EL RECURSO DE CASACIÓN CIVIL Y SU INTELECCIÓN COMO INSTRUMENTO REALIZADOR DE LA IGUALDAD EN LA APLICACIÓN

DE LA LEY –ESCALADA

1. Introducción

- El recurso de casación es una institución que surge en el contexto de la Revolución Francesa con una función inicial
de carácter político
- Garantiza el respeto de la ley proveniente del Poder Legislativo
- Funciones:
- Protege los derechos de los litigantes
i. Defensa objetiva de la legalidad (funcion primigenia)
ii. Medio de impugnacion

2. Regulación del recurso de casación. Funciones nomofiláctica y unificadora

- En España unicamente será recurrible a casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las AP con estos
requisitos:
1. Desde una perspectiva cualitativa: Debe tratarse de una sentencia civil dictada para la tutela de ddff (con
excepción de algunas sentencias que tienen otro recurso: infracción procesal). Este criterio tiene relacion a la
tutela de ddff.
2. Desde una perspectiva cuantitativa: cuando la cuantía excede los 150 mil euros. Este criterio tiene
consideracion la defensa del ius litigatoris.
LAS DOS PERSPECTIVAS ATIENDEN A LA FINALIDAD DEL IUS CONSTITUTIONIS Y DEL IUS LITIGATORIS DADA LA
DIMENSION SUBJETIVA PERO FINALMENTE OBJETIVA QUE ESTOS PRESENTAN.
3. Exigible que la resolución del recurso presente interés casacional. O sea cuando la sentencia oponga la
doctrina jurisprudencial o cuando en la sentencia se aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor
siempre y cuando no exista doctrina relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
- El legislador a considerado de forma.armonizada las finalidades inherentes (defensa del ius constitucionis y del ius
litigatoris) de la casacion y las funciones (funcion nomofilactica y homogeneizadora) de la casacion y con la
pretensión (que es alcanzar la igualdad en la aplicación de la ley).
- El objetivo es propiciado por la funcion nomofilactica y la f. Homogeneizadora porque la protección de la norma
jurídica en su correcta interpretacion. Ambas funciones van unidas indisolublemente PORQUE LA PROTECCION A LA
LEY LLEVA A LA TUTELA DE LA IGUALDAD.
- La funcion nomofilactica directamente responde a la defensa del ius constitutionis o sea proteccion a la ley (ius
constitucionis) y la aplicación igualitaria de la ley. La f. Nomofilactica indirectamente deviene del ius litigatoris
porque la aplicación igualitaria revierte los derechos subjetivos de las partes.
- La funcion homogeneizadora tiene funcion de respetar derechos subjetivos de las partes (ius litigatoris). Estos se
respetan si a la vez se respeta el derecho objetivo para lo cual se exige que la aplicación de dicha ley sea aplicable
similarmente. Con esta f. Se protege indirectamente el derecho objetivo pq con el respeto al derecho subjetivo se
da garantia y respeto al principio de igualdad constitucional.
- La casacion tiene carácter mixto por su doble funcion.
- El interes de la casacion responde a la funcion de crear una jurisprudencia homogenea, garantizadora del principio
de igualdad en la aplicación de la ley. Tiene en cuenta el ius constitutionis ya que la proteccion de la ley exige la
igualitaria aplicación de esta. Tiene en cuenta el ius ligatoris cuando exige q en el litgio la aplicación de la ley sea
identica en supuestos equiparables.

3. Situación actual. El parcial cumplimiento de sus fines. Posibles soluciones

- Los objetivos de la casacion o no se cumplen o se cumplen deficitariamente x la carga lo que provoca tardia e
inarmonica resolucion.
- Esto afecta a la f. Homonogeizadora y la nomofilactica pq ante aplicación de la ley diferente hay poca proteccion de
la norma. Sobretodo se afecta la igualdad en la aplicación de la ley.
- La solucion pueden ser restricciones cuantitativa o cualitativas en el acceso de este recurso. Por ejemplo: incorporar
un sistema q permite al Tribunal desarrollar su labor de creación de jurisprudencia sobre toda la materia civil y
mercantil. Otra propuesta de solucion es incrementar el numero de magistrados en la sala primera, excluir materias
en el ambito, aumentar la cuentia que debe presentar el litigio para acceder al recurso, apelar a criterios de
oportunidad,o otorgar al Tribunal discricionalidad para admitir ecursos de casacion q por su relevancia intrinseca o
por su carácter novedoso se estime necesaria.
- El autor dice que el piunto de partida es considerar el fin para el que fue previsto la casacion que es la defensa de la
ley (que está relacionada a la realizacion de la igualdad).
- Por la premisa anterior se ha abogado por un replanteamiento del valor que la jurisprudencia.
- Pero el autor considera mas conveniente en una segunda opcion y propone como medio el reconocimiento legal sin
ambages de la vinculacion de los jueces y magistrados a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Esto gatantiza
igualdad y seguridad juridica que estan super relacionados. Esto presenta inconvenientes como la confusion de
poderes.

4. La jurisprudencia: ¿fuente del derecho o fuente complementaria de las fuentes del derecho?

- La jurisprudencia es FUENTE COMPLEMENTARIA DE LAS FUENTES DE DERECHO. No es fuente de derecho y no es

vinculante.
- Fuentes del derecho: la ley, la costumbre y los principios generales.
- “La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el
Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho”.
- O sea, el juez se encuentra sometido a la ley y no a la interpretación jurisprudencial de ésta y que, de existir alguna
vinculación a la jurisprudencia, lo será en calidad de fuente complementaria de las fuentes del derecho.
- La jurisprudencia es referencial, de carácter admonitorio y ejemplarizante derivada de la auctoritas inherente a la
función uniformadora que se otorga al TS, y que está prevista en aras de la igualdad en la aplicación de la ley.
- Exposición de Motivos de la Ley 1/2000: “En un sistema jurídico como el nuestro, en el que el precedente carece de
fuerza vinculante –sólo atribuida a la ley y a las demás fuentes del Derecho objetivo–, no carece ni debe carecer de
un relevante interés para todos la singularísima eficacia ejemplar de la doctrina ligada al precedente, no autoritario,
pero si dotado de singular autoridad jurídica” añadiéndose, en el apartado XV: “En este punto … parece oportuno
recordar que, precisamente en nuestro sistema jurídico, la jurisprudencia o el precedente goza de relevancia práctica
por su autoridad y fuerza ejemplar, pero no por su fuerza vinculante. Esa autoridad, nacida de la calidad de la
decisión, de su justificación y de la cuidadosa expresión de ésta, se está revelando también la más importante en los
sistemas jurídicos del llamado case law. Y ha sido y seguirá siendo la única atribuible, más allá del caso concreto, a
las sentencias dictadas en casación”.
- Sujetarse a la jurisprudencia tiene una finalidad el logro de la igualitaria aplicación legal. Su negación como fuente
del derecho y la sumisión del juez al principio de legalidad puede traducirse en que, el referido fin (de igualdad) no
puede conseguirse a costa del sometimiento del juez a la doctrina jurisprudencial en idénticas condiciones que su
constitucionalmente impuesto sometimiento a la ley.
- Sobre la revalorización de la doctrina jurisprudencial, esta no suplanta ni se equipara a la ley en el sistema de
fuentes. Eso va contra el principio de legalidad y genera inseguridad jurídica (conlleva a desigualdad e
incertidumbre).
- La ley y la jurisprudencia es inequiparabilidad por:

1. Desde una perspectiva legal, al no encontrarse normativamente citada la jurisprudencia al mismo nivel que
la ley, costumbre y principios generales.
2. Dese la perspectiva jurisprudencial, ya que también en este ámbito se afirma que la jurisprudencia no
puede entenderse en el sentido de institución creadora de normas jurídicas.
3. Desde la perspectiva de la disparidad de tratamiento que reciben los supuestos de desvinculación del juez
a la ley, y aquellos otros de simple apartamiento de la doctrina jurisprudencial.

- La sujeción del juez a la ley es el fundamento de su legitimidad. La insumisión a la ley configura la comisión de un
hecho delictivo (sancionable). En cambio, la no sujeción del juez a la jurisprudencia tiene como consecuencia la
potencial y potestativa interposición de casación a instancia de la parte que se considere agraviada al entender
lesionado su derecho a la igualdad propiciándose, así y en su caso, la estimación del recurso y la casación de la
resolución.
- Cabe cuestionarnos si existe un mecanismo idóneo para resguardar la igualdad que fundamenta a la casacion. Esto
es necesario pese a que no haya tal reconceptualización del valor de la jurisprudencia. Entre tales mecanismos
destaca significativamente el derecho fundamental al juez ordinario (colabora con el logro de la igualdad) y el
derecho de legalidad del juez (que permite interpretar dentro del marco constitucionalmente posible la ley
superando la aplicación automática.
- En síntesis, con el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley se propicia la igualdad en el
momento de la aplicación legal como consecuencia de la previa igualdad en la determinación del juez que ha de
aplicarla, si bien ello no es bastante a los pretendidos efectos, siendo necesario acudir a otros mecanismos
complementarios:
 a) En primer lugar, la vinculación del juez a los precedentes en supuestos esencialmente iguales, igual qye la
existencia de una doctrina jurisprudencial que, desde su función de complemento del ordenamiento
jurídico, permita a las partes interponer casación cuando ocurre lesión del derecho a la igualitaria aplicación
legal. Asi se materializada la labor de complemento del ordenamiento jurídico que se otorga a la
jurisprudencia y q contribuye a la igualdad en la aplicación de la ley.
- La doctrina uniforme debe poseer alguna operatividad en orden a su seguimiento. Tal operatividad se traduce en
una suerte de indicación ejemplarizante dirigida al juez para que secunde la doctrina jurisprudencial si está
resolviendo un asunto esencialmente igual al contemplado en la misma realizándose así la aludida igualdad, pero
también en la facultad del juez de separarse de dicha jurisprudencia si el asunto concreto no presenta esa esencial
identidad. Esta última situación exige que judicialmente se motive tal extremo, de forma que resulte evidenciando
que, en el puntual caso, la consecución de igualdad ha supuesto el sacrificio de la doctrina precedente,
excluyéndose así cualquier suerte de decisionismo o arbitrariedad.
- Este alejamiento del juez respecto de la línea jurisprudencial existente otorga a la parte la facultad de recurrir en
casación con la consecuencia de que, si el fundamento de la separación es arbitrario e implica desigualdad en la
aplicación de la ley, el TS deberá casar la sentencia.
- En cambio, si hay una separación indiscriminada de la jurisprudencia, no sólo no deberá casar la sentencia, sino que
podrá tomarlo en consideración a modo de mecanismo de retroalimentada formación de su doctrina.
- Dicho de otro modo, si la vinculación a la jurisprudencia lo es para garantizar la igualdad en la aplicación de la ley,
habrá de admitirse que el juez se aparte de ésta cuando crea que su acrítica aplicación supone desigualdad,
incluyendo entre tales causas el desajuste existente entre la doctrina consolidada y el contexto social evolucionado
en el que ha de aplicarse. Lo contrario significaría confundir el fin: igualdad en la aplicación de la ley, con el medio:
observancia de la doctrina jurisprudencial y desconocer que, en ocasiones, la vinculación al medio puede suponer
negación del fin.
- El valor de la jurisprudencia en el sistema de fuentes Español es el adecuado para la consecución de los fines que le
son propios. Es importante ver porque no cumple su funcion.
- Según el autor la solución a este problema no pasa ni por minimizar el número de litigios que acceden a la casación,
ni por revalorizar el valor de la jurisprudencia, sino por dotar al TS de los medios materiales y personales idóneos
para hacer frente a la función que está llamado a cumplir.
- Ello ha de concretarse o materializarse, quizá y sin ánimo de exhaustividad, en la creación de nuevas secciones en la
Sala 1 (acompañada de mecanismos internos de coordinación entre ellas), en el incremento de los magistrados que
integran cada una de las ya existentes o en el reforzamiento de la figura del Presidente de Sala quien, previa
liberación total o parcial de ponencias, asumiría facultades de participación de las deliberaciones de asuntos
conflictivos o repetidos.
- Las soluciones aportadas por el Derecho Comparado: (esto me parece bien cueck x eso lo pongo en gris)
o Italia atribuye a la Corte de Casación la función de garantizar: “l’esatta osservanza e l’uniforme
interpretazione della legge, l’unità del diritto oggettivo nazionale”. A estos fines, prevé la creación de una
institución en el seno del Tribunal que tiene por función, controlar la conformidad de las resoluciones de la
Corte Suprema con la doctrina jurisprudencial precedente. Asimismo, la ley faculta al Primer Presidente
para acordar que el Tribunal de Casación se pronuncie en secciones unidas cuando se conozcan recursos
cuya cuestión de derecho ha sido previamente resuelta en un sentido diverso por alguna de las Secciones o,
cuando se trate de asuntos que suscitan cuestiones de especial relevancia.
o Alemania x ley garantiza la igualdad de la jurisprudencia emanada de los Tribunales Federales de la
República. Con esta finalidad, la Ley dispone la creación de una Sala Común para todos los Tribunales
Federales con la competencia de decidir aquellas cuestiones jurídicas en las que un Tribunal Federal
Supremo pretenda resolver apartándose de la doctrina jurisprudencial de otro tribunal federal supremo o
de la propia Sala Común.

5. Conclusiones

1. La desigualdad en la aplicación judicial de la ley en supuestos esencialmente iguales genera mayor preocupación
entre ciudadanos.
2. Para posibilitar tal igualdad hay mecanismos idóneos como la predeterminación legal del juez que, aunando la
ontológica generalidad y abstracción legales con la independencia y las facultades hermenéuticas inherentes a
la aplicación de la ley, establece de forma previa al juez, evitando la predeterminación parcial de éste y del fallo.
De este modo se prorratean las posibilidades de que de un caso sea atribuido a uno u otro juez, con el resultado
de la obtención de una u otra sentencia.
3. La solución de la desigualdad en la aplicación de la ley que se deriva de la independencia judicial proyectada en
las facultades interpretativas resulta operado, en primer lugar, por medio la vinculación del juez a las
 resoluciones que haya dictado en supuestos esencialmente iguales y,, mediante el instituto de la casación y su
función de elaboración de una doctrina jurisprudencial uniforme.
4. La jurisprudencia no es fuente del derecho, es fuente complementaria de las fuentes del derecho. Esta labor de
complementación se desarrolla a través de la instauración de una línea interpretativa uniforme que, aunando
las funciones nomofiláctica y unificadora, dé respuesta al principio de igualdad en la aplicación de la ley.
5. La existencia de doctrina jurisprudencial uniforme (que ésta sea admonitoriamente observada por los jueces y
magistrados al aplicar la ley en el caso concreto) es key para que se cumpla lo anterior.
6. Lo expuesto no conduce a la vinculación automática e indiscriminada del juez, sino que –precisamente en aras
de cumplir con el principio de igualdad en su contextualizada y evolutiva intelección– se permite la fundada
separación de la jurisprudencia; ello responde a la necesidad de un doctrina jurisprudencial evolutiva y acorde
con la realidad social permitiendo que el TS, al analizar en sede de recurso la desvinculación del tribunal
inferior, opere un replanteamiento y, en su caso, variación de la línea interpretativa hasta entonces existente.
7. El problema para alcanzar ese logro de igualdad en la aplicación de la ley deriva, precisamente, de que la
doctrina jurisprudencial no es tal, al carácter de la uniformidad que la define como consecuencia de la
existencia de resoluciones del TS recíprocamente inarmónicas derivadas del ingente volumen de trabajo que ha
de abordar dicho órgano. La solución, a nuestro modo de ver, no radica en una limitación legal o infralegal de
los motivos y asuntos que acceden a la casación, sino en el establecimiento de los medios personales y
materiales que permitan alcanzar dicha uniformidad: mayor número de secciones, atribución a una de ellas de
la función de armonizar de forma evolutiva la doctrina jurisprudencial, composición cuantitativamente superior
de éstas, potenciación de aquellas funciones del Presidente idóneas para cumplir con la labor de velar por la
uniformidad, etc.