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Puede apreciarse desde la concepción clásica de los derechos humanos que el único posible
sujeto titular de derechos es el individuo, la persona física dotada de humanidad. Desde esta
perspectiva los indígenas tienen garantizados sus derechos humanos por el principio de no
discriminación, pero en tanto individuos y no como sujeto colectivo. Esta construcción
responde a parámetros de la cultura occidental.
Para entender la relación existente entre derechos humanos y pueblos indígenas resulta
necesario comprender el orden cosmovisional y cultural indígena como procesos con
autonomía propia con lógicas económicas y políticas. Esto supone tener en cuenta que todas
las culturas tienen concepciones propias sobre cómo entender la dignidad humana y a partir
de allí desarrolla una serie de instituciones propias sustentada en principios y valores que les
permiten identificarse como sociedad. Los conflictos para la construcción de un pacto
intercultural comienzan cuando estas concepciones son diferentes y no se expresan como
derechos humanos, según el formato construido y exigido por Occidente.
En el módulo anterior nos preguntábamos si los Derechos Humanos son una creación de
Occidente y si podría aplicarse la idea de universalidad sin vulnerar derechos de pueblos
particulares que no comparten todos sus postulados y principios generales. Este punto es
particularmente sensible en relación a los pueblos indígenas, quienes cuentan con un
sistema jurídico propio, pero no fueron convocados originalmente a participar de la discusión
e implementación de los Derechos Humanos como tales. Recordemos que en el momento de
aprobarse la Declaración Universal de los Derechos Humanos que dio pie a toda la
construcción jurídica posterior solo participaron un número limitado de países, con sistemas
normativos similares y que por entonces los pueblos indígenas no eran considerados sujetos
de derecho a nivel internacional. Aunque luego, y como consecuencia de décadas de lucha
se logró un avance normativo y que se reconozcan los derechos colectivos en el marco
internacional de los Derechos Humanos, existen tensiones permanentes entre los
pretendidos postulados universales y la aplicación particular a pueblos y comunidades
indígenas.
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Los conflictos para la construcción de un pacto intercultural comienzan cuando estas
concepciones son diferentes y no se expresan como Derechos Humanos, según el formato
construido y exigido por Occidente.
Conforme a lo sostenido por Martínez de Bringas para avanzar en el diálogo jurídico entre
culturas debe establecerse conexiones interculturales entre los diferentes códigos e
indicadores con los que las culturas han venido entendiendo y comprendiendo los derechos
Humanos. Esto supone lanzarse a la búsqueda de un nuevo sujeto de derechos y nuevas
lógicas de fundamentación.
Debe entenderse que los procesos culturales indígenas como derechos tienen características
particulares:
Los Derechos Humanos de los pueblos indígenas se mueven dentro de esta lógica y asumen
como desafío la construcción de una concepción de derechos humanos pluralista, compleja,
relacional e interdisciplinaria, respetuosa de la identidad cultural de cada pueblo y sus
percepciones particulares sobre la dignidad humana comprendiendo las dinámicas
interculturales en el contexto de la globalización, adoptando una racionalidad y una ética de
la vida y avanzando hacia el pleno reconocimiento de los derechos individuales y colectivos
de los pueblos indígenas tanto en un sentido preparatorio como sustancial.
Hemos tratado este punto en el módulo anterior. Para profundizar diremos que creemos que
es posible trabajar desde una perspectiva de Derechos Humanos en la que se rescate a
cada ser humano en su individualidad, se incorpore además la dimensión social-comunitaria,
se atiendan los conflictos concretos y se preste especial atención a las consecuencias
ambientales que pudiera provocarse por cualquier acción humana en la Naturaleza o Madre
Tierra.
Como marco general podemos señalar que uno de los modos de llevar adelante en sociedad
la tarea de imposición de una cultura sobre otra en los paradigmas occidentales, implicó
asumir procesos de separación para clasificar la realidad en dualismos opuestos (principio de
disyunción) y exigir la toma de partido por uno de ellos (principio de reducción), para luego
subordinar una categoría a otras, concibiendo a uno de muchos elementos como el más
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valioso (principio de abstracción) y los demás subordinados; y por último por medio de la
abstracción idealizar los conceptos y teorías por sobre la realidad material (principio de
idealización) . De esta forma se han clasificado a los derechos en individuales y colectivos y
realizado históricamente una opción por los primeros sobre los segundos. Es una de las
formas de explicar por qué ha llevado tantas décadas de luchas de los pueblos indígenas
para ser reconocidos como tales en el plano internacional y en el seno de las organizaciones
de Derechos Humanos inclusive.
Sobre esta base señalaremos algunos ítems que consideramos desafíos actuales en el
diálogo entre diversas culturas, en especial cuando una de ellas es indígena:
Claro está que en el transcurrir de este diálogo intercultural surgirán conflictos y tensiones, a
las cuales no hay que temer. Entrarán en colisión distintas concepciones, sistemas jurídicos y
derechos, y cada quien intentará hacer valer los suyos por sobre los demás. Esto es lógico y
creemos sanador. Sin perder de vista las secuelas de la colonialidad, es posible avanzar
hacia respuestas superadoras basadas en la riqueza humana. Desde esta perspectiva se
valora la riqueza humana que atiende las diferentes posiciones culturales, políticas y sociales
y, a su vez, sirve como guía para rechazar el relativismo cultural radical ya que todos los
puntos de vista son igualmente válidos.
Las teorías de pluriculturalismo respetuosas de los pueblos indígenas serán aquellas que
sitúen la vida humana como valor central para la articulación de propuestas éticas, políticas y
normativas. Se ocuparán de las especificidades identitarias estructurales de los pueblos
indígenas sostenidas desde diferentes anclajes cosmovisionales, es decir como una
identidad netamente colectiva se entiende culturalmente a sí misma y al mundo y a partir de
esta comprensión, como organizan y estructuran políticamente sus vidas colectivas e
individuales1.
1
MARTINEZ DE BRINGAS, Asier. Los pueblos indígenas ante la construcción de los Procesos multiculturales.
Inserciones en los bosques de la biodiversidad. En BERRAONDO, Mikel (Coord.). Pueblos Indígenas y Derechos
Humanos. Bilbao: Universidad de Deusto, 2006
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Aunque abordaremos este tema siguiendo a otro texto, diremos algunas breves palabras
introductorias.
El pluralismo jurídico reconoce entonces que en un mismo Estado pueden coexistir diferentes
manifestaciones jurídicas y diversos órganos productores de normas y de resolución de
conflictos. A la par de un “derecho estatal” existirán otros “derechos no estatales” que regulan
la vida comunitaria de ciertos grupos particulares.
Costumbre y Derecho
Siendo también el de la costumbre un tema central de futuras materias nos limitaremos aquí
a presentar algunas nociones elementales.
Bien se ha dicho que mientras para otras culturas el punto de comienzo es el derecho a la
vida, para los pueblos indígenas la tierra y el territorio son el origen de todo, por ello es que
sin el ejercicio de este derecho es imposible que mantengan su forma de vida tradicional y
dirijan el desarrollo de su cultura4.
“La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida
particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con
sus territorios tradicionales y los recursos naturales que allí se encuentran no sólo por ser
estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento
integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, su identidad cultural…” 5
2
Artículos 4, 5 y concordantes del Convenio 169 de la OIT.
3
Artículos 8, 12 y concordantes Declaración de los Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas de la ONU.
4
BERRAONDO LÓPEZ, Michael. Derecho Humano al Medio Ambiente y Pueblos Indígenas. Dos Derechos con un
mismo Fin; en MENÉNDEZ, Mario y otros Avances en la Protección de los Derechos de los Pueblos Indígenas. Madrid:
Dykinson, 2004., pág. 7.
5
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, párrafo 118.
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occidental, el Derecho Indígena es por lo general oral, basado en las costumbres (llamado
también Derecho Consuetudinario), y su finalidad es regular aspectos de la vida comunitaria
para mantener la unidad y armonía. Estas normas se relacionan especialmente con la
identidad y cultura de cada comunidad indígena y si son asumidas como obligatorias son
exigibles a todos sus miembros. Para que quede claro insistimos, las costumbres indígenas o
derecho consuetudinario indígena es obligatorio y vinculante, por ende debe ser respetado y
puede exigirse su cumplimiento.
En las últimas décadas muchas normas basadas en costumbres fueron escritas en estatutos
y reglamentos comunitarios. Estas normas también son obligatorias, pero no por ello pierden
valor las costumbres comunitarias por no estar escritas.
“1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente
en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.
Es decir que se garantiza el derecho consuetudinario indígena con un límite, el avance sobre
los Derechos Humanos. A esta última aclaración le valen todos los comentarios realizados
anteriormente en relación a la pretendida universalidad.
Artículo 5. Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias
instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su
derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural
del Estado.
Artículo 9. Los pueblos y las personas indígenas tienen derecho a pertenecer a una
comunidad o nación indígena, de conformidad con las tradiciones y costumbres de la
comunidad o nación de que se trate. No puede resultar ninguna discriminación de ningún tipo
del ejercicio de ese derecho.
Artículo 33. 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar su propia identidad o
pertenencia conforme a sus costumbres y tradiciones. Ello no menoscaba el derecho de las
personas indígenas a obtener la ciudadanía de los Estados en que viven.
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2. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar las estructuras y a elegir la
composición de sus instituciones de conformidad con sus propios procedimientos.
Artículo 34. Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus
estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones,
procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, de
conformidad con las normas internacionales de derechos humanos.
Artículo 40. Los pueblos indígenas tienen derecho a procedimientos equitativos y justos para
el arreglo de controversias con los Estados u otras partes, y a una pronta decisión sobre
esas controversias, así como a una reparación efectiva de toda lesión de sus derechos
individuales y colectivos. En esas decisiones se tendrán debidamente en consideración las
costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas
interesados y las normas internacionales de derechos humanos.
“El Convenio abre las puertas al pluralismo jurídico para atender a este tipo de situaciones,
es decir, a un derecho no monopolizado por el Estado y producido por diversas fuentes,
órganos y prácticas sociales. Se reconoce la existencia de sistemas jurídicos diferentes en el
mismo Estado y se dan pautas generales para la convivencia entre ambos. Salvo casos
especiales, como el de la resolución de conflictos internos a los pueblos indígenas (artículo
9.1), no se determina cuál de los dos ámbitos de normas ha de prevalecer en cada caso, lo
que impone que los razonamientos decisorios siempre han de ser contextualizados en la
situación concreta.
4) los pueblos indígenas y sus miembros conservan todos los derechos generales que tienen
por ser ciudadanos del Estado en condiciones de igualdad con los demás ciudadanos;
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5) el respeto a los derechos humanos internacionalmente reconocidos es el requisito común
de validez de las normas y prácticas jurídicas, tanto para el Estado como para los pueblos
indígenas.”6
Vimos hasta aquí que en virtud de los principios de respeto a la identidad y autonomía
indígena se ha incorporado el pluralismo jurídico mediante el cual una comunidad puede
definir su propia organización y dictar sus normas comunitarias. Ahora nos preguntaremos
que sucede ante el caso de conflictos que surjan en la propia comunidad, o entre miembros
de una comunidad y terceros.
¿Puede la comunidad resolver los conflictos a través de sus mecanismos tradicionales sin
intervención de jueces o funcionarios públicos? ¿Puede aplicar sanciones a sus miembros
por las faltas cometidas en violación a sus normas comunitarias? ¿Pueden la cultura o las
costumbres condicionar a una persona para comprender la criminalidad de un acto o dirigir
sus acciones en un sentido determinado? ¿Qué órgano debería intervenir ante conflictos
entre indígenas y terceros? Son todas preguntas de difícil respuesta en el sistema actual
pero intentaremos aportar algunos elementos para su análisis desde una perspectiva
intercultural.
“1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los
derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los
que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos
cometidos por sus miembros.
“Artículo 35. Los pueblos indígenas tiene derecho a determinar las responsabilidades de los
individuos para con sus comunidades.
Artículo 40. Los pueblos indígenas tienen derecho a procedimientos equitativos y justos para
el arreglo de controversias con los Estados u otras partes, y a una pronta decisión sobre
esas controversias, así como a una reparación efectiva de toda lesión de sus derechos
individuales y colectivos. En esas decisiones se tendrán debidamente en consideración las
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SALGADO, Juan Manuel y GOMIZ, María Micaela. “Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indígenas: su aplicación en el
derecho interno argentino.2a ed- Neuquén: ODHPI-IWGIA, página 148.
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costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas
interesados y las normas internacionales de derechos humanos.”
Muchos pueblos indígenas continúan aplicando mecanismos propios para resolver sus
conflictos o faltas entre sus miembros. Refieren a conductas consideradas delitos por el
sistema penal como así también otras que no se encuentran tipificadas como tales. Los
textos jurídicos avalan la posibilidad de mantener los sistemas tradicionales como una de sus
instituciones propia, de modo que se respeta la posibilidad de pluralismo en el sistema de
administración de justicia.
Claro está que los pueblos indígenas y las comunidades pueden ejercer la opción de aplicar
sus procedimientos o renunciar a ellos de forma general o en casos particulares, si la
organización no cree contar con los mecanismos suficientes para atender en una cuestión.
Se plantea además la necesidad de tener en cuenta las costumbres indígenas siempre que
un indígena participe de un proceso judicial, en cualquier condición.
Durante los años recientes algunos países latinoamericanos han avanzado en la búsqueda
de respuestas que atiendan a la particularidad de sus realidades locales y desde allí propiciar
alternativas generales. Citaremos aquí algunos de los casos más representativos de la
región.
Bolivia está viviendo momentos de cambios que tienen que ver con la incorporación a la vida
política del país de sectores sociales excluidos. Hasta hace poco, casi nadie sospechaba la
asunción al gobierno nacional de un líder sindical indígena. La Constitución de Bolivia,
modificada recientemente pese a resistencias conservadoras, ya desde el Preámbulo plantea
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“el reto histórico de construir colectivamente el Estado Unitario Social de Derecho
Plurinacional Comunitario, que integre y articule los propósitos de avanzar hacia una Bolivia
democrática, productiva, portadora e inspiradora de la paz”. Tan revolucionario es el cambio
de mentalidad que modifica el nombre oficial del país pasando de la denominación de Estado
Nacional a Plurinacional.
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sociedad que respete, en todas sus dimensiones, la dignidad de las personas y las
colectividades, un país democrático, comprometido con la integración latinoamericana, la paz
y la solidaridad con todos los pueblos de la tierra.
BIBLIOGRAFIA UTILIZADA
SALGADO, Juan Manuel y GOMIZ, María Micaela. Convenio 169 de la O.I.T. sobre
Pueblos Indígenas: su aplicación en el derecho interno argentino. 2a ed. Neuquén:
ODHPI-IWGIA, 2010.
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WOLKMER, Antonio. Pluralismo Jurídico. Sevilla: Editorial MAD, 2006.
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