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1. INTRODUCCIÓN.
De acuerdo con lo antes expuesto, podemos advertir que si bien la legislación mexicana
si cuenta con un derecho para aquellos accionistas que pretenden el reembolso de sus
aportaciones llevadas a cabo a la parte variable del capital social, dicho derecho se
encuentra deficientemente diseñado, por lo que a través de este estudio se exponen las
deficiencias referidas y se propone una solución mediante una reforma a la LGSM.
Todo ser humano, solo por el hecho de serlo, tiene la facultad de dedicarse a la
actividad productiva que libremente decida, así como el derecho a asociarse libremente
para lograr la consecución de determinado fines, siempre y cuando los mismos sean
lícitos.
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Los principios antes referidos, han sido ampliamente reconocidos por los artículos 5
párrafos primero y sexto y 9 primer párrafo de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, mismos que se transcriben a continuación:
TRATADOS INTERNACIONALES
“Artículo 20.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación
pacíficas.
2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación.
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DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), con fecha 10 de diciembre de 1948 en París, Francia.
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, adoptada por la Organización de los Estados
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“Artículo 16. Libertad de Asociación
1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines
ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales,
deportivos o de cualquiera otra índole.
2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones
previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en
interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para
proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.
3. Lo dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y
aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las
fuerzas armadas y de la policía.”
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Lógicamente, estos supuesto se presentan para el caso de sociedades anónimas que
no cotizan en la Bolsa Mexicana de Valores, ya que en el caso de empresas que si
cotizan, la posibilidad de que un accionista se desasocie resulta fuera de toda
discusión, ya que además de que el accionista solamente tendrá que proceder a la
enajenación de sus acciones a través de los intermediaros financieros respectivos, el
último párrafo del artículo 50 de la LMV establece:
“Los accionistas de la parte variable del capital social de una sociedad anónima
bursátil no tendrán el derecho de retiro a que se refiere el artículo 220 de la Ley
General de Sociedades Mercantiles.”
En caso de que algún accionista desee desasociarse y suponiendo que exista acuerdo
entre la mayoría de los accionistas de la Sociedad de que se trate, podrá
procederse a celebrar una Asamblea de Accionistas en la que se decrete una reducción
del capital social, procediéndose a devolver al accionista en cuestión sus aportaciones y
consecuentemente se procederá a la cancelación de las acciones a reembolsarse, con
lo cual el accionista se habrá desasociado.
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En este caso, el accionista minoritario que no puede enajenar sus acciones y que por
otra parte no tiene la fuerza accionaria para lograr el que se reduzca
convencionalmente el capital social, se encuentra en una situación complicada para
poder desasociarse. Y aun en este caso, existen dos supuestos, a saber, 1) cuando
existe una causa objetiva para la desasociación por desacuerdo en la toma de
decisiones por la Asamblea de Accionistas respecto de alguno de los temas
establecidos en la fracciones IV a VI del artículo 182 de la LGSM, y 2) cuando no
necesariamente existe una causa para la desasociación.
b.1. En el primer caso, la ley prevé un esquema de salida para los accionistas
minoritarios cuando existe una causa objetiva para la desasociación por desacuerdo en
la toma de decisiones de alguno de los temas referidos en la fracciones IV a VI del
artículo 182 de la LGSM,, y a este mecanismo se le conoce como el Derecho de
Separación, mismo que se encuentra previsto por el artículo 206 de la LGSM, el cual
establece a la letra:
Así las cosas, las fracciones IV, V y VI del artículo 182 de la LGSM establecen:
“Artículo 182.- Son asambleas extraordinarias, las que se reúnan para tratar
cualquiera de los siguientes asuntos:
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adoptado por la mayoría de los accionistas de la misma Sociedad en
una Asamblea Extraordinaria.
c) Las causales que establece el artículo 206 para que se legitime a algún
accionista a ejercitar el derecho de separación, se encuentran limitadas
únicamente a 3, a saber cambio de objeto de la Sociedad, cambio de su
nacionalidad o transformación del tipo social.
b.2. En el segundo caso antes referido, es decir cuando no necesariamente existe una
causa fundada para la desasociación del accionista minoritario, la ley concede a estos
accionistas en este supuesto la facultad de desasociarse mediante la facultad
establecida en el artículo 220 de la LGSM, conociéndose a esta facultad como el
Derecho de Retiro, siendo que dicho derecho es el objeto medular de análisis de este
estudio y el cual será analizado con mayor detenimiento a lo largo de este ensayo.
c) El retiro solo aplica para la parte variable del capital y no así para la parte
fija del capital social.
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h) El Derecho de Retiro implica necesariamente una reducción del capital
social.
2.- Por lo que hace al punto b) de este Capítulo, tal y como se desprende del precepto
en estudio, el Derecho de Retiro no se encuentra sujeto a causa, requisito o
condición alguna, sino que el legislador permitió a los accionistas el ejercicio de este
derecho sin restricción alguna, de tal suerte que cualquier accionista en cualquier
momento puede solicitar el que la Sociedad le devuelva sus aportaciones sin que
dicho dispositivo establezca alguna causal para su ejercicio.
3.- En lo referente al punto c) del presente III de este análisis, desde luego que el
Derecho de Retiro únicamente procede respecto de las aportaciones realizadas a
la parte variable del capital social y no así a aquellas realizadas a la parte fija. La
explicación se reduce a la naturaleza de la parte variable del capital, ya que es esa
porción la que se puede modificar flexiblemente, por disposición del artículo 213 de la
LGSM:
4.- Por lo que hace al punto d), cabe señalarse que el retiro puede ser total o parcial,
es decir que el artículo 220 no obliga al accionista en retiro a exigir el que se le
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reintegre la totalidad de sus aportaciones, sino que el interesado podrá pedir el que
únicamente se le devuelva una parte de ellas.
6.- En lo que toca al punto f) de este Capítulo, el artículo 220 se refiere expresamente al
retiro de aportaciones, sin hacer distinción o aclaración alguna adicional. De
acuerdo con lo antes expuesto, queda de manifiesto que el precepto en cuestión
adolece de los siguientes elementos:
ii) En ninguna parte del artículo en estudio se señala si lo que la Sociedad deberá
de devolver al accionista que desee su retiro es el valor histórico de sus
aportaciones, el valor actualizado en base a algún índice, el valor en base al
porcentaje que las acciones representen proporcionalmente en el capital social
en la fecha del ejercicio del derecho de retiro o si la devolución deberá de ser en
base al capital contable de la entidad o si se deberán de devolver las aportaciones
con base en algún otro criterio.
Lo anterior sitúa a todos aquellos que tengan un interés jurídico en un caso concreto de
ejercicio de Derecho de Retiro, en un verdadero estado de incertidumbre, abriendo la
posibilidad de múltiples interpretaciones.
Como criterio para despejar dicha problemática se podrían adoptar algunos criterios
que la ley utiliza para casos similares, más no idénticos, pero se insiste, la ley es omisa
al respecto en el caso que nos ocupa, lo cual tiene consecuencias prácticas de singular
importancia.
Cabe señalarse que las aportaciones que los accionistas realizan al capital social
de la Sociedad, por regla general se realizan con efectos traslativos de dominio,
tal y como lo dispone el artículo 11 de LGSM, el cual señala:
Lo anterior, permite a la Sociedad afectar los bienes que le son aportados al desarrollo
de su objeto social, motivo por el cual la Sociedad invierte esos recursos o bienes en su
operación propia, es decir convirtiéndose los mismos en capital de trabajo.
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Adicionalmente, lo anterior, "garantiza" a los acreedores de la Sociedad el que ésta
última cuenta con los recursos y/o bienes necesarios para hacer frente a sus
obligaciones sociales.
7.- Por lo que se refiere al inciso g) anterior, el artículo 220 de la LGSM en estudio, no
se refiere de forma alguna a los acreedores sociales, siendo que al no hacerlo, el
accionista al ejercitar el Derecho de Retiro no tendrá que notificar a dichos
acreedores a efecto de que manifiesten los que a su derecho convenga, sino que
dicho derecho surtirá efectos en los plazos establecidos en el propio precepto en
estudio sin mayor requisito o limitación.
8.- En lo que se refiere al punto h), considero que el Derecho de Retiro implica
necesariamente una reducción del capital social. En efecto, el retiro de las
aportaciones de un accionista necesariamente se tendría que verificar a través de la
cancelación de sus acciones, sobre todo considerando que la propia LGSM en su
artículo 134 prohíbe expresamente el que las sociedades anónimas el que adquieran
sus propias acciones.
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La reducción del capital social, efectuada mediante reembolso a los socios o
liberación concedida a éstos de exhibiciones no realizadas, se publicará por tres
veces en el Periódico Oficial en la entidad federativa en la que tenga su
domicilio la sociedad, con intervalos de diez días.
De acuerdo con lo anterior, no cabe duda que en tratándose de una reducción del
capital social en su parte mínima fija, se tendrá que hacer del conocimiento de los
acreedores a través de la publicación del acuerdo respectivo en el Periódico Oficial del
domicilio de la Sociedad, contando los acreedores con el derecho para oponerse a
dicho acuerdo, precisamente por lo antes apuntado en este inciso.
Por su parte, los artículos 214 y 216 de la LGSM, preceptos correspondientes a las
sociedades mercantiles que adopten la modalidad de capital variable, establecen que
dichas sociedades se regirán por las disposiciones que correspondan a la especie de
sociedad de que se trate, y quel contrato constitutivo de toda sociedad de capital
variable, deberá contener, además de las estipulaciones que correspondan a la
naturaleza de la sociedad, las condiciones que se fijen para el aumento y la disminución
del capital social.
Por su parte, el artículo 213 de la LGSM antes transcrito, señala que el capital social de
las sociedades de capital variable podrá aumentarse por aportaciones posteriores de
los socios o por la admisión de nuevos socios y de reducción de dicho capital por retiro
de las aportaciones, sin mayores formalidades que las establecidas en el Capítulo VIII
de dicho ordenamiento.
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En las sociedades por acciones el contrato social o la Asamblea General
Extraordinaria fijarán los aumentos del capital y la forma y términos en que deban
hacerse las correspondientes emisiones de acciones. Las acciones emitidas y no
suscritas a los certificados provisionales, en su caso, se conservarán en poder de la
sociedad para entregarse a medida que vaya realizándose la suscripción.”
Reducción del capital social.- La reducción del capital social puede realizarse
por la devolución parcial, o total de algunas aportaciones.
El socio que pretenda obtener la devolución de sus aportaciones debe
notificarlo así a la sociedad, y el aviso surtirá sus efectos al terminar el
ejercicio anual correspondiente, si se dio antes del último trimestre; y si se
dio durante éste, al finalizar el siguiente ejercicio (artículo 220). Estas reglas
no solo protegen a la sociedad, sino a sus acreedores, y por ello opino
que no pueden modificarse sino en el sentido de aumentar los plazos y
requisitos exigidos para el retiro.
“El socio que se separe o fuere excluido de la sociedad, quedará
responsable para con los terceros de todas las operaciones pendientes en el
momento de la separación o exclusión. El pacto de contrario no producirá
efecto en prejuicio de tercero.” (Art. 14.)
Considero que esta norma es aplicable a las sociedades de capital
variable, puesto que la separación de la sociedad no puede destruir
retroactivamente los efectos producidos durante el tiempo que el socio
permaneció en ella: la responsabilidad, limitada o ilimitada, por las
deudas sociales. Por otra parte, los terceros que en un momento dado
contratan con la sociedad cuentan con la garantía que representa el
capital existente en esos momentos, y con la responsabilidad
subsidiaria de los socios; seria burlar su buena fe, si el retiro de
algunos socios les privara dentro de los límites que resultan del tipo
social adoptado.
Por el contrario, juzgo que, no obstante la generalidad de los términos
empleados por el artículo 9° LSM, no son aplicables a las sociedades
de capital variable las reglas sobre la publicidad de la reducción y
sobre el derecho de oposición de los acreedores sociales, pues éstos
quedan suficientemente advertidos de la posibilidad de
reproducciones, por la índole de la sociedad con que tratan, y para su
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“Mantilla Molina, Roberto L. Derecho Mercantil. (Revisada y puesta al día por Mantilla Caballero Roberto L. y
Abascal Zamora José M.) Vigésimo Quinta Ed. México: Editorial Porrúa, S.A. 1987. 446-448 p. ISBN968-432-219-4”.
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propia protección encuentran diversas normas en el capítulo consagrado a
las sociedades que tienen la modalidad que se estudia.
Al respecto del Derecho de Retiro, no existe una sola tesis de nuestros más altos
Tribunales, que esclarezca dicho Derecho de Retiro, ni los valores a los que se
deberán de pagar las acciones respectivas.
9.- En lo referente al punto i), se hace notar que la LGSM no establece como
requisito para la procedencia del Derecho de Retiro, el que el accionista en
cuestión tenga necesariamente que entregar materialmente a la Sociedad emisora
los títulos accionarios originales que amparen las acciones que serán motivo de
su cancelación.
La Ley del Mercado de Valores (en lo sucesivo LMV), trata este tema dependiendo la
modalidad de Sociedad de que se trate, de acuerdo con lo expuesto a continuación:
Ahora bien, por lo que toca a las Sociedades Anónimas Promotoras de Inversión (en lo
sucesivo SAPI), la fracción II del artículo 13 de la LMV , le da al Derecho de Retiro un
tratamiento distinto, estableciendo dicho precepto:
De acuerdo con lo antes expuesto, queda claro que en tratándose de SAPI, la LMV no
suprime este derecho a los accionistas, pero si permite que se establezcan “causales”
para ejercer el mismo, lo que cambia por completo la esencia de dicho derecho. En
efecto, permitir la existencia de razón legalmente justificada para el ejercicio del retiro,
elimina la incertidumbre de la Sociedad sobre la posibilidad de que un accionista exija la
devolución de sus aportaciones en algún momento no esperado sin la necesidad de
que algún acto legitime al accionista en cuestión para ejercitar dicho retiro.
Cabe señalarse, que en esta modalidad, la LMV no suprime esta facultad de los
accionistas, ya que se trata de Sociedades que no cotizan en la Bolsa Mexicana de
Valores.
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Adicionalmente, la LMV en su artículo 17, permite el que las SAPI si adquieran sus
propias acciones, es decir proscribiendo la aplicación del artículo 134 de la LGSM,
señalando dicho precepto a la letra:
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quedar redactados en la forma que a continuación se señala, a fin de generar mayor
certeza, tanto para el inversionista, así como para la propia Sociedad y sus acreedores:
ii. Que en caso de pagarse las acciones que serían objeto de cancelación
con motivo del ejercicio del Derecho de Retiro, la Sociedad se situaría en
estado de insolvencia.
iii. Que en caso de pagarse las acciones que serían objeto de cancelación
con motivo del ejercicio del Derecho de Retiro, la Sociedad dejaría de
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contar con los recursos necesarios para cumplir con el veinticinco por
ciento o más de las obligaciones líquidas y exigibles a cargo de la
Sociedad en la fecha en que se haya notificado a la Sociedad el ejercicio
del Derecho de Retiro o que lo serán dentro de los seis meses siguientes
a dicha notificación.
iv. Que en caso de pagarse las acciones que serían objeto de cancelación
con motivo del ejercicio del Derecho de Retiro, la Sociedad no se
encontraría en posibilidad de cumplir con las obligaciones a su cargo de
naturaleza laboral y/o fiscal en la fecha en que se haya notificado a la
Sociedad el ejercicio del Derecho de Retiro o que se devengarán dentro
de los seis meses siguientes a dicha notificación.
En los casos previstos en los incisos b) y c) del artículo 221 Bis de este
ordenamiento, la Sociedad se encontrará obligada a pagar cada una de las
acciones objeto del ejercicio del Derecho de Retiro, a un precio igual al valor
contable por acción, considerando como tal al resultado que se obtenga de
dividir el capital contable de la Sociedad al último día del mes inmediato
anterior a la fecha en que se haya notificado el ejercicio del Derecho de
Retiro entre el número total de las acciones representativas del capital social
de la Sociedad; además de que en estos casos de no realizarse el pago
dentro de los treinta día siguientes a la notificación a la Sociedad del
Derecho de Retiro, obligará a ésta última al pago de intereses a razón de una
tasa anual igual a la Tasa de Interés Interbancaria de Equilibrio que publique
el Banco de México o la que en su caso la substituya, para los periodos
transcurridos entre la fecha en que se ejercitó el Derecho de Retiro y la fecha
en que se realice el pago, considerando como la base para efectuar el
cálculo de los intereses referidos el saldo insoluto del valor contable de todas
las acciones objeto del Derecho de Retiro.
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