingue de los medios impugnativos

A su vez, Hitters (7) afirma que, no obstante haberse caracterizado tradicio-

(6) Código Procesal Penal, LexisNexis, 2003, p. 1060.

los recursos obviamente no; b) la eficacia de los recursos depende de que

En primer lugar, se requiere que el beneficiario esté a derecho, es decir

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Las sentencias absolutorias son irreversibles, pues el recurso de revisión

La sentencia condenatoria, además, debe referirse a la cuestión penal de-

No existe plazo para la interposición del recurso porque la norma es clara

Ahora bien, retomando las causales de procedencia del recurso en trato,

2°) La sentencia impugnada se hubiera fundado en prueba do-

(10) NÚÑEZ, RICARDO, “Código”, p. 491.

El caso no implica una revisión de la prueba que sustentó la condena, sino

3°) La sentencia condenatoria hubiera sido pronunciada a con-

4°) Después de la condena sobrevengan o se descubran nue-

5°) Corresponda aplicar retroactivamente una ley penal más

El ordenamiento ritual, entonces, por intermedio de los mencionados in-

Restitutio propter falsa.

El primero agrupa a aquellos supuestos en los cuales se invocan nuevos

perito, documentos falsos o jueces que incurrieron en conducta punible).

2.3 | Trámite del recurso

La norma regula claramente la procedencia de la revisión estableciendo

En materia de revisión, la carga de la prueba se invierte desde el inicio de

Además de la certeza y evidencia exigida a quien pretenda la revisión, la

En base a tales consideraciones, es dable colegir que la propia norma

Amén de lo expuesto, una vez finalizada la evaluación de las cuestiones

Concluyendo, se entiende que si bien resulta cuanto menos traumático

3 | El alcance del ne bis in idem

El principio del ne bis in idem proscribe la múltiple (dos o más) persecu-

(14) [En línea] http://es.wikipedia.org/wiki/Non_bis_in_idem

(16) Non bis in idem…, p. 320 y ss.