Derecho Penal

INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN
PRESENTACIÓN …………………..……………………………………………… 2
INTRODUCCIÓN ………………………………………………………………….. 3
I. CIRCUNSTANCIAS Y CUALIDADES
1.1. CONCEPTO ..………………………………………………………….…… 5
1.2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. ……………………………………………...… 7
1.3. SON DISTINTAS LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO Y LAS
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.
1.4. DOCTRINA ………..……………………………………………………… 12
1.5. CÓDIGO PENAL PERUANO …………………………………………… 13
1.6. SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS INCOMUNICABLES ……………... 13
II. CIRCUNSTANCIAS Y CUALIDADES DE NATURALEZA IMPERSONAL.

2.1. AFECTAN AL INJUSTO …………………………………………………. 14
2.1.1. DOLO ………………………………………………………………. 14
2.1.2. CULPA ……………………………………………………………... 17
2.1.3. DIFERENCIA ENTRE DOLO EVENTUAL Y
CULPA CONCIENTE …………………………………….……….. 19
2.1.4. LA TEORÍA DEL DOMINIO DE HECHO ………………………... 20
2.1.5. INFRACCIÓN DE DEBER ………………………………………... 52
2.1.6. DELITOS ESPECIALES ………………………………………….. 61
III. CIRCUNSTANCIAS Y CUALIDADES DE NATURALEZA PERSONAL.

3.1. QUE AFECTAN A LA CULPABILIDAD. …….…………………………... 70
3.2. QUE AFECTAN A LA PUNIBILIDAD …………………………………… 73
3.2.1. CONSIDERACIONES GENERALES ………………………...…. 73
3.2.2. BASES DE LA PUNIBILIDAD. ………………………………….... 74
3.2.3. PUNIBILIDAD ………………………………………..……………. 76
3.2.4. CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD …………………… 79
3.2.5. EXCUSAS ABSOLUTORIAS ……………………………………. 82
3.3. DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA …………………………... 91
BIBLIOGRAFÍA ……………………………………………………………………. 92
DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. 1

Muchas de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen su

razón de ser en que gradúan lo injusto -ya sea por presentar un mayor o menor
desvalor de acción o de resultado-, mientras que otras gradúan la culpabilidad -por
suponer un comportamiento más o menos reprochable-; pero debe reconocerse que
existen asimismo circunstancias que sin suponer un mayor desvalor de acción ni de
resultado, ni tampoco implicar mayor o menor reprochabilidad de la conducta al sujeto,
sin embargo producen el efecto de graduar la pena por razones utilitaristas o de
política-criminal.
Sólo las circunstancias del delito presentan un fundamento esencialmente dogmático,

pudiendo servir para atenuar o agravar la responsabilidad, ya en el catálogo, ya en la
Parte Especial, en tanto que las circunstancias post-delictivas presentan un
fundamento estrictamente político-criminal que, acorde con el principio de
culpabilidad, tan sólo podrá servir para atenuar la responsabilidad, ya se traten de
circunstancias generales, ya sean circunstancias especiales.
En el presente trabajo se aborda el cuadro actual de las circunstancias modificativas

de la responsabilidad criminal que en nuestra legislación se encuentra establecida en
el Código penal de 1991 en el artículo 26, así como, lo referido a la incomunicabilidad
de las circunstancias, el mismo que plantea un análisis necesario para su comprensión
y conocimiento de los operadores jurídicos.

En principio, debe destacarse que el precepto trascrito alude genéricamente a

"circunstancias y cualidades" sin calificarlas de ningún modo (v.gr. como personales
o impersonales, como referidas al autor o al hecho, etc.) ni circunscribirlas a
determinados supuestos (en el ámbito de lo injusto, culpabilidad, punibilidad, etc.), y
ni siquiera dar una pista manifiesta de su sentido (en comparación, por ejemplo, con
los GP español o alemán), exigiendo como requisito único que, afectando la
responsabilidad de un autor o partícipe, no modifiquen la de los otros autores o
partícipes del mismo hecho punible. Esta última exigencia, sin embargo, ha de ser el
punto de partida para establecer un necesario criterio de delimitación de la poco
específica regla del artículo 26 GP, pues si se trata de circunstancias y cualidades
(que afectan la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes) que no
modifican la de los otros autores o partícipes, ha de inferirse que se trata de
circunstancias y cualidades de naturaleza personal, pues solo circunstancias o
cualidades de esta índole tienen la virtud, no obstante el principio de accesoriedad
limitada, de no ser comunicables entre los autores y partícipes de un delito, a
diferencia de las impersonales que sí son comunicables (cuando el interviniente tiene
conocimiento de ellas). Resulta fundamental, entonces, identificar, en primer lugar,
cuáles son las circunstancias y cualidades personales incomunicables entre autores
y partícipes presentes en nuestro GP; y en segundo lugar, determinar si todas ellas o
solo algunas han de incluirse dentro de las circunstancias y cualidades que afectan la
responsabilidad penal a que se refiere el artículo 26. Sin entrar aún en la precisión del
contenido esencial del artículo 26 GP, a grandes rasgos, puede sostenerse que
constituyen elementos personales incomunicables en nuestro ordenamiento jurídico-
penal los siguientes: las cualidades y circunstancias que afectan el injusto y la
culpabilidad (personales), los presupuestos de punibilidad y los criterios para la
determinación e individualización judicial de la pena. Sin embargo, precisar la inclusión
o exclusión de estos elementos dentro de la regla de incomunicabilidad del artículo 26
solo puede ser posible tras un análisis específico de los diferentes grupos de casos
(vide infra).
En segundo lugar, debe ser esclarecido el problema, estrechamente vinculado al

anterior, que incumbe a la interpretación del término "responsabilidad" a la que hace

referencia el artículo 26 CP ("que afecten la responsabilidad"), pues de las posibles

respuestas que se den a esta interrogante va a depender cualquier disquisición
convincente sobre el probable contexto funcional de la regla de incomunicabilidad del
artículo 26 CP. A mi parecer, sin entrar aún al auténtico contenido del artículo 26 CP,
preliminarmente, creo que la palabra "responsabilidad" a la que hace alusión dicho
precepto, debe entenderse en un sentido lato o amplio, como la "responsabilidad
penal" que puede ser afectada de diversa manera tanto dentro de los distintos niveles
de la estructura delictual (v.gr. como en las causas que eximen o atenúan la
responsabilidad penal del artículo 20 CP y sgtes.) como fuera de ella (v.gr. como la
responsabilidad penal que se agrava o atenúa según los artículos 45,46 Y 46 A CP).
A diferencia de otras concepciones restrictivas, esta amplia interpretación provisional
posibilita sin problemas identificar y estudiar los diferentes grupos de casos en que
una circunstancia o cualidad personal, sea cual fuere su origen y esfera de aplicación,
es incomunicable de unos a otros intervinientes en el hecho punible, como paso previo
para la delimitación específica de su contenido, lo cual incluye los ya mencionados
supuestos de incomunicabilidad de criterios personales de determinación e
individualización judicial de la pena, de los presupuestos personales de punibilidad, y
de las circunstancias personales que afectan la culpabilidad y el injusto (a mi parecer,
piedra de toque de esta problemática; vide infra).
Debe ser esclarecido, en tercer lugar, el problema -vinculado íntimamente a los dos
anteriores- que incumbe a la interpretación del verbo "afectar" a que alude el artículo
26 CP ("...que afecten la responsabilidad [penal]..."). Con la doctrina penal, se debe
dejar sentado que las únicas tres maneras en que se puede "afectar" (en el probable
sentido del artículo 26 CP) la responsabilidad penal de una persona son: agravándola
(aumentando la entidad de su sanción penal), atenuándola (disminuyendo la entidad
de su sanción penal) y excluyéndola (eximiéndola de toda responsabilidad penal). Ello
precisamente determina la existencia en nuestro ordenamiento jurídico-penal de
diversas circunstancias y cualidades personales que agravan, atenúan y excluyen la
responsabilidad penal.

I. CIRCUNSTANCIAS Y CUALIDADES.
1.1. CONCEPTO.
El término circunstancia goza de un amplio uso en el lenguaje común,
propiciado por la posesión de un contenido extraordinariamente vasto y de un
significado muy vago, permitiéndole designar todo aquello que resulta ocasional
y de alguna manera sirve también para individualizar situaciones en esencia
semejantes.1
Etimológicamente, circunstancia proviene de las palabras latinas: estar

alrededor, estar en torno, orígenes ambos que en cualquier caso vienen a tener
el mismo significado.
El diccionario de la Real Academia Española define la voz de circunstancia

"como accidente de tiempo, modo, lugar, etc., que está unido a la sustancia de
algún hecho o dicho". Igualmente se refiere a su forma legal "como agravantes
o atenuantes". Por último, indica "que se aplica a lo que de algún modo está
sujeto a una situación ocasional".
El uso vulgar del término circunstancia no difiere mucho del gramatical

haciendo hincapié en la idea de accidentalidad de cierta peculiaridad que
acompaña un determinado acto. Es decir, de cualquier tipo de accidente que
está presente, que concurre, pero siempre de una forma especial, estando
alrededor, en torno. Designa una situación o requisito que, si bien no puede
desdeñarse, tampoco resulta trascendente para la esencia del acto o
acontecimiento principal.
En cualquier caso, los conceptos vulgares no dejan de ser conceptos por el

hecho de ser vulgares, como tampoco dejan de serlo pese a su imperfección
los conceptos oscuros o confusos que en ocasiones aparecen en las Leyes. El
concepto de circunstancia para el Derecho Penal se ha planteado desde una
triple perspectiva: la del legislador, de la jurisprudencia y de la doctrina. A partir
1
ALONSO ALAMO, M. El sistema de las circunstancias del delito. Estudio general, Tesis doctoral, Universidad
de Valladolid, Facultad de Derecho, 1981.

de cada uno de estos planos se trata de hallar un concepto de circunstancias

que permite operar lo más correctamente posible en el marco de cada
ordenamiento positivo, de tal suerte que la voz circunstancia también permitirá
agrupar bajo ese concepto aquellas que modifican la responsabilidad penal y
que de ordinario se han aceptado con especial distinción, nos referimos a las
circunstancias atenuantes, agravantes y eximentes incompletas de la
responsabilidad penal.
Una de las definiciones más claras e ideográficas sobre las circunstancias del
delito es la aportada por Antolisei, quien señalaba que “circunstancia del delito
(de cincum stat) es, en general, aquello que está en torno al delito. Implicando
por su misma índole la idea de accesoriedad, presupone necesariamente lo
principal, que está constituido por un delito perfecto en su estructura”.
Para Alonso Álamo explica que “según la terminología, circunstancia: es

aquello que se encuentra en torno a un hecho – delito – sin afectar a su esencia.
Pueden concurrir o no sin que el delito deje de estar presente en todos sus
elementos esenciales y por ello posee un carácter eventual”. Esta autora ha
llegado a la conclusión de que no pueden considerarse circunstancias en
sentido estricto, ni las eximentes incompletas, ni la minoría de edad, ni las
características que configuran un tipo cualificado o un delito sui generis, ni las
características constitutivas de los delitos especiales, ni las características que
sin ser evidente que contribuyan a formar una nueva figura de delito,
fundamentan una pena diversa; ni las causas de agravación o atenuación por
la cualidad o condición del sujeto (las llamadas causas personales de
modificación de la pena); ni las causas indeterminadas de agravación o
atenuación ni tampoco por último, el resultado en los delitos de responsabilidad
objetiva.
Asimismo, expone que material y ontológicamente, no es posible delimitar los

elementos esenciales y las circunstancias, lo que obliga a afrontar dicha
diferenciación desde criterios teleológicos y valorativos.

Mientras que González Cussac, plantea que debe utilizarse el término

circunstancia en diversos sentidos que se sintetizan básicamente: en uno
puramente gramatical, en el que se designaría lo mismo que en el uso del
lenguaje y en otros dos técnico-jurídicos que los denomina: "concepto legal
impropio y concepto legal propio".
Sobre estas últimas deducciones opinaron favorablemente Cobos y Vives

quienes consideran que aún en el marco del concepto legal que se denomina
propio, el significado material de la idea de circunstancia habría de abarcar
solamente a las que no afectan ni al contenido del injusto ni a la culpabilidad,
esto es, a las que dejan absolutamente intacta la esencia del delito.
A los efectos de nuestro estudio, creemos que lejos de exigir una denominación
del concepto de circunstancias, lo trascendente es la ubicación que llevan éstas
en la concepción de las que modifican la responsabilidad penal.
1.2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA.

Son muy escasas las referencias sobre la existencia de circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal en el Derecho Penal histórico.
Algunos antecedentes fueron expuestos por Jiménez de Asúa refiriéndose al
Código de Hammurabi al señalar que éste distinguía: “los delitos voluntarios,
de los causados por negligencia y los hechos debidos a caso fortuito. Reconoce
la atenuante de arrebato y obcecación, incluso en caso de riña”.
El Derecho Romano conoció de las circunstancias, pero vinculadas a los delitos

en particular, admitiendo excepcionalmente y de manera muy concreta sólo las
atenuantes, aunque en sentido general las desconocía, hasta que más tarde,
durante el Imperio, afianzó la costumbre de atenuar o agravar las penas
teniendo como fundamento las causas que afectaban al hecho y a las personas,
no sólo aquellas que cometían delitos, sino incluso a las víctimas. Las
principales circunstancias reconocidas giraban en torno al medio empleado en
la ejecución, al tiempo y lugar del mismo, y a la persona del ofendido. Tampoco
se ignoraba el concepto de atenuante genérica, sobre todo el comportamiento

anterior y posterior al delito e igualmente dentro de las agravantes cobró un

papel sobresaliente la reincidencia específica.
Fueron los canonistas en la Edad Media quienes, al tratar de precisar la relación
moral del sujeto con el hecho, significaron algunas circunstancias atenuantes
como: la confesión del reo, el arrepentimiento, la restitución de la cosa robada,
etc.
Unánimente se admite el nacimiento de la doctrina general de las eximentes y

de las circunstancias bajo el auspicio del Derecho Penal Canónico a través,
fundamentalmente de la importancia concedida al elemento subjetivo de la
infracción, una primera formulación de las teorías individualizadoras de la pena
y, por tanto, de las circunstancias modificativas.
En España en el siglo XIII, una vez que se adopta el sistema de Derecho

Romano, un delito grave como la alevosía, que era contemplado en los Fueros,
Las Partidas y Recopilaciones, quedó reducido a circunstancia agravante y es
con las Siete Partidas, que tras dar una definición del delito y de la pena, se
enumeran un grupo de circunstancias, entre ellas las que ahora denominamos
causas de justificación.
No ha sido fácil para los investigadores situar en el tiempo el momento en que
se produce el cambio del antiguo régimen penal al moderno que dio estructura
al movimiento codificador y a la ciencia del Derecho Penal, no obstante, con
respecto a las circunstancias modificativas, es a partir de la Revolución
Francesa que comienza a perfilarse su concepto, las características, su
naturaleza y fundamento, por lo que junto a la doctrina de las eximentes
incompletas, nace la teoría de las circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal y las razones de que en las leyes penales anteriores a
1789 no se encontraran instituciones relacionadas con un sistema armónico y
coherente de circunstancias, se justifican en la existencia de un amplísimo
arbitrio judicial en el que los jueces, como dicen Cobo y Vives Antón, en un
“régimen de auténtica arbitrariedad” , no estaban ligados a la ley y podían a su
discreción atenuar o agravar las penas, así como admitir las que libremente
desearan.

Como plantea González Cussac al referirse al sistema de las penas fijas

instaurado por el Código Penal Francés, “en principio, no se aceptó la
posibilidad de modificar la responsabilidad criminal en base a la condición del
sujeto activo o pasivo, ni a cualquier otra causa personal, pero tampoco se
admitió una variación de la pena en consideración a causas materiales
inherentes al hecho. La razón de esta estricta concepción no debe buscarse
sólo en la desconfianza existente hacia el poder judicial, sino
fundamentalmente en un primitivo entendimiento del principio de igualdad ante
la ley: si todos los ciudadanos son iguales ante la ley, deben responder por el
mismo hecho con idéntica pena”.
Unos años más tarde con la promulgación del Código Penal Francés de 1810,
se adopta el criterio de que los jueces discrecionalmente podían apreciar e
imponer las penas entre un máximo y un mínimo según lo establecido por la ley
para cada delito, facultades éstas que fueron acompañadas como advirtió
Jiménez de Asúa, de un sistema de circunstancias que “no tuvieron más que
una eficacia restrictiva”, la que luego se incrementó con el Código de 1832 en
el que se observaron mayores cuadros de causas de agravación y atenuación
de la penalidad, derivado todo ello de la adaptación e individualización de los
preceptos y consiguientemente de la pena al caso concreto, como mejor
expresión para esa época, de justicia y equidad.
Mientras esto ocurría en Europa, del otro lado del mundo, en la América
Hispana, la realidad de lo acontecido antes de la llegada de los españoles sobre
la existencia de un régimen penal para los que poblaban estas tierras no se
conoce aún con exactitud. Algunas proyecciones sobre los delitos, las penas y
las circunstancias en particular han sido señaladas por López Betancourt.
Señala este autor que “los aztecas, conocieron las causas excluyentes de
responsabilidad y los conceptos modernos de participación, del encubrimiento,
la concurrencia de delitos, la reincidencia, el indulto y la amnistía y con los
mayas en algunos delitos como el robo, operaba una especie de excusa

absolutoria: cuando se cometía por primera vez se le perdonaba; pero al

reincidente se le imponía la sanción de marcarle la cara”.
No debe haber dudas de que al igual que en otras latitudes, la evolución jurídica
de estos pueblos estuvo matizada también por un régimen anárquico y
represivo en la aplicación de las leyes, a pesar de que como se dijo, las
referencias más exactas están ligadas al proceso de colonización, en el que se
produce un trasplante de las instituciones jurídicas peninsulares a estos
territorios.
1.3. SON DISTINTAS LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO Y LAS

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.
Con frecuencia la doctrina y la jurisprudencia se refieren a las circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal como circunstancias del delito. La
referencia a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal
como circunstancias del delito supone sin embargo una afirmación
comprometida con una concepción determinada del delito y de las
circunstancias no exenta de polémica. En efecto, podría admitirse que pocos
problemas dogmáticos puede suponer, para quien defienda una concepción del
delito como acción típica, antijurídica, culpable y punible, aceptar que todas las
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal son circunstancias
del delito, pero para quienes los elementos del delito son tan sólo la tipicidad,
la antijuridicidad y la culpabilidad, o para quienes defiendan la concepción
bipartita del delito, la expresión “circunstancias del delito” tropieza con la
existencia de determinadas circunstancias que no pertenecen al delito, que no
pertenecen a la acción típica, antijurídica y culpable, que no pertenecen al
injusto culpable, sino que adquieren relevancia por exclusivas razones político-
criminales de corte preventivo, utilitaristas o compensatorias. De manera que
la expresión circunstancias del delito para referirnos a las circunstancias
modificativas no resulta ser una expresión técnicamente impecable, por más
que, como decimos, un amplio sector de la doctrina y la jurisprudencia se
refieren a esta realidad con la indicada expresión.

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal consideradas

como un todo, en conjunto, no son genuinamente circunstancias del delito, pero
sí están íntimamente conectadas con el delito, y de hecho la mayoría tienen su
fundamento conectado con el injusto y la culpabilidad. Ahora bien, la existencia
al lado de aquellas, de circunstancias cuyo fundamento se encuentra en
razones netamente político-criminales hace que por razones de precisión
sistemática y terminológica debamos referirnos a esta realidad como
2
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
En realidad, una adecuada clasificación de las circunstancias modificativas de

la responsabilidad criminal debe permitirnos diferenciar en su seno a dos
subcategorías: las circunstancias del delito y las circunstancias post-
delictuales. Mientras que las primeras poseen un fundamento esencialmente
dogmático, por ir referidas a las categorías injusto o culpabilidad, las segundas
poseen un fundamento estrictamente político-criminal.
Ahora bien, tanto desde las concepciones más clásicas del delito como desde
las más modernas concepciones preventivas, desde la perspectiva del principio
de necesidad de pena o desde la perspectiva del principio constitucional de
proporcionalidad, las circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal adquieren una significación material análoga. Ya por afectar al injusto,
ya por suponer una mayor o menor desvalor de acción o resultado, ya por
implicar un mayor o menor reproche, las circunstancias y sus efectos sobre la
responsabilidad criminal permiten ser sometidas a enfoques análogos -en
cuanto a sus resultados- a los que resultarían del análisis de su realidad desde
perspectivas estrictamente preventivas o de necesidad de pena o
proporcionalidad. Que la comisión de un delito contra las personas con alevosía
presenta un mayor desvalor y revela un mayor injusto, y por tanto justifica
sobradamente su efecto agravatorio sobre la responsabilidad no desdice que
tal realidad pueda ser explicada asimismo desde una perspectiva preventiva
del Derecho penal. La realización del hecho con alevosía justifica la agravación
2
MEJÍAS RODRÍGUEZ, CARLOS. Las circunstancias atenuantes y agravantes en la teoría general de las
circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Tesis Doctoral, Universidad de la Habana, 2003.

tanto desde la perspectiva de la prevención general como desde la perspectiva

de la prevención especial, y asimismo se justifica desde el enfoque de la
necesidad o proporcionalidad de la pena.
1.4. DOCTRINA.
El concepto de circunstancia ha gozado de suerte muy diversa. Un grupo de
autores integrado fundamentalmente por Azcutia, Ramiro Rueda, Hidalgo
García y Escriche, se limitan a subrayar el carácter accidental o eventual de las
circunstancias y su nula incidencia sobre la esencia del delito, o sea, según
palabras del último autor, serían los accidentes y particularidades del tiempo,
lugar, modo, condición, estado y demás que acompañan algún hecho o dicho,
aumentando o disminuyendo su gravedad.
Para otro grupo heterogéneo de autores, las circunstancias pueden consistir

bien en alteraciones de la capacidad criminal o bien en hechos accidentales
que aun cualificando la infracción no cambien su naturaleza.
Una tercera línea doctrinal se ha construido en base a la crítica efectuada por

Antón Oneca y por Castejón a la denominación de circunstancias que
habitualmente se les da a las eximentes, pues éstas según su argumentación,
no son meros accidentes sino que afectan la misma esencia del delito.
La cuarta y mayoritaria postura que pudieran presidir Groizard, Llopis y

Domínguez, es aquella en las que al decir del primero, "las circunstancias no
tienen otra virtud, otra naturaleza, otro carácter, que las de hacer más grave o
más leve un hecho que independientemente de ellas ya reunía los elementos
esenciales para ser elevado a delito".
Para estos autores el delito es un hecho complejo donde pueden distinguirse

dos clases de elementos: Unos esenciales y constitutivos, sin los cuales el
delito no existiría y otros, accidentes y mutables, que no afectaban su
existencia, y si concurrían, únicamente modificaban su gravedad.

1.5. CÓDIGO PENAL PERUANO.

No se ha dado una definición conceptual sobre las circunstancias. De esta
forma no existe un concepto legal expreso, ni positivo ni negativo de las
mismas, silencio legal que merece una doble valoración por cuanto la actitud
del legislador resulta acorde con las más elementales exigencias de una
correcta técnica legislativa, pero a la vez exige un mayor esfuerzo al intérprete
para poder captar el significado del instituto.
En cualquier caso, la carencia de una noción legal de circunstancia posibilita la

apertura de variados caminos interpretativos y por ello mismo facilita también
la existencia de múltiples soluciones.
Algunos ejemplos de las ocasiones en que el Código Penal se vale de la voz

circunstancia pudieran explicar las razones expuestas:
En el Libro Primero, Título Segundo aparecen alusiones de carácter general en
el Capítulo IV:
a. "La incomunicabilidad de las circunstancias" (artículo 26).
b. "Circunstancias de atenuación y agravación" (artículo 46).
1.6. SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS INCOMUNICABLES.

Las circunstancias y cualidades personales que al darse en alguno o algunos
de los participantes en el hecho delictivo no se comunican a los demás. Para
algunas posiciones doctrinales, las circunstancias y cualidades personales se
refieren únicamente al ámbito de la culpabilidad o a la penalidad a imponerse;
mientras que, para otros, también se circunscriben a las que están referidas al
injusto. Una problemática especial está en determinar si la incomunicabilidad
de las circunstancias se refiere sólo a la culpabilidad o, además, debe
extenderse a las circunstancias que cancelan o excluyen la punibilidad y si es
admisible considerar que también se hace referencia a las que están al nivel
del injusto.
De conformidad con el principio de accesoriedad limitada, tanto la culpabilidad

como aquellos casos que están más allá de ella, a nivel de la punibilidad, sólo

afectan al sujeto en forma individual; esto es, no se comunican, por lo que en

la aplicación de este principio podemos afirmar que las circunstancias que
están a nivel de la punibilidad no se comunican.
En el Perú obedeciendo a la modificatoria del artículo 25, la doctrina dominante

admite que la diferencia entre autoría y participación se rige por el concepto
restrictivo de autor (en otras palabras, que lo regulado en la parte general son
causas de extensión de punibilidad a los que intervienen en un hecho que no
es propio -cómplices e instigadores); de esta manera, lo regulado en la parte
especial únicamente es cometido por el autor porque obviamente es su “hecho
propio” lo comunicable al partícipe de ese hecho propio, conforme a la
extensión de punibilidad de la parte especial, es lo correspondiente al injusto
(tipicidad y antijuricidad).
II. CIRCUNSTANCIAS Y CUALIDADES DE NATURALEZA IMPERSONAL.

2.1. AFECTAN AL INJUSTO.
Son aquellos elementos de la figura delictiva, en los que se expresa el sentido
de la prohibición de la correspondiente norma jurídica, a la que se relaciona con
una pena, de modo que tanto el dolo como la culpa, en cuanto a la voluntad,
deben ser tenidos en cuenta a la hora de establecer el tipo del injusto.
2.1.1. DOLO.
Dolo es un concepto que normalmente se utiliza en la esfera del derecho
y más específicamente en el derecho penal. El dolo, por otra parte, se
encuentra directamente relacionado con la idea de delito.
El dolo es la acción delictiva de manera consciente y voluntaria. Dicho
con otras palabras, alguien actúa dolosamente cuando sabe lo que está
haciendo y conoce las consecuencias derivadas de su acción. El dolo
implica que alguien quiere ocasionar un daño a otra persona y, por lo
tanto, no lo hace de forma inconsciente o involuntaria sino con toda la
intención.
Conlleva a un delito y para que sea considerado jurídicamente como tal
debe incorporar dos requisitos: uno intelectual y otro volitivo. El requisito

intelectual del dolo implica que el delincuente sabe de antemano que la

acción que va a realizar está penada por la ley. El requisito o elemento
volitivo supone que la persona que comete el delito tiene la voluntad de
hacerlo.
En el ordenamiento jurídico de la mayoría de países se contemplan

varias clases de dolo. Se podría hablar de tres modalidades distintas:
1. DOLO DIRECTO O DE PRIMER GRADO.

Es la forma básica del tipo de conducta dolosa. El autor tiene intención
de cometer un acto contrario a la ley, lo ejecuta y obtiene un resultado.
Por ejemplo, un individuo planea un asesinato de una persona
estrellando su vehículo con el de la víctima. Cuando va de camino al
trabajo, sabe el punto exacto en el cual debe ejecutar el delito. Lo
realiza y se va. El autor es responsable de un delito con dolo directo.
EJEMPLO:
El acusado Manuel A. P., mayor de edad y condenado por delito de
tráfico de drogas en sentencia firme de 14 de octubre de 1994 a la
pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor y multa,
sobre las ocho horas del 16 de marzo de 1998, llegó al Aeropuerto
Reina Sofía, en vuelo de Iberia 6790, procedente de Venezuela,
portando una maleta con doble fondo, en el que venían siete
envoltorios de diferentes tamaños, cubiertos con papel, que contenían
1.496,4 gramos de cocaína, con un porcentaje de riqueza del 50,33%,
que tenía por destino la venta a consumidores de la misma, por cuya
venta se podría obtener más unos dieciséis millones de pesetas. El
acusado realizó el transporte de la sustancia a cambio de ser
retribuido con un millón de pesetas.
¿Puede alegar Manuel que desconocía que portaba droga?

2. DOLO INDIRECTO O DE SEGUNDO GRADO.

El autor no tiene intención de un resultado como consecuencia del
acto principal que va a llevar a cabo, sin embargo, lo acepta y lo lleva
acabo. Causando el resultado principal más el secundario. Siguiendo
el ejemplo anterior, el individuo planea el asesinato sabiendo que la
víctima va acompañada de su hija. El autor no quiere matar a la hija
pero acepta el resultado para conseguir el principal. Cuando llega el
día, el autor estrella el vehículo causando la muerte tanto del padre
como de la hija.
EJEMPLO:
Los contendientes poco antes "habían tenido un incidente en una
discoteca de la localidad, y al encontrarse de nuevo en un bar y al ser
requerido el acusado [A.C.] para que "dejara en paz y no molestara"
a la hermana de uno de los integrantes del grupo contrario, se entabló
una discusión y en su desarrollo el acusado -con minoración de
inhibiciones provocada por la influencia de su estado de embriaguez-
sacó una navaja automática con una hoja de once centímetros de
longitud y dando navajazos a diestra y siniestra, indiscriminadamente,
alcanzó con ella a uno de sus oponentes causándole una herida en el
hemitórax izquierdo que atravesó el diafragma interesando pericardio
y corazón y produciéndole la muerte instantánea, a otro le causó
heridas en cara dorsal del antebrazo izquierdo, hombro derecho y
axila del mismo lado, que curaron a los cuarenta días, a la muchacha
una herida incisa en el antebrazo de carácter leve, y a un cuarto sujeto
una herida inciso-contusa, con marcado hematoma local en la base
del hemitórax izquierdo que provocó la pérdida del bazo, y noventa
días de proceso curativo"
¿Quería o no quería apuñalar?

3. DOLO EVENTUAL.
El autor de un hecho no tiene intención de provocar un resultado, pero
lo acepta y sigue adelante. El resultado se puede dar o no. En base
de los ejemplos anteriores, el individuo quiere estrellar su coche
contra el de la víctima para causar unas lesiones. Sabe que puede
salir mal y asesinarla, pero acepta las consecuencias y sigue
adelante.
EJEMPLO:
El recurrente [C.] marcha de noche, por la carretera de Santa Coloma
de Farnés a Palamós, en curva de reducida visibilidad, se apercibe
que al borde del arcén hay dos personas, que hacían indicación de
hacer auto stop, para que les llevara y parase el coche y el procesado,
comenta con los ocupantes de su vehículo que iba a dar un susto al
peatón que les hacía dicha señal y realizándolo, avanzó de modo
descuidado e irreflexivo, orillándose hacia el arcén donde se
encontraban los peatones que demandaban su parada, lo que
determinó golpear a uno de ellos, lanzándolo sobre el capó del
automóvil, arrastrándole unos cinco metros, ocasionándole tan graves
heridas en la cabeza que a los tres días falleció a consecuencia de
ellas.
¿Es aceptable afirmar que atropella sin dolo?
2.1.2. CULPA.
La culpa es una imputación que se realiza a alguien por una conducta
que generó una cierta reacción. También se conoce como culpa
al hecho que es causante de otra cosa. Por ejemplo: “La familia del
actor asegura que la estrella se suicidó por culpa del acoso
periodístico”, “Mi abuelo tuvo que abandonar el país por culpa de la
persecución política”, “La televisión no sirve más por culpa de la
tormenta eléctrica que quemó los circuitos”.
En el ámbito del derecho, la culpa hace referencia a la omisión de
diligencia exigible a un sujeto. Esto implica que el hecho dañoso que

se le imputa motiva su responsabilidad civil o penal. La culpa, por lo

tanto, consiste en la omisión de la conducta debida para prever y evitar
un daño, ya sea por negligencia, imprudencia o impericia.
1. CULPA CONSCIENTE.
Se define como culpa consciente cuando el agente, cuando realiza
una conducta, prevé que tal resultado pueda ocurrir, pero él cree
sinceramente en su no ocurrencia. En ese caso, el resultado previsto
no es deseado por el agente, y la acción es realizada por imprudencia,
negligencia o impericia.
EJEMPLO:
Un taxista está conduciendo a alta velocidad, y ve a un peatón
atravesando la calle corriendo, en frente de él. Él sabe que podría
atropellar a la persona, pero cree que el peatón conseguirá atravesar.
Pero no es el caso y el agente atropella al peatón.
En ese caso, a pesar de prever el resultado, el agente realmente cree
que no ocurrir.
2. CULPA INCONSCIENTE.
El agente que realiza la acción dañina no prevé que ese resultado
pudiera ocurrir, a pesar de ser una acción previsible para la mayoría
de las personas. Esta culpa está relacionada con la imprudencia,
negligencia o impericia, y también se llama culpa común, o culpa sin
previsión.
EJEMPLO:
El agente está conduciendo a alta velocidad cerca de una escuela, y
por no prever que alguien fuera a pasar en aquel momento, no
disminuye su velocidad y acaba por atropellar a un niño. En ese caso,
a pesar de ser previsible que un niño pudiera atravesar la calle, él no
predijo que eso sucedería, y por imprudencia acabó por atropellar a la
víctima.

La principal diferencia entre la culpa consciente de la inconsciente es

que, en la conciencia, el agente prevé que el resultado dañino puede
suceder, pero él cree que no irá. Ya en la culpa inconsciente, el agente
no prevé que tal resultado pueda ocurrir, a pesar de ser algo
previsible.
2.1.3. DIFERENCIA ENTRE DOLO EVENTUAL Y CULPA CONSCIENTE.

En el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible.
Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión,
aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se
advierte el peligro, pero se confía que no se va a producir el resultado.
Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y
culpa consciente) una base de coincidencia, advertir la posibilidad del
resultado, pero no querer el mismo.
Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor

consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la
representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca
el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo,
la culpa consciente se caracteriza porque, aun admitiendo dicha
posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se
representa la producción del resultado como una posibilidad muy
remota, esto es el autor no se representa como probable la producción
del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia
que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para
causarlos.
En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el

riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo
exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a
cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin
embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado. En el dolo
eventual, el autor también se representa como probable la producción

del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa

adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos
modos tal resultado (representado en la mente del autor).
Debido a la reciente modificatoria hecha mediante D.L N° 1351 del artículo 25

del código penal, ya que se ha incorporado la teoría de infracción de deber de
Roxin, asumiendo en consecuencia, el principio sustantivo de unidad del título
de imputación. Esto significa que, si en la comisión de un peculado o delito de
colusión participan funcionarios obligados y particulares o extraños a la
administración pública, los primeros responderán a título de autores y los
particulares responderán por el mismo delito a título de cómplices.
Finalmente, según esta teoría, si en la comisión de un delito especial, como lo

son la mayoría de los delitos contra la administración pública, participan sujetos
públicos y particulares, los primeros serán autores debido que participan en la
comisión del delito, pero infringiendo un deber especial impuesto por la ley
penal, en tanto que los demás, serán simplemente cómplices debido que
también participan en la comisión del delito, pero sin infringir deber especial
alguno, pues no lo tienen.
Y mucho seguro se estarán preguntando, ¿y serán cómplices primarios o

secundarios? La respuesta es simplemente cómplice. La teoría de infracción
de deber no admite esa división. La diferencia entre complicidad primaria y
secundaria es hija de la teoría del dominio de hecho.
2.1.4. LA TEORÍA DEL DOMINIO DE HECHO.

Fue Hegler quien utilizó por primera vez el término “dominio del hecho”,
pero no para el terreno de la autoría, sino en el de la culpabilidad; siendo
Welzel en 1939 el primero en defenderla para distinguir entre autores y
partícipes; y Roxin ha sido quien esencialmente la ha impulsado 3.
3
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Op. Cit. p. 548 y 551.

Conforme con esta teoría, será autor quién tenga el dominio del hecho,
“El cual consiste en el hecho de tener intencionalmente en las manos el
desarrollo del acto típico. Así, es autor quien controla la toma de decisión
y la ejecución de la misma. El instigador y el cómplice, intervienen en la
ejecución del comportamiento, pero no tienen el dominio de su
realización (…)”4; así, el dominio del hecho lo tendría: “(…) Sólo aquél
que puede dar inicio, modificar, impedir o hacer proseguir el curso causal
hasta el resultado final (…)”5; mientras que la colaboración que no
cumpla con estos requisitos sería considerado un acto de participación.
En este sentido, Roxin señala que debe tomarse en cuenta como punto
de partida la teoría formal - objetiva, por considerar que también para la
teoría del dominio del hecho es autor el sujeto de la descripción del delito
de la parte especial, pero insistir en que la realización del tipo no ha de
ser necesariamente de propia mano, sino que puede también darse por
medio de la utilización de un “instrumento” humano que actúa sin dolo o
forzado (autoría mediata) o también del trabajo conjunto de varias
personas (coautoría).6
Concluye Roxin que, siendo autor el que tiene el poder de decisión sobre
la forma de ejecución, inicio, continuación o interrupción del delito; se
convierte en la “figura central del proceso de actuación concreto” 7;
siendo los partícipes (instigador, cómplice primario y cómplice
secundario), sujetos que contribuyen en la producción del hecho pero
que tienen un papel secundario en éste.
4
HURTADO POZO, José y Victor PRADO SALDARRIAGA. Manual de Derecho Penal, Parte General. Tomo II,
Idemsa, cuarta edición, Lima, 2011, p. 140
5
LÓPEZ, Hernán. La Autoría como dominio y la autoría como infracción de deber: perspectivas. En: Autoría,
infracción de deber y delitos de lesa humanidad”, Ad-Hoc, Lima, 2011, p. 108.
6
ROXIN, Claus. LK – StGB, décima primera edición, 1993, § 25, n. 30, 34, pp, 22, 24; y en Täterschaft und
Täterrschaft, sexta edición, 1994, p. 630. Citado por: BOLEA BARDÓN, Carolina. Op. Cit. p. 64.
7
Traducción de la expresión Der täter ist die Zentral gestalt des konkreten Handlung. Geschehens, hecha por
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO de la de Roxin (ROXIN, Täterschaft und Täterrschaft, cuarta edición, p. 25 y
ss.), citado por: DONNA, Edgardo Alberto. Pág. 352, señalándola como la mejor traducción de esa
expresión.

En el caso, entonces, en que Amador tiene un arma de fuego con el que

dispara a Cornelio para causarle la muerte, arma que le fue facilitada por
Bernardo conociendo el objetivo de Amador, y se logra dicho cometido,
al ser quien tiene el arma con la que se dispara a Cornelio y, por tanto,
la decisión sobre la realización o no del delito es quien tiene el dominio
del hecho, siendo por ello considerado autor del delito. Respecto a la
intervención de Bernardo, si bien el facilitar el arma también contribuye
con la realización del delito (puesto que sin el arma, Amador no habría
matado a Cornelio), no ostenta el dominio del hecho, en tanto la decisión
de disparar o no el arma corresponde a Amador y no depende de
Bernardo; por lo que no puede ser considerado como autor del delito,
sino como un cómplice; en este caso, primario, al realizar una
contribución sin la cual no se hubiera podido cometer el mismo.
La teoría del dominio del hecho se ha configurado de diferentes

maneras, existiendo diversos representantes, entre los que se
encuentran Welzel, Gallas y Maurach.
Welzel, siguiendo la teoría finalista de la acción propuso el criterio del

dominio del hecho para determinar la autoría, señalando que es autor:
“aquél que configura el hecho a través de su voluntad metódica de
realización con la que mantiene el control del hecho”8. En similar línea,
Gallas planteó que: “hay autoría cuando el suceso es <<obra>> de aquél
que <<lo tiene en su mano>>, cuando hay un dominio del hecho que
pueda equipararse a la comisión inmediata del delito”9; mientras que
Maurach consideró como autor a “(…) todo el que interviene en el hecho
y que, según su voluntad y conociéndolo, puede detener la realización
de la totalidad del resultado o dejar que suceda. El dominio objetivo del
hecho significa tener en las manos el curso del acontecer típico, de
8
WELZEL, Hans. Derecho penal alemán, (trad. Bustos y Yañez), Chile, 1976, p. 45. Citado por: LÓPEZ BARJA
DE QUIROGA, Jacobo. Op. Cit. p. 31.
9
GALLAS, Wilhem. Täterschaft und Teilnahme, Materialen, I, p. 128. Citado por: Ibídem.

manera que el sujeto puede en todo momento dirigir la configuración

típica”10.
Estas posturas han sido objeto de críticas, una de estas es comentada,

por ejemplo, por Villavicencio Terreros, quien, al analizar la posición de
Welzel sobre el dominio del hecho, señala que para este autor se trata
de un dominio final del hecho, donde la voluntad final de realización (el
dolo de tipo) es el momento general del dominio sobre el hecho. Al
respecto, critica esta formulación, señalando que identificar dolo con
dominio del hecho resulta confuso, dado un partícipe podría actuar con
dolo sin tener dominio del hecho11.
Se afirma además que la interrupción del delito puede darse también por
un partícipe, o que estas teorías constituyen formulaciones
excesivamente fácticas. Roxin trata de superar esas dificultades
haciendo una división dentro del dominio del hecho, distinguiendo entre
dominio de la acción, dominio de la voluntad y dominio funcional del
hecho.12
2.1.4.1. EL CARÁCTER OBJETIVO-SUBJETIVO Y MATERIAL DEL

DOMINIO DEL HECHO.
a) El carácter objetivo-subjetivo.
Como se señaló anteriormente, además de utilizar criterios
objetivos para distinguir las conductas entre autores y
partícipes, esta teoría toma en cuenta el elemento subjetivo,
constituyendo está el criterio diferenciador que combina
aspectos objetivos y subjetivos en el marco de un concepto
restrictivo de autor. 13
10
MAURACH/GÖSSEL/ ZIPF, Strafrecht, AT, II, Heidelberg, 1984, § 47, IV, 85, p. 212. Citado por: Ibídem.
11 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho penal. Parte general, T. IV, Ediar, Buenos Aires, 1982, p. 309.
Citado por: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Op. Cit. p. 467.
12 ROXIN, Claus. Täterschaft und Täterrschaft, sexta edición, Berlín, 1994, p. 127 y ss.; p.142 y ss.; y p. 275 y
ss. Citado por: LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Op. Cit. p. 31.
13 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Op. Cit. p. 466.

Para tener el dominio del hecho se requiere: 1) “tener en las

manos el curso del acontecer típico, la posibilidad de dirigir en
todo momento la configuración típica”14, y 2) “el autor debe
tener el dolo y consecuentemente el conocimiento y voluntad
de dominar el hecho”.
De acuerdo con lo anterior, será autor quien tenga el control

del desarrollo del suceso, es decir, quien tenga el poder de
decisión sobre la comisión o no del delito, o de su
continuación o interrupción, sobre la forma en que se realizará
(aspecto objetivo); y quien, además, tenga el conocimiento y
voluntad de tener ese dominio (aspecto subjetivo).
Como se aprecia, el aspecto subjetivo no se refiere, como a
actuar con el animus de autor como señala la teoría subjetiva
(por ejemplo, tener interés en el delito); sino que se refiere al
hecho de tener el conocimiento de que ostenta la capacidad
de decidir sobre la comisión o no del delito, y decida hacer
uso de ella.
De lo anterior se desprende que la teoría del dominio del

hecho únicamente es aplicable para los casos de delitos
dolosos, puesto que en los delitos imprudentes no existe una
voluntad de producir el hecho; lo que hace que no pueda
establecerse en el sujeto que conozca que tiene un dominio
del hecho y que tenga la voluntad de utilizar el mismo; es
decir, que tenga la intención de producir el hecho delictivo.
b) El carácter material.
La teoría del dominio del hecho es un criterio material, puesto
que para tratar de explicar quién realiza el tipo no se limita a
remitirse al mismo15; así, lo determinante no es que el sujeto
14 LÓPEZ, Hernán. Op. Cit. p.108. Ibídem.

15
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Ob. Cit. p. 582
directamente la acción descrita en el tipo penal, sino que

domine el hecho, y ese dominio es la materia de la teoría. 16
2.1.4.2. LAS FORMAS DEL DOMINIO DEL HECHO.

El dominio del hecho puede presentarse de distintas maneras,
dependiendo del caso concreto, por lo que Roxin plantea tres
formas distintas en que se puede presentar la autoría, que son:
a) el dominio de la acción, b) el dominio funcional del hecho, y c)
el dominio de la voluntad.17
a) El Dominio de la Acción.
Se trata aquí de los casos de autoría directa, consistiendo el
dominio de la acción en la realización directa del tipo doloso,
es decir, en la realización final y por propia mano de todos los
elementos del tipo objetivo18; esto es así puesto que, al ser
quien tiene en sus manos directamente el curso causal del
hecho, tiene el dominio del hecho; así, por ejemplo, si Arturo
golpea con un palo a Braulio provocándole lesiones graves,
Arturo es quien con su acto de golpear a Braulio le produce
las lesiones, por lo que es quien realiza por propia mano el
delito, siendo entonces considerado como autor del mismo.
A la luz del dominio de la acción, como señala Roxin, sólo
aquel que realiza todos los presupuestos establecidos en el
injusto es autor, lo que no varía si intervienen otras personas,
dado que, si bien las aportaciones de estos últimos pueden
valorarse, el que realiza el tipo de propia mano no deja por
eso de coincidir con la descripción legal del autor en un
ápice.19
16 SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto. Ob. Cit. p. 179.

17 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal, Parte General. Segunda edición, Ediar, Buenos Aires,
2006, p. 610.
18 GOMEZ BENITES, José Manuel. Op. Cit. p. 127.
19 ROXIN, Claus. Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal. Traducción de la sétima edición alemana
por CUELLO CONTRERAS, Joaquín y José Luis SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, Universidad de
Extremadura, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 151. 101 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Op. Cit. p. 612.

Así, en el ejemplo anterior, si Carmelo es quien le entrega a

Arturo el palo con el que éste último golpea a Braulio, sigue
siendo Arturo quién realiza la conducta que causa las
lesiones, por lo que no deja de ser considerado como el autor
del delito, mientras que Carmelo será en todo caso un
cómplice primario.
Hay que precisar que si bien Roxin señala que se debe tomar
como referencia la teoría formal-objetiva, por lo que se toma
en cuenta la realización de la conducta descrita en el tipo
penal; debe también tomarse en cuenta, para la teoría del
dominio del hecho, el elemento subjetivo de conocer la
posición de dominio y querer utilizarla, siendo ésta la
diferencia entre ambas teorías.
Ahora bien, podría darse el supuesto en que un sujeto se
valga de otro (que no realiza una acción) y lo utilice como
“instrumento” (vis absoluta), es decir como masa mecánica,
en donde es lo mismo utilizar un cuerpo humano o un objeto;
en este caso, el sujeto que utiliza al humano como un
instrumento es considerado autor directo, ya que es quien
domina la acción. Así, por ejemplo, si Alvaro empujara a
Benito para que choque con Consuelo, cayendo esta última
en un barranco y muriendo en el acto, Alvaro sería
considerado autor directo del delito, sin importar que haya
sido Benito quien, al chocar con Consuelo, hiciera que esta
cayera. Esto se explicaría en el hecho de que Benito fue solo
utilizado como un objeto por Alvaro, ya que fue la fuerza que
este utilizo contra Benito lo que produjo el choque, no
pudiendo Benito hacer algo para evitar el choque con
Consuelo, convirtiéndose en una mera herramienta de Alvaro.
En la línea de lo expuesto, el sujeto que tenga el dominio de
la acción será considerado autor del delito, aun cuando se
encuentre sometido a otra persona, coopere en interés ajeno
o no realice en persona (directamente) otros elementos del

tipo20, ya que lo determinante es que es él quien tiene el

dominio del hecho, es decir, es él la figura central en el mismo.
Así, por ejemplo, si un sicario fuera contratado para cometer
un homicidio, por más que la idea parta de otra persona y sólo
actúe motivado por el dinero, sigue siendo el autor del delito,
pues es él quien domina el hecho, sin importar su móvil.
b) El Dominio de la Voluntad.
Esta segunda forma de dominio del hecho se presenta
cuando un sujeto no realiza directa y personalmente el hecho,
sino que se sirve de otra persona que actúa como instrumento
(intermediario) y que es en definitiva la que lo realiza,
denominando al verdadero responsable como autor
mediato21.
EJEMPLO:
Adalberto utiliza a la enfermera Carolina para matar por
envenenamiento a Bryan, cambiando para tal efecto las
pastillas que tiene que dar Carolina a Bryan, por otras que
contienen un veneno mortal, sin que Carolina se percatara de
dicho cambio. En este supuesto el verdadero autor del
homicidio sería Adalberto, puesto que Carolina solo habría
sido utilizada para cometer el delito, sin siquiera tener
conocimiento de que estaba ayudando a Adalberto acometer
el delito de homicidio.
Como se puede apreciar del ejemplo anterior, por más que
haya sido Carolina quién le dio el veneno a Bryan, es decir
quien directamente con su conducta habría producido la
muerte de Bryan; en la medida en que desconocía que estaba
envenenándolo, no podría ser considerado como autor del
delito, ya que desconocía tener en sus manos la comisión del
20
ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, séptima edición, (…), Op. Cit. p. 163.
21
BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio y otros. Op. Cit. p. 381
homicidio; habiendo sido en realidad utilizado por Adalberto,

quien al intercambiar las pastillas sin que se dé cuenta
Carolina, se sirvió de la conducta esperada (suministrarle la
pastilla a Bryan), para de esta manera producirle la muerte.
Por lo expuesto, realmente sería Adalberto el autor del
homicidio, en tanto sesirvió de la conducta de Carolina sin que
ésta tuviera conocimiento, dominando su voluntad para
utilizarlo en el delito, siendo por ello considerado como “autor
mediato”.
Roxin divide en cuatro grupos los supuestos donde se

presenta un dominio de la voluntad y que, por tanto,
fundamentan la autoría del hombre de atrás en lugar del
ejecutor directo: 1) Dominio de la voluntad por coacción, 2)
Dominio de la voluntad por creación o utilización de un error
en el instrumento, 3) Dominio de la voluntad por utilización de
inimputables y jóvenes; y, 4) Dominio de la voluntad a través
de aparatos organizados de poder 22.
Debido a que en el tercer capítulo del presente trabajo se hará
un estudio sobre los fundamentos de la autoría mediata y los
distintos supuestos en que ésta se configura, no se realizará
un mayor desarrollo del tema en este apartado.
c) El Codominio Funcional del Hecho.

Hay casos en los que en la comisión del delito participan un
grupo de personas, no siendo una sola la que realiza la acción
descrita en el tipo penal, existiendo una división del trabajo
que impide que uno solo tenga el control sobre la producción
del hecho. En estos casos, en tanto es necesario que cada
uno de los intervinientes cumpla su papel dentro del plan
22
ROXIN, Claus. Täterschaft und Tätherr, cuarta edición, 1984, p. 142 a 274 y 602 a 614). Citado por: DÍAZ Y
GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Op. Cit. p. 596.

creado para que se realice el delito; este se comete en

conjunto, conformándose un supuesto de coautoría.
El dominio funcional del hecho se presenta entonces cuando
hay más de un interviniente en el hecho, y cuando cada uno
realiza un aporte que, de acuerdo con el plan, de no
efectuarse, impediría la producción del delito 23.
EJEMPLO:
Del supuesto mencionado se da por ejemplo cuando cinco
personas (Abelardo, Bruno, Carlos, Daniel y Ernesto) se
ponen de acuerdo para robar un banco; acordándose que
Abelardo, Bruno y Carlos entrarán al banco, encargándose
Abelardo y Bruno de inmovilizar a los guardias de seguridad
y a los clientes con armas de fuego; Carlos de retirar el dinero
de las cajas registradoras; Daniel de hacer vigilancia fuera del
banco para avisar a sus compañeros en caso se acerque la
policía; y Ernesto de esperar a una cuadra del banco dentro
de un automóvil para escapar con sus compañeros cuando
salgan del banco. En el caso en que todos los aportes se
realizaran conforme con el plan, perpetrándose el robo al
banco, Abelardo, Bruno, Carlos, Daniel y Ernesto serían
coautores del delito de robo; dado que cada uno realizó un
aporte que en conjunto configuró el delito, no pudiendo por
ello identificarse a un único sujeto como aquél que tuvo un
dominio del hecho. Así, considerar únicamente como autor a
quien retiró el dinero (Carlos) devendría en incorrecto, pues
es toda la concurrencia de aportes la que realmente viabilizó
la comisión del mismo.
No obstante lo expuesto, resulta necesario determinar en
estos casos, quiénes del grupo de intervinientes serían
considerados coautores y quiénes serían considerados
23
SOTA SÁNCHEZ, André. La Coautoría: Un análisis desde la teoría de dominio del hecho. Diálogo con la
jurisprudencia N° 155, Gaceta Jurídica, Año 17, Lima, 2011, p. 181.
cómplices, puesto que el hecho de ser parte de la división del

trabajo no torna en coautores a todos los que cumplen un
papel en el plan; así, en los casos en que el autor directo le
encargara a otro que le consiga el arma homicida, por este
sólo hecho, no podría calificarse a este último cumple como
autor, ostentando en realidad la calidad de cómplice del hecho
delictivo.
Siguiendo esta idea, para poder determinar quiénes deben

ser considerados coautores en la comisión del delito y
diferenciarlos de los demás participes en el mismo, Roxin
propone una tercera modalidad del dominio del hecho,
denominado el “dominio funcional del hecho”.
De acuerdo con esta teoría, el dominio funcional del hecho se
presenta cuando varias personas de común acuerdo toman
parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, co-
dominando el hecho entre todos; apareciendo la coautoría
como una división del trabajo en la que no basta cualquier
aporte dentro de la distribución de funciones 24. Así, para
determinar quiénes tienen un co-dominio del hecho es
necesario que los sujetos cumplan ciertos requisitos que
legitimen que se les otorgue la categoría de coautor: 1) Los
intervinientes toman la decisión común de realizar el delito, y
2) Cada uno realiza un aporte esencial en el estadio de
ejecución107. Estos requisitos serán desarrollados en las
siguientes líneas.
c.1.) Decisión común de realizar el hecho.

Es el elemento subjetivo de la coautoría y consiste en
que debe haber un acuerdo previo y común sobre la
24
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Op. Cit. p. 63
107
GARCÍA CAVERO, Percy. Op. Cit. p. 574.

ejecución del delito, es decir, una división de tareas o

funciones previamente acordada.25
Conforme con lo anterior, existe decisión común de
realizar el hecho cuando todos los intervinientes en el
delito tienen conocimiento del hecho a realizarse, y se
ponen de acuerdo en la forma de realización,
repartiéndose los roles a fin de lograr su objetivo.
La importancia del acuerdo previo se debe a que los

coautores son interdependientes alternativamente, es
decir se necesita que todos realicen su aporte para que
se realice el hecho: tienen necesariamente que estar de
acuerdo para poder obrar conjuntamente. De esta
manera si uno contribuye en el hecho sin estar de
acuerdo con los demás, no puede ser coautor, ya que no
podría haber una coautoría efectiva sin el conocimiento
de la relación mutua26.
Si no existiera un acuerdo común, pero entre todos los

intervinientes con sus aportes se realizará el tipo, se
configuraría una autoría accesoria27, que consiste en el
concurso fortuito de varios casos de autoría individual, lo
cual se soluciona a través de los criterios de imputación
objetiva y autoría28. Este se da, por ejemplo, cuando
varios sujetos desean envenenar a otra persona,
agregando cada uno un poco de veneno al café que va
a beber la víctima; si la suma del veneno agregado por
los sujetos pudo causarle la muerte, entonces cada uno
responderá por tentativa de homicidio, pero si la
25
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio y otros. Op. Cit. p. 382.
26
ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, séptima edición, (…), Op. Cit. p. 316.
27
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Op. Cit. p. 64.
28
HURTADO POZO, José y Victor, PRADO SALDARRIAGA. Op cit. p. 160.

cantidad de veneno agregada por separado era

suficiente para matar a la víctima, entonces cada uno
responderá por asesinato. Ahora bien, en el mismo
ejemplo, si en todo caso solo uno de los sujetos
conociese la interrelación de las partes del hecho y el
otro actuara a ciegas, para Roxin, el conocedor debería
ser considerado autor mediato del delito, por actuar
conociendo los hechos y sirviéndose de la acción del
otro; mientras que el otro sujeto respondería por el delito
en grado de tentativa, no pudiendo establecerse una
coautoría29; sin embargo, sobre este último supuesto, si
bien coincidimos en que no se configuraría una
coautoría por la falta de acuerdo, consideramos que el
conocedor no es autor mediato, puesto que, no domina
la voluntad del que actuó a ciegas, sólo se aprovecha de
su acción para posteriormente poder concretar el delito
con su otro aporte (agregar el veneno restante para
producir la muerte de la víctima), por lo que debe ser
considerado autor directo del asesinato, mientras que el
que actuó a ciegas, coincidimos en que respondería
como autor directo por tentativa de asesinato.
En la línea de lo señalado en estos ejemplos, “(el)
acuerdo mutuo convierte las distintas contribuciones en
partes de un global y da origen al principio de la
imputación recíproca: todo lo que haga cada uno de los
coautores es imputable a los demás”30. Por ello, es
posible imputarles a todos los intervinientes el delito
cometido por el conjunto, aunque no realicen todos la
conducta típica completa.
29
ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, séptima edición, (…), Op. Cit. p. 316 y 317.
30 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Op. Cit. p. 484.

Sin embargo, debe hacerse la precisión de que sólo será

imputable lo que haga uno del conjunto a los demás
sujetos si ese acto era parte del plan, y en la medida en
que los demás han aceptado participar en los hechos tal
como se ha planeado, por lo que las acciones de algún
interviniente que se encuentra fuera de lo acordado (los
excesos), sólo se podrán imputar a quien las realice a
título de autor individual.31
Así, en el ejemplo antes mencionado del robo por cinco
personas, si Abelardo (que sólo debía asustar a las
personas dentro del banco con el arma), decidiera matar
a alguna persona para asegurar que no lo identifiquen,
sería responsable a título de autor individual de la
muerte de dichas personas; por haber realizado actos
ajenos al plan y no existir en los demás miembros del
grupo una aceptación o asentimiento para cometer dicho
homicidio, siendo por ello responsable de este delito a
título de autor directo.
En la línea de lo expuesto, a efectos de establecer la

estructura de una decisión común que fundamente la
coautoría, debe tomarse en cuenta si la división de
tareas acordada importa o no una subordinación de unos
respecto de otro(s), ya que en la coautoría no puede
haber subordinación a la voluntad de uno, puesto que de
ser así no tendrían todos los intervinientes la decisión
sobre la consumación del delito en sus manos, no
pudiendo hablarse de codominio del hecho32.
Ahora bien, con relación al acuerdo, éste puede darse
antes o durante la ejecución del delito33, pudiendo
31 CALDERÓN CEREZO, Angel y José Antonio, CHOCLÁN MONTALVO. Op. Cit. 365
32 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Op. Cit. p. 365 y 366.
33 GOMEZ BENITES, José Manuel. Op. Cit. P. 128.

incluso existir un entendimiento tácito y espontáneo

sobre el mismo34; de manera que, en la medida en que
el sujeto pueda hacer un aporte para que se produzca el
hecho, puede formar parte del plan.
Con relación a los delitos imprudentes, al exigirse que
exista un acuerdo entre los intervinientes se excluye la
posibilidad de que se presente esta forma de autoría,
dado que en estos casos no existe voluntad de los
sujetos para cometer el delito, no pudiendo concurrir una
decisión común para cometer el delito.
c.2.) Aporte esencial en el estadio de ejecución.

Es el elemento objetivo de la autoría y concibe como
coautor a:
“todo interviniente cuya aportación en la fase ejecutiva
representa un requisito indispensable para la realización
del resultado pretendido, esto es, aquél con cuyo
comportamiento funcional se sostiene o se viene abajo
lo emprendido”35. A continuación, se desarrollarán los
dos requisitos del elemento objetivo.
- Aporte Esencial:
De acuerdo con este requisito, sólo si el aporte es
esencial se podrá calificar al sujeto de coautor; caso
contrario no se podrá decir que hay un co-dominio del
hecho, ya que para que exista un dominio del hecho
compartido todos los intervinientes deben tener una
contribución igual de relevante, cuya ausencia puede
hacer venir abajo lo emprendido de forma conjunta.
La consideración del aporte como esencial es lo que
permite diferenciar a los coautores de los cómplices
34 HURTADO POZO, José y PRADO SALDARRIAGA, Victor. Op. Cit. p. 156.

35 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, séptima edición, (…), Op. Cit. p. 310 y 311.

en el delito, puesto que si bien ambos tienen

conocimiento del delito y realizan un aporte voluntario
que contribuye con la producción del resultado, sólo
aquél que realiza un aporte indispensable tendrá un
co-dominio del hecho y, por tanto, será considerado
coautor. Como se aprecia: “Aporte esencial y aporte
causal no son sinónimos”.
En la línea de lo expuesto, respecto a cuál es el

criterio para determinar cuándo un aporte resulta o no
esencial existen distintas teorías, siendo las
principales las siguientes:
Roxin: Señala que un aporte será esencial cuando,
de retirar el concreto interviniente su contribución al
hecho desbarataría el plan36. Se hace entonces un
juicio hipotético sobre la posibilidad de haberse
podido realizar el hecho si faltara esa intervención y,
en caso de no ser posible, se considera que es un
aporte esencial.
Bacigalupo: Para determinar cuándo un aporte es

esencial se debe recurrir a la teoría de la conditio sine
qua non, conforme a la cual, si se suprime
mentalmente la aportación y la ejecución no se puede
llevar a cabo, se trata entonces de un aporte esencial,
precisando que no debe requerirse una necesidad
absoluta, sino difícilmente reemplazable37. Esta teoría
es similar a la de Roxin, al recurrir a un análisis
hipotético para determinar la esencialidad del aporte.
36 ROXIN, Claus. Täterschaft und tätersschaft, cuarta edición, (…), p. 278 y ss. Citado por: DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO. Op. Cit. p. 666
37 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Op. Cit. p. 367

Gimbernat: Propone la teoría de los “bienes

escasos”, conforme con la cual, si se realiza un aporte
difícil de conseguir, es decir escaso, será un aporte
esencial, debiendo en primer lugar hacer una
calificación sobre si en general es un aporte escaso;
y, en segundo lugar, si con los factores especiales del
caso concreto sigue siendo un aporte escaso; de ser
positivo el análisis, entonces se tratará de un aporte
esencial38.
De las tres teorías antes mencionadas, consideramos

que la más adecuada es la planteada por Roxin, quien
califica a una contribución como esencial, en caso de
que la falta de ésta imposibilitara la comisión del
delito. Así, para este autor, lo que debe evaluarse es
la realización del delito conforme con el plan, en tanto
en función a ello se establecerá en el caso concreto
quién tiene una función determinante en el delito; no
siendo relevante a estos efectos que se trate de una
necesidad absoluta, sino tan sólo que la contribución
sea difícilmente reemplazable, como precisa
Bacigalupo en su teoría.
EJEMPLO:
En el caso de quién sujeta a la víctima para que otra
persona la apuñale (que consideramos un caso
coautoría), si bien no será posible determinar si de
todas formas el segundo sujeto hubiera podido
apuñalar a la víctima por sí mismo, utilizando otras
medidas que se le pudieran ocurrir en el momento; de
acuerdo con el plan, la contribución del primer sujeto
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y (…), p. 151 y ss. Citado por: LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo.
38
Op. Cit. p. 69

era necesaria, ya que de no haberlo sujetado, la

víctima hubiera evitado ser apuñalada; por lo que
para el caso concreto, la contribución de éste sí tiene
una función determinante, siendo considerado
esencial su aporte. De faltar, conforme con el plan,
éste ya no se hubiera realizado, puesto que se
necesitaba de ese aporte para poder cometerlo,
siendo por ello considerado como un supuesto de
coautoría39.
Ahora bien, de acuerdo con la posición de Gimbernat,

resulta necesario, en primer lugar, determinar si se
trata de un aporte escaso en general; no obstante ello,
no consideramos acertada esta exigencia, en tanto
puede ocurrir que algo que no sea escaso en general,
sí sea determinante para el caso concreto. Una
postura como la expuesta de antemano excluiría la
posibilidad de considerar un aporte como
imprescindible para el delito, a pesar de sí serlo en la
realidad, como por ejemplo en el caso anterior, donde
se necesita de una persona para que sujete a la
víctima para poder apuñalarla, lo cual no puede
considerarse escaso ya que hay millones de
personas, lo que llevaría a calificar esa intervención
únicamente como una complicidad secundaria según
esa teoría, a pesar de ser indispensable según el
plan.
Sumado a ello, el hecho de que uno de los aportes

sea escaso no lo convierte indefectiblemente en
39
ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, séptima edición, (…), Op. Cit. p. 314. “(…)
con posterioridad nunca se puede (…) averiguar a ciencia cierta si uno habría podido apuñalar a la víctima
sin la cooperación del otro. Pues entonces se habría dado un hecho totalmente distinto. (…)”.
esencial, ya que lo determinante es si para el delito

cometido, ese aporte era necesario para poder seguir
con la ejecución del mismo, pues un aporte
secundario también puede ser escaso. Ejemplo de lo
anterior se aprecia en el caso del sicario que es
abandonado por su chofer, quien lo esperaba afuera
de la casa de su víctima para escapar rápidamente; si
el sicario lo llevo porque no sabe manejar el auto, sin
duda el aporte del chofer era escaso, ya que sólo él
podía manejar el único medio de transporte que
disponía para escapar rápidamente luego de cometer
el homicidio, sin embargo esto no lo vuelve esencial,
ya que no impidió que el sicario mate a la víctima, sino
únicamente que no pueda escapar rápidamente como
planeó, siendo por ello sólo un cómplice secundario,
por más escaso que haya sido su aporte en el caso
concreto.
Por ello no nos parece viable esta teoría para
determinar la esencialidad del aporte, por lo que,
como ya señalamos, nos adherimos a la teoría de
Roxin, por los motivos ya expuestos líneas arriba.
La esencialidad del aporte no puede determinarse en

abstracto, sino que dependerá de cada caso,
debiendo evaluarse si, conforme con el plan concreto
- de no haberse producido dicho aporte - se hubiera
podido realizar o no el hecho delictivo según el plan40.
Así, por ejemplo, si en un robo, para la comodidad del
escape, pero sin ser necesario el uso de un auto para
el escape, el chofer espera afuera del mismo, su
contribución no podría considerarse como esencial,
40 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Op. Cit. p. 616

puesto que su ausencia no impediría la comisión del

delito; distinto sería el caso si el bien objeto del robo
no pudiera transportarse a mano, puesto que en ese
caso la conducción del auto sería necesaria para
cometer el delito, siendo necesaria la contribución del
chofer para apoderarse del bien41.
En la línea de lo expuesto, para que un aporte sea

considerado esencial, no es necesario que se trate de
un aporte exteriorizado o que el sujeto esté presente
en el lugar de los hechos, como ocurre en el caso del
líder de banda que imparte por teléfono las órdenes a
los concretos grupos operativos; en este caso, su
aporte es esencial en tanto toda la empresa caería en
la confusión y fracasaría si la “central de mando” se
viniera abajo de repente42.
Coincidimos con esta idea, puesto que si bien el caso
del líder de banda es un ejemplo claro en el que el
sujeto no efectúa un aporte consistente en realizar
una parte de la conducta típica, e incluso puede no
estar presente en los hechos y tan sólo dar las
órdenes por teléfono; sí constituye un ejemplo en el
que su aporte es esencial, puesto que la dirección por
parte del líder de banda permitirá el éxito del plan,
teniendo con su aporte un codominio funcional del
hecho.
- Aporte durante los actos de ejecución:

Es determinante también el momento en que se
realiza el aporte que, debiendo realizarse en la etapa
ejecutiva; caso contrario, por más esencial que sea el
41 Ibídem.
42 ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, séptima edición, (…), Op. Cit. p. 311

aporte, no otorgará un co-dominio funcional del

hecho, siendo necesario para el mismo que concurran
ambos requisitos a la vez.
Así, de no realizarse el aporte en el momento de la
ejecución, no podrá decirse que esa persona sea una
de las figuras centrales del suceso, puesto que son
otros los que deciden sobre la comisión del delito, y
sólo aquellos tendrán el dominio funcional del hecho.
Por lo expuesto, un aporte esencial realizado durante
la etapa de preparación del delito configuraría una
cooperación necesaria, puesto que, si bien es un
aporte muy importante en la comisión del delito, no
llega a dar un co-dominio del hecho, al no decidir
sobre la ejecución o no del mismo y depender de los
ejecutores. Si el aporte no es esencial, así se realice
en la etapa de ejecución o en la de preparación,
configurará una complicidad secundaria.43
Así, el encargado de conseguir las armas para que

luego otros dos puedan ingresar a un banco y
amenazar a las personas que se encuentren dentro
del lugar para poder cometer un robo, sin duda ha
realizado un aporte esencial; pero, al no ocurrir éste
durante los actos de ejecución y, por tanto, no tener
la decisión sobre el inicio o interrupción del delito, no
puede ser calificado como coautor, aunque sí como
cómplice primario.
Ocurre lo mismo en los casos en los que el jefe de

banda sólo se limita a realizar la elaboración del plan
y no dirige la ejecución, puesto que, si bien el plan es
43
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Op. Cit. p. 486.

un elemento importante, al ser un aporte en los actos

preparatorios, no es suficiente para fundamentar un
co-dominio funcional del hecho; por lo que en este
caso el líder de banda sería considerado cómplice
primario, por más líder de la banda que sea.
Analizando ahora el supuesto planteado al principio
del desarrollo de la coautoría, respecto a la forma de
calificar las intervenciones de Abelardo, Bruno,
Carlos, Daniel y Ernesto sobre el robo al banco. En
primer lugar, todos actúan conforme a un plan
acordado por todos ellos, por lo que hay un reparto de
funciones para cometer el delito, cumpliendo el
requisito de la decisión común. Respecto a la
participación en los actos de ejecución, todos
cumplen un rol durante los actos de ejecución, es
decir durante la comisión del robo; por lo que también
se cumple con este requisito. Por último, con relación
al aporte esencial, Abelardo y Bruno, al ser quienes
amenazan a las personas dentro del banco, permiten
que el sujeto C pueda sustraer el dinero de las cajas
registradoras, por lo que tienen un aporte esencial; ya
que, de no cumplir con su función, Carlos no podría
sustraer el dinero; razón por la que este último
también cumple una función esencial: sin la
contribución de Abelardo, Bruno y Carlos no podría
perpetrarse el delito.
Por otro lado, respecto a Daniel, quien se encarga de

vigilar fuera del banco, si bien puede pensarse que
tiene un rol importante como campana de alerta a
efectos del abandono del plan, no consideramos que
su aporte sea esencial, ya que si bien su información
es útil para determinar el abandono del hecho, él no

puede decidir sobre la interrupción del mismo, sino

sólo aquellos que se encuentran dentro del banco;
puesto que sólo ellos decidirán si aún les alcanza el
tiempo para terminar de consumar el robo o si ya
deben retirarse, teniendo por dicha razón ellos el
delito en sus manos; la información de Daniel les será
útil únicamente para determinar su decisión sobre la
continuación del delito, no pudiendo este último ser
considerado coautor, por no tener la posibilidad de,
por sí mismo con su aporte, interrumpir el delito.
Por último, respecto a Ernesto (quien se encuentra

esperando en un auto para realizar el escape), al no
ser indispensable transportarse en un auto para
apoderarse del dinero, no puede considerársele
coautor; dado que su aporte no deviene en esencial:
sólo proporciona un escape más veloz pero no
indispensable para el apoderamiento.
Por lo anterior, concluimos que en el caso analizado

existe una coautoría en el delito de robo de Abelardo,
Bruno y Carlos, al ser quiénes tienen un co-dominio
funcional del hecho; mientras que Daniel y Ernesto, si
bien realizan aportes durante el momento de
ejecución del delito, al no ser esenciales, únicamente
pueden ser considerados como cómplices
secundarios.
c.3.) Casos especiales de coautoría:

Entre los casos especiales de coautoría encontramos
tres supuestos:

- Coautoría Sucesiva.
Como se señaló líneas atrás, el acuerdo entre los
coautores puede darse antes o durante la ejecución
del hecho. En este segundo caso, el sujeto se suma
con posterioridad a un hecho ya iniciado, para
continuar ejecutando el delito junto con los otros
participantes en el delito; debiendo precisarse que no
se le pueden atribuir circunstancias cualificantes que
ya estuvieran realizadas antes de su intervención,
debido a que no ha influenciado en los actos
anteriores a su participación. 44
Un ejemplo de esto se da cuando un grupo de
personas, luego de haber destruido la cerradura de
una casa para ingresar a sustraer las cosas, llevan las
cosas a la casa de un amigo que decide regresar con
los demás para sustraer más cosas. En este caso, el
último participante responde en coautoría por el delito
de hurto, pero solo por la modalidad simple; no
siéndole de aplicación la agravante de destrucción de
obstáculos en la que no tuvo participación por no ser
parte del delito en ese momento45.
- Coautoría Alternativa:
En este caso, hay un acuerdo común donde los
coautores realizan su propio aporte potencial que
resulta idóneo para la comisión típica, siendo sólo una
de ellas la que se ejecutará, excluyendo la posibilidad
a las restantes.
44
ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal, séptima edición, (…), Op. Cit. p. 320 y 321.
45 Código penal peruano.

EJEMPLO:
Antonio, Bernardo y Carmelo se pusieran de acuerdo
para matar a Demetrio cuando éste regresara en la
noche de trabajar. Si Demetrio pudiera utilizar tres
caminos para llegar a su casa, y Antonio, Bernardo y
Carmelo se dividieran para esperarlo en cada una de
las posibles rutas, siendo Antonio quien lo matara de
un disparo; habría que analizar que Antonio, Bernardo
y Carmelo se repartieron funciones consistentes en
esperar cada uno en las posibles rutas de la víctima;
siendo sólo Antonio quien.
CÓDIGO PENAL PERUANO.

Artículo 185°. Hurto simple.
“El que, para obtener provecho, se apodera
ilegítimamente de un bien mueble, total o
parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se
encuentra, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de tres años. Se
equiparán a bien mueble la energía eléctrica, el gas,
el agua y cualquier otra energía o elemento que tenga
valor económico, así como el espectro
electromagnético y también los recursos pesqueros
objeto de un mecanismo de asignación de Límites
Máximos de Captura por Embarcación.”
Artículo 186. Hurto agravado.

“El agente será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis años si el
hurto es cometido: (…)
Inc. 3: Mediante destreza, escalamiento, destrucción
o rotura de obstáculos”.

- Coautoría Aditiva.
En la coautoría aditiva varios sujetos, siguiendo el
plan común, realizan la acción ejecutiva, pero
solamente algunas de esas acciones producen el
hecho, teniendo la actuación conjunta y simultánea la
finalidad de incrementar el riesgo de la lesión al bien
jurídico y así asegurar el objetivo de los autores.46
Un ejemplo de esto se produce cuando, para matar a

una persona, varios sujetos acuerdan disparar a la
vez, pero sólo el disparo de uno es el que causa la
muerte a la víctima; en este caso, el aporte de todos
es necesario, ya que independientemente de quién
sea el que efectivamente realice el disparo mortal,
todos colaboran para obtener esa finalidad acordada,
por lo que son coautores del delito.
Roxin considera este supuesto como un caso de

coautoría, pues dada la importancia ex ante de las
diferentes contribuciones, estas resultan esenciales y
necesarias 47.
Consideramos también que este supuesto es un caso

de coautoría, ya que hay un acuerdo de voluntades
entre los intervinientes y todos contribuyen con un
aporte esencial durante la ejecución del delito, puesto
que al realizar todos los actos típicos incrementaron
la posibilidad de conseguir su objetivo, de lo contrario
no se podría determinar si habrían podido alcanzarlo
46
HUERTA BARRÓN, Rocío y Rafael, VEGA LLAPAPASCA. Autoria, Cuestiones preliminares, Tipos de Autoría. En:
Autoría y Participación, Caballero Bustamante, Lima, 2010, p. 31.
47
ROXIN, Claus. Täterschaft und Täterrschaft, sexta edición, …, p. 660 - 661. Citado por: LÓPEZ BARJA DE
QUIROGA, Jacobo. Op. Cit. p. 78.

de todas formas. Así, por ejemplo, en el caso

planteado, al disparar todos generan que la víctima
no tenga (o tenga en menor medida) la posibilidad de
evitar los disparos o que sea herido en algún punto
vital, permitiendo que algún proyectil lo impacte y le
produzca la muerte, cumpliendo así todos una función
en la ejecución del delito.
2.1.4.3. DELITOS ESPECIALES Y DE PROPIA MANO.

Roxin hace la precisión de que la teoría del dominio del hecho
sólo es aplicable para los delitos de dominio o comunes,
mientras que para los delitos especiales y de propia mano se
deben utilizar otros criterios; puesto que en esta clase de delitos
los tipos penales exigen otros requisitos para ser considerado
autor.
Así, para solucionar los casos de los delitos especiales, donde

el tipo penal exige una cualidad especial en el agente para ser
considerado autor, se recurre a la teoría de los “delitos de
infracción de deber”, en los que quien infringe el deber (por
ejemplo, el funcionario) es autor sea cual fuere su contribución
con el delito, a pesar de que su conducta sea objetivamente de
complicidad; mientras que quien no tenga el deber, por más que
tenga el dominio del hecho, sólo podrá ser considerado cómplice
y no autor, por no poder infringir el deber 48.
De esta manera, en el caso, en que un funcionario encargado de

custodiar dinero del Estado permita que un particular lo
sustraiga, a pesar de no ser el propio funcionario quien sustrae
el dinero, responderá por el delito de peculado a título de autor;
puesto que al permitir que un particular lo sustraiga, incumple
48
CALDERÓN CEREZO, Angel y José Antonio, CHOCLÁN MONTALVO. Op. Cit. p. 371.
con su deber de custodiar el mismo. En esta línea, si bien el

particular ostenta el dominio del hecho, por ser quien sustrae el
dinero, debido a que no tiene el deber de custodia sobre el
mismo, no puede ser calificado como autor.
Por otro lado, para los casos de los delitos de propia mano en
los que el tipo penal exige que la conducta sea realizada
directamente por el sujeto (exigencia implícita en la propia
descripción típica de la acción), sólo será autor aquel que
personal o físicamente realice la conducta descrita en el tipo
penal.136
Un ejemplo de ello es el delito de falso testimonio, donde sólo

podrá ser autor aquel que realiza la declaración testimonial, no
pudiendo por ello presentarse supuestos de autoría mediata o
de coautoría.

Artículo 409.- “El testigo, perito, traductor o intérprete que, en
un procedimiento judicial, hace falsa declaración sobre los
hechos de la causa o emite dictamen, traducción o interpretación
falsos, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor
de dos ni mayor de cuatro años.
Si el testigo, en su declaración, atribuye a una persona haber
cometido un delito, a sabiendas que es inocente, la pena será
no menor de dos ni mayor de seis años.
El Juez puede atenuar la pena hasta límites inferiores al mínimo
legal o eximir de sanción, si el agente rectifica espontáneamente
su falsa declaración antes de ocasionar perjuicio”.

A la teoría del dominio del hecho se le han planteado distintas críticas,

que son las siguientes:
a) Su desconexión con la regulación positiva.
Esta teoría prescinde de la realización de la conducta típica, siendo
en realidad una postura del concepto extensivo de autor. 49
Al ser una teoría que toma en cuenta quién tuvo el dominio de los
hechos y, por tanto, considera como autor a quien determinó la
producción del hecho sin necesidad de que realice directamente la
acción típica; se le critica alejarse del concepto restrictivo de autor.
Así, se le critica no exigir la verificación de la realización de la
conducta típica, permitiendo que muchas más acciones puedan ser
consideras como autoría y, con ello, afectando el principio de
legalidad al no poderse determinar por cualquier persona qué
conductas configuran de autoría.
Ante esta crítica, coincidimos con Muñoz Conde respecto a que, sólo
el que tenga la última palabra y decida si el delito se comete o no,
debe ser considerado autor.50 En otras palabras, aquel que tenga en
sus manos la decisión sobre la comisión del delito es sin duda el autor,
por ser el sujeto con el aporte más importante para la producción del
delito; mientras que los cómplices dependerán de la decisión de otros
sujetos para que se llegue a cometer el delito, no pudiendo ni siquiera
impedir la comisión del mismo.
La teoría del dominio del hecho permite lograr esa distinción, puesto
que quien tenga el dominio del hecho será la figura central del suceso,
es decir, quien tenga en sus manos la decisión sobre la ejecución, el
cómo o la posible interrupción del hecho, que es precisamente lo que
define al autor de un delito; sin necesidad de ser exigible que realice
la acción típica directamente, como ocurre en el supuesto analizado
del líder de banda que dirige la operación por teléfono; por lo que
49 DIEZ RIPOLLÉS, José Luis. Op. Cit. p. 331.

50 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARAN, Mercedes. Op. Cit. p. 432.

consideramos que esta crítica no muestra un defecto de la teoría del

dominio del hecho.
b) La insuficiencia del dominio negativo del hecho para

fundamentar coautoría.
Se señala también que esta teoría no es muy adecuada para
solucionar los casos de coautoría, porque considera suficiente para
fundamentar coautoría, tener un dominio negativo del hecho (léase, la
posibilidad de impedir la ejecución del delito con su pasividad o no
contribución); elemento que también se encuentra presente en la
complicidad primaria51.
Contra esta crítica, la doctrina señala que, si un cómplice primario
tiene la posibilidad de interrumpir la ejecución del delito, deja de ser
considerado cómplice, para convertirse en coautor del delito, al tener
también dominio del hecho. Así, si bien es cierto que al igual que un
coautor, el cómplice primario realiza un aporte indispensable para la
ejecución del delito; la distinción entre uno y otro se da en el momento
en que se realiza el aporte: si el aporte se realiza en los actos
preparatorios se tratará de un cómplice primario, puesto que depende
de la decisión de otro para que se cometa el delito; mientras que si el
aporte se realiza durante los actos de ejecución se tratará de un
coautor, puesto que tendría en sus manos la posibilidad de impedir la
ejecución del hecho, es decir tendría también dominio del hecho.
Bacigalupo señala como ejemplo el caso del director de banco que,

para facilitar el asalto, antes de la ejecución del delito, brinda la clave
de la caja fuerte para que se puedan apoderar del dinero. En este
caso, el director será considerado cooperador necesario y no coautor,
dado que no ostenta la posibilidad de impedir la ejecución del hecho;
distinto sería el caso si el director concurriese junto con los autores a
la ejecución del hecho y abriera la caja con la clave, siendo en este
51
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. Op. Cit. p. 628.
caso considerado coautor por tener el dominio del hecho hasta el

final52.
Por ello, conforme con este autor, para el caso del cooperador
necesario, quien realiza un aporte sin el cual no se hubiera podido
cometer el delito (aporte esencial), sólo puede entenderse que él no
tiene el poder de decisión sobre la comisión del mismo, si su aporte
se realiza antes de la ejecución; puesto que si se realiza en ese
momento, debido a su aporte esencial, tendría también el control
sobre la ejecución del delito. Otro razonamiento se aplicaría si su
aporte se realizara en los actos preparatorios, etapa en la que su
contribución podría ser reemplazada, y en la que su negativa a realizar
el hecho podría impedir que se llegue a cometer el delito. De ahí se
desprende que siempre que exista un dominio negativo del hecho, es
decir, la posibilidad de impedir la ejecución del delito, nos
encontramos frente a un supuesto de coautoría.
Opina lo mismo Pérez Alonso, quien señala que el cooperador

necesario es a veces coautor y a veces partícipe, ocurrirá lo primero
cuando realice el aporte esencial durante los actos de ejecución pues
en ese caso será co-portador del dominio del hecho, en cambio será
un cómplice primario cuando realice dicho aporte antes de la
ejecución, ya que en esa circunstancia no ha podido ostentar el
dominio del hecho53.
esta manera, no es cierto que un cómplice primario tenga, al igual que
un coautor, un dominio negativo del hecho, puesto que sólo el coautor
tiene la posibilidad de impedir la ejecución del delito con su falta de
intervención, es decir tiene en sus manos la decisión sobre la
ejecución del hecho delictivo, el que se sustenta en la realización de
un aporte esencial durante los actos de ejecución. Por tanto, el
52
Ibídem.
53 PÉREZ ALONSO, Esteban Juan. La coautoría y la complicidad (necesaria) en derecho penal, Comares,
Granada, 1998, p. 86 y 87.

cómplice primario, por más esencial que sea su aporte, no tendrá

nunca dominio del hecho, ya que su aporte se produce en los actos
preparatorios, siendo incorrecta la crítica bajo análisis que considera
que tanto el coautor cuanto el cómplice tiene un dominio negativo del
hecho: sólo es coautor quien tiene el dominio del hecho.
c) Sólo es aplicable para los delitos dolosos.

Se critica también que esta teoría sólo sería aplicable a los delitos
dolosos, debido a que, en los delitos imprudentes, el sujeto no controla
el curso causal conscientemente, justificándose el castigo en el hecho
de que hubiera podido y debido hacerlo.54
Si bien es cierto que al exigir la teoría del dominio del hecho un
elemento subjetivo consistente en conocer las circunstancias que le
dan el dominio del hecho al sujeto y querer aprovecharse de ellas,
sólo es aplicable a los delitos dolosos; no obstante ello, esto no lo
descalifica en tanto que esta teoría no busca determinar la autoría de
todos los delitos, sino a los que posean la misma estructura (en este
caso, los delitos dolosos).
Muestra de lo expuesto es que para los delitos de dominio sea útil la

teoría del dominio del hecho, mientras que para los delitos de
infracción de deber y los de propia mano sea necesario utilizar dos
criterios distintos, por tener una configuración diferente. Lo mismo
ocurre para los delitos imprudentes, que consisten en el
incumplimiento de un deber de cuidado, por lo que es necesario un
criterio diferente para determinar la autoría.
El presente trabajo no tiene como objeto establecer un criterio para

determinar la autoría en los delitos imprudentes, o señalar si en tales
delitos es posible o no efectuar una distinción entre autores y
54 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Parte General del Derecho Penal, Aranzadi, segunda edición, Navarra, 2007,
p. 617.

partícipes (lo que ya es discutido en la doctrina 55); sino analizar los

supuestos de autoría mediata, la cual es de comisión dolosa, ya que
en estos casos es necesario que el “hombre de atrás” utilice
intencionalmente al “ejecutor” para cometer el delito.
2.1.5. INFRACCIÓN DEL DEBER.

En los delitos especiales como lo constituyen la mayor parte de los
delitos contra la administración pública, se tiene como criterio para la
determinación o delimitación de la autoría y participación, la teoría de los
delitos de infracción de deber formulada desde la óptica de Claus
Roxin56.
Como ya se explicó, para diferenciar a la teoría del dominio del hecho

con la teoría de infracción del deber, resulta necesario afirmar que según
la teoría del dominio del hecho, es autor quien domina el evento que lleva
a la realización del delito, en tanto que si bien el partícipe interviene e
influye en la comisión del suceso criminal, carece del dominio del hecho.
La contribución del partícipe no es determinante para la realización del
delito. En cambio, en la teoría de los delitos de infracción de deber, el
autor o figura central se concretiza en el criterio de la “infracción del
deber”. Ejemplo de ellos son la mayoría de los delitos que se tipifican en
nuestro Código Penal con el título de “delitos contra la administración
pública”, en los cuales autor es aquel sujeto que ha infringido un deber
especial que, obviamente, no les alcanza a todas las personas. La figura
central del evento delictivo en el que intervienen varias personas será
quien lesione el deber especial previsto en el tipo penal y, de esa forma,
contribuye al resultado por acción u omisión. “Aquí son irrelevantes el
dominio del hecho o la medida de la contribución que se hace al
resultado”57.
55 HURTADO POZO, José y Victor PRADO SALDARRIAGA. Op. Cit. p. 136.

56 De entrada, debe quedar claro que aquí no se sigue la teoría de los delitos de infracción de deber según la
explicación y desarrollo dogmático del profesor Günther Jakobs, por las razones que luego explicaremos.
57 ROXIN, Claus, Derecho Penal, parte general, T. I, Editorial civitas, Madrid, 1997, p. 338; también en Autoría y
dominio del hecho en Derecho penal, 6ta. edición traducido por Cuello-Serrano, Marcial Pons, Madrid, 1998,
pp. 383- 385. De igual modo, ROXIN citado por PARIONA ARANA, ob. Cit., 2011, p.

Fundamenta la autoría en los delitos de infracción de deber un “deber

especial de carácter penal” que no recae en todas las personas, sino en
aquellos sujetos calificados que pueden cometer estos delitos. De modo
que el fundamento no es el deber general que surge del tipo penal, cuya
infracción provoca la sanción prevista en el tipo. En consecuencia, en los
delitos contra la administración pública, los sujetos públicos tienen
deberes especiales como por ejemplo el deber de lealtad, de cautelar,
proteger, e impulsar el correcto funcionamiento de la administración
pública.
Se entiende por delitos de infracción de deber a aquellos en los cuales

la figura central (autor) de evento criminal se encuentra vinculada por un
deber especial de carácter penal58. Autor será quien infringe el deber
especial penal, y partícipe quien interviene en el hecho sin poseer el
deber especial.
Según los postulados de la teoría de los delitos de infracción de deber,

el hombre de atrás intraneus es el autor (mediato), mientras que el
hombre de adelante extraño es solo cómplice (por carecer de la
cualificación típica). Una solución así se basa en que solamente la
infracción del deber jurídico especial en que incurre el intraneus (el
obligado) puede fundamentar la autoría59. De ello, se concluye que el
intraneus es autor mediato, puesto que lo que hace es realizar la acción
típica “a través de otro”, infringiendo personalmente su deber especial.
En cambio, aunque tenga el “dominio del hecho”, el extraneus es solo un
cómplice; él no puede ser autor, porque no está vinculado al deber
especial y, por lo tanto, no puede lesionarlo 8. Sin duda, esta teoría
contribuye decisivamente en la solución dogmática de la cuestión acerca
de la delimitación de las formas de intervención en aquellos tipos penales
58 PARIONA ARANA, ob.cit., 2011, p. 79.

59 Es más, según el profesor CARO JOHN que se adhiere a la concepción de Jakobs enseña que en este modelo
que rige el principio de autoría única, en todos “los supuestos, el intraneus responde como autor directo de un
delito de infracción de deber. La posición que ocupe en el hecho sea como hombre de

que presuponen deberes especiales de carácter penal. La aplicación de

esta teoría resuelve razonablemente los vacíos a los que llegaban las
teorías que se basaban en el dominio del hecho en el tratamiento de
estos casos.
Aquí no se sigue la teoría de los delitos de infracción de deber en la

vertiente de Jakobs, pese a que como sostiene el profesor Caro John la
evolución de dicha categoría es impensable sin el tratamiento dogmático
dado por este autor, quien, en el marco de un pensamiento funcional-
normativista del sistema del Derecho Penal, en los últimos veinte años
ha orientado su potencia dogmática a una fundamentación amplia de los
delitos de infracción de deber. Bajo esta concepción normativa pura del
derecho penal, se enseña que la infracción del deber fundamenta el
injusto, esto es, constituye la razón de la punición del comportamiento.
Para esta forma de explicar el derecho penal, la razón de la imputación
es la infracción del deber, la que trae consigo el contenido material del
injusto, pues la lesión de una institución positiva fundamenta siempre la
punibilidad del autor. En suma, en la infracción del deber radicaría el
fundamento de la imputación jurídico-penal.
En otro extremo, no sigue también aquí la postura del funcionalismo

normativista de Jakobs en la explicación de la autoría y participación de
los delitos contra la administración pública, debido a que según esta
concepción si en un hecho concreto participa un extraneus, este
responderá por un delito diferente al cometido por el intraneus. Por
ejemplo, si en la sustracción de los caudales públicos participan el sujeto
público encargado de su custodia junto a un particular, para esta
concepción, el primero responderá por el delito de peculado por haber
infringido su deber funcional, en cambio, el particular extraño,
responderá por el delito de hurto que viene a constituir un delito de

dominio60. Un mismo hecho tendría doble calificación jurídica. En efecto,

según esta concepción en el caso de los delitos especiales de infracción
de un deber, el castigo de los partícipes adquiere características distintas
y por tanto no sigue, en principio, la teoría de la unidad del título de
imputación, sino por el contrario, sigue la teoría de la ruptura del título de
imputación61. La razón del cambio de criterio radica en la circunstancia
que la competencia institucional, sobre la que se fundamenta el delito de
infracción de un deber, solamente puede atribuirse a los intranei al tipo.
Los extranei no pueden asumir esta competencia y, por lo tanto, su
responsabilidad penal no podrá determinarse con base en el delito de
infracción de un deber. En consecuencia, el partícipe no podrá ser
sancionado con el marco penal establecido para el delito de infracción
de un deber62.
Para graficar este aspecto el profesor Caro John, luego de afirmar que
en los delitos de infracción de deber puede participar un extraneus, pone
los siguientes casos: “una de las partes que redacta la sentencia que
luego el Juez la ejecuta, o el vendedor de colchones que, luego de
entregar un centenar de ese producto a los pobladores de una zona
afectada por algún desastre natural, incrementa la factura haciendo
constar un incremento considerablemente superior al precio real, porque
el alcalde corrupto así se lo ha solicitado. Tanto el vendedor de
colchones, como la parte del proceso que redacta la sentencia,
contribuyen de manera esencial a la comisión del delito; no obstante, por
no poder infringir un deber de carácter institucional (no son funcionarios),
sino el deber general de no lesionar nemimem laede (pues, solo son
personas), ellos solo podrán responder como autores o partícipes (la
60 Véase, García Cavero, Responsabilidad penal del partícipe Extraneus, en los delitos especiales cometidos por
funcionario públicos, en Nuevo Proceso Penal y Delitos contra la administración pública, (coordinadora
Castañeda Otsu, Susana), Jurista Editores, Lima, 2014, p. 637.
61 Para saber las diferencias entre una y otra teoría, así como sus consecuencias prácticas véase: Pariona Arana,
Participación en los delitos especiales, ob. Cit., Lima, 2006, pp. 760-761.
62 García Cavero, citando a Heiko Lesch, ob.cit., 2014, p. 634.

diferenciación será de acuerdo con la envergadura de la intervención),

pero en un delito de dominio o de organización, para lo cual se precisa
de una regulación típica diferenciada a fin de no incluir a los extranei en
el mismo grupo de responsabilidad por los delitos de infracción de deber
cometidos por el Juez y el Alcalde (obligados especiales)”63.
Esta forma de enfrentar el delito que lesiona o pone en peligro el bien

jurídico general denominado correcto funcionamiento de la
administración pública, no es de lo más adecuado y eficaz. Genera
impunidad respecto de los que ayudan o auxilian a la comisión de un
delito especial cometido por un funcionario público 64. Esto es más
evidente en los delitos especiales propios donde no hay delito
subyacente como por ejemplo en el prevaricato. Aquí si un particular
ayuda a un juez a cometer el citado delito, su conducta quedaría sin
sanción. Su conducta sería impune.
Por tal razón, como ya hemos indicado, en el Perú ha sido superada

luego que a inicios del siglo XXI, con el derrumbe de la cúpula política
que gobernó el país desde 1990 hasta el 2000, se procesaron múltiples
casos por la comisión de múltiples delitos contra la administración
pública.
Jurisprudencialmente se ha impuesto en nuestra patria, la posición de

considerar que por el principio procesal de unidad de la investigación y
los principios sustantivos de la participación de unidad del título de
imputación65 y accesoriedad, los particulares o extraneus responden por
la comisión del delito especial cometido por el sujeto público autor, pero
63 CARO JOHN, ob. Cit., 2010, p. 82.

64 Situación que incluso es reconocida por los que sustentan esta posición como por ejemplo el profesor García
Cavero, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Grijley, Lima, 2008, p. 601.
65En cambio, la teoría de Jakobs sostiene la ruptura del título de imputación, la misma que sostiene que solo el
funcionario o servidor público responde como autor del delito especial cometido, en tanto que los extraneus que
participan en la comisión del mismo delito especial, responden penalmente por un delito común. Cfr. García
Cavero, ob.cit, 2008, p. 600; también ob.cit., 2014, p. 639.

como cómplices. Incluso, así se ha previsto como doctrina legal

vinculante en el Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-11666. En efecto aquí
entre otros aspectos se precisó que “los extraneus se regirán por la pena
correspondiente al delito ejecutado por el autor, pero para los efectos del
cómputo de la prescripción no se les extenderá el término del plazo
previsto para los autores”.
Nuestro Código Penal asume la tesis de la accesoriedad de la

participación de lo cual se deriva que toda complicidad es dependiente
de un hecho principal, careciendo por lo mismo de autonomía y
estructura delictiva propia (tesis de la unidad de imputación) 67. Aceptar
que los actos de complicidad de los particulares asumen una tipicidad
propia distinta a la de los actos de autoría del sujeto público (tesis de la
ruptura de la imputación) implicaría hacer una doble tipificación sobre la
base de un solo hecho y, por lo tanto, doble aplicación de leyes de
naturaleza penal, lo cual supone plantear un concurso de tipos penales
(especial y común) que satisfaga la tesis de la complicidad como hecho
principal paralelo a la autoría del sujeto cualificado, situación que, de
aceptarse, dejaría en la impunidad muchos actos de participación.
Así por ejemplo, en nuestra patria, en los inicios del sistema

anticorrupción, se tuvo diversos procesos penales en los cuales, el sujeto
público era procesado por peculado o colusión, en tanto que los terceros
(extraneus) que habían participado con ellos en la comisión del mismo
delito especial y de infracción de deber funcional, se les seguía procesos
penales diferentes como partícipes de los delitos de hurto o apropiación
ilícita68, los mismos que al final eran absueltos debido al uso del
argumento siguiente: es imposible que existan partícipes de hurto,
apropiación ilícita o estafa sin la existencia de un autor de estos delitos,
66 De fecha 06 de diciembre de 2011 (nuevos alcances de la prescripción).
67 ROJAS VARGAS. Delitos contra la administración pública, Grijley, Lima, 2002, p. 76.
68 Claro está siguiendo la posición de Jakobs que aquí no seguimos.

trayendo como lógica consecuencia que muchos casos pasaran a

engrosar las cifras de la impunidad.
Sin embargo, la situación cambió drásticamente cuando nuestra Corte
Suprema comenzó a emitir ejecutorias supremas sobre la base de los
principios de la accesoriedad y la unidad del título de imputación de la
complicidad69. En efecto, la ejecutoria suprema del 14 de enero de 2003
argumentó con toda propiedad que “la participación del extraneus a título
de complicidad en los delitos especiales está dada por el título de
imputación, por lo que la conducta de todos los intervinientes en el
evento delictivo, autores y cómplices, debe ser enmarcado en el mismo
nomen iuris delictivo; por lo que el argumento de que su conducta debe
ser enmarcada en un delito común homologable, no solo es
inconsistente, sino que implica la afectación al título de imputación y la
inobservancia del principio de accesoriedad limitada, que rige en el
ámbito penal y que se colige de la interpretación que se hace del artículo
26º del Código Penal”70.
De igual modo, la ejecutoria suprema del 14 de noviembre de 2003, de

la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, precisó que “en cuanto a
la calidad de cómplice del co-procesado Bedoya de Vivanco en el delito
de peculado, debemos de manifestar que nuestro Código Penal recoge
la tesis de la accesoriedad de la participación y la teoría del dominio del
hecho para efectos de determinar la autoría, mientras que la complicidad
es dependiente de un hecho principal, careciendo de autonomía y
estructura delictiva propia por consiguiente la conducta desplegada por
el procesado Bedoya de Vivanco, persona particular, se encuentra bajo
la calidad de cómplice del delito de peculado” 71. En esta ejecutoria,
nuestros jueces supremos innecesariamente hacen alusión a la teoría
del dominio del hecho.
69 Acerca del fundamento penal de la participación, véase ROXIN, Claus, ob. Cit., 2007, p. 483.
70 Exp. Nº 3203-2002-Lima (SALAZAR SÁNCHEZ, Delitos contra la administración pública. Jurisprudencia penal,
cit., p. 231).
71 R.N. Nº 1813-2003-Lima.

Luego tenemos el precedente jurisprudencial del 11 de octubre de 2004.

Aquí, la ejecutoria suprema sostuvo “Que, el Código Penal respecto a la
participación, asume la tesis de la „accesoriedad de la participación‟, es
decir, que la participación es posible cuando concurre realmente un
hecho cometido por un autor, pues la complicidad no goza de autonomía
típica propia o estructura delictiva distinta a la cometida por el autor del
hecho punible, de tal forma que la unidad del título imputativo será la que
le corresponda al autor (unidad del título de imputación). Por ende, las
personas “extraneus’ que no tengan la calidad exigida por la ley para el
autor material responden en calidad de cómplices de un hecho punible
realizado por quien sí posee tal calificación. Esta calificación no se exige
para el cómplice, pues ninguna de estas personas realiza materialmente
la conducta descrita en el tipo. En estos casos, al que no está obligado
de por sí únicamente se le puede hacer responder, en segundo término‟
y por tanto solo limitadamente” 72.
Finalmente, como ejemplo del cambio jurisprudencial que se produjo en

la lucha contra los actos de corrupción, tenemos la Ejecutoria Suprema
del 30 de diciembre de 200473. En efecto allí se expone que “aun siendo
el tipo penal de enriquecimiento ilícito un delito especial –propio, en este
caso– es absolutamente posible el concurso de terceros para su efectiva
consumación, sin que tal condición implique la ruptura del título de
imputación; que la intervención de terceros en delitos especiales, más
allá incluso de la entidad de la contribución material concreta de cada
uno de ellos, solo puede ser a título de partícipes en tanto no son
funcionarios o servidores públicos, que es lo que el tipo exige para la
autoría –el autor en este caso es quien infringe un deber específico o
especial que el tipo penal asume–; accesoriedad que en todo caso no
72 R.N. Nº 375-2004-Ucayali (Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, Nº 6, Grijley, Lima, 2005, p.
545). En el mismo sentido se pronuncia la ejecutoria suprema del 30 de diciembre de 2004, R.N. Nº 2976-2004-
Lima, en la misma revista jurídica, p. 548.
73 R.N. Nº 2976-2004-Lima (SAN MARTÍN CASTRO, Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Selección de
ejecutorias de la Corte Suprema, cit., p. 652). También en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales,
Nº 6, Lima, 2005, p. 546.

puede negar la consideración general que los partícipes –como todas las
personas– tienen el deber de evitar la lesión del bien o interés jurídico-
penal en cuestión; que es claro, entonces, que el cómplice no necesita
tener la calificación jurídica que determina la autoría del hecho punible,
sencillamente porque no es un autor, sino un simple partícipe”.
Lo cierto es que la teoría de la unidad del título de imputación supera en

muchos aspectos a la teoría de la ruptura de la imputación y llega a
soluciones jurídicas más satisfactorias, y evita caer en la ficción de
considerar conductas de complicidad o participación en delitos que en
realidad no se han producido74.
Antes de concluir con este tema, es de precisar que de modo alguno se

violenta el contenido del artículo 26 del CP 75 que establece que las
circunstancias y cualidades que afecten las responsabilidades de
algunos de los autores y partícipes no modifican las de los otros autores
o partícipes del mismo hecho punible, toda vez que resulta claro que la
circunstancias especial que califica a los autores de los delitos contra la
administración pública, cual es infringir un deber especial de carácter
penal, de modo alguno modifica ni menos se traspasa a los extraneus
que ayudan o auxilian en la comisión de un delito especial. Por ello se
afirma y se sostiene en la doctrina jurisprudencial peruana que en estos
casos, la pena del partícipe siempre será menor a la del autor e incluso
se sostiene, que la dúplica de la prescripción de la acción penal prevista
en la última parte del artículo 80° del Código Penal sólo alcanza a los
autores o intranei y no a los partícipes o extranei. Además, se debe tener
74 Cfr. Pariona Arana, Participación en los delitos especiales, ob.cit., 2006, p. 762.
75 Como sugiere García Cavero, al señalar que no se puede admitir tal como lo proscribe el artículo 26 del CP, que
las circunstancias o cualidades que afectan la responsabilidad penal de un autor cualificado se amplíen a los
partícipes que no tienen una relación institucional. Precisamente en el caso de agravantes por el abuso de la
calidad de funcionario o servidor público para cometer el delito, tiene lugar una incomunicabilidad de la
circunstancia agravante. Si este deber se comunicase a los partícipes, dejarían de ser partícipes para convertirse
en autores, pues en estos casos no interesa el grado de dominio del riesgo que lesiona el bien jurídico, sino la
infracción de un deber de preservación de un bien jurídico. Ob. Cit. 2008, p. 601; también: Ob.cit., 2014, p. 637.

claro que el artículo 26° del Código Penal no puede ser empleado para
determinar el tipo penal de la parte especial aplicable al caso concreto,
esto es, no puede utilizarse para asignar el título de imputación del
agente. Es solo una regla general que asegura o busca un marco penal
justo, para aquellos casos donde de la aplicación de los tipos de la parte
especial y los dispositivos de la participación pudiere resulta penas
desproporcionadas76.
Como es de advertirse en los delitos contra la administración pública, no
todos son especiales. Existen también delitos comunes como por
ejemplo el delito de tráfico de influencias. Es obvio, que cuando se trata
de delitos comunes la teoría del dominio del hecho debe ser utilizada
para identificar o determinar quién es autor y quién es partícipe del delito.
2.1.6. DELITOS ESPECIALES.

El problema que se presenta aquí consiste en cómo deben aplicarse las
reglas de “autoría y participación” en estos delitos cuando intervienen en
la ejecución de los hechos tanto sujetos que reúnen la cualidad exigida
por el tipo penal (intranei) como otros que no la poseen (extranei). Es
esta participación del extraneus en los delitos especialesla que ha
generado desde antiguo mucha polémica en la doctrina penal alemana
(y algo más tarde en la hispanoamericana), llevando a soluciones de lo
más dispares que van desde la impunidad total del extraneus (y en
muchos casos también la del intraneus) hasta su punibilidad como
partícipe del hecho punible del intraneus, o incluso como autor del delito
común subyacente (en los delitos especiales impropios).
En resumen, existen dos posibilidades para llevar a cabo la delimitación

de la autoría y la participación en los delitos especiales: emplear –como
se hace en los delitos comunes- la teoría de “el dominio del hecho”, o
recurrir a la relativamente nueva teoría de la “infracción del deber”.
Ambas soluciones provienen de Alemania donde el problema mismo fue
76 Cfr. Pariona Arana siguiendo a Schunemann, Participación en los delitos especiales, ob. Cit., 2006, p. 768.

planteado por Johannes NAGLER ya en 1903 en su monografía “Die

Teilnahme am Sonderverbrechen” (La participación en los delitos
especiales). La segunda corriente fue fundada por Claus ROXIN en 1963
a través de su obra “Täterschaft und Tatherrschaft” (Autoría y dominio
del hecho).
La mayoría de los autores aplican, de distinta manera, los principios de

la teoría del “dominio del hecho” también en los delitos especiales. Aquí
hay se han planteado sobre todo dos posibilidades (que se describen
con la terminología empleada en la doctrina hispana):
a) Teoría de la Ruptura del Título de Imputación.

Según ella, los tipos penales de delitos especiales solamente se
referirían a los intranei; por lo tanto, los extranei solamente serían
punibles sobre la base de los tipos penales comunes que concurran
(“cada uno responde por su propio injusto”). Los partidarios de esta
teoría77 se apoyan para esta afirmación en un supuesto apoyo legal
contenido en la regla de la “comunicabilidad de circunstancias
personales” (art. 26 C . P. peruano, art. 65 C . P. español), la cual
exigiría que la “cualidad” de los tipos especiales no deba nunca servir
de base para la tipicidad (y la pena) de los partícipes extranei. P. ej.
cuando un funcionario público, con dominio del hecho, se apropia de
caudales que debe administrar, con ayuda de un particular, el primero
será autor de “peculado (art. 387), mientras que el segundo solamente
autor o cómplice (según su dominio del hecho) de un “hurto” (art. 185).
Al revés, cuando el “dominio del hecho” lo haya tenido el extraneus y
77
En España, esta teoría todavía tiene algunos importantes defensores. Ver ref. en BOLDOVA PASAMAR, p. 131
y ss., 219 y ss. Últimamente REBOLLO VARGAS aplica una cierta “ruptura” de la imputación en los delitos
especiales impropios cuando el intraneus usa como instrumento a un extraneus doloso, pues considera a cada
uno de ellos como autores del delito correspondiente. Pero este autor considera que su propuesta sigue
respetando, en lo básico, la unidad del título de imputación, pues su solución solamente produce la “ruptura” en
el caso de autoría (en casos de participación mantiene la unidad); ver p. 162 y s. En Alemania la doctrina todavía
dominante y la jurisprudencia aplican una “ruptura” en los delitos especiales impropios (pero no a los propios)
basándose en el art. 28, segundo párrafo C.P. Alemán para sancionar al extraneus como partícipe del “delito
básico”; ver las ref. y comentarios críticos en CORTES ROSA, p. 413 y ss.; SÁNCHEZ VERA, p. 181 y ss.

el funcionario intraneus únicamente haya colaborado con aquél sin

dominio del hecho en el apoderamiento de los caudales, la
consecuencia lógica será que el primero responda como autor de
“hurto” y el segundo” como partícipe de “peculado”. En el caso de los
“delitos especiales propios”, aplicando consecuentemente esta teoría,
siempre habría impunidad en el extraneus, pues no existe ningún
delito común subyacente aplicable a éste. P. ej. en el caso del
particular que colabora dolosamente con el funcionario público que da
una orden abusiva e idónea para perjudicar intereses de terceros (art.
376, segunda alternativa); o incluso, en el “cohecho pasivo propio”
(art. 393), el sujeto que, con dominio del hecho, recibe para el
funcionario dádivas de un tercero a quien se quiere favorecer en un
asunto administrativo, no podría ser considerado ni autor de un
cohecho pasivo (le falta la cualidad de sujeto activo), ni cómplice de
este delito (faltaría un injusto principal por defecto del tipo penal de
cohecho pasivo); y sería discutible su responsabilidad por “tráfico de
influencias” (art. 399) pues su conducta no estriba propiamente en una
“venta de influencias” sino en una colaborar en la recepción de
sobornos (cohecho pasivo). Ciertamente, en muchos casos la
impunidad del extraneus se verá atenuada por el hecho de que el C.P.
prevé otros tipos penales autónomos o de distinta naturaleza que
podrían abarcar la conducta de los extranei. P. ej. en el caso del
“cohecho pasivo propio” (art. 393) uno podría considerar al
colaborador del funcionario como partícipe de “cohecho activo” (art.
398); en el “enriquecimiento ilícito” (art. 401), el testaferro podría ser
considerado como autor del delito de encubrimiento real (art. 405),
etc.
Pero el defecto esencial de esta teoría está en que atenta contra la

“accesoriedad” de la participación, pues en los casos en los cuales
quien haya tenido el dominio del hecho hubiera sido el intraneus, la
punibilidad del partícipe extraneus no va a depender del “hecho
principal” punible (el delito especial), sino de otro que en realidad no

se ha cometido (el delito común). Y también al revés, cuando el

domino del hecho lo hubiera tenido el extraneus, el intraneus
resultaría punible como partícipe de un “delito especial” que no se ha
cometido en realidad, pues al extraneus se le imputa el delito común.
Por último, en los casos de “delitos especiales propios”, donde no
existen delitos comunes aplicables, habría siempre impunidad del
extraneus y, en los casos en que éste ejecute los hechos, por
accesoriedad, también sería impune el intraneus.
b) Teoría de la Unidad del Título de Imputación.

El extraneus sí puede ser partícipe del delito especial, pues si bien no
es ni puede ser considerado autor, nada impediría que pueda sea
abarcado como cómplice o instigador de dicho delito. También al
extraneus se dirigiría la norma subyacente al tipo penal, pues se
trataría de proteger un interés determinado (un bien jurídico) y la
protección no solamente sería de interés para todos, sino crearía
también el deber, dirigido a todos, de no atentar contra esta
protección78. Los partidarios de esta tesis refutan el argumento de que
la regla de la “comunicabilidad de circunstancias personales” exigiría
la “ruptura del título de imputación” cuando el delito haya sido
cometido conjuntamente por intranei y extranei. Esta regla
precisamente diría lo contrario de lo que se argumenta: consagraría
la “accesoriedad” de la participación respecto de la autoría, y la
imposibilidad de la punibilidad del extraneus como autor del delito
especial; pero no diría que el extraneus no pueda ser partícipe de un
delito especial. Luego, el partícipe siempre lo será en relación con un
hecho punible cometido por el autor y no con un hecho inexistente.
Además, el extraneus que colabora con el intraneus en la comisión de
78
Defienden esta teoría, entre otros, QUINTERO OLIVARES, “Los delitos especiales”, p. 40 y ss., esp. 42, 45;
MUÑOZ CONDE/ GARCÍA ARÁN, p. 457, 466 y ss.; MUÑOZ CONDE, p. e., p. 833; GIMBERNAT ORDEIG, p.
292 y ss., 300; c. más ref. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, p. 169 y ss., 191 y ss.; PEÑA OSSA, p. 39 y ss. También
yo me he pronunciado con anterioridad a favor de esta tesis; “Los delitos contra la administración pública”, 1ra.
ed., p. 50, 2da. ed., p. 57.

un delito especial impropio, en realidad, no realizaría un injusto del

delito común, sino uno más grave que éste: el del delito especial 79.
Luego, en los delitos especiales, propios e impropios, solamente el
intraneus (el funcionario público, en el caso analizado) podría ser
autor del delito, pero los extranei (particulares u otros funcionarios sin
la función específica exigida por el tipo, si fuera el caso) serían
partícipes del mismo delito incluso cuando fácticamente hayan tenido
el dominio del hecho80. La imputación (única) de la autoría (sobre cuya
base se construirá la participación) dependerá de quién haya
ejecutado los hechos con “dominio del hecho”. Si este “dominio del
hecho” lo tenía el intraneus y el extraneus solamente ha colaborado
con un aporte menos importante, este último será “partícipe” del
primero en el delito especial. Si el dominio del hecho lo tuvo el
extraneus y el intraneus no, el delito cometido será el “común” y el
intraneus será partícipe en este delito común. P. ej. en el caso del
“peculado”, aplicando esta regla, en el primer caso el funcionario sería
autor de peculado y el particular cómplice de peculado; en el segundo
caso, el funcionario solamente sería cómplice de un delito de hurto
cometido por el particular.
Aunque la teoría de la “unidad del título de imputación” haya dominado

en los últimos años tanto en la doctrina alemana como en la española,
ella no deja tampoco de tener vacíos. Es especialmente insatisfactoria
cuando se trata de fundamentar la autoría del intraneus que se vale de
un “extraneus” que actúa voluntaria y conscientemente (y por lo tanto,
en realidad, sin las características del “intermediario” de la autoría
mediata tradicional) en la ejecución del delito. Este caso se conoce en la
79 Explicando esto c. ej., CORTES ROSA (quien por lo demás sigue la tesis de la “infracción del deber”), p. 426 y
ss., 432 y s., 439.
80 QUINTERO OLIVARES, “Los delitos especiales”, p. 50. Este autor emplea, por lo demás, una terminología
particular para explicar mejor su posición (que entonces no era aún dominante en España); diferencia entre autor
y coautor “principal” (que solamente podrían ser los que reúnen las cualidades especiales exigidas por el tipo) y
autor o coautor “material” (que puede ser cualquiera que tiene dominio del hecho en la realización del tipo); ver
p. 73 y ss., 79 y ss.

doctrina como el de un instrumento doloso no cualificado81. Aplicando

aquí estrictamente la teoría del “dominio del hecho” tendría que, en los
delitos especiales impropios, aplicarse al extraneus la pena por autoría
del delito común y, al intraneus, solamente una sanción penal como
partícipe de este delito común; y en los delitos especiales propios sería
inevitable la impunidad de ambos (bajo cualquiera de las dos teorías
antes analizadas): la conducta del extraneus sería atípica y, por
accesoriedad limitada, la del intraneus también lo sería 82.
Para evitar la impunidad en estos casos, en Alemania se barajan otras

soluciones que justifiquen el dominio del hecho del intraneus. Una de
ellas es la que admite excepcionalmente la “autoría mediata” del
intraneus que no ejecutó por sí mismo los hechos y se valió del
“instrumento doloso no cualificado”, pues aquí existiría –se argumenta-
debido al deber especial del primero (sin el cual no sería posible el
delito), un “dominio normativo-psicológico del hecho”83. Pero esta
solución no deja de ser artificial pues se aleja de la base “real” del
“dominio del hecho” redefiniéndolo de manera dudosa84. Otra posibilidad
consistiría en admitir una autoría por “omisión impropia” del intraneus,
pero esta interpretación supondría transformar la “cualidad especial” en
fundamento de la posición de garante y, con ello, al tipo mixto de dominio
y de infracción del deber (el problema se presenta en estos) en uno de
“pura infracción del deber”, eliminando así, contra legem, la exigencia
81
Sobre esta problemática ver recientemente, entre otros y c. más ref., ROXIN, “Strafrecht AT 2”, p. 108 y ss., n.
marg. 275 y ss.; STRATENWERTH, p. 306 y ss., n. marg. 38 y ss.; KÜHL, p. 783, n. marg. 56b. En lengua
española ver REBOLLO VARGAS, p. 143 y ss.
82
Estas consecuencias también las aceptan algunos de la “tesis mixta” (admisión, en principio, de “delitos de
infracción del deber”, pero también de tipos que exigen tanto la “infracción del deber” como también un dominio
del hecho), ver ref. en ROXIN “Autoría y dominio del hecho”, p. 748; KÖHLER, p. 511 y s. Sobre la “tesis mixta”
ver más abajo en 2,2.
83
JESCHECK/WEIGEND, p. 670. Ver también en LÓPEZ BARJA, p. 171 y s.
84
ROXIN hace una exposición crítica de ésta y otras teorías que tratan de adaptar el concepto “dominio del hecho”
al caso del instrumento doloso no cualificado; ver en “Strafrecht AT 2” , p. 109 y ss., n. marg. 276 y ss.; “Autoría
y dominio del hecho”, p. 746; igualmente crítica es la posición de STRATENWERTH, quien acusa a la lectura
“normativa” del dominio del hecho de ofrecer una “solución aparente” al reinterpretar el elemento “cualidad del
sujeto activo” como “dominio del hecho”, p. 307, n. marg. 40.

típica de una acción determinada. En realidad, una aplicación

consecuente de la teoría del “dominio del hecho” tendría que llevar a la
impunidad en estos casos, pues por más que el tipo penal exija una
cualidad para la autoría –cualidad que no tiene el instrumento doloso que
ejecuta el delito- esto no podría eliminar la exigencia típica de dominio
del hecho en el ejecutor (que sí tendría, en el caso expuesto, el
extraneus), salvo en los casos en los que el tipo penal pueda
interpretarse en el sentido de que no exige ningún dominio del hecho 85.
En España, últimamente REBOLLO VARGAS (quien parte del “dominio

del hecho”), analizando casos de delitos especiales impropios, propone
una solución diferenciada de casos de “instrumento doloso”: según si el
instrumento doloso no tuviera realmente el dominio del hecho aunque
tenga el conocimiento de lo que pretende el hombre de atrás, o si, en
realidad, sí tiene el dominio del hecho en el sentido de poder decidir
finalmente sobre la ejecución de los hechos (caso que se puede
distinguir según si tal dominio es compartido o no con el hombre de
atrás). En el primer caso, el hombre de atrás sería “autor mediato” del
delito especial, y el extraneus, partícipe en éste; en el segundo caso, el
ejecutor inmediato sería autor (“inducido”) y el hombre de atrás un
“inductor”. Llevada esta tesis a los delitos especiales, cuando el
“intraneus” emplee un instrumento doloso no cualificado (“extraneus”),
aquél sería autor mediato del delito especial y éste autor o partícipe del
delito común. Al revés, si el extraneus indujera al intraneus, aquél sería
autor mediato del delito común, mientras que éste sería autor del delito
especial. Con esto, REBOLLO VARGAS postula en definitiva una
“ruptura” del título de imputación en los casos de “delitos especiales
impropios”, pues los resultados que proponen afectan al injusto mismo
85
Es el caso p. ej. de BOTTKE, quien se basa en el principio de legalidad para admitir que estos casos serían
impunes incluso desde la perspectiva (que él propone) del “dominio de la configuración” (Gestaltungsherrschaft)
de los hechos efectuados. Ver “Täterschaft und Gestaltungsherrschaft”, p. 112, 117, 120. También OTTO, c. más
ref., p. 255, col. der (rechazando expresamente el “dominio normativo” por falta de “domino real de los hechos”,
ver p. 256, nota 52)., y s.; STRATENWERTH, p. 306 y ss., esp. n. marg. 38; BLOY, p. 212 y s., 237 y ss. Mucho
antes ya LANGER, p. 219 y s., 467.

de la conducta del extraneus. Así, el instigador extraneus del funcionario

público que ha torturado sería punible como “autor” del delito común de
“trato degradante” (art. 173 C . P. español), mientras que el funcionario
público inducido sería autor de “torturas” (art. 176). Pero aquí cabría
preguntarse si la diferenciación en dos grupos de “instrumento doloso no
cualificado” tiene sentido. Y es que, si el “instrumento” tiene el dominio
del hecho, en realidad dejaría de ser “instrumento” y lo lógico sería -
desde la perspectiva del dominio del hecho y de la unidad del título de
imputación- que la imputación por autoría se dirija a él y ya no al
intraneus. Y con ello se llegaría a impunidades intolerables en los delitos
especiales propios, cuando el extraneus ejecute los hechos; si los
“dominó”, el intraneus tendría que ser impune (y el extraneus también
por falta de injusto común); si no los dominó, habría siempre impunidad
del extraneus pero el intraneus sería autor mediato 86. Y en los delitos
especiales impropios, la ruptura del título de imputación que se produce
es siempre criticable por los motivos ya indicados arriba. Más bien la
diferenciación comprensible que propone REBOLLO VARGAS debería
incidir en la “medición de la pena” según el “quantum” de injusto de la
conducta del extraneus, tal como se analiza más abajo (ver 6)
Otro problema dificilísimo discutido por la doctrina es el caso del empleo,

por parte del extraneus, de un instrumento cualificado no doloso
o (intraneus imprudente o que actúe bajo error), para ejecutar un delito
especial. P. ej. el extraneus engaña al funcionario público para que éste
le revele un secreto, le entregue (o entregue a un tercero) bienes del
Estado, prevarique, se aleje del lugar del accidente que ha causado, etc.
En estos casos, si se tratara de delitos especiales propios (¡y en muchas
legislaciones, los tipos correspondientes lo son), dado que el extraneus
solamente podría resultar punible accesoriamente en relación con el
86
Precisamente este caso critica ROXIN a la doctrina tradicional alemana, pues –argumenta él- no puede haber
sido la voluntad del legislador el querer que el intraneus evada la punibilidad empleando siempre a un extraneus
para cometer delitos especiales propios; ver “Strafrecht AT 2”, p. 110, n. marg. 279.

hecho punible del intraneus, y como éste resultaría mayormente impune

(no suelen haber tipos especiales imprudentes o podría ser injusto el
reproche de imprudencia), el extraneus resultaría también siempre
impune.
Por lo demás, en legislaciones penales como la peruana, el problema

práctico de aplicar la teoría de la “unidad del título de imputación” está
en que en algunos casos llevaría a intolerables consecuencias dada la
existencia de tipos penales especiales en la cuales la “cualidad” tiene
que ver con características personalísimas del autor y que prevén,
además, penas o muy severas o muy benignas: el “parricidio” (art. 107)
y el “infanticidio” (art. 110) (ver al respecto 6).
6) También hay críticas provenientes de un análisis sistemático del C. P.

alemán. HOYER, p. ej. destaca la incongruencias de lege lata a las
que llevaría aceptar la tesis de ROXIN: resultarían supérfluas las
precisiones típicas en las que, además de la comisión de mano propia
por el intraneus, se permita expresamente la comisión por otro (p. ej.
en las lesiones corporales cometidas por un funcionario público según
el art. 340 C . P. alemán); y que no se explique que en otros casos de
similar naturaleza el legislador no haya hecho esta precisión (en la
extorsión para una declaración falsa, según el art. 343, y en la
certificación falsa por parte de un funcionario público, según el art.
348)
ROXIN no encuentra contradicción alguna, pues, en el primer caso
entiende que el legislador, solamente por cuestiones de estilo ha
enfatizado en la posibilidad de que el delito, del cual solamente puede
ser autor, en ese caso, el funcionario público, pueda ejecutarlo
también un extraneus; en los demás casos, aunque no se diga esto
expresamente, debe ser posible que la ejecución la realicen terceros,
sin que ello impida la autoría del intraneus (funcionarios públicos en
los dos casos planteados) que haya infringido su deber. En todo caso,
por lo visto, ambas interpretaciones son posibles. Esta respuesta es

reforzada por SÁNCHEZ-VERA, quien afirma que la presencia de

algunos tipos penales de infracción del deber, ya tipificados en el C.
P., no quiere decir que no puedan haber otros tipos penales similares
no tipificados expresamente; también podría darse la interpretación a
majore ad minus: de la existencia de delitos de infracción del deber
positivados (o sea donde autor resulta ser el infractor del deber)
tendría que deducirse la suposición de que sería posible la autoría por
mera infracción del deber en todos los delitos que reúnan la
características de delitos de “infracción del deber” (algo que todavía
debe determinarse).
III. CIRCUNSTANCIAS Y CUALIDADES DE NATURALEZA PERSONAL.

3.1. QUE AFECTAN A LA CULPABILIDAD.
Podría sustentarse, en primer lugar, la inclusión dentro de la regla del artículo
26 CP de la incomunicabilidad de las circunstancias o cualidades que afectan
la culpabilidad. Pues cabe decir que, en virtud del principio de culpabilidad,
cada sujeto interviniente en un hecho delictivo debe ser sancionado con
independencia de la culpabilidad del otro, es decir, sobre la base de su propia
e individual culpabilidad. Por ello, todas aquellas circunstancias y cualidades
que afectan o repercuten en la culpabilidad de un autor o un partícipe son
exclusivamente personales (se valoran personalmente en cada individuo), y
nunca son comunicables a los otros autores y partícipes.
Entre estas circunstancias, dentro de la Parte General de nuestro CP, tenemos:

el actuar incurso en error de prohibición (artículo 14, segundo párrafo, y 15), el
actuar incurso en error sobre las causas de justificación (error de tipo permisivo,
v.gr. legítima defensa putativa) y sobre las causas de exculpación (a resolverse
según el artículo 21); la anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o
de la percepción (artículo 20, inciso 1), la minoría de edad (artículo 20, inciso
2), y la imputabilidad restringida (artículo 22); el actuar en estado de necesidad
exculpante (artículo 20, inciso 5); el actuar compelido por miedo insuperable
(artículo 20, inciso 7), el actuar por una orden ilícita de autoridad (artículo 20,

inciso 9); y en general, cualquier causa de exclusión de la culpabilidad o

exculpación incompletas (a resolverse según el artículo 21).
EJEMPLOS:
1. Si el señor A induce a B (mayor de edad) y a C (menor de edad) a cometer
un hurto, el único exento de responsabilidad penal es C: la circunstancia de
inimputabilidad (menor de edad) únicamente ha de ser contemplada en
quien concurre, la culpabilidad (inimputabilidad) es personal e
incomunicable.
2. Si un enfermo mental coopera en el hurto que realiza el señor X, solo aquel

estará exento de pena mientras este responderá como autor de hurto.
3. En algunos casos de causales de exculpación no se llega siempre a

resultados satisfactorios: El participe X del autor Y que mata a Z en estado
de necesidad exculpante puede ser punible como inductor o cómplice del
delito de homicidio doloso, mientras que el autor Y es impune según el
artrculo 20, inciso 5 (pero si en vez de participar X hubiese, él mismo, matado
a Z hubiera podido resultar impune, pues la eximente se extiende a terceros
estrechamente vinculados; cfr. ROXIN, Claus. Op. Cil. Pág. 173).
De otro lado, también tenemos en la Parte Especial de nuestro CP

circunstancias y cualidades personales incomunicables entre autores y
partícipes que afectan individualmente la culpabilidad de cada interviniente.
Principalmente han de mencionarse los elementos pertenecientes al tipo de
culpabilidad (elementos tipificados de la culpabilidad dentro de la descripción
típica) en la regulación de los preceptos específicos, los cuales son también de
carácter altamente personal87 e incomunicables, como las actitudes internas y
los elementos subjetivos especiales de la culpabilidad (v.gr. el imperio de una
emoción violenta en el artículo 109, el estado puerperal en el delito de
infanticidio, el móvil egoísta en el párrafo segundo del artículo 113 y el móvil de
87
Cfr. JESCHECK, Hans. Op. Cil. Pág. 537.

honor en el artículo 146; el actuar maliciosamente en el artículo 149; también

puede serio la ferocidad en el asesinato, etc.)
EJEMPLOS:
1. Quien induce o coopera en el infanticidio que comete una madre en estado
puerperal, responderá como partícipe de homicidio no de infanticidio (ni de
asesinato): la circunstancia perteneciente al tipo de culpabilidad no se
comunica de la madre al extraño.
2. Si C y D en coautoría inducen a E a que se suicide y C posee móviles

egoístas (v.gr. el interés de una herencia), esta persona responderá por el
delito de instigación al suicidio en su forma agravada, y aquélla en su forma
simple: la circunstancia perteneciente al tipo de culpabilidad no se comunica
de un autor a otro.
Sin embargo, la inclusión de las circunstancias y cualidades que afectan la

culpabilidad dentro del contenido primario del artículo 26 CP no estaría exenta
de objeciones:
a) Si bien son de naturaleza personal e incomunicables entre autores y
partícipes, ello, a mi parecer, es una consecuencia que se deriva no del
artículo 26 CP, sino directamente de un principio general del OP más amplio:
el principio de culpabilidad personal, que precisamente fundamenta el
principio de accesoriedad limitada, en virtud del cual tales circunstancias y
cualidades seguirían siendo incomunicables independientemente de la
existencia del artículo 26 CP.
b) Por otro lado, en nuestro ordenamiento jurídico-penal resultaría erróneo

sustentar la restricción del contenido del artículo 26 CP a las circunstancias
y cualidades personales que afectan la culpabilidad de un autor o un
partícipe (ni restringiéndolo a ellas, ni conjuntamente con los criterios de los
artículos 45, 46 Y 46 A y/o los presupuestos de punibilidad); ello significaría
la absolutización del principio de accesoriedad limitada al nivel de lo injusto,
y su distanciamiento de la valoración de un injusto personal a favor de la de

un injusto "impersonal": todas las circunstancias y cualidades personales

agravantes, atenuantes y excluyentes que afecten el injusto de un autor o
partícipe serían comunicables a los otros autores o partícipes. 88
Así, a efectos de determinar la calificación del delito cometido, no se
tomarían en cuenta las circunstancias modificatorias específicas (v.gr. las
que originan un tipo agravado o privilegiado en virtud de un mayor o menor
injusto) por lo que en ningún caso sería posible la ruptura del título de la
imputación entre los diversos intervinientes (posean o no posean cualidades
modificantes de su injusto personal): a este nivel, entre varios intervinientes,
para determinar el delito específico que uno de ellos ha ,cometido, se tomaría
en consideración elementos que no posee personalmente, y los que sí posee
personalmente se extenderían a todos los demás autores y partícipes.
Asimismo, afirmar que el artículo 26 CP se restringe a regular la
incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades que afectan la
culpabilidad, significaría interpretar tal precepto, no como una necesaria
relajación del principio de accesoriedad limitada, sino exclusivamente como
una extraña plasmación positiva -innecesaria- del principio de culpabilidad
en el ámbito específico de la autoría y participación.
3.2. QUE AFECTAN A LA PUNIBILIDAD.

3.2.1. CONSIDERACIONES GENERAL.
El planteamiento actual de la teoría del delito descansa en que éste es
una conducta típica89 antijurídica y culpable. De ello se extrae la
consideración como elementos del delito a la Tipicidad, la Antijuridicidad
y la Culpabilidad. Lo antes dicho se enmarca en una concepción tripartita
del delito; sin embargo, existen quienes ven más allá de estas tres
categorías una adicional a la cual se ha venido en denominar Penalidad
o Punibilidad en la que se incluyen determinadas circunstancias
objetivas o personales de las que vendría a depender la imposición de
88
Vide WELZEL. Op. Cil. Pág. 92: CEREZO MIR, José, notas a la traducción de "El Nuevo Sistema del Derecho
Penal" de WELZEL, Barcelona, 1964. Pág. 68, nota N" 17.
89
Ya sea se presente como acción u omisión.

la pena, aun cuando las otras tres categorías, en su presencia, ya hayan

sido calificadas positivamente.
Es en esta última categoría, si se la puede llamar así, en la que el

presente trabajo encuentra su punto de partida, habida cuenta que
aquellas circunstancias objetivas incluidas en ella y que con su presencia
vienen a hacer depender la imposición de la pena, son las denominadas
condiciones objetivas de punibilidad.
En un primer momento, me ocuparé brevemente de la Punibilidad y del

poco pacífico tratamiento que ha generado; a continuación de las
condiciones objetivas de punibilidad, abordaré su fundamento, su
presencia en la estructura general del delito y las características o
criterios para su identificación; luego, para culminar estableceré
diferencias con otras figuras afines que junto a ella se encuentran ya
dentro o fuera de la punibilidad.
3.2.2. BASES DE LA PUNIBILIDAD.

Se subsana un importante vacío legislativo al señalarse los requisitos
para que la comisión por omisión pueda llegar a ser castigada. Teniendo
en este tema como fuentes al Proyecto Alternativo Alemán de 1966
(parágrafo 12) y el Código Penal de Alemania Occidental de 1975
(parágrafo 13), el Proyecto de la Comisión Revisora Nacional precisa
que el omitente del impedimento de un hecho punible será sancionado
cuando tenga el deber legal o jurídico libremente aceptado de paralizar
su realización (deber de garante), o si ha creado un peligro inminente
que fuere propio para que el evento se produzca (conducta precedente
del autor), siempre que la omisión corresponda al tipo penal de una
comisión mediante un hacer (artículo 13).
Notable innovación es la que se refiere al tratamiento prelegislativo del

error (artículo 14). Tradicionalmente se han utilizado los términos de
error de hecho y error de derecho. Las nuevas fórmulas sustitutivas de

error de tipo y error de prohibición indican contenidos distintos a los

aludidos con las denominaciones tradicionales. Mientras que las
expresiones lingüísticas antiguas, hoy superadas por el progreso de la
doctrina penal, permitían distinguir entre lo fáctico y lo jurídico, ocurre
ahora que el error de tipo está referido a todos los elementos integrantes
del mismo, ya sean valorativos, fácticos y normativos (circunstancias de
hecho, justificantes o exculpantes), quedando el error de prohibición
vinculado a la valoración de la conducta frente al ordenamiento jurídico
en su totalidad (no responsabilidad por el error). Siguiendo una tendencia
alemana manifestada uniformemente en el Proyecto de 1962 (parágrafo
20, inc. 2), en el Proyecto Alternativo (parágrafo 19, inc. 1) y en el vigente
Código Penal de Alemania Occidental (parágrafo 16, inc. 1), la misma
que trascendiera al Proyecto de Código Penal Tipo para Latinoamérica
(artículo 27), sucede que el documento prelegislativo que se motiva
prescribe que el error de tipo vencible se castiga como infracción culposa
cuando se hallare prevista como tal en la ley; reservándose la pena
atenuada, aún por debajo del mínimo legal indicado para la infracción
dolosa, si se tratare de un error de prohibición vencible. En verdad, el
documento prelegislativo nacional sigue a la propuesta de Anteproyecto
del nuevo Código Penal Español de 1983 (artículo 17 inciso 3), al
decidirse por la atenuación obligatoria, no así facultativa del error de
prohibición vencible.
En reconocimiento a la heterogeneidad cultural de los habitantes de

nuestro país, pero sin recurrir a una terminología despectiva con la que
infelizmente utilizó el "Código Maúrtua" ("salvajes", "indígenas
semicivilizados o de degradados por la servidumbre y el alcoholismo"),
el proyecto de la Comisión Revisora ha dado acogida a una forma
especial de error conocida en la doctrina como "error de comprensión
culturalmente condicionado". En este sentido, quien por su cultura o
costumbre (no así por anomalía psíquica u otras causas de
inimputabilidad prevista en el artículo 20, inc. 1 de este Proyecto),
comete un hecho punible sin ser capaz de poder comprender, por tales

motivos, el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo con

esa comprensión, estará exento de pena. La sanción se atenuará si, por
iguales razones, la capacidad que se indica se encontrare únicamente
disminuida (artículo 15).
3.2.3. PUNIBILIDAD.
La punibilidad, cualidad de punible, es decir aquella conducta a la que
se tiene la posibilidad de aplicar una pena (dependiendo de ciertas
circunstancias), en el terreno de la coerción materialmente penal no es
una característica del delito sino el resultado de la existencia de una
conducta típica, antijurídica y culpable que cumple determinadas
condiciones.
“La punibilidad, según sus defensores, tiene su razón de existir porque
el injusto y la culpabilidad jurídico-penalmente captable no justifican por
sí solos la pena; en todos los casos debe asegurarse además la
necesidad práctica de hacer uso de la misma para la protección del
orden social."90
Según Ignacio Villalobos, tampoco considera a la punibilidad como

elemento del delito, ya que el concepto de este no concuerda con el de
la norma jurídica: “una acción o una abstención humana son penadas
cuando se les califica de delictuosas, pero no adquieren este carácter
porque se les sancione penalmente. Las conductas se revisten de
delictuosidad por si pugna con aquellas exigencias establecidas por el
Estado para la creación y conservación del orden en la vida gregaria y
por ejecutarse culpablemente. Mas no se pueden tildar como delitos por
ser punibles”91
La voz "punibilidad" tiene dos sentidos:

1) Puede significar merecimiento de pena, en este sentido todo delito es
punible.
90
Muñoz Conde, Francisco. Derecho Penal. Parte general. Tirant lo Blanch. Valencia - España. 2000.
91
VILLALOBOS, Ignacio, Derecho penal mexicano. Parte general. 3° Edición. Editorial Porrúa. México. 1975.

2) También puede significar posibilidad de aplicar penas; en este sentido

no a cualquier delito se le puede aplicar pena. La afirmación de que el
deleito es punible, en el sentido primer sentido, surge de la afirmación
de que es delito, pero la coercibilidad a que da lugar el delito no
siempre opera, porque hay una problemática que le es propia y que
ocasionalmente impide su operatividad (en el segundo sentido).
Se refiere al contenido dentro de la punibilidad, según Mir Puig, se sitúan

además de las condiciones objetivas de punibilidad las causas
personales de exclusión de la pena (p. ej. Las inmunidades del Jefe de
Estado y los parlamentarios por las opiniones manifestadas en el
ejercicio de sus funciones) y las causas personales de anulación de la
pena (el desistimiento de los delitos de rebelión y sedición), la
prescripción y la amnistía y el perdón de la víctima cuando tenga lugar
antes de la condena. 92
Se entiende que la condición objetiva de punibilidad y el resto de las

figuras jurídicas, situadas en la punibilidad concurren, en equivalencia al
resto de elementos del delito, a determinar los límites entre lo punible y
lo impune y, por tanto, conforman la norma penal.
Pese a encontrar un amplio sector de la doctrina partidaria de su
aceptación como categoría del delito, la punibilidad muestra una enorme
difusión en sus contornos y en su contenido. No parece que viniera a
cumplimentar ninguna función específica, sino únicamente la de permitir
concentrar en ella una serie de elementos ajenos al injusto culpable.93
Algunos tratadistas como Cobo del Rosal, la acepta, pero solo como
referencia normativa y abstracta a la pena en tanto es consecuencia
jurídica del delito, pero irrelevante como elemento estructural por su
insignificante función sistemática e interpretativa. Él mismo menciona
que, en un plano más filosófico que dogmático-jurídico, nadie niega
92
Citado por Borja Mapelli Caffarena. Op cit. p. 52.
93
Borja Mapelli Caffarena. Op cit. p. 51.

probablemente la punibilidad como juicio de relación entre un hecho

jurídico, que reúne determinados caracteres, y la pena como
consecuencia. Sin embargo, desde este punto de vista dogmático
jurídico, la penalidad tendría sólo una función referencial y no
instrumental.
La existencia de la punibilidad, para sus detractores, entonces, no puede

justificarse en la necesidad de dar acomodo a una serie de elementos
que son ajenos al injusto y la culpabilidad. "Esta forma de elaboración
dogmática rompería la concepción unitaria del delito y haría surgir en
este, tantas categorías como matices introduzca cada elemento
morfológico." 94
Si la punibilidad no aporta un nuevo elemento de valoración sobre el
hecho o el autor, estaría vacía de contenido desde una perspectiva
dogmática. La punibilidad siempre ha sido concebida como un cajón de
sastre o una vía de escape para concentrar en ella todos aquellos
elementos que no tienen cabida en la estructura del delito. Pero esta
solución no puede darse por válida cuando muchos de esos elementos
apenas si tienen relación entre sí y reclaman soluciones bien
diferenciadas.
"Por regla general una acción típica, antijurídica y efectuada

responsablemente también es punible. Por tanto una cuarta categoría
delictiva más allá del sistema tripartito del delito no designa un
presupuesto general de la punibilidad y ya por esa razón no puede tener
el mismo rango que el tipo, la antijuridicidad y la responsabilidad." 95
"Sólo si se prescinde de los elementos, relativamente numerosos, que

equivocadamente se ubican entre las condiciones objetivas de
punibilidad o entre las causas de exclusión o supresión de la punibilidad,
resalta con claridad lo característico de la cuarta categoría del delito más
allá del injusto y la culpabilidad: se trata de casos en los que, en una
94
Mapelli Caffarena Borja. Op. Cit. p. 53.
95
Roxin Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Ed. Civitas. S.A. 2ª. ed. España. 2000. p. 970.

ponderación, las finalidades extrapenales tienen prioridad frente a la

necesidad de la pena.96” "Jakobs considera que tres categorías delictivas
son ya suficientes, ubica los criterios de finalidad extrapenal, en el tipo o
97
en el injusto."
Como se aprecia, esta cuarta categoría, la punibilidad, ha recibido

bastantes objeciones; sin embargo, ha de aceptarse en su existencia
para poder hablar de condición objetiva de punibilidad.
3.2.4. CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD.

Las condiciones objetivas de punibilidad, "son hechos externos
desvinculados de la acción típica, pero necesarios para que pueda
aplicarse la pena. La indagación de la condicionalidad objetiva puede
llevar a comprobar, por vía negativa, la falta de realización de ciertas
condiciones de punibilidad, o sea, la ausencia de condicionalidad
efectiva." 98
Las posiciones contrarias a su aceptación dentro de la punibilidad, y con

ello dentro de la teoría del delito, son diversas como los fundamentos
que las sustentan. Así, se dice que, en cuanto a los delitos de peligro al
ser combinados con una condición objetiva de punibilidad, se presenta
el caso que esta, la condición objetiva de punibilidad, "elude la prueba
de capacidad del acto de provocar una efectiva lesión en el caso
concreto, pues en este tipo de delitos con frecuencia se desconoce el
mecanismo especifico que conduce a la verificación del resultado
dañoso." 99 Que "el intento de colocar las condiciones objetivas de
punibilidad fuera del delito y dentro de la punibilidad muestra un esfuerzo
artificioso por mantener una visión totalizadora del delito". 100 También se
96
Op cit. p. 977.
97
Roxin. Op cit. p. 981.
98
Bramont Arias Torres, Luis Miguel. Lecciones de la parte general y el Código Penal. Ed. San Marcos. Lima-Perú.
1997 pp. 68, 69.
99
Fiandaca/Muso. Citado por Borja Mapelli Caffarena. op cit. p. 12
100
Bottke. Citado por Borja Mapelli Caffarena, op cit. p. 56

argumenta en contra que "existen dificultades de adaptar las condiciones

objetivas de punibilidad al esquema dogmático del Derecho Penal
moderno que parte del Injusto y la Culpabilidad como fundamento de la
responsabilidad penal. Las condiciones objetivas de punibilidad son
ajenas a ambas categorías, lo que provoca, en acertadas palabras de
Tiedemmann el desconcierto y la frustración dogmática. Tiene como
particularidad su desconexión psicológica con el injusto”. 101Vale decir,
que la circunstancia considerada como condición objetiva de punibilidad
no se encuentra abarcada por el conocimiento del sujeto agente, o, dicho
en otras palabras, no es abarcada por la actuación culpable de este. Con
ello no se hace otra cosa que aceptar, respecto a la condición objetiva
de punibilidad, que "sus presupuestos y consecuencias reflejan una
independencia incluso de los propios fundamentos del contenido del
injusto y la culpabilidad hasta el extremo que se ha extendido un doble
juicio en paralelo sin convergencia, el uno para el injusto culpable y el
102
otro para las condiciones" objetivas de punibilidad.
De lo antes mencionado, en el intento de hacer encajar y hacer

fácilmente reconducible, la condición objetiva de punibilidad, en la
dogmática penal, se propone la cuarta categoría en la estructura tripartita
del delito. Una cuarta categoría, al decir de sus detractores, heterogénea
y difusa, la punibilidad.
En ese orden de ideas, se hace imposible determinar cuáles son sus
contenidos positivos y sólo pueden apuntarse negativamente aquello
que las individualiza, como es su desconexión del dolo y la culpa. De ello
se llega a la conclusión que existe, en ella, una contradicción pues se
pretende que un mismo elemento, que es ajeno a la fundamentación del
injusto, produzca su incremento o mitigación, en clara lesión del principio
de culpabilidad.
101
Mapelli Caffarena, Borja. op cit. p. 11.
102
Mapelli Caffarena, Borja. Op. Cit. p. 13

Zaffaronni refiere: "a partir de la observación de que a veces no es el

delito el único requisito para que opere la penalidad, se llegó a afirmar
que hay condiciones objetivas de penalidad o punibilidad. Incluyeron en
este rubro a elementos del tipo objetivo que entendían que no debían ser
alcanzados por el dolo y, según otros, ni siquiera causados por el autor
o por la conducta, cuya naturaleza pretenden que es totalmente distinta
de la de cualquier componente y que se caracteriza por su pura
presencia objetiva. Tal como se las ha concebido, las llamadas,
condiciones objetivas de punibilidad se nos esfuman en una serie de
elementos heterogéneos y la pretensión de su existencia unitaria choca
fuertemente con el principio de culpabilidad, porque afecta el principio de
que no hay delito si por lo menos no tienen la forma típica culposa. Ello
obedece a que se pretende que hay elementos objetivos de los que
depende la punibilidad y que no deben ser abarcados por el
conocimiento o por la posibilidad de conocimiento. Ningún problema hay
en admitirlos cuando son meros requisitos de perseguibilidad del delito,
porque es algo que no hace al Derecho penal, sino al procesal penal, y
que para nada ponen en juego al principio de culpabilidad, pero en tanto
se les otorgue carácter de Derecho penal de fondo, se corre el riesgo, -
en que caen los autores que les asignan este carácter- de extraer ciertos
elementos de los tipos objetivos y trasladarlos a este nivel, con lo cual
burlan con una estratagema el requisito fundamental de que sean
abarcados por el conocimiento en el dolo o por la posibilidad de
conocimiento en la culpa. Suele sostenerse que hay tal violación del
principio de culpabilidad y no se cae en la responsabilidad objetiva,
porque estas condiciones servirían para restringir el campo de la
culpabilidad (sin fundamentar la pena). Y, en tanto se las use con ese
objetivo no se les puede formular objeciones. El argumento a este nivel
no es sostenible, porque si la falta de las mismas da lugar a impunidad,
eso significa que su presencia también fundamenta la punición." 103
Posiciones más moderadas afirman que negarla no va a hacer
103
Citado por Florencio Mixán Mass. Cuestión Previa, Cuestión Prejudicial, Excepciones. Ed. BGL. 2ª. ed. Trujillo-
Perú. 2000. pp. 24, 25.

desaparecer de la estructura del delito ciertos elementos de

dudoso compromiso con los requisitos de imputación subjetiva, más bien
manteniendo una diferenciación conceptual será más fácil alcanzar su
progresiva restricción.
3.2.5. EXCUSAS ABSOLUTORIAS.

Cuello Calón define las excusas absolutorias como “La punibilidad queda
excluida y el delito impune en ciertos casos declarados por la ley.
Algunos de estos casos se estudian en relación con las personas, casos
de la inmunidad en relación con la inmunidad de los Jefes de Estado
extranjeros y de los representantes diplomáticos extranjeros. Pero
además de estas causas de impunidad, existen otras llamadas “excusas
absolutorias” mediante cuya concurrencia hechos definidos por la ley
como delito, quedan impunes. Se diferencian de las causas de
justificación en que el acto ejecutado es antijurídico, ilícito y de las
causas de inimputabilidad en que el agente es imputable, y sin embargo,
no obstante ser el hecho culpable y antijurídico, no se castiga. La excusa
absolutoria es, en realidad, un perdón legal.”
Jiménez de Asúa, las define diciendo que, son “las causas de impunidad
personal que hacen que, a un acto típicamente antijurídico, imputable a
su autor y culpable, no se le asocie pena alguna por razones de utilidad
pública”. Ahora bien, debemos señalar que “el fundamento doctrinario de
las excusas absolutorias lo encontramos en la definición que de ellas nos
da Jiménez de Asúa: “causas de impunidad personal que hacen que, a
un acto típicamente antijurídico, imputable a su autor y culpable, no se
le asocie pena alguna por razones de utilidad pública”104, es decir que
son causas de impunidad utilitatis causa.
104
Ezaine Chávez, Amado. Diccionario de Derecho Penal, Ediciones Jurídicas Lambayecanas. Ob.cit. p.231

AUTORES BENEFICIADOS.
Como beneficiarios de tales excusas, denominadas también “causas
personales de exclusión de punibilidad, previstas en el texto del artículo
208, son los siguientes:
✓ Los cónyuges.
El Código Penal refiere solamente la calidad de cónyuge de la víctima,
por lo tanto, sería indiferente que la pareja se encuentre haciendo o
no, vida en común, de igual manera en relación con el cumplimiento
o no de lo estipulado como derechos y obligaciones en el Código Civil
vigente. Tema aparte, constituyen los casos de los matrimonios
religiosos, toda vez que haciendo una interpretación de la norma, la
misma estaría haciendo referencia la situación de los “cónyuges” de
conformidad con lo prescrito en el Código Civil, es decir el caso
específico del matrimonio civil. En todo caso, la situación de los
casados en virtud del matrimonio religioso estaría considerada bien
en la referencia que se hace, dentro de estas excusas, a los
“concubinos”.
✓ Los concubinos.
Constituyen la situación de las uniones de hecho, realidad social que
tiene reconocimiento jurídico en el país para los fines propios del
ordenamiento familiar peruano. Así dice el artículo 326 del Código
Civil “La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por
un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio, origina una sociedad de gananciales, en cuanto le fuere
aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos
años”.
Señala el Doctor Cornejo Chávez que, el concubinato pueden

conceptuarse como “la convivencia habitual, esto es continua y
permanente, desenvuelta de modo ostensible, con la nota de

honestidad o fidelidad de la mujer y sin impedimento para

transformase en matrimonio”, de donde se infiere que no solamente
hay relación sexual esporádica y libre de comercio carnal, sino
también la convivencia violatoria de alguna insalvable disposición
legal relativa a los impedimentos para contraer matrimonio, queda
excluida del concepto estricto de Concubinato”. Por lo tanto, de
acuerdo con esta posición doctrinal, el caso de las uniones de hecho.
EJEMPLO:
Entre dos personas que aún mantienen, vínculo matrimonial vigente
con sus parejas anteriores, quedaría excluido de esta excusa
absolutoria, en todo caso constituye un tema de discusión, formal y
doctrinaria sobre el punto.105
✓ Ascendientes y descendientes.
Se entiende por ascendientes a los parientes en línea recta
ascendiente, es decir, padres, abuelos, bisabuelos, y demás
progenitores. Mientras que, los Descendientes vienen a ser los
parientes consanguíneos en línea recta descendente, es decir, los
hijos, los nietos, bisnietos, etc., los mismos que provienen de un
tronco común. Señala Fidel Rojas “El contexto de los ascendientes,
descendientes no tiene una línea de demarcación temporal,
dependiendo de la unicidad de la relación, es decir de la presencia de
vida en los extremos parentales; incluyéndose aquí los hijos
adoptivos, no siendo comunicable tal circunstancia a los padres
biológicos de vivir éstos”. En este punto, es importante señalar que el
Código, tampoco hace referencia a la situación real de los mismos, es
decir, si se trata de hijos dentro o fuera del matrimonio, siendo el caso
particular del adoptado una situación de debate doctrinal.
105
Cornejo Chávez, Héctor (1985) Derecho Familiar. Lima, Ed. Studium.

✓ Afines en Línea recta.

Esta afinidad, nace del parentesco producto del matrimonio, así
tenemos a los suegros, yernos y nueras. Dicho vínculo nace del
artículo 237° del Código Civil.
Como bien explica Fidel Rojas “Los afines en línea recta, alude a los
nexos de parentesco político surgidos entre cada uno de los cónyuges
con los parientes consanguíneos del otro (art. 237 del C.C.)
comprendiendo también el principio lógico de igualdad de razón a los
surgidos de las uniones de hecho (suegros, yerno, nuera, hijastro,
hijastra, cuñados, en estos últimos con la salvedad hecha en el
numeral 3, del artículo 208”. Asimismo, tampoco “es requisito que
todos los nombrados en este primer orden vivan juntos, o lo hagan de
forma continua o intermitentemente, pudiendo incluso de hecho estar
separados los cónyuges, pero conservando el vínculo matrimonial, en
todos estos casos la excusa absolutoria será invocable”.
El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su
difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otros.
“La muerte de un cónyuge, disuelve el vínculo familiar. En tal
situación, los bienes familiares sufren un estado transitorio de
confusión, pues materialmente es imposible determinar con precisión
los bienes que pertenecen al cónyuge supérstite o el fallecido; en este
sentido la ley exime de pena al cónyuge sobreviviente que dispone de
los bienes de su difunto, mientras no hayan pasado al poder de otros.
Por “otros” debemos entender aquellas personas sin vinculación
familiar en los grados establecidos; de existir esta relación, el autor
estaría exento de responsabilidad pernal por esta razón. En
consecuencia, “otro” será un tercero, extraño, sin vínculo parental,
que sufra el perjuicio patrimonial. Esto significa que estrictamente en
esta parte, el requisito parental entre los sujetos no sea exigible y que
su inclusión se explica, en razón al vínculo que existió entre el

cónyuge supérstite y el desaparecido, y en el deseo de preservar el

vínculo familiar primero.106
✓ Los hermanos, cuñados si viviesen juntos.

Esta última referencia o consideración sobre la excusa absolutoria,
tiene en cuenta a los hermanos bilaterales como unilaterales,
incluyendo a los cuñados. Cabe notar la exigencia de la cohabitación
de tales personas en estos casos, así dice el inciso respectivo:
“siempre que viviesen juntos”.
“Como es notorio, existen aquí algunas restricciones a la relación
parental”. Los delitos señalados “entre los hermanos y los cuñados
para ser punibles deberán estar complementados además por el dato
de cercanía física, por el hecho de residir en el mismo espacio
habitacional, residencia o casa; donde la frase “vivir juntos” se
referencia en un morar o habitar con el sujeto pasivo del delito”.107

Tentativa impune
Artículo 17°. No es punible la tentativa cuando es imposible la
consumación del delito, por la ineficacia absoluta del medio empleado o
absoluta impropiedad del objeto.
Desistimiento voluntario - Arrepentimiento activo

Artículo 18°. Si el agente desiste voluntariamente de proseguir los
actos de ejecución del delito o impide que se produzca el resultado,
será penado sólo cuando los actos practicados constituyen por sí
otros delitos.
Artículo 20°. Está exento de responsabilidad penal:

1. El que, por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o
por sufrir alteraciones en la percepción, que afectan gravemente su
106
Peña Cabrera, Raúl. p.398
107
Rojas, Fidel (2000) Delitos contra el Patrimonio. Editorial Jurídica Grijley, Lima. p.566

concepto de la realidad, no posea la facultad de comprender el

carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta
comprensión.
2. El menor de 18 años.
3. El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros,

siempre que concurran las circunstancias siguientes:
a. Agresión ilegítima;
b. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla. Se excluye para la valoración de este requisito el criterio
de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre
otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión,
la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga
para la defensa;
c. Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa;
4. El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que

amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico,
realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de sí o de otro,
siempre que concurran los siguientes requisitos:
a. Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto
afectados y de la intensidad del peligro que amenaza, el bien
protegido resulta predominante sobre el interés dañado;
b. Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro;
5. El que, ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que

signifique una amenaza para la vida, la integridad corporal o la
libertad, realiza un hecho antijurídico para alejar el peligro de sí
mismo o de una persona con quien tiene estrecha vinculación. No
procede esta exención si al agente pudo exigírsele que aceptase o
soportase el peligro en atención a las circunstancias; especialmente,
si causó el peligro o estuviese obligado por una particular relación
jurídica;

6. El que obra por una fuerza física irresistible proveniente de un

tercero o de la naturaleza;
7. El que obra compelido por miedo insuperable de un mal igual o
mayor;
8. El que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o
en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo11;
9. El que obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida
en ejercicio de sus funciones.
10. El que actúa con el consentimiento válido del titular de un bien
jurídico de libre disposición. De conformidad con el artículo 4° de la
Ley N° 27936, publicada el 12 de febrero de 2003, lo dispuesto en
los artículos 2° y 3° de la citada Ley, se aplicará para el presente
inciso, dentro de lo que corresponda a este supuesto. 11
56MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
11. El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú
que, en el cumplimiento de su deber y en uso de sus armas u otro
medio de defensa, cause lesiones o muerte
12. Responsabilidad restringida
Artículo 208°. No son reprimibles, sin perjuicio de la reparación

civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños que se
causen:
1. Los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y
afines en línea recta.
2. El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cónyuge,
mientras no hayan pasado a poder de tercero.
3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.
Artículo 299°. Posesión no punible.

No es punible la posesión de droga para el propio e inmediato
consumo, en cantidad que no exceda de cinco gramos de pasta
básica de cocaína, dos gramos de clorhidrato de cocaína, ocho
gramos de marihuana o dos gramos de sus derivados, un gramo

de látex de opio o doscientos miligramos de sus derivados o

doscientos cincuenta miligramos de éxtasis, conteniendo
Metilendioxianfetamina - MDA, Metilendioximetanfetamina -
MDMA, Metanfetamina o sustancias análogas.
Se excluye de los alcances de lo establecido en el párrafo

precedente la posesión de dos o más tipos de drogas.
Delito de intermediación onerosa de órganos y tejidos

Artículo 318°-A. Será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años el que, por lucro y sin observar
la ley de la materia, compra, vende, importa, exporta, almacena o
transporta órganos o tejidos humanos de personas vivas o de
cadáveres, concurriendo las circunstancias siguientes:
a. Utiliza los medios de prensa escritos o audiovisuales o base de
datos o sistema o red de computadoras;
b. Constituye o integra una organización criminal para alcanzar
dichos fines.
Si el agente es un profesional médico o sanitario o funcionario del

sector salud, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al
artículo 36° incisos 1, 2, 4, 5 y 8. Están exentos de pena el donatario
o los que ejecutan los hechos previstos en el presente artículo si
sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como
para excusar su conducta.
Artículo 406°. Están exentos de pena los que ejecutan cualquiera

de los hechos previstos en los artículos 404° y 405° si sus
relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para
excusar su conducta.

EJEMPLOS:
1. “Mi pareja me ha roto todas mis cosas y se ha quedado con
mi dinero ... ¿la puedo denunciar penalmente?”
Lamentablemente muchas veces al interior de las familias hay
temas de extrema violencia. El esposo o la esposa llegan a la
casa y descubren que su pareja, tal vez en un arranque de celos,
ha roto toda su ropa, destruido sus libros y otras cosas similares.
Pero es más incluso puede haber ocurrido que algún dinero que
se guardaba en algún lugar secreto de la casa ha desaparecido
y que la pareja les diga expresamente que ésta los tiene y no se
los va a devolver.
La pregunta es casi inmediata ... ¿puedo denunciar penalmente
a mi pareja por haber roto y dañado mis cosas y por haberse
quedado con mi dinero?
“El que daña, destruye o inutiliza un bien, mueble o inmueble,

total o parcialmente ajeno, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres años y con treinta a sesenta días-
multa”. (artículo 205 del Código Penal Peruano).
En el caso propuesto cuando la pareja es quien destruye las

cosas de la otra persona podríamos hablar entonces de la
existencia del delito de daños.
De igual manera si la pareja se apropia del dinero de la otra
persona como lo planteé al inicio de este artículo se configuraría
el delito de hurto (artículo 185 del Código Penal).
Ocurre sin embargo que en ninguno de los dos casos dichas
conductas serían reprimibles penalmente en mérito a la
existencia de lo que se llama una "excusa
absolutoria" prevista en el artículo 208 del Código Penal.
Consecuentemente, en el ejemplo propuesto, la pareja si fuera
cónyuge o concubina no podrá ser denunciada penalmente sin

perjuicio de la reparación civil que pudiera corresponder (es decir

el reclamo en la vía civil por los daños y perjuicios sufridos).
Aprecien que el artículo habla además de otros supuestos más

pero exclusivamente esta excusa absolutoria procede para los
delitos de hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños.
Si estamos ante otros delitos la pareja sí podría ser denunciada

penalmente y por eso no me cansaré de recomendarles que
consulten con un abogado para que analice su caso concreto.
Por ejemplo, si la pareja en lugar de cometer el delito de hurto

comete el delito de robo (por existir violencia contra la persona o
amenaza de un peligro inminente para su vida o integridad
física), sí podría ser denunciada penalmente dado que el delito
de robo no se encuentra dentro de los delitos previstos en el
artículo 208 antes transcrito.
3.3. DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA.

 La determinación judicial de la pena tiene como función, identificar, y medir
las dimensiones cualitativas y cuantitativas de las consecuencias jurídicas
que corresponde aplicar al autor o participe culpable de un delito, se trata
de un procedimiento técnico y valorativo de individualización de sanciones
penales.
 Es la determinación de las consecuencias jurídicas del hecho punible
llevada a cabo por el juez conforme a su naturaleza, gravedad y forma de
ejecución.

BIBLIOGRAFÍA
1. ROXIN, Claus. "Autoría y Dominio del hecho en Derecho Penal".

2. Traducción de Cuello Contreras y Serrano González de Murillo. Madrid, 1998.
WELZEL, Hans. "Derecho Penal alemán". Traducción de Bustos Ramírez y Yáñez
Pérez. Santiago de Chile, 1970. Pág. 145.
3. RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. "Comentarios al Código Penal". Barcelona,
1972.
4. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, en "Comentarios al Código Penal". Cobo
del Rosal (Director). Tomo 111.
5. VIVES ANTÓN, Tomás, en "Comentarios al Código Penal de 1995". Valencia,
6. 1996. Pág. 283; COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás.
7. MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. "Derecho Penal. Parte General". Traducción
de
8. JAKOBS, Günther. "Derecho Penal. Parte General".
9. Günther. "Derecho Penal. Parte General". Traducción de Gladys Romero. Edersa.
Madrid, 1982. Pág. 247.
10. HURTADO POZO, José. "Manual de Derecho Penal. Parte General". Eddili. 2°
edición. Lima, 1987. Pág.515.
11. MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Op. Cil. Págs. 435
12. JAKOBS, Günther. Op. Cil. Pág. 810.
13. BACIGALUPO, Enrique. "Principios de Derecho Penal. Parte General". Akal. 4°
edición. Madrid, 1997. Pág. 355; COBO DEL ROSAL,
14. Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás. Op. Cil. Págs.
15. JESCHECK, Hans. "Tratado de Derecho Penal. Parte General". Traducción de
Manzanares Sama niego. Comares. Granada, 1993. Págs. 589 .
16. LÓPEZ Peregrin, Carmen. "La complicidad en el delito". Valencia, 1997. Págs. 29
17. COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás. Pág. 733: "El injusto típico
no puede imputarse al partícipe si no se imputa previamente al autor”.
18. MUÑOZ CONDE, Francis y García ARÁN, Mercedes. Op. Cil. Pág. 450: "La
participación es accesoria, la autoría principal";
19. GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis, en "Comentarios al Código Penal de 1995".
Valencia, 1996. Pág. 384.

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INCOMUNICABILIDAD EN LAS CIRCUNSTANCIAS DE PARTICIPACIÓN

II. CIRCUNSTANCIAS Y CUALIDADES DE NATURALEZA IMPERSONAL.

III. CIRCUNSTANCIAS Y CUALIDADES DE NATURALEZA PERSONAL.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. 1

Muchas de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen su

Sólo las circunstancias del delito presentan un fundamento esencialmente dogmático,

En el presente trabajo se aborda el cuadro actual de las circunstancias modificativas

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. 2

En principio, debe destacarse que el precepto trascrito alude genéricamente a

En segundo lugar, debe ser esclarecido el problema, estrechamente vinculado al

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. 3

referencia el artículo 26 CP ("que afecten la responsabilidad"), pues de las posibles

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. 4

Etimológicamente, circunstancia proviene de las palabras latinas: estar

El diccionario de la Real Academia Española define la voz de circunstancia

El uso vulgar del término circunstancia no difiere mucho del gramatical

En cualquier caso, los conceptos vulgares no dejan de ser conceptos por el

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. 5

de cada uno de estos planos se trata de hallar un concepto de circunstancias

Para Alonso Álamo explica que “según la terminología, circunstancia: es

Asimismo, expone que material y ontológicamente, no es posible delimitar los

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. 6

Mientras que González Cussac, plantea que debe utilizarse el término

Sobre estas últimas deducciones opinaron favorablemente Cobos y Vives

1.2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA.

El Derecho Romano conoció de las circunstancias, pero vinculadas a los delitos

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. 7

anterior y posterior al delito e igualmente dentro de las agravantes cobró un

Unánimente se admite el nacimiento de la doctrina general de las eximentes y

En España en el siglo XIII, una vez que se adopta el sistema de Derecho

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. 8

Como plantea González Cussac al referirse al sistema de las penas fijas

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. 9

absolutoria: cuando se cometía por primera vez se le perdonaba; pero al

1.3. SON DISTINTAS LAS CIRCUNSTANCIAS DEL DELITO Y LAS

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. 10

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal consideradas

En realidad, una adecuada clasificación de las circunstancias modificativas de

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. 11

tanto desde la perspectiva de la prevención general como desde la perspectiva

Para otro grupo heterogéneo de autores, las circunstancias pueden consistir

Una tercera línea doctrinal se ha construido en base a la crítica efectuada por

La cuarta y mayoritaria postura que pudieran presidir Groizard, Llopis y

Para estos autores el delito es un hecho complejo donde pueden distinguirse

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. 12

1.5. CÓDIGO PENAL PERUANO.

En cualquier caso, la carencia de una noción legal de circunstancia posibilita la

Algunos ejemplos de las ocasiones en que el Código Penal se vale de la voz

1.6. SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS INCOMUNICABLES.

De conformidad con el principio de accesoriedad limitada, tanto la culpabilidad

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. 13

afectan al sujeto en forma individual; esto es, no se comunican, por lo que en

En el Perú obedeciendo a la modificatoria del artículo 25, la doctrina dominante

II. CIRCUNSTANCIAS Y CUALIDADES DE NATURALEZA IMPERSONAL.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. 14

intelectual del dolo implica que el delincuente sabe de antemano que la

En el ordenamiento jurídico de la mayoría de países se contemplan

1. DOLO DIRECTO O DE PRIMER GRADO.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. 15

2. DOLO INDIRECTO O DE SEGUNDO GRADO.

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. 16

DERECHO PENAL. PARTE GENERAL. 17

se le imputa motiva su responsabilidad civil o penal. La culpa, por lo