PARTE 01

I.- ORIGEN

I.1.- Origen Histórico

El contrato de la administración pública es un instrumento para el fin último

inalterable, implícito y connatural a él, de satisfacer de la mejor manera posible el
interés público. En dichos contratos concurren simultáneamente diversos
elementos que expresan los intereses tanto de las partes (vertiente conmutativa)
así como intereses colectivos, generales o sociales (vertiente distributiva), que
deben ser conciliados hacia una línea media justa.

Así, considerando los diversos intereses involucrados que conlleva a una

litiogisidad innata en los contratos de la administración, es necesario brindar a los
mismos de las herramientas que permitan su pronta solución, a fin de continuar su
objetivo mayor de satisfacer el interés público, para el cual se han formalizado.

En dicho marco, surge la Junta de Resolución de Disputas, denominados

doctrinal e internacionalmente como Dispute Boards, como medio alternativo de
resolución de conflictos cuyos orígenes se remontan a obras de ingeniería civil de
los Estados Unidos de Norteamérica, específicamente, alrededor del año 1960 con
la construcción de la represa de Boundary Dam en Washington, en la cual se
estableció una Junta Mixta de Consultas a la cual se solicitó tomar decisiones.
 En 1974, fue publicado un estudio denominado “Mejoras para la Contratación
de Construcciones Subterráneas” elaborado por el Comité Nacional de
Tecnología en la Construcción de Túneles de los Estados Unidos de
Norteamérica, el cual evidenció las consecuencias negativas de los conflictos en el
desarrollo de las obras, motivando que en el año 1975 se estableciera un Dispute
Board para la construcción del túnel Eisenhower en el estado de Colorado,
convirtiéndose en un ejemplo para la práctica contractual de obras.

Paralelamente, la Federación Internacional de Ingenieros Consultores (FIDIC)

publicaba diversos modelos de contratos muy populares en las contrataciones
internacionales, en los cuales se otorgaba un elevado poder al ingeniero de la
obra, quien actuando como “Gerente de Obra” decidía respecto a las
controversias que surgían entre las partes. Sin embargo, al ser un agente del
contratante de la obra, sus decisiones no eran consideradas imparciales por los
contratistas, por lo que frecuentemente las decisiones eran sometidas a arbitraje.

Fue en Honduras en el año 1980 donde un Dispute Board fue utilizado en un

proyecto de gran envergadura internacional, la Represa y Central Hidroeléctrica
El Cajón, con financiamiento del Banco Mundial, propagándose masivamente sus
resultados satisfactorios en otros proyectos, siendo en el año 1990 que el Banco
Mundial publico sus Normas para Adquisiciones de Obras basado en un “Contrato
FIDIC” pero con la posibilidad de recurrir a los Dispute Boards.
 En 1995, la Federación Internacional de Ingenieros Consultores – FIDIC
incorporo, en forma estándar en sus modelos de contratos de diseño y ejecución
de obras, la posibilidad de recurrir a los Dispute Boards en cuyo supuesto le
retiraba al ingeniero la facultad de decidir sobre las controversias en obra; y, para
el año 1999 estableció en sus contratos modelo a los Dispute Boards como
principal medio de resolución de conflictos, el cual fue tomado como modelo en las
Normas para Adquisiciones de Obras del año 2000 del Banco Mundial.

Las condiciones de los Dispute Boards han ido armonizándose a los largo de
los anos, emitiéndose una edición concordada entre el Banco Mundial y la
Federación Internacional de Ingenieros Consultores en el año 2005 que ha sido
recogida por la mayoría de los Bancos Multilaterales de Desarrollo, siendo que, en
el año 2008 FIDIC público el libro dorado, Condiciones de Contratación para el
Diseño, Construcción y Operación, que estableció la vigente condición de los
Dispute Boards.

En este sentido, es importante tener presente que los Dispute Boards fueron
creados para actuar dentro de un marco de solución de conflictos ya existente, en
reemplazo a las decisiones del ingeniero (Gerente de Obras), a fin de optimizar la
administración de los contratos internacionales de construcción, pero manteniendo
siempre la posibilidad de recurrir al Tribunal Arbitral para obtener la resolución
definitiva al conflicto, lo cual es de especial relevancia a fin de comprender que
este medio de resolución de conflictos no es un reemplazo del arbitraje, sino más
bien un filtro para que en el arbitraje se discutan las materias de mayor
complejidad.
 Se identifica a los Dispute Boards como; “Un método continuo, regular y
eficiente para solucionar reclamos durante la ejecución del proyecto. Es continuo
porque generalmente sigue el proyecto desde su inicio hasta el fin. Es regular
porque requiere visitar el lugar de la obra periódicamente, siendo testigo así del
progreso de los trabajos, discutiendo controversias potenciales, escuchando
reclamos, preparando u absolviendo consultas durante el curso del proyecto; y
finalmente es eficiente por su atractiva relación costo-tiempo y beneficio”.

Conocimiento y difusión de la figura:

Resulta imprescindible que la figura de Dispute Board y su concepto, sea

plenamente entendido por gobiernos, contratistas, abogados, asesores y todas
las partes involucradas en los sectores de la infraestructura y la construcción, con
el propósito de que no se confunda o malentienda con otras figuras. Ciertamente
los Dispute Boards, no son mediadores, ni conciliadores, ni árbitros, ni asesores
técnicos, ni asesores legales, ni auditores, toda vez que la función preventiva, de
seguimiento y de decisión de disputas que tienen los Dispute Boards, ciertamente
genera confusiones sobre sus funciones y alcances.

La presencia de organizaciones tales como ICC1, el Dispute Board Federation,

y la Dispute Resolution Board Foundation, ciertamente son positivos en la región,
aunque lo importante es que atendiendo a las particularidades de Latinoamérica,
pero sin perder su filosofía, los Dispute Boards se implementen con toda su
fuerza y ventajas.

1 International Chamber of Commerce (Cámara de Comercio Internacional).

 Ello lo puede lograr aliado de Gobiernos, Universidades, instituciones,
empresas y firmas que estén involucradas. Un importante reto es que los Estados
(Gobiernos) contratantes de infraestructura, no solamente conozcan la figura, sino
la acepten y usen con el propósito de disminuir riesgos de falta de ejecución
oportuna, incumplimientos y controversias.

Concientización y capacitación de las partes:

Siendo la figura de Dispute Boards sumamente particular, es necesario que se

concientice, capacite y entrene a todas las partes involucradas para que los
Dispute Boards no sufran procesos que los judicialicen, arbitralicen, hiper-
legalicen: en pocas palabras, que se permita que la figura pueda funcionar
debidamente con un solo objetivo: evitar las controversias mediante la oportuna
intervención de uno o más terceros a los que las partes les tienen confianza, y/o
la resolución oportuna de controversias en un proyecto.

Cabe señalar que este proceso es complejo y de ninguna forma puede

simplificarse con un taller o capacitación. Lo cierto es que el entrenamiento debe
de contener aspectos técnicos, legales, procesales e inclusive humanos que
permitan que las partes puedan contar con los Dispute Boards como medios
efectivos y no como una piedra más en el camino. Afortunadamente la
experiencia Latinoamericana ya comienza a mostrar los errores que nos permitan
tener un medio de aprendizaje efectivo y certero en beneficio de los proyectos.
a) Fortalecimiento de la ética: Lamentablemente, nadie puede negar que
nuestra región Latinoamericana tiene sus serios problemas de ética y
corrupción, y que tanto en los jueces, como en los árbitros, se han visto casos
en los que los principios de integridad no son atendidos con la seriedad
suficiente.
Los Dispute Boards no están ajenos a esta problemática, por lo que si este
medio de solución de controversias se quiere fortalecer, se debe de capacitar,
entrenar y elegir a miembros que cumplan con los más altos estándares de ética y
de no cumplir con ellos y demostrada su falta de integridad, ser boletinados a
nivel latinoamericano como medida ejemplar.

En muchos temas es posible emitir una conclusión en toda la extensión de la

palabra. En este caso, la única conclusión que tenemos es que finalmente los
Dispute Boards llegaron a Latinoamérica, y muy probablemente para quedarse e
integrarse como un medio de solución de controversias en una región que requiere
proyectos satisfechos en beneficio de la Sociedad.

Cabe hacer notar que si bien ya existe una cartera importante de proyectos en
los que la figura ha sido incluida, y existen múltiples decisiones que se han emitido
por Dispute Boards, y que han resuelto temas complejos, también la figura tiene
retos importantes de aplicación, como brevemente se ha esbozado en esta
contribución.
 De lo anterior que el grupo de abogados e ingenieros que ya han participado
activamente como Dispute Boards, y a los que ya se les denomina «Los
Evangelizadores» tiene que crecer y fortalecerse en número, en calidad y en
fuerza para que los Dispute Boards tengan un futuro promisorio en una región con
grandes expectativas.

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I.2.-ORIGEN EN EL PERÚ:

El 2 de diciembre de 2013 se publicó la Ley de Presupuesto del Sector Público

para el Año Fiscal 2014 (Ley N° 30114). En una de sus disposiciones
complementarias modificatorias, se contempla la creación de una Junta de
Resolución de Disputas, la cual busca resolver las controversias que se presenten
en contratos de asociación público-privada como por ejemplo, el contratista puede
solicitar la ampliación de un plazo para realizar trabajos adicionales o un pago
adicional para cubrir costos no contemplados al inicio. Usualmente, los
funcionarios públicos rechazan estos pedidos (por temor a que la Contraloría
cuestione su decisión) y esperan que la contraparte los demande por vía judicial o
que inicie un arbitraje. Como consecuencia, la obra se paraliza, se crea
un ambiente tenso entre las partes y el proyecto soñado, destinado a mejorar la
calidad de vida de una población, sigue siendo una promesa sin cumplir.

Frente a este panorama, surge la Junta de Resolución de Disputas (JRD),

mecanismo que busca prevenir y reducir la cantidad de controversias que se
susciten durante la ejecución de una obra. Este panel está compuesto por uno o
tres miembros imparciales e independientes – llamados adjudicadores-, que se
comprometen a visitar la obra con regularidad y a realizarle seguimiento de
principio a fin. Su designación es realizada de mutuo acuerdo por las partes o por
un centro o institución que administre mecanismos alternativos de resolución de
conflictos, como el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos (CARC-PUCP).

El adjudicador cumple una función tanto consultora como resolutiva, lo que

evita arbitrajes innecesarios. “Los adjudicadores son profesionales en la materia,
nacionales o internacionales, de preferencia con experiencia en el campo de la
construcción. Son una mezcla de ingeniero con abogado y están familiarizados
con los documentos contractuales y técnicos que reciben de las partes”, aclara
el Dr. César Guzmán-Barrón, director del CARC (Centro de análisis y resolución
de conflictos)
 Las JRD tienen la capacidad de resolver controversias relacionadas con el
incumplimiento de los plazos contractuales (atrasos, ampliaciones, interferencias),
con el alcance de objeto del contrato (variación de costos, trabajos adicionales) y
con el reclamo de daños y perjuicios (responsabilidad contractual). Si ambas
partes están de acuerdo con su dictamen, el conflicto se resuelve en el acto. De lo
contrario, la parte insatisfecha puede recurrir al arbitraje. “La junta es un filtro para
que solamente vayan a arbitraje temas complejos, que no hayan terminado de
resolverse durante el periodo mismo de ejecución de la obra”, precisa el
especialista.

Es así que La Ley Nº 302252 Nueva Ley de Contrataciones del Estado, cuya
última modificatoria se dio en enero de 2017, con el decreto 1341, nos trae, entre
otras novedades, a los Dispute Boards o Junta de Resolución de Disputas, como
mecanismo alternativo de resolución de conflictos, todavía muy poco conocido en
nuestro medio, junto con la Conciliación y el Arbitraje, para solucionar las
controversias que surjan entre las entidades públicas y sus proveedores de
bienes, servicios u obras.

2 Publicada el 11 de Julio de 2014 en el Diario Oficial El Peruano.