Tenencia de los hijos

La tenencia es una institución familiar que surge cuando los padres están separados de hecho o de
derecho y tiene como finalidad establecer con quien se quedará el menor.

Uno de los padres ejerce el derecho de tener a su hijo o hijos consigo. En la tenencia uno de los
padres puede ceder este derecho según lo establecido por ley.

Clases de Tenencia

Tenencia Provisional

La tenencia provisional es la facultad que tiene el padre que no tiene la custodia del menor de
recurrir al Juez para solicitarle la tenencia provisional. Esto normalmente ocurre cuando el menor
corre algún peligro en su integridad física o psicológica.

Si uno de los padres tiene la custodia de hecho entonces no podrá solicitar la tenencia provisional.
Sin embargo, este padre o madre que tiene la tenencia provisional podrá solicitar la tenencia.

Tenencia de Hecho

La tenencia de hecho puede ser:

– Porque existe un acuerdo entre los padres sin recurrir a ningún tercero. En este caso los
padres tomaron la decisión de tener la tenencia del menor ya sea por un acuerdo expreso o tácito.

– Por decisión unilateral de uno de los padres.

Tenencia definitiva por una decisión judicial o por un procedimiento extrajudicial con calidad de
cosa juzgada.

La tenencia definitiva se debe a un proceso judicial o un procedimiento extrajudicial con calidad de

cosa juzgada como los Centros de Conciliación o las Defensorías del Niño y Adolescente de las
Municipalidades.

Variación de la tenencia

El Art. 82 del Código del Niño y Adolescente establece que si resulta necesaria la variación de la
Tenencia, el Juez ordenará, con la asesoría del equipo multidisciplinario, que ésta se efectúe en
forma progresiva de manera que no produzca daño o transtorno. Sólo cuando las circunstancias lo
ameriten por encontrarse en peligro su integridad, el Juez, por decisión motivada, ordenará que el
fallo se cumpla de inmediato.

Régimen de Visitas

El régimen de visitas es un derecho de los padres que no ejercen la patria potestad. Los padres
deberán deberán acreditar con pruebas que están cumpliendo o que les es imposible cumplir con
la obligación alimentaria a sus hijos o hijo.

En el caso de que uno de los padres hubiera fallecido, o se encontrara fuera del lugar del domcilio
o se desconociera su paradero, podrán solicitar el Régimen de Visitas tanto los parientes hasta el
cuarto grado de consanguiniedad de dicho padre. Por ejemplo: podrán solicitar el Régimen de
Visitas los abuelos.

El padre o la madre que se le haya limitado o impedido de alguna forma el derecho de visitar a sus
hijos o hijo podrá interponer la demanda correspondiente acompañando la partida de nacimiento
que acredite que es su hijo.

Extensión del Régimen de Visitas

El régimen de visitas establecido por el Juez podrá extenderse a los parientes hasta el cuarto grado
de consanguiniedad y segundo de afinidad. De igual modo, a los terceros que no son parientes
cuando el Interés Superior del Niño o Adolescente así lo justifique.

Incumplimiento del Régimen de Visitas

El incumplimiento al Régimen de Visitas establecido por el Juez, producirá sus efectos y en caso de
resistencia podrá originar la variación de la Tenencia. La solicitud de varación deberá establecerse
como una nueva acción ante el mismo Juez que conoció del primer proceso.

El régimen de visitas podrá solicitarse a través de la conciliación o de un mandato judicial

Al separarse de la pareja esto no lo imposibilita de tener contacto con su menor hijo. Se podrá
solicitar un regimen de visitas tanto a través de la conciliación, o por medio de un mandato
judicial.

Conciliación

Se recurrirá a un Centro de Conciliación. El padre o madre deberá tener una hora y días fijos para
sus visistas.

Juzgado de Familia
El Juez respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondrá un Régimen adecuado al
Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente. El Juez podrá variar el acuerdo según las
circunstancias, siempre en resguardo del bienestar del menor.

LA TUTELA

El menor que no esté bajo la patria postestad (ejercidad por los padres) se le nombrará un Tutor
para que cuide de su persona y bienes. Cualquier persona podrá ejercerla siempre y cuando tenga
legítimo interés.

Reflexiones a la Tenencia o Custodia de los hijos

En la práctica muchos padres separados luchan por tener la tenencia o custodia de sus hijos.
Normalmente los padres por su propia cuenta establecen el Régimen de visitas tanto del padre y
de la madre. Lamentablemente a veces con el pasar del tiempo, este acuerdo inicial no se cumple
en la realidad.

Lo más importante y que nos lleva a reflexión, es que los hijos no les pertenecen a los padres. Los
hijos tienen el derecho de estar con ambos padres y relacionarse con ellos por igual.
Tenencia de hijos en el Perú

La tenencia de hijos en el Perú es un tema frecuente de conflicto entre los progenitores. Que los
padres se vayan a divorciar o en otros casos ya estén divorciados, no implicaría limitar el derecho
del niño a vivir en un ambiente de armonia para su crecimiento.

Los padres tienen derechos y obligaciones para con sus hijos. Según los casos de tenencia de hijos
que nos llegan al estudio jurídico, uno de los padres estaría usando a su menor hijo para hacer
sufrir al otro padre o madre, ¿cómo lo hace? evitando que se puedan ver.

En el Perú, el Código Civil, el Código del Niño y el Adolescente así como los Convenios
Internacionales protegen el interés superior del niño.

Proceso de Tenencia y Régimen de Visitas

Es así que en un proceso de tenencia y régimen de visitas, el Juez va a tener en cuenta el interés
superior del niño, es decir, ante todo deberá primar el bienestar del menor. De igual modo, en lo
que se refiere a la tenencia de hijos en el Perú, el Juez, podrá escuchar la opinión del niño o
adolescente.

El Juez respetará en lo posible el acuerdo que hayan tomado los padres con respecto a la tenencia,
sin embargo, dispondrá ante todo un Régimen de Visitas, que podría variar según la circunstancias,
en protección del niño o adolescente.

Tenencia de Menores

El art. 81 del Código del Niño y el Adolescente establece que cuando los padres estén separados, la
tenencia de menores ya sean niños o adolescentes, se determinará de común acuerdo entre ellos
y se tomará en cuenta el parecer del niño o el adolescente. En el caso no existiera acuerdo o fuera
perjudicial para el menor, la tenencia tendrá que resolverla el Juez especializado, y para ello
dictará las medidas necesarias para su cumplimiento.

De igual modo, el Código del Niño y el Adolescente, establece que cuando no haya acuerdo, el
Juez, resolverá teniendo en cuenta:

1.-Que el hijo deberá permanecer con quien convivió mayor tiempo, siempre y cuando le sea
favorable, 2.- que el hijo menor de tres años permanecerá con la madre; 3.- Que para el que no
obtenga la tenencia o custodia del niño o el adolescente, deberá señalarse un régimen de visitas.

Es lo que respecta al Régimen de Visitas acordado por los padres o establecido por el Juez, muchos
de los progenitores estarían incumpliendo con el mismo, dificultándole el encuentro, no
cumpliendo con los horarios establecidos, indisponiendo a su hijo en contra de su padre o madre,
evitando que en días festivos como navidades pueda ver a su hijo, entre otros. En este caso, se
está vulnerando los DERECHOS DEL NIÑO Y DEL PADRE O MADRE.

Por otro lado, es necesario precisar, que existe una excepción en lo que concierne a la tenencia,
que en el caso que el padre o madre pusiera en riesgo el bienestar del menor, como por ejemplo,
exponerlo a un peligro inminente, entonces, si se tendría que tomar medidas legales urgentes al
respecto.
Jurisprudencia sobre Tenencia de hijos en el Perú

«La tenencia es una institución que tiene por finalidad poner al menor bajo cuidado de uno de los
padres al encontrarse estos separados de hecho, en atención a consideraciones que le sean más
favorables al menor y en busca de bienestar, esto es, teniendo como norte el interés superior del
niño, resultando claro que en caso de negarse la tenencia a uno de los padres ella le corresponda
al otro» Cas. N° 1738-2000- Callao.

¿Cómo interponer una demanda por alimentos?

Actualmente, la interposición de una demanda por pensión de alimentos es uno de los procesos
civiles más frecuentes en nuestro país. Según el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, el 95%
de casos que recibe la Dirección General de Defensa Pública del MINJUS se refieren a este tipo de
procesos. Entonces, ¿qué es importante saber de este tipo de demandas?

¿En qué consiste el deber de “alimentar”?

Según el artículo 6º de la Constitución Política del Perú, se estipula que “es deber y derecho de los
padres alimentar, educar y dar seguridad a los hijos”. Además, en el artículo 472º del Código Civil
se establece que “se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación,
vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y psicológica y
recreación, según la situación y posibilidades de la familia. También los gastos del embarazo de la
madre desde la concepción hasta la etapa de postparto”.

¿Qué busca?

La demanda por alimentos busca el reconocimiento judicial que disponga el pago de una pensión
alimenticia a favor de un alimentista (cónyuge, hijo, padre, hermano). También puede solicitarse el
aumento, reducción, prorrateo, exoneración, extinción o cambio en la forma de prestar la pensión
alimenticia.

¿Quiénes pueden interponer dicha demanda?

1. La madre o el padre que no posee el dinero suficiente para pagar los gastos de la crianza
del hijo o hija menor de edad.

2. El hijo o hija mayor de edad, con incapacidad física o mental comprobada; o que esté
cursando estudios exitosos, hasta los 28 años.
 3. Las mujeres embarazadas.

¿Ante quién se solicita?

Se pide a través de una demanda dirigida al Juzgado de Paz Letrado del lugar donde vive la madre
o padre que demanda o es demandado.

¿Qué documentos se requieren para poder presentarla?

1. Copia del DNI de la persona que solicita alimentos.

2. Partida de nacimiento del niño o adolescente.

3. Nombre completo del padre o madre demandado, su dirección de domicilio o de su lugar

de trabajo.

4. Constancia de estudios del hijo o hija.

5. Boletas o recibos de pago sobre gastos ocasionados por la crianza del hijo o hija (salud,
vestido, alimentación, educación, recreo, etc.).

*El trámite no requiere firma de abogado y es gratuito.

¿Cómo se calcula la suma total de la pensión?

Existen dos criterios fundamentales sobre los que se basan los cálculos de las pensiones:

1. La necesidad del alimentista

2. La capacidad económica del deudor (incluye sus ingresos y posibles cargas familiares).

Se debe tomar en cuenta que la ley no fija un método concreto para calcular dicho monto. Por
otro lado, si es que el padre o madre no está conforme con la pensión, puede solicitar un aumento
ante el juez.
¿QUÉ SE DEBE HACER SI ES QUE EXISTE UN MANDATO JUDICIAL PARA UNA DEMANDA DE
ALIMENTOS Y ESTE SE INCUMPLE?

Primero, se debe solicitar al Juez que conoció el proceso que elabore una liquidación de la deuda
de la pensión. En este caso, el Juez dará tres días para que se pague la deuda, bajo apercibimiento
de ser denunciado penalmente. Si existen bienes registrados al nombre del deudor, el Juez puede
ordenar su embargo.

A pesar de que la demanda de alimentos sea una demanda civil, esta puede tener consecuencias
penales por Omisión de Asistencia Familiar. Además, su falta puede llevar a restringir al padre la
visita a su hijo o hija, así como a la inscripción en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos
(REDAM). Por otro lado, en última instancia puede causar que se restrinjan sus ingresos, cuentas
bancarias, objetos o posesiones que tenga.