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CURSO DE PRÁCTICA EN FAMILIA.

MODULO II

RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO


El Régimen Patrimonial del Matrimonio está contenido en el Libro Segundo
(Relaciones de Familia) del Título II (Régimen Patrimonial del Matrimonio),
arts. 446 a 508, inclusive, del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley
26.994)

CONVENCIONES MATRIMONIALES
Son pactos o acuerdos entre los cónyuges relativos a los bienes, ya sea
adoptando un determinado régimen de relaciones patrimoniales que la ley
autoriza a convenir, o modificando parcialmente el régimen.
El nuevo Código Civil y Comercial establece qué, previamente a la celebración
del matrimonio; los contrayentes puedan celebrar convenciones
matrimoniales. Esto no es novedoso, ya que nuestro Código derogado también
lo permitía, pero el nuevo código amplía las materias sobre las que pueden
versar estas convenciones.
Conserva la posibilidad de incluir en el convenio la designación de los bienes
que cada uno de los futuros cónyuges lleva al matrimonio y las donaciones que
se hagan entre ellos, pero agrega, como novedad, que los contrayentes
pueden acordar el avalúo de los bienes que cada uno aportará, la enunciación
de las deudas y la opción que hagan respecto del régimen matrimonial.
Desde la sanción del Código de Vélez hasta la actualidad, ha sido poco
frecuente la celebración de convenios prenupciales que contengan la
enumeración de bienes que cada contrayente lleva al matrimonio. Creemos
que esta alternativa continuará siendo de escasa aplicación práctica, aun con
la reforma, y sería extraño asimismo que una pareja de contrayentes ala que
no le interesara inventariar los bienes que llevan al matrimonio quisiera
efectuar el avalúo de los mismos. Lo cierto es aquellos que quieran tienen la
posibilidad de hacerlo. Respecto del reconocimiento de las deudas, por
aplicación de la teoría de los actos propios, una enunciación fehaciente de este
tipo podría ser utilizada por los terceros acreedores en contra de uno ó ambos
futuros esposos, por lo que vemos improbable que se ponga en práctica.
Entendemos que, de celebrarse un convenio matrimonial, éste versará con
mayor frecuencia sobre el régimen patrimonial que los cónyuges han decidido
aplicar a su matrimonio y, eventualmente, sobre las donaciones que se
realicen con motivo de la celebración del mismo.
Si bien la elección entre regímenes distintos es algo sumamente novedoso en
nuestro sistema jurídico, no hay que olvidar que el nuevo código sólo permite
elegir entre dos formas legales de regular las relaciones patrimoniales entre
los cónyuges. Esto es, la elección se realiza entre dos sistemas de normas
cerrados e inmutables, lo que sigue siendo bastante restrictivo si se tiene en
cuenta que existen en la actualidad algunos sistemas jurídicos, como por
ejemplo el español, que admiten la posibilidad de que los cónyuges
establezcan sus propias reglas, sin necesidad de adoptar alguna de las
opciones establecidas por la ley. Cabe aclarar que, si los contrayentes guardan
silencio acerca del régimen adoptado, se les aplicará supletoriamente el
régimen de comunidad. Así, como lo explica Roveda: ... en rigor de verdad, la
única opción es el régimen de separación de bienes, ya que, a tenor de lo
proyectado en el art. 463, el régimen de comunidad es supletorio cuando no
se-Hace uso de la facultad de optar.

Objeto
En el Código Civil argentino derogado se establecía que los bienes adquiridos
durante el matrimonio correspondían a ambos cónyuges y no admitía la
celebración de un arreglo económico entre las partes, previo al casamiento.
Esta norma, que estuvo vigente desde fines del siglo XIX, sólo permitía el
régimen de comunidad ganancial donde existía un patrimonio común cjiie, en
caso de divorcio, se dividía por mitades.
Lo único que admitía dicha normativa era la realización de un inventario de los
bienes con loé que cada integrante de la pareja contaba antes de contraer
enlace, los cuales se denominaban “propios”.
Al momento en que fuera sancionado el Código derogado, se tuvo en cuenta
como consigna que el marido era el principal sostén de la familia y que la
mujer estaba, fundamentalmente, dedicada a la crianza de los hijos y a la vida
doméstica.
“Hoy, esos roles cambiaron. No sólo ambos cónyuges están insertos en el
mundo laboral, desarrollando diversas actividades, sino que, además, los dos
contribuyen al sostenimiento de la familia”.
Este sistema patrimonial imperativo dista de lo que sucede en una gran
cantidad de países, en los cuales se permiten firmar acuerdos prenupciales.
Por ejemplo, en Estados Unidos y en varias naciones de la comunidad europea,
se los suele suscribir con el objeto de establecer qué bienes aporta cada
cónyuge al matrimonio y cómo se dividirán —en caso de ser necesario—
aquellos adquiridos por la pareja luego de contraer enlace.
En este contexto, el nuevo Código Civil y Comercial (ley 26.994) habilita el
camino para elegir el régimen de separación de bienes. Admite el principio de
autonomía de la voluntad en el Régimen Patrimonial del matrimonio.
Es decir, cada integrante de la pareja podrá ganar su dinero y después, al
momento de la disolución, ya no habrá un patrimonio común para dividir.
Estos convenios tienden a evitar disputas económicas ya que se conocería, a
ciencia cierta, cuánto le corresponderá a cada miembro de la pareja al
momento de finalizar el vínculo y se sabrá dónde está el límite para formular
reclamos.
Al respecto, Aída Kemelmajer, integrante de la comisión redactora del nuevo
Código Civil y Comercial, propuso: Propuso que cuando una persona se case o,
incluso, después de haberlo hecho, pueda elegir entre el régimen ganancial o
el de separación de bienes.
A pesar de estas libertades, remarcó que “sea cual fuere el sistema elegido,
existe una protección de principios básicos como el de solidaridad familiar, por
ejemplo, por el cual la vivienda en que habita la familia no se puede vender sin
el consentimiento del otro”. Esto será válido para ambos regímenes.
Un dato a destacar es que, los matrimonios que se acordaron bajo el viejo
régimen podrán celebrar estas convenciones y solicitar —de ahí en adelante—
el amparo del nuevo sistema.

Contratos o Convenciones prenupciales


El contrato prenupcial permite a los integrantes del matrimonio —de manera
previa a él— regular diversos aspectos relativos a sus economías, la gestión de
los bienes y las obligaciones durante la vida conyugal, así como otras
situaciones relativas a un posible divorcio o muerte de uno de los integrantes
de la pareja.
Á falta de opción, los cónyuges quedarán sometidos desde el casamiento al
régimen ganancial. .
Antes de la celebración del enlace, las partes puedan acordar:
a) La designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio.
b) La enunciación de las deudas.
c) Las donaciones que se hagan entre ellos.
d) La opción que hagan por alguno de los regímenes matrimoniales.
Los acuerdos sobre cualquier otro objeto relativo al matrimonio carecerán de
valor.
Los convenios deberán ser confeccionados por escritura pública antes de la
celebración del enlace y sólo producirán efectos a partir de ese momento y en
tanto la unión no sea anulada.
Si la pareja quisiera modificar el acuerdo o dejarlo sin efecto, antes de
contraer nupcias, lo podrá hacer pero sólo por escritura pública.
Para que esta opción sea oponible a terceros, deberá anotarse marginalmente
en el acta de matrimonio.
El nuevo Código Civil y Comercial, consigna, además, que el régimen
patrimonial podrá modificarse por convención de los cónyuges tras un año de
aplicación del régimen patrimonial, convencional o legal.
El cambio también tendrá que efectuarse por escritura pública y anotarse
marginalmente en el acta de matrimonio para que resulte oponible a terceros.
Los acreedores anteriores al cambio de régimen, que sufran perjuicios por tal
motivo, podrán hacerlo declarar inoponible a ellos en el término de un año; a
contar desde que se conoció la modificación.
Sin importar el sistema acordado (de separación o ganancial), los cónyuges
deberán contribuir a su propio sostenimiento, al del hogar y al de los hijos
comunes, en proporción a sus recursos.
Esta obligación se extenderá á las necesidades de los hijos incapaces o con
discapacidad, de uñó de los esposos, que conviven con ellos;
El integrante de la pareja que no cumpla con está obligación podrá ser
demandado judicialmente por el otro.
Ninguna de las partes podrá, sin el asentimiento de la otra, disponer de los
derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta,
ni transportarlos fuera de ella.
En tanto, de acuerdo con la iniciativa, quien no diera su asentimiento podrá
demandar la anulación del acto o la restitución de los bienes muebles dentro
del plazo de seis meses de haberse anoticiado.
Asimismo, no podrá hacerlo más allá de los seis meses de la extinción del
régimen matrimonial.
Con respecto a la vivienda familiar, ésta no podrá ser ejecutada por deudas
contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan
acordado ambos cónyuges conjuntamente, o decidido uno de ellos con el
asentimiento del otro.
También, responderán solidariamente por las obligaciones contraídas por uno
de los miembros de la pareja para solventar las necesidades ordinarias del
hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos comunes.
Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen
matrimonial, ninguna de las partes responderá por las obligaciones de la otra.
Se establece, además, que los actos de administración y disposición a título
oneroso de cosas muebles no registrables, cuya tenencia ejerce
individualmente uno de los cónyuges, celebrados por éste con terceros de
buena fe, son válidos. Por ejemplo, si el uno de los cónyuges quisiera vender
algún electrodoméstico o artefacto electrónico, lo podrá hacer.
Sin embargó, esta iniciativa encuentra una excepción: que ese bien resulte
indispensable para el hogar o que esté destinado al uso personal del otro
cónyuge o al ejercicio de su trabajo o profesión.
En tales casos, el otro cónyuge puede demandar la anulación dentro del plazo
de caducidad de seis meses de haber conocido el acto y no más allá de los 180
días de extinguido el régimen patrimonial. De éste modo, la comunidad de
ganancias pierde su carácter forzoso e inmodificable por la voluntad de las
partes ya que éstas podrán optar por una regulación distinta, tal como
acontece con el régimen de separación de bienes.
En este escenario, Martínez Neill afirma que “la flexibilización del régimen
imperativo de comunidad de ganancias facilitará que los cónyuges elijan el
régimen patrimonial más conveniente, con miras a su realización económica
en forma individual, sin que ello altere la naturaleza del instituto en cuanto a
aspectos tales como la comunidad de vida y el sostenimiento familiar”.
No obstante, algunos expertos señalan ciertos aspectos que se prestaron al
debate. En este sentido, Capparelli, dijo que “lo individual se expande y lo
comunitario queda reducido a su mínima expresión. Por eso, algunos piensan
que es injusto. Si el matrimonio supone comunidad de esfuerzos, ¿cómo no
repartir de algún modo el resultado económico?”.
No obstante, en su visión, el mecanismo del nuevo Código Civil y Comercial
“no es bueno para todos, pero sí para muchos”. Y dio como ejemplo los casos
de ingresos desparejos, donde uno gana muchísimo y el otro trabaja pero
percibe un salario promedio.
Para Capparelli “optar por el régimen de separación, en este caso, puede hacer
pensar que el que gana demasiado es un egoísta o que se está casando y
piensa, simultáneamente, en un posible divorcio. También podría pensarse que
el que poco tiene y defiende ardientemente el régimen de comunidad es el que
mucho ansia, previendo una posible ruptura del vínculo”.
Guillermo Borda, quien fuera consultado por la comisión redactora del nuevo
Código Civil y Comercial sobre diversos temas de derecho Civil, señaló como
positivo que la pareja va a poder acordar antes de la celebración del
matrimonio, “Si los cónyuges pactan una forma de bienes, se van a tener que
atener a ella. Si no lo hicieron, será ganancial y se dividirá por mitades”. Pero
además, G. Borda hizo hincapié como punto favorable “la posibilidad con la
que cuentan de poder modificar el régimen o los porcentuales elegidos”.
Si llegado el momento del divorcio aún no pactaron nada, ya no lo podrán
hacer. Según Borda “hay que ver cómo cumplen con lo acordado”.
Por otro lado, Borda hizo referencia a los casos en que la mujer se queda en la
casa al cuidado de los hijos: “Ella va a poder recibir alimentos y una
compensación de acuerdo con lo aportado a la casa. Los montos no se regirán
por una regla fija sino que será el juez quien lo deberá merituar”.

Aspectos particulares de las convenciones matrimoniales


En materia de régimen patrimonial del matrimonio, lo más novedoso del nuevo
Código Civil y Comercial, sin duda, es la inclusión de las denominadas
Convenciones matrimoniales.
La sección 1a, titulada “Convenciones matrimoniales” } comienza consignando
su objeto: “Antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges
pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes: a)
la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; b) la
enunciación de las deudas; c) las donaciones que se hagan entre ellos; d) la
opción que hagan por alguno de los regímenes matrimoniales previstos en este
Código” (art. 446).
Precisamente, el último de los incisos hace referencia a las verdaderas
convenciones matrimoniales, en el sentido de poder optar por alguno de los
regímenes previsto. Representa un cambio esencial en relación al régimen
vigente, dado que desde la vigencia del Código Civil derogado nuestro sistema
se ha caracterizado por ser un régimen legal, forzoso, de orden público e
inmodificable por las partes.
Se trata de una recurrente aspiración del legislador argentino, que ha
intentado introducir al derecho positivo, en los últimos años. En esta
oportunidad, se siguieron los lineamientos del Proyecto de Código Civil de
1998, que las incluía con similares alcances.
Néstor E. Solari se pronuncia a favor de las convenciones matrimoniales, 2 en el
entendimiento de que los contrayentes, en ejercicio de su autonomía de la
voluntad, se encuentran en condiciones de igualdad jurídica y en plena
capacidad para poder optar por un régimen alternativo. La autonomía de la
voluntad es un eje que define, en esta materia, la cuestión en debate. Todo
ello, sin perjuicio de las normas de protección que debe contener el estatuto
matrimonial, de modo que la autonomía de la voluntad no sirva de base para
desligarse de elementales derechos y deberes familiares. En esta senda, el art.
447 explicita la invalidez de cualquier otro acuerdo permitido por la ley: “Toda
convención entre los futuros cónyuges sobre cualquier otro objeto relativo a su
matrimonio es de ningún valor”.
Es cierto que la unanimidad de criterios no será posible, porque en doctrina
han existido, desde siempre, posturas a favor* y en contra** de las
convenciones matrimoniales.

* Vidal Taquini señala que aun. cuando el régimen de las familias


argentinas fue el de comunidad al no existir las convenciones
matrimoniales, no es menos posible advertir que el sentimiento actual
de las personas se revierte cuando celebran un nuevo matrimonio,
pues entonces eligen el régimen, que normalmente es el de separación
de bienes, por lo cual resulta disvalioso, después de la sanción de la
ley 23.515, que quienes contraen nuevas nupcias tampoco puedan
elegir el régimen matrimonial. Nuestra legislación debe dejar de ser
una de las pocas que no toleran las convenciones matrimoniales,
necesidad que se acentúa por la pérdida de la afección ala
ganancialidad (Vidal Taquini, Carlos H., Régimen de bienes en el
matrimonio, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 303).

* Estima Belluscio que es más lógico y adecuado a las costumbres


nacionales mantener un régimen legal único que permitir las
convenciones matrimoniales, sin perjuicio de la subsistencia de las
donaciones entre futuros esposos, que deberían ser materia de
regulación independiente, pues pueden tener lugar sin necesidad de
que haya convención prenupcial. El régimen no puede ser otro que el
de comunidad de ganancias, que es el más justo y el que más se
adecúa a la solidaridad que debe existir entre quienes están
dispuestos a compartir su vida, la cual debe ser estimulada por la ley y
no combatida Adviértase que, en el fondo, lo que se propicia es la
opción por el régimen de separación de bienes, que desvincula la
suerte patrimonial de los cónyuges en una inequívoca consagración
del egoísmo. Su principal inconveniente es la ausencia de
participación de un cónyuge en la prosperidad del otro, aunque haya
mediado su colaboración (Belluscio, Augusto C., Manual de derecho de
familia, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 392).

Hay que aclarar que en el nuevo Código Civil y Comercial, si bien permite a los
futuros cónyuges optar por el régimen de separación, la libertad es restringida,
pues, en todo caso, podrá elegirse un régimen preestablecido en la ley y de
ninguna manera tendrán los cónyuges la libertad de definir cláusulas y
contenidos más allá de lo proscripto por la ley.
De conformidad con el nuevo Código, los futuros cónyuges podrán optar entre
régimen de comunidad -presumido— y el régimen de separación de bienes.
El llamado régimen de comunidad se lo consagra como régimen legal
supletorio, para el caso de que los contrayentes celebren las nupcias y no
hubieren optado por el de separación de bienes en las respectivas
convenciones matrimoniales. De ahí que las convenciones matrimoniales
resultan facultativas, pudiendo los cónyuges omitir realizar convención
matrimonial alguna. Es decir, se introduce un derecho de opción patrimonial
en la institución matrimonial, sin que ella sea esencia del matrimonio, pues, de
no optarse expresamente por el régimen de separación de bienes, regirá
supletoriamente para los contrayentes el régimen de comunidad.
El régimen legal supletorio es el de comunidad fundado en ser:
- el sistema más adecuado a la igualdad jurídica de los cónyuges y a la
capacidad de la que gozan.
- el aceptado mayoritariamente en el derecho comparado.
- el más adaptado a la realidad socioeconómica de las familias de la
Argentina.
Nulidad de otros acuerdos.—Todo acuerdo entre los futuros cónyuges en tomo
a otro objetivo respecto a su matrimonio no tendrá ningún valor.

Forma de celebrar las convenciones matrimoniales


El código establece que las convenciones matrimoniales se celebren por
escritura pública. Esta solemnidad es la única forma prevista de conclusión del
acuerdo. En los proyectos de reforma de los años 1993 y 1998 se incluía la
posibilidad de que los contrayentes las celebraran por acuerdo privado y que
éste fuera luego homologado judicialmente. Sin embargo, esta posibilidad no
fue incluida en el código derogado, por lo que no será una alternativa
No se prevé en el nuevo código la solución a la hipótesis de que el convenio en
cuestión se hubiera celebrado por instrumento privado. Se genera así el
interrogante acerca de las convenciones matrimoniales... si uno de los
cónyuges podría demandar al otro por escrituración y, asimismo, de cómo
afectaría esta circunstancia los derechos de terceros.
Ante la falta de escritura pública en el convenio, Medina ha dicho:
Consideramos que difícilmente se dé la posibilidad de exigir la transformación
de un acuerdo prenupcial firmado en instrumento privado en escritura pública
si no media conformidad de ambas partes, ya que si uno de los contratantes
no está de acuerdo en el régimen pactado por instrumento privado sé puede
negar a celebrar el matrimonio.
Respecto de la elección entre los diferentes regímenes patrimoniales, el nuevo
código civil y comercial admite que los contrayentes que no han celebrado un
contrato prenupcial puedan ejercer la opción manifestándosela al oficial que
celebra el matrimonio, quien deberá anotarla marginalmente en el acta
respectiva. No obstante, si la opción entre regímenes se realiza luego de
celebrado-el matrimonio, cumplido el año que prescribe el art. 449 del código,
la única forma admitida sería la escritura pública, con la obligación
-entendemos- de inscribir dicha Opción en el Registro Civil (marginalmente, en
el acta de matrimonio) a efectos de su oponibilidad a terceros.
En palabras de Medina: La opción y sus modificaciones deben constar en el
acta del matrimonio ello tiende á darle publicidad a la situación patrimonial de
la persona casada para que sus acreedores sepan cuál es el límite de su
responsabilidad y los terceros en general sepan cuál es la capacidad de aquel
con quien contratan.
La autora puntualiza que el cambio de régimen sólo produce efectos frente a
los terceros a partir de su inscripción en el acta de matrimonio. Asimismo,
afirma que, cuando los cónyuges tengan la necesidad de acreditar ante
terceros que las limitaciones del régimen de comunidad —en orden a la i
posibilidad de disposición— no les comprenden, deberán exhibir una partida de
matrimonio, de fecha reciente respecto de la celebración del acto, de donde
surja que han optado por el régimen de separación de bienes. De igual
manera, los acreedores deberían diligenciar la correspondiente partida a los
efectos de poder determinar la extensión de responsabilidad por deudas de los
integrantes del matrimonio.
El código (art 449), además, contempla la posibilidad de modificar este
acuerdo antes del matrimonio, también por escritura pública.

Obligatoriedad de la forma por escritura pública


La normativa derogada establecía que los bienes gananciales pertenecían a la
sociedad matrimonial, independientemente de quién los había aportado.
Para Borda lo que se planteó desde hace largo tiempo, y que contaba con la
aprobación prácticamente unánime de la doctrina, era la unificación de las
obligaciones civiles y comerciales. Fue lo que se intentó hacer con los
proyectos de reforma de 1991 y 1993, que finalmente no fueron aprobados.
Ahora, aprobada esta tendencia y receptada en el nuevo Código Civil y
Comercial permitirá que el cónyuge que más aporta, se lleve una porción
mayor que el otro.
No obstante, la doctrina considera que es mejor admitir la posibilidad de que
los cónyuges puedan elegir lo que más les conviene.
En este sentido, se señala que el sistema patrimonial imperativo del
matrimonio es una excepción en el mundo, ya que una gran cantidad de países
permite la opción y sólo una minoría considera que es conveniente mantener
el régimen único común de bienes.
El nuevo Código Civil y Comercial autoriza a los esposos a firmar un convenio
prenupcial.
Se los suele definir como contratos firmados por dos personas de manera
previa al matrimonio, en los que se regulan diversos aspectos relativos a la
economía, la gestión de los bienes y las obligaciones durante la vida conyugal,
así como otras situaciones relativas a un posible divorcio o muerte de uno de
los integrantes de la pareja.
Para seguridad de los propios cónyuges y de los terceros, la elección debe ser
realizada a través de una escritura pública, bajo pena de nulidad. Así lo
establece el art. 448.
Esto se debe a que permitirá a los acreedores conocer la situación de la
persona con quien contratan. Además, los expertos advierten que la escritura
debe ser inscripta en el acta de celebración del matrimonio.
Así, si alguna vez se deciden a efectuar algún cambio, éste será válido a partir
de la fecha de la resolución judicial que lo homologue y después de que la
modificación sea inscripta en el margen del acta matrimonial.
Luis Incera, consideró que “se debería permitir que los cónyuges establezcan
el régimen que crean conveniente. Y prever también que más adelante se
pueda cambiar el elegido por el otro”.
Lo aconsejable sería que puedan optar entre uno u otro y, si nada se dice, se
presume que hay comunidad de bienes.

Capacidad para celebrar acuerdos matrimoniales


Las convenciones matrimoniales pueden ser otorgadas únicamente por
personas capaces. Como el código admite la posibilidad de que personas
incapaces contraigan nupcias, no sería correcto decir que cualquier
contrayente puede celebrar un acuerdo matrimonial. Los menores autorizados
judicialmente para casarse no pueden hacer donaciones a través de las
convenciones matrimoniales ni optar por el régimen patrimonial matrimonial
que deseen. Esta limitación cesa en cuanto cumplen la mayoría de edad y la
opción por los diferentes regímenes puede hacerse luego de transcurrido un
año desde la aplicación del otro régimen patrimonial.
Ante el silencio legal, se plantearía el interrogante acerca del cómputo del
plazo, es decir, desde qué momento correrá el año establecido por la
normativa proyectada para ejercer la opción de cambio de régimen: en su
caso, podrá ser desde la celebración del matrimonio o bien desde que ambos
contrayentes hubieran alcanzado la mayoría de edad.
Otra cuestión se plantea en relación a aquellas personas que, siendo
incapaces, contraen matrimonio con autorización judicial. Entendemos que en
este último caso no es posible que aquéllos puedan celebrar un convenio
matrimonial. Cabría preguntarse, no obstante, si sus representantes legales
podrían representarlos en la celebración de estos acuerdos matrimoniales.
Al respecto,. Medina señala que en el nuevo código civil y comercial se
establece claramente que los menores de edad no pueden pactar el régimen
patrimonial del matrimonio. La regla aparece como necesaria porque los
menores de edad pueden celebrar matrimonio con autorización paterna, ello
podría plantear el interrogante de si los menores pueden pactar el régimen
patrimonial matrimonial por intermedio de sus representantes.
Dando respuesta a esta cuestión, el código determina no darle capacidad a los
menores para convenir el régimen patrimonial del matrimonio, haciendo
primar en la especie el principio de incapacidad de los menores de edad.

Modificación de régimen después de celebrado el matrimonio


Existe, ahora la posibilidad que: después de celebrado el matrimonio (después
de un año de aplicación del régimen patrimonial, convencional o legal), el
régimen patrimonial se reforme por común acuerdo de los cónyuges. Para que
el cambio de régimen produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse
marginalmente en el acta de matrimonio a fin de dar publicidad a los cambios
efectuados.

Donaciones por razón de matrimonio


La norma es clara al postular que las donaciones realizadas en las
convenciones matrimoniales serán reguladas con lo dispuesto al contrato de
donación y están sujetas a la celebración del matrimonio, puesto que si este
no se realiza la donación no tendrá ningún efecto jurídico (art 451).
Las donaciones hechas por terceros a uno de los novios, o a ambos, o por uno
de los novios al otro, en consideración al matrimonio futuro, llevan implícita la
condición de que se celebre matrimonio válido.
La oferta de donación hecha por terceros a uno de los novios, o a ambos
queda sin efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de un año. Se
presume aceptada desde que el matrimonio se celebra, si antes no ha sido
revocada.
La promesa de donación deberá ser probada por instrumento público.

Disposiciones comunes a todos los regímenes


. Aplicación.— Las disposiciones acerca de las donaciones por razón de
matrimonio se aplicarán cualquiera sea el régimen matrimonial (convencional
o legal supletorio).

. Deber de contribución,— Los cónyuges deberán contribuir a su


sostenimiento, tanto del hogar como de los hijos comunes. Ello en
concomitancia con su posición económica. Están alcanzados por esta
disposición los hijos incapaces o discapacitados sin importar si son hijos
propios o no.
Quien no cumple con este deber-obligación podrá ser llevado a los estrados
judiciales, considerando el trabajo en el hogar como contribución a las cargas.

. Actos que requieren asentimiento.— La norma menciona la imposibilidad de


los cónyuges de disponer de los derechos sin la conformidad del otro, como
por ejemplo los derechos sobre la vivienda familiar.
En caso que no obstante la imposibilidad jurídica, uno de los cónyuges dispone
de sus derechos el que no ha prestado su conformidad tiene la vía judicial para
demandar la nulidad del acto.
Cuando los cónyuges optan por el régimen de separación de bienes, se aplica
lo prescripto en el art. 505: “En el régimen de separación de bienes, cada uno
de los cónyuges conserva la libre administración y disposición de sus bienes
personales, excepto lo dispuesto en el art. 456”.
También se determina el régimen de la prueba de la propiedad: “Tanto
respecto del otro cónyuge como de terceros, cada uno de los cónyuges puede
demostrar la propiedad exclusiva de un bien por todos los medios de prueba.
Los bienes cuya propiedad exclusiva no se pueda demostrar, se presume que
pertenecen a ambos cónyuges por mitades” (conf. párr. 1, art. 506).

. Requisitos del asentimiento.— Para evitar cualquier tipo de fraude siempre se


requerirá el asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de un acto
jurídico, por ejemplo, la venta de la casa donde habita la familia. Con esto
quiere decir que la conformidad no puede ser genérica para todos los actos,
sino que debe versar sobre el acto en sí.

. Autorización judicial.—Por medio del art. 458 se establece la opción de la


autorización judicial para disponer de derechos, ante la falta de asentimiento
de uno de los cónyuges. Los motivos de la falta de asentimiento pueden ser
ausencia, incapacidad, impedimento transitorio de manifestar su voluntad de
asentir, o negativa infundada (no motivada por el interés familiar)
Será la justicia quien autorizará alguna excepción a lo estipulado en el art.
457. Una vez que el juez ha autorizado el acto, el mismo es oponible al
cónyuge que no dio el asentimiento, eximiéndolo de cualquier obligación a su
cargo.

. Mandato entre cónyuges,— La norma regula el poder otorgado a un cónyuge


para representar al otro en el ejercicio de las facultades que el régimen
matrimonial le autoriza. Este mandato no significa relegar del asentimiento al
cónyuge que otorga el poder, sino una representación en los actos que el
régimen patrimonial confiere.

. Ausencia.— Ante la ausencia o impedimento de uno de los cónyuges, el otro


podrá ser autorizado judicialmente para representarlo ya en forma general o
particular.
Se le aplicarán las normas del mandato tácito o de la gestión de negocios ante
la ausencia de mandato expreso o de autorización judicial, como por ejemplo
en relación a la culpa exclusiva aunque haya actuado diligentemente.

. Responsabilidad solidaria.—El régimen de responsabilidad de los cónyuges


frente a terceros queda incluido en el texto del art. 461 del nuevo Código Civil
y Comercial, a diferencia del régimen contemplado en la ley 11.357 (Derechos
civiles de la mujer), en los arts. 5o y 6o. Sin embargo la modalidad es similar,
consagrando el principio de responsabilidad separada de los cónyuges cuando
tienen deudas con terceros. En cambio ahora se plantea la responsabilidad
solidaria de los cónyuges (cada uno responde por el total de la deuda) por las
obligaciones contraídas para las necesidades del hogar y la educación de los
hijos. Antes el cónyuge no titular sólo respondía con sus frutos ante esas
circunstancias.
El cambio se fundamenta, en compartir las deudas cuando han sido para las
necesidad del hogar y educación de los hijos. Obligaciones que deben ser
compartidas por ambos cónyuges, independientemente de la titularidad de la
deuda.
Cosas muebles no registrables.— La norma plantea el supuesto de cosas
muebles no registrables, como por ejemplo un mueble.
Cuando uno de los cónyuges ostenta la tenencia de las cosas muebles no
registrables (también llamados bienes de titularidad incierta), de buena fe,
serán válidos los actos de administración y disposición a título oneroso.
Sin embargo como toda regla tiene excepción, no tienen validez los actos de
administración y disposición cuando se trataren de aquellos bienes
indispensables del hogar (se continua con la filosofía asistencial de los
integrantes de la familia) o de uso personal del otro cónyuge.
RÉGIMEN DE COMUNIDAD

Carácter supletorio
La norma (art. 463) establece si no se hizo uso de la opción en la convención
matrimonial del régimen patrimonial de separación de bienes, se entenderá
que los cónyuges estarán sometidos desde la celebración del matrimonio al
régimen de comunidad de ganancias (régimen que antes era obligatorio), que
es el que más se ajusta a las familias argentinas y uno de los mas aceptados
en el derecho comparado.

Bienes de los cónyuges

1) Bienes propios
Para ubicamos el tratamiento de Bienes Gananciales, se encuentra en la
Sección 2a (“Bienes de los cónyuges”) del Capítulo 2 (“Régimen de
comunidad”) del Título II (“Régimen patrimonial del matrimonio”)., En los tres
artículos (464, 465 y 466), el nuevo Código Civil y Comercial sintetiza lo que
en el Código anterior lleva catorce artículos y sus concordantes,
independientemente de haber receptado doctrina y jurisprudencia. Además
enumera los bienes que tienen calidad de personal de cada cónyuge.
El art. 464 del nuevo Código Civil y Comercial enumera qué son los bienes
propios. Cómo regla principal, son bienes propios aquellos sobre los cuales los
cónyuges tienen la propiedad o la posesión en el momento de celebrarse el
matrimonio.
También son propios los bienes que los cónyuges adquieren después de
casados por herencia, legado o donación, aunque sea conjuntamente por
ambos, que se reputarán propios por mitades iguales —la excepción es que el
donante haya designado partes determinadas—.
Son bienes propios los adquiridos por permuta por otro bien propio, los
adquiridos mediante la inversión de dinero propio o la reinversión del producto
de la venta de bienes propios. De aquí surge la importancia de especificar en
la convención matrimonial previa qué bienes aporta cada cónyuge a la vida en
común.
La ropa y los objetos personales son bienes propios, así como todos aquellos
adquiridos durante el matrimonio cuyo derecho haya surgido con anterioridad
a éste.
Se reformulan los arts. 1263, 1264 y 1274 del Código derogado y se presentan
en el mismo orden de prelación, pero en un lenguaje más claro y conciso,
despojados de ese estilo perifrástico que caracteriza a nuestro antiguo
Codificador. Ya no se habla ni de “el dote de la mujer” ni de “los bienes que el
marido introduce al matrimonio”, sino lisa y llanamente de los “bienes propios
de cada cónyuge” .

1.1) Caracteres.— Los caracteres atinentes a los bienes propios son:


-Como regla general, todos los bienes que no sean propios serán gananciales.
Esto incluye a los bienes adquiridos por juegos de azar, a los frutos civiles de
la profesión de cada esposo y a ios adquiridos luego del matrimonio cuyo
derecho haya sido con anterioridad al divorcio. La descripción completa se
encuentra en el art. 465 del nuevo Código Civil y Comercial.
- Prueba: se presume, excepto prueba en contrario, que son gananciales
todos los bienes existentes en el momento de la extinción de la comunidad.
- Responsabilidad: los cónyuges responden frente a sus acreedores con
todos sus bienes propios y los gananciales por ellos adquiridos. En el caso de
los gastos de conservación y reparación de bienes gananciales, responde
también el cónyuge que no contrajo la deuda.
- Cada esposo tendrá la libre administración y disposición de tos bienes
propios. En cambio, la administración y disposición de los bienes gananciales
corresponderá a quien los ha adquirido. Como excepción, será necesario el
asentimiento del otro cónyuge para enajenar o gravar los bienes gananciales
registrables, las acciones, las particiones en sociedades, los establecimientos
comerciales.
- Extinción: el régimen de comunidad se extingue con el divorcio, con la
muerte de uno de los cónyuges o en el caso de que la pareja haya decidido
cambiar de régimen.
- Liquidación de la sociedad: una vez disuelta la comunidad, cualquiera de
las partes puede exigir su partición. En primer lugar, se saldarán las deudas
comunes. El resto de la masa de bienes se dividirá en partes iguales entre los
cónyuges o sus herederos, sin consideración al monto de los bienes propios ni
a la contribución de cada uno para la adquisición de los bienes gananciales
(art. 497).
- Uno de los cónyuges podrá solicitar la atribución preferencial de alguno
de los bienes que estén amparados por la propiedad intelectual o que sean dé
su uso habitual.
- Casos de recompensas: antes de la liquidación, la comunidad deberá
recompensar al cónyuge si se ha beneficiado en detrimento del patrimonio
propio, y el cónyuge a la comunidad si se ha beneficiado en detrimento del
haber de la comunidad (art. 491).

1.2) Valor de los objetos de uso personal.— Existe discrepancia con respecto
al valor de esos objetos de uso personal, dado que, si tienen un valor
pecuniario elevado y reconocido públicamente fe/.; un tapado de visón),
podrían ser considerados gananciales. Se interpreta que el inc. m) vino a dar
corte a esa discusión, ya que, si son de uso exclusivo para la profesión, será
ese ejercicio el que pondrá coto a la cuantía del objeto y determinará la
necesidad del uso del mismo en el ejercicio profesional.

1.3) Indemnizaciones por daños,— Las indemnizaciones por daño moral y por
daño físico causado a la persona del cónyuge, excepto la del lucro cesante
correspondiente a ingresos que habrían sido gananciales.
El inc. n) alude a las indemnizaciones por daño moral, daño físico y lucro
cesante, y dispone que los bienes obtenidos por los dos primeros rubros son
de carácter propio, mientras que la indemnización correspondiente al lucro
cesante, es decir, a la frustración o privación de la utilidad esperada es de
carácter ganancial. Tanto el daño moral como el físico constituyen lesiones que
afectan los sentimientos o la integridad física del individuo, es decir,
corresponden al ámbito de los derechos personalísimos propios de cada
cónyuge. El lucro cesante, en cambio, es un perjuicio considerado ganancial,
puesto que son los frutos civiles del trabajo que dejan de ser percibidos de
manera temporaria.

1.4) Propiedad intelectual, artística o industrial.-- Se aclara que la registración


debe ser hecha antes del comienzo de la comunidad, de lo que se desprende
que, de ser posterior, se reputará ganancial (inc. o).

Bienes gananciales
La redacción del nuevo Código Civil y Comercial efectúa una enumeración más
concreta y específica de los casos de bienes propios (art. 464) y de bienes
gananciales (art. 465), por lo que se contemplan situaciones que el régimen
derogado omite y que fueron aceptados por vía doctrinaria y jurisprudencial.
Esta nueva enumeración va permitir abarcar mas supuestos de bienes
gananciales.
Algunos de los ejemplos nuevos de bienes gananciales son los siguientes:
El hallazgo de tesoro se agrega a los hechos de azar (lotería, apuestas, etc.),
los frutos naturales y civiles con derecho a cobrar (devengados) durante la
comunidad, los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por
permuta con otro bien ganancial, mediante la inversión de dinero ganancial, o
la reinversión del producto de la venta de bienes gananciales, los créditos o
indemnización que subrogan un bien ganancial, los productos de los bienes
gananciales, lo extraído de canteras y minas, las crías de los ganados
gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que faltan y las crías
de los ganados propios que excedan el plantel original, los gananciales que
vuelven al patrimonio ganancial del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión
o revocación de un acto jurídico, etc.

Prueba del carácter propio o ganancial


El art. 466 en su primer párrafo, recepta la presunción legal favorable a la
comunidad (art. 1271, Cód. Civil derogado), partiendo de la base de que todos
los bienes existentes al momento de la extinción del vínculo matrimonial se
presumen gananciales (forma supletoria o residual); y considera que la prueba
en contrario es determinante para calificarlo como propio.
En efecto, de existir controversia acerca de la calidad del bien, el cónyuge que
alega deberá demostrar la forma en que fue adquirido, haciendo caer la
presunción de ganancialidad.
En párrafo seguido, se trata el tema de los terceros (acreedores).
Para que a éstos les sea oponible el carácter propio del bien registrable, deben
’surgir del instrumento de adquisición dos requisitos: a) la circunstanciación de
la reinversión o inversión de bienes de igual calidad y b) la conformidad del
otro cónyuge. Esta particularidad, que ingresa en el Código como novedad, nos
lleva en la práctica a la necesidad de hacer comparecer al esposo no
adquirente a ratificar los dichos de su cónyuge, independientemente de la
acreditación documental. Es imprescindible la asistencia de su cónyuge. Esto
hace obligatoria la ratificación en pos de evitar un cuestionamiento por un
tercero en el futuro.
El artículo in fine muestra un matiz operativo, dado que, ante la falta de tal
ratificación por el no adquirente, el comprador puede suplirla con una
declaración judicial del carácter propio del bien, con lo cual se interpreta que,
celebrado el acto adquisitivo en forma posterior, se realizará esa declaración
con el único fin de que se tome nota marginal en el instrumento del cual
resulta el título adquisitivo. Luego, se cita la omisión de la constancia de
carácter propio de lo adquirido, desprendiéndose así que la declaración se
aplica en la ausencia (previa citación al acto escriturario) y a la omisión de su
comparecencia.
La declaración judicial sólo atañe para el requisito de la conformidad del otro
cónyuge, no a los fines de la circunstanciación del carácter del bien.

Deudas de los cónyuges. Responsabilidad


La norma menciona el tema de la responsabilidad de los cónyuges por las
deudas contraídas con terceras personas. En donde cada cónyuge responde
frente a sus acreedores con sus bienes propios y gananciales. Este el principio
de irresponsabilidad por las deudas contraídas por el otro cónyuge.
Sin embargo cuando se trata de gastos de conservación y reparación de los
bienes gananciales, responde también el cónyuge no titular de la deuda pero
con sus bienes gananciales.
El enunciado comprende dos supuestos con efectos opuestos:
a) el de las deudas anteriores al régimen sin beneficio del futuro hogar,
enunciado general cuya consecuencia es el de ser pagadas con bienes propios
del cónyuge deudor, y b) la deuda de cada cónyuge contraída en beneficio del
futuro hogar, caso excepcional donde la deuda es pagada con bienes sociales a
falta de bienes propios del deudor. De esta manera se vinculan los conceptos
de deuda y responsabilidad, estableciéndose las implicancias de la calificación
de la deuda.
Cuando estamos en presencia del régimen de comunidad -ante la existencia de
la categoría de bienes gananciales—, se contempla, bajo la denominada
“Deudas de los cónyuges”, el régimen de responsabilidad.
Se consagra el principio general de la responsabilidad separada (art. 467, párr.
Io), y los casos de excepción, en cuyas hipótesis también responde el otro, que
no contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes gananciales.

Recompensa
Durante la vida en común de los cónyuges, los patrimonios de cada uno
tienden a mezclarse, a veces como producto del esfuerzo conjunto de ambos,
a veces simplemente porque aunque sólo uno sea el que aportó bienes y
generó ingresos, se produce un entrecruzamiento patrimonial entre sus bienes
propios y los gananciales que posteriormente adquiere.
Es por ello que el sistema de las recompensas funciona como un correctivo, un
factor de restauración patrimonial que permite, al producirse la disolución de
la sociedad conyugal, restablecer una línea de división neta entre los
patrimonios de los cónyuges.
Para quienes reconocen entidad a la sociedad conyugal como persona distinta
de los cónyuges, las recompensas son definidas como los créditos entre los
cónyuges y la sociedad conyugal que surgen con motivo de la gestión de los
bienes propios y gananciales, que deben ser determinados antes de la
partición a fin de establecer con justeza la masa que ha de entrar en ésta. 6 7
En palabras del profesor Guastavino consiste en el conjunto ordenado de
principios y normas jurídicas que fija un sistema de indemnizaciones (llamadas
también compensaciones o recompensas), con el propósito de restablecer la
exacta composición de las masas patrimoniales propias de cada cónyuge,
teniendo en cuenta los bienes que las constituían al iniciarse el matrimonio y
los que se les fueron adicionando o sustrayendo después, logrando
correlativamente la determinación exacta de la masa partible.

La jurisprudencia argentina ha aceptado esta alternativa sin vacilaciones,


sobre la base de los siguientes argumentos:
1. De no reconocerse derecho a recompensa al cónyuge que enajenó bienes
propios durante la vigencia de la sociedad conyugal, sin reinvertirlos, podría
violarse el régimen patrimonial imperativo, al convertirse en ganancial el
patrimonio propio mediante la enajenación de los bienes sin dejar rastros de
las reinversiones.
2. Podría resultar violada la prohibición de donaciones entre cónyuges, por
cuanto, si el producido de una venta de un bien propio se transforma en
ganancial, en definitiva, el otro cónyuge se beneficiaría a título gratuito con la
mitad del valor de dicho producido.
3. Por otra parte, el derecho de recompensa garantiza que no se viole el
derecho sucesorio, pues en caso de pluralidad de hijos y muerte del cónyuge
vendedor, sobre los bienes y valores propios los primeros concurren por
cabeza con el cónyuge supérstite, mientras que si esos valores se convierten
en gananciales sólo heredarían la mitad, ya que la otra mitad correspondería al
consorte sobreviviente a título de socio.
4. Si la sociedad conyugal no responde ante el cónyuge que efectuó este
tipo de aportes, se produciría un enriquecimiento sin causa engrosándose el
patrimonio de dicha sociedad, e indirectamente, del otro consorte.
Este artículo regula las deudas entre los cónyuges y la posibilidad de
compensar a la comunidad por pago de deuda personal con fondos de la
misma. Asimismo esta comunidad debe recompensar si sus deudas se han
pagado con fondos propios del otro cónyuge.

De no aceptarse el derecho del cónyuge que enajena un bien propio sin


reinversión a obtener recompensa de la sociedad conyugal, podría violarse: a)
el régimen patrimonial imperativo al convertirse en ganancial el patrimonio
propio mediante la enajenación de los propios sin dejar rastros de las
reinversiones; b) la prohibición de las donaciones entre cónyuges (art. 1807,
inc. 10, cód. civil), ya que si con el producido de la venta de uno propio se
hiciese ganancial, en definitiva el otro cónyuge se beneficiaría a título gratuito
con el valor de la mitad del precio de venta; c) el régimen sucesorio, pues en
caso de pluralidad de hijos y muerte del cónyuge vendedor, sobre los bienes y
valores propios, los primeros concurren por cabeza Con el cónyuge supérstite
(art. 3570, cód. civil), mientras que si esos valores se convierten en
gananciales sólo heredarían la mitad, ya que la otra mitad correspondería al
cónyuge sobreviviente y debería repartir con los hijos lo que es suyo (CNCiv.,
salaB, octubre-13-1981 A., C. L. c. D. de A. N. B. y otros), LL, 1982-B-381,
con nota de Jorge A. Mazzinghi JA, 1982-11-637 ED, 97-570. CNCiv., sala E,
diciembre 21-1971, ED, 41-727; ídem., sala C, febrero 11-1977, ED, 73-517.

Gestión de los bienes en la comunidad

1) Bienes propios
Como regla, se establece que los cónyuges administrarán y dispondrán
libremente de sus bienes propios (adquiridos antes de la celebración del
matrimonio o por herencia, legado o donación).
La norma exceptúa de esta directiva a lo determinado en el art. 456, referente
a los actos que requieren asentimiento (que se preste conformidad al acto)
como por ejemplo, los derechos sobre la vivienda familiar, o sobre los muebles
indispensables de ésta.
2) Bienes gananciales
Se plantea como regla la libertad de los cónyuges de administrar y disponer
los bienes gananciales a quien los ha adquirido. Similar al art. 1276 del Código
anterior. Esto va a tono con la autonomía de la voluntad que se propugna
desde los fundamentos.
Sin embargo el nuevo código también tiene un artículo similar al art. 1277 del
Código derogado, en relación a los actos que requieren el asentimiento del
cónyuge no titular registral, este artículo también menciona una serie de
supuestos en donde se requiere la prestación de conformidad del cónyuge no
titular.
Entre los casos en que se requiere el asentimiento del otro para enajenar o
gravar, se menciona:
a) bienes registrables (antes se hablaba de aquellos bienes cuyo registro
han impuesto las leyes en forma obligatoria).
b) acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción
de las autorizadas para la oferta pública.
Una acción es el título privado, emitido en serie por una sociedad anónima.
Las acciones nominativas son aquellas que tienen el nombre del dueño
registrado en el titulo. Pueden ser endosables o no, es decir, pueden ser
transmitidas por endoso o tener prohibido este mecanismo-de transmisión.
Las acciones nominativas "no endosables”, tienen prohibida la transferencia
mediante el endoso. En este caso, se transmiten mediante un contrato llamado
“cesión de créditos no endosables”.
La transmisión debe notificarse a la sociedad e inscribirse la transmisión él un
libro que se lleva al efecto llamado “libro registro de acciones nominativas no
endosables”.
c) participaciones en sociedades. La misma permite a quienes son
afectados por una decisión, involucrarse en el proceso de toma de decisiones.
d) establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios. También
requieren asentimiento las promesas de los actos comprendidos en los incisos
anteriores. Respecto de su omisión, se aplican las normas de la sección 3
“Disposiciones comunes a todos los regímenes”, en lo atinente a actos que
requieren el asentimiento, requisitos del mismo, autorización judicial y
mandato entre cónyuges.

Bienes adquiridos conjuntamente


Se prevé el caso de bienes adquiridos conjuntamente (art. 471): La
administración y disposición de los bienes adquiridos conjuntamente por los
cónyuges corresponde en conjunto a ambos, cualquiera que sea la importancia
de la parte correspondiente a cada uno.
Cuando haya diferencias entre ellos, el que toma la iniciativa del acto puede
requerir que se lo autorice judicialmente (art. 458). A las partes indivisas de
dichos bienes se aplican los arts. 469 y 470. A las cosas se aplican las normas
del condominio en todo lo no previsto en el art. 471. Si alguno de los cónyuges
solicita la división de un condominio, el juez de la causa la denegará si afecta
el interés de la familia, como por ejemplo si el bien es sede del hogar
conyugal.

Ausencia de prueba
Hay una frase que dice que “la prueba es vencer”, y desde ya al no existiría
misma no hay manera de acreditar la exclusividad de la propiedad. La solución
que contempla el nuevo Código Civil y Comercial es que a falta de prueba de
exclusividad de la propiedad, se reputa que pertenecen a ambos cónyuges por
mitades indivisas.

Fraude
Podemos caracterizar al fraude como el desvío de una norma jurídica para
adquirir un derecho del que se está privado, siendo posible distinguir entre
diversas clases atendiendo a su regulación en el nuevo Código Civil y
Comercial.
En el ámbito matrimonial, el fraude tiene lugar cuando lo ejerce el cónyuge no
administrador en defensa de sus derechos de socio y no de acreedor. El
cónyuge actor deberá probar el empobrecimiento del haber ganancial del
cónyuge demandado como consecuencia, por ejemplo, de la enajenación de un
bien, sin que otro lo reemplace; el grado de desarmonía conyugal que pudo
haber impulsado al demandado a disimular el acto; vender bienes gananciales
a fin de convertirlo en dinero y ocultar ese dinero; retirar depósitos bancarios
desconociendo su destino cuando el matrimonio atraviesa una crisis.
Serán inoponibles al otro cónyuge los engaños realizados por uno de ellos
dentro de los límites de sus facultades realizadas para defraudarlo. Esto
significa que los actos que se realicen engañando al otro cónyuge no pueden
ser opuestos a él, como por ejemplo la ocultación de la venta de un bien
falsificando el asentimiento.

Administración sin mandato


Cuando uno de los cónyuges administra los bienes del otro sin autorización
expresa, se aplicarán las reglas del mandato (arts. 1319 a 1335, Cód. Civ. y
Com.) o de la gestión de negocios (arts. 1781 a 1790, Cód. Civ. y Com.),
según corresponda. Ver: Libro III: Derechos Personales. Título IV: Contratos
en particular. Capítulo 8: Mandato.

Extinción de la comunidad

Causas.— El fenecimiento de la sociedad de gananciales tiene un doble


objeto. Por un lado pone fin a la sociedad de gananciales; por el otro, hace
posible la repartición de las ganancias, si las hubiere, después de deducidas
las cargas conyugales y deudas sociales. Para esto último, se crea un estado
de indivisión postcomunitaria en el patrimonio que facilita y concluye con la
liquidación del mismo.
La sociedad de gananciales se extingue sólo por causas taxativas, las mismas
que se encuentran enunciadas expresamente en el artículo bajo comentario,
siendo éstas las únicas razones que pueden ser alegadas para solicitar la
conclusión del mencionado régimen.
La principal causa de fenecimiento es, sin duda alguna, la extinción del vínculo
matrimonial. Otro supuesto se presenta cuando cesa la vida en común sin
haberse disuelto el matrimonio; tal es el caso de la separación y la declaración
de ausencia de uno de los cónyuges, asimismo en el supuesto de que proceda
la sustitución del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de
patrimonios, sea por decisión propia de los cónyuges o por orden de la ley
como en el caso de la insolvencia.

Determinación del momento de la extinción.—


. Muerte de uno de los cónyuges.— En caso de muerte de uno de los
cónyuges, la sociedad se extingue al momento del fallecimiento.
Si al tiempo de la muerte existe un proceso de separación o de divorcio
pendiente—donde aún no se ha dictado sentencia— ; se extingue la acción, y la
muerte es determinante de la extinción; si ha habido separación de hecho, el
culpable no podrá tomar su parte de gananciales que el inocente adquirió
después de la separación.
. Nulidad del matrimonio.— Si el matrimonio ha sido contraído de buena fe
(matrimonio putativo) la extinción se produce en el momento que se dicta la
sentencia de nulidad, es decir, desde el momento en que la sentencia hace
cosa juzgada.
En cambio si hubo mala fe de ambos cónyuges, la sociedad conyugal se
extingue como sociedad de hecho al tiempo en que se trabó la litis.

Sociedad conyugal y separación o- divorcio.— El matrimonio condiciona la


existencia de la sociedad conyugal que aparece como su efecto patrimonial y
la sentencia de separación o de divorcio va a significar su extinción a partir de
la fecha de la notificación de la demanda o desde la presentación conjunta.
Todo lo relativo a la sociedad conyugal en función del juicio de separación o de
divorcio debe resolverse a la luz de la teoría general del derecho de familia en
cuanto implique determinar principios básicos que sirvan para regular los
efectos de la aplicación de las reglas generales y en lo relativo a la
interpretación de las normas que rigen este sector de la materia.
No está de más recordar que las acciones dé separación y de divorcio son
acciones de estado que van a producir el desplazamiento del estado conyugal
al estado de separado o de divorciado; a su vez, la extinción es el efecto
patrimonial de la sentencia y la liquidación será acción de ejercicio de estado
—donde no está en juego el emplazamiento obtenido— a efectos de lograr la
partición de los bienes entre los cónyuges separados o divorciados.
La extinción de la sociedad conyugal significa, entonces el cese del efecto
patrimonial del matrimonio, quedando una masa indivisa en la que deberán
determinarse bienes, créditos y deudas y luego el reparto de los mismos entre
los separados o divorciados.

Nuevo término.— En el nuevo Código Civil y Comercial, se cambia el término


“disolución” por “extinción” del régimen patrimonial.
El art. 475 enumera las causas de extinción de la comunidad: la muerte
comprobada o presunta de uno de los cónyuges; la anulación del matrimonio
putativo; el divorcio; la separación judicial de bienes; la modificación del
régimen matrimonial convenido.
Las causales de extinción, son básicamente iguales a los contemplados por el
Código Civil derogado.

Muerte real y presunta.— Con respecto a la muerte real y presunta, se


determina: “En caso de muerte de uno de los cónyuges, la comunidad se
extingue el día del fallecimiento, sin que se pueda convenir la continuación de
la comunidad. En el supuesto de ausencia con presunción de fallecimiento, los
efectos de la extinción se retrotraen al día presuntivo del fallecimiento”. De
acuerdo a él, queda precisado y simplificado el momento de la extinción en
ambas situaciones.

Separación judicial de bienes.— Haciendo un paralelo con el art. 1294 del


Código derogado, en donde uno de los cónyuges podía pedir la separación de
bienes cuando el concurso o la mala administración del otro le acarreaba el
peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales o cuando
mediara abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro
cónyuge.
Con respecto al nuevo Código, se enumeran los casos en los que prospera la
separación judicial de bienes, como la mala administración del otro que
acarrea peligro de perder su derecho eventual sobre los bienes gananciales. Si
se declara el concurso u quiebra del otro cónyuge y el supuesto de declaración
de incapacidad y la posterior designación, de un curador.
En relación a la mala administración, ya se previa la necesidad de un remedio
de protección patrimonial, ya que ni la protección del art. 1277, ni una
declaración de inhabilitación por prodigalidad que requiere una dilapidación
importante del patrimonio, eran suficientes.
El nuevo Código Civil y Comercial también la contempla, esta se puede originar
en la ineptitud, en la negligencia o en el dolo del cónyuge administrador. Para
que proceda se requiere una evaluación de los hechos realizados por el
presunto mal administrador, ya que un hecho aislado no es suficiente para
aducir la causal. Sin embargo podríamos pensar que si ese hecho, es de
entidad y significa un grave perjuicio para el patrimonio del otro cónyuge,
podría ser viable.
Con respecto al concurso, debemos partir del principio de que el cónyuge no
concursado no será sujeto pasivo por la ejecución colectiva del otro cónyuge
ante la división emergente en la responsabilidad por las deudas.
Por otra parte, el cónyuge no concursado responde por sus deudas personales
con los bienes propios y los bienes gananciales de su. administración y
titularidad, por lo cual, la partición de los gananciales está supeditada a que
sea desinteresada la masa del concurso, lo que produce la indisponibilidad de
los bienes del cónyuge concursado, hasta que se cobren los acreedores,
pudiéndose partir lo que reste. En tanto el cónyuge no concursado no puede
pretender la mitad de gananciales de titularidad del cónyuge concursado, pues
puede ser absorbida por los acreedores.
Él nuevo Código Civil y Comercial deroga la causal de abandono de hecho de ja
convivencia, matrimonial. Este eliminación tiende a ser coherente con el
articulado que trae el Código, basado en la autonomía de los integrantes de la
familia, sin sujetarlos a la cohabitación que. está excluida de. los deberes y
derechos de los cónyuges.
Lo novedoso del nuevo Código respecto del régimen derogado es que se
contempla dos causales para solicitar la separación judicial de bienes: la
separación de hecho como causal de extinción del régimen de bienes y el
nombramiento de tercero curador del cónyuge por incapacidad o por excusa,

Exclusión de la subrogación.— Se veda expresamente la posibilidad de que


los acreedores del cónyuge por vía de subrogación puedan promover la acción
de separación judicial de bienes.

Medidas cautelares.— Se definió al proceso cautelar como aquél. que tiende


a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener
a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que
transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la
sentencia definitiva.
En el ámbito del derecho de familia, las medidas cautelares tienen ciertas
particularidades, desde sus presupuestos de admisibilidad, caracteres, etc.
La acción de separación judicial de bienes acepta las medidas protectorías
previstas en el art. 483, como por ejemplo la autorización para realizar por sí
solo un acto para el que sería necesario el consentimiento del otro, si la
negativa es injustificada o la designación de un tercero como administrador de
la masa del otro.

Momento de la extinción.— La norma menciona en qué momento se


extingue el régimen. Habla de tres supuestos, la anulación del matrimonio, el
divorcio o la separación de bienes con efecto retroactivo al día de la
notificación de la demanda o de la petición conjunta.
Si hubo separación de hecho antes de anular el matrimonio o disolverse el
vinculo, el tiempo se cuenta al día de la separación.
Este tiempo puede ser modificado ante la existencia de fraude o ejercicio
abusivo del derecho.
Sea un momento u otro, de protegen los terceros adquirentes de buena fe a
titulo oneroso.
Indivisión postcomunitaria
. Reglas aplicables.— El nuevo Código trae la novedad de incluir este tema,
omitido en el Código derogado.
La indivisión postcomunitaria culmina con el procedimiento de liquidación de la
sociedad conyugal, con la partición de los bienes gananciales.
Los bienes que quedan sujetos a la indivisión son los gananciales existentes al
momento de la disolución de la sociedad conyugal, los que ingresen con
posterioridad por subrogación real, por una causa o titulo anterior, y los
aumentos materiales producidos en los bienes gananciales. También se
entiende que quedan indivisos los créditos que tenga Cada uno de los
cónyuges.
El resto de los bienes que cada cónyuge adquiere con posterioridad ala
disolución no tendrá el carácter de gananciales.
Cuando la extinción del régimen de bienes se produce por muerte de uno de
los cónyuges, se establece que regirán las normas de la indivisión hereditaria.
En cambio, si se extingue en vida de ambos cónyuges, la indivisión se rige por
los artículos previstos en esta sección (arts. 482 a 487).

. Reglas de administración.— El nuevo código indica el régimen aplicable


durante el estado de indivisión, que omite el actual. Expresa reglas de
administración durante la indivisión postcomunitaria, en donde si los ex
cónyuges no pactan reglas de administración y disposición entonces quedan
subsistentes la reglas relativas al régimen de comunidad.
Asimismo establece la obligación de informar reciproca con un plazo de
antelación razonable su intención de otorgar actos que excedan de la
administración ordinaria. Esta información daría la posibilidad de formular
oposición al acto administrativo que excede lo pactado, cuando vulnera sus
derechos.

. Medidas protectorias.— Se contempla que durante el estado de indivisión


los cónyuges puedan solicitar —además de aquellas que puedan preverse en
los procedimientos locales— las medidas protectorías específicas reseñadas en
el art. 483 como solicitar al juez autorización para enajenar un bien ante la
negativa infundada del otro de prestar asentimiento, pedir que se lo designe
administrador o a un tercero de la masa del otro.

. Uso de los bienes indivisos.— Queda contemplada expresamente la


situación del uso y goce de los bienes integrantes de la masa indivisa, que en
el régimen derogado no se encontraba previsto. Como principio cada uno
puede usar y gozar de los bienes indivisos, siempre que no perjudique el
derecho del otro.
En caso de desacuerdos con respecto al uso y goce de los bienes indivisos, el
juez resolverá lo más conveniente.
Cuando el uso y goce de los bienes es excesivo en relación a lo convenido, da
derecho a indemnizar al coparticipe pero desde el momento en que se opone
fehacientemente.

. Frutos y rentas.— Los frutos y rentas que se obtienen durante el estado de


indivisión acrecen a la indivisión y el que los recibe debe rendir cuentas de los
frutos percibidos. Asimismo el que usa exclusivamente un bien de la indivisión
debe compensar a la masa, desde el momento que el otro lo solicita.
La indemnización sólo es debida desde el momento de la oposición que
realizare el cónyuge que no disfruta del bien.
Una de las características de los bienes indivisos durante este período es su
fungibilidad.

. Pasivo.— El art. 486 plantea el tema del pasivo frente a terceros, de las
deudas y obligaciones de los participes de la indivisión.
Roveda dice que el tema más conflictivo en materia de indivisión
postcomunitaria es el tema de la oponibilidad frente a los acreedores.
El nuevo Código Civil y Comercial se inclina por la tesis que mantiene la
aplicación de los artículos relativos al régimen de deudas durante la
comunidad.
Sin perjuicio de que los terceros por vía subrogatoria, se subroguen en los
derechos de su deudor para solicitar la partición y obtener su crédito.
Recordemos que el patrimonio es prenda común de los acreedores.

. Efectos frente a los acreedores.— El art. 487 tiende a proteger los


derechos patrimoniales de los terceros. Establece como principio que la
disolución no puede afectar la integralidad del patrimonio del deudor.

Liquidación de la comunidad conyugal


La liquidación significa ajustar las cuentas entre los cónyuges y para llegar a
esto deberá determinarse el valor de los bienes, pagar las deudas y fijar las
recompensas que pudieran existir entre ellos. Realizadas estas operaciones se
establecerá el saldo que corresponda a cada copartícipe.
La liquidación implica la manifestación de un derecho subjetivo familiar que se
efectiviza por el ejercicio del estado de separación o de divorcio.
Un caso especial, más frecuente en la vida real de lo que pudiera suponerse,
consiste en que, habiendo una persona contraído sucesivamente varios
matrimonios válidos, no tomó la precaución de liquidar formalmente y a su
turno cada una de las sociedades de gananciales; liquidación estaque
finalmente va a efectuarse al término del último matrimonio.

. Cargas de la comunidad.— El nuevo código en su art. 489 enumera


taxativamente las cargas que debe solventar la comunidad.
Destacamos entre estos la carga del sostenimiento del hogar y alimentos sin
discriminar si son hijos propios de la pareja o hijos de uno de los cónyuges.
Esto es fiel al principio de igualdad y paradigma no discriminatorio que se
plantea en los aspectos valorativos del nuevo Código.
Esto ha hecho incluir en la nueva legislación a la “madre afín” o “progenitor
afín”. La clásica familia ensamblada hoy —a partir de la vigencia del nuevo
Código Civil y Comercial— se denominará: Familia afín.
Asimismo se menciona como supuesto las donaciones de bienes gananciales a
los hijos o bienes propios con el fin de otorgarle un establecimiento o
colocarlos en una profesión.
Por último se menciona como carga, los gastos de conservación y reparación
de los bienes propios y gananciales.

. Obligaciones personales.—También el art. 490 enumera taxativamente las


obligaciones personales de los cónyuges.
Entre ellas se menciona, las contraídas antes del comienzo de la comunidad,
cuando estaban solteros, desde ya debe abonarlas con sus bienes propios, las
deudas que gravan bienes que se hubiesen recibido por herencia, legado o
donación, las deudas contraídas para adquirir o realizar mejoras en bienes
propios, las obligaciones que resultan de garantías personales dadas por uno
de los cónyuges a un tercero, sin que signifique un beneficio para el
patrimonio ganancial y las derivadas de responsabilidad extracontractual
(como por ejemplo haber sido vencido en un juicio a raíz de un accidente de
tránsito) y de sanciones legales.

. Casos de recompensas.-— Antes de la liquidación, la comunidad deberá


recompensar al cónyuge si se ha beneficiado en detrimento del patrimonio
propio, y el cónyuge a la comunidad si se ha beneficiado en detrimento del
haber de la comunidad.
También se da el caso si durante la comunidad, uno de los cónyuges ha venido
bienes propios sin reinvertir su precio en otros bienes, esto da la presunción
iuris tantum de que lo obtenido se ha gastado en beneficio de la comunidad.
Por último menciona el supuesto de participación en sociedades, en donde si la
participación de carácter propio de uno de los cónyuges adquiere un mayor
valor, el cónyuge socio debe recompensa a la comunidad por ese mayor valor.
Esto también se aplica a los fondos de comercio.

. Prueba.— La carga de la prueba del derecho a recompensa recae a quien la


invoca, es decir quién aduce que tiene un crédito contra la comunidad.
El art. 492 al efecto admite cualquier medio de prueba. Acorde al principio de
amplitud probatoria que menciona el Código de forma en el art. 378, en donde
plantea que la prueba deberá producirse por los medios previstos
expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de
oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o
de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso.

. Monto.— La recompensa tiene como fundamento la solidaridad familiar y


está dirigida a lograr un equilibrio patrimonial entre las partes. Esta paridad
también tiene que estar reflejada en el monto de la recompensa.
El art. 493, establece la forma de calcular el monto de la recompensa que va
ser igual al menor valor que representa el provecho para él cónyuge o para la
comunidad. El momento para calcular este monto, es hasta el día de su
extinción.

. Valuación de las recompensas.— El Código nuevo ha legislado de manera


expresa y prolija, las recompensas, cuestión que el Código derogado había
omitido.
El art. 494, regula cómo se debe valuar las recompensas, al día de la
disolución del régimen y se toma el valor al tiempo de la liquidación.

. Liquidación.—Los contrayentes tienen la posibilidad de elegir libremente, en


forma expresa o tácita, el régimen patrimonial del matrimonio que celebrarán,
así como, una vez casados, cambiar (en forma expresa) el régimen de
sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios o viceversa, esto
cuantas veces lo consideren conveniente, sin necesidad de proceso judicial
alguno, como una ocurrencia normal en la vida del matrimonio. Para realizar lo
último se requerirá, en todos los casos, liquidar formalmente el régimen
anterior para ingresar al nuevo. Esto incluye el otorgamiento de escritura
pública y su inscripción en el registro personal, exigencia que tiene su
fundamento en el mismo requisito de inscripción del régimen de separación de
patrimonios, pues cuando se cambia un régimen por el otro, siempre se estará
iniciando o poniendo término a un régimen de separación de patrimonios.
Partición de la comunidad
. Derecho de pedirla.— Cuando se disuelve la comunidad la partición puede
ser solicitada en cualquier tiempo.
El nuevo Código Civil y Comercial establece qué la acción para la división de
bienes es imprescriptible.

. Masa partible.— Una vez disuelta la comunidad, cualquiera de las , partes


puede exigir su partición. En primer lugar, se saldarán las deudas comunes. El
resto de la masa de bienes se dividirá en partes iguales entre los cónyuges o
sus herederos, sin consideración al monto de los bienes propios ni a la
contribución de cada, uno para la adquisición de los bienes gananciales.
Uno de los cónyuges podrá solicitar la atribución preferential de alguno de los
bienes que estén amparados por la propiedad intelectual o que sean de su uso
habitual.

. Division.— El nuevo Código establece como principio general la división por


mitades, pero se otorga a los interesados capaces la posibilidad de convenir
una división diferente.

. Atribución preferencial.— Una de las reformas más trascendentes del


nuevo Código Civil y Comercial es el carácter ganancial de las creaciones
intelectuales, como los derechos de autor o de invención.
Llambías y Guastavino propusieron que a la liquidación del autor se compense
su valor en la hijuela del otro cónyuge.

. Forma de la partición.-— El inventario (el recuento de bienes^ créditos) y


división de los bienes se realizan en la misma forma que la prescripta para la
partición de las herencias.

. Gastos.— El gasto del inventario y la división de los bienes de la comunidad


correrá a cargo de. los cónyuges, o del supérstite y los herederos del
premuerto.
. Responsabilidad.— Producida la partición los cónyuges responderán frente
a sus acreedores con sus bienes propios y con la propia de, los gananciales.

. Liquidación.— En el caso de que se ejecute en forma simultánea la


liquidación de dos o más comunidades contraídas por una persona, se admitirá
toda clase de pruebas, ante la ausencia de inventarios, con el propósito de
establecer la participación de cada una.

. Bigamia.— Cuando alguno de los cónyuges se casa dos veces y existe buena
fe del otro cónyuge, el primero obtendrá la mitad de los gananciales hasta la
disolución de su matrimonio, y el segundo a la mitad de la masa ganancial
determinada por él y el bigamo. Ello hasta la notificación de la demanda de
anulación del matrimonio.

RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES


El régimen de separación de bienes (art. 505) es aquel donde cada uno de los
cónyuges conserva la propiedad de los bienes adquiridos durante la unión
matrimonial sin que exista ninguna expectativa de compartir dichos bienes.
Esta norma regula la posibilidad de adquisiciones conjuntas de los cónyuges
dentro de este régimen y otorga la posibilidad de probar la compra exclusiva
del bien por cualquiera de ellos. A falta de prueba se presume que el bien
pertenece a ambos por mitades. Los jueces están facultados a denegar la
división del condominio reclamado si el interés familiar resulta comprometido.

. Cese del régimen.— La separación de bienes cesa por la disolución del


matrimonio y por la reforma del régimen acordado entre los cónyuges.

. Disolución del matrimonio.— Cuando se disuelve el matrimonio, a falta de


acuerdo entre los cónyuges separados de bienes o herederos, la partición de
los bienes indivisos se hará en igual forma para lo determinado para la
partición de las herencias.
JURISPRUDENCIA APLICANDO EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
Régimen patrimonial del matrimonio. Fallo de Cámara cita el proyecto de
reforma en materia de comunidad de bienes en el matrimonio

“El proyecto de reforma y unificación de los Códigos Civil y Comercial en su


art. 465 que, al igual que el actual art. 1272 del C.C., enumera qué bienes son
gananciales y, mejorando a éste, dispone: ‘a) los creados, adquiridos a título
oneroso o “comenzados a poseer” durante la comunidad...’, con lo cual se
incluye a la posesión, a partir del nacimiento de la comunidad, como “causa”
de incorporación de la cosa poseída, a la comunidad ganancial.”
(CApelFamMendoza, 31/03/2014, “D. A. F. c/ Z. F. A. por separación de
bienes”).

MODELOS

DEMANDA DE LIQUIDACIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL

Sr Juez:

………………., DNI , por mi propio derecho, con domicilio real en la


calle………. de la Ciudad 'Autónoma de Buenos Aires, con el patrocinio
letrado del Dr. . . . . . ..... abogado, inscripto en el T…. ,
F. . . . ., CPACF, GUIT , Monotributista/Responsable Inscripto,
Dirección de correo electrónico:
Tel:…………. constituyendo ambos domicilio procesal en la
calle ………….. de, esta ciudad, a V.S. me presento
y respetuosamente digo:
I. — OBJETO
Vengo a solicitar se decrete la liquidación de la comunidad conyugal (sociedad
conyugal) conforme lo contempla el art. 495 y concordantes del Código Civil y
Comercial que mantengo con mi esposo, Sr. con domicilio real
en la calle
II. — FUNDAMENTO
a) Contraje matrimonio con el demandado el día. ....
de de. ... de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, tal como lo acredito con la partida respectiva (Acta N°. .. .
T°. .. . Año.. . .) y que agrego como documento ……….. De esta unión nacieron
nuestros hijos y aún menores de edad, según partidas
de
nacimiento que acompaño como documentos ……… y ………….
b) Mi calidad de cónyuge -no separada ni divorciada- justificada mi
legitimidad para promover esta acción.
III —HECHOS
a) En primer término, debo expresar que, desde los inicios de nuestro
matrimonio me constituí en la principal sostén tanto del hogar como de
nuestros hijos, lo que pude hacer gracias a mi empleo en y al ejercicio
libre de mi profesión de Contadora Pública.
b) Mi esposo se desempeñaba como gerente administrativo en la Sociedad “
en la cual avaló a título personal diversas obligaciones lo que
significó al principio hacer frente a la mismas ante el incumplimiento de la
empresa y luego el agravamiento de su estado patrimonial con el cierre de
cuentas corrientes y la cancelación de nuestra tarjeta de crédito.
A todo esto se suma la circunstancia de encontrarse actualmente inhibido en el
Registro de la Propiedad inmueble de la Capital (certificado que agrego como
Documento D) por decisión del Juzgado de Primera Instancia en lo Comercial
N°. . ... . de la Capital, en la causa “ c/
Sociedad,.......... y......... s/cobro de pesos-ejecutivo-” y se halla, además,
involucrado en una causa penal en el Juzgado Criminal de Instrucción N° de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires causa N°. . . sobre “ en la que se
encuentra con auto de procesamiento.
c) V.S. podrá comprender que mi actividad laboral y profesional se
encuentra afectada por la conducta de mi esposo, lo cual dificulta el desarrollo
de mis actividades con tranquilidad; me impide la adquisición de bienes que
podrían ser perseguidos por los acreedores de mi cónyuge con los
consiguientes inconvenientes y perjuicios que ello significaría y, en fin, pone
en peligro no sólo mi seguridad sino la de nuestros hijos.
IV— BIENES ADQUIRIDOS CONJUNTAMENTE
Integran administración patrimonial del matrimonio los siguientes bienes:
a) Un departamento sito en la calle....... . . . .... .
N°.. . .. piso .... Unidad N°. ,.:. de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con
los bienes muebles que lo integran.
b) Un terreno sito en la calle. s/entre las calles y
de la localidad de ...., partido de. , provincia de
Buenos Aires.
c) Un automóvil marca. modelo. año , .... de la
Capital.
d) etcétera.
V— DERECHO
Fundo mi derecho sobre lo establecido en los arts. 471, 477, incs. a) y b), 495
y concordantes del Código Civil y Comercial.*
El caso de autos se adecúa al supuesto de mala administración y esto puede
significar, como expresa la ley, el peligro de pérdida de gananciales
adquiridos-en su mayor proporción con mi esfuerzo y mi trabajo-.
VI.— PRUEBA
Ofrezco la siguiente prueba que hace a mi derecho:
1) INSTRUMENTAL. Agrego partidas de matrimonio (Doc. …….); de
nacimiento de los hijos (Doc. ……. y …………); certificado del Registro de la
Propiedad Inmueble (Doc. ………..).
2) INFORMATIVA. Se libren oficios a:
a) A la Inspección General de Justicia a efectos de que informe acerca de la
constitución e inscripción de la Sociedad. “ .” y si figura el
demandado como gerente administrativo; en su caso cuándo y situación actual
de la sociedad y de éste.
b) Al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N°... . de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires a efectos de que informe con relación a la
causa ………. c/Sociedad y. s/Cobro de pesos -ejecutivo-” el motivo
de la misma, si se ha dictado sentencia y qué medidas cautelares se
decretaron en contra del codemandado.
c) Al Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal de Instrucción N° de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a efectos de que con respecto a la causa
N°. . . . sobre e informe si se procesó a Sr. ; naturaleza de los hechos
investigados y estado procesal de la causa.
d) A para que informe si la actora se desempeña en la misma; y,
en caso afirmativo, desde cuándo, categoría actual de revista y concepto del
cual goza.
e) Al Consejo Profesional de Ciencias Económicas para que informp si la
actora se encuentra matriculada en el mismo.
3) TESTIMONIAL. Se designe audiencia para recibir las declaraciones de:
a) .., empleado, con domicilio en.
b) .. , contadora, con domicilio en,
c) abogado, con domicilio en. .
d) ...... , encargado del edificio de la calle
(edificio en el cual se encuentra nuestro hogar conyugal)
e) etcétera..
VIL— PETITORIO
En mérito de lo expuesto a V.S. solicito:
1) Me tenga por presentada, por parte y por constituido el domicilio.
2) Se agreguen instrumentos indicados y, se tenga ofrecida el resto de la
prueba.
3) Se dé traslado de la demanda por el término y bajo apercibimiento de
ley.
4) Oportunamente se haga lugar a la acción y se decrete la disolución de la
comunidad conyugal.

Proveer de conformidad,
SERÁ JUSTICIA
*
Art. 471 CCC- Bienes adquiridos conjuntamente. La administración y
disposición de los bienes adquiridos conjuntamente por los cónyuges
corresponde en conjunto a ambos, cualquiera que sea la importancia
de la parte correspondiente a cada uno. En caso de disenso entre ellos,
el que toma la iniciativa del acto puede requerir que se lo autorice
judicialmente en los términos del artículo 458.
A las partes indivisas de dichos bienes se aplican los dos artículos
anteriores.
A las cosas se aplican las normas del condominio en todo lo no
previsto en este artículo. Si alguno de los cónyuges solicita la división
de un condominio, el juez de la causa puede negarla si afecta el
interés familiar.

. Art. 477, CCC - Separación judicial de bienes. La separación judicial


de bienes puede ser solicitada por uno de los cónyuges:
a) si la mala administración del otro le acarrea el peligro de perder
su eventual derecho sobre los bienes gananciales;
b) si se declara el concurso preventivo o la quiebra del otro
cónyuge;

. Art. 495, CCC- Liquidación. Efectuado el balance de las recompensas


adeudadas por cada uno de los cónyuges a la comunidad y por ésta a
aquél, el saldo en favor de la comunidad debe colacionarlo a la masa
común, y el saldo en favor del cónyuge le debe ser atribuido a éste
sobre la masa común.
En caso de insuficiencia de la masa ganancial en la partición se
atribuye un crédito a un cónyuge contra el otro.
MODELO DE DEMANDA DE LIQUIDACIÓN DE COMUNIDAD CONYUGAL
(sociedad conyugal) CON SENTENCIA DE DIVORCIO

Sr. Juez:

Dr. . , abogado, inscripto en el T. ,


F....., CPACF, CUIT , Monotributista/Responsable Inscripto, Dirección de
correo electrónico:
Tel: apoderado del demandado, con domicilio
constituido en , en autos .;....
c/. s/divorcio* a V.S. digo:
I. — OBJETO
Vengo a solicitar, en el carácter acreditado, la liquidación de la comunidad
conyugal perteneciente al matrimonio ...
. y, en su caso, se determine la calidad de los
bienes, con la consiguiente adjudicación que en los términos de los arts. 488,
495 y concordantes del Código Civil y comercial.
II. — ANTECEDENTES
Por la sentencia de fs.. . . del. . . de. ........ de. .. ., confirmada por la Excma.
Cámara de Apelaciones a fs.. . ., se decretó el divorcio de las partes, sentencia
inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas según
constancia de fs
La sentencia disolvió al día de notificación de la demanda de de. . .
., la comunidad conyugal.
III — BIENES
Denuncio, a sus efectos los siguientes bienes:
a) GANANCIALES (art. 465, CCC). Durante la duración del matrimonio se
adquirieron los siguientes bienes:
1) Inmueble sito en , de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, adquirido y escriturado el. . . de. de.. . ..
2) Automóvil marca. .... .... , modelo. .. . . . , año chapa patente
N°.... de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
3) Bienes muebles del hogar conyugal cuyo inventario
obra a fs
b) PROPIOS DEL MARIDO (art. 464, CCC)
1) Inmueble de la calle. . N°
de la ciudad de Ituzaingó, provincia de Buenos Aires que el demandado recibió
de sus padres por vía hereditaria.
2) Inmueble de la calle N°. . . piso. . . .
departamento .. de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires cuyo boleto se
suscribió tres meses antes de la celebración del matrimonio, cuya escritura se
otorgó ya realizado el matrimonio y el saldo fue abonado íntegramente con
dinero efectivo que el demandado también recibió a raíz de la sucesión de sus
padres.
IV — PRUEBA
Ofrezco la siguiente prueba que hace al derecho de mi poderdante,
A) Pruebas que se agregan con la demanda
1. INSTRUMENTAL:
a) Constancia de la sentencia de divorcio e inventario de bienes muebles
(fs.. . y fs.. .).
b) Título de propiedad del automóvil. . . , .
c) Boleto de compra y escritura de los inmuebles
d) Se libre oficio al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° de
la Capital, a efectos de que remita la causa y. s/sucesiones
B) Para el supuesto de que V.S. ordene el trámite sumario para esta causa
(art. 516 del Cód. de Proc.)* ofrezco, además, las siguientes pruebas:

*
Art. 516, CPCC.- Liquidación en casos especiales. Siempre que las
liquidaciones o cuentas fueren muy complicadas y de lenta y difícil
justificación o requirieren conocimientos especiales, serán sometidas
a la decisión de peritos árbitros o, si hubiere conformidad de partes, a
la de amigables componedores.
La liquidación de sociedades, incluida la determinación del carácter
propio o ganancial de los bienes de la sociedad conyugal, impuesta por
sentencia, se sustanciará por juicio ordinario, sumario o incidente,
según lo establezca el juez de acuerdo con las modalidades de la
causa.
2. INFORMATIVA. Se libren oficios a:
a) Al Banco. , Sucursal de la Capital a efectos de que informe
si el demandado es titular de la cuenta corriente N°. . . . . .y, en caso
afirmativo envíe copia del movimiento del último año.
3. CONFESIONAL. Se cite a la actora a absolver posiciones bajo
apercibimiento de ley.
4. TESTIMONIAL. Ofrezco las declaraciones de la siguientes personas, a
tenor del interrogatorio que se presentará en su oportunidad.
a) comerciante, con domicilio en.
(vendedor del inmueble 2 de los bienes propios del marido).
b) . escribano, con domicilio en.. :
c) . . . ..... . , empresario, con domicilio en... . .. . ... , -..
d)-etcétera.
5. PERICIAL. Sé designe:
a) Perito ingeniero mecánico a efectos de tasar el automóvil.
b) Perito martillero para que efectúe la tasación de los bienes muebles que
integraban el hogar conyugal.
v.—derecho
Fundo mi derecho sobre lo establecido en los arts. 471, 488, 495 y
concordantes del Código Civil y Comercial.*

*
Art. 471 CCC.- Bienes adquiridos conjuntamente. La administración y
disposición de los bienes adquiridos conjuntamente por los cónyuges
corresponde en conjunto a ambos, cualquiera que sea la importancia
de la parte correspondiente a cada uno. En caso de disenso entre ellos,
el que toma la iniciativa del acto puede requerir que se lo autorice
judicialmente en los términos del art. 458.
A las partes indivisas de dichos bienes se aplican los dos artículos
anteriores.
A las cosas se aplican las normas del condominio en todo lo no
previsto en este artículo. Si alguno de los cónyuges solicita la división
de un condominio, el juez de la causa puede negarla si afecta el
interés familiar.

Art. 488, CCC - Recompensas. Extinguida la comunidad, se procede a


su liquidación. A tal fin, se establece la cuenta de las recompensas que
la comunidad debe a cada cónyuge y la que cada uno debe a la
comunidad, según las reglas de los artículos siguientes.

Art. 495, CCC-Liquidación. Efectuado el balance de las recompensas


adeudadas por cada uno de los cónyuges a la comunidad y por ésta a
aquél, el saldo en favor de la comunidad debe colacionarlo a la masa
común, y el saldo en favor del cónyuge le debe ser atribuido a éste
sobre la masa común.
En caso de insuficiencia de la masa ganancial, en la partición se
atribuye un crédito a un cónyuge contra el otro.

VI.— PETITORIO
Por lo expuesto a V.S. solicito:
1) Me tenga V.S. por presentado, por parte, en mérito del poder de fe..-.
otorgado por el demandado y por constituido el domicilio.
2) Tenga V.S. por presentada la lista de bienes que integraban la
comunidad conyugal.
3) Se dé traslado de la acción, fijándose la vía procesal correspondiente,
por el término y bajo apercibimiento de ley.
4) Se tenga por ofrecida la prueba que hace al derecho de mi representado;
se certifiquen por Secretaría las fotocopias de los originales agregados y se
ordene el desglose de éstos.
5) Oportunamente se dicte sentencia que declare bienes gananciales los
indicados en el punto III. a).
6) Firme que sea la sentencia, se convoque a audiencia a efectos de
convenir, de ser posible, la adjudicación en especie de los bienes gananciales.
7) Con costas a la actora.

Proveer de conformidad,
SERÁ JUSTICIA

UNIONES CONVIVENCIALES
El tema de Uniones Convivenciales está contenido en el Libro Segundo
(Relaciones de Familia) del Título III (Uniones Convivenciales), arts. 509 a
528, inclusive, del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994
-B.O., 08/10/2014).

Se reconoce la unión convivencial cuando está basada en relaciones afectivas


de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas
que comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente
sexo. La existencia, su extinción y los pactos que los integrantes de la pareja
hayan celebrado se inscriben en el registro que corresponda a la jurisdicción
local, sólo a los fines probatorios. Pueden pactar sobre la contribución a las
cargas del hogar durante la vida en común; la atribución del hogar común, en
caso de ruptura; la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en
caso de ruptura de la convivencia. A falta de pacto, cada integrante de la
unión ejerce libremente las facultades de administración y disposición de los
bienes de su titularidad y se deben asistencia durante la convivencia.
Si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de los convivientes puede,
sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda
familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la
vivienda.
CONSTITUCIÓN Y PRUEBA

El concubinato como hecho. Concepto


El concubinato (hoy unión convivencial) es la situación de dos personas de
distinto o igual sexo que viven en posesión de estado de esposos, sin haber
celebrado matrimonio.
La palabra concubinato (hoy unión convivencial) tiene su equivalente en los
términos unión libre, expresión usada preferentemente por los autores
franceses, y que, según una opinión vertida entre nosotros, fue más
exactamente comprensiva del concepto. Hoy el nuevo Código Civil y Comercial
abandona dicha terminología.
El concubinato (hoy unión conviencial) es una relación personal que se opone
al matrimonio como ¿una situación de hecho a una situación reglada por el
derecho.

Evolución histórica de las uniones convivenciales

. Derecho romano.— En los primeros tiempos del derecho romano, el


concubinato (hoy unión convivencial) constituyó una unión de orden inferior a
las justae nuptiae, cuyas diferencias con éstas son poco marcadas, no tanto
porque fueran muchos los efectos de aquél, sino porque era débil el vigor de
las segundas.
En el bajo Imperio y a través de los principios cristianos, la institución del
matrimonio cobró vigor, en tanto que el concubinato (hoy unión convivencia!)
se tomó reprochable.

. Derecho canónico.— En el derecho creado bajo la influencia de la iglesia, el


concubinato (hoy unión convivencial) fue tratado con severidad,
estableciéndose la incapacidad de los concubinos (hoy convivientes) de
hacerse liberalidades entre sí y de dejar sus bienes a los hijos habidos de su
unión.
. Antiguo derecho español.— En España, el concubinato (hoy unión
convivencial), conocido entonces con el nombre de barragama, tuvo una gran
difusión social durante gran parte de la Edad Media.
En las leyes de Partida se le dedica todo un títulos (Part. 4, tít. XIV), que
comienza por declararlo pecado mortal, pero reglamenta que la barragana
debe ser una sola; que el que la tiene debe poder casarse con ella (excluyendo
asilas uniones adulterinas, incestuosas o sacrilegas); que la de los reyes y
nobles no han de pertenecer a las clases sociales inferiores. La ley 8, tit. XIII,
Part. VI, concede a la barragana un derecho sucesorio ab intestato, de una
duodécima parte del haber hereditario.

. Evolución posterior.— Las leyes de la época liberal omiten toda regulación


positiva del concubinato (hoy unión convivencial). Su última evolución, en el
sentido de reemplazar las leyes canónicas por normas civiles para regir el
matrimonio, si bien desvincula en cierto modo la cuestión, jurídica del
correlativo problema religioso,9 no altera en nuestro país las líneas generales
de la regulación legal del matrimonio, no por lo tanto, la importancia y planteo
del problema de concubinato (hoy unión convivencial). Cosa bien distinta
ocurre en los países divorcistas, entre los que se encuentra el nuestro. 10 11

Aspecto social y moral

. Variabilidad.— El problema de concubinato (hoy unión convivencial) tiene


modalidades particulares para cada época y país, en las que influyen las
variadas características sociales, la religión dominante, la solución adoptada
respecto de la disolubilidad o indisolubilidad del matrimonio, etc. Aun dentro
de un país, obsérvase que su difusión es mayor y sus características distintas
en la clase obrera que las otras, y en el campo que en las ciudades.

. Valoración.— Desde un punto de vista social o sociológico, y aún


prescindiendo de toda valoración de orden religioso, el concubinato (hoy unión
convivencial) fue considerado un hecho grave, pues la libertad que los
concubinos (hoy convivientes) se atribuían no era compatible con los
presupuestos de existencia de la familia que creaban, ni siquiera con el interés
individual, ya que cualquier de ellos podía ser abandonado por el otro en
cualquier momento. Conspiraba asimismo contra el interés de los hijos que
corrían el riesgo de ser materialmente abandonados y que no se criaban en un
medio familiar estable. La inestabilidad de la unión, por lo demás, incita, a los
concubinos (hoy convivientes) a prescindir de los hijos, con el consiguiente
daño social.
Finalmente, la Leí Mayor brasileña reconoce el hecho social de la unión libre,
atribuyéndole derechos y colocándola bajo la protección del Estado. En efecto,
ya no se podía ignorar las uniones libres y sus consecuencias, a las cuales los
tribunales tenían que hacer frente creando normas jurisprudenciales para
solucionar conflictos y situaciones originadas de estos matrimonios de hecho. 12
Hoy en la Argentina la. unión convivencial tiene casi los mismos derechos y
obligaciones que el matrimonio oficial.

Nuevo CCC: uniones convivenciales


. Generalidades.— El nuevo Código Civil y Comercial propone regular las
relaciones entre parejas convivientes creando un neologismo: uniones
convivenciales.
En la Exposición de Motivos se repasan distintas formas de referirse a la
convivencia de parejas y luego de condenar algunas de ellas se expone que “la
convivencia, es decir, compartir la vida, en pareja, con otra persona, fundada
en el afecto, y con independencia de la orientación sexual de sus integrantes,
en aparente matrimonio, es uno de los elementos estructurales de esta forma
familiar. El término “unión” tiene la ventaja de su consolidación social y
jurídica”.
Esto hubiera hecho pensar que la regulación no alcanzaría sino a aquellas
uniones que han decidido compartir la vida en aparente matrimonio
excluyendo cierto tipo de relaciones. Sin embargo, la propia Exposición de
Motivos del nuevo Código Civil y Comercial se va a encargar de incluir
expresamente a “jóvenes que cohabitan antes de casarse (a modo de prueba);
parejas que han decidido mantenerse al margen del matrimonio en forma
consciente y voluntaria”.
El primer supuesto pareciera describir a aquéllos jóvenes que tienen muy en
claro que aún no han decidido “compartir la vida” y que, por sobre todas las
cosas, han decidido diferir la regulación que la ley impone para las relaciones
formales. Esta libertad de probar y elegir después queda manifiestamente
cercenada en el nuevo Código Civil y Comercial que en este punto poco parece
tener de pluralista o tolerante con otras formas familiares en cuanto le impone
a estos jóvenes una única forma familiar.
La idea del nuevo Código es clara: quienes decidan en forma consciente y
voluntaria mantenerse al margen del matrimonio ya no podrán hacerlo. En
parte, porque el nuevo régimen atribuye ciertos efectos a la convivencia en
pareja y, en parte, porque el mismo cuerpo legal reduce los efectos del
matrimonio a algo muy parecido a la regulación de la convivencia. Es que a
simple vista no se advierten grandes diferencias entre una y otra. Tal vez la
más significativa es que los convivientes no se heredan unos a otros sino por
testamento y en la porción disponible.
La Expresión de Motivos señala que el nuevo Código Civil y Comercial prioriza
la autonomía de la voluntad de los integrantes de la pareja expresada en
forma escrita que debe ser inscripto si la unión convivencial es registrada. Sin
embargó, la autonomía de la voluntad está casi tan limitada como en el
matrimonio, sin perjuicio de que la solución legal que se de en uno u otro caso
sea diversa.
Aunque la norma da una noción de las relaciones a las cuales se les aplicaría la
regulación legal, las—características que en esta norma se describen no son
imprescindibles. Pareciera ser que cuando todas ellas concurren, se podría
aplicar la regulación; cuando falte alguna de ellas, también; y también puede
ocurrir que estén todas o algunas de ellas y no se apliquen estas normas
(matrimonio).
La norma no se refiere a cualquier tipo de relación afectiva, sino
exclusivamente a aquellas que tienen las características enunciadas en la ley y
especialmente la de singularidad. De allí que, si bien se puede tener un afecto
especial por determinadas personas, el afecto singular significa justamente la
exclusión de otros afectos del mismo tipo.
El nuevo Código Civil y Comercial no aclara si las normas de las uniones
convivenciales se aplican también a los matrimonios anulados, En este sentido,
alguna legislación comparada distingue entre concubinato (hoy unión
convivencial) y unión de hecho, caracterizando al primero como la
cohabitación prohibida y reconociendo ciertos efectos jurídicos para las
uniones lícitas.

Alimentos derivados de las uniones convivenciales.—


Respecto a las uniones convivenciales (hasta ahora conocidas con el nombre
de “concubinato”; término que se decidió no incluir en el nuevo Código Civil y
Comercial por considerarlo peyorativo). Cabe señalar que le reconoce efectos
jurídicos, siempre que se trate de relaciones afectivas de carácter singular,
pública, notoria, estable y permanente de dos personas que compartan un
proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo (art. 509; como
puede advertirse, concuerda con la modificación introducida al Código Civil
derogado por la ley 26.618, reconociendo a las uniones entre personas del
mismo sexo). Además de circunscribir el ámbito de aplicación de estas
uniones, establece los requisitos (art. 510), así como las consecuencias de su
cese (arts. 523 a 528) y deberes y derechos entre sus integrantes, entre los
que incluye a la asistencia, a la contribución a los gastos del hogar, a la
responsabilidad por las deudas frente a terceros y a la protección de la
vivienda familiar (arts. 519 a 522), pero no se refiere expresamente a los
alimentos.
Hubiera sido interesante que se aclarara sobre este tema y que no se
mantenga el criterio actual que sienta que entre los convivientes sólo existe
una obligación moral de pasar alimentos.
Podría pensarse que el deber de “asistencia” abarca al de “alimentos” pero en
éste caso se trataría de un error de técnica legislativa, pues cuando el nuevo
Código Civil y Comercial trata los deberes de los cónyuges los considera como
institutos diferentes (ver arts. 431 y 432), y de hecho lo son.
Una posibilidad es que los autores del nuevo Código quisieran marcar otra
diferencia entre el matrimonio y la unión convivencial, y que por ese motivo no
lo hayan mencionado. Habrá que ver qué es lo que finalmente se resuelve
sobre esta cuestión. Más que todo que dirá la jurisprudencia sobre el tema.
Lo concreto es que en ningún momento el nuevo Código Civil y Comercial se
refiere a la obligación alimentaria entre convivientes, y esto no se adecúa a la
realidad social argentina, pues a los integrantes de las uniones convivenciales
jurisprudencialmente ya se les han reconocido distintos derechos, como el de
percibir una indemnización por daños y perjuicios, o una pensión, o la
cobertura de una obra social, y la doctrina les reconoce un derecho natural —
no legal— a alimentos.

Conclusiones finales.— El nuevo Código Civil y Comercial asimila las uniones


de hecho al matrimonio y lo hace con carácter imperativo. Ello revela una
preocupación por las libertades individuales que no se corresponde con el
mayor reconocimiento a los derechos humanos. Ello no significa que el
legislador no pueda presumir un régimen de solidaridad.
Lo que resulta difícil de aceptar es que nunca y en ningún caso se pueda
aceptar o tolerar la forma de vida familiar de una gran parte de los individuos
de la sociedad actual, ni siquiera mediante un régimen que imponga a estos
individuos la obligación de hacer y renovar una opción informada.
Como contrapartida, el nuevo Código Civil y Comercial tampoco permite incluir
al conviviente entre los herederos sin sacrificar la porción disponible.
Cuesta creer que a estos tiempos uno tenga que seguir recordando que es
esencial que a personas diferentes se les debe permitir vivir diferentes estilos
de vida.
No es tarea sencilla legislar una cuestión moderna como son las relaciones
entre parejas convivientes de una forma que no tiene antecedentes en nuestro
derecho y cuyos antecedentes en el derecho comparado no se corresponden
con la idea que introduce el nuevo Código Civil y Comercial.
Requisitos
El art. 510 del Código Civil y Comercial establece los requisitos de existencia y
la necesidad de que exista una convivencia efectiva.
• A pesar de su nombre, el art. 510 contiene dos requisitos y tres
impedimentos:
1) Los requisitos son la mayoría de edad de los integrantes y la convivencia
durante al menos dos años. No está claro si el requisito de los dos años es
para quienes optan por no registrar la convivencia o si también comprende a
quienes pretenden registrarla desde el primer día.
El cese de la convivencia durante un año produce el cese de la unión, siempre
y cuando no se hubiera mantenido la voluntad de vida en común.
2) En cuanto a los impedimentos, el de parentesco no difiere del
impedimento matrimonial que tiende a prohibir las relaciones incestuosas. El
de ligamen se extiende también a la existencia de otra convivencia registrada,
pero nada dice de una unión no registrada habilitando así que existan al
mismo tiempo varias uniones convivenciales con respecto a una misma
persona.
La existencia de una segunda unión ha sido prevista como causal de cese de la
primera.
La convivencia prohibida por el nuevo Código Civil y Comercial no privaría a los
convivientes de los beneficios de la seguridad social.

Registro de la unión y pactos de convivencia


Si bien la unión convivencial podrá probarse por cualquier medio, el texto
prevé la creación de un registro, donde las parejas podrán asentar
fehacientemente que han decidido iniciar una vida en común.
Los principales requisitos para el reconocimiento de los efectos jurídicos de la
unión convivencial son que los dos integrantes de la pareja sean mayores de
edad, que no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos
los grados, ni colateral hasta el segundo grado, y que han mantenido la
convivencia por al menos dos años.
Del mismo modo, las uniones convivenciales podrán inscribir pactos sin
perjuicio de los derechos y deberes obligatorios especificados anteriormente.
Los acuerdos podrán disponer sobre los aportes a los gastos del hogar y la
atribución de la vivienda y la división de los bienes en caso de ruptura.
Estos pactos pueden ser modificados o rescindidos por voluntad de los
convivientes y en caso de que cese de la unión, se extinguen de pleno derecho
—sin perjuicio de los efectos jurídicos que se hayan pautado—.
Si no se establece un pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia
continuarán bajo el patrimonio de quien los adquirió, sin perjuicio de la
aplicación de otros principios del derecho relativos al enriquecimiento sin
causa.
Se debe registrar las uniones convivenciales en un Registro que aún no fue
creado. Se prohíbe registrar una segunda unión, sin embargo, si existiera una
segunda unión—registrada o no— cesaría la primera (art. 523) y,
paradójicamente, se convalidaría la segunda unión prohibida.
El nuevo Código Civil y Comercial nunca se refiere a este Registro como el
Registro Civil y la referencia al fin probatorio nos hace desconfiar que sea un
estado civil. Tampoco es un impedimento matrimonial.
La prohibición de registrar uniones múltiples es difícil de efectivizar con el
funcionamiento actual de los registros civiles en cuanto funcionan en todo el
país como registros locales sin posibilidad de constatar lo que ocurre en las
restantes jurisdicciones.

Inscripción en el Registro. Prueba


La inscripción no sería indispensable, pero sí sería suficiente aun cuando no
concurrieran los requisitos de ley. La ley requiere la convivencia por dos años,
pero no es imprescindible que dicho requisito subsista si permanece la
voluntad de vida en común (art. 523 inc. g) sin que la ley hubiera previsto
plazo alguno durante el cual pudiera subsistir la unión sin convivencia.
PACTOS DE CONVIVENCIA

Autonomía de la voluntad de los convivientes


Se llama autonomía de la voluntad, pero dicha autonomía no está reconocida
sino para ampliar los derechos que se reconoce por ley a los convivientes. La
ley establece un piso irrenunciable que comprende los alimentos durante la
convivencia (art. 519), la solidaridad por deudas contraídas para solventar las
necesidades del hogar o el sostenimiento y educación de los hijos comunes
(art. 521), y la indisponibilidad de la vivienda familiar y los muebles
indispensables de ésta (art. 522).
El nuevo Código incorpora el art. 520 omitido en el anteproyecto. Este artículo
establece el deber de contribución por remisión al art. 455: que hace común la
responsabilidad alimentaria hacia los hijos “incapaces o con discapacidad de
uno de los cónyuges que conviven con ellos”.
Para lograr oponibilidad a terceros, el pacto debería inscribirse en el Registro
de la Propiedad Inmueble, lo que necesariamente requiere escritura pública. El
registro de la convención podría requerir un asiento por cada uno de los bienes
de los cuales fueran titulares los convivientes, lo que puede resultar un
despropósito.

Acuerdo entre las parejas. Contenido


El nuevo código en su art. 514 dispone lo que podría ser materia de acuerdo
entre las parejas. Los límites a estos acuerdos están previstos en el art.. 515,,
No queda claro si se puede admitir que se pacte una distribución desigual de
los bienes comunes o si se puede incluir en ella una distribución de bienes
propios de uno de los miembros ¡de la pareja.
Tampoco queda claro si se. puede establecer una cláusula penal a cargo de
quien pide la ruptura de la convivencia o establecer pactos alimentarios
vitalicios.
Un convenio regulador de los aspectos personales podría afectar la libertad de
actuar.

Límites del pacto de convivencia


El orden público aparece como un límite a la autonomía de la voluntad. Sin
embargo, las expresiones de contenido de ese orden público son escasas en
una materia que no tiene un contenido de orden público y si lo ha tenido antes
ha sido en un sentido de alguna manera incompatible con el nuevo Código Civil
y Comercial. Ello desde que se piensa que es contrario al orden público obligar
a una persona a casarse o a entrar en una regulación idéntica a la del
matrimonio aún contra su voluntad expresa. Es contrario al orden público —-y
probablemente a nuestra Constitución— que se prohíban las uniones libres. 22
En la actualidad, si un integrante de una pareja conviviente se presentara
pidiendo alimentos, solidaridad por cargas del hogar o protección de la
vivienda difícilmente podría encontrar un juez que acepte su reclamo o piense
que ello compromete el orden público, la igualdad ante la ley o los derechos
fundamentales de las personas. Así, el nuevo Código no sólo crea el derecho
sino que lo establece como irrenunciable en todos los casos.

Reformas de los pactos


La mayoría de los pactos deberían estar pensados para comenzar a regir luego
de la extinción de la; convivencia. Tal es el caso de la atribución del hogar
común o el de la distribución de los bienes obtenidos por el esfuerzo común.

Efectos respecto a los terceros


El registro del art. 511 es a los unidos convivencialmente lo que el registro civil
a los casados. Esta inscripción impide contraer nueva unión convivencial por lo
que quien quiera unirse con otra persona deberá previamente cancelar la
inscripción anterior para que la nueva unión pueda tener efectos.
En cambio, para las cuestiones patrimoniales el registro relevante es aquel en
el cual se registran los bienes.

Efectos de las uniones convivenciales durante la convivencia


Se establece supletoriamente un régimen de separación de bienes,
caracterizado por la ausencia de cualquier regulación legal. El nuevo Código
Civil y Comercial sugiere que se podría pactar un régimen de comunidad y no
contiene ninguna norma que prohíba a los convivientes armar su propio
régimen; con cualquier característica que sea.
Esta autonomía de la voluntad no existe en la legislación que establece el
nuevo régimen, para el matrimonio donde se podría optar únicamente entre el
régimen de comunidad y el de separación de bienes.

. Asistencia.— El límite temporal del deber de asistencia lo hace inexigible


jurídicamente. Es inverosímil pensar que dos personas van a mantener la
convivencia mientras litigan por alimentos. Es que si bien la unión convivencial
puede existir sin convivencia, la pauta que el nuevo Código Civil y Comercial
toma para delimitar el deber de asistencia no es otra que la subsistencia de la
convivencia efectiva, con independencia de que la subsista o no la unión
convivencial.

. Gastos del hogar.— El art, 455 regula el deber de contribución entre


cónyuges al sostenimiento del hogar en proporción a sus recursos. Dicho deber
de contribución se extiende hacia “los hijos incapaces o con discapacidad” de
uno de los convivientes que conviven con ellos (los hijos).
De. lo expuesto resulta que los convivientes —al igual que los cónyuges—
estarían obligados a contribuir al sostenimiento de los hijos incapaces o con
discapacidad de su pareja que vivan bajo el mismo techo que la unión
convivencial.
El nuevo Código hace muchos esfuerzos por no llamar incapaces a los menores
de edad. También llama “personas con incapacidad” —que no es lo mismo que
incapaces— y con “capacidad restringida” por razón de carencias de salud a las
personas que por causa de enfermedad mental se encuentran en situación de
absoluta ineptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes o que
padecen una adicción o alteración funcional permanente o prolongada, de
suficiente gravedad, siempre que el juez estime que del ejercicio de su plena
capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes (art. 32).
En este contexto, pareciera ser que el nuevo Código Civil y Comercial se
refiere en este caso como hijos incapaces a los menores de edad sea que
tengan o no una discapacidad.

. Responsabilidad.— El art. 461 regula la responsabilidad solidaria de los


cónyuges por las obligaciones contraídas para solventar las necesidades
ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos comunes.
Las normas del nuevo Código Civil y Comercial parecieran querer transformar
—y reformar levemente— las excepciones previstas en el art. 6o de la ley
11.357 que por estar limitadas a los frutos, prácticamente no han tenido
aplicación en la práctica.

. Protección de la vivienda familiar.— En materia de vivienda familiar se


exige el asentimiento de la pareja conviviente, sea que la convivencia
estuviera registrada o no. Es que si bien los pactos patrimoniales sólo son
oponibles en cuanto se encuentren registrados (art. 517), el art. 511 señala
que la inscripción de la unión convivencial sólo es a los fines probatorios.
La indisponibilidad se extiende a los muebles indispensables.
La petición de nulidad por el conviviente exige la continuidad de la convivencia
y de alguna manera supone la conformidad del enajenante que de otra forma
podemos pensar que no continuaría la convivencia y con ello convalidaría el
título originalmente viciado.
La convalidación del art. 1885 hace que la protección al que no ha asentido el
acto sea estéril.
La protección frente a las deudas se otorga a partir del inicio de la unión
convivencial, que no es lo mismo que el inicio de la convivencia, ya que
aquella requiere dos años de ésta.

EFECTOS DEL CESE DE LA CONVIVENCIA

Causas del cese de la unión convivencial


El art. 523 del nuevo código enumera las causas del cese de la unión
convivencial. Una de ellas es la muerte o sentencia firme de ausencia de
presunción de fallecimiento de uno de los convivientes.
El matrimonio o nueva unión de uno de sus miembros hace cesar la unión
convivencial sin que ésta vaya a tener efectos sobre aquél. Asimismo el mutuo
acuerdo de los miembros en ejercicio de su libertad de permanecer con quien
desea, puede poner fin a la unión.
Otra de las causas del cese se da por la voluntad de uno, notificando
fehacientemente al otro la decisión de terminar la unión.
El último inciso del art. 523 es de contenido fáctico, contempla la unión
convivencial sin convivencia de donde se infiere que la convivencia, aunque
puede ser un presupuesto necesario para constituir la unión, no es un requisito
para mantenerla al desaparecer la convivencia mantenida.

Compensación económica
Tal como sucederá en materia de divorcio, este instituto también tiene
aplicación para las uniones convivenciales, referido a aquel conviviente que
sufrió un empeoramiento en su situación económica como consecuencia de la
ruptura, tendrá derecho a exigir una compensación económica de parte de su
ex pareja. Podrá consistir en una prestación única o en una renta por un
tiempo determinado.
La prestación compensatoria exige un desequilibrio manifiesto que signifique
un empeoramiento de su situación económica. No se refiere a que cualquier
desequilibro generaría prestación, sino que el nuevo Código Civil y Comercial
exige, además, que quien sufre el desequilibrio —se haya empobrecido
durante la unión—, marcando un límite poco habitual para este tipo de
compensaciones.
Según el texto, el desequilibrio debería tener causalidad adecuada con la
convivencia y su ruptura —ambas— cuando podría haberse derivado de una u
otra.

. Caducidad.— El nuevo Código fija pautas abiertas para fijar la compensación


dejando una amplía discrecionalidad al juez. El juez debe tener en cuenta al
fijar la compensación, el patrimonio de cada uno de los convivientes, en dos
tiempos, al inicio y a la finalización de la unión, la dedicación a la familia y a la
crianza y educación de los hijos, la edad y el estado de salud de los
convivientes y de los hijos, ,1a capacitación laboral y la posibilidad de acceder
a un empleo, la colaboración prestada a las actividades mercantiles,
industriales o profesionales, la atribución de la vivienda familiar. Son todas
circunstancias que se pueden dar en la relación que habilitarían a fijar un
monto en concepto de compensación económica. Para ejemplificar puede
pactarse en la pareja que la mujer cuide a los hijos y que el hombre trabaje y
estudie para conseguir un ascenso, o al revés. Sería injusto que el miembro
que se benefició con ese pacto no abone un dinero para compensar la ayuda o
imposibilidades del otro miembro.
El inicio del plazo de caducidad es confuso porque señala seis meses de
haberse producido de las causas de finalización de la convivencia enumeradas
en el art. 523. Pero dicho artículo no enumera causas de finalización de la
convivencia sino de las uniones convivenciales entre las cuales se encuentra
justamente la interrupción de la convivencia durante un año.
En la Exposición de Motivos se señala con relación a este punto que se
reproducen las normas relativas al divorcio, en donde el art. 442 señala que la
acción caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio, por
lo que podría pensarse que en el caso de las uniones convivenciales el plazo
comienza con el cese de la unión convivencial, aun cuando la convivencia
hubiera cesado antes.

Atribución del uso de la vivienda


La atribución de la vivienda no es tan amplia como la que se reconoce al
cónyuge en cuanto el plazo está limitado a dos años. Nuevamente, se llama
cese de la convivencia si cese de la unión convivencial.
El artículo nombra supuestos para atribución de la vivienda familiar a uno de
los convivientes. El denominador común de dichos supuestos es la asistencia
ante una determinada circunstancia, como por ejemplo el cuidado de un hijo
menor de edad o con una discapacidad.
Se contempla la inscripción registral de la atribución, que es asimilada en la
expresión de motivo a un derecho real de habitación limitado en el tiempo.
. Atribución de la vivienda en caso de muerte, de uno de los
convivientes.— Este artículo contempla causas de extinción que deben
entenderse implícitas en la imposibilidad de procurarse una vivienda en forma
inmediata que señala el art. 526 como presupuesto de la atribución.
El derecho real de habitación gratuito de la cónyuge supérstite se reconoce a
los convivientes pero limitando el plazo del derecho a dos años sobre el
inmueble de propiedad del causante y que a la apertura de la sucesión no se
encontraba un condominio con otras personas.
La inoponibilidad a todos los acreedores- del causante es absoluta y no se
extiende a los acreedores de la sucesión.

Distribución de los bienes


Contrariamente a lo que ocurre con las personas casadas, los convivientes
pueden pactar cualquier régimen de bienes, sea que el mismo se encuentre
contemplado en la legislación vigente que pretende regular las relaciones
patrimoniales del matrimonio o no. Cuando opten por algún régimen no
regulado el nuevo Código Civil y Comercial no indica cómo debería integrarse o
interpretarse el pacto.
El pacto no requiere homologación ni escritura pública. No se impone la
actuación personal de los convivientes y podría celebrarse y modificarse
mediante un poder ya que reí nuevo Código no sólo determina cuales son los
únicos casos qué requieren facultades expresas (art. 375, Cód. Civ. y Com.),
sino que también señala que ciertos actos personalísimos—como pedir el
divorcio y reconocer hijos— pueden hacerse por poder.

MODELOS

MODELO TIPO DE PACTO DE UNIÓN CONVIVENCIAL

PACTO DE UNIÓN CONVIVENCIAL …………….. y …………….


ESCRITURA NÚMERO ....... „ .En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
a . . . . días del mes de ..... de dos mil QUINCE, ante mí, escribano
autorizante, comparecen las personas que se identifican y expresan sus datos
personales como a continuación se indica: ………………………………, argentino,
nacido el... de de ...... ., titular del Documento Nacional de Identidad
número . , CUIL .......... soltero, hijo de .... . ., . . . . y y
BBBBBB argentina, nacida el.... de .......... de ...., titular del Documento
Nacional de Identidad número , CUIL , soltera, hija de y ,
ambos domiciliados en la calle piso ....... departamento , de esta
ciudad. Justifico la identidad de los comparecientes en los términos del artículo
306 del Código Civil y Comercial, por exhibición que me hicieran del
documento mencionado en la comparecencia, que en reproducción por mí
autenticada de sus partes pertinentes agrego en cabeza de la presente.
INTERVIENEN por sí y dicen: PRIMERO: que vienen por la presente a celebrar
un PACTO DE UNIÓN CONVIVENCIAL y manifiestan: a) que tienen una unión
basada en relaciones afectivas, de carácter singular, pública, notoria, estable y
permanente,
y comparten un proyecto de vida común desde el de . de ; b) que
no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados
ni colateral hasta el segundo grado; c) que no estén unidos por vínculos de
parentesco por afinidad en línea recta; d) que no tienen impedimento de
ligamen ni registrada otra convivencia de manera simultánea; e) que no tienen
otra unión convivencial preexistente tal como lo contempla el art. 510 del
Código Civil y Comercial promulgado por ley 26.994. SEGUNDO.— que, a los
fines de probatorios y publicitarios, solicitan de mí, escribano autorizante, la
inscripción del presente pacto de unión convivencial en el Registro de Uniones
Convivenciales de esta jurisdicción. LEO a los comparecientes la presente
escritura, quienes de conformidad la otorgan y firman por ante mí, doy fe.*

*
Art. 306, CCC-Justificación de identidad. La identidad de los
comparecientes debe justificarse por cualquiera de los siguientes
medios:
a) por exhibición que se haga al escribano de documento idóneo; en
este caso, se debe individualizar el documento y agregar al protocolo
reproducción certificada de sus partes pertinentes;
b) por afirmación del conocimiento por parte del escribano.

*
Art. 509, CCC.- Ámbito de aplicación. Las disposiciones de este
Título se aplican a la unión basada en relaciones afectivas de carácter
singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que
conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o
de diferente sexo.

Art. 510, CCC.- Requisitos. El reconocimiento de los efectos


jurídicos previstos por este Título a las uniones convivenciales
requiere que: a) los dos integrantes sean mayores de edad; b) no
estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los
grados, ni colateral hasta el segundo grado; c) no estén unidos por
vínculos de parentesco por afinidad en línea recta; d) no tengan
impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de
manera simultánea; e) mantengan la convivencia durante un período
no inferior a dos años.

Art. 511, CCC.- Registración. La existencia de la unión


convivencial, su extinción y los pactos que los integrantes de la pareja
hayan celebrado, se inscriben en el registro que corresponda a la
jurisdicción local, sólo a los fines probatorios.
No procede una nueva inscripción de una unión convivencial sin la
previa cancelación de la preexistente.
La registración de la existencia de la unión convivencial debe ser
solicitada por ambos integrantes.

PACTO DE UNIÓN CONVIVENCIAL, CON ACUERDO DE DIVISIÓN DE


BIENES OBTENIDOS CON EL ESFUERZO COMÚN

PACTO DE UNIÓN CONVIVENCIAL CON ACUERDO DE DIVISIÓN DE BIENES


OBTENIDOS CON EL ESFUERZO COMUN: …….. y ……….. ESCRITURA
NÚMERO ..... En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, … . . . días del mes de
de dos mil , ante mí, escribano autorizante, comparecen las
personas que se identifican y expresan sus datos personales como a
continuación se indica: ……………….., argentino, nacido el... de de titular
del Documento Nacional de Identidad número ...... CUIL /soltero,
hijo de . ... y ... . y BBBBBB, argentina, nacida el.... de
de , titular del Documento Nacional de Identidad número ,
CUIL . . ., soltera, hija de.... y ., ambos domiciliados en la calle
. .. , piso .... departamento ...... de esta ciudad. Justifico la
identidad de los comparecientes en los términos del art 306 del Código Civil y
Comercial, por exhibición que me hicieron del documento mencionado en la
comparecencia, que en reproducción por mí certificada de sus partes
pertinentes agrego en cabeza de la presente. INTERVIENEN por sí y dicen:
PRIMERO.—PACTO DE UNIÓN CONVIVENCIAL: que vienen por la presente a
celebrar un PACTO DE UNIÓN CONVIVENCIAL y manifiestan: a) que tienen una
unión basada en relaciones afectivas, de carácter singular, pública, notoria,
estable y permanente, y comparten un proyecto de vida común desde el ..... .
de de dos mil , puede manifestarse hoy y dejar pasar dos años para
que tenga los efectos jurídicos indicados); b) que no están unidos por vínculos
de parentesco en línea recta en todos los grados ni colateral hasta el segundo
grado; c) que no están unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea
recta; d) que no tienen impedimento de ligamen ni registrada otra convivencia
de manera simultánea; e) que no tienen otra unión convivencial preexistente.
SEGUNDO — ACUERDO DE DIVISIÓN DE BIENES OBTENIDOS CON EL
ESFUERZO COMÚN: a fin de regular sus relaciones económicas, vienen a
celebrar el presente ACUERDO DE DIVISIÓN DE BIENES OBTENIDOS CON EL
ESFUERZO COMÚN: I — BIENES MUEBLES DE ORIGEN ANTERIOR A LA UNIÓN
CONVIVENCIAL: que han decidido detallar, conforme al inventario que se
adjunta al presente, cuáles son los bienes muebles que ambas partes
aportaron a la unión convivencial y dejar constancia del origen de los bienes
anterior a la misma y, asimismo, establecer que, en caso de ruptura y/o
separación de la presente unión, cada uno tomará para sí el bien aportado y
que fuera obtenido con anterioridad a la fecha de inicio de la unión
convivencial. II.— CONTRIBUCIONES A LAS CARGAS DEL HOGAR Y BIENES
MUEBLES DE ORIGEN POSTERIOR A LA UNIÓN COLíViVENCIAL Y OBTENIDOS
CON EL ESFUERZO COMÚN: fes partes manifiestan que, con relación a la
contribución de las cargas del hogar durante la vida en común, la misma será
en proporción a sus recursos, conforme a lo establecido en los arts. 455, 520
del Código Civil y Comercial. Con relación a ello, ambas partes dejan
constancia de que, a la fecha poseen un trabajo estable, con un ingreso
aproximado de ........ el señor y la señora . . .. , y
solicitan de mí, escribano autorizante, agregue a la presente escritura el
inventario detallado de los bienes muebles que fueron obtenidos con el
esfuerzo común conforme surge de la fecha de adquisición de los mismos. En
caso de ruptura de la convivencia, ambas partes se obligan a dividir de manera
equivalente los bienes muebles obtenidos por el esfuerzo común. Al efecto, las
partes propoñdrán un tasador para los bienes muebles a ñn de realizar
divisiones equitativas.
III.— BIENES INMUEBLES DE ORIGEN POSTERIOR A LA UNIÓN CONVIVENCIAL
Y OBTENIDOS CON EL ESFUERZO COMÚN: ambas partes manifiestan que son
propietarios del inmueble designado como UNIDAD FUNCIONAL número
SESENTA del SEGUNDO PISO, que forma parte del edificio sito en la zona
de esta ciudad, con frente a la calle números , entre las calles
(descripción del inmueble) NOMENCLATURA CATASTRAL: .que
dicho inmueble es la sede del hogar convivencial desde el día de la
fecha. IV.— ATRIBUCIÓN DEL HOGAR COMÚN EN CASO DE RUPTURA: siendo
el hogar común propiedad de ambos convivientes, las partes se comprometen
a ponerlo a la venta dentro de los tres meses de efectuada la ruptura de la
unión convivencial, pudiendo cualquiera de ellos adquirir para sí la parte
indivisa propiedad del otro. En este estado, ambas partes dejan pactada su
más deliberada voluntad, dejando expresa constancia de que conocen la
posibilidad de modificación, rescisión y extinción del presente pacto y solicitan
de mí, el escribano autorizante, la inscripción del presente a los fines
probatorios, en el Registro de Uniones Convivenciales de la demarcación y, con
relación al inmueble mencionado, en el Registro de la Propiedad Inmueble de
la Ciudad de Buenos Aires. ATESTACIONES NOTARIALES: y yo, el escribano
autorizante, dejo constancia:
I.— les corresponde el inmueble descripto; II.— acreditación del vínculo para
hijos en común [...]; III.— informe de dominio e inhibiciones. LEO a los
comparecientes la presente escritura, quienes de conformidad la otorgan y
firman por ante mí, doy fe.*

*
Art. 509, CCC - Ámbito de aplicación. Las disposiciones de este
Título se aplican a la unión basada en relaciones afectivas de carácter
singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que
conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o
de diferente sexo.

Art. 510, CCC - Requisitos. El reconocimiento de los efectos


jurídicos previstos por este Título a las uniones convivenciales
requiere que: a) los dos integrantes sean mayores de edad; b) no
estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los
grados, ni colateral hasta el segundo grado; c) no estén unidos por
vínculos de parentesco por afinidad en línea recta; d) no tengan
impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de
manera simultánea; e) mantengan la convivencia durante un período
no inferior a dos años.

Art. 455, CCC- Deber de Contribución, Los cónyuges deben


contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos
comunes, en proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a
las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad
restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven
con ellos.
El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser
demandado judicialmente por el otro para que lo haga, debiéndose
considerar que el trabajo en el hogar es computable como
contribución a las cargas.

Art. 520, CCC - Contribución a los gastos del hogar. Los


convivientes tienen obligación de contribuir a los gastos domésticos
de conformidad con lo dispuesto en el art. 455.

Art. 465, CCC- Bienes gananciales. Son bienes gananciales:


a) los creados, adquiridos por título oneroso o comenzados, a poseer
durante la comunidad por uno u otro de los cónyuges, o por ambos en
conjunto, siempre que no estén incluidos en la enunciación del art.
464.

Art. 511, CCC - Registración. La existencia de la unión


convivencial, su extinción y los pactos que los integrantes de la pareja
hayan celebrado, se inscriben en el registro que corresponda a la
jurisdicción local, sólo a los fines probatorios.
No procede una nueva inscripción de una unión convivencial sin la
previa cancelación de la preexistente.
La registración de la existencia de la unión convivencial debe ser
solicitada por ambos integrantes.
PACTO DE UNIÓN CONVIVENCIAL CON AFECTACIÓN DE LA VIVIENDA
FAMILIAR

PACTO (ó ACUERDO) DE UNIÓN CONVIVENCIAL CON AFECTACIÓN A


VIVIENDA FAMILIAR: ……………….
ESCRITURA NÚMERO ..... . ....... V . . .
En la Ciudad de Buenos Aires, a días del mes de ............. de dos mil
QUINCE, ante mí, escribano autorizante, comparecen las personas que se
identifican y expresan sus datos personales como a continuación se indica:
…………., argentino, nacido el... de ............
de . ;. . . ., titular del Documento Nacional de Identidad número ,
CUIL% ..... , soltero, hijo de y ......, y
…………., argentina, nacida el .... de .......... de .... ., titular del Documento
Nacional de Identidad número .......... CUIL ........ soltera, hija de y ,
ambos domiciliados en la calle , piso , departamento . . . ., dé
ésta ciudad. Justifico la identidad de los comparecientes en los términos del
art. 306 del Código Civil y Comercial por exhibición que me hicieran del
documento mencionado en la comparecencia, que en reproducción por mí
certificada de sus partes pertinentes agrego en cabeza de la presente.
INTERVIENEN por sí y dicen: PRIMERO.— PACTO DE UNIÓN CONVIVENCIAS
que vienen por la presente a celebrar un PACTO DE UNIÓN CON VI VENCI AL y
manifiestan: a) que tienen una unión basada en relaciones afectivas, de
carácter singular, pública, notoria, estable y permanente, y comparten un
proyecto de vida común desde el.... de de dos mil ; puede
manifestarse hoy y dejar pasar dos años para que tenga los efectos jurídicos
indicados); b) que no están unidos por vínculos de parentesco en línea recta
en todos los grados ni colateral hasta el segundo grado; c) que no están
unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta; d) que no tienen
impedimento de ligamen ni registrada otra convivencia de manera simultánea;
e) que no tienen otra unión convivencial preexistente.
SEGUNDO — AFECTACIÓN A VIVIENDA FAMILIAR: 41 L— Los comparecientes
manifiestan que, desde el día........
de de dos mil , son propietarios y habitan el inmueble
designado como UNIDAD FUNCIONAL número SETENTA del SEXTO PISO, que
forma parte del edificio sito en la zona Norte de esta ciudad, con frente a la
calle , entre las calles (descripción del inmueble) NOMENCLATURA
CATASTRAL:
II — Que tienen un hijo en común (datos personales) que vive con ellos; III.—
Que, no teniendo otro inmueble afectado al mismo régimen, vienen por la
presente a afectar el bien descripto a VIVIENDA FAMILIAR, designándose
beneficiarios a ellos mismos y al hijo en común
En este estado, ambas partes dejan pactada su más deliberada voluntad,
dejando expresa constancia de que conocen la posibilidad de modificación,
rescisión y extinción del presente pacto, y solicitan de mí, el escribano
autorizante, la inscripción del presente, a los fines probatorios, en el Registro
de Uniones Convivenciales de la demarcación y, con relación al inmueble
mencionado, en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Ciudad de Buenos
Aires. ATESTACIONES NOTARIALES: y yo, el escribano autorizante, dejo
constancia: I.— les corresponde el inmueble descripto ; II.— acreditación
del vínculo para hijos en común ; III.— informe de dominio e
inhibiciones LEO a los comparecientes la presente escritura,
quienes de conformidad la otorgan y firman por ante mí, doy fe. *

*
Art. 306, CCC- Justificación de identidad. La identidad de los
comparecientes debe justificarse por cualquiera de los siguientes
medios:
a) por exhibición que se haga al escribano de documento idóneo; en
este caso, se debe individualizar el documento y agregar al protocolo
reproducción certificada de sus partes pertinentes;
b) por afirmación del conocimiento por parte del escribano.

Art. 509, CCC - Ámbito de aplicación. Las disposiciones de este


Título se aplican a la unión basada en relaciones afectivas de carácter
singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que
conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o
de diferente sexo.

Art. 510, CCC.- Requisitos. El reconocimiento de ios efectos


jurídicos previstos por este Título a las uniones convivenciales
requiere que: a) los dos integrantes sean mayores de edad; b) no
estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los
grados, ni colateral hasta el segundo grado; c) no estén unidos por
vínculos de parentesco por afinidad en línea recta; d) no tengan
impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de
manera simultánea; e) mantengan la convivencia durante un período
no inferior a dos años.

Art. 244, CCC - Afectación. Puede afectarse al régimen previsto


en este Capítulo, un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o
hasta una parte de su valor.
Esta protección no excluye la concedida por otras disposiciones
legales.
La afectación se inscribe en el registro de la propiedad inmueble
según las formas previstas en las reglas locales, y la prioridad
temporal se rige por las normas contenidas en la ley nacional del
registro inmobiliario.
No puede afectarse más de un inmueble. Si alguien resulta ser
propietario único de dos o más inmuebles afectados, debe optar por la
subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo que fije la
autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de considerarse afectado
el constituido en primer término.

PARENTESCO
El parentesco está contenido en el Libro Segundo (Relaciones de Familia) del
Título IV (Parentesco), arts. 529 a 557, inclusive, del nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación (ley 26.994).
El nuevo texto define al parentesco como el vínculo jurídico existente entre
personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana
asistida, la adopción y la afinidad.
El nuevo Código Civil y Comercial establece severas responsabilidades y
grandes derechos a los parientes por afinidad, en especial a los padres por
afinidad.
Bajo el nombre de parentesco por afinidad se regula lo que en doctrina se
conoce como “familia ensamblada” o “familia reconstituida”.
El parentesco por afinidad es el que existe entre la persona casada y los
parientes de su cónyuge.
La nueva concepción incluye la filiación que proviene de las técnicas de
fecundación asistida. Esto hasta hoy no tenía una regulación general en la
Argentina.

DISPOSICIONES GENERALES

a) Elementos del cómputo


También se ha dicho que parentesco puede definirse como la relación de
familia que existe entre personas que descienden de un tronco común, es
decir, que hay entre ellas un vínculo de sangre.
Para el nuevo Código Civil y Comercial la proximidad del parentesco se
establece por líneas y grados, como por ejemplo línea ascendente y
descendente. Grado primero,, segundo, tercero.

1) Grado. Línea. Tronco,-— Dispone el art. 530 del nuevo Código Civil y
Comercial que la proximidad del parentesco se establece por líneas y, grados y
el art. 531 los define:

. Grado.— El Código Civil derogado llama grado al vínculo entre dos


individuos, formado por la generación.
El nuevo Código Civil y Comercial adopta similar criterio (art. 531, inc. a).
Por tanto, cada generación equivale a un grado y habrá tantos grados como
generaciones.

Línea.— Es la serie no interrumpida de grados (art. 347, Cód. Civil derogado).


El art. 531, b), del nuevo Código Civil y Comercial mantiene el mismo
concepto.

. Tronco.— Así se denomina al grado de donde parten dos o más líneas, las
cuales por relación a su origen se llaman ramas (art. 348, c), Cód. Civil
derogado).
El nuevo Código Civil y Comercial considera tronco al ascendiente del cual
parten dos o más líneas (art. 531, inc. c).
El tronco es, por lo tanto, el generador o ascendiente común del cual
descienden dos o más líneas o ramas. Por ejemplo, el padre o la madre es el
tronco respecto de sus hijos.
A su vez, el art. 351, Cód. Civil derogado, utiliza otro concepto de tronco,
cuando define la línea ascendente. Así, dice: “Se llama línea ascendente la
serie de grados o generaciones que ligan al tronco con su padre, su abuelo y
demás ascendientes”.
En esta definición, Vélez Sársfield, utiliza la palabra “tronco” como el último
grado de una línea.

2) Clases de líneas.— El nuevo Código Civil y Comercial en el art. 532 sólo


admite dos clases de líneas.
La línea recta, que es la que une a los ascendientes y los descendientes, y ía
línea colateral, que une a los descendientes de un tronco común.

b) Cómputo del parentesco


El art. 533 del nuevo Código Civil y Comercial dispone al regular el cómputo
del parentesco que en la línea recta existen tantos grados como generaciones.
En la línea colateral los grados se cuentan por generaciones, añadiendo el
número de grados existentes en cada rama entre cada una de las personas
cuyo parentesco se quiere establecer y el ascendiente común.
El Código Civil anterior disponía que son hermanos bilaterales los que
proceden de los mismos padres, y unilaterales los que proceden de un mismo
ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro (art. 360 sustituido por art.
21 de la ley 26.618).
A su vez prescribía que cuando los hermanos unilaterales proceden de un
mismo padre, tienen el nombre de hermanos paternos; cuando proceden de la
misma madre se llaman hermanos matemos (art. 361, Cód. Civil derogado).
El nuevo Código Civil y Comercial mantiene el mismo lineamiento cuando
considera hermanos bilaterales á los que tienen los mismos padres, y
unilaterales los que proceden de un mismo ascendiente en primer grado,
difiriendo en el otro (art. 534 del nuevo Código Civil y Comercial).

c) Parentesco por adopción


La adopción es una institución que apunta a dar una respuesta a la situación
de abandono en la que se puedan encontrar fundamentalmente los menores
de edad, aun cuando también pueden ser adoptados los niños que no se
encuentran en dicha situación. Por otro lado, la adopción permite la realización
de la paternidad o maternidad de personas que por diversas razones no han
podido procrear hijos.

1) Procedimiento de adopción.— Como se dijo, generalmente —aunque


no necesariamente— el procedimiento de adopción se sigue en relación a
menores que se encuentran en estado de abandono, situación respecto de la
cual no cabe la menor duda de que se trata "de un problema propio de una
realidad social depauperada y de una identidad particular resultante de
elementos socioeconómicos culturales que inciden fuertemente sobre la
estructura familiar. No se trata tan sólo de niños abandonados sino de familias
abandonadas sin posibilidades ciertas de integración y desarrollo.
2) Efectos
. Surgimiento de la relación de parentesco.— Es por ello que la finalidad
de la adopción no puede ser otra que integrar una familia, dándole el privilegio
de tener un hijo, y al hijo darle el privilegio de tener una familia. Para ello, la
adopción debe ofrecer todas las garantías para que los niños que van a ser
dados en adopción, disfruten de la plenitud de sus derechos.

. Principio de equiparación de la adopción.— Como lo sostienen Diez—


Picazo y Gullón, “las actuales corrientes sociales han determinado una nueva
vigencia del principio de que la adopción imita a la naturaleza y la
consagración legislativa del deseo de equiparar lo mas posible la situación del
hijo adoptivo con la del hijo por naturaleza y de ocasionar la mayor ruptura de
los originales vínculos del adoptado con su familia natural.
Esta tendencia reformista y favorecedora de la adopción puede observarse en
los múltiples cambios que en los últimos años ha experimentado el Derecho de
Familia en gran número de países”.

. Caracterización de la adopción.—Asimismo, la adopción, confiere al


adoptado el estatus de hijo matrimonial del adoptante. Rigen en este caso las
mismas normas aplicables a una relación paterno-filial consanguínea.
Cabe agregar que la adopción se caracteriza por ser:
- Un acto jurídico, no un contrato, pues las partes no actúan como
contratantes, sino como órganos de la institución familiar.
- Es, por lo demás, un acto solemne, porque debe realizarse en la forma
que la ley prescribe bajo sanción de nulidad.
- Es bilateral, pues necesita la conjunción de voluntad de ambas partes.
- Y finalmente, como se dijo antes, crea lazos de parentesco semejantes a
los que provienen de la. filiación legítima.

. Otros efectos jurídicos resultantes de la adopción.—


Otros efectos jurídicos que genera la adopción, además del surgimiento de la
relación de parentesco —y a propósito de ésta—son los siguientes:
- La adquisición de los apellidos del adoptante o de los adoptantes, pues,
en efecto, al convertirse en pariente legal al hijo adoptivo le corresponden el
primer apellido del padre adoptivo y el primer apellido de la madre adoptiva,
en caso de que ambos cónyuges realicen la adopción. Cuando el adoptante es
soltero, o siendo casado sólo él solicita la adopción, entonces corresponderán
los apellidos del adoptante Esto significa que los apellidos dé origen del
adoptado se extinguen.
- Sujeción a la responsabilidad parental del adoptante o adoptantes, en
caso dé adopción dé menores de edad, pues precisamente el vínculo de
parentesco coloca al adoptado en condición de hijo.
- Usufructo por parte del adoptante de los bienes del adoptado menor de
edad, en el caso de que sea propietario de bienes muebles o inmuebles.
- Creación de una relación de dependencia alimentaria del adoptado con
relación al adoptante, en los mismos términos que corresponden a los
parientes.
- Constitución de derechos hereditarios: todos los hijos (incluidos los
adoptivos) tienen iguales derechos.
- Emisión de la nueva partida de nacimiento del adoptado, en sustitución
de la original, en la cual se consignarán los apellidos del adoptante o de los
adoptantes, según el caso, y que en virtud de la adopción y del parentesco
legal generado por ésta, le correspondan.
- Ineficacia para todos los efectos de la partida original del adoptado, con
excepción de la conservación de los impedimentos matrimoniales (en relación
a sus parientes consanguíneos).

. Diferencias entre la adopción simple y la adopción plena.— Queda


claro, por otra parte, que en la normatividad argentina se establece una
diferencia entre la adopción simple y la adopción plena, por cuanto ambas
instituciones tienen efectos diversos en relación al adoptado. En la adopción
simple, el adoptado es reputado en la situación de hijo biológico del o de los
adoptantes, pero aquél no adquiere un vínculo de parentesco con los
consanguíneos de éste o éstos Por otro lado, en la adopción plena, el adoptado
adquiere una filiación que sustituye a la de origen, es decir, se incorpora como
hijo biológico a la familia del o de los adoptantes, adquiriendo parentesco con
los consanguíneos de éste o éstos.

. Parentesco por adopción en el nuevo Código Civil y Comercial.— El


nuevo Código Civil y - Comercial prescribe que la adopción simple sólo crea
vínculo de parentesco entre el adoptado y los parientes del adoptante.
Concluye la norma comentada que en ambos casos el parentesco se crea con
los límites determinados por el Código y la decisión judicial que dispone la
adopción.

d) Parentesco por "afinidad:


La familia es protegida y reconocida constitucional y legalmente como
“instituto natural y fundamental dé la sociedad” y anterior al Estado mismo
Aristóteles definía a la familia como “una convivencia querida por la naturaleza
para los actos de la vida cotidiana” y Ludwig Enneccerus, en su obra Tratado
de Derecho Civil, como “el conjunto de personas unidas por los vínculos del
matrimonio, el parentesco o la afinidad”. Cornejo Chávez define al parentesco
de manera general como “la relación o conexión familiar existente entre dos o
más personas en virtud de la naturaleza, de la ley o de la religión”.
En ese sentido, el parentesco “nace de la naturaleza” cuando se asienta en la
consanguinidad (“parentesco típico”) y puede ser en “línea recta” o “línea
colateral”. Será en “línea recta” cuando una persona desciende de otra (por
ejemplo, hijo y padre, nieto y abuelo) y será en “línea colateral” cuando se
reconoce un tronco común (por ejemplo primos, tío y sobrino)
A su vez, se dice que el parentesco “nace de la ley” (ley en sentido material)
cuando el ordenamiento jurídico —en atención a la tradición histórica u otras
razones— establece lazos, vínculos o conexiones de carácter familiar entre
personas no consanguíneas. Tal es el caso de la “adopción” (el adoptado
adquiere la calidad de hijo adoptante).
El art. 536 lo define como el que existe entre la persona casada y los parientes
de su cónyuge.
Al sustituir el nuevo Código Civil la noción de parentesco por consanguinidad,
la Comisión redactora del nuevo Código debió omitir del texto “parientes por
consanguinidad”, luciendo así sólo “parientes de su cónyuge”.
Pero también ha generado un nuevo vínculo parental por afinidad entre la
persona casada y quien luce como progenitor del otro cónyuge por voluntad
procreacional (arts. 560 y ss.).
También el nuevo código dispone similar concepto que el parentesco. Por
afinidad no crea vínculo jurídico alguno entre los parientes de uno de los
cónyuges y los parientes del otro.

DEBERES Y DERECHOS DE LOS PARIENTES

Alimentos
1) Obligaciones de los padres
La norma se refiere al conjunto de obligaciones de padres a hijos que tienen
directa relación con el derecho alimentario (sostenimiento y educación) y con
un deber moral inherente a la condición de padre o madre (protección y
sostenimiento). El incumplimiento de estos deberes tiene consecuencias en el
ejercicio de la responsabilidad parental, la cual, según sea el caso, puede
quedar suspendida o inclusive llegar a perderse.

2) Alimentos derivados del parentesco


El nuevo Código Civil y Comercial también se refiere al “parentesco” abarcando
a todas las relaciones jurídicas que le sirven como causa fuente, definiéndolo
como el “vínculo jurídico existente entre personas en razón de la naturaleza,
las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad” (art.
529).
En lo tocante al derecho a alimentos, mantiene el orden de preferencia del
derogado art. 357 del Cód. Civil, con una adaptación terminológica, pues el
nuevo Código Civil y Comercial se refiere a hermanos bilaterales y unilaterales }
con la intención de dejar atrás la denominación de “medio hermanos”. Siendo
hermanos bilaterales los que tienen los mismos padres y hermanos
unilaterales los que proceden de un mismo ascendiente en primer grado,
difiriendo en el otro (art. 534).
Asimismo, establece una diferencia sobre la citada preferencia en los incisos a.
y b., pues, cuando haya más de un posible legitimado pasivo, respecto a los
ascendientes y descendientes (inc. a), centra la preferencia en los más
próximos en grado, en tanto que cuando se refiere a los hermanos habla de
“los que estén en mejores condiciones para proporcionarlos”. También dispone
cómo debe procederse si dos o más están en condiciones de hacerlo, haciendo
recaer la obligación por partes iguales, aclarando que “el juez puede fijar
cuotas diferentes, según la cuantía de los bienes y cargas familiares de cada
obligado”.
Ahora existe la posibilidad de reclamar simultáneamente a los ascendientes en
el mismo proceso en el que sé demanda a los progenitores o en proceso
diverso (art. 668, Cód. Civ. y Com.), circunstancia sobre la cual, la
jurisprudencia estaba dividida, siendo la interpretación mayoritaria la que
sostiene que quien quiere reclamar alimentos a un pariente de grado más
lejano primeramente debe agotar todas las instancias para cobrarlos del
pariente —o parientes— más cercano, y recién ahí podrá accionar contra el de
grado siguiente; la divergencia de criterio entre los jueces de familia surge
especialmente cuando se trata de alimentos para menores, sosteniendo un
criterio un poco más flexible; y ante la acreditación de una clara imposibilidad
de cumplimiento, abren la puerta para reclamar al pariente de grado más
lejano, sin tener que esperar hasta el final de la ejecución.

3) Casos Jurisprudenciales
Recordamos un pronunciamiento de la Cámara Civil, Comercial y Minas de San
Juan, en el que se señala que él carácter; subsidiario de la obligación
alimentaria que le incumbe a los abuelos, no significa exigir al progenitor —
que en representación de su hijo menor de edad, reclama alimentos a los
abuelos— que agote una serie de requisitos formales si las circunstancias del
caso revelan que son inútiles, bastando para hacer procedente tal reclamo el
hecho del incumplimiento del principal obligado.
En otro precedente jurisprudencial, la demandante había iniciado la ejecución
del convenio de alimentos, pero la deuda permanecía impaga en razón de que
el principal obligado (padre del alimentado) no tenía un trabajo fijo ni bienes a
su nombre, lo cual impedía hacer efectiva la ejecución, y por ese motivo la
Alzada consideró inadecuado que se exigiera el cumplimiento de otros pasos a
fin de considerar expedita la vía para reclamar el pago de alimentos al abuelo
paterno. En el mismo caso, la Corte Suprema consideró que también debía
valorarse que la madre sólo tenía ingresos por su desempeño como costurera
y que los abuelos demandados contaban con dos inmuebles en Mar del Plata
que estaban alquilados y por los que percibían rentas.
La “simultaneidad” reconocida ahora por el art. 668 del nuevo Código Civil y
Comercial favorece el principio de economía procesal, derivado del de
eventualidad, lo cual representa una importante ventaja comparativa del
actual sistema.
Destacamos también, lo relacionado con el contenido de la obligación, pues
cuando el alimentado sea un menor de edad comprenderá lo necesario para la
educación. También lo atinente al modo de cumplimiento, dando distintas
alternativas que se amoldarán a las necesidades de cada caso.

4) Parientes por afinidad


Según el Código Civil derogado entre los parientes por afinidad únicamente se
deben alimentos los que están vinculados en línea recta en primer grado (art.
368)
El nuevo Código Civil y Comercial mantiene igual criterio en el art. 538.
La reforma efectuada por la ley 23.264 incluyó entre los obligados a prestar
alimentos a los afines en línea recta descendente y viceversa, tal el caso del
padrastro (hoy padre afín) y/o la madrastra (hoy madre afín) para con su
hijastro (hoy hijo fuera del matrimonio) y viceversa, criterio que ha mantenido
el nuevo Código Civil y Comercial.
Las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán, 1993) recomendaron
por mayoría modificar este artículo limitando la obligación alimentaria del
cónyuge para con el afín en línea recta descendente, únicamente al supuesto
en que haya mediado convivencia o trato de hijo.
El Proyecto de 1998 acogió este criterio, requiriendo para que exista obligación
alimentaria con respecto de los hijos del otro cónyuge, que exista o haya
existido convivencia o trato paterno- filial entre alimentante y alimentado (art.
616).
Esta obligación es de neto carácter subsidiario, esto es que únicamente
procede cuando no hubiere ni ascendentes ni descendientes, ni hermanos o
medio hermanos y en caso de existir no estuvieren en condiciones de
prestarlos.

5) Prohibiciones
La obligación alimentaria no puede compensarse con obligación alguna, ni ser
objeto de transacción, ni el derecho a los alimentos renunciarse ni transferirse
por acto entre vivos o muerte del acreedor o deudor de alimentos, ni constituir
a terceros derecho alguno sobre la suma que se destine a los alimentos, ni ser
ésta embargada por deuda alguna (art. 374, Cód. Civil derogado).
El nuevo Código Civil y Comercial mantiene igual prohibición en el artículo que
venimos comentando.

6) Alimentos devengados
Las prestaciones alimentarias devengadas y no percibidas pueden
compensarse, renunciarse o transmitirse a título oneroso o gratuito (art. 540
del nuevo Código Civil y Comercial).
Los redactores tomaron la solución de una parte de la doctrina y de la
jurisprudencia que aceptaron la compensación por cuotas devengadas.

7) Contenido de la obligación alimentaria


Otra modificación es la tocante a los hijos mayores de edad que se capacitan,
señalando la subsistencia de la obligación hasta los 25 años, haciéndose eco
de numerosos fallos judiciales que reconocían este derecho en circunstancias
especiales y excepcionales, fijando como limitation el deber de acreditar la
viabilidad del pedido, considerando qué en este tema el nuevo Código Civil y
Comercial (ley 26.994) se refiere a la imposibilidad razonable de procurárselos
por su cuenta y a la aptitud del reclamada para hacer frente a la erogación, a
lo que debe o preparación profesional (art. 663). Parte de la doctrina. no
comparte el fin tuitivo de esta norma, pues creo que representa un
despropósito obligar a los progenitores a solventar los gastos de los hijos
hasta los 25 años esto es, nada más ni nada menos que hasta siete años
después de haber alcanzado la mayoría de edad. No desconozco qüé a los 18
años el hijo recién termina el ciclo escolar secundario y que carece de
antecedentes laborales para aspirar a un cargo o función qué le permita
valerse por sus propios, medios, circunstancia que amerita la solidaria
colaboración dé los padres, pero, mantener este deber hasta los 21 años
hubiera sido lo más acertado, principalmente por considerar que cada familia
presenta una realidad distinta y que muchas de ellas son incapaces de
mantener a los hijos hasta los 25 años sin que éstos desarrollen una actividad
laboral. Es más, si no se capacitara laboralmente, obtenido el título
universitario o terciario ese hijo también tendría inconvenientes para conseguir
trabajo, al tener 25 años y carecer de experiencia. A todo evento, propondría
que luego de los 21 años el contenido de la obligación alimentaria sea en loó
términos del art. 541.

8) Modo de cumplimiento
El Codificador no estableció el modo de cumplimiento de la obligación.
En el derecho comparado, en cambio, el Código Civil español en el art. 149
confiere al alimentante la facultad de optar a su elección entre pagar la
pensión que se fije o recibir y mantener en su propia casa al alimentado.
Igual criterio tiene el Código Civil italiano en el art. 443, dejando facultado a la
autoridad judicial para determinar el modo de administración según las
circunstancias.

9) Proceso
El nuevo Código Civil y Comercial no identifica el tipo de proceso, limitándose
a prescribir que la petición de alimentos tramita por el proceso más breve que
establezca la ley local, adaptándose así a la denominación con que se designe
ese tipo de proceso en las distintas jurisdicciones. El fundamento de la
brevedad del proceso y acelere de los plazos es que las necesidades del
estómago no admiten demora como diría el viejo adagio latino.
Establece también que no se acumula a otra pretensión.

10) Alimentos provisionales


La legislación derogada autorizaba al juez para que, según el mérito que
arrojaren los hechos, desde el principio de la causa o en el curso de ella,
podrían decretar la prestación de alimentos provisorios para el actor.
Igual facultad dé peticionar esta medida provisoria confiere el nuevo Código
Civil y Comercial en el art. 544.

11) Prueba
La norma menciona que debe probar el pariente para darle cauce a su
petición.
El pariente que pida alimentos debe probar que le faltan los medios para
alimentarse, y que no le es posible adquirirlos con su trabajo, sea cual fuese la
causa que lo hubiere reducido a tal estado (art. 370, Cód. Civil derogado).
El nuevo código mantiene igual exigencia.
Las disposiciones en análisis establecen los recaudos, para la demanda de
alimentos entre parientes mayores de edad, pues cuando se trata de la
obligación alimentaria de los padres respecto de sus Hijos menores, la
obligación es mucho más amplia y no hay necesidad de acreditar el estado de
indigencia del menor.
Por tanto el pariente que peticione alimentos deberá acreditar los siguientes
extremos:
a) El vínculo de parentesco. El demandante deberá probar mediante la
presentación de las partidas que así lo acrediten el vínculo de parentesco en el
grado establecido por la ley para la procedencia de la acción.
b) La falta de medios. Debe probar su estado de indigencia o insolvencia,
no siendo necesario acreditar que se encuentre en la miseria.
La existencia de medios económicos obsta a la procedencia de la pretensión.

12) Existencia de otros obligados


En el caso de que la acción se dirija contra uno solo de los parientes, éste
podrá invocar la existencia de otros parientes de grado más próximo o de igual
grado en condición de prestarlos, a fin de ser desplazado o concurrir con él en
la prestación.
Si se reclama a varios obligados, el demandado puede citar ajuicio a todos o
parte de los restantes, a fin de que la condena los alcances.

13) Recursos
De la sentencia que decrete la prestación de alimentos no se admite recurso
alguno con efecto suspensivo, ni el que recibe los alimentos puede ser
obligado a prestar fianza o caución alguna devolver lo recibido, si la sentencia
fuese revocada (art. 376 Cód. Civil derogado).
El nuevo Código Civil y Comercial, siguiendo los lineamientos del art. 376 del
Cód. Civil derogado, se expide en similares términos.

14) Retroactividad de la sentencia


Vélez guardó silencio en la materia.
En el ámbito nacional se controvierte si subsiste luego de la ley 24.573
(mediación y conciliación, -hoy ley 26.589, reglamentada por decreto
1467/2011-) lo normado en el art. 644 del Código Procesal nacional, que
establece que admitida la pretensión el juez mandará a abonar la suma fijada
por meses anticipados desee la fecha de interposición de la demanda.
La jurisprudencia resolvió que la ley 24.573 (hoy ley 26.589, reglamentada por
decreto 1467/2011) impuso a este tipo de procesos un trámite previo
obligatorio a la promoción de la demanda, modificando sustancialmente la
directiva impuesta por el art. 644 del Código Procesal. Se argumentó que de
contrario la mediación sería gravosa para el actor, desalentando su
predisposición a negociar frente a la premura de concluir el trámite previo,
para acceder al juicio.
Ello es de aplicación siempre y cuando no exista un prolongado e injustificado
lapso entre la fecha de cierre de la mediación y la de interposición de la
demanda.
Cabe recordar que la presidencia de la Excma. Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, el 13/05/96, dispuso que los juicios de alimentos no
están exceptuados de la mediación previa obligatoria según el art. 2o de la ley
24.573, sino que deben cumplir con dicha etapa previa para poder acceder a la
jurisdicción.

15) Repetición
Si hay más de un obligado al pago de alimentos el que lo prestó iniciará acción
de repetición de los otros obligados, proporcionalmente a lo que les
corresponde a cada uno, a fin de que le devuelvan lo abonado.

16) Medidas Cautelares


El nuevo Código Civil y Comercial faculta a disponer la traba de medidas
cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros, provisionales,
definitivos o convenidos. Es que la necesidad alimentaria es en la mayoría de
los casos impostergable, no admitiendo otra tutela que no sea la efectivización
inmediata a través del proceso cautelar.
Ello procede cuando existiere el riesgo de que el obligado se insolvente para
eludir el pago o cuando hubiere incurrido en reiterados incumplimientos
anteriores.
Así lo han reconocido unánimemente la doctrina y la mayoría de los fallos
jurisprudenciales.
Posibilita lo preceptuado que el obligado pueda ofrecer en sustitución otras
garantías suficientes.
El procedimiento a observar para hacer efectiva las medidas cautelares obra
también en los códigos procesales.

17) Incumplimiento de órdenes judiciales


Innova el nuevo Código Civil y Comercial en orden al incumplimiento de la
orden judicial de depositar la suma que debió descontar a su empleado.
Prescribe que es solidariamente responsable del pago de la deuda alimentaria
quien no cumple la orden judicial de depositar la suma que debió descontar a
su dependiente o a cualquier otro acreedor.
Crea una nueva fuente de la obligación alimentaria. En efecto, la. causa fuente
de la obligación alimentaria es la ley, que no ha hecho más que convertir ese
deber moral en obligación civil entre parientes. Ello sin perjuicio de aquella
convencional, cuya causa eficiente es la voluntad de los contratantes y de la
originada en la voluntad del testador mediante un legado de alimentos.
En el caso, la causa fuente deviene del incumplimiento de la orden judicial de
depositar la suma que debió descontar a su dependiente o a cualquier otro
acreedor, sin que medie vínculo parental alguno con el acreedor.

18) Intereses de las sismas debidas


Dispone el nuevo Código Civil y Comercial que el dinero debido por alimentos
por el incumplimiento en el plazo previsto, devenga una tasa de interés igual a
la más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones
del Banco Central, a la que se adiciona la que el juez fije según las
circunstancias del caso.
La jurisprudencia y la doctrina han debatido durante años acerca de la tasa
que debe pagar el deudor moroso.
En estos últimos años se ha inclinado por la tasa activa, pues la pasiva no
cumple acabadamente la función resarcitoria que tienen los intereses
moratorios, la que consiste en reparar el daño por el retardo injustificado e
imputable en el cumplimiento de la obligación, así como tampoco mantiene el
valor del capital de condena.
Se ha sostenido que la tasa pasiva está en pugna con el principio de
reparación plena que consagra el Código Civil derogado.
El nuevo código en este artículo ha optado por la tasa activa.

19) Medidas para asegurar su cumplimiento


El nuevo Código Civil y Comercial faculta al juez para imponer al responsable
del incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria medidas razonables
para asegurar la eficacia de la sentencia, como por ejemplo la inscripción en
un registro de deudores alimentarios, la prohibición de salir del país, etc.,

20) Cese de la obligación alimentaria


Disponía la legislación derogada que cesaba la obligación de prestar alimentos
si los descendientes en relación con sus ascendientes, o los ascendientes en
relación con sus descendientes cometieren algún acto por el que podían ser
desheredados (art. 373 Cód. Civil). Se refería la norma a las causales de
desheredación que obraban en los arts. 3747 y 3748, Cód. Civil derogado.
Pese a que no hace mención de ellas el art. 373, Cód. Civil (derogado), las
causales referidas, para este caso, se hacen extensivas a los hermanos y a los
parientes afines.
Obviamente que también le ponen fin a la obligación la muerte del alimentista
o del beneficiario o la desaparición dé los requisitos exigidos para su
procedencia.
Por su parte, el nuevo Código Civil y Comercial dispone que cesa la obligación
en análisis:

a) si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad; b) por la muerte del


obligado o del alimentado; c) cuando desaparecen los presupuestos de la
obligación.
La pretensión de cese, aumento o reducción de los alimentos tramita por el
procedimiento más breve que prevea la ley local.
Se sustituye desheredación por indignidad, pues se ha eliminado aquélla del
régimen aprobado.

b) Derecho de comunicación
• Legitimados. Oposición.— El Código Civil derogado prescribía que los
padres tutores o curadores de menores e incapaces o a quienes tenían a su
cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas deberían
permitir la visita de los parientes que se debían recíprocamente alimentos.
Si se formulara oposición fundada en posibles perjuicios a la salud moral o
física de los interesados, el juez resolverá en trámite sumario lo que
corresponda, estableciendo en su caso el régimen de visitas más conveniente
de acuerdo con las circunstancias del caso (art. 376 bis, Cód. Civil,
incorporado por ley 21.040 -derogado-).
El nuevo Código Civil y Comercial mantiene un criterio similar, pero, señala en
los Fundamentos, que modifica la terminología legal y sustituye la expresión
“visitas” por la de “derecho de comunicación”, al involucrar por igual a dos
personas que no se visitan, sino que se relacionan, se comunican y
profundizan vínculos afectivos fundados, principalmente, en el parentesco.
Además, sustituye la referencia a los parientes que se deben recíprocamente
alimentos contenida en el Código Civil (derogado) por la enumeración concreta
de las personas a las que se les reconoce el “derecho de comunicación”, con la
finalidad de evitar, dicen los Fundamentos, toda especulación e intento de
sujeción del “derecho de comunicación” a la obligación alimentaria.

. Otros beneficiarios.— Se ha extendido el “derecho de comunicación” a


otras personas no contempladas entre los legitimados mencionados en el art.
555 que justifiquen un interés afectivo legítimo.
Acoge así la idea de referentes efectivos para referirse a las personas que
mantengan vínculos significativos y afectivos en la historia personal del niño,
recepcionada en el art. 7o del dec. 415/2006, reglamentario de la ley 26.061.

. Medidas para asegurar el cumplimiento.— El juez impondrá al


responsable del incumplimiento reiterado de comunicación —vía sentencia o
convenio homologado— elementos lógicos que aseguren su eficacia.

FILIACIÓN
La filiación está contenida en el Libro Segundo (Relaciones de Familia) del
Título V (Filiación), arts. 558 a 593, inclusive, del nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación (ley 26.994 -B.O., 08/10/2014),

FUENTES DE FILIACIÓN
La relación de filiación, es la que se da entre padres e hijos, o sea, entre
generantes y generados.
Constituye un hecho natural, como es la procreación, y un hecho jurídico,
puesto que determina consecuencias jurídicas, de aquí que pueda distinguirse
entre filiación biológica y filiación jurídica.
La filiación vincula a una persona con todos sus antepasados y sus
descendientes (filiación en sentido genérico) y, más restringidamente, vincula
a los padres con sus hijos (filiación en sentido estricto).
Desde este último punto de vista, la relación parental, se denomina, más
propiamente, paterno-filial, pues, si desde el ángulo del hijo se llama filiación,
desde el punto de vista de los progenitores se denomina paternidad o
maternidad.
Todo el derecho de familia, está estructurado en tomo a dos hechos
fundamentales, propios de la naturaleza: el ayuntamiento de la pareja y la
procreación.
La procreación crea vínculos, hace nacer deberes y derechos que perduran
durante toda la vida de padres e hijos e, incluso, se prolongan más allá de la
muerte.
La filiación, es el vínculo biológico que liga a los padres con el hijo, y
recíprocamente, al hijo con los padres: objetivo natural del matrimonio es la
procreación, pues, la función biológica de la familia, asegura la perpetuidad de
la especie, dentro de las formas más favorables desde el punto de vista moral
y social.
Como acto jurídico familiar, la filiación, significa emplazar a dos personas, de
distinto sexo, en el estado de padre y madre y, a una tercera, en el estado de
hijo. Vinculo biológico, más emplazamiento jurídico en el estado paterno-filial,
integran el acto de la filiación y los hijos adoptivos.
La filiación, es el vínculo jurídico que une a un hijo con su madre o con su
padre, y consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre un
ascendiente y su descendiente de primer grado. Encuentra su fundamento en
el hecho fisiológico de la procreación, salvo, obviamente, en la adoptiva, que
corresponde a una creación legal.
La maternidad y la paternidad, constituyen, pues, la doble fuente de la
filiación: consiste, la primera, en el hecho de que una mujer Haya tenido un
parto y que el hijo que pasa por suyo, sea realmente el producto de ese parto;
y, la segunda, en que un ser haya sido engendrado por el hombre que es
considerado como su padre y los hijos adoptivos.
Al respecto, la normatividad jurídica argentina, expresa que el parto significa
que la mujer es madre; pero, no significa, jamás, con la misma evidencia,
quién es el padre. Ello se debe, a que la paternidad no la determina el
nacimiento, sino un hecho anterior, o sea, la concepción. Esta implica siempre
la participación de un hombre, consistente en haber cohabitado (hoy
convivido) con una mujer y ser la concepción el efecto de tal cohabitación (hoy
convivencia).
La vinculación de sangre entre el hijo y su madre o su padre, puede tener
origen en las relaciones sexuales en el matrimonio o en uniones
extramatrimoniales; si lo primero, la filiación es matrimonial; si lo segundo,
ésta, es extramatrimonial, sin que tal categoría, dependa de la voluntad del
hijo, o de la de sus padres, puesto que es la ley, laque impone esta o aquella
filiación, independientemente del querer del uno o de los otros.
La filiación, es un estado jurídico, que la ley asigna a determinada persona,
deducido de la relación natural de procreación que la liga con la otra; es un
estado social, en cuanto se tiene con respecto a otra u otras personas y, es un
estado civil, por cuanto implica la situación jurídica del hijo frente a las familias
y ala sociedad, lo cual determina su capacidad para el ejercicio de ciertos
derechos y el cumplimiento de determinadas obligaciones.
En virtud de la importancia de las relaciones familiares originadas en la
filiación, las normas que la reglamentan son de orden público.
En el nuevo Código Civil y Comercial, hay tres fuentes de filiación, la filiación
tiene lugar por naturaleza, por técnicas de reproducción asistida (la incluida
como novedad al regular las técnicas de reproducción asistida y vinculado al
concepto de voluntad procreacional), o por adopción.

Importancia. Efectos
La procedencia de los hijos, respecto de los padres, es un hecho tan natural e
innegable, que nadie puede desconocer y constituye la relación más
importante de la vida.
Su incidencia, se manifiesta no sólo en la familia, sino en el conglomerado
social; de ahí, la preocupación de los legisladores, en regular,
pormenorizadamente, esta institución básica del derecho de familia,
procurando establecer mecanismos específicos, con los cuales, se persiga una
mayor garantía en el ejercicio de los derechos, o sanciones más drásticas, aún
de carácter penal, para quien incumpla sus obligaciones.
La filiación, es el origen del parentesco de consanguinidad, fundamento de las
relaciones familiares y elemento indispensable para establecer sobre vesta
especie de parentesco, instituciones jurídicas de indiscutible trascendencia,
tales como, órdenes sucesorales y el derecho de alimentos; de igual manera,
la filiación, es factor determinante de la nacionalidad. Por último, la filiación
genera la responsabilidad parental y la autoridad de los padres.
La filiación extramatrimonial, legalmente probada, produce efectos menos
favorables y es menos completa que la filiación matrimonial; porque, por
ejemplo, el hijo extramatrimonial, lleva el apellido de su padre si ha sido
reconocido por él; o el de la madre si ha sido reconocido solamente por ésta.
Mientras que el hijo matrimonial no requiere de este reconocimiento para
llevar ambos apellidos.

Fecundación Artificial y su relación con el derecho a la identidad


El nuevo Código Civil y Comercial incorpora las técnicas de reproducción
humana asistida como una fuente de filiación autónoma:
“La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de
reproducción humana asistida, o por adopción.
La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción
humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos,
conforme a las disposiciones de este Código.
Ninguna persona puede tener más de dos (2) vínculos filiales, cualquiera sea
la naturaleza de la filiación” (art. 558).
En los fundamentos se sostiene:
- Las particularidades que ostenta este tipo de técnicas, amerita una
regulación especial constituyéndose en una nueva causa fuente de la filiación.
- La voluntad procreacional es el elemento central y fundante para la
determinación de la filiación.
- El dato genético no es el definitivo para la creación de vínculo jurídico
entre una persona y el niño nacido mediante el uso de las técnicas en análisis,
sino quién o quienes han prestado el consentimiento al sometimiento a ellas.
Es decir, las técnicas de reproducción humana asistida se convierten en fuente
de filiación en razón de sus “particularidades”. Ahora bien, no se especifica
cuáles son tales particularidades y sobre todo qué interés superior se impone
por sobre el interés de los niños de ver configurados sus vínculos filiatorios
conforme a la identidad biológica ya que desde la perspectiva del niño, no
existe una diferencia sustancial entre haber sido concebido por naturaleza o
por estas técnicas artificiales.
Por otra parte, no se alcanzan distinguir por qué la voluntad procreacional
puede justificar la disociación de vínculos genéticos y ello no se puede en la
concepción por naturaleza.
La voluntad procreacional como fundamento de la determinación de la filiación
supone una alteración de los principios rectores en que se basa el derecho
para determinar las relaciones filiatorias. En materia filiatoria, rige el principio
biológico, de tal manera que la maternidad y la paternidad se determinan, en
última instancia, por el nexo biológico. Ello no es caprichoso sino que obedece
a un principio fundamental que la razón humana puede captar y que responde
a la ley natural:
el respeto a la originalidad de la transmisión de la vida humana por la unión de
varón y mujer. Ciertamente, en las técnicas de procreación artificial no se
respeta tal originalidad. Pero en las técnicas heterólogas, ni siquiera se respeta
la utilización de gametos de los esposos que recurren a las técnicas.
En síntesis, esta directiva del Código Civil vulnera el derecho de los niños a la
identidad, reconocido por la Convención sobre los Derechos del niño (arts. 7° y
8o).

La reaparición de las categorías de hijos y violación de la igualdad


El nuevo Código Civil y Comercial significa un notable retroceso en esta
igualdad de todos los niños ante la ley En efecto, al regular de manera
diferenciada la filiación “por naturaleza” y la filiación “mediante técnicas de
reproducción humana asistida”, se establecen dos estatutos jurídicos para los
niños en función de la decisión de los adultos sobre el modo de engendrar.
Veamos en qué consiste ese tratamiento diferenciado:
Al respecto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica) estableció en su art. 17, inc. 5: “.. .la ley debe reconocer
iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio cómo a los
nacidos dentro del mismo”. Por su parte, la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño dispone en el art. 2o que “Los Estados Partes respetarán los
derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a
cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente
de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra
índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los
impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus
padres o de sus representantes legales”.
En la Comisión de Derecho de Familia de las XXIII Jomadas Nacionales de
Derecho Civil, se aprobó por unanimidad un despacho que sostiene: “De lege
lata y de lege ferenda: La regulación diferenciada de los derechos de los hijos
según el estado civil u orientación sexual de los padres vulnera el derecho a la
igualdad. Es inconstitucional”.
Podemos afirmar que en el nuevo Código Civil y Comercial, se abandonaron el
paradigma del respeto y primacía del interés superior del niño, privilegiando
una aproximación desde los deseos de los adultos.
Situaciones no resueltos en materia filiatoria.
El nuevo Código Civil y Comercial impone a todos los hijos concebidos por
fecundación artificial vínculos filiatorios que son independientes de quiénes
aportaron el material genético y que surgen de la llamada “voluntad
procreaciones”. Ello surge de los arts. 566 y 569 (filiación matrimonial) y 570
y 575 (filiación extramatrimonial).
Sin embargo, algunos dilemas jurídicos que podrían ocurrir y que el Código
Civil y Comercial no resuelve son:

a) Mujer casada cuyo marido no consiente.— no queda claro cómo se


resuelve la situación si se trata de una mujer casada, que recurre a técnicas
de fecundación artificial por sí sola sin consentimiento del marido. Queda claro
que el marido no tiene vínculo filiatorio con el hijo concebido. Sin embargo, el
hijo así concebido sería emplazado en una filiación “matrimonial” pero sin
padre.

b) Madre sola.— El nuevo Código Civil y Comercial (Ley 26.994) admite que
un niño sea concebido por una mujer soltera con gametos de un varón que
quiere permanecer en el anonimato de modo que el hijo será deliberadamente
huérfano de padre y estará totalmente desprovisto de acción para reclamar
filiación (art. 577). No se alcanza a ver las razones por las cuales en este caso
se admite que los varones se desentiendan de la filiación y se prive al niño de
la relación jurídica con uno de sus progenitores.

Certificado de nacimiento
Es permitido evidentemente dudar de que sea conforme al interés del niño
atribuirle y mantener una filiación que no corresponda a su filiación biológica.
Imaginemos el caso del hijo de una mujer casada con un hombre que no
puede ser objetivamente ni materialmente el padre, sea porque es estéril o
porque durante el período de la concepción abandonó el hogar conyugal, o
estaba desaparecido, declarado ausente, raptado o en prisión. ¿Corresponde
realmente al interés de ese menor conservar una filiación presumida respecto
al marido de su madre, o convendría más bien desaparecer ese vínculo ficticio
permitiendo al padre biológico del niño reconocerlo?
En el plano de la legislación comparada, algunos países han optado por esta
segunda hipótesis. Desde 1972 el Código Civil francés reconoce a la madre,
dentro de condiciones estrictas, la facultad de contestar la presunción legal de
paternidad. Para remediar lo que en algunos casos fue considerado como un
abuso de la presunción legal, el legislador francés subordina la interposición de
la acción contestataria a lo siguiente: (1) la madre debe haber obtenido el
divorcio del presunto padre; (2) contraído subsecuentemente matrimonio con
el hombre que dice ser el padre del menor, (3) la acción contestataria debe ser
interpuesta dentro dé los seis meses siguientes a la celebración del nuevo
matrimonio (4) el niño debe tener menos de siete años. El objeto de la acción
es naturalmente armonizar la verdad legal y la verdad biológica. En suma,
probar que el segundo marido es el verdadero padre del menor.

FILIACIÓN POR TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA.


REGLAS

Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida


Se parte de la premisa que el marido de la madre es el padre de los hijos de
ésta siempre que nazcan dentro de4oS términos indicados por la ley (pairé
certo nasci). Obviamente; matrimonio, maternidad e identidad del hijo
siempre resultaron como hechos objetivos,, susceptibles dé prueba directa;
pero la concepción y la paternidad han ofrecido en el pasado especiales
dificultades pues, como refería Diego Espín Cánovas:
• La concepción durante el matrimonio tropieza con el obstáculo que el plazo
de gestación no es igual siempre, ni puede fijarse con exactitud cada uno y,
por tanto, no puede determinarse la fecha exacta de la concepción con relación
al parto.
• La paternidad, ni siquiera con las modernas investigaciones de los grupos
sanguíneos, cabe establecer una prueba segura de la misma en todos los
casos.
Estas situaciones resultan bastante controversiales, de allí que para solventar
las relaciones familiares se haya estructurado un esquema filial especial
sustentado en el matrimonio de los cónyuges, de manera que los hijos, sean
concebidos o nacidos (según sea el caso) durante la unión marital, serán
atribuidos al marido de la mujer que los parió, esto es un reconocimiento legal
de la filiación paterna. Para los hijos matrimoniales la filiación se acredita
conjuntamente respecto del padre y de la madre. Al demostrar la maternidad
se manifiesta, propiamente y siempre, la paternidad del marido (principio de la
indivisibilidad de la paternidad matrimonial), a pesar de que luego pueda ser
impugnada. Esta filiación sienta sus bases en la presunción pater est y en la
presunción reafirmatoria de paternidad el hijo se presume del marido así la
mujer niegue la paternidad de su cónyuge o ésta sea condenada como
adúltera.
El principio de atribución paternal sustentado en el matrimonio tiene
antecedentes muy remotos. Lo tenemos en el Código de Hammurabi, en las
Leyes de Manú, en el Derecho Hebreo y en el antiguo Derecho Romano en el
que se consagró primigeniamente Dies nuptiarum dies est conceptionis et
nativatis legitima e (el día del matrimonio es el día de la concepción y del
nacimiento legítimo). Sin embargo, la mayoría de textos establecen su origen
en la máxima contemplada en el DIGESTO (Lib. 11, tit. IV, ley 5) que reza
Pater est is quem justas nuptia demonstran “padre es el que se demuestra con
las nupcias”. Su fuerza, efectividad y trascendencia fue tal que pasó al
Derecho Canónico medieval, glosadores y posglosadores, Derecho intermedio
hasta los códigos más modernos. La filiación legítima (como técnicamente aún
se le sigue conociendo) se presenta históricamente unida al matrimonio y a la
consideración social y jurídica que lo rodea a partir de la consolidación de la
unión sexual monogámica. Desde mediados del siglo pasado ha habido un
intenso movimiento favorable a la aproximación de las filiaciones en cuanto a
sus efectos jurídicos, distanciándose de la situación de los progenitores para
calificar la filiación.
El establecimiento de la paternidad matrimonial se apoya en el denominado
período de la concepción y gestación que fue considerado primigeniamente en
la Ley de las XII Tablas estableciendo lo siguiente: “4— Una mujer conocida
por su indiscutida honestidad dio a luz en el undécimo mes de la muerte de su
marido; y se originó cuestión respecto de la concepción, que se reputó
posterior a la muerte de aquél; pues los decenviros establecieron que los
partos legales debían tener lugar dentro del décimo mes; no, del undécimo”.
De manera tal que, legalmente, la gestación tiene una duración mínima de 180
días y máxima de 300, mientras que la concepción se produce dentro de los
primeros 121 días de los 300 anteriores al nacimiento; el Código de Familia de
Argelia de 1984 nos habla de un plazo mínimo de 6 y máximo de 10 meses de
duración del embarazo.
Éste es el postulado omni meliore momento, por el cual la ley contempla una
etapa, espacio o periodo de la fecundación y no el momento exacto en que
ésta se produce.

Procreación asistida
La filiación e incluso su moderna estructura legal en algunos códigos (Holanda,
Québec, Francia) se han visto afectadas por las técnicas de reproducción
asistida, las que se contraponen no sólo a los postulados considerados en la
ley sino a la misma esencia biológica y natural de la generación de vida de la
cual se deriva la filiación. Se produce todo un desbarajuste al generarse un
sinnúmero de variables filiatorias como consecuencia de las técnicas
homologas y heterólogas. Muchos Códigos civiles han tratado de dar solución a
estos problemas entre los que tenemos los de la Antigua Yugoslavia, Bélgica,
Bosnia—Herzegovina, Brasil, Bulgaria, Croacia, Checoslovaquia, Chile,
Eslovenia, Francia, Grecia, Holanda, Hungría, Luxemburgo, Portugal, Suecia,
Suiza, Kosovo, Macedonia, Montenegro, Serbia, Québec y Voivodina, asimismo
Códigos de Familia como los de Bolivia, Cataluña, Costa Rica, y muy
especialmente, el novísimo Código Civil y Comercial de la Nación.
Respecto de la presunción pater est y su enfrentamiento con las técnicas de
procreación asistida, presentemos sólo dos tipos de tratamientos modernos. El
novísimo Código Civil de Brasil (2003) menciona en su art. 1597 que se
“Presumem-se concebidos na constancia do casamento os filos*. III. havidos
por fecundaciao artificial homologa, mesmo que falécido o marido; IV. havidos,
a qualquer tempo, quando se tratar de embrioes excedentários, decorreñtes
de coricepciao artificial homologa; V. havidos por iñseminaciao artificial
heteróloga. desde que tenha previa autorizaciao marido. Asimismo, en la
sección pertinente a la filiación matrimonial, el Código de Familia de Cataluña
consagra en su art.92 ún título especial referido a la fecundación asistida de la
mujer, presentando las siguientes soluciones: “1. Los hijos nacidos a
consecuencia de la fecundación asistida de la mujer, practicada con el
consentimiento expreso del marido formalizado en escritura pública, se
consideran hijos matrimoniales del marido. 2. En la fecundación asistida
practicada después de la muerte del marido con gametos de éste, el nacido se
tiene por hijo suyo, siempre que concurran en la misma las siguientes
condiciones: a. Que conste fehacientemente la voluntad expresa del marido
para la fecundación asistida después de Su muerte; b. Que se limite a un único
caso, comprendido el parto múltiple y, c. Que el proceso de fecundación se
inicie en el plazo máximo de doscientos setenta días después de la muerte del
marido. Dicho plazo puede ser prorrogado por la autoridad judicial, por causa
justa y por un tiempo máximo de noventa días”.

• Las situaciones que se dan en la práctica y que generan duda en cuanto


a su aplicación son:
. Filiación por fecundación homologa.
- El marido en vida.
- Una vez fallecido el marido.

. Filiación por fecundación heteróloga.


- Con autorización del marido.
- Sin autorización del marido.

. Filiación de aquel concebido por mujer casada fecundada con semen de


hombre casado con la finalidad de entregar el hijo al dador del semen y su
esposa.

• Filiación producto de maternidad sustituía Filiación de embriones


crioconservados. Sobre los embriones crioconservados el nuevo Código Civil y
Comercial no dice nada.

Conceptos de técnicas de reproducción asistida.— En doctrina, las


técnicas de RHA, han sido definidas como el conjunto de métodos o técnicas
médicas que, a través de la unión de gametos —extracción quirúrgica de los
7
óvulos del ovario de la mujer y su combinación con el esperma conducen a
facilitar o sustituir, a los procesos biológicos naturales que se desarrollan
durante la procreación humana. Esto es, una técnica que permite la
procreación de un ser humano sin necesidad de previa unión sexual entre un
hombre y una mujer.
Según el lugar donde se produce la concepción se clasifican en intracorpóreas
(la concepción se produce dentro del cuerpo de la mujer) o extracorpóreas (se
produce fuera del cuerpo de la mujer).
Según el origen de los gametos, se clasifican en homologas (los gametos
provienen del matrimonio que se somete a las técnicas) o Heterólogas (los
gametos provienen de terceros).
En palabras de Herrera, Lamm y Kemelmajer de Carlucci, gracias a la
utilización de estas técnicas se ha ensanchado considerablemente la
generación de nuevos núcleos familiares, tanto tradicionales como no
tradicionales en tanto si bien podremos hablar de la utilización de estas
técnicas en los casos de imposibilidad biológica de acceder a la maternidad
para parejas heterosexuales —casadas o no— y dentro del marco de la
llamada fecundación homologa también y fundamentalmente habilitan
paternidades y maternidades inconcebibles años atrás tales como maternidad
o paternidad en casos de esterilidad, maternidad sin paternidad, paternidad
sin maternidad, paternidad y/o maternidad de los miembros de una pareja
homosexual, etc.
Filiación y técnicas de fecundación artificial

. Perspectiva del Derecho Natural.— La regulación de la fecundación


artificial en el Código Civil abriría las puertas a la masiva destrucción dé
embriones humanos que ya constituyen una vida. Quizás ésta es la razón por
la cual, el nuevo Código Civil y Comercial pretende definir que en estos casos
la vida empieza a partir de la implantación y no de la concepción.
El aspecto más delicado de la regulación de la fecundación artificial es que no
existen límites ni garantías para el embrión fecundado antes de su
implantación. Más aún, si en lo que el inicio de la existencia humana, se inicia
con la implantación. Es decir, que antes de ella, no estamos ante ni siquiera un
humano. Esta redacción es totalmente restrictiva: desprovee de naturaleza
humana al embrión y, por lo tanto, de los-derechos que le asisten.
Conjuntamente con lo anterior, la lectura del articulado propuesto sugiere que
en estos casos estaría en riesgo la filiación biológica pues la misma se
originaría a partir de la voluntad procreacional de los “padres”
independientemente de si han aportado los gametos o no. En consecuencia,
cómo podría un niño tener acceso a conocer su identidad si no se le garantiza
el derecho a saber quienes son sus padres biológicos. Esta es la razón por la
cual el orden público Internacional ha dado una preferencia a la filiación
biológica debido a que se estaría decidiendo sobre derechos indisponibles
donde la autonomía de la voluntad no es suficiente.
Asimismo, el texto del articulado y las leyes actuales sugieren que existe un
“derecho a tener hijos” el cual no requeriría de requisitos más allá de 18 años.
De esto se desprende, que se está apartando a la procreación del concepto de
familia. Una vez más, el Estado incumple su deber de procurar el mejor
ambiente de desarrollo para los futuros ciudadanos. Esto sin contar la total
desprotección de los embriones no implantados que se mencionó líneas arriba.
Este gran problema del anonimato de los dadores de gametos ocasiona un
replanteamiento en lo que respecta a lo que el sistema jurídico argentino
entiende por derecho a la Identidad. La propia Convención de los Derechos del
Niño indica en el inc. 2 de su art. 8o que “los Estados parte deberán prestar la
asistencia y protección apropiada cuando un niño sea privado ilegalmente de
algunos elementos de su identidad, con miras a restablecerlos”. Cabe
preguntarse, ¿es legal apartar a un niño de su identidad biológica por el sólo
hecho de estar el anonimato garantizado en la ley, más aún si contraviene lo
establecido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos?
Respecto a la imposibilidad de los hijos nacidos por fecundación artificial para
reclamar la filiación de los padres biológicos, esto resulta en un trato
diferenciado en relación a los hijos nacidos naturalmente. El sistema jurídico
estaría promoviendo el desamparo del derecho de los niños nacidos por
fecundación artificial a reclamar paternidad.
El art. 560 del nuevo Código Civil y Comercial menciona que el consentimiento
brindado para las técnicas de reproducción asistida es revocable mientras no
se haya producido la concepción en la mujer, o la implantación del embrión en
ella. Como se observa, se señalan dos momentos diferentes: En uno, ya existe
el embrión y por lo tanto hay vida; en el otro, si bien existe el embrión y hay
vida, aún no se ha Implantado en la mujer. ¿Qué sucedería en el caso de que
el cónyuge de la que quedó embarazada a partir de gametos de éste o de un
donante retira su consentimiento antes del día en que se presume sucede la
implantación? ¿El niño sé quedaría sin padre? Además;, el nuevo Código Civil y
Comercial prohíbe la reclamación de filiación. Entonces, tendríamos a una
madre soltera cuidando de un niño que no tiene el menor derecho a conocer
su identidad, a acceder a derechos de filiación y, en suma,; totalmente
desamparado por el Estado.
Por último, si nos referimos a la maternidad subrogada. ¿Podría usarse a la
mujer como una simple incubadora? ¿El cuerpo de la mujer es un bien
disponible para el uso de terceros? ¿No sería retroceder a la lucha contra la
violencia a la mujer?¿Quién aseguraría que la mujer no esté coaccionada
mediante amenaza, factores económicos u otro para someterse a tal estado,
incluso, ser un “vientre de alquiler”?.
Será la jurisprudencia quien responda estos interrogantes.
. Perspectiva de la opinión pública.— Se regula una forma de reproducción
asistida que tiene como consecuencia la pérdida masiva de embriones con el
pretexto de que no son vida humana mientras no se implanten.
Asimismo, es preocupante que se avale una regulación que causará un
problema en el largo plazo: Debido a que sólo excepcionalmente se puede
saber la identidad de los donantes de gametos, es muy probable que con los
años, se conciban niños entre miembros de un mismo tronco familiar. Con
todas las permisiones que se plantean en la escueta regulación de este tema,
con el tiempo habrá más enfermedades y problemas genéticos ocasionados
por la concepción de niños cuyos padres son familiares entre sí.
Las mujeres podrían ser usadas como simples incubadoras motivadas por
lucro, por amenaza, inclusive, embarazos forzados. Esto debido a que es poco
probable el que una mujer quiera “prestar su cuerpo” por nueve meses sin
algo que la motive, más aún, gratuitamente. En ese sentido existen dos
posibilidades: El posible reclamo posterior de la mujer sobre el bebé, o
embarazos de mujeres de bebés con los gametos de sus propias hijas,
hermanas u otros familiares.

Forma y requisitos del consentimiento


El nuevo Código Civil y Comercial en su art 561 plantea de qué manera y con
qué requisitos se debe prestar consentimiento sujetándolo a lo que establecen
las disposiciones especiales.
El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo,
informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de
reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez
que sé proceda a la utilización de gametos o embriones.
La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos
previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante
escribano público. El consentimiento es libremente revocable mientras no se
haya producido la concepción en la mujer, o la implantación del embrión en
ella. Sin embargo este tema ha traído serios debates, en este contexto, un
gran grupo de legisladoras, temen que la Justicia termine entendiendo que la
fecundación in vitro, que conlleva el descarte de embriones hasta que uno de
ellos es exitosamente implantado en el vientre de la mujer, pueda significar
“un asesinato de personas”. Pero la presidenta de la Comisión de Asuntos
Constitucionales, Diana Conti, salió a tranquilizarlos y ha dicho que el art. 561,
Cód. Civ. y Con*. dice que el consentimiento de una persona a someterse a un
tratamiento de fertilización puede ser revocable en cualquier instancia, salvo
cuando se produce la implantación del embrión p la concepción.
Con respecto a la posibilidad de revocar libremente el consentimiento,
Polverini agrega cuando pensamos en casos donde, por mero error humano,
por falta de notificación del acto revocatorio, y aun por ardides o engaños, la
concepción intrauterina asistida o la transferencia o implantación del embrión
cuando se lo ha creado fuera del útero, se producen luego de que el
consentimiento informado del no gestante haya sido revocado tras su
otorgamiento; ¿Tiene el hijo derecho a reclamar esa filiación? Y si no es esa,
¿Puede exigir la de quien ha aportado los gametos? ¿Y si quien aportó los
gametos es la misma persona que a posteriori revocó su consentimiento?.13
Según la autora si, en un caso extremo, la madre de ese niño muriera en el
parto, a diferencia del nacido sin uso de esas técnicas, no habría otro
progenitor a quien reclamar su estado de hijo.

Voluntad procreacional
Una de las características de los tiempos en que vivimos, es que las relaciones
familiares están siendo objeto de profundos y permanentes cambios; que han
tenido consecuencias en todo el derecho de familia. Si bien este derecho ha
estado siempre en constante evolución, los cambios a los cuales se enfrenta
actualmente, como consecuencia de las nuevas tecnologías reproductivas, van
más allá: lo transforman. Muchas de sus figuras jurídicas han cambiado
radicalmente, no siendo ya las que eran. A su vez, muchos de los conceptos
“clásicos” del derecho de familia han quedado obsoletos o se han visto
desbordados como consecuencia de estas nuevas formas de reproducción.
Concretamente en materia de filiación, las técnicas de reproducción asistida
(en adelante, TRA) han generado lo que se conoce como “revolución
reproductiva”, debido a que estas técnicas separan, radicalmente, la
reproducción humana de la sexualidad. Así, hoy en día, y gracias a las TRA, es
posible la reproducción sin sexo; lo que viene a plantear una problemática que
desborda las estructuras jurídicas existentes.
Esta reproducción sin sexo que posibilita las TRA ha ampliado los tipos de
familia. Las TRA permiten ser padres a quienes no podían serlo; habilitan
paternidades y/o maternidades inconcebibles o imposibles años atrás, tales
como la maternidad de mujeres estériles, la paternidad de hombres estériles,
la maternidad sin paternidad, la paternidad sin maternidad, la paternidad y/o
maternidad de ambos miembros de una pareja homosexual, Incluso posibilitan
la maternidad de mujeres a edades muy avanzádas.
En otro plano Polverini plantea que resulta prudente que el legislador nacional
se ocupe de normativizar lo que ya es una realidad social, pues muchos niños
argentinos nacen diariamente fruto de las llamadas “técnicas de reproducción
humana asistida” y merecen, sin distinción alguna, que sus derechos a la vida
y a la identidad gocen de igual defensa que los de cualquier otro niño.
La autora continúa diciendo que “La subsistencia de normas pensadas para
determinar quién es madre y quién es padre de un niño, utilizadas para
establecer dobles maternidades o paternidades, y yuxtapuestas con la
preeminencia de la “voluntad procreacional” como fundamento de
determinación de los vínculos filiatorios en algunos supuestos, parece no sólo
un entramado complejo sino de difícil interpretación armónica”
Sin embargo, no obstante las posturas encontradas o no, las TRA demandan
cambios en la normativa vigente relativa a la filiación, debido a que amplían
las opciones de reproducción y cuestionan, las nociones tradicionales de
paternidad, maternidad, embarazo así como también la del parto. Los rápidos
y permanentes cambios científicos y tecnológicos en el ámbito de la
reproducción asistida requieren de la ley para desarrollar soluciones justas y
lógicas a los problemas que surgen cuando los derechos de las personas
entran en conflicto con las nociones tradicionales de familia. De hecho, y como
consecuencia de estos cambios, los juristas se han visto obligados a repensar
el concepto de familia, así como también se han visto obligados a revisar el
concepto de filiación.
La especificidad de la filiación por Técnicas de Reproducción Asistida (TRA), de
ahora en más, requiere de la formulación de reglas propias, que han sido
plasmadas en el capítulo 2 del título de Filiación.
El nuevo Código Civil y Comercial recepta un criterio amplio para acceder a
estas técnicas por parte de matrimonios y parejas de distinto o igual sexo, e
incluso mujeres y varones en solitario, en coherencia con la laxitud inherente
al concepto constitucional de familia que importa el reconocimiento de diversas
formas de organización familiar, sobre la base del principio de no
discriminación.
Tal como ocurre en todos los países que han regulado las Técnicas de
Reproducción Asistida (TRA), la primera regla en la materia es el
reconocimiento de la voluntad procreacional de quien quiere llevar adelante un
proyecto parental como elemento central para la determinación de la filiación,
desplazando así al elemento genético. Esta voluntad procreacional se
exterioriza formalmente a través del consentimiento previo, informado y libre
que determina la maternidad o paternidad de quien lo haya prestado, con
independencia de quien hubiera aportado los gametos. El nuevo Código recoge
así, tanto la llamada fertilización "homologa” (o sea, la que se produce con
material genético de la pareja), como la “heteróloga” (es decir, la concretada
con material genético proveniente de un tercero), confiriendo a ambas el
mismo tratamiento.

Derecho a la información de las personas nacidas por técnicas de


reproducción asistida
Entre las reglas generales dé la filiación por Técnicas de Reproducción Asistida
(TRA) se reconoce el derecho a la información del nacido por el uso de dichas
técnicas a través de una postura intermedia entre los ordenamientos que
protegen el anonimato absoluto del donante y aquellos que lo prohíben y
permiten en todos los casos el acceso a su identidad. La norma aprobada
procura un equilibrio entre la necesidad de garantizar el derecho a conocer los
orígenes (como un aspecto del derecho a la identidad) y la eficacia del sistema
(que requiere de la existencia de donantes). El resultado encuentra un
antecedente en la ley portuguesa 32/2006 sobre “Procreación médicamente
asistida’, y en similares términos reconoce al nacido el derecho a acceder a la
información relativa a los datos médicos del donante cuando hay riesgo para la
salud, la cual puede obtenerse directamente del centro de salud interviniente,
y la posibilidad de que se revele la identidad del donante, por razones
debidamente fundadas, que serán evaluadas por la autoridad judicial.

. Contenido de la información.— La norma plantea que información se


puede suministrar a las personas nacidas a través de las técnicas de
reproducción asistida, siempre y cuando lo solicite. Es decir que la información
se brinda a impulso o pedido de parte y no actúa de oficio. Entré ellas se
menciona datos del donante cuando es de importancia para la salud del que
solicita la información. Asimismo se puede revelar la identidad del donante,
siempre y cuando sea fundada y evaluada por la autoridad judicial por el
procedimiento más breve.

DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD
Los modos de establecimiento de la filiación admitidos por el Derecho, están
constituidos por un conjunto de reglas de prueba, las cuales tienen por
finalidad esencial la de dar al niño sus padres verdaderos. Es decir, aquellos
que le han dado la vida, que lo han engendrado, que lo han procreado. En
suma, el sistema de pruebas en el derecho de la filiación, tanto matrimonial
como extramatrimonial, se dirige al establecimiento de la verdad biológica.
Sin embargo, la búsqueda de la verdad biológica no es un criterio exclusivo ni
absoluto del derecho de la filiación. A veces, otros criterios, como por ejemplo
la voluntad individual, el interés del niño, la paz de las familias, los
sentimientos y el orden establecido pueden desplazar la proclamación de la
verdad biológica. De lo cual se deduce que no existe un derecho absoluto al
conocimiento de sus orígenes.
La filiación matrimonial se funda en tres pilares fundamentales: el vínculo de
filiación materno; el vínculo de filiación paterno y el vínculo conyugal entre los
padres. ¿Cómo se establece la prueba de esos vínculos?. La prueba del
matrimonio no presenta mayores dificultades. Normalmente, es la partida de
matrimonio expedida por los Registros del Estado Civil y Capacidad de las
Personas, instrumento público que proporciona la prueba del vínculo conyugal
de los padres.
Respecto del establecimiento del vínculo de filiación materno, los modos de
prueba susceptibles de establecer la maternidad son diversos: la partida de
nacimiento, la posesión de estado, cualquier prueba escrita. En general, el
principio que reina la materia es aquel que dispone que “es madre del niño
aquella que lo alumbra. La filiación materna supone entonces la reunión de dos
hechos complementarios: el alumbramiento y la identidad del niño cuya mujer
ha traído al mundo.
Respecto del establecimiento del vínculo de filiación paterno, los modos de
prueba tradicionalmente admitidos se fundan en diversos índices, realidades,
manifestaciones de voluntad y especialmente presunciones. Ningún niño es
sometido, en el momento de su nacimiento, a la verificación de su origen
biológico. Un principio tradicional proclama que la paternidad se presume: el
matrimonio de los padres hace presumir la paternidad, legitima. La
particularidad de la filiación matrimonial es que la maternidad hace presumir la
paternidad. Así, la prueba de maternidad constituye en sí misma prueba de
filiación matrimonial.

DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL

Presunción de filiación
La filiación en sentido genérico es aquella que une a una persona con todos
sus ascendientes y descendientes y, en sentido estricto, es la que vincula a los
hijos con sus padres y establece una relación de sangre y de derecho entre
ambos. Planiol y Rippert dicen que la filiación es la relación que existe entre
dos personas de las cuales una es el padre o la madre de la otra. Méndez
Costa la define como el estado de familia que deriva inmediatamente de la
generación con respecto del generado. Para Cicu es el estado cuya
característica es que forma parte de una serie de relaciones que unen al hijo
no sólo con sus padres, sino con todos los parientes de sus padres. Según
Barbero es, ante todo, “el hecho” de la generación por nacimiento de una
persona, llamada “hijo”, de otras dos personas, a quienes se llama
“progenitores”. Desde el punto de origen parental, la filiación es la relación de
parentesco consanguíneo, en primer grado en línea recta, que liga a una
persona con aquella que la genera o que la recibirá como si la hubiera
generado.
Por su parte, partiendo de que la procreación es obra del padre y de la madre
Espín Cánovas manifiesta que la filiación es aquella relación existente entre
una persona de una parte, y otras dos, de las cuales una es el padre y otra la
madre de la primera. En igual sentido, Schmidt y Veloso complementan la idea
y nos dicen que la filiación constituye un vínculo jurídico, quizá uno de los más
importantes que el Derecho contempla, porque de él derivan un conjunto de
derechos, deberes, funciones y, en general, relaciones entre dos personas, que
en muchos casos perduran por toda la vida y casi siempre este nexo jurídico
va acompañado de un vínculo sentimental profundo y duradero. Arias-
Schreiber Pezet, ha dicho que la filiación es la más importante de las
relaciones de parentesco y que partiendo de una realidad biológica, cual es la
procreación, surge una relación jurídica impregnada de derechos y
obligaciones que tiene como tema central la problemática legal acerca de los
padres e hijos.
La filiación es la condictio sine qua non para conocer la situación en que se
encuentra una persona como hijo de otra. Es una forma de estado de familia,
de allí que se diga que la filiación implica un triple estado: estado jurídico,
asignado por la ley a una persona deducido de la relación natural de la
procreación que la liga con otra. Estado social, en cuanto se tiene respecto a
otra u otras personas.
Estado civil, pues implica la situación jurídica del hijo frente a la familia y a la
sociedad.
Los términos paternidad y filiación expresan calidades correlativas, esto es,
aquélla la calidad de padre y ésta la calidad de hijo. A pesar de las marcadas
características de cada uno de estos términos, la corriente jurídica que postuló
la igualdad entre los hijos ha llevado a abolir toda diferencia entre paternidad
y filiación a efectos de no determinar el modo, circunstancias, tiempo y forma
como ha sido concebida una persona. De ello tenemos que la filiación es
consustancial e innata al ser humano en el sentido de que el status fllii es un
atributo natural, siendo aceptado y fomentado actualmente que toda persona
debe conocer su filiación (derecho a conocer su propio origen biológico) no
sólo para generar consecuencias legales sino para permitir la concreción y el
goce de su derecho a la identidad.
Por ello diremos que la filiación está determinada por la paternidad y la
maternidad de manera tal que el título de adquisición del estado de hijo tiene
su causa en la procreación, constituyendo ésta el presupuesto biológico
fundamental en la relación jurídica paterno filial. Sin embargo, esta relación
puede constituirse sin hecho biológico (filiación sin procreación: adopción) o
existir hecho biológico y no filiación (procreación sin filiación: expósitos) o no
existir una procreación propiamente dicha y una filiación por determinarse
(reproducción asistida y filiación indeterminada).

Determinación y tipos de filiación.— La determinación de la filiación es la


afirmación jurídica de una realidad biológica presunta (Lacruz Berdejo y
Sancho Rebullida). Existen dos tipos de filiaciones, por naturaleza o por
adopción. La misma que se delimita según su contexto, la filiación por
naturaleza, en matrimonial y extramatrimonial. Al igual que la ley chilena
sobre el nuevo estatuto de la filiación, n° 19.585, sólo se reconocen hijos,
todos ellos iguales ante la ley, independientemente de las circunstancias de su
nacimiento o concepción, por lo qué se hablará no de “hijos
extramatrimoniales” sino de filiación extramatrimonial o matrimonial, llegado
el caso.
Como se sabe, a lo largo de la historia del Derecho se han realizado distintas
clasificaciones de los hijos. La principal razón de su existencia era establecer
diferentes categorías sociales, diferenciación que ha permitido durante mucho
tiempo desde el punto de vista jurídico, efectuar una discriminación tajante
entre las categorías de hijo (Azpiri). Suprimidas las calificaciones de antaño, la
distinción según que el nacimiento se produzca o no en el marco de la
institución matrimonial reviste importancia a fin de determinar bajo qué
criterios se determinará, in limine, la atribución paternal, sea ésta legal
(presunciones), negocial (reconocimiento) o judicial (acciones de filiación) o
también por las vías de impugnación o rectificación según fuera el caso. El
movimiento reformista de la filiación se ha desenvuelto en tomo a un elemento
decisivo, la igualdad intrínseca de todos los hombres, traducida en las
múltiples manifestaciones de la vida social y en la posibilidad de la
comprobación científica de la relación materno- paterna-filial. La recepción de
la unidad de filiación aparece a nivel internacional, constitucional e interno
(Méndez Costa). Ha sido consagrada en la Declaración Universal de Derechos
del Hombre, la Declaración Universal de los Derechos del Niño, la Convención
Americana de los Derechos Humanos las que no admiten distinciones
excepciones o discriminaciones con motivo de nacimiento, y garantiza a todos
los niños, nacidos dentro o fuera del matrimonio, iguales derechos a la
protección social. Lo que ha determinado su incorporación a nivel
constitucional.
Se observa en la actualidad un cambio notable. Las modernas legislaciones
han abandonado las calificaciones de hijo para discutir las calificaciones de
padre/madre (gestante, genético o biológico, volitivo o por elección, etc.)
conforme su grado de participación en el proceso procreativo. Esta situación
puede originarse de choques entre la realidad biológica y la así llamada
“voluntad procreaciona”, distinguiéndose las intenciones de “solidaridad”, lo
que viene complejizándose con la técnicas de procreación asistida
(ovodonación, embrio-donación, entre otros). Aspectos legislados en el nuevo
Código Civil y Comercial.

Clases o grados de paternidad.— Decir que una persona es padre de otra


no conlleva, necesariamente, a la existencia de un vínculo biológico. Esta
afirmación se sustenta en que ser padre implica actuar oficiosa y veladamente
cuidando a la prole (padre es el que cría), mientras el término progenitor
indica el vínculo biológico entre una persona y otra por la cual uno es el
genitor y otro el generado (progenitor es el que engendra). Bajo esta
orientación Vila-Coro Barrachina, de manera clara y acertada, precisa las
clases o grados de paternidad en el siguiente sentido:

• Paternidad plena.— El padre es aquel que ha engendrado al hijo (padre


biológico) y tiene una relación jurídica con la madre (matrimonio o concubinato
—hoy unión convivencial—) que le otorga la calidad de padre legal Tiene una
presencia física en el hogar, en el desarrollo del niño y ejerce los derechos y
obligaciones paterno-filiales.
Es el caso de una paternidad absoluta o completa en la que no existe
disociación entre el aspecto biológico y el legal.

• Paternidad referencial.— Es el padre cuyo hijo no goza de su presencia


física pero tiene referencia de él que le ayudan a desarrollarse dentro de los
parámetros de una familia con sus antecedentes y estirpes. El hijo conoce la
identidad de su padre (rasgos, profesión, cualidades, etc.). Se puede presentar
en el caso que corresponde al hijo de una pareja en la que el marido ha
fallecido ó está ausente.
La paternidad referencial sirve para establecer la identidad filogenética del
hijo.

• Paternidad social.— En ésta el padre ha engendrado al hijo pero no convive


con él, de manera tal que su relación no tiene efecto legal pero sí contenido
emocional ya que le permite tener a un hombre como imagen de padre.

• Padre excluido: Es aquel padre que, producto de una técnica de


reproducción, ha cedido su material genético (dé manera anónima pues prima
la reserva en su identificación) sin compromiso de asumir una paternidad,
privando del derecho de conocer su identidad al hijo engendrado con su
semen. El hijo no cuenta con la persona del padre ni con su presencia
referencial: no podrá establecer su identidad.
Todo ello lleva a afirmar que la paternidad representa una multiplicidad de
lazos y variedad de relaciones que, organizadas entre sí, orientan la labor
natural del hombre en la familia, cual es la interrelación padre-hijo. En otras
palabras, la paternidad implica consideraciones de orden personal, biológico,
social y legal, generando en su conjunto un estado paternal pleno.

Paternidad matrimonial.— La determinación de la paternidad ha sido un


hecho de permanente preocupación por el Derecho, en primer lugar por los
efectos que ello genera y segundo por el tema de su probanza y fijación
exacta: (pater semper incertus). Es por este esquema que se argumentaron
las presunciones de paternidad a efectos de lograr un establecimiento legal a
falta de presupuestos biológicos que la consoliden, (como dice Diníz, la
imposibilidad de probar directamente la paternidad determinó que la filiación
se asiente en un juego de presunciones fundadas en probabilidades). La
presunción de legitimidad matrimonial es una de ellas a lo que suma su fuerza
y trascendencia en el Derecho comparado, comportando una opción del
legislador útil en la práctica y sólo excepcionalmente no acorde con el hecho
biológico.

Presunción legal de paternidad del marido de la madre.— La


determinación de la filiación consiste en la afirmación jurídica de una realidad
biológica presunta. Pues se presume que el hijo dado a luz por uña mujer
casadá tiene como padre a su marido.
Cuando esta presunción se vinculaba simultáneamente con la calificación de
legítimo que se hacía respecto del hijo, se aludía a la presunción de paternidad
del marido si el hijo había sido concebido durante el matrimonio. Con lo que,
strictu sénsu, la mentada presunción de paternidad funcionaba respecto de los
hijos nacidos después de los ciento ochenta días desde la celebración del
matrimonio. Si el hijo nacía durante ese lapso —es decir, los primeros ciento
ochenta días contados desde la celebración del matrimonio— la ley no lo
suponía concebido dentro del matrimonio. Pero la ley no descartaba la
paternidad del marido: al contrario, se la atribuía implícitamente al
establecerse que podía ser desconocida o impugnada. Si el marido no
impugnaba la paternidad en el plazo de caducidad, la atribución legal quedaba
firme, y, con ella también la legitimidad. En ese contexto “la ley ha otorgado
carácter legítimo a esos hijos en virtud de un hecho decisivo: el nacimiento
posterior al matrimonio, no obstante que, de acuerdo a los principios
generales, tales hijos deberían considerarse extramatrimoniales por haber sido
concebidos con anterioridad”.
En la doctrina contemporánea hubo de discutirse largamente sobre si estos
hijos eran legítimos o sólo legitimados. La discusión obviamente subsistirá en
aquellas legislaciones que mantienen, con mayor o menor vigor, una
discriminación entre la filiación legítima y la ilegítima (o extramatrimonial).
Entre nosotros, carece de sentido plantearla y sólo resta la cuestión relativa a
la atribución de paternidad del marido de la madre. En este sentido se atribuye
—o determina--, la paternidad a los hijos nacidos durante el matrimonio y
durante los trescientos días posteriores a su disolución, anulación, o la
separación personal o de hecho de los esposos. Tal, es el principio general.

Requisitos de la presunción.— Para que opere la presunción de paternidad


tienen que reunirse los siguientes requisitos:
- Filiación materna acreditada.
- Matrimonio entre la madre y el marido a quien se atribuye la paternidad.
- Nacimiento durante el matrimonio y antes de transcurridos trescientos
días de su disolución, del divorcio, anulación o separación de hecho de los
cónyuges o de la interposición de la demanda de divorcio o nulidad de
matrimonio.

Suplantación o sustitución del hijo


Por su parte, la suplantación o sustitución del hijo se presenta cuando
habiendo dado a luz la mujer, se anota como propio, no el hijo que ha tenido
sino otro. Eduardo A. Zanoni indica que pueden existir diversos motivos por los
cuales se recurre a la suplantación o sustitución del hijo, como por ejemplo
cuando el verdadero hijo ha nacido muerto y ha sido sustituido por otra
criatura que se ha anotado como hijo propio, o cuando se produce una
confusión en el establecimiento médico donde han nacido las criaturas.

Matrimonios sucesivos
El nuevo Código Civil y Comercial introduce modificaciones sustanciales en el
campo del derecho filial, inspiradas por la necesidad de adecuar el régimen
vigente a los principios constitucionales y de los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos, ajustar la normativa a los distintos modelos de familia que
registra nuestra sociedad, y dar solución a las discordancias que en el plano
jurídico han suscitado los avances biotecnológicos en materia de técnicas de
reproducción humana asistida.
Ahora, al igual que en el Código derogado, en el nuevo Código la
determinación de la maternidad en la filiación por naturaleza encuentra su
fundamento en el adagio romano mater semper certa est, que importa
suponer que el hecho biológico y objetivo del parto (debidamente probado)
atribuye ipso iure la maternidad.

Formas de determinación
El nuevo código en su art. 569 es taxativo —lo cual nos ahorra comentarios—
al señalar las tres formas como queda establecida legalmente y cómo se
prueba la filiación matrimonial.
Entre las formas de determinación de la filiación matrimonial se encuentra. La
inscripción de nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas y la prueba de matrimonio.
El Decreto 339/2013 establece un régimen administrativo para la inscripción
de nacimientos de niños recién nacidos y de hasta los 12 años de edad.
El art. 3° del mencionado decreto menciona que a los efectos de probar el
nacimiento a ser inscripto, se admitirán los certificados de médico u obstétrica
expedidos de acuerdo a los requisitos exigidos por la normativa vigente al
momento del nacimiento y por las respectivas reglamentaciones dictadas por
los Gobiernos Provinciales y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires.
En caso de falta de certificado expedido por médico u obstétrica, se admitirá
un certificado expedido por establecimiento público médico asistencial con
determinación de edad presunta y sexo, conteniendo los datos declarados del
menor y la fecha y lugar del nacimiento.
Los datos sobre la fecha y lugar del nacimiento surgirán de una declaración de
dos (2) testigos, mayores de edad con Documento Nacional de Identidad,
formulada ante un Oficial o funcionario competente del Registro Civil
respectivo.
El art. 5o aclara que en todos los casos se requerirá:
1) Certificado negativo de inscripción de nacimiento es pedido por la
autoridad con competencia en el presunto lugar de nacimiento;
2) Para el caso de que uno (1) o ambos progenitores carecieran de
Documento Nacional de Identidad, se Requerirá la presencia de dos (2)
testigos mayores de edad con Documento Nacional de Identidad a fin de
acreditar la identidad del o los progenitores, dejándose constancia de: nombre,
apellido, sexo, domicilio y edad de todos los intervinientes.
Para el supuesto de ser los progenitores de nacionalidad extranjera deberán
acompañar, además, un documento de identidad reconocido por los tratados
internacionales o pasaporté del país; de origen.
El Oficial Público interviniente deberá asentar en cada acta los números de los
documentos de identidad presentados por el obligado y los testigos, y previa
suscripción de los intervinientes, deberá manifestar que el acta se labra de
acuerdo a las disposiciones del presente.
Otra de las formas es por sentencia firme en un juicio de filiación y en los
supuestos de técnicas de reproducción asistida por el consentimiento inscripto
en el Registro.

DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL


Si bien se ha equiparado los efectos de la filiación matrimonial y
extramatrimonial, ello no significa que la distinción entre una y otra haya
dejado de existir para nuestro derecho. Dado que es consecuencia de la
existencia del matrimonio, la ley debe reflejarla, ya que forzosamente diversas
situaciones tendrán respuestas distintas del ordenamiento, según se trate de
vínculos filiales matrimoniales o extramatrimoniales. Así, ocurre, por ejemplo,
en cuanto a la forma de establecer la paternidad.
Ello determina que deban hacerse previsiones específicas, respecto del hijo
extramatrimonial, en este tema del ejercicio de la responsabilidad parental, ya
que distinto es el supuesto en que sólo uno de los progenitores ha efectuado el
reconocimiento, del caso en que ambos reconocieron al hijo; además, merecen
recaudos especiales la forma en que se practicó el reconocimiento, voluntario
o forzoso, así como también , el caso en que ambos padres lo han hecho, pero
no conviven.

Reconocimiento de los hijos


El caso del hijo reconocido por uno solo de los padres no puede ofrecer dudas,
ya que carece de vínculo de filiación jurídicamente establecido con el otro
progenitor; en consecuencia, no puede haber otra solución que otorgar el
ejercicio a aquel de los padres que reconoció al hijo.
Tratándose del hijo reconocido por ambos padres que conviven el ejercicio
corresponde “a ambos”, es evidente que se torna aplicable todo el régimen del
ejercicio conjunto, incluida la presunción del consentimiento de uno respecto
de los actos realizados por el otro, más la necesidad del consentimiento
expreso de ambos. No había razón para modificar el régimen general, aunque
no medie matrimonio de los padres, cuando los elementos vinculados, en el
derecho y en los hechos, a la relación paterno-filial, son idénticos:
reconocimiento de ambos padres, convivencia de éstos con el hijo.
En cambio, para el supuesto de que ambos padres hayan reconocido al hijo,
pero no convivan, el ejercicio se concentra en quien tiene la guarda del hijo,
sea que esto resulte de un acuerdo dé los progenitores, de una decisión
judicial tras substanciación de cuestión litigiosa, o haya mediado un
reconocimiento por información sumaria.
Formas de reconocimiento
En cuanto a las formas del reconocimiento, el art. 571 del nuevo Código Civil y
Comercial mantiene la redacción del derogado art. 248, Cód: Civil, en cuanto
reconoce tres alternativas: a) la declaración ante el Registro Civil; b) la
efectuada en instrumento público o privado debidamente; reconocido; y c) la
disposición contenida en el testamento.

Notificación del reconocimiento


La nueva norma preserva la unilateralidad del reconocimiento, pero además
procura garantizar que el emplazamiento se corresponda con la realidad
biológica previendo un sistema de publicidad por el cual, el reconocimiento
deberá ser notificado a la madre y al hijo o su representante legal. Se llega así
a una solución que permite integrar los derechos en juego, admitiendo sin
dilación la posibilidad de reconocer al hijo, y dando a conocer tal .circunstancia
a los interesados para que en caso de ser falsa la paternidad alegada puedan
entablar las acciones pertinentes.

Caracteres del reconocimiento


Otra cuestión que establece el art. 573 del nuevo Código Civil y Comercial es
la excepción consagrada en la ultima parte de dicho artículo, en cuanto a la
exclusión de derechos hereditarios a quien reconociera al hijo ya fallecido y a
los descendientes en su rama, salvo que haya habido posesión de estado de
hijo.
El agregado responde a la interpretación propugnada por la doctrina y la
jurisprudencia mayoritaria. La solución se justifica, pues si en vida del hijo el
padre lo ha tratado como tal, cumpliendo todos los deberes que le son propios,
no parece reprochable el reconocimiento después de su fallecimiento.

Reconocimiento del hijo por nacer


El nuevo Código Civil y Comercial (ley 26.994) establece el reconocimiento del
hijo por nacer —si es que nace vivo—, siguiendo así la postura de la mayoría
de la doctrina y la tendencia del derecho comparado. Esta solución responde al
interés superior del niño plasmado en la necesidad de reconocer en forma
efectiva su derecho a la identidad, pues favorece su emplazamiento filial en
supuestos excepcionales (por ejemplo, ante la inminencia del fallecimiento del
progenitor) y evita la promoción de una acción de reclamación de la filiación
posterior al nacimiento.

Derecho a la identidad de los niños.— El nuevo Código Civil y Comercial


contiene diversas normas en materia de técnicas de fecundación artificial que
vulneran el derecho a la identidad de los niños.
Dicho texto legal consagra lo que se denomina “la voluntad procreacional”
como criterio de determinación de la filiación para los casos de técnicas de
fecundación artificial De esta forma, se incorpora una distinción entre los niños
concebidos por estas técnicas y los niños concebidos por naturaleza. Mientras
que en estos casos, rige la verdad biológica, en los casos de fecundación
artificial son los deseos de las personas: que encargan las técnicas, los que
determinan quién será considerado progenitor del niño.

• Así, el nuevo Código Civil y Comercial, permite:


- la fecundación de un niño por dos mujeres,
- la fecundación por dos hombres a través del alquiler de vientres,
- la fecundación por una mujer sola,
- la fecundación por un hombre solo,
- la fecundación por parte de un varón y una mujer que no aporten
material genético.
En cualquiera de estos casos, el niño tendrá prohibido iniciar acciones para
reclamar su filiación de sus verdaderos padres genéticos. Ello implica destruir
ex-profeso la unidad de sus vínculos de identidad, disociando la identidad
genética de la gestacional y la Social.
De este modo, bajo el nuevo Código Civil y Comercial, aunque se limita la
posibilidad de vínculos filiatorios a dos como máximo, un niño podría llegar a,
atener, hasta cuatro personas como involucradas en su “paternidad o
maternidad”: el dador de gametos masculino, el dador de gametos femeninos,
el o los progenitores que solicitaron la fecundación y la madre gestadora que
luego lo entrega a los que encargaron las técnicas.

• En esta materia, el nuevo Código vulnera de manera directa el derecho del


niño a jai identidad, que está incorporado de manera expresa en la Convención
sobre los Derechos del Niño con jerarquía constitucional:
“Artículo 8.E Los Estados Partes se. comprometen a respetar el derecho del
niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las
relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 8.2.
Cuándo un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su
identidad o dé todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y
protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad”. ..

Categorías de hijos.— Además, en el nuevo Código reaparecen las


“categorías de hijos”, en este caso según el modo como fueron concebidos.
Ello es prohibido por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, en
particular por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto dé
San José de Costa Rica), que en su art. 17, inc. 5°, establece: “...la ley debe
reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio
como a los nacidos dentro del mismo”, y la Convención Internacional sobre íos
Derechos del Niño que dispone en el art. 2o que los Estados se comprometen a
adoptar todas las medidas apropiadas “sin hacer distinción alguna en razón del
nacimiento o cualquier otra condición del niño o sus padres”.
Pese a lo afirmado la doctrina se expresó en sentido contrario. En las XXIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Tucumán en 2011 y que
constituyen el principal acontecimiento académico de esta rama del derecho,
se aprobaron distintos despachos que contradicen las propuestas del nuevo
Código Civil y Comercial:
• “De lege lata y de lege ferenda: La regulación diferenciada de los
derechos de los hijos según el estado civil u orientación sexual de los padres
vulnera el derecho a la igualdad. Es inconstitucional” (unanimidad).
• Respecto a la fecundación heteróloga: “.Los niños tienen derecho a que
en la medida de lo posible se respete la unidad de todos los estratos de su
identidad (genética, biológica, familiar, social y jurídica)”.
• Respecto a la maternidad subrogada o alquiler de vientres: “Debe
prohibirse todo contrato que tenga por objeto manipular o suprimir aspectos
de la identidad”.
• Respecto a la “voluntad procreacional”: “La voluntad procreacional no es
fuente autónoma suficiente para fundar el estado de familia”.
Establecer los vínculos filiatorios del niño configura una exigencia de justicia,
pues la identidad personal surge de un complejo entramado donde lo biológico
es presupuesto que incide en los vínculos jurídicos. Por tanto, a las objeciones
de fondo de las técnicas de fecundación artificial, cabe agregar que engendrar
deliberadamente un niño con una paternidad o maternidad disociadas
configura un avasallamiento de su identidad y por tanto una propuesta
claramente contraria a la Constitución Nacional.

ACCIONES DE FILIACIÓN. DISPOSICIONES GENERALES


La necesidad de establecer o de cuestionar un estado de filiación da lugar a
diversas acciones de estado de familia.
El reclamo de la filiación o su impugnación es imprescriptible e irrenunciable.
Sin embargo los derechos patrimoniales adquiridos están sometidos a la
prescripción.

Inadmisibilidad de la demanda
En los supuestos de Técnicas de Reproducción Asistida (TRA), en coherencia
con el postulado de la voluntad procreácional como elemento determinante de
la filiación, en términos generales en el art. 577 y en concreto en el marco de
cada una de las acciones, se desestima expresamente la posibilidad de
desplazar la filiación cuando haya mediado consentimiento previo e informado,
con independencia de quien hubiera aportado los gametos.

*
Ésta ha sido la solución unánimemente propugnada en el derecho
comparado. Ver la ley española 14/2006 (art. 6); el Código Civil de
Tabasco, México (art. 324); la Human Fertilisation and Embryology Act
inglesa (sección 35); el Código Civil de Brasil (art. 1597); el decreto
24029-S de regulación de la reproducción humana asistida de Costa
Rica (art. 8); el Código Civil de Portugal (art. 1839); el Código Civil de
Venezuela (art. 204); el Código Civil dé Familia de Bolivia (art. 187); el
Código Civil holandés (art. 201-1); el Código Civil búlgaro (art. 32); el
Código Civil alemán (art. 1600, ap. 1.5); el Código Civil suizo (art.
256); el Código Civil belga (árt. 318); diferentes estados de los
Estados Unidos (Nueva York, Connecticut, Georgia, Kansas, Oklahoma,
Lousiana); etc.. Cfr. Fama, oh. cit., p. 440.

Consecuencia del doble vínculo filial


Cuando se reclama una filiación que signifique invalidar una anterior, previa o
simultáneamente, se ejercerá la acción de impugnación.

Prueba genética
Otra novedad del nuevo Código Civil y Comercial (ley 26.994) está dada por la
regulación expresa d£ la prueba genética en coherencia con el fuerte avance y
perfeccionamiento que ha tenido esta prueba en las últimas décadas, que la
vuelve determinante en los juicios de filiación. Según el art. 579 del cuerpo
legal citado, y teniendo en cuenta las aclaraciones formuladas en los
“Fundamentos”, la secuencia de la producción de estas pruebas es la
siguiente: a) si el presunto padre vive, pero se opone a someterse a la prueba
genética, esa negativa funciona como un indicio grave; b) si el presunto padre
vive, pero resulta imposible producir la prueba (por ej., porque está rebelde o
ausente), ésta puede realizarse sobre material genético de los parientes hasta
el segundo grado; c) si el presunto padre no vive, el examen puede practicarse
sobre material genético de los padres del demandado; d) ante la negativa o
imposibilidad de uno de ellos o ambos, se puede autorizar la exhumación del
cadáver, siendo el juez quien opte entre estas dos posibilidades según las
circunstancias del caso.
Prueba genética post mortem
Cuando fallece el presunto padre, la prueba se realizará sobre material
genético de los dos progenitores naturales del fallecido.
Si se negaran o fuera imposible esto, puede autorizarse la exhumación el
cadáver.
Será potestad del juez buscar la mejor solución según la plataforma fáctica
presentada y las pruebas ofrecidas o producidas según el caso.

Competencia
Otra de las novedades del nuevo código está dada por la disposición de
soluciones flexibles en materia de competencia cuando las acciones de filiación
son ejercidas por personas menores de edad o con capacidad restringida. En
tales supuestos, será competente el juez del lugar donde el actor tiene su
centro de vida o el del domicilio del demandado, a elección del actor. Esta
opción —que ya se había plasmado en alguna jurisprudencia— subraya la
preeminencia del interés superior del niño o de la persona vulnerable; interés
que en el caso se contempla en el reconocimiento de dos derechos
fundamentales: a) el derecho a la identidad, al favorecer el rápido
emplazamiento filial; y b) el acceso a la justicia, al remover obstáculos para la
obtención de una decisión en tiempo razonable y evitar los altos costos que
insume el litigio en extraña jurisdicción.

ACCIONES DE RECLAMACIÓN DE FILIACIÓN


Al igual que el art. 254 del Código Civil derogado, el art. 582 del nuevo Código
Civil y Comercial se ocupa de regular en forma conjunta la acción de
reclamación de filiación matrimonial y extramatrimonial, siguiendo el texto
derogado. En el campo de la filiación por naturaleza, la única variante que aquí
se introduce se refiere al plazo de caducidad de la acción interpuesta por los
herederos, que se ha reducido de dos a un año.
Este artículo en comentario dispone expresamente la improcedencia de la
acción de reclamación de la filiación en los supuestos de Técnicas de
Reproducción Asistida (TRA).
El rol del Registro Civil y del Ministerio Público frente a la filiación
extramatrimonial.-
Es innovadora la solución prevista por el art. 583 al regular la actuación del
Registro Civil y del Ministerio Público frente a las inscripciones de nacimiento
en las que no exista reconocimiento paterno, actualmente recogida en el art.
255, Cód. Civil derogado.
En cuanto al rol del Registro Civil, la norma integra el mandato emergente del
Código con la' previsión del art. 12 del decr. 415/2006, reglamentario de la ley
26.061, en tanto establece la obligación de informar a la madre sobre el
derecho del hijo a la identidad y las consecuencias jurídicas que acarrea la
determinación de la filiación paterna.
Con respecto a la actuación prejudicial del Ministerio Público, el nuevo texto se
muestra superador del derogado por varias razones. En primer lugar, por
cuanto ahora de manera expresa se alude a la obligación de este Ministerio de
citar a la madre, al señalarse: “se debe instar a la madre a suministrar el
nombre del presunto padre y toda información que contribuya a su
individualización y paradero”. Pero, además, la norma supera la discrepancia
doctrinaria en torno de la obligatoriedad de la comparecencia de la
progenitora, siguiendo la postura esbozada por Grosman y Arianna, quienes
sostienen que la asistencia de la madre debe ser una carga pública, ya que
están en juego el interés y los derechos del niño. De este modo, por sobre la
libertad de intimidad de la madre se privilegia el derecho al emplazamiento
filial del hijo, que además de ser un aspecto de su derecho a la identidad es
fuente generadora de toda una serie de derechos inherentes al ejercicio de la
responsabilidad parental.
Por último, la norma (art. 583) reformula la actuación del Ministerio Público en
el marco del proceso judicial de filiación al señalar que cumplida la etapa en el
organismo administrativo se remiten las actuaciones al Ministerio Público “para
promover la acción judicial”, lo que habla, sin lugar a dudas, de la
obligatoriedad de instar el proceso judicial. Por otro lado, la eliminación del
requisito de la conformidad materna despeja años de debates doctrinarios, y
permite concluir que el deber del Ministerio de incoar el proceso no se
encuentra condicionado a contar con la anuencia’ de la madre.

Posesión de estado.
La posesión de estado acreditada en el juicio valdrá lo mismo que el
reconocimiento.
Siempre en cuando no se desvirtúe por prueba en contra de la vinculación
genética.

Convivencia
La convivencia de la madre en el periodo de la concepción es prueba del
vínculo filial que favorece a su conviviente. Ello, si no hubiere oposición
fundada.

Alimentos provisorios
También se reconoce la potestad de reclamar alimentos en el juicio por
filiación, representando una más que interesante novedad del nuevo Código
Civil y Comercial, al receptar los distintos pronunciamientos judiciales que han
tenido lugar sobre esta cuestión en los últimos años; se incluye en este ítem,
la posibilidad de reclamar alimentos provisorios a favor del hijo no reconocido
en un juicio por reclamación de paternidad, o incluso antes, si logra
acreditarse el requisito de verosimilitud del derecho, el que debe estar
presente en toda medida cautelar.
Una madre en nombre y representación de su hijo menor de edad inicia una
acción de filiación y conjuntamente solicita se fijen alimentos provisorios a
favor de su hijo y en contra del presunto padre que representen el equivalente
de un 25 a 30% de los ingresos del demandado. Este último, debidamente
notificado, no comparece a ninguna de las audiencias, declarándoselo en
rebeldía. El juez de familia concede parcialmente la solicitud de la actora,
admitiendo la fijación de la cuota alimentaria provisoria pero por un valor
equivalente al 15% de los ingresos del demandado, previos los descuentos
obligatorios de ley. Asimismo, en su resolución insta a la actora a proseguir
con el trámite de reclamación de la filiación extramatrimonial iniciado, bajo
apercibimiento de hacer cesar la cuota fijada.
Para arribar a la resolución que hace lugar parcialmente a la solicitud de
alimentos provisorios previos a la sentencia de filiación, el juez esgrimió los
siguientes fundamentos:

. Incumbe precisar preliminarmente que la fijación de alimentos durante la


tramitación de un juicio de reclamación de la filiación extramatrimonial, no se
encuentra prevista de manera explícita en el Código Civil. No obstante ello, el
sistema normativo vigente, debe interpretarse de manera armónica con los
principios generales de protección de los derechos fundamentales de los niños,
niñas y adolescentes, previstos en los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos -en especial en la Convención de los Derechos del Niño— y otras
normativas infraconstitucionales de protección de esos derechos –Ley 26.061
—. Vista así la cuestión a resolver, entiendo que es viable, en determinados
supuestos, la estipulación provisoria y cautelar de una prestación alimentaria,
aún antes de una sentencia que determine la filiación de un niño o
adolescente.

. Se encuentran aquí en juego la protección de los derechos del niño a una


vida digna, a un desarrollo armónico y a la salvaguardia de su salud y también
se halla comprometida la defensa de su derecho a la igualdad. Así, el derecho
a percibir alimentos -en el sentido amplio del término—, se entronca con el
más hondo amparo de los derechos de la niñez, por lo que en principio no
puede ser diferido, ni aplazado de manera injustificada.

. Por otra parte, como referenciara, se encuentra además en juego, el derecho


a la igualdad de todos los hijos -art. 2o de la CDN y 28 de la Ley a26.061—. En
este aspecto entiendo que demorar, de manera injustificada, la fijación de la
prestación de alimentos a un hijo extramatrimonial hasta la resolución que
determine su filiación -que muchas veces lleva un considerable período de
tiempo—podría atentar contra la igualdad que deben tener estos hijos, en
relación a los hijos matrimoniales. Es que si los hijos nacidos de una unión
matrimonial, que quedan automáticamente emplazados en su filiación materna
y paterna, tienen de manera inmediata la posibilidad de percibir alimentos por
parte de ambos progenitores. Por ello, no es sustentable el diferimiento en el
tiempo para que los niños nacidos de una relación extramatrimonial comiencen
a recibirlos.

. Corresponde aseverar además, que ante la falta de reconocimiento paterno,


esta manera cautelar destinada a fijar alimentos, no surge “por si misma”,
sino que para su procedencia, quien los requiere, debe acreditar de manera
sumaria el vínculo paterno—filial invocado. También es viable cuando de las
constancias de las actuaciones surge la verosimilitud del mismo.
Todas estas posiciones han servido de sustento para que los alimentos
provisorios previos a la sentencia sean reconocidos específicamente en el
Nuevo Código Civil y Comercial.
Dentro del Título VII destinado a la responsabilidad parental, el Capítulo 7 se
refiere a los deberes y derechos de los progenitores e hijos afines,
advirtiéndose una mirada realista de la problemática. En particular, el art. 676
trata la obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto a los hijos
del otro (progenitor afín). Para destacar, el carácter subsidiario de esta
obligación y la posibilidad de continuar con la obligación aun después de
disuelto el vínculo conyugal o de producida la ruptura de la convivencia, pero
en forma transitoria. Su duración dependerá de las Condiciones de fortuna del
obligado, de las necesidades del alimentado y del tiempo de convivencia.

Alimentos derivados de una donación.—Esta obligación es reconocida por


el art. 1559 del nuevo Código Civil y Comercial, en similares términos a los del
derogado art. 1837 del Código Civil anterior.
Para que esta obligación resulte exigible, deben cumplirse los siguientes
requisitos:
- Que la donación no sea onerosa.
- Que el donante no tenga medios de subsistencia.
- Que el donante no pueda obtenerlos de las personas obligadas por las
relaciones de familia (cfr. art. 1572, del nuevo Cód. Civ. y Com.), marcando
una pequeña pero sustancial diferencia con el régimen derogado, pues al
referirse el Código Civil (derogado) solamente a la falta o imposibilidad de
padres o parientes a los cuales tuviese derecho ¿ pedirlos, no incluye, por lo
menos, al cónyuge.

Alimentos derivados de un legado de alimentos.— En este aspecto, se


sigue en términos genérales lo prescripto por el art. 3790 del Código Civil
derogado, agregando como novedad que si alcanzada la mayoría de edad por
el legatario persiste su falta de aptitud para procurarse los alimentos, se
extiende su derecho hasta que se encuentre en condiciones de hacerlo.

Alimentos derivados de la tutela.— Respecto a este tema, el nuevo Código


Civil y Comercial promueve que el “juez debe fijar las sumas requeridas para
la educación y alimentos del niño, niña o adolescente, ponderando la cuantía
de sus bienes y la renta que producen, sin perjuicio de su adecuación
conforme a las circunstancias”.
“Si los recursos de la persona sujeta a tutela no son suficientes para atender a
su cuidado y educación, el tutor puede, con autorización judicial, demandar
alimentos a los obligados a prestarlos” (art. 119 del Cód. Civ. y Com.).
Este deber del tutor es sustancialmente menor al que resulta del régimen
impuesto por los arts. 412, 416, 423, 427, 428 y 429 del Cód. Civil derogado.

Modificaciones inherentes al proceso de alimentos


Una de las particularidades que presenta el texto del nuevo Código Civil y
Comercial es la inclusión de normas de contenido procesal.

• Competencia.— El nuevo Código Civil y Comercial se refiere a esta


cuestión expresamente en los arts. 716, 719, 2629; la novedad pasa por
considerar como aspecto fundamental para determinar al juez competente en
los procesos relativos a derechos de niños, niñas y adolescentes, el “centro de
vida” de éstos. Esta cuestión es tomada del art. 3o de la ley 26.061.
El resto del articulado nuevo es similar a los términos de los arts. 227 y 228
del Cód. Civil derogado.

• Los principios generales de los procesos de familia, y su posible


incidencia en trámite de un juicio por alimentos.—El nuevo Código Civil y
Comercial se refiere al “principio de tutela judicial efectiva, que comprende el
acceso a la justicia, el de economía y el de celeridad procesal”; afirma la
“especialidad” del derecho de familia y la necesidad de que los tribunales
cuenten con un equipo interdisciplinario —habría que sumar psicólogos y
psiquiatras en cada juzgado, como ocurre en el ámbito de la Provincia de
Buenos Aires (cfr. art. 12 de la ley 13.634)—; expresa la necesidad de trabajar
de acuerdo a los principios de inmediación, buena fe, lealtad procesal,
oficiosidad y oralidad; también prevé el acceso limitado al expediente (art.
708, recaudo actualmente reconocido por el art. 64 del Reglamento para la
Justicia Nacional, pero ahora figuraría expresamente en la letra del nuevo
Código Civil y Comercial), la oficiosidad (art. 709) y gratuidad; libertad,
amplitud y flexibilidad probatoria (clara alusión al principio de las cargas
probatorias dinámicas), y lo relativo a la posibilidad —también expresamente
consignada en el articulado— de que parientes y allegados puedan ser
ofrecidos como testigos, circunstancia que a modo de excepción es
actualmente reconocida por la jurisprudencia, principalmente en lo atinente a
causas relacionadas con el derecho de familia; (arts. 710 y 711).

• Medidas provisionales.— En cuanto a las medidas provisionales, el art.


721 concede al juez la facultad de tomar las medidas provisionales necesarias
para regular las relaciones personales entre los cónyuges y los hijos durante el
proceso, entre las que incluye la de disponer un régimen de alimentos y
ejercicio y cuidado de los hijos conforme con lo establecido en el Título VII del
Libro II, y de determinar los alimentos que solicite el cónyuge teniendo en
cuenta las pautas establecidas en el art. 433. Estas medidas son aplicables a
las uniones convivenciales en lo pertinente (cfr. art. 723).
El ordenamiento propuesto también reconoce la posibilidad de solicitar la
fijación de alimentos provisorios, desde el principio de la causa o en el
transcurso de ella (art. 544), pero no existe una norma Similar ala de la del
art. 231 del Código Civil derogado, que permite al juez fijar alimentos que
deba prestarle un cónyuge a otro cuando decide que uno de ello abandone el
hogar conyugal, aun antes de deducida la demanda de divorcio.
A su turno, el art. 586 dispone que durante el proceso de reclamación de la
filiación o incluso antes de su inicio, el juez puede fijar alimentos provisorios
contra el presunto progenitor, de conformidad a lo establecido en el Título VII
“Responsabilidad parental del Libro II, del nuevo Código Civil y Comercial.

• El reconocimiento de la intervención del niño niña o adolescente.— Es


otra arista importante del nuevo Código Civil y Comercial. Si bien nadie puede
dudar que en los juicios por alimentos derivados de la responsabilidad parental
se encuentran implicados los derechos de los hijos, la opinión jurisprudencial
generalizada tradicionalmente se inclinó por no involucrar a los menores en los
juicios, salvo cuando fuere sumamente necesario. La idea es que no participen
de la conflictividad que se vive en toda causa relativa a temas de familia.
Este criterio no ha variado mucho en su aplicación, aunque hubo importantes
reformas legislativas que reconocen al menor como sujeto de derecho y, por
ende, la posibilidad de que intervenga en forma autónoma en aquellos
procesos en los que se debatan sus intereses.

• En el plano internacional, indirectamente el art. 9.2 de la Convención


sobre los Derechos del Niño, se refiere al tema, indicando que “En cualquier
procedimiento entablado de conformidad con el párr. 1 del presente artículo,
se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y
de dar a conocer sus opiniones”.
Asimismo, en forma expresa la mentada Convención se refiere a la
intervención del menor en los juicios, en los dos incisos del art. 12: 1. Los
Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un
juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos
que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño,
en función de la edad y madurez del niño”.
“2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en
todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea
directamente o por medió de un representante o de un órgano apropiado, en
consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

• En el derecho comparado también se reconoce esta potestad al menor.


o
Ello queda plasmado en el inciso 2 del art. 92 del Código Civil español, texto
según ley española n° 15/2005 — modificatoria del Código Civil y de la Ley de
Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio—, en el art. 35 del
Código de la Niñez y la Adolescencia de la República Oriental del Uruguay (Ley
17.823 —07/09/2004—), y en el art. 92, 2o párr., del Código de la Niñez y la
Adolescencia de Paraguay (Ley 1680/2001), y el art. 227 del Código Civil
chileno.

• En el ámbito local, la ley 26.061 se hizo eco de la normativa citada y en el


art. 27, inc. d, impone a los Organismos del Estado garantizar a las niñas,
niños y adolescentes el derecho a participar activamente en todo el
procedimiento, pero este derecho no sólo se limita a la simple posibilidad de
manifestar su opinión, sino que puede ejercerse cada vez que así lo solicite la
niña, niño o adolescente (art. 27, inc. a, de la Ley 26.061), y su opinión debe
ser tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión
que lo involucre (art. 27, inc. b).
Ahora, el art. 707 del nuevo Código Civil y Comercial le otorga potestad a los
niños, niñas y adolescentes y personas mayores con discapacidad, con grado
de madurez suficiente para formarse su propio juicio, de ser oídos ya que su
opinión sea tenida en cuenta en todos los procesos en los que se vean
afectados o involucrados directa o indirectamente sus intereses. Además, se
presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para
intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera
autónoma con asistencia letrada.
En el nuevo Código Civil y Comercial —al igual que en varias leyes del derecho
comparado— se habla de “autonomía progresiva”, creación que repercute en
los deberes y derechos de los hijos.

• Derecho a ser asistido por un abogado— Con respecto al derecho a ser


asistido por un abogado, se ha sostenido jurisprudencialmente que la figura
del “abogado del niño” y la asistencia que brinda en los términos del art. 27,
inc. c, de la Convención sobre los Derechos del Niño, no puede ser considerada
en forma aislada de las garantías mínimas de procedimiento que el propio
precepto tiende a asegurar, esto es, a ser oído cada vez que así lo solicite, a
que su opinión sea tomada en cuenta al momento de arribar a una decisión, a
su activa participación en el proceso, y a utilizar la vía recursiva cuando una
decisión lo afecte. En suma, lo que la norma contempla es la participación de
la persona menor de edad en el pleito por su propio derecho y con patrocinio a
fin de proporcionarle asistencia profesional y no de sustituir su voluntad, en el
marcó de la base de garantías a procurar (ser oído, etc.).

• Medidas para asegurar el cumplimiento de pago de cuotas fijadas.—


Otra de las cuestiones que merece comentario es la relativa a las medidas
para asegurar el cumplimiento.
. Enseña la praxis que los incumplimientos al pago de las cuotas fijadas en
concepto de alimentos, lamentablemente son constantes; lo llamativo —sobre
todo cuándo se trata de los hijos— es que en muchos casos, el no
cumplimiento, no se debe a una imposibilidad, sino a una actitud maliciosa o
deliberada del alimentante, que opone argucias y excusas para atrasar los
pagos o para incumplir total o parcialmente con la obligación que se le ha
impuesto, o que ha aceptado.
Distintas alternativas se llevaron a la práctica para combatir este gran
inconveniente —el cual se agrava cuando los beneficiarios son menores de
edad—y poder lograr que se asegure el pago de alimentos.
El nuevo código, asume expresamente el compromiso de atacar esta cuestión,
mediante la asunción de medidas cautelares (art. 550), o fijando la
responsabilidad solidaria por el pago de la deuda alimentaria para quien no
cumple la orden judicial de depositar la suma que debió descontar a su
dependiente o a cualquier otro acreedor (art. 551), reconociendo
indirectamente la retención directa tan utilizada en la práctica, incluso
preferida al embargo sobre el sueldo del alimentante; otra medida, es la
aplicación de intereses a las sumas que no fueron abonadas en fecha oportuna
(art. 552).
El nuevo Código dispone que por “las sumas debidas por alimentos por el
incumplimiento en el plazo previsto devengan una tasa de interés equivalente
a la más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones
del Banco Central, a la que se adiciona la que el juez fije según las
circunstancias del caso”; por último, se refiere a “otras medidas para asegurar
el cumplimiento” (art. 553).
Se destaca el reconocimiento que hace el art. 550 a la posibilidad de solicitar
la traba de un embargo para asegurar cuotas futuras, circunstancia que ha
sido receptada por la jurisprudencia aunque no deja de ser una cuestión
controvertida.*
La cuestión preocupante es la relativa a la posibilidad que se delega al juez
para “imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la obligación
alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia” de
manera general y sin fijarle límites.

*
La jurisprudencia prevaleciente ha admitido el pedido
estableciendo el carácter excepcional del instituto, cuando
circunstancias particulares permitan inferir que no mediará un
cumplimiento voluntario por parte del deudor (CNCiv., sala G,
27/05/1986, publicado en El Derecho, 1.119, p. 194; id, id,
26/10/1987; id, SalaK, 7/05/1997, “R de F. C. c/ F. L. M” publicado
en Lexis n° 1/5235 y en JA, 1998-1V, Síntesis). Entre tales
circunstancias pueden señalarse reiterados incumplimientos
anteriores, el ocultamiento de bienes, el intento de insolventarse o de
ausentarse del país, o en general, cualquier motivo que permita
suponer fundadamente que el cumplimiento de la condena podría
tomarse imposible (CNCiv., sala Á,.R. 49.800,10/08/1989; id., sala F,
16/03/1983, publicado en El Derecho, t. 117, p. 302, núm. 327; id,
Sala G, R. 34.441, 3/03/1988; id, Sala H, R. 330.927, 28/12/2001; id,
id, R„ 300.993, 2/11/2001).

Reparación del daño causado


Otra de las reformas positivas introducidas en el nuevo Código Civil y
Comercial es la consagración expresa en el art. 587 de la reparación del daño
causado al hijo por la falta de reconocimiento, reunidos los requisitos
genéricos exigibles en materia de responsabilidad civil; fórmula que recoge la
postura casi unánime receptada por nuestra jurisprudencia, y abre las vías de
la reparación del daño en sus mas vastas manifestaciones (daño moral,
material y psicológico).

ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN

Impugnación de la maternidad
Esta norma de carácter procesal establece el plazo para interponer la acción de
impugnación de maternidad, señala a quién corresponde la legitimidad para
obrar y además indica contra quien se dirige la misma. La acción impugnatoria
de maternidad también la puede interponer, además de la madre supuesta el
marido de ésta, los verdaderos padres del hijo, el propio hijo y cualquiera que
tenga interés en establecer la verdad.
Por su parte la doctrina advierte que los motivos por los cuales se impugna la
maternidad pueden ser morales o económicos, por cuestiones de herencia, o
porque simplemente los parientes se oponen a que usurpen el apellido familiar
porque realmente no pertenecen a la familia, lo que implica que se admite la
posibilidad de que otras personas, además de la presunta madre, puedan
interponer la acción.
Impugnación interpuesta por el hijo
El carácter matrimonial deriva del matrimonio de los progenitores. Donde la
presunción pater is est quem nupciae demostrant actúa en un primer
momento para determinar, mediante una presunción, que padre es el marido
de la madre; y en un segundo momento —e indirectamente, por la naturaleza
de la relación y el contenido de la propia presunción— sirve para calificar como
matrimonial tal filiación.
Para la filiación matrimonial, lo que importa no es que el hijo haya sido
engendrado, y ni siquiera nacido del matrimonio de sus padres, sino que éstos
se hayan casado, dando lo mismo que el matrimonio haya tenido lugar antes
de haber tenido al hijo que después de ello. Así, el proceder del matrimonio de
los padres hace matrimonial al hijo, pero también lo hace matrimonial el
matrimonio posterior o subsiguiente de los padres. Se tienen, pues, dos casos
de hijos matrimoniales: a) los hijos matrimoniales de origen o, al menos,
desde antes de nacer; y b) los hijos que alcanzan el carácter de matrimoniales
después de nacidos.
La doctrina concuerda en que la acción de filiación matrimonial reconocida en
esta norma opera cuando el hijo no tiene esa filiación respecto de sus padres,
ya sea porque no tiene título ni la posesión de estado de hijo matrimonial, o
cuando falta alguno de estos elementos, ya sea porque tiene título pero no la
posesión de estado o tiene ésta pero no el título; y cuando aparezca como hijo
extramatrimonial de ambos padres.
De acuerdo con la teoría clásica, para que haya posesión de estado deben
encontrarse reunidos los tres elementos siguientes: nomen, tractatus, y fama.
El nomen es el uso del apellido familiar; tractatus es el trato público como hijo,
esposo, etc., y fama es haber sido considerado como tal por la familia o la
sociedad. Señala Borda que, de estos elementos, el más importante es el
trato, así basta con acreditar que padre e hijo se daban recíprocamente ese
tratamiento para que se dé por admitido el hecho de la posesión de estado,
aunque el hijo no llevara el apellido paterno, y aunque no hubiera trascendido
públicamente la filiación. En suma, el juez tiene amplia libertad para apreciar
los elementos aportados por las partes, sin necesidad de ajustarse a ningún
rigorismo formal.
En cambio, el título de estado de hijo matrimonial estará acreditado con las
partidas de nacimiento del hijo corroborado con la libreta de matrimonio de los
padres, o por cualquier instrumento público donde conste que el padre haya
admitido al hijo como suyo.

Impugnación de la filiación presumida por la ley


En doctrina se distinguen la acción de negación dé la paternidad y la de
impugnación de paternidad. Por la primera, se trata de los casos en que el hijo
tenido por su cónyuge no se encuentra amparado por la presunción pater is
est y el marido niega a ese hijo; en cambio, en la impugnación de paternidad
es el marido demandante quien considera que, a pesar de que el hijo tenido
por su esposa, así está amparado por la referida presunción pater is est, él
considera que no es su hijo. Ambos temas se ubican en el marco de la
regulación jurídica de la filiación matrimonial.
No obstante la diferente conceptualización de dichas acciones en la doctrina
del Derecho de Familia, se utiliza de forma indistinta la denominación tanto
para los supuestos de negación de paternidad como para los casos de
impugnación de paternidad.
Si hasta ahora podían impugnar la paternidad del marido, el mismo marido y
el hijo, con la limitación de un año desde la inscripción del nacimiento (salvo
qué pruebe que no tuvo conocimiento del parto) en el caso del marido y los
herederos del marido si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de
caducidad (caso en el cual el plazo caduca cuando hubiera caducado el plazo
del marido); ahora con el nuevo código la acción puede ser intentada por el
mismo cónyuge, por el hijo, por la madre y por cualquier tercero que invoque
interés legítimo.
Se ven afectados no sólo la estabilidad del estado de familia del hijo, sino
también su derecho a la privacidad del padre y del hijo, ya que cualquier
tercero interesado puede contestar su estado. El plazo también se amplía por
un año más: el plazo establecido por el Código derogado, de caducidad eran
dos años, salvo en el caso del hijo que puede iniciar la acción en cualquier
tiempo.

Acción de negación de filiación presumida por la ley


El nuevo Código Civil y Comercial amplía el plazo de caducidad de la acción de
negación de la filiación de un año a dos años (art. 591, que debe compararse
con el art. 260 del Código Civil derogado.
La nueva maximización de la legitimación activa de la impugnación preventiva
de la filiación fragiliza los derechos a la intimidad y privacidad familiar; así
como el estado de familia del hijo.

Impugnación preventiva de la filiación presumida por la ley


La impugnación preventiva de la filiación, contenida en el art. 258 del Cód.
Civil derogado se desplaza al art. 592.
Para Basset, debe haber un error, porque mientras que la impugnación
preventiva correspondía al marido, ahora corresponde a la madre y a cualquier
tercero que invoque un interés legítimo. Tal amplitud en la legitimación activa
fragiliza el derecho a la estabilidad y al emplazamiento privilegiado en el
matrimonio, siempre y cuando se entienda que el emplazamiento matrimonial
sigue suponiendo socialmente una ventaja (según los estudios comparados, el
matrimonio es el medio óptimo para el crecimiento del niño, sobre todo si
perdura; no obstante; ese matrimonio no es el que perfila la regulación del
nuevo Código Civil y Comercial.

Impugnación del reconocimiento


Según el nuevo Código Civil y Comercial, el padre podría quedar excluido de la
acción de impugnación de reconocimiento. La acción de impugnación del
reconocimiento está contenida en el art. 593 y tal vez modifique la
legitimación activa del art. 263 (Código Civil derogado). Si el art. 263
legitimaba a los propios hijos y a “quienes tengan interés en hacerlo” (dejando
abierta la pregunta si el padre reconociente ingresaba a dicha categoría);
ahora la redacción pareciera excluir al padre reconociente, toda vez que
confiere la acción a “terceros que invoquen un interés legítimo*. De esta
forma, el padre podría quedar excluido explícitamente de la legitimación.
• JURISPRUDENCIA aplicando el Código Civil y Comercial

1. Fallo por alimentos provisorios en el marco de una acción de


impugnación de la paternidad matrimonial cita al proyecto de reforma
del Código Civil y Comercial
Este dispositivo, actualmente vigente y que, en lo sustancial se mantiene en el
proyecto de código unificado que actualmente cuenta con estado legislativo,
responde, como lo indicaron los autores de la iniciativa, "En el ámbito de la
filiación matrimonial, en total consonancia con el derecho de los niños de estar
inscriptos inmediatamente de haber nacido y tener vínculo filial, se extiende la
presunción de filiación del cónyuge de la mujer que da a luz.. ” (“Fundamentos
del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” -Comisión
redactora: Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci) y por
ello, el texto del artículo establece: “Determinación de la filiación matrimonial.
Art. 566.-Presunción de filiación. Excepto prueba en contrario, se presumen
hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y
hasta los trescientos (300) días posteriores a la interposición de la demanda
de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la
muerte. ...”.
(CApel.Civ.Com.Fam. y ContAdm., 2a Nominación, Río Cuarto (Córdoba),
14/08/2013, “O. I. D. c/ F, A. A. como representante del menor A. O. F -
Acciones de filiación - Contencioso - Cuerpo de Copias”).

2. Acción de filiación. fallo autoriza a que una menor sea inscripta en el


Registro Civil sólo con el apellido materno
Cabe destacar que el Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial y
tal como lo señala acertadamente el Sr. Fiscal de Cámara, recepta una visión
moderna e igualadora de ambos progenitores en tanto en el art. 64, 3o párr.
establece respecto al hijo extramatrimonial que, si tiene un solo vínculo filial
lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se determina
simultáneamente, se aplica el primer párrafo del artículo lleva el primer
apellido de alguno de ellos-. Si la segunda filiación se determina después, los
padres acuerdan el orden; a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los
apellidos, según el interés superior del niño. (Libro Primero de la Parte
General, Título I “De la persona humana”, Capítulo 4 “Nombre”, art. 64).
(Cám.Fam., Mendoza, 15/04/2013, “M., E. M. por la menor M., D. c/ A., D.
p/filiación”),

3. Disponen la inscripción en el Registro Civil como hija de una pareja a una


niña nacida por subrogación de vientre
Estas cuestiones han sido recogidas por el proyecto de reforma al Código Civil
que, si bien no ha sido sancionado, brinda sin dudas bases y parámetros a
tomar en cuenta para adoptar una decisión. En efecto, el art. 562 del proyecto
regula la figura de la gestación por sustitución y señala en lo pertinente que
“La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes
mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el
consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial”. A su turno,
más adelante, señala entre otros recaudos que al menos uno de los comitentes
debe aportar sus gametos; que el o los comitentes poseen imposibilidad de
concebir o de llevar un embarazo a término; que la gestante no ha aportado
sus gametos, que la gestante no ha recibido retribución así como tampoco se
ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de dos (2) veces;
y, finalmente, qué esta ha dado a luz, al menos, un (1) hijo propio. La norma,
es verdad, requiere dé autorización judicial previa y, en ausencia de la misma
prevé que la filiación se rija por la regías de la filiación por naturaleza.
Empero, en ausencia de disposición legal -como se vio- debe ponderarse que
conforme surge dé la presentación inicial así como también de la audiencia que
se llevara a cabo por la gestante ante la suscripta conforme el acta de que da
cuenta fs. 58, se dan en el caso muchos de los supuestos que aprehende la
norma proyectada.
(Juzg.Nac., Ia Instancia en lo Civil N° 86, 18/06/13 “NN. O D G MB Ms/
Inscripción de nacimiento” -Expíe. 38316/2012-).
4. Acción de filiación: fallo fija una cuota alimentaria , provisoria
Todas estas posiciones han servido de sustento para que los alimentos
provisorios previos ala sentencia sean reconocidos específicamente en el
Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación Argentina (Mensaje N° 884
del P.E.N.) que desde el mes de julio de 2012 se encuentra en estudio de la
comisión bicameral formada especialmente en el Congreso Nacional. Para
mayores precisiones, el proyecto los recepta el Libro Segundo (“De las
relaciones de Familia”), en dos normas diferentes. Por una parte en el art. 586
(incluida dentro del TÍTULO V, relativo a la “Filiación”) en el que se dispone
que “Durante el proceso de reclamación de la filiación o incluso antes de su
inicio, el juez puede fijar alimentos provisorios contra el presunto progenitor,
de conformidad a lo establecido en el Título VII del Libro Segundo”. En
segundo lugar están. estipulados en el proyectado art. 664 (dentro de las
normas del Titulo VII, relativo a la “Responsabilidad Parental), en el que se
establece que “El hijo extramatrimonial no reconocido tiene derecho a
alimentos provisorios mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado. Si
la demanda se promueve antes que el juicio de filiación, en la resolución que
determina alimentos provisorios el juez debe establecer un plazo para
promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras
esa carga esté incumplida”. Más allá que el proyecto se encuentra aún en
trámite legislativo, el posicionamiento de las normas proyectadas muestran a
las claras la tendencia de la legislación argentina, que al habilitar
concretamente la posibilidad de los alimentos previos a la sentencia de
filiación, -y en una interpretación armónica del todo el sistema jurídico
vigente-, centra y afianza de manera acabada la protección de los derechos
fundamentales de los niños y adolescentes.
(Juzg.Fam., 2a Nominación de Córdoba, 25/02/13 “B. Y. M. c/ L. D. A-Acciones
de Filiación- Contencioso -SAC N° 365823-).

• MODELOS
DEMANDA FILIACIÓN EXTRAMATRIMOMAL

Sr. Juez:
……………., en representación de mi hijo menor......... con domicilio real
en la calle de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el patrocinio del
Dr.......... . , abogado, inscripto en el T , F. , CPACF, CUIT
Monotributista/Responsable Inscripto, Dirección de correo
electrónico: ............... Tel: ...... ., constituyendo ambos domicilio procesal en
la calle.. .de esta ciudad, a V.S. me presento y digo:
I — OBJETO
Vengo a promover en nombre de mi hijo acción de reclamación filial
extramatrimonial en contra de cuyo domicilio denuncio en la calle
sobre la base de las consideraciones de hecho y de derecho que paso a
exponer.
II. — HECHOS
a) Conocí al demandado en. del año. . . .
y surgió entre ambos una corriente de simpatía y afecto. Nuestras relaciones
se tomaron en noviazgo y en . . . . . . . . del año comenzamos a
sostener relaciones íntimas en mi domicilio de la calle. .................. . Ellas se
mantuvieron en forma constante y asidua desde la fecha indicada hasta. ........
Acompaño dos cartas enviadas por el emplazado (Doc. A y B). Como
consecuencia de aquellas relaciones quedé embarazada, y al comunicar tal
circunstancia al accionado, el mismo me aconsejó que me hiciera un aborto, lo
que rechacé sin vacilaciones.
b) Mi hijo nació el. . . . de. . . de. . . .
como lo pruebo con la partida adjunta (Doc. C). Después del nacimiento traté
infructuosamente de comunicarme con el demandado, negándose a atenderme
y a contestar las cartas que le dirigiera. Por tal motivo me veo obligada a
promover la presente acción de filiación extramatrimonial.
III. — COMPETENCIA
V.S. resulta competente pues los domicilios de ambas partes están situados en
la Capital Federal.
IV. — EXTREMOS DE INVESTIGACIÓN
Tal como lo enseña BORDA (Derecho de Familia, t. 2, pág. 96 y s.s. Editorial
Perrot, 3a ed. 1962) es necesario en la investigación de la paternidad probar
los siguientes extremos:
1) Relaciones íntimas entre los padres; 2) Que ellas tuvieran lugar durante
el período legal de la concepción; 3) Parto de la madre; 4) Identidad del
nacido en esa oportunidad con el accionante. En la estación oportuna del juicio
probaré los extremos señalados en los ítems 1 y 2; adjunto el certificado
expedido por el Dr. . que acredita su atención profesional durante
la última parte del embarazo y en el parto mismo, así como también la
identidad de mi hijo con él nacido de ese parto (Doc. D).
Tal como lo dispone el art. 579 del Cód. Civil y Comercial*, en las acciones de
filiación se admiten toda clase de pruebas, incluidas las genéticas, que pueden
ser decretadas de oficio o a petición de parte y oportunamente mi parte
ofrecerá las que hacen al derecho de mi representado.
No existe posesión de estado ya que el accionado se ha negado en forma
sistemática a tomar contacto con el menor o con la suscripta.
V.—DERECHO
a) Fundo el derecho de mi hijo sobre lo dispuesto en los arts. 558, 570, y
cctes. del Código Civil y Comercial.*
VI — PETITORIO
En mérito de lo expuesto a V.S. solicito:
1) Me tenga por presentada, por parte, en el carácter invocado y por
constituido el domicilio.
2) Se agregue la documentación adjunta (dos cartas, partida de nacimiento
y certificado médico).
3) Se corra traslado de la demanda por el término y bajo apercibimiento de
ley.
4) En su oportunidad y previa las vistas Pupilar y Fiscal, se haga lugar a la
demanda y se declare que. ...........
es él padre del menor.
5) Firme que sea, se libre oficio al Registro de Estado Civil y Capacidad de
la Personas, a efectos de la inscripción pertinente. Todo con costas.

Proveer de conformidad,
SERA JUSTICIA

* Art. 579, CCC - Prueba genética. En las acciones de filiación se


admiten toda clase de pruebas, incluidas las genéticas, que pueden
ser decretadas de oficio o a petición de parte.
Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las
partes, los estudios se pueden realizar con material genético de los
parientes por naturaleza hasta el segundo grado; debe priorizarse a
los más próximos.
Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa
como indicio grave contrario a la posición del renuente.

Art. 558, CCC.- Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos. La filiación


puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción
humana asistida, o por adopción.
La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de
reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten
los mismos efectos conforme : a las disposiciones de este Código.
Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera
sea la naturaleza de la filiación.

Art. 570, CCC - Principio general. La filiación extramatrimonial queda


determinada por el reconocimiento, por el consentimiento previo,
informado y libre al uso de las técnicas de reproducción humana
asistida, o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal.

PARTE ACTORA OFRECE PRUEBA (en reclamación filial


extramatrimonial)
Sr. Juez:
en representación de mi hijo menor …………………con domicilio constituido en
en autos ……………. (el menor es el actor) c/
s/reclamación filial extramatrimonial a V.S. digo:
I.—OBJETO
En tiempo y forma vengo a ofrecer las pruebas que hacen al derecho de mi
hijo.
II.—PRUEBAS
1. INSTRUMENTAL.—La prueba agregada con la demanda (dos cartas,
partida de nacimiento y certificado médico).
2. INFORMATIVA.— Se libren los siguientes oficios:
a) Al Hospital de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con
domicilio en a efectos de que se sirva informar si el. ... de
de. . . . nació en el Servicio de Obstetricia el menor. . hijo de. . . .;
caso afirmativo, tiempo de internación de la madre y nombre de la
persona que internó a ésta o que la madre indicó para comunicar cualquier
evento.
b) Al Administrador del Consorcio de la calle de la Capital para que informe
si la Sra ocupó el departamento “ ” del piso; y en caso afirmativo,
carácter de la ocupación, inicio y cese de la misma.
3. CONFESIONAL.— Se cite al demandado a absolver posiciones bajo
apercibimiento de ley.
4. TESTIMONIAL.-— Se cite a prestar declaración a:
a) …………, empleado, con domicilio en………..
b) ……….., empleado, con domicilio en………..
c) ......, encargado del edificio de la calle…………con domicilio en la
portería del mismo.
d) comerciante, con domicilio en......
e) , empleado, con domicilio en.
(Los testigos del punto a) y b) pueden declarar sobre las relaciones afectivas
del demandado con la madre del menor; c) sobre las visitas del demandado al
departamento de la actor a; d) comerciante vecino, sobre las compras que con
asiduidad efectuaba la pareja y e) empleado de la empresa en la que trabaja
el emplazado sobre las veces que. . . ... iba a buscar al
accionado, así como también sobre su aparente u ostensible estado de
embarazo).
5. PERICIAL.— Se designe. perito médico.
...... -de oficio o al Cuerpo Médico Forense- para que informe sobre los
siguientes puntos:
a) Estudio comparativo de los caracteres antropomórficos o morfológicos
externos del menor y del demandado (caracteres cromáticos -color de ojos,
pelo, piel, etc.-; talla; tipo morfológico; rasgos fisonómicos característicos;
columna vertebral -dirección craneal o caudal-; anomalías coincidentes, es
decir, los caracteres patológicos externos, si los hubiera, etc.).
b) Estudio comparativo de los caracteres antropoquinéticos o funcionales
externos del menor y del demandado (expresión, mímica, actitud,
gesticulación, etc.).
c) Examen de compatibilidad de los grupos sanguíneos.
De acuerdo con los grupos sanguíneos del menor y de su madre y del grupo
del emplazado se determinará sobre la base de los sistemas ABO; MN;
Rhesus; factores “S”; “Kell” y los que el perito estime adecuado agregar tales
como el factor “P”; Grupo “Cellano”, sistema “DUFFY”; “LEWIS”, “KIDD”, etc.,
la posibilidad de atribución de la paternidad.
d) Examen del sistema inmunogenético (H.L.A.) en la madre, en el menor y
en el presunto padre a efectos de precisar la probabilidad de atribución de la
paternidad del demandado, pues este sistema representa un modelo de
características significativas como marcador genético, es constante a través de
toda la vida del individuo y no existe ningún otro estudio altamente
significativo.
e) Tenga V.S. presente que designo consultor técnico al Dr..
con domicilio en.............. (art. 458, últ. párr., 471,2o párr.y concs.
delCód. de Proc.Civ. y Com.).*
III.— PETITORIO
Por lo expuesto a V.S. solicito:
1) Tenga V.S. por ofrecidas las pruebas que hacen al derecho del actor.
2) En su oportunidad se provean las mismas, librándose los oficios pedidos,
señalándose las audiencias de absolución de posiciones y testimoniales y se
designe perito médico de oficio, teniendo presente al consultor técnico
indicado.
Proveer de conformidad,
SERÁ JUSTICIA

* Art. 579, CCC - Prueba genética. En las acciones de filiación se


admiten toda clase de pruebas, incluidas las genéticas, que pueden
ser decretadas de oficio o a petición de parte.
Ante la imposibilidad dé efectuar la prueba genética a alguna de las
partes, los estudios se pueden realizar con material genético de los
parientes por naturaleza hasta el segundo grado; debe priorizarse a
los más próximos.
Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa
como indicio grave contrario a la posición del renuente.

Art. 458, CPCC.— Perito. Consultores técnicos. La prueba pericial


estará a cargo de UN (1) perito único designado de oficio por el juez,
salvo cuando una ley especial establezca un régimen distinto.
Cada parte tiene la facultad de designar una consultor técnico.

Art. 471, CPCC, Práctica de la pericia: La pericia estará a cargo del


perito designado por el juez.
Los consultores técnicos, las partes y sus letrados podrán presenciar
las operaciones técnicas que se realicen y formular las observaciones
que considera pertinentes.

DEMANDA POR INSCRIPCIÓN DE NACIMIENTO

Señor Juez:
………………. constituyendo domicilió legal en la calle a V.S.
respetuosamente digo:
I.— PERSONERÍA ,
Que vengo en nombre y representación de . . . con domicilio real en la calle
de , conforme lo justifico con la fotocopia del poder general que
acompaño, debidamente certificada y bajo juramento de ser fiel a su original
vigente.
II — OBJETO
Que venimos a solicitar se inscriba el nacimiento de nuestro hijo. . . .,
........(nombre del hijo que se desea inscribir) quien naciera
el. .. . . ..... . . ... . . . (fecha y lugar de nacimiento del menor).
III.— HECHOS
(narrar los hechos).
IV.— PRUEBA
Se ofrecen los siguientes medios de prueba:
a) DOCUMENTAL — Se acompaña la siguiente prueba documental:
(prueba documentalacompañada).
b) TESTIMONIAL — Se ofrece la declaración de las siguientes testigos: ,
, . . con domicilios en
c) RECONOCIMIENTO.— Se citará a (datos del médico que asistió al
parto), a reconocer la constatación de nacimiento acompañada.
V- DERECHO
Fundo la petición en lo dispuesto por los arts. 558 y 559 del Código Civil y
Comercial.*
VI-PETITORIO
Por todo lo expuesto solicitamos
a) Me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio legal
indicado a mérito del poder que adjunto.
b) Por acompañada la documentación y ofrecida la prueba.
c) Oportunamente dicte sentencia ordenando la Inscripción de Nacimiento
del menor.
Proveer de conformidad,
SERÁ JUSTICIA

*
Art. 558, CCC. Fuentes de la Filiación. Igualdad de efectos. La
filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de
reproducción humana asistida, o por adopción.
La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de
reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten
los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código.

Art. 559, CCC - Certificado de nacimiento. El Registro del Estado Civil y


Capacidad de las Personas sólo debe expedir certificados de
nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si
la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por técnicas de
reproducción humana asistida, o ha sido adoptada.

MODELO DE IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN MATRIMONIAL Y


RECONOCIMIENTO DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

SUMARIO
ACTOR:
DEMANDADO:
MATERIA: IMPUGNACIÓN DE FILIACIÓN MATRIMONIAL Y
RECONOCIMIENTO DE PILIÁCIÓN EXTRAMATRIMONIAL MONTO:
INDETERMINADO
DOCUMENTACIÓN: a) Certificado de Nacimiento, b) 2 Contratos de locación, c)
Jus previsional.
COPIAS: Sí. JUEGOS: 2.
Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la
naturaleza de la filiación.

Sr. Juez:
, por mi propio derecho, con domicilio real en de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, con el patrocinio letrado del Dr.
abogado, inscripto en el T....... F......, Dirección de correo electrónico:
’.. . ., Tel: , constituyendo ambos domicilio procesal en la calle
de
esta ciudad, a V.S. me presento y digo:
I. — Que vengo a promover formal demanda por impugnación de la
paternidad extramatrimonial y reconocimiento de paternidad extramatrimonial
del hijo concebido por la codemandada nacido en ,
el. . . . de . . de .... y anotado como hijo extramatrimonial de
los demandados ..y conforme certificado de nacimiento que se adjunta,
contra el Sr. y Sra.. domiciliados en por las
siguientes consideraciones.
II. — Estuve en unión convivencial con la codemandada
, desde el mes de de hasta
Mi pareja soltera y se encontraba viviendo en casa de sus padres, en .....
y en cuanto intimamos, nos fuimos a vivir juntos, a ......
Así estuvimos en otros inmuebles sitos en ...
Como prueba se adjuntan contratos de locación de los dos últimos inmuebles.
Como consecuencia de nuestra relación la codemandada quedó embarazada
del hijo que alumbró con fecha , concebido dentro del lapso, en
que estuvimos unidos en convivencia.
A pesar de que nuestra relación era buena y habíamos superado períodos en
los que estuve desocupado y sin poder aportar para los gastos de la casa,
cuando conseguí un trabajo estable, la codemandada comenzó a plantearme
que quería terminar con la relación y, después del.... de del corriente año,
decidió irse embarazada, a la casa de sus padres.
Después del nacimiento, lo anota como hijo extramatrimonial de .... . y de
motivo por el cual no puedo inscribirlo como mi hijo.
Como considero que el menor inscripto como . . . . .,
es hijo mío y todas las gestiones tendientes a obtener un reconocimiento
consensuado de mi paternidad han fracasado, es que me veo en la obligación
de iniciar las presentes acciones.
III.— Ofrezco como prueba la siguiente:
A) DOCUMENTAL: Toda la agregada con el presente.
B) CONFESIONAL: Se cite a ambos demandados a absolver posiciones a
tenor de los pliegos que oportunamente se acompañarán.
C) TESTIMONIAL: Se cite a declarar por ante el Juzgado, a tenor del
interrogatorio que en su oportunidad se agregará, a las siguientes personas:
1) ……………………..
2) ……………………..
3) ……………………..
D) PERICIAL: Se ordene la correspondiente prueba genética tal lo expresa
el art. 579 del Código Civil y Comercial, a realizarse por intermedio de la
Oficina Pericial, a donde deberán concurrir el menor y el suscripto, la que se
ordenará como medida previa.*
IV. — Fundo mi derecho y esta acción en lo que disponen los arts. 558, 570,
576 y 578, del Código Civil y Comercial.*
V. — Por lo expuesto, a V. S. solicito:
1. Me tenga por presentado, parte y constituido el domicilio.
2. Se corra traslado de la demanda, por el término y bajo apercibimientos
legales.
3. Me tenga por acompañada la prueba documental y ofrecida la restante.
4. Se ordene como medida previa la prueba pericial genética solicitada.
5. Oportunamente, se haga lugar a la demanda, con costas a los
demandados.

Provea V.S. de conformidad, que


SERÁ JUSTICIA

*
Art. 579, CCC - Prueba genética. En las acciones de filiación se
admiten toda clase de pruebas, incluidas las genéticas, que pueden
ser decretadas de oficio o a petición de parte.
Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las
partes, los estudios se pueden realizar con material genético de los
parientes por naturaleza hasta el segundo grado; debe priorizarse a
los más próximos.
Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa
como indicio grave contrario a la posición del renuente.

Art. 558, CCC- Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos. La filiación


puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción
humana asistida, o por adopción.
La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de
reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten
los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código.
Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera
sea la naturaleza de la filiación.

Art. 570, CCC - Principio general. La filiación extramatrimonial queda


determinada por el reconocimiento, por el consentimiento previo,
informado y libre al uso de las técnicas de reproducción humana
asistida, o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal.

Art. 576, CCC - Caracteres. El derecho a reclamar la filiación o de


impugnarla no se extingue por prescripción ni por renuncia expresa o
tácita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos están sujetos a
prescripción.

Art. 578, CCC - Consecuencia de la regla general de doble vínculo filial.


Si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una
anteriormente establecida, debe previa o simultáneamente, ejercerse
la correspondiente acción de impugnación.