Apuntes Teoria Del Derecho

lOMoARcPSD|4011388
Teoría Del Derecho Y Sociología Jurídica Apuntes - Apuntes,

leccion 1 - 8
Teoría del Derecho (Universidad Carlos III de Madrid)
StuDocu no está patrocinado ni avalado por ningún colegio o universidad.

Descargado por Maximo Ottaviano (maximoottaviano@gmail.com)
lOMoARcPSD|4011388
TEORÍA DEL DERECHO Y

SOCIOLOGÍA JURÍDICA
GRADO EN DERECHO
CURSO 2014/2015
JOSÉ LUIS FUENTES ALCAIDE

lOMoARcPSD|4011388
LECCIÓN 1. EL CONCEPTO DE DERECHO

El Derecho es un concepto multidimensional, puede ser analizado desde múltiples
perspectivas o puntos de vista, a partir de los cuales se extraen conclusiones, todas ellas
valiosas pero no idénticas.
El Derecho es próximo a múltiples y diversos aspectos de nuestra existencia aunque a
veces no seamos conscientes de ello. Esto se debe a que el Derecho es una forma
específica de organización social y por eso interviene, a través del establecimiento de
pautas de conducta, en todos aquellos aspectos de la vida humana que se consideran
imprescindibles para la efectiva realización del específico modelo de organización social.
Hay determinados aspectos de la vida humana sometidos al mismo tiempo a normas de
distinto tipo, jurídicas y morales.
La naturaleza social del Derecho se explica en la ordenación de la mera coexistencia de
los seres humanos y la obtención de objetivos comunes. Así, el Derecho es el resultado
de un proceso de civilización.
Por tanto, afirmamos que el Derecho es un producto humano. No tiene sentido hablar
de Derecho en relación con el mundo animal o vegetal, de la misma manera que
tampoco lo tiene en relación con el mundo de lo trascendente al ser humano.
El Derecho, además de ser un producto humano, tiene un carácter histórico por lo que
varía en sus contenidos en función de las circunstancias históricas y refleja los caracteres
de esas circunstancias.
Pero además, el Derecho destaca por su naturaleza normativa. Se afirma que el
contenido del Derecho pertenece al mundo del deber ser. Las normas jurídicas son
expresión de un deber ser desde el momento en que tras ellas se encuentra una
determinada voluntad. Es esa voluntad la que pretende que los individuos actúen de
una determinada manera. Afirmamos que el Derecho caracteriza por:
1) Carácter humano
2) Carácter social
3) Carácter histórico-cultural
4) Carácter histórico
La noción de la coacción está estrechamente ligada al Derecho. Los ordenamientos
jurídicos incluyen sistemas de coacción destinados a asegurar el cumplimiento de sus
modelos de conducta. En el Derecho se produce una interrelación entre libertad y
coacción: el Derecho puede ser un mecanismo de para asegurar la libertad de todos,
pero para ello es imprescindible la presencia de dimensiones coactivas.
El Derecho es expresión de un sistema de valores, preferencias, ideologías, que se
expresan a través de esos modelos de comportamiento. Así, el Derecho es
estructuralmente moral.

lOMoARcPSD|4011388
Existen problemas en la definición del Derecho como consecuencia de su carácter

histórico, de las ideas preconcebidas que se tienen de este y de su ambigüedad,
vaguedad y emotividad del lenguaje.
Así pues, podemos emplear y comprender el término Derecho en cuatro sentidos:
1) Como conjunto de normas jurídicas obligatorias en un determinado territorio. Se
refiere al Derecho objetivo (o Derecho positivo).
2) Como Derecho subjetivo o de posibilidad de actuación, respaldada por el
Derecho objetivo.
3) Como ciencia jurídica.
4) Como sinónimo de justicia.
Todas estas acepciones son igualmente aceptables pero el centro de referencia del
jurista está constituido por la consideración del Derecho como conjunto de normas.
Kelsen hace una distinción entre
1. EL DERECHO COMO SISTEMA NORMATIVO
Las normas jurídicas no existen aisladas e independientes, sino que se agrupan en lo que
denominamos ordenamiento jurídico.
Tenemos que tener en cuenta la teoría tridimensional del Derecho que alude al Derecho
como norma, como hecho y como valor. Esto hace referencia a su dimensión normativa,
a la dimensión fáctica y a la dimensión axiológica o valorativa.
Aun así estas tres dimensiones no explican por sí solas la totalidad del sentido del
Derecho. Una visión completa del Derecho exige la concurrencia de las tres perspectivas.
Cuando se señala el Derecho como norma se hace referencia a que está compuesto por
expresiones del deber ser, a través de las cuales se consideran determinadas conductas
como obligatorias, prohibidas o permitidas.
Al subrayar la dimensión fáctica se hace referencia a la existencia en sociedad del
fenómeno jurídico. Entre el Derecho y la sociedad se establecen relaciones y ambas
realidades se condicionan respectivamente.
En tercer lugar, el Derecho presenta una evidente dimensión valorativa. Las normas
jurídicas actúan como criterios de valoración aplicables a las acciones de los individuos,
evaluando positiva o negativamente estas acciones.
2. VALIDEZ, EFICACIA Y JUSTICIA
Las normas jurídicas pertenecen al mundo de las proposiciones prescriptiva a través de
las que se expresa el deber ser y que se diferencian en este sentido de las proposiciones
descriptivas que intentan ofrecer información sobre la realidad.
En las proposiciones descriptivas podemos identificar su verdad o falsedad en función
del grado de adecuación entre dichas proposiciones y la realidad que pretenden reflejar.

lOMoARcPSD|4011388
No ocurre lo mismo con las proposiciones prescriptiva y, por tanto, con las normas
jurídicas.
En relación con las normas jurídicas podemos predicar su validez (o invalidez), su eficacia
(o ineficacia) y su justicia (o injusticia). Estos son los tres parámetros que sirven para
analizar las normas jurídicas y el ordenamiento jurídico en su conjunto.
La validez de una norma se identifica con su pertenencia a un determinado sistema
normativo. Así, la validez de una norma significa la existencia de tal norma como norma
jurídica. No obstante la validez depende del sistema jurídico. Puede haber una norma
que sea válida para un sistema jurídico y no para otro. Para que una norma jurídica sea
validad debe satisfacer las siguientes exigencias:
1) Debe haber sido producida por el órgano competente (formal).
2) A través del procedimiento adecuado (formal).
3) No debe haber sido derogada por una norma posterior (de rango igual o
superior) (formal).
4) No puede estar en contradicción con las normas superiores a ella en el
ordenamiento jurídico (material)
Frente a la distinción kelseniana entre sistemas normativos estáticos y dinámicos
debemos reconocer que el Derecho en realidad puede ser considerado un sistema
normativo mixto.
La eficacia de una norma puede ser entendida de varias maneras. En primer lugar, una
norma, es eficaz cuando los sujetos a lo que va destinada la cumplen, se comporta de
acuerdo con la misma o si en caso de ser violada se aplica la correspondiente sanción.
En segundo lugar, una norma es eficaz cuando consigue alcanzar los fines para los que
fue creada. Hay normas que son cumplidas por todos los individuos de forma
espontánea, pero hay otras que solo son cumplidas cuando van acompañadas de
amenaza de sanción, otras que no se cumplen a pesar de la amenaza de la sanción y
otras que, finalmente, se incumplen sin que tan siquiera se aplique la correspondiente
sanción. Así, la existencia de normas sin sanción es un problema en el mundo del
Derecho.
El Derecho se desenvuelve en el mundo de la libertad y no en el de la causalidad o
necesidad, lo cual crea problemas relacionados a la eficacia de las normas, ya que los
individuos pueden ajustar o no sus comportamientos a lo establecido en el modelo
normativo jurídico. En ocasiones, las personas incumplen las normas debido al
desconocimiento de ellas o porque somos conscientes de que hay muy pocas
posibilidades de que se aplique la sanción. Del mismo modo, en muchas ocasiones
cumplimos las normas sin saberlo ya que la normatividad tiende a la normalidad.
La idea de la justicia constituye posiblemente el criterio de valoración último del sistema
jurídico. El Derecho no es neutro desde el punto de vista axiológico, es un sistema de
ordenación de las conductas humanas de acuerdo con determinados modelos de
conducta, que son asumidos como criterios de corrección a partir de los cuales valorar

lOMoARcPSD|4011388
esos comportamientos. El juicio sobre la justicia de una norma es en este sentido implica
un juicio de valor que surge de la constatación de la adecuación (o inadecuación) entre
el ser de la norma y el deber ser de la misma.
Surgen dos concepciones en la relación entre Derecho y Justicia. Los hay que afirman
que se trata de una relación necesaria y los hay que afirman que es una relación
contingente.
Desde de la perspectiva de la norma podemos afirmar la independencia conceptual
entre validez, eficacia y justicia; por el contrario, no podemos afirmar lo mismo si nos
situamos en la perspectiva de conjunto.
Debemos tener en cuenta que esta independencia conceptual no se mantiene en la
práctica. Así por ejemplo, una norma válida es más eficaz que otra no válida y del mismo
modo es más eficaz cuanto más justa es. Por otro lado, para que una norma pueda ser
válida no puede contradecir los reflejos de la idea de justicia que se encuentran en la
norma superior.
Así pues, existen planteamientos que vinculan necesariamente la validez, la eficacia y la
justicia para la correcta comprensión de los que el Derecho es. Es lo que se denomina
posiciones reduccionistas (Norberto Bobbio) ya que reducen alguno de los tres
conceptos a otro, condicionándolos respectivamente entre sí. De este modo
identificamos tres reduccionismos que se identifican con tres corrientes de pensamiento
que mantienen respectivos conceptos de Derecho:
a) El positivismo ideológico, que reduce la justicia a la validez: las normas jurídicas
son justas por el mero hecho de ser válidas. Existen al respecto posturas radicales
y otras más moderadas. Las más radicales señalan la obligatoriedad de cumplir
el Derecho porque este es en sí mismo moral. Por su parte, las posiciones
moderadas afirman que el Derecho no es expresión de moralidad, sino que es un
instrumento para alcanzar fines moralmente apreciables y por ello tenemos el
deber moral de obedecerlo. Norberto Bobbio nos habla de tres tipos de
positivismo: teórico, metodológico e ideológico.
El positivismo teórico es el primer positivismo que nace. Se caracteriza por una
concepción legalista del Derecho. Además una concepción estatalista del
Derecho. También encontramos una concepción imperativista. Bobbio lo vincula
con una teoría mecanicista de la interpretación y de la aplicación del Derecho,
según la cual el juez cuando toma decisiones lo hace de manera mecánica sin
innovar en el ordenamiento jurídico, sino actuando como si fuera una máquina.
El positivismo metodológico supone un método para aproximarse al Derecho. La
tesis principal es aquella según la cual una cosa es la identificación de lo jurídico
y otra muy distinta es la valoración de lo jurídico. Para esta teoría, una cosa es el
Derecho que es y otra cosa es el Derecho que debe ser.
b) El iusnaturalismo, que reduce la validez a la justicia: las normas son válidas por
el mero hecho de ser justas. Para que se dé una teoría iusnaturalistas deben

lOMoARcPSD|4011388
darse dos tesis (Carlos Nino). En primer lugar, la existencia de unos valores o
principios morales, ahistóricos que se pueden conocer y que son válidos en
cualquier momento y lugar (Derecho natural), tratándose de una posición
objetivista y cognoscitivista. En segundo lugar, el carácter jurídico de una norma
debe venir determinado por la relación que tenga con esos valores morales (tesis
definitiva).
Así, las corrientes iusnaturalistas pueden reducirse a dos grandes tipos, el
iusnaturalismo ontológico y el iusnaturalismo deontológico. El primero identifica
el Derecho natural con el ser del Derecho positivo, mientras que el segundo
entiende que el Derecho natural es el deber ser del Derecho positivo. Así el
iusnaturalismo ontológico afirma que todo Derecho positivo es justo, ya que un
conjunto de normas injustas, por ser contrarias al Derecho natural, no podría ser
considerado como jurídico y, por tanto, tampoco como Derecho, llegando así a
conclusiones similares a las del positivismo ideológico.
c) El realismo jurídico, que reduce la validez a la eficacia: las normas válidas, para
serlo, deben ser eficaces. El realismo es el resultado de un escepticismo ante las
normas. Afirma que el verdadero Derecho debe encontrarse en el
comportamiento de los individuos y no en las normas de los códigos. El auténtico
Derecho es el creado por el juez cuando interviene en un caso concreto. Así,
consigue vincular el Derecho a la realidad social y a la evolución transformadora
de esta. No obstante, es criticable en algunos aspectos. Por ejemplo, desde esta
percepción, el Derecho se centra en aquello que le importa al hombre malo, que
es el que va a tener que vérselas con el juez y todas aquellas normas que no dicta
el juez estarían fuera del ordenamiento jurídico, por ejemplo, aquellas normas
que hacen que alguien pueda ser juez.
Los principales teóricos del pacto social son Hobbes, Rousseau y Locke. Cuando estos
autores hablan de pacto o contrato están proponiendo una metáfora que debe ser
admitida para explicar un fenómeno real como es el fenómeno del poder.
Estado de naturaleza Pacto social Sociedad política
En el estado de la naturaleza surgen conflictos en los que no existe un tercero capacitado
para resolver el conflicto. Así, el estado de la naturaleza es un estado violento ya que
todo el mundo tiene potestad para decir qué es justo y qué es injusto. Hobbes soluciona
el problema entregando todo el poder a una sola persona. Este sujeto es el Leviatán, el
soberano, que monopolizará la producción de normas y determinará lo que es justo e
injusto. Hobbes llegará a la conclusión de que lo que dice el soberano es correcto y las
normas que el dicta serán justas por el mero hecho de haber sido dictadas por él.

lOMoARcPSD|4011388
La claridad de los términos

La claridad de los términos depende del tamaño relativo de su núcleo de certeza,
respecto a su zona de penumbra. Por ejemplo, el término derecho tiene una gran zona
de penumbra, mientras que el término Árbol apenas tiene zona de penumbra.
Existen determinados argumentos que justifican la existencia del Derecho. El Derecho
es necesario porque la sociedad es conflictiva. Otra razón es por la escasez, ya que no
todos los individuos podemos tener los que queremos.
La falacia naturalista de Hume afirma que algo por ser natural no es necesariamente
algo bueno, ya que son dos cosas diferentes.

lOMoARcPSD|4011388
LECCIÓN 2. EL DERECHO COMO FENÓMENO SOCIAL Y CULTURAL Y COMO FORMA DE

ORGANIZACIÓN SOCIAL
El Derecho tiene un carácter social, lo cual hace referencia a que el objeto de regulación
del Derecho son las conductas humanas que tienen trascendencia social. Al mismo
tiempo, afirmar la naturaleza social, implica afirmar que el derecho solo tiene sentido
en contexto social.
Así pues, el derecho mantiene relaciones con la sociedad. Es uno de los elementos de la
sociedad y de la cultura. Ocupa una posición relevante en el marco de la sociedad y
establece relaciones con otros elementos sociales. Hay una estrecha relación entre
derecho y política, derecho y religión, derecho y economía, derecho e ideología, etc. El
derecho en muchas ocasiones se utiliza para condicionar la economía, por ejemplo. El
derecho forma parte del discurso social, es un producto social. En el marco de esa
sociedad, establece relaciones de recíproca influencia.
DERECHO Y CONTROL SOCIAL
El Derecho representa uno de los mecanismos o sistemas más efectivos de “control

social” en las sociedades modernas, en cuanto es considerado como mecanismo de
integración y regulación de las conductas sociales de los individuos es decir, integra los
comportamientos sociales en un modelo normativo establecido y corrige las posibles
conductas desviadas.
Para que exista cualquier tipo de control social es necesaria la presencia de dos
elementos:
 De carácter material, consistente en los elementos normativos y valorativos de las

conductas que se quieren transmitir a los individuos con la finalidad de orientar e
integrar socialmente sus comportamientos.
 De carácter formal, consistente en los mecanismos o técnicas a través de los cuales
se transmiten las pautas de comportamiento a los individuos. Dentro de este
elemento se puede afirmar que el uso de la fuerza es el mecanismo más efectivo de
control social.
Existen diferentes teorías que explican el control social:
1. El control social se inicia con un proceso de socialización (Persona) de los individuos

en unos mismos y comunes valores culturales que se transmiten mediante modelos
normativos y que van constituyendo la estructura organizativa y consensuada del
sistema social. En dicho proceso de socialización pueden aparecer conductas
desviadas, es decir, aquellas que no se adhieren al modelo normativo establecido.
Para corregirlas, entran en juego los mecanismos jurídico-formales de control social.
Estas conductas pueden surgir como un fallo ocasional, transitorio y coyuntural,
aunque también pueden surgir como un fallo estructural. Aun así, los mecanismos

lOMoARcPSD|4011388
de control social, ejercidos básicamente a través del control penal de los

comportamientos, imponen un determinado y sutil proceso de dominación.
2. Existen además, otro tipo de teorías que demuestran cómo los propios órganos
jurídico-formales de control social pueden también generar desviación social. Así,
las teorías de etiquetamiento social ponen de manifiesto una desviación social
secundaria que tiene su origen en un proceso de etiquetamiento o estigmatización
social llevado a cabo por los mecanismos jurídico-formales de control social,
mediante el cual se asigna el rol social de desviado a determinados individuos o
colectivos de personas como drogadictos, gitanos, etc. Este proceso de
etiquetamiento es selectivo, es decir, se etiqueta a quien no se integra en el modelo
normativo dominante, esto es, a quien quiere mantener su especificidad y
diferencia. Esto da lugar a una marginación y exclusión de los individuos que
representan una amenaza para el modelo normativo.
3. Finalmente, existe otro tipo de control social ejercido por el Derecho. Se trata de un
control social de tipo promocional, revulsivo y preventivo. En este control social
promocional, el proceso de socialización no se inicia con una amenaza represiva, sino
con la promesa de un premio, una sanción positiva que incentiva a los individuos la
realización de determinados comportamientos. Esto conlleva la utilización política
del sistema jurídico para promover valores e intereses sociales, culturales y
económicos. Así, cumple una función reformador y emancipadora de los individuos.
DERECHO Y CAMBIO SOCIAL
Hablar de “cambio social” implica a hacer referencia a cambios en las estructuras

normativas de la sociedad, es decir, a cambios en las relaciones y “roles sociales” de
todo tipo, y a cambios, por tanto, en la distribución del poder social.
El problema del cambio social y el cambio jurídico y sus interrelaciones mutuas es y ha

sido un tema clave. Las respuestas doctrinales han sido variadas pero se pueden
englobar en dos grupos:
 Las teorías que creen que el Derecho debe limitarse a reflejar los cambios acaecidos
en las diferentes estructuras sociales y ser, por tanto, neutral y abstencionista. En
este tipo de opiniones encontramos autores que consideran al Derecho como una
manifestación del “espíritu del pueblo” o como Marx que establecía que el Derecho
es considerado como una variable dependiente unilateralmente de la estructura
económica. Es decir, el Derecho puede adaptarse al cambio social sin necesidad de
modificar sus leyes e instituciones, es decir, sin cambiar su forma y estructura.
 Las teorías de autores que consideran al Derecho como motor, guía e impulsor de
cambios sociales y de emancipaciones de los individuos. En este tipo de teorías
encontraríamos las teorías de la legislación, que creen que a través de ésta se
pueden introducir cambios en el sistema social, cuyo origen se encuentra en la
denominada Ciencia de la Legislación. Ej: derecho de los trabajadores, si existe un
9

lOMoARcPSD|4011388
conflicto en el matrimonio es necesario una separación. El Derecho regula estos

cambios a veces voluntariamente y otras no.
FUNCIONES DIRECTAS E INDIRECTAS DEL DERECHO (MORESO)

Las funciones directas son aquellas que se cumplen simplemente a través de la
obediencia y aplicación del Derecho. No requieren ningún comportamiento adicional ni
ninguna actitud por parte de los sujetos a los que van destinadas las normas jurídicas.
Las funciones directas pueden ser divididas en funciones primarias y secundarias. Las
primarias, afectarían a la población en general y en ellas se encuentra la razón de ser del
Derecho, en el sentido de que constituyen la justificación de su existencia. Las
secundarias, son las necesarias para el mantenimiento del Derecho. Son las que hacen
posible su existencia y operatividad y deben ser juzgadas por su éxito al facilitar el
cumplimiento de las funciones primarias.
Las funciones indirectas son aquellas que se logran alcanzar a través de actitudes,
sentimientos, opiniones y modos de comportamiento que no consisten en la simple
obediencia al Derecho o en su aplicación, sino que son el resultado del conocimiento de
la existencia de las normas o de la sumiso a las mismas y a su aplicación.
Las funciones indirectas se cumplen normalmente a través de su relación con otros
factores tales como las actitudes de la gente hacia el Derecho y la existencia de otras
normas (sociales o jurídicas).
Por ejemplo, reducir el uso de la violencia podría ser una función directa del Derecho ya
que este objetivo se alcanza si las principales normas del Derecho penal se cumplen. En
cambio, inculcar ciertos valores morales en la población es una función indirecta del
Derecho, puesto que su éxito consiste en algo más que en la mera conformidad con las
normas jurídicas.
Existen distintas posibilidades de combinación de las funciones directas e indirectas de
acuerdo con la conformidad con las normas y el cambio de actitudes:
a) Mera conformidad sin cambio de actitudes: se cumple con la función directa.

b) No hay conformidad, pero se cambian las actitudes: se cumple con la función
indirecta.
c) Existe conformidad y cambio de actitudes: se cumple con la función directa e
indirecta.
d) No hay ni conformidad ni cambio de actitudes: no se cumple con ninguna
función.
Funciones directas primarias

-Alentar y desalentar conductas. El Derecho pretende alentar las conductas deseables
y desalentar las conductas indeseables. Se puede sostener que esta es la función mas
básica y elemental que el Derecho realiza.
10

lOMoARcPSD|4011388
-Facilitar acuerdos entre particulares. La mayor parte de las instituciones de Derecho

privado persigue este propósito. Para ello, se establecen modelos de relaciones jurídicas
en los que los individuos entran por su propia voluntad cuando consideran que les
resultarán útiles para llevar a cabo sus planes de vida.
Al facilitar acuerdos entre particulares, el Derecho no está imponiendo sus propios fines,
sino que sirve de ayuda para que los individuos puedan perseguir fines de su propia
elección. Lo que hacen las normas jurídicas es crear marcos dentro de los cuales los
individuos deben llevar a cabo sus acuerdos y perseguir sus objetivos.
-Proveer servicios y redistribuir bienes. El Derecho cumple con esta función cuando,
por ejemplo, Preta servicios tales como defensa nacional, educación, sanidad o cuando
redistribuye bienes a través de subsidios de paro, etc.
No siempre es fácil distinguir entre redistribución de bienes y provisión de servicios. La
razón es esta: la mayor parte de los servicios que presta el Estado son pagados total o
parcialmente con los impuestos de los ciudadanos. Esta hecho determina que no haya
ninguna relación necesaria entre lo que un ciudadano paga en impuestos y lo que recibe
en servicios, por lo cual siempre que se presta un servicio, de algún modo también se
produce un redistribución de bienes.
-Resolver conflictos. El papel de las normas jurídicas como instrumento de resolución
de conflictos ha sido puesto de relieve en muchas ocasiones. A veces, incluso se ha dado
tanta importancia a esta función que se ha llegado a concebir como la propiedad
definitoria del Derecho. Cada vez surgen con mayor ímpetu los llamados métodos
alternativos de resolución de conflictos, que, aunque no sustituyan al Derecho en esta
tarea, vienen a complementarlo.
Funciones directas secundarias
Según sabemos, el Derecho regula su propia creación y aplicación. Este tipo de funciones
tiene que ver con la posibilidad de que los sistemas jurídicos puedan operar de manera
continuada, adaptándose a los cambios sociales y manteniendo su eficacia. En la
realización de estas funciones hay que entender que se engloban las normas que
aseguran los recursos suficientes para el mantenimiento de estos órganos, así como las
que establecen los mecanismos idóneos para reclutar al personal dedicado a estos
menesteres.
-Establecer procedimientos para cambiar el Derecho. El Derecho regula su propia
creación al establecer órganos y procedimientos para su modificación. Muchos ejemplos
de estas normas se encuentran en la Constitución de 1978. Así, el artículo 86 establece
el procedimientos adecuado para la aprobación de los Decretos-leyes.
-Establecer procedimientos para reforzar el cumplimiento del Derecho. El Derecho
regula su propia aplicación al crear y regular los procedimientos a seguir en las
actuaciones de los órganos aplicadores, bien sean jueces y tribunales, órganos
administrativos o cuerpos policiales.
11

lOMoARcPSD|4011388
Los jueces y los tribunales son los encargados de que el conjunto de funciones que
estamos examinando se cumplan. Por un lado, son los garantes del cumplimiento de las
funciones directas primarias y por otro lado, realizan la función secundaria. Pero
además, suelen cumplir también importantes funciones indirectas. Estos órganos
desarrollaran un papel muy importante a la hora de promover el respeto al Derecho y a
los valores que se le suelen asociar.
FUNCIONES DEL DERECHO (DE LUCAS)
1. Función de orientación social y desviación
Desde siempre se ha considerado que el Derecho cumple una función de orientación de
comportamientos. Aunque tradicionalmente se denomina función educativa. A este
objetivo del Derecho se ha hecho referencia desde los orígenes del pensamiento
filosófico jurídico, desde Platón, a través del pensamiento cristiano, pasando por
Rousseau, Kant o Hegel hasta
En toda sociedad es posible distinguir entre el comportamiento que sigue unas
determinadas normas o reglas, al que se denomina comportamiento conforme, y el
comportamiento que se aparta de esas reglas. Acatar o seguir las normas, no depende
de patrones genéticos, sino del proceso de socialización y por tanto el ajuste no es
automático. El primer paso del proceso de socialización comienza con el aprendizaje e
interiorización de las normas y valores de la sociedad.
Desde el punto de vista sociológico se constata un fenómeno que se denomina
desviación y hace referencia al incumplimiento de normas sociales.
Si sostenemos que es conforme el comportamiento que se adhiere al modelo y desviado
aquel que no se adhiere a la norma, hablamos de desviación para referirnos al
comportamiento que se aparta de las normas que la sociedad considera más
importantes y que exige tener en cuenta siempre un sistema normativo de referencia.
Desde la perspectiva del Derecho, la desviación puede ser entendida como el
comportamiento humano, individual o colectivo que no es conforme al modelo
enunciado en una norma jurídica. Existen distintas teorías conforme a la desviación:
 La teoría más clásica al respecto es la que se denomina teoría de la anomia. En

términos generales, esta teoría parte del presupuesto de que los individuos que
forman un sistema social son socializados en unos mismo valores culturales e
idénticas pautas de conducta que interiorizan. La desviación se explica entonces por
una deficiencia de socialización y, frente a esta deficiencia, se ponen en marcha los
mecanismos de control social.
 Otro grupo de teorías denominadas subcultura les inciden en la idea de que la
desviación se produce como respuesta social ante problemas estructurales y como
consecuencia de que el sujeto se considera mal situado en esa estructura social. Si
la teoría de la anomia veía en el comportamiento desviado una socialización
deficiente, estas teoría explican la desviación como una socialización diferente
desde pautas, normas y valores que no son las dominantes.
12

lOMoARcPSD|4011388
 Finalmente, están la teorías de la reacción social o del labelling approach. Estas

teorías parten de la idea de que en realidad el control social no es una respuesta
frente a la desviación, sino que es el propio control social el que la crea, etiquetando
como desviado a individuos o grupos.
También debemos tener en cuenta el grado de vinculatoriedad del Derecho, que puede
tomarse desde un doble punto de vista. Por un lado, la perspectiva del Derecho como
conjunto normativo inserto en un sistema social determinado y por otro la relación
entre normas jurídicas y su impacto social.
Con relación al primer aspecto, la vinculatoriedad del Derecho dependerá de que nos
encontremos ante sociedades con un grado elevado de consenso social, ante sociedades
autocráticas o situaciones intermedias.
El segundo punto de vista pone en relación la función de orientación de
comportamientos con las dimensiones de eficacia y los efectos sociales de las normas.
La eficacia viene determinada por el cumplimiento de la norma, mientras que la
efectividad se refiere a los efectos sociales que produce la realización práctica de la
norma, efectos que pueden coincidir con los objetivos sociales que pretende la norma o
no.
Función represiva y promocional
Un factor clave en relación con la eficacia y con la efectividad es la capacidad del Derecho
para motivar el cumplimiento de las normas a través de sanciones positivas y negativas.
De acuerdo con Bobbio, es la función represiva y promocional del Derecho.
Diferenciamos entre conductas deseables y conductas indeseables. Para el Derecho esto
se traduce entre conductas lícitas y conductas ilícitas.
A priori A posteriori
C. Ilícitas Prevención/amenaza Sanción/castigo
C. Lícitas Promesas/incentivos Premios/compensaciones
Una sanción negativa es una consecuencia o conjunto de ellas desagradables derivadas

del incumplimiento de una norma.
Una sanción positiva es una consecuencia o conjunto de ellas agradables derivadas del
cumplimiento de una norma.
2. Función de tratamiento de conflictos
La sociedad se compone de distintos y múltiples grupos cuyos intereses son diferentes
y por tanto pueden entrar en conflicto. Estos conflictos son, de alguna manera,
13

lOMoARcPSD|4011388
inevitables y no son una desviación. El Derecho y los medios sociales tratan de controlar
los conflictos interviniendo en ellos, es decir, regulando el modo en que se produce y
discurre un conflicto.
Según se dé un control jurídico o no de los conflictos, diferenciamos entres controversias
económicas y controversias jurídicas:
-Las controversias económicas son aquellos conflictos sociales que no son encauzados a
través del Derecho. Pueden finalizar de tres formas posibles: mantenimiento perpetuo
del conflicto, el abandono o la derrota de uno de los contendientes, o un pacto o
acuerdo entre las partes.
-Los conflictos jurídicos son aquellos a los que el Derecho propone o impone modelos
de comportamiento que obligan a las partes a adecuar sus relaciones en la evolución del
conflicto.
Así, el Derecho tiene tres vías fundamentales de composición o tratamiento de
conflictos: la renuncia, la mediación y la adjudicación (en estas dos últimas interviene
un tercer neutral).
Dentro de la mediación encontramos:
 La propia mediación en la que las partes solicitan la intervención de un tercero pero
no se obligan a acatar su parecer u opinión.
 El arbitraje, en el que el árbitro es elegido por las partes, que se obligan previamente
a aceptar su decisión.
 La conciliación, que tiene lugar cuando el tercero es un conciliador asignado por el
sistema jurídico, cuya decisión no vincula a las partes.
La adjudicación por su parte tiene lugar cuando el tercer que interviene es un juez i un
tribunal.
3. Función de legitimación de poder
La legitimación es una cuestión íntimamente relacionada con los mecanismos de
mantenimiento del poder, es decir, con aquellos valores y normas que socialmente
poseen una legitimidad, son eficaces en el grupo social y convierten al poder en un poder
aceptable. Así, se plantean dos cuestiones: si quien detenta el poder utiliza el Derecho
para justificar sus decisiones, y la aceptación del Derecho por parte de los ciudadanos.
El Derecho es uno de los vehículos, quizás el más importante, para obtener consenso.
Normalmente, los sujetos que tienen capacidad para intervenir en la toma de decisiones
tienen poder y suelen utilizar el Derecho para lograr que haya consenso sobre las
decisiones que adoptan o querrían adoptar. Legitimar una acción mediante el Derecho
significa justificarla. Es decir, que es posible comprender en esta función cualquier forma
de utilizar el Derecho dirigida a aportar consenso sobre decisiones o conductas.
La función de legitimación o justificación tiene un doble alcance:
14

lOMoARcPSD|4011388
-Por un lado, desde el punto de vista interno de un orden jurídico, se plantean problemas
de legitimación cuando hay desajuste entre las normas superiores del ordenamiento y
la legitimación por parte de los operadores jurídicos. Esto puede dar lugar a que los
juristas traten de ocultar este hecho para mantener la legitimación formal del Derecho,
o que tengan una visión crítica y deslegitimen esta situación.
-Por otro lado, desde un punto de vista externo, puede haber divergencias con respecto
a la articulación jurídica de los criterios de justificación del Derecho y el Estado.
15

lOMoARcPSD|4011388
LECCIÓN 3. EL DERECHO Y OTROS SISTEMAS NORMATIVOS

El Derecho es un sistema normativo que regula los comportamientos humanos pero no
es el único. Junto al Derecho existen otros sistemas normativos con los que el Derecho
en ocasiones coincide pero en otras no.
Para responder a la pregunta de que es el Derecho es imprescindible saber qué es lo que
diferencia al Derecho de los otros sistemas normativos. Cuando hablamos de sistemas
normativos, aludimos a tres sistemas: el Derecho, las reglas del trato social y la moral.
En la teoría del Derecho y en su filosofía hay modas, es decir, hay temas que un
determinado momento concentran la atención de los investigadores. Posiblemente
haya dos de estas cuestiones que son muy relevantes. Una es la relación entre el
Derecho y la moral y la otra es la relación entre el Derecho y el Poder.
1. LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y SU CARACTERIZACIÓN
Las reglas del trato social es lo que entendemos como reglas de humanidad, de
comportamiento, de cortesía, de educación, usos sociales, etc. Son modelos de
comportamiento que pueden coincidir o no con las normas jurídicas pero que en todo
caso tienen determinados rasgos que las distinguen. Podríamos afirmar que una regla
de trato social es aquella que obliga a una persona a ceder el asiento a una persona
mayor en un transporte público. En ocasiones puede coincidir con una norma jurídica.
Así por ejemplo, la ley establece que hay determinados asientos reservados a personas
mayores en el transporte público.
En muchas ocasiones estas reglas se nos presentan como una forma intermedia entre el
Derecho y la moral, un conjunto de normas a caballo entre ambas que comparten
caracteres distintivos de las mismas. De hecho, determinadas reglas del trato social han
podido dar origen a ciertas normas jurídicas en incluso morales.
Las reglas del trato social no se diferencian de las normas jurídicas por la materia
regulada respectivamente. Lo que en un momento histórico ha podido ser objeto de
regulación por parte de reglas del trato social en otro lo es por parte de las normas
jurídicas.
Aludiendo a la comprensión de las reglas del trato social, se caracterizan por:
1) Carácter heterónomo*. Con independencia de que el individuo pueda asumir
como propios los comportamientos establecidos por ellas, tienen un origen
extraño al destinatario de las mismas. Son establecidas por alguien diferente al
sujeto y el asentamiento de este no condiciona su existencia.
*Cuando nos referimos a los sistemas normativos distinguimos entre normas
autónomas y normas heterónomas. Las normas autónomas son aquellas que uno
se dicta a sí mismo y que aplican aceptación, reconocimiento y compromiso. Es
aquella en la que el sujeto que ha creado la norma coincide con el destinatario.
Las normas heterónomas son aquellas en las que no coincide el sujeto que crea
la norma y el destinatario.
16

lOMoARcPSD|4011388
2) Mandatos anónimos, pues no podemos identificar que autoridad las ha dictado

si es que han sido dictadas por una autoridad.
3) Las reglas del trato social también incluyen sanciones, pero no son sanciones
institucionalizadas. Esto no quiere decir que la sanciones que no están
institucionalizadas sean menos graves. Estas sanciones pueden consistir en el
desprecio, la mala imagen dentro del grupo, la marginación o incluso la exclusión
del grupo.
4) Tienen un carácter colectivo. Valen en el interior del grupo. En cuanto el
individuo se sale del grupo, estas reglas no son vinculantes. El hecho de que
alguien participe de esas reglas tiene el efecto de integrarse en el grupo. Así, su
obligatoriedad está en función de coordenadas temporales y geográficas,
variando por tanto con el cambio de las mismas.
5) Solo exigen un cumplimiento externo, es decir, no exigen una íntima aceptación.
Al contrario, se cumplen cuando el individuo ajusta su conducta al modelo
establecido en la regla. En este sentido se asemejan a las normas jurídicas y se
distancian de las normas morales. Con independencia de la existencia de
convencimiento interno, el cumplimiento de las reglas del trato social exige una
apariencia externa de afabilidad, respeto y cordialidad.
2. DERECHO Y MORAL
En función de la teoría que tomemos en la relación entre Derecho y moral, variará la
definición del Derecho.
El Derecho y la moral son los sistemas normativos más importantes, los que afectan de
manera más directa, más relevante, más decisiva, etc. Así, existen muchos
comportamientos regulados tanto por normas morales como por normas jurídicas.
La moral está constituida por un discurso entre lo correcto y lo incorrecto, en relación
con la conducta recta. Por su parte, la ética sería el discurso sobre la moral.
Cuando hablamos de moral podemos hacer referencia a dos tipos de moral. Por un lado,
moral individual o personal y por otro, moral social y colectiva.
La moral individual es la auténtica moral, es un conjunto de normas que un sujeto
individual asume sobre cómo se debe comportar para obrar correctamente en las
circunstancias en las que de manera reiterada se debe enfrentar en la vida. Es una moral
autónoma ya que el que tiene la última palabra la determinar qué es lo correcto y qué
lo incorrecto, es el individuo. Desde ese punto de vista el individuo se siente ligado a los
contenidos a esas normas y la actuación conforme o disconforme a esas normas no es
intrascendente, sino que conlleva consecuencias. Sin embargo esta moral no es
totalmente autónoma en el sentido de que somos seres sociales que nos movemos en
determinados colectivos que condicionan muestra moral.
Con independencia de que cada uno tenga su propio proyecto moral, todos nos
podemos poner de acuerdo en determinados puntos como los derechos humanos.
17

lOMoARcPSD|4011388
Las relaciones entre la moral y el derecho no son siempre pacíficas. En las relaciones
entre derecho y moral, podemos hablar de moral crítica y moral legalizada.
a) Moral crítica. Cuando el ordenamiento jurídico rechaza, repele, no asume
determinados planteamientos morales. El que en un determinado momento una
norma sea de moral crítica no quiere decir que siempre lo vaya a ser.
b) Moral legalizada. Son aquellos planteamientos morales que han sido
reconocidos por el ordenamiento jurídico. El imperativo moral pasa a ser además
imperativo jurídico.
Esta distinción entre moral crítica y legalizada no es estática, sino que puede cambiar.
Así, una norma de moral critica puede pasar a ser legalizada y viceversa.
a) La constitución moral de los seres humanos y el Derecho
Afirmamos, por un lado, que la persona es estructuralmente moral, en la medida en que
la vida humana es un quehacer moral, un conjunto de elecciones, preferencias y formas
de actuar que sirven para definirnos moralmente. Por otro lado, el Derecho, como
consecuencia de la tesis anterior y de que se trata de un producto humano, es
estructuralmente moral. Esto significa que todo ordenamiento jurídico representa un
punto de vista sobre la justicia y traduce, por medio de normas jurídicas, un legitimidad,
es decir, unos valores que le sirven de justificación e inspiración.
b) Moral y Derecho. Modelos de relación
El tratamiento de las relaciones entre moral y derecho se puede llevar a cabo por medio
de tres modelos generales: confusión, separación tajante y distinciones y conexiones.
1. Confusión. Se confunden los contenidos de la Moral y el Derecho. Al mismo tiempo
se da una subordinación total del Derecho a la Moral: ni lógica ni prácticamente cabe
la posibilidad de encontrar normas jurídicas inmorales.
Esta es la postura realizada por aquellos ordenamientos jurídicos inspirados en
planteamientos fundamentalistas e integristas, tanto religiosos como políticos o en
los Estados confesionales. También se encuentra en la historia de las teorías
iusnaturalistas.
Circulo grande: Moral Circulo pequeño: Derecho
2. Separación tajante. Esta teoría defiende que los criterios de moralidad e

inmoralidad de una conducta son totalmente independientes de los criterios de
legalidad e ilegalidad de la misma. Es propia del positivismo jurídico más radical y del
relativismo moral.
18

lOMoARcPSD|4011388
3. Distinciones y conexiones. Este modelo sugiere la existencia de distinciones

importantes entre la Moral y el Derecho al mismo tiempo que no pasa por alto
conexiones igualmente fundamentales. Aunque la convivencia entre la Moral y el
Derecho no esté exenta de tensiones, pueden ser complementarios como órdenes
de comportamientos humanos. Dentro de esta postura se señala que hay un campo
común a la Moral y al Derecho y es el que tiene que ver con las exigencias necesarias
para una convivencia social estable y justa. Es propia de la modernidad occidental e
ilustrada.
c) Moral y Derecho como formas de comportamiento humano. Distinciones y

conexiones
Como hemos visto, en ocasiones el Derecho coincide con la Moral, hasta el punto que
llegan a confundirse. Así, la historia del Derecho nos permite comprobar estas
conexiones continuas entre los ámbitos religiosos, social, moral y jurídico.
Sin embargo, también puede ocurrir que los contenidos de los distintos tipos de normas
no coincidan y hasta que se encuentren radicalmente enfrentados. Buscar y encontrar
salidas adecuadas ,desde el punto de vista moral y jurídico, a estos conflictos no es tarea
fácil y de hecho encontrar una solución total y definitiva es extremadamente raro. Para
ello, conviene analizar las distinciones y conexiones entre la Moral y el Derecho:
-Distinciones entre Derecho y Moral. Uno de los principales autores que defenderá
esta teoría será Kant.
1. Distinción entre actos interiorizados y actos exteriorizados. La moral regula
los actos internos, mientras que el derecho regula los actos externos. Esto es
problemático, ya que resulta difícil identificar donde empieza lo interno y lo
externo. Además no es necesariamente verdad que los casos internos no
sean relevantes para el derecho, ni que los actos externos no sean relevantes
para la moral. Dolo es la intencionalidad premeditación.
2. Criterio de fin. Las normas morales persiguen fines individuales y las normas
jurídicas persiguen fines sociales. También tenemos dificultad para
identificar donde termina un fin individual y donde empieza un fin social.
Además, mediante la reelaboración actual de este criterio (Elías Díaz), no
puede afirmarse esto puesto que la moral no solo es personal y existe una
moral social, y el Derecho toma bajo su control acciones que se relacionan
con fines últimos más personales y fundamentales para el hombre.
3. Distinción autonomía, heteronomía (Kant). Las normas morales son
autónomas mientras que las normas jurídicas son normas heterónomas. Esto
es cierto pero no es toda la verdad, ya que las normas morales no son
completamente autónomas ya que nuestros planteamientos morales no han
19

lOMoARcPSD|4011388
sido creados de la manda por nosotros, sino que nos vemos influenciados por
el entorno. Por su parte el derecho es menos heterónomo un derecho
democrático que uno no democrático. En este último, las normas jurídicas
son heterónomas pero en un sistema democrático, existen mecanismos de
participación y los individuos tienen la posibilidad de participar en los
procesos de creación de normas.
4. Distinción entre legalidad y moralidad. Se refiere a los motivos de la acción.
Para Kant lo que define el carácter moral de una acción es el motivo de la
misma, de forma que un individuo actúa moralmente cuando el único motivo
de su acción es la idea del deber.
5. Carácter sancionador. El Derecho es un orden sancionador institucionalizado
mientras que las sanciones de la moral no están institucionalizadas.
6. Criterio de vigencia. Las normas jurídicas son promulgadas en un
determinado tiempo y una determinada sociedad y entran en vigor y se
derogan en un determinado día, esa precisión temporal no tiene sentido en
las normas morales.
7. Criterio de eficacia. La idea de eficacia de las normas funciona de la misma
manera, pues una norma jurídica que es violada por casi todo el mundo es
ineficaz y puede ser dejada de lado. En cambio, las reglas morales siguen
teniendo vigencia aun cuando, en general, no son respetadas.
8. Campo de actuación. La moral tiene un campo de actuación más amplio que
el del Derecho. No solo contempla los comportamientos interindividuales y
las relaciones sociales, sino también el comportamiento estrictamente
individual. El Derecho regula solamente aquellas conductas, cuya ordenación
se considera como necesaria desde el punto de vista de la convivencia
pacífica.
-Conexiones entre la Moral y el Derecho
 La Moral: la creación de derecho en primer lugar, dado que los valores y
normas morales vigentes y predominantes en una sociedad y en un momento
histórico concreto son los llamados a plasmarse y a ser recogidos por el
Derecho. En segundo lugar, también en el ámbito de la interpretación de las
normas jurídicas la argumentación moral puede servir de buen complemento
a las “necesidades” de la argumentación jurídica.
 El Derecho como opción moral: de este punto sacamos en conclusión que la
mera existencia del Derecho es un hecho que tiene consecuencias y
repercusiones morales. Por un lado, habría q admitir que el ordenamiento
jurídico está inspirado en ciertos valores, como la seguridad, la libertad… y al
mismo tiempo se convierte en un vehículo social q tiene a esos valores como
fines y objetivos.
 El Derecho moraliza ciertas relaciones sociales reguladas por él y
evidentemente posibilita un refuerzo continuo y recíproco entre estos dos
órdenes de comportamiento. No está de más tener en cuenta que en estas
referencias la moral ha de entenderse como moral social positiva o vigente o
como moral comúnmente aceptada.
20

lOMoARcPSD|4011388
 Tanto la justificación moral de un determinado ordenamiento jurídico y sus

contenidos como la crítica moral del Derecho existente conectan uno y otra.
En todo caso, se trata de la labor de calificación moral del Derecho, acción
que es expresión de prácticas individuales y sociales.
El positivismo y la relación entre derecho y moral
Kelsen
Kelsen es un neokantiano y defensor del positivismo metodológico. Redactará su "Teoría

pura del derecho". Es una teoría formal explicando que es el derecho sin estar
condicionado por elementos políticos, sociológicos, etc. Afirma que no se puede hacer
depender al Derecho de la moral. Una cosa es la validez de la norma y otra es la
moralidad de la norma (la moralidad es aquello que obedece a la idea de deber).
Kelsen diferencia derecho y moral centrándose en el fundamento de la validez,
explicándolo de forma distinta en uno y otro. Así hace una distinción entre sistemas
normativos estáticos y sistemas normativos dinámicos:
 Sistemas normativos estáticos. Es un sistema donde las normas existen (son válidas)
porque son derivaciones lógicas de las normas superiores. Relación de Deducibilidad
entre las normas. B se puede deducir de A. Para Kelsen, los sistemas normativos
morales son estáticos.
 Sistemas normativos dinámicos. En estos sistemas, la validez funciona de una forma
diferente. En estos sistemas, la norma B pertenece al sistema (es válida) desde el
momento en que ha sido dictada por una autoridad P con la competencia
correspondiente para hacerlo, conferida por la norma A. La relación entre A y B en
este caso es una relación de legalidad. Para Kelsen, los sistemas jurídicos son
dinámicos.
Tenemos que tener en cuenta que los sistemas jurídicos no son puramente dinámicos,
sino que son sistemas mixtos.
Hart
Pertenece a una tradición jurídica diferente a la de Kelsen. Hay dos grandes culturas
jurídicas, la continental y la anglosajona. Kelsen es continental, mientras que Hart es el
gran revitalizador den derecho anglosajón. Su principal obra es "El concepto de
derecho". Es defensor del positivismo metodológico. Hart diferencia la moral del
derecho en función de:
La importancia. Las normas morales son sentidas de manera más grave, más
relevante que las normas jurídica.
La inmunidad al cambio deliberado. Las normas morales son inmunes al cambio
deliberado.
El carácter voluntario de las transgresiones morales. Uno puede incumplir una
norma jurídica involuntariamente, porque no la conoce. Las normas morales no se
pueden incumplir por desconocimiento.
21

lOMoARcPSD|4011388
La forma de presión (social) es diferente. La forma de presión de las normas jurídicas

tiene que ver con el código penal, la policía, las instituciones, etc. Mientras tanto, la
forma de presión de la moral no es tan institucionalizada, sino que es más personal.
Todo ordenamiento jurídico necesita incorporar unos contenidos morales mínimos. En
este sentido Hart desarrolla su teoría sobre el contenido mínimo del derecho natural.
Rescata la idea de que para que los sistemas jurídicos funcionen tienen que incorporar
algún contenido valioso para la moral. Según Hart todos los grupos humanos comparten
un objetivo, la supervivencia. Desde el punto de vista jurídico deben incluir
determinados contenidos tendentes a conseguir que el grupo sea viable. Para lograr esa
supervivencia, es decir, para que un sistema jurídico sea eficaz:
 Los grupos humanos se caracterizan porque los individuos somos vulnerables.
Sistema que defienda a los individuos. Prohibición de matar y agredir.
 También por una igualdad aproximada por lo que el sistema debe impedir el dominio
absoluto por encima del grupo (sistema de obligaciones y abstenciones).
 Se caracterizan por la escasez, por lo que se debe establecer una relación entre
individuos y bienes, algún tipo de propiedad.
 Los individuos tienen una fuerza de comprensión limitada. Todo sistema debe incluir
mecanismos de sanciones y amenazas.
3. ÉTICA PÚBLICA Y ÉTICA PRIVADA.
La distinción entre moral y Derecho exige la distinción conceptual entre la ética pública
y la ética privada, realizada desde un análisis histórico y analítico. La confusión entre
ambos términos es propia de las situaciones previas al mundo moderno, aunque se
prolonga hasta la actualidad en algunos casos.
Frente a esto, la historia del Derecho moderno puede leerse, en este sentido, como un
intento de conseguir la neutralidad moral. La tolerancia, la libertad religiosa y la libertad
de conciencia suponen, desde esta perspectiva, un compromiso del poder político de no
interferir en los temas de conciencia de los individuos y de separar la ética privada de la
ética pública
 Ética privada. Es un camino para alcanzar la autonomía o la independencia moral,

un proyecto de salvación o de realización plena de la condición humana desde
una concepción del bien, de la virtud o de la felicidad. Sus titulares son las
personas individuales que buscan alcanzar ese fin último, su destino personal a
través de un cauce que necesita su aceptación (autonomía). No se puede
imponer y no puede ser una oferta extravagante ni marginal, sino un proyecto
que pueda ofrecerse a todos con carácter general (universalidad). Lo común es
que se acepte o se asuma un cuerpo de doctrina moral propuesta por una Iglesia
o una confesión religiosa o por una escuela de filosofía moral.
 Ética pública. Es el conjunto de objetivos o de fines que se consideran debe
realizar el poder político a través de su Derecho y que tradicionalmente se ha
conocido desde Aristóteles como Justicia, si se refieren al contenido del Derecho.
Cuando afectan al poder es preferible usar el término legitimidad. Si la ética
privada atiende al bien de los individuos, la ética pública se refiere al bien común.
22

lOMoARcPSD|4011388
El concepto de ética pública surge a través de lo que se denomina las teorías pactistas
(pacto social). Hobbes, Locke, Rousseau son los principales autores y estas teorías son
las que surgen del tránsito de la modernidad y sirven para justificar todo el cambio de
las estructuras medievales al Estado moderno (Estado de Derecho). Se está produciendo
un proceso de cambio social, económico… en el momento que surgen estos cambios es
necesario teorías que legitimen ese cambio.
Esta distinción entre ética pública y ética privada se realiza de forma adecuada en el
Estado de Derecho, pero aun así, ésta se ve sometida hoy a ciertas patologías.
Por un lado, nos encontramos con la patología propia de los totalitarismos, consistente
en la disolución de la ética privada en la ética pública, de forma que el individuo se
convierte meramente en un instrumento al servicio del Estado y de sus fines.
Por otro lado, todavía existe hoy la patología de los fundamentalismos religiosos, que
dominó la Europa premoderna de la mano de la Iglesia Católica y que hoy recobra fuerza
con los integrismos islámicos. Esta patología, supone la conversión de una ética privada
–de una iglesia- en la ética pública del Estado que, de esta forma, se impone a los
individuos a través de las normas jurídicas, no permitiéndoseles la elección de su ética
privada. Se representa con el Estado-Iglesia –donde el Jefe de la Iglesia es el Jefe del
Estado- y con los Estados confesionales, donde el Estado asume una determinada
religión.
23

lOMoARcPSD|4011388
LECCIÓN 4. DERECHO Y FUERZA

1. DERECHO, FUERZA Y PODER
Las normas jurídicas no caen del cielo sino que son manifestación de voluntad. La
relación entre el derecho y la fuerza nos permite entender el origen de las normas y
cómo funcionan las normas.
Lo que caracteriza la relación entre Derecho y fuerza es la racionalización que el primero
hace de la segunda. El Derecho se apoya en la fuerza para intentar asegurar su eficacia
y, en última instancia, su validez, pero esa fuerza está siempre racionalizada, sometida
a normas jurídicas que la organizan e institucionalizan.
El derecho regula la fuerza, la cual se ejerce en el marco de las normas jurídicas. El
tiempo es algo básico en el Derecho, su gestión, su uso, los plazos. Nos referimos a la
institucionalización del Derecho. Las normas jurídicas son expresión de una determinada
voluntad, la cual pretende regular los comportamientos, llevar a cabo determinadas
funciones, etc.
En última instancia, nuestros sistemas jurídicos son sistemas sancionadores, que tienen
previsto reaccionar frente a la violación, al incumplimiento de la norma. Afirmamos que
alguien tiene poder cuando se encuentra en una capacidad para modificar las conductas
ajenas, aunque ello no implique ejercicio de la fuerza física. El poder debe ser efectivo,
ya que en cuanto deja de ser efectivo pierde el poder.
El derecho de una u otra manera está vinculado al poder. El poder político va de la mano
del Derecho. Desde el tránsito a la modernidad, desde las teorías pactistas aparecen el
concepto de derecho moderno.
Peces-barba alude a determinados modelos de relación entre derecho y poder, cinco
modelos:
 -Supremacía del poder sobre el Derecho. El gobierno de los hombre prevalece sobre
el gobierno de las leyes. Es la tesis filósofo-política de Platón en La República, son los
ideales jurídicos imperiales en Roma, es la teoría de la Monarquía absoluta de que
el Rey hace la Ley y no al revés, es la posición de Bodino y también la de Hobbes de
la imposibilidad de someter al soberano a la Ley.
 -Supremacía del Derecho sobre el Poder. Es la posición tradicional de los
iusnaturalismos, especialmente del clásico cristianismo medieval. Se construye
sobre la tesis de que existe un Derecho natural cuyo autor último es Dios, que está
por encima del poder que crea el Derecho positivo. Si el Derecho positivo es
contrario al Orden establecido por Dios, no será Derecho, sino corrupción del
Derecho.
 -Identificación entre Derecho y poder. Es la forma extrema de los dos modelos
anteriores, donde uno de los dos términos desaparece en beneficio del otro. La
perspectiva extrema de la supremacía del poder sobre el Derecho lleva a su
consideración como un apéndice instrumental del poder. En el lado opuesto, la
24

lOMoARcPSD|4011388
supremacía del Derecho sobre el poder puede llevar en su planteamiento radical a

la consideración exclusiva de este como realidad jurídica (formalismo kelseniano).
 -La separación entre poder y Derecho. Es la posición de todos los puntos de vista
que niegan que el Derecho deriva, de alguna manera, del poder: sociologistas,
realistas americanos, partidarios de la tópica y de la identificación del Derecho como
ius, es decir, como búsqueda de los justo en el caso concreto. Es un tipo de
aproximación que rechaza en algún sentido el mundo moderno, con nostalgias
tradicionales y comparativas de origen medieval. También se pueden encuadrar en
este grupo las posiciones neoliberales que reducen al mínimo el Derecho creado a
partir de la existencia del poder político y que propugnan un Derecho surgido y
mantenido al margen del poder.
 -Modelo de coordinación, de recíproca relación entre derecho y poder. Es la
relación más adecuada y que explica mejor el funcionamiento de los sistemas
políticos y jurídicos del mundo moderno. Considera al poder y al Derecho como dos
caras de la misma moneda. El modelo de coordinación es un modelo en el que por
una parte el poder crea derecho y al mismo tiempo ese poder no se ejerce de manera
desvinculada, sino que se ejerce en el marco de normas jurídicas.
EXTERNO
PODER DERECHO
INTERNO
El poder crea derecho, pero al mismo tiempo el derecho regula el ejercicio del poder.
Este poder se ejerce en el marco de las normas jurídicas.
Así, surgen relaciones externas e internas entre derecho y poder:

 Externo. De alguna manera el poder sirve como garantía de la eficacia externa de
funcionamiento del sistema jurídico. En el vértice de la pirámide se encuentra la
Constitución, es la que recoge los principios básicos de estructuración del sistema.
Es una norma positiva. Ahora bien la Constitución necesitaría que la validara una
norma superior (poder constituyente).
Teoría de la norma fundante básica (Kelsen)
Incluso en el estado de derecho hay algunas dimensiones del poder que se escapan.
Kelsen llega al dilema de donde se justifica la norma suprema. Así formula la teoría
de la norma fundante básica, en la que propone imaginar una norma hipotética
fundamental o una norma fundante básica (grundnorm).
Teoría del hecho fundante básico (Peces-Barba)
En realidad, el ordenamiento jurídico no descansa sobre una norma fundante básica
sino sobre un hecho fundante básico. Según Peces-barba, todo sistema jurídico
descansa sobre una situación fáctica no normativa que no forma parte del sistema
25

lOMoARcPSD|4011388
como tal pero que sin él no tendría sentido. Así, los sistemas jurídicos deben
descansar sobre hechos fundantes básicos que no forman parte del sistema pero
que los sustenta.
Por ejemplo, imaginemos un país en el que surge una revolución y se inicia un
movimiento guerrillero que entra en combate con el ejército. Los guerrilleros ganan
territorios y dictan normas que tienden a organizar la coexistencia en esos
territorios. Los habitantes de ese territorio comienzan a actuar de acuerdo a las
normas de los guerrilleros.
¿Cual es del derecho de estas provincias?
Los guerrilleros no saben nada de derecho. Sin embargo, el derecho dictado por
estos, es eficaz y por tanto ese es el Derecho del territorio ya que descansa sobre un
hecho fundante básico, llámese miedo, convencimiento, amenaza, etc.
 Interno. Necesitamos normas que regulen el uso de la fuerza. Por tanto necesitamos
normas que organicen y distribuyan el uso de la fuerza. Es necesario que sepamos
quién puede usar la fuerza, en qué medios, cuando hay un abuso de fuerza.
Diferenciamos entre reglas primarias y reglas secundarias:
 Las reglas primarias serían aquellas que van dirigidas directamente a
condicionar la voluntad de los individuos es decir; son fundamentalmente lo
que se denominan normas de comportamiento, prescriben
comportamientos. Van directamente a regular el comportamiento de los
individuos.
 Las reglas secundarias son fundamentalmente reglas que organizan toda la
estructura del sistema, la institucionalización del sistema, organizan las
reglas primarias. son las que distribuyen el uso de la fuerza. Dentro de las
reglas secundarias hay distintos tipos:
 Regla de reconocimiento: son aquellas reglas que nos dicen o
establecen los criterios de pertenencia del sistema. Es lo que se
denomina sistema de fuentes del derecho.
 Reglas de adjudicación: son aquellas reglas que fundamentalmente
crean órganos y establecen competencias. Son las que dicen quien
nos puede permitir, obligar o prohibir. Establecen procedimientos,
son reglas procedimentales.
 Reglas de cambio: son aquellas que permiten la dinamicidad del
sistema. Que el sistema sea dinámico, quiere decir que los elementos
que componen el sistema pueden estar cambiando constantemente
sin que el sistema se modifique. Eso se consigue a través de las reglas
de cambio. Incluso la Constitución regula su propio cambio. Es un
sistema dinámico porque es una parte del sistema social (sistema
amplio al que pertenecen otros sistemas, pero al no ser un sistema
aislado el sistema jurídico interactúa con otros sistemas como el
sistema económico).
26

lOMoARcPSD|4011388
2. EL ESTADO DE DERECHO
El concepto de estado es algo moderno. Así, el estado español surge en términos
generales con los reyes católicos. Por tanto, el concepto de estado es un concepto
histórico ya que surge en un determinado momento histórico de acuerdo con la
concurrencia de determinados factores y que varían de acuerdo con la transformación
de esos factores.
El primero en introducir el concepto de estado es Maquiavelo, en su obra El Príncipe.
Para entender el concepto de estado, debemos comprender el concepto de soberanía:
-Soberanía. Soberano es aquel que no conoce superior y que monopoliza determinados
comportamientos. El estado, en su origen, monopoliza determinados comportamientos:
monopolio en la producción de moneda, gestión de relaciones internacionales,
monopolio en el uso de la violencia legítima, monopoliza la producción jurídica. Las
normas jurídicas son normas estatales. Cuando en un ordenamiento jurídico las normas
no tienen un origen inmediatamente estatal
Junto con el nacimiento del estado también nacerá un grupo político que tendrá
intereses comerciales y mercantiles, la burguesía, y le pedirá al poder político seguridad.
Este grupo político se irá consolidando y es el gran responsable de las revoluciones
liberales del siglo XVIII y XIX.
La idea de individuo es una idea moderna. El individuo es aquel que vale en tanto en
cuanto es sujeto.
La seguridad jurídica es saber cuál es la autoridad que dicta esas normas y ante qué
autoridad puedo reclamar yo la violación de las normas. Los jueces son estado, cuando
el juez habla, habla el estado. Los jueces son poder del estado.
Estado de Derecho
Estado de derecho no es estado con derecho, sino un particular modelo de estado. En
el derecho del estado de derecho no cabe cualquier cosa.
El poder político en el que hoy pensamos es el poder del estado. El estado es la forma
moderna de organización del poder político (Weber). Hoy no se puede entender el
derecho solo pensando en el estado, ya que también influye por ejemplo el derecho
comunitario.
Los sistemas jurídicos de las democracias constitucionales son estado de derecho.
Cuando se toman decisiones más allá o de espaldas al derecho se dan conflictos, por
ejemplo, casos de corrupción.
1. ¿El hecho de que el poder produzca derecho es algo distintivo del estado de
derecho?
27

lOMoARcPSD|4011388
El poder crea derecho, son embargo esto no es único en el estado de derecho. A no ser
que uno se sitúe en un estado iusnaturalista, da igual que nos situamos en un sistema
democrático o no democrático, el derecho está por detrás del poder. Así este hecho
caracteriza al estado de derecho pero no lo distingue.
2. ¿El hecho de que el Derecho limite al poder, y este se ejerza en el cauce de
marcos jurídicos, es exclusivo de, Estado de Derecho?
Cualquier poder exige necesariamente un mínimo de sometimiento al derecho, una
mínima actuación en el marco del Derecho, ya que si no se da esto, el mundo de las
normas dejaría de existir. El imperio de lay funciona mínimamente en cualquier sistema
jurídico para poder ser reconocido como tal.
3. ¿Cuál es el rasgo distintivo del Estado de Derecho?
Lo que caracteriza y distingue al estado de derecho es el tipo de límite al que se somete
el poder. En el Estado de derecho el poder está limitado en última instancia por los
derechos y libertades. En el ordenamiento jurídico del estado de derecho no cabe
cualquier cosa. El estado de derecho debe incorporar en su ordenamiento un
compromiso con los derechos y libertades fundamentales.
Elementos del estado de derecho
 Imperio de la Ley, basado en su contenido y en su origen.
 División de poderes. Los poderes deben controlarse.
 Fiscalización de la Administración o control de la legalidad de la administración.
 Garantía de Derechos fundamentales.
Concepciones de estado de derecho
 Estado liberal de derecho. Es el paradigma inicial del proceso de formación. Se trata

de un Estado abstencionista, al menos en el mundo del trabajo y la economía,
aunque con un fuerte intervencionismo en pro de la propiedad. Es una sociedad
individualista y de carácter elitista y rígidamente clasista. La propiedad privada juega
un papel fundamental en un economía competitiva y de libre mercado. Se comienza
a forjar la protección jurídica de libertades y derechos fundamentales. Se dan los
derechos autonomía.
 Estado social de derecho. Surge como alternativa dual y gradual ante las
insuficiencias del modelo liberal. Se trata de un Estado intervencionista que lleva a
la práctica medidas sociales para lograr una mayor igualdad (sufragio universal).
Aparece la sociedad de masas y la sociedad industrial. En lo económico se trata de
combinar el capitalismo con el socialismo introduciendo reformas, correcciones,
regulaciones y redistribuciones (sector público estatal). Se trata de consolidar la
legitimidad y legitimación del Estado Social, pero sin revoluciones ni perturbaciones
dramáticas. Se protegen los derechos prestacionales y sociales. Los derechos
prestacionales exigen de la intervención de los poderes públicos para ser disfrutados
por todos. El estado social es el estado de bienestar.
28

lOMoARcPSD|4011388
 Estado democrático de derecho. Aparece como propuesta más válida ante las
dificultades y problemas que derivan del Estado social. Pasa a ser un Estado
intervencionista pero de una forma más cualitativa y selectiva. Crea una sociedad
civil más vertebrada, más sólida y fuerte. Se pasa del corporativismo al
cooperativismo, de una ética de la competición a una ética de la colaboración. En el
campo de la economía, se establece una economía mixta en la que el Estado cumple
una triple función: de producción, de redistribución y de regulación y organización.
Se reclaman nuevos derechos como los de las minorías étnicas, sexuales, lingüísticos,
de inmigrantes, etc.
29

lOMoARcPSD|4011388
LECCIÓN 5. LA NORMA JURÍDICA

Para comenzar debemos afirmar la inescindible relación existente entre Derecho y
lenguaje. El Derecho se expresa a través del lenguaje. Por ello, si queremos comprender
en qué consisten los elementos básicos del derecho, las normas jurídicas, debemos
tener bien presente que en realidad son trozos o parcelas del lenguaje. No obstante, el
Derecho también se puede transmitir a través de símbolos.
1. FUNCIONES DEL LENGUAJE
El lenguaje no se usa siempre con las mismas finalidades. Así podemos distinguir
diferentes usos o funciones del lenguaje. Pero antes de ir a esta cuestión, conviene aludir
al concepto de proposición. Para Bobbio una proposición es un conjunto de palabras
que tienen un significado entre sí, es decir, en su conjunto. No debemos confundirlas
con los enunciados, ya que una proposición se puede expresar a través de distintitos
enunciados, y un enunciado puede contener varias proposiciones. Pasemos a analizar
las funciones del lenguaje:
 Función descriptiva. Sirve para describir determinados aspectos de la realidad o
transmitir ciertas informaciones.
 Función emotiva o expresiva. Sirve para comunicar emociones o sentimientos o
para provocarlos en el interlocutor. Su función es la de trasladar sentimientos.
 Función performativa, operativa o ejecutiva. En ocasiones el lenguaje no solo se
utiliza para comunicar informaciones, sino que se puede emplear para hacer cosas,
de manera que cuando producimos determinados términos del lenguaje estamos
haciendo coas y estamos produciendo, por tanto, una determinada transformación
sobre la realidad.
 Función interrogativa. A través de la misma se requiere determinada información.
 Función directiva, imperativa o prescriptiva. Es la función por excelencia del
lenguaje jurídico. Trata de condicionar los comportamientos ajenos. Obligación,
prohibición y permiso son los tres operadores deónticos.
2. LA NORMA COMO PROPOSICIÓN PRESCRIPTIVA. TIPOS DE NORMAS

Conviene no confundir la función del lenguaje con la forma del lenguaje. Normalmente
vinculamos derecho con lenguaje escrito, aunque en ocasiones el derecho utiliza
estrategias simbólicas para transmitir normas. Por ejemplo, las señales de tráfico.
Si hablamos de norma jurídica debemos ser conscientes que nos movemos en el ámbito
de las proposiciones prescriptivas. Una proposición es un conjunto de palabras con
significado. Las prescripciones son solo un tipo dentro de la gran familia de las normas.
G.H. von Wright señala en su libro "Norma y acción" los principales significados del
término:
 Ley. Se puede entender como "Ley del Estado", "Ley de la naturaleza" o "Ley de la
lógica". Las leyes de la naturaleza son lógicamente diferentes a las del estado. De las
30

lOMoARcPSD|4011388
leyes de la naturaleza podemos afirmar su verdad o falsedad, de las del Estado no, y
sirven para regir las conductas de los individuos.
 Normas definitorias o determinativas. Son aquellas que definen o determinan
cierta actividad. Por ejemplo, las normas que regulan los juegos y deportes. Son
normas que desde el momento que se siguen definen una realidad.
 Prescripciones. Se caracterizan por ser establecidas por un sujeto al que se le
considera autoridad normativa.
 Normas consuetudinarias. Son consideradas hábitos socialesque expresan
regularidades de conducta que son llevadas a cabo por los sujetos de un grupo en
determinadas ocasiones.
 Normas técnicas o directrices. Son aquellas que establecen medios para alcanzar
determinados fines. Son normas, por tanto, que establecen una relación entre
determinados fines y determinados medios.
 Normas morales. Tomando una concepción deontológica, son normas sui generis,
conceptualmente autónomas.
 Normas ideales. Son normas relacionadas con formas de ser más que con formas de
hacer. En este sentido están vinculadas a la idea de bondad o virtud, al conjunto de
rasgos o características que se predican del prototipo de un determinado concepto.
3. PRINCIPALES DIMENSIONES DE LAS PRESCRIPCIONES

En el capítulo V de "Norma y acción", Wright señala ocho elementos de las
prescripciones. Los tres primeros (carácter, contenido y condición de aplicación) son
considerados el núcleo normativo de las prescripciones. Por su parte, la autoridad, el
sujeto, y la ocasión son elementos que las prescripciones no tienen en común con otros
tipos de normas. Por lo que se refiere a la promulgación y a la sanción, von Wright señala
que no pueden ser considerados como componentes propiamente dichos de las
prescripciones, aunque no obstante sirven también para definir e identificar una
prescripción.
Carácter. Depende de que esa proposición establezca o determine una prohibición,
una obligación o permiso (operadores deónticos que son expresión del deber ser).
Estas tres modalidades están interconectados entre sí. El permiso supone la
negación de la obligación y la prohibición. Los operadores deónticos son definibles
a través de la afirmación de otros operadores deónticos con la ayuda de una
negación.
Cabe en este punto matizar el concepto de permiso, que puede ser entendido en
sentido débil, que se identifica con lo no prohibido (y por tanto permitido) y a los
permisos en sentido fuerte, que se identifican con lo permitido debido a la existencia
de una norma que expresamente permite realizar determinada acción.
Contenido. Está constituido por el comportamiento que se establece como
obligatorio, prohibido o permitido. En función de la mayor o menor delimitación del
contenido podemos diferenciar entre normas más abstractas y normas más
31

lOMoARcPSD|4011388
concretas. El carácter abstracto o concreto no es algo predeterminado sino que es

algo que se observa en función de la comparación con otra norma.
Condición de aplicación. Está constituida por el conjunto de comportamientos o
circunstancias que deben producirse para que tenga lugar el contenido de una
norma.
Autoridad. Es el sujeto que dicta la norma, que la produce. En un ordenamiento
jurídico este concepto se relaciona con la competencia y la habilitación. La autoridad
se ejerce en el marco de normas.
Sujeto normativo. Es el destinatario de la norma. Es el individuo o conjunto de
individuos a los cuales la norma va dirigida. Cuando observamos que en una norma
la autoridad y el sujeto normativo coinciden estamos ante una norma autónoma. En
caso contrario, hablamos de una norma heterónoma.
Diferenciamos entre normas generales y normas particulares.
Ocasión. Es el conjunto de circunstancias espacio-temporales en las que se da el
contenido de una norma. La gestión del tiempo que transcurre entre el momento en
que se publica la norma y entra en vigor (vacatiolegis) afecta a la eficacia de la
norma. La ocasión temporal de una norma termina cuando es derogada.
Promulgación. Es la estrategia de publicidad, de comunicación de la norma. El
mecanismo ordinario de promulgación de las normas es la escritura, la publicación.
Sanción. Es la amenaza de una sanción o castigo por el incumplimiento de una
norma. Constituye un elemento que puede llegar a ser decisivo en cuanto a la
eficacia de la norma. El sentido amplio de sanción es el que se refiere a sanciones
positivas y negativas.
4. PRINCIPALES CONCPECIONES DE LAS NORMAS JURÍDICAS: KELSEN Y HART
Desde el punto de vista tradicional, la sanción es un elemento característico y distintivo

del derecho. Posiblemente la concepción kelseniana de las normas jurídicas es una de
las más importantes de las desarrolladas en nuestro siglo.
Kelsen parte de la idea austiniana de que una norma es un mandato. Para este autor, el
Derecho es un sistema coactivo. Kelsen afirma que el derecho es un orden sancionador
de la conducta humana. Así, solo habla de sanciones negativas. La teoría kelseniana de
las normas subraya la importancia de la sanción, afirmando que un enunciado sin
sanción es una norma no independiente. A los enunciados sin sanción, Kelsen los
denomina fragmentos de norma, que pueden ser reconducibles a normas si se incluye
una sanción. Se trata de una perspectiva estructural. Hay una paradoja en la propuesta
kelseniana y llegamos a la contraintuitiva conclusión de que las normas jurídicas no van
dirigidas a todos sino a los jueces que son los que tienen la competencia para aplicar las
normas.
32

lOMoARcPSD|4011388
Hart realiza una crítica a Kelsen ya que considera evidente que en un sistema jurídico
existen normas en las que no aparece el elemento de sanción. Así, nos habla de normas
que se caracterizan por habilitar ámbitos de comportamiento, en el marco de los cuales
se atributen potestades a los sujetos. Por su parte, afirma que la sanción no es la
finalidad última de la norma. Las sanciones están encaminadas a otros fines: la
reeducación, la reinserción, etc. Así llevará a cabo una crítica a la teoría kelseniana
afirmando que:
 La sanción no es un fin en sí mismo.
 Kelsen no reconoce la importancia de las normas de competencia y habilitación.
Estas normas no acarrean sanción y sin ellas no se entiende el ordenamiento
jurídico.
 El sistema jurídico es un conjunto de normas primarias y secundarias. Estas normas
no se caracterizan desde el punto de vista estructural sino desde la función que
desempeñan. Las primarias son las normas de conducta dirigidas a los ciudadanos.
Las secundarias tienen como objeto las primarias y pueden ser reglas, de
reconocimiento, de cambio y de adjudicación.
o Reglas reconocimiento. Su función es la de intentar suprimir la
incertidumbre. Establecer los criterios de validez, de pertenencia
o Reglas de cambio. Son aquellas que señalan quien y a través de que
procedimientos se pueden crear normas, modificarlas y expulsar o derogar
normas del ordenamiento jurídico.
o Reglas de adjudicación. Son aquellas que establecen quien y a través de que
procedimiento se puede determinar cuando ha habido una violación de las
normas.
Distinción entre hechos jurídicos y actos jurídicos

En los hechos jurídicos no intervienen la voluntad de los individuos pero al cual el
ordenamiento jurídico le atribuye consecuencias. Por ejemplo, la redistribución de la
propiedad por la variación del cauce de un rio.
Los actos jurídicos son aquellos comportamientos humanos de las que el sistema
jurídico deriva consecuencias. Pueden ser lícitos o ilícitos.
Los actos lícitos dependen de la intervención de los sujetos y a los cuales el
ordenamiento jurídico asocia una consecuencia. Pueden ser obligatorios o voluntarios.
En los obligatorios existe una obligación. En los voluntarios no se da obligación pero hay
consecuencias jurídicas. Por ejemplo, un contrato matrimonial.
5. PRINCIPIOS Y REGLAS
Luis Prieto señala que los principios son normas que se caracterizan por determinados
rasgos. Esos rasgos serían el carácter fundamental, el carácter general y la vaguedad.
En primer lugar, la nota de fundamentalidad se puede entender de diversas formas: 1)
fundamentalidad jerárquica: se identifica con la jerarquía normativa; 2)
fundamentalidad lógico-deductiva; 3) fundamentalidad teleológica y 4)
fundamentalidad axiológica.
33

lOMoARcPSD|4011388
En segundo lugar, los principios son normas generales en el sentido que el supuesto de
hecho está formulado en términos muy generales y abstractos, de la misma manera que
las consecuencias normativas tampoco están fijadas y determinadas con certeza.
En tercer lugar, los principios son normas de las que se predica vaguedad, dado su
amplio ámbito de indeterminación semántica, es difícil efectuar una identificación entre
un caso y el supuesto de hecho previsto en la norma.
Podemos afirmar que Ronald Dworkin es un relevante representante de la tesis fuerte
de la separación entre reglas y principios. Esta se enmarca en la crítica al positivismo
jurídico de Hart.
Así como hart afirma que el punto de vista kelseniano es insuficiente, Dworkin afirmará
que el punto de vista hartiano será igualmente insuficiente. A finales de los 60 Dworkin
comenzó a publicar numerosos artículos en los que criticaba la tesis de Hart.
La tesis principal era que la explicación que Hart daba del derecho no servía, ya que este
pensaba que el derecho era un conjunto de reglas. Para Dworkin, el derecho es un
conjunto de reglas y de principios. La presencia de principios en el ordenamiento jurídico
hace saltar por los aires la teoría positivista de Hart. Cuando hart se jubiló, sugirió a
Dworkin para sustituirle en la catedra de Oxford.
La tesis de Dworkin es la siguiente. La teoría del derecho de Hart no funciona, ya que la
presencia de principios en el ordenamiento jurídicos derrumba el positivismo defendido
por Hart. CuandoHart expone su teoría del derecho se basa en tres argumentos, que
serán criticados por Dworkin:
 La tesis de la diferencia conceptual entre Derecho y Moral.

 La tesis del origen social de las fuentes de, derecho. Hart afirma que las normas
jurídicas son el resultado de procesos sociales de producción.
 La tesis de la discrecionalidad judicial. Para Hart los jueces en ocasiones tienen
que ejercer discrecionalidad. Los jueces al no encontrar ninguna respuesta, crean
derecho.
A estos tres argumentos, Dworkin responderá con los siguientes:
 Los principios son una vía de entrada de la moral en el ordenamiento jurídico.
Estos principios contienen el contenido moral del sistema.
 Los positivistas cuando han tenido que explicar la validez de las normas, han
llevado a cabo una teoría del pedigrí, buscando su creador, el procedimiento,
etc. Dworkin afirma que los principios no pertenecen a este criterio, sino que
forman parte del sistema con independencia de quien los haya creado, incluso
sin que nadie los ha creado. Dworkin es antipositivista pero no es iusnaturalista
en su sentido clásico.
 Para Dworkin si bien puede haber situaciones para las que hay reglas
directamente aplicables, el juez siempre va a poder encontrar determinados
principios en el sistema que le dormirán tomar una decisión. Ese principio no
supone una respuesta, sino una repuesta correcta. En este sentido, Dworkin
34

lOMoARcPSD|4011388
creara la figura del juez Hércules, un juez con la suficiente claridad e inteligencia
que el permite bucear en el sistema y encontrar el principio, la norma aplicable
al caso.
Dworkin señala una serie de criterio para diferenciar reglas de principios. El primero, es
que las reglas son disyuntivamente aplicables, mientras que los principios no. El
segundo, se refiere a la presencia en los principios de una dimensión de la que carecen
las reglas: la del peso o importancia. Esto quiere decir, que cuando los principios se
interfieren quien debe resolver el conflicto debe tener en cuenta el peso relativo de cada
uno. Así, el sujeto encargado de esta función debe ponderar el peso o importancia de
cada uno de los principios concurrentes.
También Robert Alexy corrobora algunos de estos criterios. Alexy añade un criterio. Para
él, la idea según la cual los principios son mandatos de optimización es central en la
distinción con las reglas. Por ello, los principios admiten ser cumplidos en distintos
grados, cosa que no ocurre con las reglas. Alexy afirma la teoría de la ponderación del
peso de los principios cuando estos colisionan.
Luis Prieto señala que la distinción aparece en el momento de la
aplicación/interpretación del Derecho. De ello se derivan consecuencias en relación con
el fortalecimiento de la posición del juez, cuya actividad adquiere un mayor
protagonismo desde el momento en que ya no debe actuar como una mera máquina.
35

lOMoARcPSD|4011388
LECCIÓN 6. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

La idea de la realidad del ordenamiento jurídico ha sido tratada a lo largo de los años
por diferentes corrientes jurídicas. Los primeros en referirse a esta realidad fueron los
defensores de la teoría institucional del Derecho, dentro de los cuales desatacan Santi
Romano y Hauriou.
En general, esta teoría institucional implica la defensa del pluralismo jurídico y supone
negar el monopolio estatal de la producción jurídica y afirmar la capacidad de los grupos
sociales no estatales para generar su propio Derecho. No obstante, afirman que solo los
grupos sociales organizados representan instituciones y generan por tanto su propio
Derecho.
Sin embargo, también autores que defienden una teoría normativa del Derecho han
llegado a la noción del ordenamiento jurídico. Muy probablemente, el punto de partida
se inicia con Kelsen, complementándose con Hart y Bobbio. Según estos autores la teoría
del ordenamiento jurídico supone la culminación y continuación de la teoría de la norma
jurídica.
Así pues, la idea de sistema normativo es importante para el Derecho ya que se afirma
la existencia de un sistema concreto, de cuya sistematización se encarga el jurista,
abordando la ciencia jurídica así, problemas empíricos, lógicos y racionales.
Tenemos que tener en cuenta que existen una serie de requisitos que nos permiten
hablar de sistema. Por un lado, deben existir criterios que permitan la identificación de
las normas que componen un determinado conjunto normativo, es decir, es el problema
de la unidad del ordenamiento jurídico. Además, también se habla de la necesidad de
plenitud y coherencia. Así, estas tres ideas racionales, unidad, plenitud y coherencia,
son las que debe satisfacer un sistema normativo e incluso cualquier sistema de
enunciados.
Entre los teóricos del Derecho como sistema normativo se encuentran en primer lugar
Kelsen, que concibe el ordenamiento jurídico como un conjunto de normas cuyo
fundamento de validez es una norma básica; otro autor fundamental es Hart, quien
caracteriza el ordenamiento jurídico como unión de normas primarias y secundarias; así
como Bobbio, para quien "solamente se puede hablar de Derecho cuando existe un
complejo de normas que forman un ordenamiento… el Derecho no es norma, sino
conjunto coordinado de normas… una norma jurídica no se encuentra nunca sola, sino
ligada a otras normas con las cuales forma un sistema normativo complejo."
Por otro lado, Lombardi trata de conciliar la concepción normativa y la concepción
institucional del Derecho. Este autor define el ordenamiento jurídico como "sistema de
normas… que organizan un cuerpo social". Así, para Lombardi, el ordenamiento jurídico
es un conjunto o sistema de normas en cuanto a su estructura, y organización de un
cuerpo social en cuanto a su función.
La unidad del ordenamiento jurídico
36

lOMoARcPSD|4011388
Se trata de encontrar un criterio que permita saber cuándo una norma pertenece a un
cierto sistema jurídico y cuándo no y que permita fijar los límites del ordenamiento.
Tradicionalmente, se ha considerado que el criterio que nos permite lograr este fin es el
criterio de validez. Por validez entendemos la existencia de una norma como norma
jurídica. Así, el juicio de validez es un juicio descriptivo acerca de una prescripción, ya
que informa o describe la existencia de un deber ser.
El concepto de validez está cargado de ambigüedad, aunque la interpretación que aquí
nos interesa es la de validez como pertenencia de la norma a un determinado sistema
jurídico. Para ello, la norma deber haber sido aprobada por el órgano competente, en el
procedimiento establecido, no haber sido derogado por una ley posterior y no entrar en
conflicto con una norma superior jerárquicamente.
No obstante, esta noción de validez no es suficiente para explicar la unidad del
ordenamiento jurídico, ya que no sirve para explicar la existencia y pertenencia al
sistema de la norma suprema del mismo.
Para responder al problema de cuál es el factor o elemento que en última instancia dota
de unidad al sistema surgen numerosas propuestas teóricas.
Kelsen propone que el elemento que confiere unidad al ordenamiento jurídico se
encuentra constituido por la norma fundante básica. Diferencia entre sistemas estáticos
(unidad lógica) y sistemas dinámicos (unidad de producción). El ordenamiento jurídico
es un sistema dinámico en el que la unidad entre sus elementos se da a través del
principio de jerarquía normativa. El ordenamiento se presenta como una construcción
jerárquica en la que cada norma obtiene su validez de una norma superior y a su vez
otorga validez a las normas inferiores. Sin embargo, surge el interrogante de dónde
deriva la validez de la Constitución misma. Para resolver el conflicto, Kelsen recurre a
una norma fundante básica, cuya validez no deriva de otra norma y sobre quien
descansa la validez de la Constitución.
Esta tesis ha sido objeto de numerosas críticas por su carácter artificial y oscuro y por
no servir realmente para las funciones que supuestamente se le asignan.
Hart, por su parte, habla de regla de reconocimiento, que no es una mera hipótesis
como la norma fundante de Kelsen, sino que es una norma positiva, una regla social.
Esta tesis abre la posibilidad de un discurso jurídico interno. Sin embargo, también
suscita ciertos problemas, destacando la circularidad entre la regla de reconocimiento y
las reglas de adjudicación, el de la unidad o pluralidad de las reglas de reconocimiento,
y el de su capacidad o no para la identificación de los principios como elementos, junto
con las reglas, del sistema jurídico.
Alf Ross y Joseph Raz plantean un criterio distinto, el del reconocimiento por los órganos
que aplican el Derecho (los jueces en sentido amplio). De acuerdo con esta teoría, que
es una modificación de la teoría de Hart, forman parte de un mismo sistema jurídico
todas las normas aceptadas como válidas por sus tribunales. No obstante, esta postura
también plantea sus algunos problemas, fundamentalmente, que son las normas del
37

lOMoARcPSD|4011388
sistema la que determinan quienes son los jueces y les confieren sus competencias y
facultades, con lo cual se corre el riesgo de caer en un círculo vicioso. Nino sostiene esta
postura pero incluye ciertas correcciones.
En la actualidad hay quienes partiendo de la teoría hartiana han reelaborado esta tesis
intentando resolver los problemas que genera. Destacan Bulygin, que entiende la regla
de reconocimiento como una definición y no una verdadera norma, Hacker, que
mantiene que puede haber reglas de reconocimiento derivadas, también se han
consolidado críticas, especialmente la de Dworkin y su tesis del pedigree.
La Plenitud del ordenamiento jurídico
Por plenitud se entiende la propiedad por la cual un ordenamiento jurídico tiene una
norma para regular cualquier caso. Puesto que la falta de una norma se suele llamar
laguna, plenitud significa ausencia de lagunas.
Por lo que respecta al problema de las lagunas, diferenciamos dos sentidos de lagunas.
En un primer sentido, se entiendo por lagunas los sectores sin regulación jurídica dentro
del ordenamiento, de modo que pueden presentarse casos para los que no haya una
solución jurídica dentro del mismo ordenamiento. Por otro lado, las lagunas axiológicas
suponen la inadecuación de las normas jurídicas hacia ciertas exigencias externas.
Además, también hay que distinguir entre lagunas de la ley y lagunas del ordenamiento.
Hoy se sostiene el principio de plenitud relativa del ordenamiento, por lo que hablamos
de lagunas de la ley. Con respecto a estas lagunas surgen varias teorías.
En primer lugar, la teoría del espacio jurídico vacío de Karl Bergbohm, según la cual lo
no regulado expresamente por el ordenamiento jurídico es jurídicamente irrelevante y
no hay, por lo tanto, que hablar de lagunas, sino de límites del ordenamiento jurídico.
Otras teoría han sido las defendidas por Donati, Zitelmann y Kelsen para defender la
plenitud del ordenamiento jurídico. De acuerdo con estas teorías, los supuesto no
regulados expresamente por las normas jurídicas particulares quedarían dentro del
ámbito de aplicación de una "norma fundamental, general y negativa" (Zitelmann), de
una "norma general excluyente" (Donati), o de una "regla negativa" (Kelsen) que
declararía como jurídicamente lícito o permitido lo no prohibido.
Según Bobbio, el ordenamiento jurídico no es completo ya que todos los casos no están
recogidos expresamente a través de leyes. Para completar este ordenamiento puede
atenderse a dos métodos, de autointegración y de heterointegración.
La autointegración consiste en la integración a través del mismo ordenamiento jurídico
y de la fuente dominante (la ley), sin recurrir a otros mecanismos externos. Serían
procedimientos de autointegración la analogía y los principios generales del Derecho
Positivo. La analogía es un razonamiento que permite aplicar una norma jurídica a un
caso que la norma no regula, pero que se asemeja al caso regulado por ella. Esta
expresamente expresado en nuestro Código Civil en el art. 4.1. Podemos apuntar que la
analogía tiene unas consecuencias opuestas a las del recurso de la norma general
38

lOMoARcPSD|4011388
excluyente. Sin embargo, hay casos en los que se excluye la posibilidad de la analogía
(art. 4.2 Código Civil). En estos ámbitos despliega su función la norma general
excluyente. Por su parte, en los principios generales del Derecho Positivo se da una
relación de subsunción entre el caso no regulado y el principio general invocado para
regularlo.
Por otra parte, el procedimiento de heterointegración consiste en la integración del
ordenamiento jurídico a través del recurso a fuentes distintas de la fuente dominante,
pero del mismo ordenamiento (costumbre, jurisprudencia, equidad, doctrina científica)
o bien mediante el recurso a otros ordenamientos distintos (Derecho Romano ej.)
La coherencia del ordenamiento jurídico
Por su parte, la coherencia del ordenamiento jurídico consiste en la ausencia de
antinomias, esto es, que dos o más normas de un mismo ordenamiento no sean
incompatibles entre sí.
En relación a la existencia de antinomias, es decir, de contradicciones de dos o más
normas del mismo ordenamiento jurídico, se plantean dos problemas distintos. El
primero es el de determinar cuándo se da una antinomia y el segundo es el de fijar los
criterios para resolver antinomias.
Decimos que se da una antinomia cuando dos o más normas imputan al mismo caso
soluciones incompatibles entre sí, de modo que la aplicación simultánea resulta
imposible. Para que se dé la antinomia es preciso que coincidan los ámbitos de validez
o campos de aplicación de las normas contradictorias. Estos ámbitos de validez son
temporal, espacial, personal y material (Bobbio).
Por otro lado, Alf Ross distinguió tres tipos de antinomias o más exactamente tres tipos
de inconsistencias:
1. La inconsistencia total-total. Se da cuando los campos de aplicación de ambas

normas coinciden totalmente, de modo que en ningún caso pueden ser aplicadas las
normas sin entrar en conflicto.
2. La inconsistencia total-parcial o inconsistencia entre la regla general y la particular.
Se da cuando el ámbito de aplicación de una norma está incluido totalmente en el
de la otra, pero esta última comprende además casos adicionales. La primera norma
no puede ser aplicada en ningún caso sin entrar en conflicto con la segunda, mientras
que esta tiene un campo adicional de aplicación en el cual no entra en conflicto con
la primera.
3. La inconsistencia parcial-parcial. Se da cuando cada una de las dos normas tuviera
un campo de aplicación adicional en el cual no se producirían conflictos normativos.
Por su parte, K. Engisch distingue cinco tipos de contradicciones que pueden darse en el
Derecho:
39

lOMoARcPSD|4011388
I. Contradicciones técnico-legales. Falta de unidad terminológica en el ordenamiento

jurídico. Cuando varía el sentido o significado de una misma expresión.
II. Contradicciones normativas. Cuando una conducta aparece como debida y no
debida, prohibida y no prohibida, o debida y prohibida a la vez en normas diferentes.
III. Contradicciones axiológicas. En ellas, el legislador no permanece fiel a la valoración
por él mismo realizada.
IV. Contradicciones teleológicas. Aparecen cuando la relación entre medios y fines no
se da en la práctica, ya que existen normas que impiden la consecución de
determinados fines pretendidos por el legislador.
V. Contradicciones de principio. Suponen desarmonías que aparecen en el
ordenamiento jurídico cuando se tienen en cuenta diversos principios que pueden
entrar en conflicto entre sí, de manera frecuente o incluso inevitable.
Criterios de resolución de las antinomias

Podemos hablar de tres criterios, establecidos mayormente por Norberto Bobbio:
 Criterio jerárquico. La ley superior anula a la ley inferior, determinando su
invalidez. Art. 9.3 CE.
 Criterio cronológico. Ley posterior deroga a la anterior, siempre que sean del
mismo rango.
 Criterio de especialidad. La ley especial prevalece sobre la general, siempre que
tengan el mismo rango.
Estos criterios nos permiten solucionar antinomias de primer grado. Sin embargo,
podemos encontrar casos en los que lo que entra en conflicto son los criterios. Hablamos
de antinomias de segundo grado.
1. A es una norma superior y anterior; B es una norma inferior y posterior.
2. A es una norma superior y general; B es una norma inferior y especial.
3. A es una norma general y posterior; B es una norma especial y anterior.
En el primer caso, prima el criterio de jerarquía pues es el más poderoso.
En el segundo caso, según Bobbio, si queremos mantener el orden interno del sistema
jurídico debería primera el criterio de jerarquía. Sin embargo, si queremos garantizar la
justicia debería primar el criterio de especialidad..
Para el tercer caso, la resolución depende de un criterio de interpretación. Para Bobbio
prevalece el criterio de especialidad, siempre y cuando la norma posterior no derogue
explícitamente la norma especial.
40

lOMoARcPSD|4011388
LECCIÓN 7. LA CREACIÓN DEL DERECHO

La producción normativa es la exposición de los diferentes caminos a través de los cuales
se originan los principales elementos que componen la idea del Derecho como
ordenamiento jurídico, esto es, las normas.
El problema de la producción normativa en el ámbito de la teoría del derecho está
relacionado con las fuentes del derecho. Este último término resulta ambiguo y confuso
hasta el punto de poder llegar a ser inútil.
Por fuentes del derecho se suele aludir al origen del Derecho y, por tanto, desde una
idea de Derecho como conjunto de normas, al origen de estas. No obstante, algunas
corrientes doctrinales se refieren a fuentes como a los tipos de normas y no a su origen.
Es el caso del Código Civil español, que en su art. 1.1 afirma que las fuentes del Derecho
son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. El juez tiene la obligación
de obedecer y cumplir las fuentes a través de un principio conocido como iuranovit curia
(art. 1.7CC).
Estas confusiones se producen porque cuando se habla de producción normativa se
puede estar haciendo referencia bien a la autoridad normativa (órgano competente),
bien al acto normativo (procedimiento normativo), bien al documento normativo
(enunciado normativo), bien, por último, a la norma en sentido estricto (significado del
enunciado).
A esto se suma además la dificultad para aclarar qué debe ser entendido como norma
jurídica. No encontramos enunciado jurídico alguno que establezca los criterios que nos
permitan considerar a un enunciado jurídico como norma.
Los diferentes manejos de la expresión fuentes del derecho pasan por una distinción
entre fuentes formales y fuentes materiales. Las primeras serían las autoridades y los
procedimientos (en ocasiones también los resultados) que crean normas; las segundas,
por su parte, aludirían a los motivos que originan las normas.
Con carácter general, la producción normativa puede ser dividida en dos tipos:
producción originaria y derivada. La primera es aquella a través de la cual se crea la
norma básica de un sistema, la norma de identificación de normas, y cuyo centro de
producción normativa es denominado poder constituyente. El resultado de la
producción originaria es la norma constitucional. La producción derivada es la que se
produce en virtud de lo dispuesto en la norma básica. En este sentido, la producción
derivada solo se entiende desde lo dispuesto por la norma de identificación de normas.
Tradicionalmente, el centro de producción normativa era el Parlamento. Con el tránsito
de la modernidad aparece el dogma de la omnipotencia del legislador que evolucionará
con el Estado absoluto. De esto se pasa a un Estado liberal que se caracteriza por tres
notas: a) generalidad y abstracción; b) unidad formal y de rango; c) fuerza de ley.
Esta concepción de ley y el papel de Parlamento han sufrido importantes variaciones
como consecuencia de: 1) la aparición del concepto de constitución y su significado
41

lOMoARcPSD|4011388
como norma jurídica; 2) la ampliación del ámbito de intervención del Estado a través de
la Administración; 3) la crisis del concepto de Estado soberano nacional; 4) la incidencia
de la sociedad dentro del Estado social y democrático; 5) la teoría del Derecho judicial.
2. EL DERECHO LEGAL Y DERECHO JUDICIAL
El Derecho legal
Es aquel que identifica la producción de normas consideradas como leyes. El concepto
de ley no viene establecido en ningún ordenamiento jurídico. Dentro del Derecho legal
nos referimos a dos grandes centros de producción normativa que se identifican con el
Parlamento y el Gobierno.
El primero sigue siendo considerado como el principal poder de producción de normas.
Le corresponde la elaboración de aquellas normas que abordan los problemas generales
más relevantes de los sistemas jurídicos, como por ejemplo el régimen jurídico de los
derechos o las instituciones básicas del estado. El Parlamento es un centro de
producción normativa plural, ya que es posible identificar diferentes órganos
Parlamentarios dentro de un mismo ordenamiento. Dentro de esta pluralidad es posible
destacar el papel que desempeña el Parlamento Estatal. Centrándonos en el caso
español, su producción normativa que deviene de la competencia otorgada por el art.
66.2 de la CE, puede dividirse según tenga como finalidad la organización normativa
estatal o la organización normativa de las relaciones entre Estado y CCAA.
Junto al Parlamento estatal cabe hablar en la actualidad de Parlamentos autonómicos,
representados por las Asambleas legislativas de las CCAA, que constituyen un
importante centro de producción normativa y sus normas se proyectan sobre una serie
de materias respecto a las cuales tienen competencias. Se relacionan con el resto de
disposiciones legales por el criterio de jerarquía material.
Tampoco podemos olvidarnos del Parlamento Europeo, que cuenta con el poder de
codecisión, que no es otra cosa que su intervención en la aprobación de determinados
reglamentos. Desde el momento en que el Parlamento Estatal le atribuye competencias,
este parlamento pasa a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico.
Pero además, la producción de las normas "legales" no corresponde única y
exclusivamente a órganos parlamentarios, sino que en ocasiones, estos delegan en
otros, normalmente en el Gobierno, la posibilidad de elaborar normas con rango de ley,
así como casos en los que debido a situaciones especiales que exigen una respuesta
rápida o bien en materia de relaciones ente Estados, los ordenamientos confieren a los
Gobiernos la posibilidad de elaborar también este tipo de normas.
Tradicionalmente el ejecutivo tenía competencia normativa en lo que se refiere a
producción de reglamentos, pero como hemos visto, en la actualidad también puede
crear normas con fuerza de ley, ya sean Decretos legislativos o Decretos-Leyes.
Por otro lado, conviene tener presente cómo en el ordenamiento jurídico español es
posible hablar también de un ejecutivo autonómico con competencia para producir
42

lOMoARcPSD|4011388
normas con fuerza de ley. Y lo mismo cabría decir el Poder ejecutivo comunitario, como
competencia para producir reglamentos y directivas que poseen rango de ley.
Dentro de esta competencia legislativa del Gobierno también encontramos la
producción de Tratados Internacionales, que son acuerdos internacionales que
producen efectos jurídicos.
El Derecho judicial
Tenemos que tener en cuenta tres consideraciones para comprender el Derecho judicial.
En primer lugar, cuando hablamos de Poder Judicial debemos hacerlo en sentido amplio,
teniendo en cuenta a todos los Tribunales internacionales, así como el Tribunal
Constitucional. En segundo lugar, contemplaremos el Poder Judicial como posible
productor directo o indirecto. En tercer lugar, hay que ser conscientes de que vamos a
tratar el problema de la posibilidad de considerar al Poder Judicial como autoridad
normativa. En este punto radica uno de los principales problemas de este tema, ya que,
así como es posible defender sin matices que los jueces crean normas, resulta mucho
más complicado defender que son autoridad normativa.
La polémica derivada de la creación de derecho por los jueces es mucho menos acusada
en el derecho anglosajón que en el europeo-continental, donde tradicionalmente se
defiende la doctrina de la omnipotencia del legislador. En este aspecto, destaca la
consideración de Montesquieu hacia los jueces, como la boca muda que pronuncia las
palabras de la ley, o la forma en que Beccaria afirma un silogismo perfecto. El artículo
1.6 del código civil es expresión de la teoría clásica que afirma que los jueces no crean
derecho, sino que se limitan a interpretar y aplicar el derecho. El art. 1.1 del CC alude a
la ley, la costumbre y los principios generales del derecho como las fuentes del derecho,
mientras que el 1.6 afirma que la jurisprudencia actúa de forma complementaria.
No obstante, en la actualidad existen ciertas actuaciones de determinados órganos
judiciales y cuasi judiciales en relación con los cuales se suele admitir su consideración
como generadoras de normas. En este punto hay que hacer mención a los Tribunales
Constitucionales con respecto a su función de control de constitucionalidad y en las
llamadas sentencias interpretativas. De esta forma, llevan a cabo una labor legislativa
negativa, al rechazar las normas legales contrarias a la Constitución. Pero además de
esto encontramos las sentencias interpretativas y aditivas, siendo las primeras las que
el TC rechaza una demanda de inconstitucionalidad, declarando su constitucionalidad
siempre y cuando se interprete en el sentido en el que el TC considera adecuado a la CE;
las segundas, las aditivas se producen cuando el TC juzga la violación del principio de
igualdad por parte del legislador al omitir cierta legislación existiendo regulación
expresa de casos idénticos (es decir, la disposición omite sin fundamento incluir casos
idénticos), y en ellas el TC suele crear otra disposición con el supuesto no incluido.
Con respecto a la creación por parte de jueces y tribunales ordinarios, puede pensarse
que una cosa es que los jueces creen normas y que además estas puedan ser
consideradas como válidas y otra bien distinta es que deba admitirse y permitirse que
43

lOMoARcPSD|4011388
lo que crean los jueces sea así denominado. Tenemos que tener en cuenta un punto de
vista técnico y otro político.
Toda decisión judicial concluye con un fallo que debe necesariamente ser susceptible de
justificarse (ratio dedicenci) desde una norma general. En este sentido, las sentencias
judiciales pueden ser descritas como entidades complejas que contienen tanto normas
individuales como generales. En relación con las primeras no cabe hablar propiamente
de creación sino aplicación, mientras que en las segundas sí existiría creación.
Una vez admitido que los jueces puedan crear normas individuales y generales queda
todavía demostrar si esas normas pueden ser consideradas como válidas. Para negar
esto se utilizan dos argumentos. Por un lado, el argumento de la aplicación, afirmando
que esas normas se caracterizan por ser aplicación de otras normas. Por otro lado,
encontramos el argumento de la no incrustación o no pertenencia, que aun
reconociendo la posibilidad de que los jueces creen normas, estas no son válidas, ya que
una de las notas que caracterizan la validez es la pertenencia, y esta supone e implicaría
la vinculatoriedad del precepto de que se trata en casos futuros.
Centrándonos en el ordenamiento jurídico español podemos diferenciar la solución
derivada de la práctica judicial y la solución jurídico-positiva. La primera de ellas no
implica la consideración positiva o negativa del Poder Judicial como centro de
producción normativa, mientras que la segunda, en el caso de existir, sí que lo hace.
La solución jurídico-positiva se asienta en el aspecto político de la cuestión. En este
punto cobran relieve dos problemas que tienen que ver, por un lado, con el principio de
la separación de poderes, y por otro, con la legitimidad de los centros de producción
normativa.
En este último punto, se suele negar la consideración de Poder Judicial como centro de
producción normativa basándose en una idea de legitimidad conectada con la idea de
democracia, ya que ni tiene su origen en la voluntad popular (Parlamento y Gobierno),
ni puede pensarse que actúe movido por interés alguno (sindicatos, asociaciones,etc.).
Una de sus notas características es la de la imparcialidad.
3. OTRAS FORMAS DE PRODUCCIÓN NORMATIVA
Existen otros órganos que pueden presentarse como centros de producción normativa
y que revisten unas notas que permiten individualizarlos.
El Gobierno y la Administración
Además de los reglamentos y de los tipos de normas legales que hemos visto, podríamos
distinguir dos grandes tipos de normas que se originan en la Administración: las
disposiciones administrativas (reglamentos) y las normas internas (órdenes de servicio).
Los reglamentos son disposiciones normativas infralegales dictadas por el Ejecutivo.
Pueden ser ejecutivos (se presentan como desarrollo de una ley), independientes (no
son desarrollos de leyes pero sometidos a ellas) y los de necesidad (coyuntura especial).
Hay reglamentos de la Administración del Estado, autonómicos y locales.
44

lOMoARcPSD|4011388
Dentro de la Administración del Estado, la potestad la tiene el Gobierno (Reales Decretos

art. 97), los ministros (órdenes ministeriales) y autoridades inferiores (resoluciones y
circulares). En relación con las CCAA, la potestad la tiene el Gobierno Autonómico
(Decretos), los consejos (Ordenanzas de la Consejería) y órganos inferiores
(resoluciones). A nivel local, la potestad recae en el pleno del Ayuntamiento como el de
la Diputación Provincial, como en el alcalde (normas estatutarias: reglamentos
orgánicos, ordenanzas, presupuesto y el bando).
Las normas internas son disposiciones que tienen como fin genérico el dirigir la actividad
de los órganos y funcionarios que le estén subordinados. Hay circulares informativas,
directivas y preceptivas.
Los particulares
Estos son centros de producción normativa de forma directa e indirecta. Dentro de la
producción indirecta se encuentran los partidos políticos, sindicatos, grupos económicos
fuertes y grupos sociales y culturales (feministas, ecologistas, etc.). Algunos como las
organizaciones sindicales pueden ser incluidos dentro de la producción directa.
También podemos hablar de estos grupos como creadores de costumbre jurídica,
aunque necesitan la validación de esta a través de un centro de producción competente
(autoridad normativa).
La producción directa de estos particulares se materializa en los convenios colectivos,
las normas corporativas y los contratos y negocios jurídicos.
45

lOMoARcPSD|4011388
LECCIÓN 8. LA INTERPRETACIÓN Y LA APLICACIÓN DEL DERECHO

I. INTERPRETACIÓN
Por interpretación podemos entender bien la actividad interpretativa, o bien el
resultado de dicha actividad.
Desde el punto de vista jurídico, la interpretación tiene como objeto el derecho como
hecho, como relación causa-efecto y como texto.
En lo que respecta al ámbito del discurso jurídico, "interpretar un hecho" significa incluir
ese hecho dentro de una cierta clase de hechos, o bien subsumirlo en una norma, o
incluso, calificarlo bajo el esquema de calificación que ofrece una norma para aplicarle
así una consecuencia jurídica que esa norma prevé.
Por otro lado, cuando se habla de interpretar un acontecimiento histórico o social, se ha
ce referencia a la relación causa-efecto entre un cierto hecho condicionante y un hecho
condicionado.
Por su parte, cuando se habla de interpretar un texto, significa atribuir sentido o
significado a un determinado fragmento del lenguaje. La interpretación jurídica es una
interpretación textual que se refiere a la actividad de averiguar o decidir el significado
de un texto jurídico, o el resultado o producto de esa actividad.
II. CONCEPTOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA
Podemos diferenciar entre un concepto restringido o amplio de interpretación:
 El concepto restringido afirma que un texto requiere interpretación solo cuando su
significado es oscuro o discutible, cuando se duda si es aplicable o no a un
determinado supuesto de hecho. Este concepto se recoge en la máxima de in claris
non fit interpretatio.
Esta acepción se fundamenta sobre una o sobre otra de las dos asunciones
siguientes:
 Primera asunción posible. Distinguimos entre dos tipos de formulaciones
normativas, aquellas cuyo significado es claro y no controvertido, y otras
cuyo significado es equívoco y despiertan perplejidad y son las que requieren
interpretación.
 Segunda asunción posible. Debemos distinguir entre dos supuestos de
hecho. Por una parte, encontramos aquellos a los cuales se aplica una
determinada norma de forma pacífica y por otra, aquellos supuestos en los
cuales la aplicación de una norma es dudosa y controvertida, que necesita de
interpretación.
 El concepto amplio de interpretación asume que cualquier texto o cualquier
situación requiere de interpretación. Así, la interpretación es el presupuesto
necesario de la aplicación.
46

lOMoARcPSD|4011388
El término de interpretación está estrechamente ligado al de traducción. Tal como el

texto traducido debe ser cuidadosamente distinguido de su traducción, así el lenguaje
del texto interpretado debe ser cuidadosamente distinguido de su interpretación. Por
esta razón es altamente inoportuno designar indiferentemente con el mismo nombre
de norma tanto al texto interpretado (la disposición, como suele decirse), como al
resultado de la interpretación (el significado adscrito al texto).
Según se asuma una u otra concepción de interpretación se ofrecerán distintas
representaciones de las actividades de los juristas (en la doctrina y sobre todo en la
jurisprudencia).
Los que defienden un concepto estricto de interpretación tienden a afirmar que las
normas tienen un significado intrínseco o propio. Por el contrario, los defensores del
concepto amplio, alegan que las normas no tienen significado propio sino que adoptan
aquel que les viene atribuido por quien las utiliza o por quien las interpreta.
Los primeros suelen identificar los textos legislativos con normas. Estas pueden ser clara
y precisa u oscura y vaga, pero siempre es norma preexistente a la actividad
interpretativa. Mientras tanto, los segundos, se inclinan a distinguir entre textos
legislativos y normas. Para ellos, las normas son el significado de los textos. La
interpretación tiene por objeto los textos y da como resultado las normas.
También otras concepciones de interpretación asumen el conjunto del trabajo de los
juristas (con todo lo que ello conlleva), o para señalar un tratamiento incorrecto o
manipulatorio de los textos jurídicos, o incluso identificando la interpretación con la
aplicación de las normas.
Con respecto a esto último, debemos tener en cuenta que el concepto de interpretar
concierne a cualquier sujeto y el verbo aplicar concierne solo a aquellos sujetos que se
desempeñan en órganos llamados precisamente de aplicación. Además, interpretación
y aplicación son actividades que se ejercitan sobre objetos diferentes: la interpretación
tiene como objeto textos normativos, mientras que la aplicación tiene como objeto
normas en sentido estricto. Por último, la aplicación incluye un conjunto de operaciones
entre las que se encuentra la interpretación, la calificación o la decisión.
III. LOS ENUNCIADOS INTERPRETATIVOS
Los enunciados interpretativos son aquellos que adscriben significado a un texto
normativo. Llamamos "disposición" a todo enunciado perteneciente a una fuente del
derecho y reservamos el término "norma" para designar el contenido de sentido de la
disposición, su significado, que es una variable dependiente de la interpretación. En este
sentido, la disposición constituye el objeto de la actividad interpretativa y la norma, su
resultado.
En el lenguaje común los enunciados interpretativos son utilizados de dos modos
radicalmente diversos.
47

lOMoARcPSD|4011388
a) Puede ser usado para interpretar en sentido estricto, o sea, para adscribir significado
a un texto normativo.
b) Puede ser usado para referirse a una interpretación (de otros), o sea, para transmitir
una información en torno al significado (dado por alguien) adscrito al texto en
cuestión.
En el primer caso se da un discurso interpretativo y en el segundo, un discurso

descriptivo de interpretaciones.
IV. TEORÍAS DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA
Existen tres diversas teorías de la interpretación que se confrontan en la literatura
jurídica moderna: la teoría cognitiva o formalística, la teoría escéptica y una teoría
intermedia entre ambas.
1. Teoría cognitiva de la interpretación. Sostiene que interpretar es verificar el
significado objetivo de los textos normativos o la intención subjetiva de sus autores.
Esto equivale a decir que los enunciados de los intérpretes son enunciados del
discurso descriptivo; o sea, enunciados de los cuales puede comprobarse la
veracidad o falsedad. Esta teoría sea asienta sobre la creencia de que las palabras
tienen un significado propio, intrínseco o sobre la creencia de que las autoridades
normativas tienen una voluntad reconocible. Así pues, el objetivo de la
interpretación es simplemente descubrir este significado objetivo o esta voluntad
subjetiva, preexistentes. Además, todo texto normativo admite una sola
interpretación verdadera.
De esta teoría suele ir acompañada aquella que afirma que todo sistema jurídico es
necesariamente completo (sin lagunas) y coherente (sin antinomias). Por ello no hay
espacio para la discrecionalidad judicial: las decisiones de los jueces están
exclusivamente determinadas por normas preexistentes. Así, los jueces aplican solo
el derecho que encuentran ya hecho y no crean nada nuevo.
2. Teorías escéptica de la interpretación. Para esta teoría, la interpretación es una

actividad no de conocimiento, sino de valoración y de decisión. Afirma que no existe
el significado propio de las palabras, ya que toda palabra puede tener el significado
que le ha incorporado el emitente, o el que le incorpora el que la usa, y la
coincidencia entre uno y otro no está garantizada. Además, en los sistemas jurídicos
modernos, no existen legisladores individuales cuya voluntad pueda averiguarse con
métodos empíricos; y, por otro lado, no existe algo así como una voluntad colectiva
de los órganos colegiados. Se afirma que los enunciados interpretativos no son ni
verdaderos ni falsos. Estos enunciados proponen conferir a un término o a la
expresión un significado con preferencia sobre otro.
Por ello, las normas jurídicas no son preexistentes a la interpretación, sino que son
su resultado. Además, a esta teoría la acompañan otras que alegan que los
ordenamiento jurídicos no tienen por qué ser necesariamente completos y
48

lOMoARcPSD|4011388
coherente y de hecho no lo son. Frente a la laguna o la antinomia, los jueces crean

derecho nuevo, tal como los legisladores. Se identifica con el realismo jurídico.
3. La teoría intermedia. Esta mantiene que la interpretación es a veces una actividad

de conocimiento, y, a veces, una actividad de decisión discrecional. Afirma que es
complicado establecer si una determinada controversia recae o no bajo el dominio
de una cierta norma. En el seno del significado de todo texto normativo puede
distinguirse un núcleo de certeza, esencial, y en torno a él, una zona de penumbra.
De aquí se extrae que para toda norma hay caso fáciles que recaen sobre su núcleo
de certeza, y otros caso difíciles que recaen sobre su zona de penumbra. De esta
forma, los jueces no ejercen discrecionalidad alguna cuando aplican una norma a
casos claros; ejercen discrecionalidad solo cuando la aplican a casos de penumbra.
Este punto de vista está relacionado con el significado de interpretación como
atribución de significado en situaciones de duda. Así, puede distinguir entre
descubrir el significado de un texto normativo y adscribir significado a un texto
normativo. Cuando se trata de un caso claro, el intérprete se limita a descubrir o
describir, mientras que si se trata de un caso controvertido, el intérprete adscribe.
De igual forma, cuando el significado atribuido recae sobre el núcleo de certeza, el
enunciado interpretativo es verdadero. Por el contrario, cuando el significado
atribuido recae sobre el área de penumbra, el enunciado interpretativo no es
verdadero o falso, ya que es resultado de una decisión discrecional.
También se afirma que los jueces ejercen la discrecionalidad para decidir si la
controversia cae o no en el núcleo de certeza o en la zona de penumbra.
4. Variedad de juegos interpretativos. Estas tres teorías descuidan la posibilidad de

que exista una multiplicidad de juegos interpretativos, cada uno regido por reglas
diversas.
V. VARIEDAD DE INTÉRPRETES
En correspondencia con las diversas figuras de los intérpretes, suele distinguirse entre
interpretación auténtica, oficial, judicial y doctrinal.
a) Interpretación auténtica en sentido amplio es la realizada por el autor mismo del

documento interpretado. En sentido estricto, es la interpretación de la ley
realizada por el mismo legislador mediante otra ley sucesiva (ley interpretativa).
b) Interpretación oficial es la realizada por el órgano del Estado en el ejercicio de
sus funciones.
c) Interpretación judicial es la realizada por un órgano jurisdiccional. Se diferencia
de la doctrinal por su fuerza, ya que puede ser entendida como decisión, y por
estar orientada a los hechos.
d) Interpretación doctrinal es la que llevan a cabo los juristas, sobre todo los
profesores de derecho en obras académicas. Puede ser entendida como una
recomendación a los jueces y está orientada a los textos.
49

lOMoARcPSD|4011388
LA APLICACIÓN DEL DERECHO

La aplicación es aquella actividad que consiste en la utilización de una norma para la
resolución de un problema jurídico. Su relación con la interpretación es clara, ya que
para ser aplicada, primero deberá haber sido interpretada. Por ello, en un sentido más
correcto, podríamos afirmar que la aplicación es la utilización de la interpretación dada
a una norma para la resolución de un problema jurídico.
Así, la aplicación también guarda relación con la creación, ya que la tarea creadora de
los órganos legislativos puede ser entendida como aplicación de la Constitución. No
obstante, también cabe considerar que la aplicación de la Constitución por parte de un
Tribunal Constitucional, por parte de un Tribunal ordinario o por parte de un abogado
puede ser descrita desde el punto de vista de la creación normativa aunque estas
pueden no ser reconocidas como válidas al no disponer estos órganos de la competencia
para producir normas válidas.
En la tradición jurídica la aplicación del Derecho se ha descrito a través de la idea de
subsunción. Esta idea ha servido para caracterizar el método jurídico desde la
Revolución Francesa. Este método apoyado en la subsunción, viene a decir que la
solución de los problemas jurídicos puede ser representada como la realización de un
silogismo perfecto, en el que la premisa mayor estaba constituida por la norma jurídica
y la premisa menor por los hechos que se enjuiciaban. Así, la solución del silogismo era
el resultado de la subsunción de la premisa menor en el supuesto de hecho de la premisa
mayor, y por tanto estaba constituida por la consecuencia presente en esta.
Dentro de esta actuación, junto al fenómeno de interpretación y muy unido a él, aparece
otra actividad consistente en la justificación de las opciones interpretativas realizadas y
que en general puede ser denominada como argumentación.
Además existe una exigencia que acompaña a la actuación de los operadores jurídicos
como es la exigencia de motivación, que obliga a estos a exponer dicha justificación y
que facilita así el estudio genérico de la argumentación jurídica.
Toda interpretación jurídica se apoya en una determinada técnica argumentativa que le
sirve además de justificación.
50

lOMoARcPSD|4011388
ANEXO
Normas dependientes e independientes
-Normas independientes (axiomas). Son aquellas cuya pertenencia no depende de otra
norma.
-Normas dependientes (teoremas). Son aquellas cuya pertenencia depende de otra
norma.
Normas explícitas e implícitas
-Normas explícitas. Son aquellas que son creadas por autoridades, en las que podemos
apreciar relación de legalidad. Se relacionan con los sistemas normativos dinámicos.
-Normas implícitas. Son aquellas en las que apreciamos relación de deducción lógica. Se
relacionan con sistemas normativos estáticos.
Monopolización jurídica del Estado legislativo
El juez no puede negarse a fallar (prohibición non liquet) y debe hacerlo con normas
preestablecidas. Se da la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no
favorables o restrictivas de derechos individuales.
Mecanismos de autointegración
La diferencia técnica que existe entre la analogía legis y la analogía iuris es notoria. La
analogía iuris es una técnica de aplicación de principios generales del derecho, que
solamente se aplican en defecto de ley o costumbre. La analogía legis es una técnica de
aplicación estricta de la ley, que es la fuente primaria del Derecho (vid. artículo 1.1 del
CC). Por este motivo, la utilización de la analogía legis produce como resultado la
extensión de la aplicación de las leyes, antes de acudirse a las fuentes subsidiarias del
derecho.
LAGUNAS IMPROPIAS
-Lagunas ideológicas o de relevancia. Ausencia de una norma adecuada o justa.
-Lagunas técnicas o de eficacia. Ausencia de una norma (generalmente inferior)
necesaria para satisfacer o hacer efectivo lo establecido en otra norma 8generalmente
superior).
-Lagunas relativas al enjuiciamiento de casos concretos:
-Laguna de conocimiento. Defecto de conocimiento a cerca de los hechos relevantes
del caso. (subsunción del caso individual en el caso genérico).
-Laguna de reconocimiento. Indeterminación del lenguaje normativo.
IMPERATIVO CATEGORICO KANT
Tipos de interpretación (3.1 CC)
51

lOMoARcPSD|4011388
-Literal o gramatical .Si afirmamos que las palabras tienen un significado propio,
necesario. Si utilizamos una teoría más convencional podemos decir que las palabras
tienen significado porque se lo da la comunidad lingüística, pudiendo tener otros
significados.
-Contextual y sistemático. Las normas forman parte de un sistema y mantienen

relaciones entre si. En el marco de ese contexto las normas adquieren significado y si
cambian las circunstancias de ese contexto varía el significado de las normas.
-Histórico. Las normas adquieren sentido en un proceso evolutivo. Analizar la evolución
histórica nos puede servir para identificar el sentido de las cosas.
-Sociológico. Las normas adquieren sociales en contextos sociales determinados y son
esos contextos los que condicionan el sentido de las normas. Las normas se pueden
interpretar evolutivamente.
-Teleológico. El sentido de la ley se puede entender desde el punto de vista subjetivo y
objetivos. El subjetivo es identificar la voluntad del legislador. El objetivo es afirmar que
las normas tienen una voluntad propia que no tiene por qué corresponder con la
voluntad del legislador. Así, el 3.1 del Código Civil maneja una teoría objetiva de las
normas.
El positivismo y la relación entre el derecho y la moral.
El derecho no es neutro, ya que distingue entre lo que es bueno y lo que no. El derecho
es el mundo de las distinciones.
Fuller. Para que un ordenamiento jurídico funcione debe estar estructurado de una
determinada manera. Que las normas sean públicas, no irretroactivas, se puedan
comprender, no sean contradictorias, se puedan cumplir. La moral interna del Derecho.
Hart. Afirma que pueden existir unos determinados principios de justicia natural. La
existencia de estos principios es perfectamente compatible con un derecho inicuo,
injusto, inmoral. La moralidad del ordenamiento depende del contenido.
Las experiencias de la historia condicionan nuestra forma de ver el Derecho. Por
ejemplo, el discurso de la universalidad está condicionado por la segunda guerra
mundial.
Habermas. Se plantea la presencia de dimensiones morales en el ordenamiento jurídico.
‘los principios morales del derecho natural racional se han convertido en los Estados
constitucionales modernos en derecho positivo’.
52

lOMoARcPSD|4011388
53

Apuntes Teoria Del Derecho

Încărcat de

Informații document

Titlu original

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Apuntes Teoria Del Derecho

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

lOMoARcPSD|4011388

Teoría Del Derecho Y Sociología Jurídica Apuntes - Apuntes,

StuDocu no está patrocinado ni avalado por ningún colegio o universidad.

TEORÍA DEL DERECHO Y

JOSÉ LUIS FUENTES ALCAIDE

Descargado por Maximo Ottaviano (maximoottaviano@gmail.com)

LECCIÓN 1. EL CONCEPTO DE DERECHO

Descargado por Maximo Ottaviano (maximoottaviano@gmail.com)

Existen problemas en la definición del Derecho como consecuencia de su carácter

Descargado por Maximo Ottaviano (maximoottaviano@gmail.com)

Descargado por Maximo Ottaviano (maximoottaviano@gmail.com)

Descargado por Maximo Ottaviano (maximoottaviano@gmail.com)

Descargado por Maximo Ottaviano (maximoottaviano@gmail.com)

La claridad de los términos

Descargado por Maximo Ottaviano (maximoottaviano@gmail.com)

LECCIÓN 2. EL DERECHO COMO FENÓMENO SOCIAL Y CULTURAL Y COMO FORMA DE

DERECHO Y CONTROL SOCIAL

El Derecho representa uno de los mecanismos o sistemas más efectivos de “control

 De carácter material, consistente en los elementos normativos y valorativos de las

Existen diferentes teorías que explican el control social:

1. El control social se inicia con un proceso de socialización (Persona) de los individuos

Descargado por Maximo Ottaviano (maximoottaviano@gmail.com)

de control social, ejercidos básicamente a través del control penal de los

DERECHO Y CAMBIO SOCIAL

Hablar de “cambio social” implica a hacer referencia a cambios en las estructuras

El problema del cambio social y el cambio jurídico y sus interrelaciones mutuas es y ha

Descargado por Maximo Ottaviano (maximoottaviano@gmail.com)

conflicto en el matrimonio es necesario una separación. El Derecho regula estos

FUNCIONES DIRECTAS E INDIRECTAS DEL DERECHO (MORESO)

a) Mera conformidad sin cambio de actitudes: se cumple con la función directa.

Funciones directas primarias

Descargado por Maximo Ottaviano (maximoottaviano@gmail.com)

-Facilitar acuerdos entre particulares. La mayor parte de las instituciones de Derecho

Descargado por Maximo Ottaviano (maximoottaviano@gmail.com)

 La teoría más clásica al respecto es la que se denomina teoría de la anomia. En

Descargado por Maximo Ottaviano (maximoottaviano@gmail.com)

 Finalmente, están la teorías de la reacción social o del labelling approach. Estas

C. Ilícitas Prevención/amenaza Sanción/castigo

C. Lícitas Promesas/incentivos Premios/compensaciones

Una sanción negativa es una consecuencia o conjunto de ellas desagradables derivadas

Descargado por Maximo Ottaviano (maximoottaviano@gmail.com)

Descargado por Maximo Ottaviano (maximoottaviano@gmail.com)

Descargado por Maximo Ottaviano (maximoottaviano@gmail.com)

LECCIÓN 3. EL DERECHO Y OTROS SISTEMAS NORMATIVOS

Descargado por Maximo Ottaviano (maximoottaviano@gmail.com)

2) Mandatos anónimos, pues no podemos identificar que autoridad las ha dictado

Descargado por Maximo Ottaviano (maximoottaviano@gmail.com)

Circulo grande: Moral Circulo pequeño: Derecho

2. Separación tajante. Esta teoría defiende que los criterios de moralidad e

Descargado por Maximo Ottaviano (maximoottaviano@gmail.com)

3. Distinciones y conexiones. Este modelo sugiere la existencia de distinciones

c) Moral y Derecho como formas de comportamiento humano. Distinciones y

Descargado por Maximo Ottaviano (maximoottaviano@gmail.com)

Descargado por Maximo Ottaviano (maximoottaviano@gmail.com)

 Tanto la justificación moral de un determinado ordenamiento jurídico y sus

El positivismo y la relación entre derecho y moral

Kelsen es un neokantiano y defensor del positivismo metodológico. Redactará su "Teoría

Descargado por Maximo Ottaviano (maximoottaviano@gmail.com)

La forma de presión (social) es diferente. La forma de presión de las normas jurídicas

3. ÉTICA PÚBLICA Y ÉTICA PRIVADA.

 Ética privada. Es un camino para alcanzar la autonomía o la independencia moral,

Descargado por Maximo Ottaviano (maximoottaviano@gmail.com)

Descargado por Maximo Ottaviano (maximoottaviano@gmail.com)