Nino, Carlos S.

Fundamentos de Derecho Constitucional

P�g. 304-335.

DERECHO A LA PRIVACIDAD Y DERECHO A LA INTIMIDAD

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DERECHO A LA PRIVACIDAD

- Privacidad en tanto acciones voluntarias de los inviduos que no afectan a

terceros

- "Privadas" no en el sentido que no son o no deben ser accesibles al conocimiento

p�blico sino en el sentido de que si violentan exigencias morales s�lo lo hacen con
las que derivan de ideales de una moral privada, personal o autorreferente

- Tales exigencias no se refieren, como las derivadas de la moral p�blica o

intersubjetiva, a las obligaciones que tenemos hacia los dem�s, sino al desarrollo
o autodegradaci�n del propio car�cer moral del agente.

- Nuestra constituci�n es guiada por el liberalismo y est� comprometida con el

principio de autonom�a de la persona que valora la libre elecci�n de planes de vida
e ideales de excelencia humana y veda la interferencia con esa libre elecci�n sobre
la base de que el plan de vida o el ideal al que responde una acci�n es
inaceptable. De este principio surge la valoraci�n de todos los bienes que
constituyen el contenido de los derechos fundamentales, o sea los bienes que son
necesarios para la elecci�n y materializaci�n de planes de vida. Pero hay un
residuo que no est� abarcado por esos bienes espec�ficos que es la libertad de
realizar cualquier acci�n que no cause da�o a los dem�s. (art 4 y 5 de la
Declaraci�n de los Derechos del Hombre y del Ciudadano).

- "Libertad consiste en hacer todo lo que no da�a a los dem�s"

- "La ley no puede prohibir m�s que las acciones da�osas para los dem�s"

POL�MICA JOHN STUART MILL vs JUEZ STEPHEN

"�hasta qu� punto la mera inmoralidad de un acto justifica su punici�n jur�dica?"

Inglaterra. Controversia sobre el informe de la Comisi�n Wolfenden que recomend�

desincriminar los actos homosexuales entre adultos que los consientes.
Protagonistas originarios Hart y Lord Devlin.

SEG�N NINO: "la posici�n liberal no consiste en negar que la inmoralidad de un acto
es relevante para su punibilidad ni la posici�n perfeccionista consiste
necesariamente en sostener que todo acto que infringe la moral positiva de una
sociedad debe prima facie ser penado, sino que versa acerca de las esferas o
dimensiones de la moral cr�tica o ideal que deben ser tomada en cuenta en las
operaciones del derecho".

A SABER:

- TESIS LIBERAL: "s�lo las pautas de la moral p�blica o intersubjetiva pueden ser
objeto de homologaci�n jur�dica"
- TESIS PERFECCIONISTA: "es misi�n del Estado tambi�n hacer efectivos los ideales
de excelencia humana o de virtud personal"

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4 (CUATRO) CLASES DE DA�OS A TERCEROS QUE NO PUEDEN COMPUTARSE COMO JUSTIFICATIVOS
PARA INTERFERIR CON LA AUTONOM�A DE UN INDIVIDUO:

a) el que es insignificanete comparado con la centralidad que tiene la acci�n para

el plan de vida del agente

b) el que se produce no directamente por la acci�n en cuesti�n sino por la

interposici�n de otra acci�n voluntaria

c) el que se produce gracias a la intolerancia del da�ado

d) el que se produce por la propia interferencia del Estado

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PROBLEMAS DEL PRINCIPIO DE DA�O A TERCEROS:

"dificilmnente haya alguna acci�n autodegradante que no tenga alg�n efecto para
terceros, cuyo aspecto pernicioso pueda ser alegado para intervenir con la acci�n
en cuesti�n".

"el Estado no puede alegar como raz�n para interferir de modo alguno, directo o
indirecto, con una acci�n de un individuo, el que ella degrada el car�cter moral de
ese individuo y obstaculiza su perfeccionamiento moral"

"el da�o a terceros debe ser sustancial, lo que debe ser apreciado en confrontaci�n
con la centralidad que la acci�n interferida tiene para el plan de vida elegido por
el individuo, cualquiera sea el valor de ese plan. Si la acci�n en cuesti�n es
perif�rica para el plan de vida elegido por el agente o para cualquier plan de vida
concebible, o si ese plan de vida puede materializarse a trav�s de acciones
sustitutivas con igual o menor costo para el agente, un da�o para terceros menos
importante que el que se exigir�a si la acci�n fuera central o insustituible para
ejecutar el plan de vida del agente, bastar� para justificar la interferencia en
ella"

"el principio de dignidad de la persona proscribe concebir a las acciones

voluntarias como meros fen�menos naturales que no pueden ser fuentes de
responsabilidades. Esto es lo que ocurre, indirectamente, cuando el da�o que una
acci�n produce se lo imputamos a otra acci�n que est� m�s alejada en la misma
cadena causal. Se razon as� cuando, por ejemplo, se aduce que el consumo de drogas
es perjudicial para terceros, porque alg�n agente adulto puede decidir
voluntariamente imitar al consumidor, o el mismo consumidor puede luego cometer un
delito para procurarse nueva droga, etc.."

LIBERTAD DE CULTOS: "el da�o para terceros debe apreciarse en t�rminos de la

afectaci�n de su propio autonom�a personal, pero no puede computarse para determiar
esa afecci�n los 'perjuicios' que sufrente por adoptar actitud intolerantes o
planes de vida que incluyen la ausencia de ciertos comportamientos de los dem�s
sobre la base de su presunto disvalor y no por la mera interferencia con las
propias acciones del individuo".

CIRCULARIDAD: "no se puede alegar como justificaci�n de la interferencia con la

autonom�a del agente da�os que no se producir�an si tal interferencia no existiera"
ej: robo contra la 'ley seca' en EEUU.

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DISTINCI�N PERFECCIONISMO vs PATERNALISMO

PERFECCIONISMO: incompatible con el principio de autonom�a de la persona

PATERNALISMO: es leg�timo cuando tiende a ayudar a los individuos a que elijan

libremente planes de vida o a que materialicen su plan de vida libremente elegido.

Paternalismo se torna perfeccionismo si no busca medio m�s id�neo:

ERROR -> INFORMACI�N

INSAN�A -> TRATAMIENTO
COMPULSI�N -> NEUTRALIZAR LA COMPULSI�N

PATERNALISMO LEG�TIMO: Cuando hay "debilidad de voluntad" - en los que el

individuo, como cuando omite usar un casco protector para andar en moto, act�a
libre y conscientemente en contra de sus propias valoraciones -

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PROBLEMAS DE COORDINACI�N JUSTIFICAN LA INTERVENCI�N COACTIVA DEL ESTADO para

satisfacer los intereses genuinos de los individuos y no los postulados por una
visi�n perfeccionista.

Los problemas de coordinaci�n surgen cuando el agente s�lo podr�a actuar de modo de
satisfacer sus propios intereses si:

- otros individuos actuaran de forma contraria a lo que har�an

- si el primer individuo no act�a como lo har�a
- si esperara que ellos actuaran.

o sea, actu�n distinto porque el individuo no espera a coordinar para actuar.

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Las �reas m�s frecuentes de mayor interferencia perfeccionista son las de la

religi�n, la de la vida sexual y familiar, la de la salud, la de los gustos y
estilos de vida, etc.

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INTERVENCI�N ESTATAL CON FINALIDAD PERFECCIONISTA: tendiente a imponer

coactivamente ideales de virtud personal. Ej: "el consumo de droga forma parte de
una degradaci�n de la fibra moral de la gente que el Estado tiene por misi�n
impedir"

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DROGAS: "las circunstancias que pueden hacer que un individuo adulto atente
conscientemente contra su autonom�a mediante el consumo de drogas - perturbaci�n
mental, error de informaci�n, compulsi�n de terceros, debilidad de voluntad - no
parecen justificar una intervenci�n punitiva del Estado sino otras medidas menos
restrictivas de su libertad: ofrecer tratamiento m�dico adecuado, proporcionar la
informaci�n cient�fica relevante, combatir las organizaciones que pueden ejercer
una ascendencia compulsiva hacia el consumo de drogas, proteger especialmente a los
menores, hacer particularmente dif�cil el acceso a los estupefacientes de modo que
el acto de consumo no puede ser el resultado de impulsos irreflexivos, etc."

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NO SE PUEDE PUNIR EL CONSUMO DE DROGAS

EN UNA SOCIEDAD COMPROMETIDA CON LA JUSTICIA Y LA AUTONOM�A PERSONAL
PORQUE:

5 REGLAS DERIVADAS DE DA�O A TERCEROS

1- no es posible que el legislador presuma iuris et de iure que se da un cierto

da�o o peligro para terceros

2- no es posible imputar un da�o a una acci�n cuando ella es consecuencia directa

de otra acci�n voluntaria cercana en la cadena causal y de delitos culpables
cometidos en funci�n de la drogadicci�n

3- no es posible imputar un mismo da�o dos veces a los efectos de la punibilidad

4- no es posible computar da�os que son demasiad nimios o indirectos, en

comparaci�n con la centralidad que puede tener la actividad que los provoca para un
plan de vida libremente elegido

5- no es posible computar como da�os los que surgen de la punici�n misma de la

actividad en cuesti�n - �la criminalizaci�n no produce da�os que luego son usados
para justificar la criminalizaci�n?

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OTROS EJEMPLOS:

- deportes peligrosos
- obligatoriedad de llevar casco para motociclistas
- obligatoriedad de usar cinturon en autos
- prohibici�n u obst�culo a los fumadores

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DERECHO COMPARADO:

PR�CTICAS CONSTITUCIONALES PERFECCIONISTAS QUE DESCONOCEN EL DERECHO A LA

PRIVACIDAD:

- mayor�a de los pa�ses �rabes, que incorporan a sus constituciones y derechos

positivos los principios del Islam.

- Israel.

EJEMPLOS EN EUROPA: "Jeffrey Dudgeon" sobre actos homosexuales

ESTADOS UNIDOS DERECHO A PRIVACIDAD:

"Whalen v. Roe" (tanto autonomia personal como intimidad)

"Roe v. Wade" (aborto)
"Griswold v. Connecticut" (Corte Suprema invalid� una ley estatal que convert�a en
delito el uso de anticonceptivos por personas casadas)
"Doe v. Bolton"
"Stanley v. Georgia" (posesi�n de materiales obscenos): "es completamente
inconsistente con la filosof�a de la I enmienda que el gobierno ejercite el control
de la mente de los hombres o el derecho de controlar el contenido moral de los
pensamientos de una persona"
"Eisenstadt v. Baird" (Corte invalid� regulaciones que hac�an menos asequible el
uso de anticonceptivos a personas solteras)
"si el derecho a la privacidad significa algo, es el derecho del individuo, sea
casado o soltero, de verse libre de intrusiones gubernamentales no queridas en
materias que afectan fundamentalmente a una persona como la decisi�n de crear y
criar un ni�o" Juez Brennan

"Doe v. Commonwealth Attorney" (cuesti�n de homosexualidad)

"Bowers v. Hardwick" (Corte valida una ley de Georgia que prohibe la
homosexualidad)
Corte aludi� a las opiniones morales prevalecientes y al hecho de la Corte no deb�a
reemplazarlas con sus propias valoraciones.

"Kelley v. Johnson" (Corte valida regulaci�n sobre largo de pelo de agentes

policiales)
"People v. Fries" (Corte Suprema del Estado de Illinois anul� ley que obligaba a
usar casco en moto) pero en "People v. Roe" mantuvo ley que exig�a a los barcos
llevar salvavidas a bordo.

"People v. Woody" drogas en ceremonios religiosas

"State v. Bullard" es constituci�n prohibir tenencia de drogas que producen efectos
alucinatorios
"People v. Sinclair" inconstitucionalidad de una ley que penaba la posesi�n de
marihuana

ART 19 CN - DERECHO A LA PRIVACIDAD EN ARGENTINA /

PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA PERSONA

Muy superior a la constituci�n norteamericana que adolece del derecho a la

privacidad y lo deduce interpretativamente de las enmiendas.
En nuestro caso, tiene antecedente hasta en el Estatuto de 1815 escrito por el
presb�tero Antonio S�enz que se inspir� en la Declaraci�n de los Derechos del
Hombre y su "exigencia de da�os a terceros".

Las acciones del art 19 no son redundantes sino "coextensivas", es decir, que tiene
un valor explicativo

Sampay y Corte Suprema den 1928 dan interpretaci�n AMPLIA al art 19, es decir,
protecci�n del fuero interno de la conciencia y a acciones no necesariamente
propias de la intimidad.

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DESDE 1930, TENDENCIA A INTERPRETACI�N RESTRICTIVA DEL ART 19

Ley 11.331 - penaba la tenencia no justificada en raz�n leg�tima.

Caso "Gon�zalez, Antonio" (1930) - es constitucional la punici�n aunque no haya
da�os a terceros

1966 "Ter�n de Ibarra, Asunci�n"

Ley 17567 de 1968 limita a cantidades de uso personal

1973 declaran ineficaz
1974 - ley 20.771 art 6 castigaba tenencia de droga para uso personal

"Colavini, Ariel O" (1978) �LTIMA DICTADURA MILITAR. Fallo PERFECCIONISTA: droga es
conducta "viciosa" que determina la desintegraci�n individual y colectiva, con
influjos perniciosos en la moral y la econom�a de los pueblos y su acci�n sobre la
delincuencia com�n, la subversiva y la destrucci�n de la familia; sostiene que es
l�cita toda activda del Estado destinada a conjurar semejantes riesgos.
DESDE 1983, VUELVE LA INTERPRETACI�N AMPLIA DEL ART 19

- "Bazterrica", 1986. Se protege no s�lo la intimida sino "lo que no da�a a

terceros".

"no es funci�n del Estado establecer modelos de excelencia �tica de los indivudos
que lo componen sino asegurar las pautas de una convivencia posible y racional"
Doctor Petracchi, Bazterrica (1986)

Fallo "Capalbo": la disidencia de Caballero y Fayt cit� los p�rrafos m�s

autoritarios de "Colavini". Asumieron como leg�tima la punici�n de los delitos de
peligro abstracto, no obstante que, como veremos oportunamente, las leyes que
establecen esa punici�n son dudosamente constitucionales, por invadir la
competencia del Poder Judicial de determinar los hechos.

SEGUN NINO "dificilmente pueda concebirse una explicitaci�n m�s clara de la

negaci�n del principio de autonom�a de la persona en funci�n de la deferencia a la
moral convencional"

REGRESI�N PERFECCIONISTA:

Fallo "Quesada Ignacio" (1990)

Fallo "Montalvo" (1990)

"el sometimiento del hombre a situaciones que terminan por conducirlo al vicio, y
en definitiva a su autodegradaci�n, no puede, a mi modo de ver, ser entendido como
un derecho fundamental no susceptible de ceder ante el inter�s general, toda vez
que tales conductas no son propias de la dignidad ni de la condici�n humana sino
todo lo contrario" Procurador General de la Naci�n, Oscar E. Roger, "Montalvo"
(1990)

"los delitos de peligro abstracto son inconstitucionales puesto que privan a los
jueces de su facultad excluyente de determinar la realidad de los hechos del caso
concreto"

AUTORITARISMO PERFECCIONISTA vs "DESVIACIONES LIBERALES"

DERECHO A LA INTIMDAD: "Ponzetti de Balb�n c/ Editorial Atl�ntida"

FALLO "SEJEAN": sobre la inconstitucionalidad de la prohibici�n de divorcio

vincular

FALLO "PORTILLO": objeci�n de concienca contra la obligaci�n de cumplir con el

servicio militar.

FALLO contra la CHA (Comunidad Homosexual Argentina) 12/7/90

- contrario al art 14, por juzgar en base a una religi�n
- contrario al art 16, no se respeta el principio de igualdad y se los trata
distinto por sus preferencias sexuales
- contrario al art 14, no se respeta la libertad de expresi�n
- contrario a la libertad de asociaci�n

Esto fue confirmado por la Corte Suprema en 1991.

Juez Boggiano fue absolutamente expl�cito en el rechazo a la CHA porque "bregar por
la condici�n homosexual est� en grave conflicto con los principios familiares,
sociales, morales, religiosos y jur�dicos del pa�s, y hasta extranjeros".

LA IDEOLOG�A DE LA NUEVA CORTE:

"Una minor�a tolerada requiere siempre de una mayor�a tolerante. Pero se podr�a
llegar a una situaci�n en la cual tantas minor�as reclamasen tolerancia que ya no
puede haber mayor�a alguna. La democracia requiere un sustento de valores comunes.
Y la desintegraci�n de estos valores puede conducir a erosionar la cohesi�n de la
sociedad indispensable para su gobierno mismo" Fallo contra la CHA

FALLOS A FAVOR DE LA AUTONOM�A PERSONAL

Ley 23.052 - exhibiciones cinematogr�ficas

RESUMEN

La CN argentina es uno de los textos m�s esclarecidos en el constitucionalismo

comparado en materia de autonom�a personal y la Corte Suprema entre 1983-1990 logr�
una interpretaci�n amplia de la cl�usula.

Otros ejemplos: CADH - art 11 inc 2 / Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Pol�ticos de Naciones Unidad (ley 23.313)

La ambiguedad del art 19 en su expresi�n "que no ofendan DE NINGUN MODO..." si bien

puede pasible de manipulaci�n perfeccionista deber�a ser modificada con sumo
cuidado atento a su belleza literaria y sus potencialidades conceptuales.

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DERECHO A LA INTIMIDAD.

INTIMIDAD: esfera de la persona que est� exenta del conocimiento generalizado por
parte de los dem�s. Palabra inglesa "privacy".

DEFINICI�N DE PARENT: "que los dem�s no tenga informaci�n no documentada sobre

hechos, respecto de una persona, que �sta no quiera que sean ampliamente conocidos"

INFRACCI�N A LA INTIMIDAD: "adquisici�n ileg�tima de conocimiento sobre un acto o

un rasgo propio que uno no quiere que los dem�s tengan" / "necesidad de que los
dem�s no adquieran un poder indebido sobre nuestra persona, de que nos sometan a
situaci�n de murmuraci�n, burla y ridiculizaci�n, dada la intolerancia que a veces
se tiene sobre otros h�bitos de vida o rasgos de la personalidad y el respeto a la
libertad de cada uno de elegir su forma de vida"

FALTA DE INTIMIDAD: puede afectar seriamente la posibilidad de los individuos de

elegir libremente un plan de vida y materializar el plan de vida elegido.

ASPECTOS:

- rasgos de su cuerpo
- imagen
- pensamientos y emociones
- circunstancias vividas
- diversos hechos pasados conectados con su vida o la de su familia
- conductas de la persona que tengan una dimensi�n intersubjetiva
- escritos
- pinturas
- grabaciones hechas por la persona en cuesti�n
- conversaciones con otros en forma directa o por medios t�cnicos
- correspondencia
- objetos de uso personal
- domicilio
- datos sobre su situaci�n econ�mica
INTRUSI�N NO QUERIDA:

- apertura de correspondencia
- intercepci�n de comunicaciones telef�nicas
- inspecci�n de records m�dicos o de cuentas bancarias
- intrusi�n
- allanamiento del domicilio
- toma de fotograf�as no consentidas y difusi�n no consentidas de fotograf�as
consentidas con diversos fines
- divulgaci�n de h�bitos sexuales de la persona
- observaci�n mediante enga�o o fuerza de partes del cuerpo que la persona no
quiere exhibir

PREGUNTAS PARA DETERMINAR SI LA INVASI�N DE INTIMIDAD EST� JUSTIFICADA O NO:

1- �Cu�l es el prop�sito?

2- �Prop�sito leg�timo e importante?

3- �relevante para el proposito justificatorio?

4- �es el �nico medio o el menos ofensivo para obtener ese conocimiento?

5- �qu� restricciones procedimentales se han impuestos en la t�cnica?

6- �qu� protecci�n se ha puesto sobre esa informaci�n personal?

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INTIMIDAD EST� PROTEGIDA POR:

- Pacto Internaiconal de Derechos Civiles y Pol�ticos de Naciones Unidas

art 17 inc 1 y art 17 inc 2

- CADH en su art�culo 11 inc 2

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1974 - EEUU - ley de privacidad

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ANTECEDENTES ARGENTINA

decreto de seguridad individual (1811)

constituci�n 1853-1860, art 18 "el domicilio es inviolable, como tambi�n la
correspondencia epistolar y los papeles privados, y una ley determinar� en qu�
casos y con qu� justificativos podr� procederse a su allanamiento y ocupaci�n"

1956: ley de ciudadan�a de buena conducta, la Corte "admiti� la exigencia de darle

la mujer a una ciudadan�a aunque haya ejercido la prostitici�n el pasado puesto que
la buena conducto deb�a ser actual"

Respecto ley 4097: la corte sostuvo que la tenencia de billetes de loter�a

clandestina no estaba protegida como papeles privados

"Fiorentino, Diego Enrique s/tenencia ileg�tima de estupefacientes", prueba

obtenida por medio de un allanamiento de domicilio, hecho sin la orden judicial
correspondiente, no pod�a ser legalmente tomada en cuenta en un proceso.

"Ponzetti de Balb�n"

"Muller, Jorge s/denuncia": Mayor�a sostiene que ni�o tiene derecho a no hacerse
ex�menes para determinar su filaci�n cuando, dada su incapacidad para consentir por
s� mismo, sus padres adoptivos no consienten la realizaci�n del mismo.

SEGUN NINO BASADO EN PETRACCHI: derecho a la intimidad deber�a ceder en este caso
frente a consideraciones que tienen relaci�n con la necesidad de que un individuo
conozca la verdad sobre su identidad personal, para elegir libremente su plan de
vida.