JURISPRUDENCIA: MAESTRA INTEGRADORA

K., T. c/ Swiss Medical s. A. s/ amparo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal
Sala/Juzgado: I
Fecha: 29-jun-2013
Cita: MJ-JU-M-81583-AR | MJJ81583 | MJJ81583
La obra social debe brindar cobertura del 100 % de los gastos por jornada completa de
maestra integradora, y no parcial como pretende cubrir la demandada.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia por la que se hizo lugar a la medida cautelar

solicitada y se ordenó a la obra social demandada a que arbitre los medios para
garantizar al niño la cobertura del 100% de los gastos que irrogue el tratamiento, con la
maestra integradora que asiste al hijo de los amparistas actualmente, durante la jornada
completa según indicación del médico neurólogo tratante y contra la presentación de las
respectivas facturas.

2.-Toda vez que la Ley nro. 24901 instituye un sistema de prestaciones básicas de
atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de
prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una
cobertura integral a sus necesidades y requerimientos y pesa sobre las obras sociales, la
cobertura total de las prestaciones entre las que se encontraría, debido a la amplitud de
prestaciones contenidas en la ley - la que del amparista - cobertura del 100 % de los
gastos por jornada completa de maestra integradora - cabe mantener la cautelar
decretada desde que la amplitud de prestaciones se ajusta a su finalidad, lograr la
integración social de las personas con discapacidad.

3.-Considerando los específicos términos de las prescripciones del médico tratante y

teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es posible mediante
una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que implique avanzar sobre la
decisión final de la controversia, cabe concluir que el mantenimiento de la medida
precautoria decretada no ocasiona un grave perjuicio a la demandada, pero evita, en
cambio, el agravamiento de las condiciones de vida del menor discapacitado.
Fallo:
Buenos Aires, 29 de junio de 2013.

VISTO: El recurso de apelación interpuesto por la demandada Swiss Medical S.A. a fs.
83/89 -que fue fundado en esa misma presentación y replicado por Sra. Defensora
Pública Oficial a fs. 91/92vta. y la parte actora a fs. 117/124vta.-, contra la resolución de
fs. 74/75; y

CONSIDERANDO:

1) Que los padres del menor T. K., de 6 años, iniciaron la presente acción de amparo en
representación de su hijo, solicitando la medida cautelar que es motivo de tratamiento
en la presente. Exponen que el menor padece Trastorno Generalizado de Desarrollo no
Especificado de deficiencia intelectual; discapacidad para la conducta y minusvalía en
la integración social (conf. el certificado agregado a fs. 4), habiéndosele indicado para
tratar la patología tratamientos de terapia cognitiva conductual (5 horas semanales),
estimulación neurolingüística (2 horas semanales), y módulo maestra de apoyo a la
integración escolar de doble jornada de lunes a viernes (ver fs. 47), y que la emplazada
se negó a dar cobertura al ultimo módulo referido en la modalidad de jornada completa
autorizándolo únicamente por media jornada (conf. cartas documento de fs. 31/32 y fs.
39).

2) Que el magistrado preopinante hizo lugar a la medida cautelar solicitada y, en

consecuencia, ordenó a SWISS MEDICAL S.A. que arbitre los medios para garantizar
al niño T. la cobertura del 100% de los gastos que irrogue el tratamiento, con la maestra
integradora que lo asiste actualmente, durante la jornada completa según indicación del
médico tratante y contra la presentación de las respectivas facturas.La demandada se
agravió porque, sostiene que no se encuentran cumplidos en autos los presupuestos
propios de admisibilidad de las medidas cautelares (verosimilitud en el derecho, peligro
en la demora y suficiente contracautela) y que no está obligada a brindar la cobertura
requerida.

Asimismo, arguye que se encuentra brindando todas las prestaciones médico

asistenciales que le han sido solicitadas dentro del Marco Básico de Organización y
Funcionamiento de Prestaciones y Establecimientos de Atención a Personas con
Discapacidad (Res. Nro. 705/00 del Ministerio de Salud) en el cual no está prevista
aquella. Realiza un análisis de la Ley nro. 24901, poniendo de relieve que las
prestaciones requeridas exceden los topes legales y agrega que desde el año 2011 -bajo
la modalidad de reintegro- se encuentra brindado entre otras prestaciones el denominado
módulo de apoyo a la integración escolar.

3) En primer lugar, cabe destacar que no está discutida en el "sub lite" la condición de
T. -cfr. copia fiel del certificado de discapacidad obrante a fs. 4-, la enfermedad que
padece -Trastorno Generalizado de Desarrollo no Especificado-, ni su condición de
afiliado a Swiss Medical (ver fs. 1).

Está en debate, en cambio, la obligación de la demandada de proveer cautelarmente la

cobertura de la maestra integradora durante la jornada completa, según surge de la
opinión médica del doctor Claudio G. Waisburg, neurólogo infantil (ver fs. 47).

4) Seguidamente, cabe señalar, que en los términos en que la cuestión se presenta este
Tribunal sólo analizará las argumentaciones que resulten adecuadas con el contexto
cautelar en el que fue dictada la resolución recurrida (confr. Corte Suprema,
Fallos:278:271; 291:390, entre otros). Y no aquellos que se vinculan con los aspectos
sustanciales del proceso que se resolverán al estudiar el fondo del asunto.

5) Sentado lo anterior, en lo que se refiere a las objeciones formales de la sociedad

apelante, si bien es cierto que las medidas cautelares innovativas justifican una mayor
prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión, por alterar el
estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado y configurar un anticipo
de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (conf. C.S.J.N., Fallos
316:1833; 319:1069; entre otros), también lo es que la propia Corte Suprema ha
sostenido que no se puede descartar la aplicación de una medida cautelar por temor a
incurrir en prejuzgamiento cuando existen fundamentos que imponen expedirse
provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, añadiendo que estos
institutos procesales enfocan sus proyecciones sobre el fondo del litigio, porque su
objetivo es evitar la producción de perjuicios que podrían producirse en caso de
inactividad del órgano jurisdiccional y tornarse de muy dificultosa o imposible
reparación al tiempo de dictarse la sentencia definitiva (conf. C.S.J.N., Fallos:
320:1633 ).

Desde esta perspectiva, la identidad entre el objeto de la medida precautoria y el de la

acción no es, en sí misma, un obstáculo a su procedencia en tanto se encuentren
reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad (conf. esta Sala, causas nros.
7.802/07 del 20.11.07; 4366.12 del 30.10.12, entre muchas otras).

6) Ello establecido, cabe recordar que la verosimilitud del derecho, como requisito
esencial para la procedencia de la medida cautelar, se refiere a la posibilidad de que el
derecho exista y no a una incontrastable realidad que sólo se logrará al agotarse el
trámite (conf. Sala I, causa nro.2.849/00 del 30.5.00 y sus citas, entre muchas otras).
Desde este enfoque, tiene dicho la Corte Suprema que la naturaleza de las medidas
precautorias no exige a los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del
derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud, y que el juicio de verdad en esta materia
se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que
atender a aquello que no exceda el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo,
agota su virtualidad (conf. C.S.J.N., Fallos 306:260; Sala I, causa n° 39.380/95 del
19.3.96 y otras).

En tal sentido, es importante puntualizar que la Ley nro. 24901 instituye un sistema de
prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad,
contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto
de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1).

En lo concerniente a las obras sociales, dispone que éstas tendrán a su cargo, con
carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley,
que necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2).

Por su parte, la Ley nro. 24754 determina en su único artículo que las empresas de
medicina prepaga se encuentran obligadas a dar la misma cobertura que las obras
sociales (confr. esta Sala, causas 5475/03 del 14-8-03 y 15.768/03 del 5-8-04).

Entre estas prestaciones se encuentran las de: transporte especial para asistir al
establecimiento educacional o de rehabilitación (art. 13); rehabilitación (art. 15);
terapéuticas educativas (arts. 16 y 17); y asistenciales, que tienen la finalidad de cubrir
requerimientos básicos esenciales de la persona con discapacidad (art. 18).

Además, la Ley nro.24901 contempla la prestación de servicios específicos, enumerados

al sólo efecto enunciativo en el capítulo V, que integrarán las prestaciones básicas que
deben brindarse a las personas con discapacidad, en concordancia con criterios de
patología (tipo y grado), edad y situación socio-familiar, pudiendo ser ampliados y
modificados por la reglamentación (art. 19).

También establece prestaciones complementarias (cap. VII) de: cobertura económica

(arts. 33 y 34); apoyo para facilitar o permitir la adquisición de elementos y/o
instrumentos para acceder a la rehabilitación, educación, capacitación o inserción social,
inherente a las necesidades de las personas con discapacidad (art. 35); atención
psiquiátrica y tratamientos psicofarmacológicos (art. 37); cobertura total por los
medicamentos indicados en el art. 38; estudios de diagnóstico y de control que no estén
contemplados dentro de los servicios que brinden los entes obligados por esta ley (art.
39, inc. b).

La amplitud de las prestaciones previstas en la Ley nro. 24901 resulta ajustada a su

finalidad, que es la de lograr la integración social de las personas con discapacidad (ver
arg. arts. 11, 15, 23 y 33).

7) En tales condiciones, considerando los específicos términos de las prescripciones del

médico tratante (cfr. fs. 47) y teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensión
cautelar sólo es posible mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin
que implique avanzar sobre la decisión final de la controversia, cabe concluir que el
mantenimiento de la medida precautoria decretada no ocasiona un grave perjuicio a la
demandada, pero evita, en cambio, el agravamiento de las condiciones de vida del
menor discapacitado.

8) Por lo demás, aun en el limitado marco cognitivo propio de las medidas cautelares,
no está demás señalar que el Programa Médico Obligatorio (PMO) fue concebido como
un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar (conf.esta
Sala, causas n° 6319/11 del 21.3.12; 7293.11 del 29.05.12; 4366/2012 del 30.10.12,
entre muchos otros).

En ese sentido, no deviene ocioso recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que "...los
discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están
directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad
toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a
orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos
casos..." (C.S., Fallos: 322:2701 y 324:122).

Y, asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: "R., D. y otros c/Obra

Social del Personal de la Sanidad S/ amparo", R. 104. XVLII del 27.11.12, un caso
análogo y reciente, al hacer propios los argumentos expuestos por la Sra. Procuradora
Fiscal consideró que, en casos en donde se encuentren implicados el derecho a la salud,
desarrollo pleno e integración de un niño con capacidades diferentes - en el particular
contexto del estatuto de la discapacidad-, los padres d el menor sólo deben acreditar la
condición de su hijo, su carácter de afiliado y la prescripción profesional respectiva y la
parte demandada debe ocuparse de probar -y poner a disposición- una alternativa entre
sus prestadores, que proporcione un servicio análogo al que se persigue en juicio y
demostrarse la exorbitancia o sinrazón de la elección paterna (conf. CSJN Fallos:
327:2413; 331:2135; y 332:1394). A su vez, analizó que la discapacidad que presentaba
el menor (Síndrome de Down) llevaba de suyo la necesidad de iniciar y mantener el
tratamiento en establecimientos que cuenten con equipos capacitados, con modelos
sistemáticos y, en principio, inclusivos, lo cual resulta un correlato propio de esa
patología y de los progresos logrados por la persona afectada, que podrían desvanecerse
de no continuar el proceso en curso (conf. A/HRC/4/29, parág.10, 12, 25, 27, 40, 41, 84
"d", "e", "f" y "g"; Observación General Nro. 9, "Los derechos de los niños con
discapacidad", parág. 27 y 33, citado en el dictamen de la Procuración General de la
Nación, S.C.R. Nº 104; L. XLVII del 16.03.2012).

Asimismo, agregó que frente a la disyuntiva que puede generar la limitación impuesta
por la Resolución Nro. 428/99 debe estarse a las directrices tuitivas que impone el
régimen propio de la Ley nro. 24901 en favor del niño y, por añadidura, de sus
cuidadores (conf. Observación General Nro. 9, esp. parág. 12, 13 y 41).

9) Asimismo, el mantenimiento de la medida dictada por el señor juez es la solución

que, de acuerdo con lo indicado por el médico tratante, mejor se corresponde con la
naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende —que compromete la salud
e integridad física de las personas (Corte Suprema de la Nación, Fallos: 302:1284)—,
reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos y el art. 12, inc. 2, ap. d, del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la
Constitución Nacional; cfr. esta Sala, causas 22.354/95 del 2/6/95, 53.078/95 del
18/4/96, 1251/97 del 18/12/97, 436/99 del 8/6/99, 7208/98 del 4/11/99, 53/01 del
15/2/01 y 2038/03 del 10/7/03, entre otras; en igual sentido, C.S. Mendoza, Sala I, del
1/3/93 y C. Fed.La Plata, Sala 3, del 8/5/200, ED del 5/9/2000).

Por consiguiente, resulta aconsejable disponer la prestación de los servicios médico-

asistenciales requeridos hasta tanto se decida definitivamente la materia sometida a
conocimiento del órgano jurisdiccional (esta Sala, causa 5.238/02 del 7.3.03), pues a
través del dictado de la medida cautelar se intenta evitar las consecuencias perjudiciales
que tendría su satisfacción sólo al cabo del desarrollo del proceso de fondo;
circunstancia ésta que permite concluir en que concurre el requisito del peligro en la
demora (esta Sala, causa 10.690/00 del 18.9.01; 3.918/05 del 6.4.06 y 6141.09 del
12.3.12, entre otras). Máxime, teniendo en cuenta que la finalidad de la medida
decretada es responder prontamente a los requerimientos terapéuticos indicados a un
niño con capacidades diferentes.

10) Que, para finalizar, cabe precisar que la caución juratoria impuesta por el a quo luce
adecuada, atento la naturaleza de los derechos en juego y la verosimilitud que aquí se
verifica, por lo que la queja formulada sobre el punto tampoco puede prosperar (esta
Sala, causas nros. 9.721/07 del 12.12.07; 995/08 del 13.06.08; 5.145/2011 del 21.03.12,
entre otras).

Por lo expuesto, esta Sala RESUELVE: confirmar la resolución de fs. 74/75, con costas
de Alzada en el orden causado en atención a las particularidades de la causa (arts. 17 de
la Ley nro. 16.986; y arts. 69 y 68 segundo párrafo del Código Procesal).

Difiérese la regulación de los honorarios para el momento en que se dicte la sentencia

definitiva.

Regístrese, notifíquese -a la Sra. Defensora Oficial en su público despacho- y

devuélvase a primera instancia.

Ricardo Víctor Guarinoni

Alfredo Silverio Gusman

Graciela Medina