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1.

INCAUTACIÓN Y SECUESTRO

Aún cuando no hay definiciones consensuadas respecto a estas instituciones, (existiendo


únicamente criterios elaborados a partir de las particularidades propias de cada sistema
procesal de los diferentes países), creemos que a partir de la propia gestación del Código
Procesal Penal y de las demás normas que se refieren a la incautación, se puede definir su
naturaleza jurídica y fundamento90, sobre todo a partir del artículo 316°.3 del Código, el mismo
que indica que para dictar la medida de incautación se deberá tener en cuenta las previsiones
y limitaciones establecidas en los artículos 102° y 103° del Código Penal, los cuales están
referidos exclusivamente al decomiso y nada tienen que ver con el secuestro o con alguna otra
medida vinculada a los fines de investigación del delito.

En este sentido, y tomando en cuenta en parte, lo dispuesto por el artículo 316°.1 de este
Código, podemos definir a la incautación como la medida cautelar dictada sobre bienes o
derechos, que se presume, constituyen instrumentos, efectos o ganancias del delito, y por tal
razón, llegado el momento, serán objeto de decomiso. En este caso, se presume que el
derecho o titularidad de quien los posee o detenta no resulta conforme al ordenamiento
jurídico; y por ello, dicha titularidad o aparentes derechos son cuestionables, puesto que por
el decomiso, la titularidad de los bienes o derechos pasarán a favor del Estado.

Siendo así, la incautación, como medida de aseguramiento del decomiso, en definitiva, está
orientada a privar al agente (o tercero vinculado) de los bienes, derecho o beneficios obtenidos
a través del delito. Si se tratara de instrumentos del delito, el fundamento específico del
decomiso y por tanto, de la incautación, es la peligrosidad del instrumento respecto a la
comisión de nuevos delitos, y si se tratara de efectos o ganancias del delito, el fundamento es
la no permisión del enriquecimiento indebido a través de los efectos (productos) o ganancias
del delito. Consecuentemente, el fin de la incautación no es la utilidad de los bienes incautados
para los fines de la investigación; si éstos resultaran útiles, en buena hora, pero en principio,
ello no es la razón de la incautación; esto es, si los bienes materia de incautación pudieran
servir como elemento o fuente de prueba para la investigación y procesamiento del delito, no
hay impedimento para aprovechar su utilidad, pero ello no cambia la naturaleza de la medida;
por lo que podrán incautarse bienes o derechos que nada tengan que ver con los fines de la
investigación o del proceso pero que constituyen efectos o ganancias del delito.

En cambio por el secuestro se afecta bienes o derechos cualesquiera, cuando resulten útiles
para la investigación o el proceso; su fundamento es netamente procesal, a diferencia de la
incautación que es medida cautelar del decomiso (consecuencia sustantiva). Esta afectación
se realiza siempre interviniendo el bien, ocupándolo o tomando posesión del mismo; sin
embargo, una vez que se cumplan los fines para los cuales fueron afectados, serán devueltos
a sus titulares o a quienes los tenían en su poder. En este caso la entrega es obligatoria, no
quedando a la discreción del Juez o del Fiscal, puesto que la titularidad del bien en ningún
momento está o ha estado en discusión Puede ser objeto de secuestro el bien o derecho que
constituye objeto del delito, u otros bienes o derechos vinculados al mismo y útiles para la
investigación; si se tratara de instrumentos, efectos o ganancias del delito, la medida aplicable
es la incautación y no el secuestro. Esta diferenciación creemos que ha quedado esclarecida
en los nuevos decretos legislativos, que en el marco de la lucha contra la criminalidad, se han
publicado el 22 de julio del 2007, al haberse establecido en la modificación del artículo 102°
del Código Penal, dispuesta por el D. Leg. 982, que: “El Juez podrá dispones en todos los
casos, con carácter de previo, la medida de incautación, debiendo además proceder conforme
a lo previsto en otras normas especiales”. Apreciándose que se dispone la incautación en el
artículo correspondiente al decomiso, esto es, en la norma correspondiente a la afectación de
instrumentos, efectos y ganancias del delito. Igualmente, en la modificación del artículo 94°
del Código de Procedimientos Penales, introducido por el D. Leg. N° 983, se establece que el
Juez, siempre que existan suficientes indicios, podrá disponer la incautación de los objetos de
la infracción penal o los instrumentos con los que se hubiere ejecutado así como los efectos,
sean éstos bienes, dinero, ganancias o cualquier producto proveniente de la infracción penal”.
Con lo que claramente se advierte que no se está refiriendo a afectaciones con fines de la
investigación sino con la finalidad de privar al agente de los instrumentos, efectos o ganancias
del delito. Finalmente, el D. Leg. N° 988, considera en el numeral 3 de su artículo 2°, al
secuestro como institución distinta de la incautación.

Como quiera que el secuestro es una medida que afecta derechos de los investigados o de
terceros con fines de investigación del delito, cuando a consecuencia de un registro o una
requisa se encuentren elementos o efectos materiales sobre los cuales no se reconocen
derechos reales a persona alguna, no se trata propiamente de un secuestro, en estos casos,
la Policía o el Fiscal, simplemente se limitará a recoger las evidencias o hallazgos como parte
de la realización de la diligencia de pesquisa o registro correspondiente. En este sentido, serán
objeto de secuestro, únicamente bienes o derechos sobre los cuales se reconoce
indiscutiblemente la titularidad de alguien. Realizar esta precisión nos parece de capital
importancia, toda vez que, si no se reconoce derechos reales sobre la cosa, puede tomarla o
recogerla e incluirla como material probatorio la propia Policía o el Fiscal, sin necesidad de
autorización judicial, o la oposición de las partes, puesto que no se trata de afectación de
derechos.
De otro lado, diferenciar entre objeto del delito, instrumentos, efectos, ganancias y otros
bienes vinculados al delito, determina la medida que deba aplicarse y sobre todo, lo relativo a
la devolución de los bienes. Pues si se trata del objeto del delito, éste deberá ser entregado a
su titular tan pronto como sea recuperado, pues nada justifica la afectación, salvo casos
excepcionales con fines de esclarecimiento o prueba del delito. En cambio si se trata de
instrumentos, efectos o ganancias, siempre será afectado mediante la incautación y
permanecerán incautados hasta que la causa sea resuelta en forma definitiva; momento en el
que se decidirá si se decomisan o devuelven, pudiendo también disponerse su destrucción,
cuando los bienes sean de ilícito comercio o intrínsecamente delictivos ,como lo dice la norma.
Asimismo, si se trata de otros bienes secuestrados con fines de investigación, podrán ser
devueltos tan pronto como cumplan su finalidad.

Igualmente, si se tratase del secuestro de un bien con fines de investigación o de bienes que
constituyen objeto del delito, aun cuando estuvieran afectados por dicha medida, pueden ser
objeto de actos de disposición o de gravamen, puesto que la titularidad de su propietario o
poseedor en ningún momento entra en discusión, en cambio la incautación impide la
realización de cualesquiera de dichos actos, ya que el propio derecho real del sujeto, se
encuentra en discusión, puesto que si se llegaran a decomisar se desconocerá todo posible
derecho o facultad del sujeto afectado con la medida.