DERECHO POSITIVO

El derecho positivo es el conjunto de normas jurídicas escritas por una soberanía (por el órgano
estatal que ejerza la función legislativa).

El derecho positivo puede ser de aplicación vigente o no vigente, dependiendo si la norma rige
para una población determinada, o la norma ya ha sido derogada por la promulgación de una
posterior.

No solo se considera derecho positivo a la ley, sino además a toda norma jurídica que se encuentre
escrita (decretos, acuerdos, reglamentos, etc.).1

En otras palabras el derecho positivo es el derecho que está escrito. A diferencia del derecho
natural (inherente al ser humano) y del consuetudinario (dictado por la costumbre), el derecho
positivo es impuesto colectivamente a favor de normar la convivencia de las personas, sancionado
por las instituciones del Estado conforme a lo establecido en un código común —un cuerpo de
leyes escritas— que, a su vez, pueden ser cambiadas por consenso. Se trata de leyes
fundamentadas en un pacto jurídico y social.2

BASES FILOSÓFICO-JURÍDICAS

El concepto de derecho positivo está basado en el iuspositivismo, corriente filosófico-jurídica que

considera que el único derecho válido es el que ha sido creado por el ser humano. El hombre ha
creado el Estado y en él ha constituido los poderes en los que se manifestará la soberanía; el poder
legislativo es quien originariamente crea el derecho, mediante las leyes. Hans Kelsen enseña en su
obra que la capacidad de ser justos que tienen los hombres, cuya carencia conduce a introducir el
derecho positivo en lugar del derecho natural, es tan solo una subjetivización de un principio
objetivo de justicia y no una cualidad que pueda establecerse empíricamente.3 El iusnaturalismo
sostiene una tesis opuesta, según la cual el derecho es único, anterior y superior al hombre,
sustentado en valores supremos a los cuales el ser humano puede aspirar mediante la razón, por lo
que el derecho no requiere estar escrito para ser válido, sino que basta con la posibilidad de que se
infiera de los valores esenciales del ser humano (derechos humanos).

En este sentido, el derecho positivo descansa en la teoría del normativismo (elaboración del
teórico del derecho Hans Kelsen -siglo XX-), y que estructura al derecho según una jerarquía de
normas (jerarquía normativa).

Desde el punto de vista de otras corrientes de pensamiento jurídico, que no excluyen la existencia
del derecho natural o derecho divino, el derecho positivo sería aquel que emana de las personas,
de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para ser justo y legítimo.

Así, se entiende el derecho positivo como un derecho puesto o dado desde el Estado. El
positivismo jurídico se divide en formalista y sociológico. El primero estudia las formas jurídicas y
surge en el siglo XIX con dos escuelas como precursoras de esta corriente: en Francia la Escuela
Exégesis, y en Alemania la Escuela Dogmática alemana. En cuanto al positivismo jurídico de
carácter sociológico, estudia el impacto del derecho positivo en la sociedad. Sus escuelas
precursoras son en Francia la Escuela Social -Raymond Saleilles-, y en Alemania el Movimiento del
Derecho Libre alemán, ambas de los siglos XIX-XX.

La concepción del positivismo jurídico abarca un solo derecho, lo que también se conoce como
monismo jurídico: el derecho positivo. En cambio, para el iusnaturalismo, existen dos derechos
(dualismo jurídico): el derecho positivo y el derecho natural. Este último se define como el
conjunto de principios o valores superiores a los cuales podemos acceder a través de la capacidad
humana y que prevalecen sobre el derecho positivo y son siempre válidos. El origen de esta
doctrina es tan antiguo como el derecho, y puede rastrearse intelectualmente desde el paso del
mito al logos en la Grecia Antigua.

Los derechos positivos, en plural, son por tanto conceptualmente diferentes de los derechos
naturales.

SIGNIFICADO DE DERECHO POSITIVO

Qué es el Derecho positivo:

El derecho positivo es el conjunto de normas jurídicas escritas, que a su vez han cumplido con los
requisitos formales necesarios para efectuarse la creación de las leyes conforme a lo establecido
en la constitución nacional de un país.

Tanto las leyes como los decretos, reglamentos o acuerdos establecidos para regular las conductas
y acciones de los ciudadanos, organismos públicos y privados, forman parte del derecho positivo.

La Carta Magna de un país, en su mayoría, establece como órgano competente para la elaboración
de las leyes al Poder Legislativo, ya sea este el congreso, el parlamento o la asamblea nacional.

Cabe destacar que el derecho positivo se basa en el iuspositivismo, corriente filosófica y jurídica
que toma en cuenta las necesidades a partir de la cuales los seres humanos proponen, formulan y
establecen una serie de normas o leyes a fin de garantizar la convivencia y el bienestar social.

En este sentido, se trata de leyes hechas por los ciudadanos y que responden a un conjunto de
necesidades, variantes en el tiempo, las cuales son aprobadas y reguladas por el Estado a través de
diversos órganos públicos. Por ejemplo, el derecho a la protección de la propiedad privada, entre
otros.

Asimismo, el derecho positivo se apoya en la Teoría del Normativismo planteada y defendida por el
teórico del derecho Hans Kelsen en el siglo XX.

Se trata de organizar el derecho según una jerarquía de normas, dando mayor importancia a la
constitución nacional, ya que a partir de ésta se organiza el Estado, se establecen sus funciones y
límites.
En base a esto, los ciudadanos acuerdan cómo quieren regir sus vidas, definen cómo estará
organizado el Estado y pasa de ser un Poder Constituyente de los ciudadanos al Poder Constituido
del Estado, porque ya está formado y establecido quedando plasmado en la constitución nacional
todo lo acordado.

También hay autores que explican que el derecho positivo es un derecho dado por el Estado una
vez que es constituido y delego al Poder Legislativo la función de la creación de las leyes, previo
cumplimiento de los deberes de forma y de fondo para la creación de estas.

Por lo tanto, la ley debe de ser entendida como derecho positivo, producto de esa función del
Estado de legislar, que fue dada por todos los ciudadanos al momento de pactar las normas que
regirán la convivencia de todos y cada uno de los ciudadanos de un país.

DERECHO POSITIVO VIGENTE

El derecho positivo se caracteriza por gozar o carecer de vigencia. Es decir, si tiene vigencia es
porque la ley rige en la actualidad, y aún no ha sido derogada por otra ley, por lo cual todos los
ciudadanos están sujetos s su cumplimiento.

Si por el contrario una ley carece de vigencia quiere decir que es derogada por otra, por lo tanto su
cumplimiento no es obligatorio en virtud de la existencia de la nueva ley, la cual goza de vigencia y
su incumplimiento es reprochable.

Derecho positivo y derecho natural

El derecho positivo se basa en que el único derecho válido es aquel creado por el hombre, más
específicamente por el Estado a través del Poder Legislativo, el cual se encarga de la creación de las
leyes en un país a fin de establecer el orden y la sana convivencia social.

Por su parte, el derecho natural ser refiere a aquellos derechos que son inherentes al ser humano
gracias a su propia condición, por tanto, se consideran anteriores a los derechos escritos. Es decir,
se trata de derechos fundamentales como el derecho a la vida.

Sin embargo, para los defensores del derecho positivo el derecho natural no existe, y en caso
contrario dependerá en parte de lo que el propio derecho positivo le permita existir, lo cual
desarrolla el llamado monismo jurídico, es decir el positivismo.

Para explicar un poco lo anterior tendríamos que preguntarnos lo siguiente: ¿debemos permitir
cualquier actuación del Estado o dirigentes de países porque lo que hacen es permitido por la ley?
¿O acaso existe algún derecho inherente al ser humano que no puede ser violado por ninguna ley,
y al ser esta violatoria de dichos derechos debe ser anulada?

He aquí la discrepancia entre el derecho positivo y el derecho natural, lo cual hace una extensa
batalla entre uno y otro y las diferentes posturas que existen entre los catedráticos del derecho.
Sin embargo, hay autores que defienden que tanto el derecho positivo como el derecho natural
existen y se complementan, ya que aunque exista un derecho inherente al ser humano, algunos
derechos inalienables o fundamentales deben ser respetados por las leyes de los distintos
ordenamientos jurídicos.

Iusnaturalismo.

Tipos de normas.

Ejemplos de derecho positivo

A continuación se presentan diferentes ejemplos de aplicación del derecho positivo y su finalidad.

Constituciones nacionales

Tienen la finalidad describir el marco legal sobre el cual es regido un país. Por ejemplo, expone las
funciones de los poderes públicos, las obligaciones del Estado con los ciudadanos, así como las
demás normas destinadas para el buen desarrollo político, económico, social y cultural de un país.

Derecho a la educación pública

Se refiere al derecho que deben tener garantizados todos los ciudadanos para tener acceso a la
educación pública primaria, secundaria y universitaria financiada por el Estado.

Códigos penales

Son una serie de leyes que estipulan los procesos judiciales y penales que se corresponden ante
cualquier delito, bien sea de menor o mayor grado. Por ejemplo, agresiones, robos, homicidios,
entre otros.

Documentos legales

Se refiere una serie de documentos que deben ser legalizados como las partidas de nacimiento,
actas de matrimonio, actas de defunción, actas de divorcio, entre otros, los cuales al cambiar
modifican el estado civil de los ciudadanos y sus responsabilidades ante la ley.

Códigos éticos profesionales

Hay profesiones que se organizan en gremios o colegiaturas a fin de establecer y garantizar los
derechos y deberes que tienen los profesionales de un área en particular.

Por ejemplo, el gremio de médicos tiene un código de ética que penaliza a aquellos profesionales
que ponen en peligro la vida de los pacientes al proceder con algún tratamiento sin su previo
consentimiento.
 CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO POSITIVO

Clasificado en Derecho

- Las otras fuentes del derecho

* La costumbre y los usos jurídicos: la costumbre consiste en una conducta observadora en un

lugar, comarca o territorio durante un largo tiempo.

Características para la vigenciade norma consuetudinaria:

Primer párrafo:

1º Es la 1º fuente subsidiaria en defecto de ley.

2º Dos requisitos: que no sea contraria a la moral u orden publico Y que resulte probada xk es una
fuente del derecho que no esta escrita ynotiene un ámbito territorial definido ``iura novit curia``,
en conclusión: dame el derecho y te daré el derecho.

3º Sepuede hacer uso de instituciones que deleguen la norma consuetudinaria.

Segundo párrafo:

Usos jurídicos o usos normativos del trafico --> principio consensulista de los contratos: normas
consuetudiarias y usos jurídicos que no sean interpretativos de la voluntad.

* Los principios generalesdel derecho: según el art 1.1 del C.C son las 3º fuentes de nuestro
ordenamiento por detrás de la ley y de las costumbres. A este respecto el art. 1.4 señala `` los
principios generales del derecho se aplicaran en defecto de ley o de costumbre, sin perjuicio de su
carácter informador del ordenamiento jurídico``. Por tanto las materias no reguladas por la ley o la
costumbre se regirán por principios generales del derecho, que sirven para comletar nuestras leyes
y colmar los vacíos que se revelan en su aplicación. Dichos principios se obtienen de la misma ley.
Ahora bien, dichos principios no aparecen formulados de formaconcreta, sino que sera el propio
interprete quien utilizando la analogía deberá buscar yencontrar dichos principios y formularlos,
deduciéndolos de cada institución y cada norma.

* Las fuentes indirectas: Jurisprudencia y doctrina científica

Jurisprudencia --> se entiende x jurisprudencia el sentido que a las normas de derecho positivo dan
los juecesy tribunales cuando interpretan y aplican las fuentes del derecho.

El tribunal supremo esta integrado por 5 salas ( la 1º de lo civil; la 2º de lo penal; la 3º de lo

contencioso - administrativo: la 4º de lo social; la 5º de lo militar).

La jurisprudencia no es fuente directa del derecho, ésta complementará el ordenamiento jurídico

con la doctrina que establezca el tribunal supremo al aplicar la ley, la costumbre y los principios
generales del derecho.
Por lo tanto el tribunal supremo propone a veces soluciones antes desconocidas y a través e la
repetición de soluciones traza las lineas maestras de instituciones mal pergeñadas en la ley.

Doctrina científica --> la obra científica de los autores no contiene norma jurídica alguna, luego no
es fuente directa de nuestro odenamiento.

Los autores contribuyen a la interpretación y a la creación de nuevas leyes y se afirma que la

doctrina científica es fuente indirecta de nuestro derecho.

¿QUÉ ES EL DERECHO POSITIVO?

Se llama derecho positivo, fundamentalmente, al corpus escrito de las leyes, es decir, al conjunto
de normas jurídicas establecidas por un órgano legislativo y recopiladas en una Constitución
Nacional o código de normas (no solo las leyes, sino todo tipo de norma jurídica).

El derecho positivo, a diferencia del natural (inherente al ser humano) o al consuetudinario

(establecido por la costumbre), obedece así a un pacto social y jurídico establecido por las
comunidades mismas para su regulación y ejercicio de la paz, dado que las leyes son escritas y
aprobadas soberanamente.

Este tipo de leyes regulan la conducta ciudadana, la actuación de los cuerpos del Estado y las
libertades privadas, es decir, crean el marco de convivencia, de justicia y de resolución de
problemas necesarios para la vida en sociedad. Estas leyes permanecen vigentes hasta ser
derogadas por un nuevo entramado jurídico o desechadas por la decisión popular y soberana.

De allí que pueda hablarse de dos formas de derecho positivo: la de aplicación vigente y la no
vigente. La primera actúa conforme a lo ya dicho, mientras que la segunda constituye la historia
jurídica de una nación o colectivo. A ella puede sumarse la historia jurídica de la cultura a la que la
comunidad pertenece.

Características del derecho positivo

Derecho positivo

El derecho positivo está en constante cambio y actualización.

En primer término, el derecho positivo es un sistema de normas coercibles, es decir, que pueden
usarse para forzar a otros a actuar de una manera determinada. La función primordial del Estado,
visto así, es velar por el cumplimiento de dichas normas, incluso mediante el monopolio de la
violencia (la represión, los cuerpos de ley, etc.).

Por otro lado, toda norma positiva ha de estar escrita, publicada, difundida en la comunidad a la
que rige, es decir, debe ser de conocimiento público. Una ley no puede ser obedecida si nadie la
conoce, y para eso existen los soportes físicos en los que se imprime y hace circular la normativa
jurídica: constituciones, códigos de diversa índole, normativas, etc.
Y por último, el derecho positivo no es definitivo: está constantemente cambiando,
remodelándose, actualizándose y adaptándose a la realidad jurídica y social de las comunidades
que regulan. La historia del derecho positivo es también, de alguna manera, la de las necesidades
legales de la ciudadanía.

Ramas del derecho positivo

Derecho penal - derecho positivo

El derecho penal castiga las acciones que ponen en riesgo el marco de convivencia social.

El derecho positivo se clasifica principalmente en dos categorías o ramas: derecho público y

derecho privado. Esta división data de los tiempos de la Antigua Roma y se fundamenta en la
distinción entre los asuntos de la vida privada de las personas, y los asuntos de la vida pública del
Estado. Cada vertiente tiene sus propias ramas, que detallamos a continuación:

Ramas del derecho público

Derecho constitucional. Aquel que organiza los poderes públicos, las atribuciones propias del
Estado y su relación con la ciudadanía.

Derecho administrativo. Aquel concerniente a la administración de los bienes y recursos del

Estado.

Derecho penal. Aquel que regula el modo en que el Estado reprimirá y castigará las acciones que
pongan en riesgo el marco de convivencia social contemplado en la Constitución y sus distintos
códigos.

Derecho internacional público. Aquel que rige y regula las relaciones entre los distintos Estados
que existen en una región geográfica determinada (que puede ser el mundo todo).

Derecho eclesiástico. Aquel que rige la relación entre las instituciones religiosas y el Estado.

Ramas del derecho privado

Derecho civil. Aquel que regula las relaciones privadas entre las personas, sus derechos,
libertades, patrimonios y transmisión de bienes hereditarios.

Derecho comercial. Aquel que rige las transacciones e intercambios de bienes y servicios.

Derecho laboral. Aquel que rige las relaciones de trabajo, es decir, patrones y trabajadores.

Derecho rural. Aquel que regula los asuntos del campo y la producción de alimentos.
Derecho Positivo

Introducción

Conoceremos a través de un concienzudo estudio más sobre el derecho positivo que no es más
que el conjunto de normas jurídicas escritas por una soberanía, esto es, toda la creación jurídica
del órgano estatal que ejerza la función legislativa. El derecho positivo puede ser de aplicación
vigente o no vigente, dependiendo si la norma rige para una población determinada, o la norma ya
ha sido derogada por la promulgación de una posterior. No sólo se considera derecho positivo a la
ley, sino además a toda norma jurídica que se encuentre escrita (decretos, acuerdos, reglamentos,
etc.).

El concepto de derecho positivo está basado en el iuspositivismo, corriente filosófico-jurídica que

considera que el único derecho válido es el que ha sido creado por el ser humano. El hombre ha
creado el Estado y en él ha constituido los poderes en los que se manifestará la soberanía; el poder
legislativo es quien originariamente crea el derecho, mediante las leyes. El iusnaturalismo sostiene
una tesis opuesta, según la cual el derecho es único, anterior y superior al hombre, sustentado en
valores supremos a los cuales el ser humano puede aspirar mediante la razón, por lo que el
Derecho no requiere estar escrito para ser válido, sino que basta con la posibilidad de que se
infiera de los valores esenciales del ser humano (Derechos Humanos).

En este sentido, el derecho positivo descansa en la teoría del normativismo (elaboración del
teórico del derecho Hans Kelsen -siglo XX-), y que estructura al derecho según una jerarquía de
normas (jerarquía normativa).

Desde el punto de vista de otras corrientes de pensamiento jurídico, que no excluyen la existencia
del derecho natural o derecho divino, el derecho positivo sería aquel que emana de las personas,
de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para ser justo y legítimo.

El Derecho Positivo

Es el conjunto de disposiciones legales escritas, vigentes en un Estado, dictadas por sus órganos
competentes; en general el Poder Legislativo, Congreso o Parlamento, de aplicación coactiva a sus
habitantes, y que éstos deben cumplir, sin poder alegar su desconocimiento, pues se publican
antes de entrar en vigencia.

En sus orígenes el mismo se opuso al derecho natural ya que este se entendió como algo universal
y permanente y aquel como una normatividad histórica y relativa propia de la realidad política-
social particular y concreta el Derecho Natural estaba constituido por las normativas divinas ye le
Derecho Positivo estaba normado por la voluntad emanada por la voluntad del hombre.
Los romanos no necesitaron del término "ius positivum" pues las normas del mismo quedaban
implícitas en el "ius civile" que era el derecho romano por excelencia; él se contraponía al "ius
Gentium" o derecho de los otros pueblos.

En la actualidad el derecho positivo es propio de un estado que se origina de la actividad legislativa

en los ordenamientos jurídicos de tradición romanista siempre que la misma se realice de
conformidad con los preceptos constitucionales que regulan la producción de la ley escrita. El
derecho positivo también se puede derivar de la costumbre en aquellos países que la conocen
como fuente del derecho.

Cuando tal cosa sucede generalmente suele ser considerada como una fuente superlativa de la ley
escrita y con algunas limitaciones.

Como un sistema de legalidad nacional el derecho positivo está formado por leyes de diversas
naturalezas jerarquía y origen sin embargo y no obstante esta heterogeneidad esta constituye una
unidad normativa racional cuyo objetivo final es contribuir a posibilitar la existencia y el desarrollo
de la vida social.

También forman parte del derecho positivo las normativas derivadas de sentencias judiciales, de
los contratos, de los testamentos, y de las decisiones de autoridad fundadas en la ley.

A pesar de que ontológicamente son diferentes esas normas se relacionan y armonizan entre si
forman parte de un todo armónico y coherente y funcionan como un mecanismo regulador de la
conducta humana-social en una sociedad especifica.

En cuanto al nivel jerárquico se ocupan en el sistema de legalidad de las normas integrantes de un

derecho positivo particular que fundamentalmente es constitucional, ordinario y reglamentario.

Las primeras son de mayor jerarquía contienen los principios fundamentales y provienen del poder
constitucional las segundas son producto de la actividad normal del legislador ordinario y
desenvuelven con mayor amplitud y precisión el contenido de algún precepto constitucional.

Según su origen

Si se atiende al origen según las leyes que confirman el Derecho Positivo las normas judiciales
aparecen como consecuencia de la actuación de los jueces y se encuentran en las respectivas
sentencias que a diferencia de las legislativas y de forma correlativa son particulares y concretas lo
primero porque afectan a una o varias personas en particular sobre quien o quienes recae el fallo
judicial, lo segundo por referirse a un supuesto especifico que sucedió en la vida real del cual el
juzgador se pronunció en su sentencia.

El Derecho Positivo es pues un complejo y amplio sistema estatal de legalidad constituido por una
normatividad de diferente naturaleza, jerarquía y origen, que se aplican en un preciso espacio
físico y a una específica población; con una vigencia determinada, cuyo objetivo final es lo
reiteramos facilitar la normal convivencia y el desarrollo social y la plena realización del hombre
como tal.

Validez del Derecho Positivo

Las normas aisladas no tienen ningún sentido siempre se encuentran formando parte de un
sistema de legalidad especifico, por lo tanto una norma jurídica si existe como tal solo si puede
considerarse dentro de un orden jurídico. Según Kelsen la validez normativa puede ser apreciada
en 4 esferas "temporal, espacial, material y personal". Tales aspectos constituyen según el mismo
autor el ámbito de validez de las normas.

QUÉ ES EL POSITIVISMO JURÍDICO?

Nadie está en condiciones de dar una sola definición de "positivismo jurídico". De hecho, las
definiciones de Hart y Bobbio posteriores a la Segunda Guerra Mundial buscan deslindarlos
postulados conflictivos (incluso inaceptables) de algunas posiciones denominadas "iuspositivistas"
respecto de otras tesis más aceptables que permitan mantener en pie la tradición iuspositivistas.
En consecuencia, para comprender la historia del positivismo jurídico y de los múltiples conceptos
forjados sobre esta tradición, vamos a describir primero el denominado "positivismo jurídico
legalista" de la Escuela de la Exégesis. En los apartados

Analítica del derecho justo

Presentaremos una síntesis de los intentos de Kelsen, Hart y Bobbio, a través de ellos conoceremos
algunas premisas que nos ayudaran a conocer de forma más profunda el positivismo legalista con
una vuelta clara a los postulados clásicos del iusnaturalismo pre moderno.

1. El legalismo de la Escuela de la Exégesis El proceso de codificación fue impulsado por el

iusracionalismo del siglo XVIII, que aceptaba de manera general la existencia de unos principios
racionales como fuente y fundamento de todo derecho, principios universales cognoscibles por
todos los seres humanos y capaces de proporcionar de manera deductiva las soluciones concretas
a todos los problemas y plantearles en la vida social. Sólo faltaba poner por escrito, en una ley
estatal clara y unificadora del derecho, los postulados del derecho natural. A eso venían los
códigos. En el debate sobre la codificación se contra-pusieron las teorías racionalistas, que
confiaban en poder reducir el derecho disperso a la unidad de la ley y en limitar la arbitrariedad
judicial mediante la claridad de un derecho nuevo, y las teorías de corte historicista más
respetuosas del genio propio de cada pueblo y, sobre todo, más confiadas en una labor de
clarificación científica del derecho y no de unificación "desde arriba" por obra de la ley. En
definitiva, la corriente codificadora triunfó ampliamente en el ámbito francés, español e
hispanoamericano. De ahí que nuestra cultura jurídica, tan apoyada en la francesa y, algo más
tarde, en la española, heredara los rasgos de la posición dominante a partir de la codificación
francesa.
La Escuela de la Exégesis (1830-1880) concebía el estudio del derecho como un estricto comentario
del código, interpretado literalmente" y siguiendo la sistemática y los conceptos elabora-dos por el
legislador. "Yo no conozco el derecho civil, yo enseño el código de Napoleón" (Juan José Budget,
1794-1886).2 Los primeros codificadores (v. gr. Portales) creían en un "derecho natural racional
como trasfondo de todo derecho positivo. Fassò, Guido, Historia de la filosofía de derecho, vol. 3:
Siglos XIX.

La crisis del positivismo jurídico

En cambio, una vez realizada la codificación, con su reducción de todo derecho a la ley estatal, con
su ideal de "certeza" del derecho y de separación de poderes con un juez concebido como "la boca
muerta que pronuncia las palabras de la ley" (Montesquieu), los juristas comenzaron a considerar
que el fundamento de la validez de las normas es precisamente el hecho de emanar de la voluntad
del legislador, i.e. que estén recogidas en el código.

Los teóricos de la Escuela de la Exégesis, sin negar la existencia de un "derecho natural", lo hacen
en la práctica superflua.

La Escuela de la Exégesis dará origen, así, a un modo de pensar, corrientemente denominado

"positivismo legalista", que

a) Reduce todo el derecho a la ley; b) asimila el sistema jurídico a un sistema lógico formal
(matemático) 1) completo sin lagunas

2) coherente sin antinomias y

3) claro —sin oscuridades; c) donde el juez, sometido a la ley, sólo aplica a los hechos conocidos las
reglas positivas para obtener la sentencia método de la subsunción); y d) donde el jurista
dogmático ("la doctrina") se ha de limitar a proporcionar los "conceptos" jurídicos fundamentales
inducidos del sistema creado por el legislador. Si el texto de la ley no fuese claro, habría que
interpretarlo, para lo cual se ha de buscar la voluntad histórica del legislador. Junto al legalismo de
la Escuela de la Exégesis, y por la misma época e incluso antes, se plantea una forma de
"positivismo jurídico" que tiene por objeto obtener la obediencia absoluta de los ciudadanos y de
los jueces al legislador, bajo el pretexto de que la opinión subjetiva sobre su justicia o injusticia se
ha de someter al criterio objetivo y determinable establecido en la ley. En síntesis, la incapacidad
para determinar con certeza una solución basada en criterios de justicia, y la necesidad de
conseguir esa certeza para una pacífica convivencia, obligan a tener como "derecho" lo establecido
en la ley. "La ley es la ley".

Analítica del Derecho Justo

La crisis del legalismo:

El positivismo legalista entró en crisis ya a fines del siglo XIX en Europa. Entre 1890 y 1945 tuvieron
su apogeo las escuelas funcionalistas, teleológicas y sociológicas del derecho. Las orientaciones
mencionadas han abandonado los dogmas de la "plenitud", "claridad" y "coherencia" del
ordenamiento jurídico, para proponer medios de llegar a una solución jurídica que no se "deduce"
de premisas generales claras. Entonces se recurre a la "voluntad del legislador", real o presunta o
ficticia. Las tesis funcionales y sociológicas sostienen que el derecho sólo se comprende a la luz de
un fin buscado por el legislador y a la luz del contexto social en que existe la norma. Como el
contexto social cambia, los juristas y los jueces acuden a presunciones y ficciones jurisprudenciales
que dan a las normas un sentido nuevo adaptado a las necesidades o exigencias de la solución que
se considera "justa". De más está decir que estas formas de arribar a la justicia se oponen a los
ideales de certeza jurídica y de sumisión de los jueces al poder legislativo; es decir, contravienen
los dogmas de la racionalidad sistemática del derecho y de la separación de los poderes públicos.

Por su parte, el legalismo que exigía la obediencia ciega a la ley aun sacrificando la conciencia,
como dice con fuerza Karl Bergbohm (1849-1927) que tenía tras de sí los fundamentos no
despreciables del pensamiento hobbesiano, entró claramente en crisis a partir de 1945. El
argumento conocido como reductio ad hitlerum vino a culpar al positivismo jurídico legalista y al
funesto eslogan "la ley es la ley" de la facilidad con que el estamento jurídico, político y académico,
se plegó a la ideología totalitaria del nacionalsocialismo. La situación, como ha mostrado
lúcidamente Arendt, no puede explicarse tan cómodamente.

Sin embargo, la llamativa conversión de Radbruch desde su positivismo jurídico fundado en el

relativismo ético.

Sistematicidad del Derecho Positivo

El vocablo hace referencia a concurrencia de elementos que forman un algo armónico y racional
orientado a alcanzar un fin.
Un análisis concienzudo y concreto del sistema de legalidad en su conjunto de unidad normativa y
tiene como máximo exponente a Kelsen quien fue uno de sus más preclaros iniciadores. Para cuyo
autor la normatividad de un orden jurídico se puede dividir en dos grandes apartados la
nomoestatica y la nomodinamica .La primera consiste en el estudio de las normas jurídicas tal cual
son aisladas de su contexto orgánico.

Este ha sido el estudio tradicional del derecho aunque en la realidad los preceptos normativos
nunca están solos ya que siempre se presentan como un todo sistemático.

La nomodinamica es el estudio del ordenamiento jurídico en su conjunto como tal

Es el análisis de las normas jurídicas pero como partes de un todo.

Poseen un orden jerárquico, estando todas subordinadas a la Ley Fundamental que es la

Constitución del Estado nacional. Ésta establece una serie de principios básicos sobre la forma
política del Estado, su ideología, sus recursos, sus poderes y los derechos de los ciudadanos y de
los extranjeros residentes en el país, que ninguna ley puede contradecir, pues sería factible de ser
anulada tras un juicio de inconstitucionalidad.

El derecho Positivo, comprende normas de Derecho Público y de Derecho Privado, abarcando

temas constitucionales, civiles, penales, laborales, administrativos, procesales, etcétera. Las leyes
poseen un número que las identifica, y en ciertos casos se agrupan en Códigos temáticos (Código
Civil, Código Penal, entre otros). Tanto las leyes como los Códigos se dividen en artículos y en
general son precedidos por una exposición de motivos.

Se discute si el legislador crea el Derecho Positivo otorgando derechos e imponiendo obligaciones,

o si debe respetar los derechos innatos y esenciales de los individuos, establecidos en normas
superiores de Derecho Natural. Para los positivistas el verdadero derecho es el escrito, el positivo,
pues el Derecho Natural, a pesar de ser justo e inalterable, carece de la precisión de la escritura,
pues debe extraerse de la conciencia, y por lo tanto, puede no ser fácil de descubrir.
En realidad, ambos derechos se complementan. El Derecho Positivo provee certeza, pero si resulta
injusto, debe cotejarse con los principios superiores no escritos, para modificarlo en vistas a la
equidad.

Así, se entiende el derecho positivo como un derecho puesto o dado desde el Estado. El
positivismo jurídico se divide en formalista y sociológico. El primero estudia las formas jurídicas y
surge en el siglo XIX con dos escuelas como precursoras de esta corriente: en Francia la Escuela
Exégesis, y en Alemania la Escuela Dogmática alemana. En cuanto al positivismo jurídico de
carácter sociológico, estudia el impacto del derecho positivo en la sociedad. Sus escuelas
precursoras son en Francia la Escuela Social francesa, y en Alemania el Movimiento del Derecho
Libre alemán, ambas del siglo XIX-XX.

Concepción del derecho positivo:

La concepción del positivismo jurídico abarca un solo derecho, lo que también se conoce como
monismo jurídico: el derecho positivo. En cambio, para el iusnaturalismo o derecho natural, existen
dos derechos (dualismo jurídico): el derecho positivo y el derecho natural. Este último se define
como el conjunto de principios o valores superiores a los cuales podemos acceder a través de la
capacidad humana y que prevalecen sobre el derecho positivo y son siempre válidos. El origen de
esta doctrina es tan antiguo como el Derecho, y puede rastrearse intelectualmente desde el paso
del mito al logos en la Grecia Antigua.

Los derechos positivos, en plural, son por tanto conceptualmente diferentes de los derechos
naturales.

Las clases del Derecho están divididas por varios autores de una manera poco uniforme y muy
arbitraria a su concepto y punto de vista. No existe una regla clara de esta división. Así también, los
diferentes países y culturas tienen muy diferentes acepciones del derecho y sus divisiones.

Derecho Objetivo: es el conjunto de normas jurídicas que forman la maquinaria jurídica, que rigen
la conducta humana en la vida social, a fin de atribuir a una persona determinadas facultades para
exigir a otra persona el cumplimiento de su deber.
Derecho Subjetivo: es la prerrogativa, el poder o la facultad con que cuenta una persona para
reclamar el cumplimiento de las normas jurídicas y que considera le favorecen.

Derecho Interno: conjunto de normas jurídicas que rigen los actos de los individuos cuando se
realizan dentro de un territorio nacional o estado.

Derecho Externo: conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones entre estados.

Derecho Público: conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones del estado, como ente
soberano, con los ciudadanos o con otros estados.

Derecho Privado: conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones de los particulares entre
sí.

Derecho Vigente: conjunto de normas jurídicas que en un lugar y tiempo determinado el estado
impone como obligatorias. Es aquel que no ha sido derogado ni abrogado.

Derecho Positivo: es el conjunto de normas que se aplican efectivamente en un tiempo y lugar

determinado. Esta clasificación del Derecho es abordada más adelante en este trabajo.

Derecho Natural: es el conjunto de normas y principios deducidas por la razón humana, anteriores
y superiores a las normas del derecho positivo. Igualmente, esta clasificación del Derecho es
abordada más adelante en este trabajo.

Origen del Derecho

El mundo jurídico actual induce a creer que el Derecho es una creación reciente. Realmente, las
primeras manifestaciones del Derecho se dan en tiempos de la prehistoria, principalmente en la
forma en que nuestros antepasados hicieron valer sus derechos. Ejemplo de ello son las
sociedades regidas por parentesco, o el mandato de los ancianos de una tribu.
En la historia de las civilizaciones ha existido un esfuerzo permanente por fundamentar reglas y la
potestad del legislador para dictar leyes, sancionando su incumplimiento.

Entonces, el origen del Derecho ha sido una ardua tarea entre los diversos estudiosos de la
materia. Actualmente, se acepta como posibles orígenes del Derecho lo siguiente:

Se origina a partir de una relación de fuerza entre personas desiguales. Esta desigualdad pudiera
ser material o psíquica. Con esto, el Derecho pretende regular la intención de fuerza a través de la
cual alguien pretenda controlar o dominar a otro.

Nace para resarcir una ofensa física o moral que una persona inflige a otra. De esta manera, el
Derecho asegura una penitencia a quien transgreda lo físico o moral a otro.

Nace para regular la indemnización por el incumplimiento de una palabra o compromiso dado.
Esto es aplicable en la regulación de los negocios jurídicos entre personas.

Nace como una reacción del Estado ante la auto tutela individual (venganza privada),
monopolizando o, más bien, pretendiendo monopolizar el uso de la violencia como instrumento de
coerción y de resolución de conflictos.

Derecho Natural

Se define como "el conjunto de principios normativos esenciales al orden social que se fundan en
la naturaleza humana, se conocen por la luz de la razón natural y se imponen a los hombres por
fuerza de la misma naturaleza". (3)

El hombre es un ser eminentemente sociable, cuyo desarrollo histórico lo ha conseguido

conviviendo y relacionándose con otros hombres. El deseo de vivir, educarse y desarrollarse
integralmente es lo que le permite obtener una realización individual como persona de la
sociedad.
Ese convivir establece una dinámica entre el deber que poseen los hombres de respetarse
mutuamente, no impidiendo la realización humana individual, y el derecho que poseen ellos
mismos para exigir ese respeto. Esta dinámica está sustentada en la naturaleza humana, en donde
todo hombre entiende y percibe cuáles son sus derechos naturales y los de sus seres semejantes.

El Derecho Natural tiene su origen en el antiguo Imperio Romano, cuando los juristas afirmaron la
existencia de un derecho superior, común a todos los pueblos y las épocas. Cicerón perfeccionó el
concepto, estableciéndolo como un ordenamiento superior, inmutable, que llama a los hombres al
bien por medio de sus mandamientos y la aleja del mal por sus amenazas.

El Derecho Natural no comprende solamente los preceptos fundamentales de la convivencia social,

sino que puede llegar, por el esfuerzo racional de los hombres, a elaborar sistemas jurídicos
completos.

Reside en la existencia de principios superiores a la voluntad humana, y a los cuales debe ésta
someterse. Coexisten leyes naturales que rigen el mundo físico y son anteriores a toda reflexión
intelectual, imponiéndose a la razón humana.

El Derecho Natural se funda en exigencias de la vida humana en sociedad, y que deriva de las
características comunes a todos los hombres, cualesquiera sean su raza o sus modalidades
peculiares.

Todo derecho debe basarse sobre la naturaleza humana, debe proteger la vida y la integridad física
de los hombres, favorecer la unión de los sexos para la propagación de la especie, garantizar la
educación de los hijos, dar soporte e institucionalidad al matrimonio y a la familia, organizar un
gobierno que mantenga el orden en la comunidad y oriente la conducta de sus miembros hacia el
bienestar común, exigiendo los sacrificios necesarios para ello.

Derecho Positivo según Olaso

Luis María Olaso se refiere al Derecho Positivo como "el sistema de normas emanadas de la
autoridad competente y promulgadas de acuerdo con el procedimiento de creación del Derecho
imperante en una nación determinada". (4)
Se tiende a conceptualizar al Derecho Positivo como antónimo al Derecho Natural, ya que su
definición tiende a establecerse como las normas creadas para regir la realidad de los hombres
ubicados en sociedad. Ciertamente, el Derecho Positivo establece y hace cumplir las normas a
través de las cuales el hombre ha de regir su comportamiento y relación con sus semejantes dentro
de una estructura de convivencia social. Pero se reconoce que el Derecho Positivo es posterior al
Derecho Natural, pues todos sus preceptos conservan la esencia emanada de las necesidades
naturales comunes a los hombres.

Aunque el hombre vive en sociedad, y su desarrollo depende de esta convivencia social, no hay
que olvidar que primero es un ser con necesidades naturales superiores. Por lo tanto, el Derecho
Positivo rige la normativa social del hombre, pero después del Derecho Natural que rige sus
necesidades de ser humano, bien sean biológicas, culturales, psicológicas o filosóficas.

Sin embargo, la divergencia entre estos dos sistemas es muy relativa, pues la mayor parte de los
principios que integran al Derecho Natural se incorpora al Derecho Positivo. En otras palabras, el
Derecho Positivo se ajusta en gran parte al Derecho Natural.

Fuentes del Derecho

Las denominadas fuentes del Derecho son fundamentos e ideas que ayudan al Derecho a realizar
su fin. Dicho de otro forma, las fuentes del Derecho son los actos o hechos de los que deriva la
creación, modificación o extinción de normas jurídicas, incluyendo a los órganos de los cuales
emanan dichas normas que componen el ordenamiento jurídico. Conforma parte de esto los
factores históricos que han incidido en la creación y evolución del Derecho, donde existieron
factores políticos, sociales, y económicos que fueron tomados en cuenta al momento de crear las
normas jurídicas.

Estas fuentes del Derecho han sido identificadas primero como materiales, constituyendo las
causas que históricamente han influido en la generación de ciertas normas, tales como factores
ideológicos, sociales, económicos, etc., y luego como formales, constituyendo los actos a través de
los cuales se producen las normas, siendo ello el modo de expresión o documento que se emplee
para exteriorizar el producto de un acto normativo.

Así mismo, las fuentes de Derecho son distinguidas en otras formas citadas a continuación:
Fuentes deliberadas de creación del Derecho, referidas a los actos conscientes con la intención de
establecer reglas jurídicas.

Fuentes espontáneas, que incluye a aquellos actos que no se realizan con la intención de
establecer normas, pero finalmente producen ese efecto.

Fuentes directas (jurídicas), representadas por la Ley y sus ordenamientos.

Fuentes indirectas (no jurídicas), representadas por la costumbre al acogimiento de normas.

Fuentes Principales, Subsidiarias y Auxiliares, según el orden de importancia impuestas a ellas en la

conformación de las normas jurídicas.

Fuentes Históricas (escritas y no escritas), basada en documentos antiguos del Derecho y su

aplicación en el tiempo, o hallazgos arqueológicos.

Fuentes estatales: normas o leyes creadas de forma directa por los órganos del estado. Leyes de las
cortes: ley de montes.

Fuentes Extra-Estatales: aquellas que dan lugar a la creación de derecho al margen de los órganos
del estado. La jurisprudencia, la costumbre, la conciencia jurídica, principios generales del derecho.

Fuentes formales: a su vez hay que entenderlas considerando los órganos de creación de derecho
por una parte y por otra parte las formas en las que se exterioriza ese derecho. Los órganos: cortes
generales, estado y la sociedad. Las formas en las que se exteriorizan: leyes, decretos y la
costumbre.

Fuente material: cualquier elemento que pudiera contribuir a establecer el contenido de la norma
jurídica, nº ilimitado, carácter sociológico.
El Derecho occidental, constituido por el Sistema Romano Germánico o Sistema de Derecho
Continental, tiende a entender como fuentes del Derecho a las siguientes:

La Constitución.

La Ley, con todo su ordenamiento de normas.

La Jurisprudencia.

La Costumbre, proveniente de la sociedad.

Los Principios generales del Derecho, para poder interpretar las normas a aplicar.

La Doctrina, para la adopción de normas o criterios de interpretación.

En el marco del Derecho Internacional, el estatuto de la Corte Internacional de Justicia, enumera

como fuentes del Derecho a:

Los tratados, que rigen las relaciones entre estados.

La costumbre internacional.

Los principios generales del Derecho.

Las opiniones de la doctrina.

Es importante afirmar que todas las fuentes del Derecho recaen siempre y necesariamente en el
pueblo como titular de los derechos y obligaciones que contienen las normas. En este sentido, y
citando a Del Vecchio "Hay una fuente de la fuente del derecho, y es el espíritu humano y su propia
fuerza y naturaleza; pues de ningún modo puede prescindirse del concurso de aquellas fuerzas
vivas de la conciencia de las que nace realmente el derecho".

Ciencias auxiliares del Derecho

Es dicho que el Derecho se relaciona con las demás ciencias por su objetividad, sea ésta pública o
privada.

En este sentido, podemos mencionar las ciencias auxiliares del Derecho Público:

Derecho Político: Derecho relacionado a la Política y a sus ramas más directas. Se conoce como
Política Jurídica. La Política es la ciencia de los medios adecuados para que el Estado cumpla con su
misión propia, por lo que podemos decir que el Derecho Político es la norma que rige los medios
adecuados para que el Estado cumpla con su misión propia. El Derecho Político se divide en Política
Legislativa, la cual enseña a la legislación sus fines, marcando sus propósitos básicos, y en Técnica
Jurídica, la cual implica la elaboración de las reglas jurídicas.

Derecho Electoral: Derecho que rige las leyes electorales del Estado para con el Ciudadano y
viceversa, y a la vez reglamenta la estructura electoral del Estado y la ciudadanía.

Derecho Constitucional: fija las reglas básicas de la organización y constitución del Estado.

Derecho Penal: concreta las sanciones corporales y económicas, con que el Estado puede castigar a
los que infringen tal orden.

Derecho Administrativo: reglamenta la estructura de la Administración y sus relaciones con los

particulares.
Derecho Fiscal: determina las reglas según las cuales el Estado y la administración pueden
procurarse los recursos que les son necesarios y cómo pueden emplearlos.

Derecho Tributario: determina las reglas según las cuales el Estado y la administración pública
regulan la recaudación tributaria del ciudadano o de las empresas privadas. Es el Derecho que crea
el código tributario.

Derecho Agrario: determina las reglas referentes a la legalidad de las tierras y su marco teórico
práctico.

Derecho Militar: rige las relaciones entre el Estado Militar y la sociedad civil, así como sienta las
reglas y códigos militares, coordinando su legalidad estatal y mundial.

Derecho Laboral: rige las relaciones entre patronos y trabajadores.

Derecho Judicial: concreta las reglas que han de seguirse para hacer valer ante los tribunales.

Derecho Social y Municipal: concreta las leyes, códigos, reglamentos que amparan los municipios,
ciudades, estados y provincias en beneficio de la sociedad y los sujetos que la integran. Todo lo
referente a la libre circulación de las personas, control de las fronteras exteriores, inmigración y
cooperación judicial en materia civil. Establece el principio de no discriminación y de igualdad de
oportunidades

Derecho y La Ciencia Médica: la medicina tiene como objetivo dar el debido valor y significación
genérica a ciertos hechos del hombre, los cuales contribuyen a la ilustración de los entes jurídicos
en la aplicación de la ley y la administración judicial. Se pueden identificar aquí a las siguientes
divisiones:

Patología Forense: parte de la investigación médica que se encarga de investigar las causas de la
muerte de las personas y cuáles son los elementos de prueba para edificar una convicción.
Medicina Legal: es la suma de conocimientos médicos que son utilizados para resolver cuestiones
comprendidas en la jurisdicción civil.

Derecho Medio Ambiental: rige y concreta las leyes que han de seguirse en materia medio
ambiental, incluyendo el cuidado y conservación del medio ambiente.

Derechos Humanos: reclama el reconocimiento, respeto, tutela y promoción de parte de todos los
hombres. Son derechos inherentes, inalienables e imprescriptibles a la persona humana. No están
bajo el comando del poder político, sino exclusivamente bajo el poder del hombre.

Derecho Canónico: regula las leyes canónicas y eclesiásticas.

Derecho Económico: regula y crea reglamentaciones sobre las acciones trazadas sobre el orden
económico que repercuten sobre el aspecto jurídico, demostrando la necesidad de que la
economía y el derecho estén íntimamente relacionadas.

Derecho Estadístico: crea las bases de las estadísticas judiciales. Es más bien el Derecho Puro
ayudado por las ciencias estadísticas, las cuales agrupan metódicamente todos los hechos que se
prestan a una evolución numérica.

Ahora se mencionan las ciencias auxiliares del Derecho Privado:.

Derecho Civil: contiene las reglas del Derecho Común que se aplican a las relaciones de los
particulares entre sí.

Derecho Comercial: contiene las reglas cuya aplicación está reservada los actos de comercio u
operaciones mercantiles, dividiéndose en:

Derecho Comercial Terrestre: contiene las reglas comerciales terrestres.

Derecho Comercial Marítimo: contiene las reglas comerciales marítimas.

Derecho Comercial Aéreo: contiene las reglas comerciales aéreas.

Derecho Científico y Tecnológico: regula el desarrollo científico y tecnológico, en cuanto a su uso,

límites y parámetros en el ámbito civil, militar y estatal. Está muy ligado al derecho de autor, y a la
ciencia computacional. Su legislación tiene su origen por la ausencia de leyes regulatorias en
materia de delitos informáticos.

Derecho Financiero: determina y estudia las reglas del sector financiero y bancario de una
sociedad determinada.

Derecho Lingüístico: regula y crea las leyes y estatutos lingüísticos internacionales. Crea las reales
académicas de lenguas y da institucionalidad a las mismas.

Derecho Industrial: regula los derechos de los inventores, descubridores e introductores sobre las
creaciones, inventos o descubrimientos relacionados con la industria, así como de productores,
fabricantes o comerciantes sobre las frases o signos especiales que adopten para distinguir de los
similares los resultados de su trabajo o actividad. Este Derecho regula la emisión de patentes.

Monografias.com

Derecho Natural y Derecho Positivo

Derecho Natural: "el conjunto de principios normativos esenciales al orden social que se fundan en
la naturaleza humana, se conocen por la luz de la razón natural y se imponen a los hombres por
fuerza de la misma naturaleza".

Derecho Positivo: "el sistema de normas emanadas de la autoridad competente y promulgada de

acuerdo con el procedimiento de creación del Derecho imperante en una nación determinada"
Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo

Derecho Objetivo: "el conjunto de normas imperativo-atributivas que rigen la conducta humana en
la vida social"

Derecho Subjetivo: "el poder o facultad concedido a una persona (individual o colectiva) por el
Derecho Objetivo, de hacer, poseer o exigir algo"

Clasificación del Derecho Objetivo-Positivo

Derecho Vigente, Derogado e Histórico: El conjunto de normas imperativo-atributivas que la

autoridad competente declara obligatorias en un país determinado y en una cierta época"

Derecho Eficaz e Ineficaz: Derecho vigente que efectivamente se aplica (eficaz) y el que, a pesar de
estar vigente, no se aplica (ineficaz)

Derecho Sustantivo y Adjetivo: "aquellas normas que establecen los derechos y obligaciones de los
sujetos vinculados por el ordenamiento jurídico" (Sustantivo); "las normas destinadas a garantizar
el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones consagradas por el derecho
sustantivo" (Adjetivo).

Derecho Estatuido y Consuetudinario: "Es el Derecho impuesto por el Poder Público en forma
escrita y en cierto modo solemne" (Estatuido); "el Derecho que brota de la comunidad
manifestándose por un largo uso y es reconocido por el Estado como necesario para el bien
común" (Consuetudinario).

Conclusiones

El derecho positivo es el conjunto de normas jurídicas escritas por una soberanía, esto es, toda la
creación jurídica del órgano estatal que ejerza la función legislativa. El derecho positivo puede ser
de aplicación vigente o no vigente, dependiendo si la norma rige para una población determinada,
o la norma ya ha sido derogada por la promulgación de una posterior. No sólo se considera
derecho positivo a la ley, sino además a toda norma jurídica que se encuentre escrita (decretos,
acuerdos, reglamentos, etc.).

El concepto de derecho positivo está basado en el iuspositivismo, corriente filosófico-jurídica que

considera que el único derecho válido es el que ha sido creado por el ser humano. El hombre ha
creado el Estado y en él ha constituido los poderes en los que se manifestará la soberanía; el poder
legislativo es quien originariamente crea el derecho, mediante las leyes. El iusnaturalismo sostiene
una tesis opuesta, según la cual el derecho es único, anterior y superior al hombre, sustentado en
valores supremos a los cuales el ser humano puede aspirar mediante la razón, por lo que el
Derecho no requiere estar escrito para ser válido, sino que basta con la posibilidad de que se
infiera de los valores esenciales del ser humano.

En este sentido, el derecho positivo descansa en la teoría del normativismo (elaboración del
teórico del derecho Hans Kelsen -siglo XX-), y que estructura al derecho según una jerarquía de
normas (jerarquía normativa).

Desde el punto de vista de otras corrientes de pensamiento jurídico, que no excluyen la existencia
del derecho natural o derecho divino, el derecho positivo sería aquel que emana de las personas,
de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para ser justo y legítimo.

Así, se entiende el derecho positivo como un derecho puesto o dado desde el Estado. El
positivismo jurídico se divide en formalista y sociológico.

La concepción del positivismo jurídico abarca un solo derecho, lo que también se conoce como
monismo jurídico: el derecho positivo. En cambio, para el iusnaturalismo o derecho natural, existen
dos derechos (dualismo jurídico): el derecho positivo y el derecho natural.

Podemos concluir diciendo que el derecho positivo es en síntesis un complejo y amplio sistema
de legalidad estatal constituido por una normatividad de diferente naturaleza, jerárquica y origen
que se aplica en un preciso espacio físico y una población especifica. Con una vigencia
indeterminada cuyo objetivo final es posibilitar la normal convivencia social el desarrollo de la
sociedad y la plena e integral realización del hombre y la mujer como tal.
Bibliografía

Libro Derecho Positivo de Jorge E.Monterroso Salvatierra.

http://derechonaturalypositivo.blogspot.com/

CARLOS MAURICIO IRIARTE: Carlos Mauricio Iriarte es abogado de la Universidad Externado de

Colombia con posgrados en Derecho.

Biblioteca Jurídica virtual Libro de Analítica de derecho Justo.

DERECHO POSITIVO

Conjunto de normas jurídicas en vigor en un Estado o Comunidad concretos, en un momento

dado, con independencia de la fuente de que procedan.

— Fuentes del Derecho.

. Conjunto de normas jurídicas vigentes en un Estado o en la comunidad internacional, en un

momento dado, cualquiera que sea su fuente. Es el derecho “constituido”, el derecho tal cual
existe realmente.

Está constituido por el conjunto normativo vigente en un momento determinado; es decir, es el

conjunto de reglas que, por hallarse en vigor, han de aplicarse a los casos que lo ameriten con la
garantía última del Estado. En este sentido, puede decirse que el Derecho positivo se contrapone al
Derecho natural por cuanto éste representa un conjunto de normas posibles de aplicar pero que,
por no estar recogidas en el ordenamiento jurídico, no gozan de la vigencia propia del Derecho
positivo. Ahora bien, dado que el Derecho positivo está en constante evolución y cambio, el
Derecho natural puede ir incorporándose a aquél, dejando entonces de ser la reserva ideal del
Derecho para convertirse en norma vigente. En cierta forma, podría decirse que el Derecho natural
es un derecho en potencia, y que el Derecho positivo es un derecho en acto de vigencia o
actualidad de aplicación.
Llamase derecho positivo el conjunto de normas jurídicas emanadas de autoridad competente y
que esta reconoce y aplica. Es, en otras palabras, el derecho que se exterioriza en las leyes, las

costumbres, la jurisprudencia y la doctrina, y cuya aplicación puede se exigida por cualquiera que
tenga un interés jurídico en hacerlo. Esta noción es opuesta por muchos juristas y filósofos a la de
derecho natura, por considerar que se trata de dos sistemas diferentes, tanto por su origen como
por su respectivo contenido. Así, el primero constaría únicamente de los preceptos que forman o
han formado el derecho en la realidad, mientras que el segundo sería la expresión de anhelos
ideales, no siempre convertidos en normas jurídicas.

El derecho positivo el el sistema de normas coercibles, que han regido o rigen la convivencia social
(o si se quiere, la conducta humana en su interferencia intersubjetiva). La expresión positivo hace
referencia etimológicamente a alguien que lo pone o establece, porque en realidad, el derecho es
establecido por quien tiene facultad para hacerlo. En este concepto, es indudable que toda clase
de normas jurídicas (leyes, jurisprudencia, contratos, testamentos, costumbres, etcétera), sin
interesar su diverso origen real, constituyen en conjunto lo que se denomina derecho positivo.

Quedamos en que el origen real, de donde procedan las normas, no interesa en este momento. En
efecto, pueden haber surgido en forma espontánea, como las normas consuetudinarias; o bien en
forma reflexiva, como la ley, la sentencia judicial, el contrato, etcétera.

El derecho positivo puede se vigente o no vigente.

1) vigente. Es el que rige efectivamente la convivencia social en un lugar determinado. Por ej., Los
artículos del código penal referentes a los delitos de homicidio, robo, etcétera, que se aplican a
cada momento.

2) no vigente. Por el contrario, es el que no tiene efectiva aplicación, pero, dentro de este sector,
corresponde distinguir dos situaciones distintas:

a) actual, por ej., Una ley promulgada que no se aplica todavía; b)

histórico, por ej., El derecho romano.

Entendido el derecho positivo como el conjunto de normas aplicadas coercitivamente por la

autoridad pública, es menester

agrupar científicamente tales normas para realizar su estudio. De ahí surgen las ramas del derecho
positivo.

La más amplia clasificación, que remonta al derecho romano, opone el derecho público al privado.
Para los romanos, publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, y privatum quod ad
singulorum utilitatem pertinet, es decir que la distinción se basa en el interés protegido por el
derecho:

el derecho público se refería al estado y a la cosa pública- o romana- en tanto que el derecho
privado tomaba en cuenta lo pertinente a la utilidad de los particulares.

Las principales divisiones del derecho público son las siguientes: A) derecho constitucional. Es el
que organiza los poderes,

atribuciones y deberes del estado en si mismo y en su relación con

los gobernados (faz estática).

B) derecho administrativo. Es el que organiza el funcionamiento de la Administración pública (faz

dinámica).

C) derecho penal. Determina la represión de los hechos que ponen en peligro la digna subsistencia
de la Sociedad.

D) derecho internacional Público.

Es el que rige las relaciones de los estados extranjeros, entre si. E) derecho eclesiástico. Según de
Ruggiero, es el conjunto de
normas que regulan las relaciones de la Iglesia Católica con el

estado.

Las principales divisiones del derecho privado son las que a continuación se exponen:

A) derecho civil, que como tronco común es el fondo residual subsistente después de los diversos
desmembramientos ocurridos en el curso de la historia.

B) derecho comercial. Es el que rige las relaciones de los comerciantes y determina las
consecuencias de los actos de comercio.

C) derecho del trabajo. Rige las relaciones entre patrones y obreros.

D) legislación rural. Es la que rige las relaciones de vecindad rural y resuelve las dificultades
provenientes de la explotación agrícola- ganadera.

En lugar aparte ha de mencionarse el derecho procesal. Según Borda, es público o privado en

función del procedimiento de que se trate. Para Arauz Castex, "no es ni uno ni otro", ésta fuera de
esta clasificación "pues tiene naturaleza instrumental". Para roubier, es in derecho mixto abstracto,
por oposición al derecho profesional, o de las profesiones, que este autor clasifica como derecho
mixto concreto, entendiendo por derecho mixto al compuesto por elementos heterogéneos.

Críticas al positivismo jurídico

Por Jorge Luis Díaz Marín

images-6A lo largo de la historia han existido diversas corrientes en el campo del derecho que
intentan definirlo de una u otra forma, algunos mezclan la moral (y la justicia) con el mismo, otros
más pretenden enclaustrarse en una tendencia formalista, otros más apelan a su contenido
económico. Bajo esta tesitura se puede advertir diferentes corrientes filosóficas que tratan de
explicar este fenómeno denominado derecho. El siguiente trabajo ahonda en las críticas
principales que se han realizado al positivismo jurídico, tendencia por demás central y, por tanto,
criticada de forma constante por los estudiosos de la materia.

Primero, tenemos que empezar diciendo que el término “positivismo jurídico” admite diversas
acepciones y dentro del mismo, a su vez, se pueden detectar diversas corrientes.

Una de las críticas más severas que se realiza a esta corriente es su “incapacidad” para proteger la
“dignidad” ante las arbitrariedades del poder.

Así se asevera que el positivismo jurídico “ha colocado a la ciencia del derecho en la tesitura de dar
plena validez jurídica a los atentados contra el hombre con tal de que se revistan del ropaje formal
de la ley”. En efecto, […] la ciencia del derecho –no importa cuán neutra pretenda ser- se convierte
en un instrumento del poder, para bien y para mal.” Argumento por más gastado para colocar en
una tesitura desagradable a dicha corriente. Con mucha premura se argumenta que de ningún
modo, se pueden excluir de la Ciencia del Derecho los contenidos de las normas ni los fines para
los cuales fueron creadas. Tampoco podemos despegarnos de la realidad (principalmente
sociológica, económica y política) que causa los conflictos para cuya resolución están dictadas las
normas jurídicas. Ni pueden ignorarse los ideales de Justicia que vienen a dar vida a las normas y a
constituir su espíritu, mucho más importante que la forma lógica en que están redactadas.

Es falso (dirían los anti positivistas por etiquetarlos de alguna forma) que el verdadero jurista deba
reducir el campo de su ciencia al estudio de las normas jurídicas. El mismo Derecho Positivo
conmina al jurista a acercarse lo más posible a la realidad… Es la conducta social de hombres de
carne y hueso la que preocupa a la ciencia jurídica, y no nada más las relaciones lógicas entre un
presupuesto y un efecto jurídicos. De no reconocerlo así, el Derecho estaría deshumanizado, a la
merced de la interpretación por más deficiente de un funcionario. Se dice así que el abogado
fácilmente podría ser reemplazable por una máquina que aplicara automáticamente las leyes.

Cabe aclarar que los mismos autores que han sido pilares en la conformación de tal forma de
pensamiento vivieron estos efectos, tal es el caso del régimen nazi y la historia de Hans Kelsen que
tuvo que viajar a Estados Unidos por los ataques (de distintas maneras) a los judíos, pero no
cambió su visión respecto a su obra y es que tenía muy claro que hay un sistema axiológico que
evidentemente no deja de existir, pero entre ello y lo que podemos entender por derecho hay una
diferencia importante.
También se sostiene ampliamente que “la gran tragedia del positivismo jurídico” estriba en que “la
negación del derecho natural comporta el vaciamiento de la cuestión de la ley injusta, pues la
hipótesis de la ley injusta no puede, en rigor, darse”. De ahí se concluye que el positivista sólo
puede hablar de una “injusticia” independiente del derecho positivo cambiando la noción clásica
de justicia, que presuponía la existencia de “lo suyo” (el derecho) de otro; esto lleva a negar que la
persona posea algo “naturalmente suyo” (por un título no positivo), es decir, a negar el carácter
ontológicamente dominador de la persona humana. “El positivismo jurídico no es compatible con
la índole personal del hombre”. El problema de esta crítica radica en el hecho de que se utiliza un
término discutible bajo cualquier circunstancia, es decir, la justicia, palabra por demás subjetiva
que no podemos delimitar con certeza, y al no poder hacerlo lógicamente se sigue un problema, el
de la incertidumbre.

Unknown-8Una característica más a los ojos de los críticos de dicho sistema es que “una de las
consecuencias del positivismo jurídico ha sido el legalismo” […] que conduce a “la pérdida del
sentido de la equidad, de manera que los jueces suelen ser remisos en la aplicación de la equidad”,
que exige atemperar lo debido en el caso concreto para “mejorar la justicia y, por tanto, favorecer
el bien común y la humanidad en las relaciones humanas” […] los llamados a aplicar la equidad han
de “aplicar el principio general de derecho de que las leyes no obligan en los casos en los que éstas
se tornan nocivas o causan grave incómodo”. La actitud legalista, que desconoce este principio
general, es “consecuencia también del dogmatismo conceptual”, y “es preciso… que sea
reformada, pues impone una rigidez al derecho que de ninguna manera le es propia”. Una vez más
tenemos el problema de la subjetividad para saber bajo qué circunstancias dichas leyes se tornan
nocivas o causan grave incómodo, de tal forma que la incertidumbre se vuelve a presentar.

Parece ser preciso que un “arma” por demás utilizada para criticar esta corriente es el término de
justicia como se advierte a continuación nuevamente:

“El positivismo jurídico escamotea la función crítica de la ciencia jurídica, porque despoja a los
juristas del criterio de enjuiciamiento o crítica inherente a su función (el criterio de lo justo y lo
injusto), para dejarles tan sólo un criterio formal de lo legal o ilegal.”

No concuerdo con tal aseveración puesto que los sistemas legales tienen en sí mismos un
funcionamiento que va más allá de un criterio formal de lo legal o ilegal, la interpretación de las
leyes no es en tal sentido sino solo una parte de la misma.
Unknown-7El argumento central de las críticas a los detentores de la corriente positivista del
derecho parece girar entorno en un concepto o una idea central, me refiero precisamente a la idea
de justicia. Bajo tal circunstancia es insostenible pensar que pudiera mantenerse dicho argumento
por mucho tiempo puesto que éste se debilita cuando observamos que dicha idea carece de un
sentido objetivo y que el significado o la percepción que le otorguemos variarán de sujeto a sujeto
y conforme con las circunstancias del momento, surgiendo así en un sistema legal una
incertidumbre tal que no se podría pensar en la efectividad de dichos regímenes. La solución más
bien parece girar en observar que las leyes se elaboren de manera adecuada para no incurrir en el
problema mencionado anteriormente donde las leyes se vuelvan “tiránicas”, pero este es un
problema de carácter político más no jurídico.

Para consultar las ideas anteriormente citadas dirigirse a las siguientes fuentes:

Orrego Sánchez, Cristóbal, Analítica del derecho justo. La crisis del positivismo jurídico y la crítica
del derecho natural, UNAM, México, 2005, pp. 168- 177.

Villoro Toranzo, Miguel, Lecciones de filosofía del derecho. El proceso de la razón y el Derecho, 2ª
ed., Porrúa, México, 1984, pp. 421-423.