6.

MARCO TEORICO Y CONCEPTUAL

6.1. Antecedentes
Montoya Vivanco (2000), al realizar un estudio de la jurisprudencia peruana sobre delitos
sexuales en su investigación titulada: ―La Valoración del Testimonio de Víctimas
Menores de Edad”, señala lo siguiente: a) hemos apreciado un mayor número de
resoluciones judiciales en las que diversas instancias judiciales han acogido la
manifestación de una víctima menor de catorce años, reconociéndole así valor de prueba
de cargo susceptible de desvirtuar el principio de presunción de inocencia o el in dubio pro
reo. La mayoría de las sentencias muestran mucha flexibilidad de parte del operador
judicial para acoger el valor probatorio de estas declaraciones. Una expresión de esta
revaloración testimonial lo constituye la sentencia de la Sala de Apelaciones de Lima (Exp.
Nº 8145-97) se ha llegado a acreditar tanto la comisión del delito instruido como la
responsabilidad penal del encausado, estando a que conforme se desprende de su
manifestación a nivel policial admite haber bajado el pantalón del menor perjudicado, en
tanto que a nivel judicial varía su versión argumentando que lo hizo por haberse portado
mal; que sin embargo estando a la manifestación referencial (víctima) en la instancia
policial y judicial el menor perjudicado en forma coherente y uniforme argumenta que el
procesado lo introdujo dentro de su domicilio a fin de invitarle más choclo que consumir
para aprovechar dicha circunstancia para desear consumar el trato carnal con el mismo....‖
Frente a la declaración contradictoria del inculpado, la declaración coherente y uniforme
de la víctima (menor de 14 años) asume pleno valor probatorio. Una sentencia interesante,
por las razones que se expresan para dar valor al testimonio de la víctima, es la emitida por
la Sala Penal de Loreto (Exp. Nº 0601-96) el 18 de marzo de 1997. ―según versión de la
menor agraviada mantenida a lo largo del proceso, donde indica que éste (agresor) se
aprovechaba de esos momentos para hacerle tocamientos en sus partes íntimas, para
posteriormente pretender penetrarla en sus partes íntimas por su parte la agraviada en todo
momento (y coherentemente) sindica al inculpado como autor de los actos que motivan los
hechos materia del proceso... por otra parte en el entorno que rodeaba al acusado y
agraviada se ha establecido que no existen conflictos ni rencillas de ningún tipo, no
existiendo en este extremo razón que lleve a pensar en consideraciones de otra índole para
la incriminación de cargo. Si bien la sentencia incluye algunos indicios que corroboran la
manifestación de la víctima, la valoración del testimonio es interesante. Se recoge por lo
menos tres elementos de la declaración de la agraviada para reconocerle carácter de prueba
de cargo: la constancia, la coherencia y que no haya elementos que permitan pensar en
algún motivo de venganza en la imputación.
 Tapia Vivas (2005), en el Perú realizo la siguiente investigación: ―Investigo sobre la
valoración judicial de la prueba en los delitos de violación sexual en agravio de los menores
de edad”, concluye lo siguiente. a) Cuando la sindicación de la víctima es uniforme y
existen pruebas suficientes de culpabilidad como las pericias médico legales, la partida de
nacimiento y la confesión del inculpado sobre los hechos, la sentencia es siempre
condenatoria. b) Cuando la sindicación de la víctima es contradictoria y existen pruebas
suficientes de culpabilidad, como las pericias médico legales, la partida de nacimiento y la
declaración del inculpado es contradictoria, la sentencia es siempre condenatoria. c)
Cuando la sindicación de la víctima es uniforme y no existen pruebas suficientes de
culpabilidad, como las pericias médico legales y la partida de nacimiento que corroboren
los hechos delictivos, la sentencia es absolutoria, siempre y cuando exista la negativa
reiterada y uniforme de los hechos por parte del inculpado. d) Cuando la sindicación de la
víctima es contradictoria y no existen pruebas suficientes de culpabilidad, como las pericias
médico legales y la partida de nacimiento, que corroboren los hechos delictivos, la
sentencia es absolutoria, siempre y cuando exista la negativa reiterada y uniforme de los
hechos por parte del inculpado. e) La prueba indiciaria, es relevante porque permite al Juez
expresar cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que
van a servir de fundamento a la deducción o inferencia. También debe hacer explícito el
razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre
el acaecimiento del hecho punible y la participación del mismo del acusado. Sin embargo,
vemos que se viene omitiendo por parte del Juzgador la recurrencia a la prueba indiciaria.
f) La doctrina y la jurisprudencia nacional y extranjera, consideran que, en principio, la
declaración de la víctima puede ser eficaz para desvirtuar la presunción constitucional de
inocencia, atendiendo a que usualmente los delitos contra la libertad sexual, violación de
menor, son realizados en situación de clandestinidad, son encubiertos y generalmente
ocultos , que impiden en ocasiones disponer de otras pruebas, por lo tanto hay que resaltar
que para fundamentar una sentencia condenatoria, basada en la sola declaración de la
víctima, es necesario que se valore expresamente la comprobación de la concurrencia de
los siguientes requisitos: la inmediatez entre el hecho y la denuncia, sindicación uniforme
de la víctima asociada a la existencia de una pericia médico legal, sindicación verosímil,
persistente, circunstanciada y ausencia de incredibilidad subjetiva o móvil egoísta. g) La
libre valoración de la prueba o la actual sana crítica debe tomar en cuenta tanto la prueba
directa como en los casos analizados, como la prueba indirecta o indiciaria, ya que como
una expresión de los jueces de motivar sus fallos, deben explicar cuáles con los indicios
que se encuentran acreditados, así como los criterios que rige a dicha prueba. Para ello, se
requiere que la actividad probatoria se oriente a la obtención, proposición y actuación de
ambos tipos de prueba lo que no ha sido una constante en las sentencias analizadas
Zarate (2004), Citado por Pretell Álvarez 2014. Investigó en Colombia: La
incorporación constitucional de los principios de eficacia y eficiencia administrativa.
Sus conclusiones fueron que, la disciplina científico administrativa está orientada a
describir la administración pública de cómo se evidencia en la realidad, esto es, al
interior de la sociedad y desde otro enfoque de cómo debería ser lo que idealmente
constituiría la correcta expresión de esa administración a nivel social. Que, con finalidad
de mejorar la Administración Pública, en Colombia se ha incorporado en la constitución
de 1991 los principios de eficacia y eficiencia administrativa. Finalmente, se ha logrado
constatar que en la actualidad existe una estrecha relación con los principios de economía
y celeridad, pero en la práctica aún no se impone un logro de efecto j u r í d i c o
c o n c r e t o (reglamentación) en la administración pública, en consecuencia, este
deber jurídico, en términos absolutos, aun no es posible de ser alcanzado.

Mazariegos Herrera (2008), investigó: Vicios en la Sentencia y Motivos Absolutorios de

Anulación Formal Como Procedencia del Recurso de Apelación Especial en el Proceso
Penal Guatemalteco, cuyas conclusiones fueron: “a) El contenido de las resoluciones
definitivas…debe cumplirse con las reglas de la lógica o logicidad de la motivación de la
sentencia, la misma debe ser congruente para evitar resolver arbitrariamente, lo que da
lugar a las impugnaciones…; b) Son motivos de procedencia del Recurso de Apelación
Especial: i) El error in iudicando, motivo de fondo o inobservancia de la ley que significa
omitir aplicar la norma adecuada al caso concreto por parte del Juez y la interpretación
indebida o errónea de la ley que significa que el Juez al resolver el caso concreto utilizó
una norma incorrecta ó le asignó un sentido distinto lo que es igual a violación de ley
sustantiva cuyo resultado es la anulación de la sentencia; ii) El error in procediendo,
motivos de forma o defecto de procedimiento.
González (2006), investigo “La fundamentación de las sentencias y la sana crítica”,
sus conclusiones fueron: a) La sana crítica en nuestro ordenamiento jurídico ha
pasado de ser un sistema residual de valoración de la prueba a uno que se ha abierto
paso en muchas e importantes materias, y seguramente pasará a ser la regla general
cuando se apruebe el nuevo Código Procesal Civil. b) Sus elementos esenciales son los
principios de la lógica, las máximas de la experiencia, los conocimientos
científicamente afianzados y la fundamentación de las decisiones. c) La forma en que
la sana crítica se está empleando por los tribunales no puede continuar ya que
desgraciadamente muchos jueces amparados en este sistema no cumplen con su
deber ineludible de fundamentar adecuadamente sus sentencias. Las consecuencias
de esta práctica socavan el sistema judicial mismo desde que, entre otros aspectos, no
prestigia a los jueces, estos se ven más expuestos a la crítica interesada y fácil de la
parte perdedora y, además, muchas veces produce la indefensión de las partes pues
estas no sabrán cómo fundamentar sus recursos ante instancias superiores al no conocer
los razonamientos del sentenciador.

En Ecuador, Sarango, H. (2008), investigó: “El debido proceso y el principio de la

motivación de las resoluciones/sentencias judiciales”; en éste trabajo, en base a
resoluciones expedidas en causas ciertas, el autor sostiene que: a) Es evidente que ni
el debido proceso ni las garantías fundamentales relacionadas con los derechos
humanos carecen de efectividad y de aplicación práctica por lo que, necesariamente,
deben ser acatados y respetados por todos, de lo contrario se estaría violentando las
garantías fundamentales que consagra el Código Político; b) Las constituciones, los
tratados internacionales sobre derechos humanos, la legislación secundaria y las
declaraciones y las resoluciones internacionales sobre derechos humanos reconocen un
amplio catálogo de garantías del debido proceso, cuyos titulares tienen a su
disponibilidad —demandante y demandado— para invocar su aplicación en todo tipo
de procedimientos en que se deba decidir sobre la protección de sus derechos y
libertades fundamentales; c) El debido proceso legal judicial y administrativo está
reconocido en el derecho interno e internacional como una garantía fundamental para
asegurar la protección de los derechos fundamentales, en toda circunstancia; d) Los
Estados están obligados, al amparo de los derechos humanos y el derecho
constitucional, a garantizar el debido proceso legal en toda circunstancia, y respeto
de toda persona, sin excepciones, independientemente de la materia de que se trate,
ya sea ésta de carácter constitucional, penal, civil, de familia, laboral, mercantil o de
otra índole, lo cual implica el aseguramiento y la vigencia efectiva de los principios
jurídicos que informan el debido proceso y las garantías fundamentales, a fin de
garantizar la protección debida a los derechos y libertades de las partes, y no
limitarlos más allá de lo estrictamente necesario y permitido por la ley; e) El desafío
actual constituye, en definitiva, la apropiación de la cultura del debido proceso por
parte de los operadores judiciales, y su puesta en práctica en todos los procesos, con
el fin de que ello se refleje en una actuación judicial ética, independiente e imparcial,
apegada a la normatividad constitucional y a la normativa internacional de los derechos
humanos; f) La motivación de la sentencia, al obligar al juez a hacer explícito
el curso argumental seguido para adoptar determinado razonamiento, es una condición
necesaria para la interdicción de la arbitrariedad, posibilitando, por lo ya dicho, la
realización plena del principio de inocencia del imputado. Para ello es indispensable el
control que actúa como un reaseguro de aquel propósito; g) Motivación y control
vienen a convertirse, por ende, en un binomio inseparable; h) Es de vital importancia
que en nuestro país la motivación sea una característica general en los fallos de quienes,
de una u otra manera, administran justicia y no una excepción, como acontece incluso
en los actuales momentos; i) Se puede agregar, que es de exigencia y de obligatorio
cumplimiento la fundamentación de las resoluciones y fallos judiciales tanto para
atender la necesidad de garantizar la defensa de las partes en el debido proceso,
como para atender el respeto a uno de los pilares básicos del Estado de Derecho y del
sistema republicano, que fundado en la publicidad de los actos de gobierno y de sus
autoridades y funcionarios que son responsables por sus decisiones, demanda que se
conozcan las razones que amparan y legitiman tales decisiones. Por ello, las
resoluciones judiciales, para cumplir con el precepto constitucional requieren de la
concurrencia de dos condiciones: por un lado,
debe consignarse expresamente el material probatorio en el que se fundan las
conclusiones a que se arriba, describiendo el contenido de cada elemento de prueba;
y por otro, es preciso que éstos sean merituados, tratando de demostrar su ligazón
racional con las afirmaciones o negaciones que se admitan en el fallo. Ambos
aspectos deben concurrir simultáneamente para que pueda considerarse que la
sentencia se encuentra motivada, de faltar uno de ellos, no hay fundamentación y la
resolución es nula. El desafío actual constituye la apropiación de la cultura del
debido proceso por parte de los operadores judiciales y de los poderes públicos y su
puesta en práctica de todos los procesos, con el fin de que se refleje en una actuación
judicial ética, independiente e imparcial, apegada a la normatividad constitucional y
a la normativa internacional de los derechos humanos.

Es de destacarse que la actual Constitución de la República al crear la Corte

Constitucional en el Art. 429 que le da la categoría de “el máximo órgano de control,
interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia.” y el
Art. 436 le concede facultades inherentes a conocer en máxima instancia todo lo
relacionado con resoluciones dictadas por la Corte Nacional y que afecte al debido
proceso.

Asimismo, en relación con los fallos dictados por la Primera Sala de lo Civil y

Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, refiere:

a) Se observa que dan cumplimiento al precepto constitucional establecido en el Art.

24, numeral 13 de la anterior Carta Política, es decir, que se enuncian las normas y
principios jurídicos en que fundamentan sus resoluciones, así como los argumentos
de hecho en los que se sustentan los referidos fallos.

b) “...por otro lados, las resoluciones de la referencia son expedidos en un lenguaje

claro, sencillo y coherente, lo que permite su fácil entendimiento por cualquiera de
los ciudadanos que lean tales sentencias. c) También se debe señalar que los casos
materia de estudio, se afianzan en principios doctrinarios y jurisprudenciales, es
decir, que se expresan las normas de derecho y los argumentos de hecho que
conducen al juzgador a dictar una determinada resolución.

d) Se cumple con los principios del debido proceso, es decir, que observan los
preceptos constitucionales que garantizan los derechos ciudadanos en un estado
democrático de derecho, haciendo efectivo el respeto de los derechos humanos. En
relación con los fallos dictados por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la
Corte Suprema de Justicia, Señala: Que el fallo No. 1184-99 (motivo de análisis), no
está motivado y como consecuencia de ello es una sentencia simplista, es decir, que
no utiliza ni argumentos de hecho peor aún de derecho sino que se refiere de manera
general al recurso de casación, y lo que es más se utiliza un lenguaje que no es concreto
ni claro. En tanto que en los fallos Nos. 245-2004 y 20-2005, (igualmente, motivo de
análisis) de alguna manera se cumple con lo que contemplaba el Art. 24 numeral 13 de
la anterior Carta Política, esto es, que se enuncian las normas de derecho, se hace
relación de manera sucinta a la prueba, así como se detallan los hechos motivo de la
casación.

Finalmente, en cuanto corresponde a los fallos dictados por la Tercera Sala de lo

Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, en base al análisis de los tres fallos
agregados con los N° 70-2006, 273-2003, 248-2002, en su contexto general cumplen
con la norma legal y constitucional, esto es, que consignan los argumentos de hecho
relacionándolos de manera objetiva con los fundamentos de derecho, además de
consignar en el caso del juicio N° 70-2006 criterios jurisprudenciales como los que
constan de los fallos dictados por la Segunda Sala Civil y Mercantil y que se
encuentran publicados en el R. O. No. 562 del 24 de abril del 2002.

Romo, J. (2008), en España, investigó “La ejecución de sentencias en el proceso civil

como derecho a la tutela judicial efectiva”, y las conclusiones que formula son:
a) Una sentencia, para que se considere que cumple con el respeto o colma las
exigencias de la tutela judicial efectiva, debe cumplir al menos tres características
básicas: i) Que la sentencia resuelva sobre el fondo; ii) Que la sentencia sea
motivada; iii) Que la sentencia sea congruente; iv) Estar fundada en derecho; y v)
Ha de resolver sobre el fondo, salvo cuando no se den los presupuestos o requisitos
procesales para ello;

b) La inmodificabilidad de la sentencia no es un fin en sí mismo, sino un instrumento

para asegurar la efectividad de la tutela judicial: la protección judicial carecería de
eficacia si se permitiera reabrir un proceso ya resuelto por sentencia firme.

c) La omisión, pasividad o defectuoso entendimiento de la sentencia, son actitudes

judiciales que perjudican a la ejecución de sentencia, y por ende violan el derecho a
la tutela judicial efectiva de las personas.

d) Nadie se halla obligado a soportar injustificadamente la defectuosa administración

de justicia. Por lo mismo, la Ley protege el derecho a la tutela judicial efectiva, no solo
con la declaración y reconocimiento del derecho, sino con el pago en dinero que resarza
la violación del derecho fundamental, a través de la entrega de una indemnización; e)
Sabiendo que el derecho a la tutela judicial implica no sólo el derecho de acceder a los
tribunales de Justicia y a obtener una resolución fundada en derecho, sino también el
derecho a que el fallo judicial se cumpla y a que el recurrente sea repuesto en
su derecho y compensado si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido, entendemos que
esa compensación atribuible como insuficiente, por no guardar identidad objetiva en el
cumplimiento –al resolverse la inejecución-, suple de manera significativa, al derecho
originalmente reclamado;

f) Existe directa relación entre el derecho a la reparación de la violación a la tutela

judicial efectiva –nacido a raíz de la inejecución de sentencia-, y la naturaleza de la
obligación a efectos de decidir la correlativa indemnización sustitutoria;
g) La decisión de inejecución se refiere a la que por derecho corresponde a una
imposibilidad de ejecutar la sentencia en sus propios términos; mas no a un
incumplimiento. El incumplimiento de la sentencia, involucra una violación del
derecho a la tutela judicial efectiva, y otro muy distinto es el entendimiento que
derivado de la inejecución, lo asuman las partes;

h) La decisión de no ejecutar la sentencia debe estar fundada en una norma legal, la

norma debe ser interpretada en el sentido más favorable a la ejecución; la inejecución
o la no resolución debe basarse en una resolución motivada, la decisión de
inejecución además debe ser tomada por autoridad competente; i) El cumplimiento por
equivalente procede al ser imposible la ejecución de la sentencia en sus propios
términos. Para ello, el no mantener una igualdad entre lo resuelto en sentencia y lo
dispuesto en la ejecución, siempre deberá seguir al menos, dos características
principales: - Deberá verificarse si responde a razonables finalidades de protección
de valores, bienes o intereses constitucionalmente protegidos; y, - Deberá verificarse
si guarda una debida proporcionalidad con dichas finalidades; j) La aplicación de los
instrumentos internacionales favorecen que el derecho a la tutela judicial efectiva que
ha sido violado a través del incumplimiento de la sentencia, no subsista.

Para el hombre común, y aún para el profesional del Derecho, no es más que otra
disciplina, como tantas de las que se sirve quien ha almacenado en su memoria frías
letanías utilitaristas que le funcionan como herramientas de trabajo ordinario, si se le
utiliza a éste, únicamente como instrumento o medio para obtener beneficios
económicos, y no como anhelada oportunidad de realización humana integral.

Dicha concepción simplista del Derecho, ha ocasionado, que a éste se lo sustraiga de

dos de las tres dimensiones que lo contienen: la Fáctica y la Axiológica; dejando de
lado su esencia, para concebirlo solo dentro de lo estrictamente jurídico; esto es, nada
más en su dimensión normativa, tal como lo pregonan quienes siguen el sistema
aristotélico. Lo anterior, limita la visión tridimensional del Derecho, en menoscabo
de los futuros destinatarios de sus bondades.
Álvarez M. (2009) considera que: la concepción tridimensional del Derecho, concibe
al fenómeno jurídico desde tres manifestaciones: como hecho social, como norma
jurídica, y como valor. Sin embargo, para entender esta tridimensionalidad del
Derecho, habrá que estudiarlo desde dos perspectivas científicas, esto es: desde
dentro y desde fuera de lo jurídico, a más de estudiarlo en dos niveles del
conocimiento: el ser y el deber ser. Es así, que al Derecho se le debe estudiar desde:
a) La Dimensión Fáctica, que es aquella que denota al fenómeno jurídico como un
hecho; el acontecer social; la realidad humana; b) La Dimensión Normativa, que
entiende al Derecho con su presencia exclusivamente jurídica, es decir, el fenómeno
jurídico estrictamente como un conjunto de normas imperativas-atributivas; y c) La
Dimensión Axiológica, cuya concepción valorativa del Derecho, lo hace portador y
garantizador de valores superiores.

Por lo anteriormente descrito, la tridimensionalidad del Derecho nos lo ofrece en su

plena multiplicidad y riqueza, actualizando su esencia como obra humana, con forma
normativa y aspiración valorativa, en aras de alcanzar la realización de valores
superiores, tales como la equidad y la justicia. No obstante, no debemos perder de vista
que, esto último, es un valor cuya relatividad forma parte de su naturaleza, lo que
puede minimizar su estatura de valor universal.

Esto es, o debe ser el Derecho, más allá de entenderlo solo en la singularidad de su
disciplina, hay que sentirlo, como la elevada inspiración que nos depara el arte más
sublime. Esto es el Derecho, la ciencia más humana que se ha inventado la
humanidad misma; el arte más supra humano al que ha accedido el hombre; ciencia y
arte, eso es el Derecho.

Por historia conocemos que en el derecho romano la nulidad tuvo una gran simplicidad.
El acto nulo se consideraba inexistente y no producía efecto alguno. Los romanos no
conocieron una acción declarativa de nulidad, efectivamente el acto era inexistente o
válido.

Sin embargo, posteriormente sobrevino la nulidad pretoriana con la cual se concedía

una reparación tan amplia como la restitutio in integrum o la restitución total. Al
producirse la disolución de un acto por nulidad pretoriana, se ordenaba la restitución
de lo recibido por dicho acto. Por ello se podría afirmar que entre los romanos sí existió,
aunque incipientemente, una teoría de la nulidad.