Comente criticamente a seguinte afirmação: «Norma consuetudinária não é sinónimo

de norma inderrogável» (MARIA LUÍSA DUARTE)

• NORTH SEA CONTINENTAL SHELF CASES - Judgment of 20 February 1969
→ Alemanha x Dinamarca e Holanda [1969] (também conhecido como Casos da
Plataforma Continental do Mar do Norte) foram uma série de disputas que chegaram ao
Tribunal Internacional de Justiça em 1969. Eles envolveram acordos entre a
Dinamarca, a Alemanha e os Países Baixos sobre a "delimitação" de áreas - ricas
em petróleo e gás - da plataforma continental no mar do Norte.
→ Alemanha queria que o Tribunal Internacional de Justiça distribuísse a
plataforma continental à proporção do tamanho das terras adjacentes do estado,
que a Alemanha considerava ser uma "parte justa e equitativa", e não pela regra da
equidistância. Relevante é que a Dinamarca e os Países Baixos, tendo ratificado a
Convenção da Plataforma Continental de Genebra de 1958, enquanto a República Federal
da Alemanha não o desejava, desejavam que o Artigo 6, p. 2 (princípio da equidistância)
deveriam ser aplicados.
→ Uma questão importante que o Tribunal respondeu foi se o princípio da equidistância
era, na data da decisão, um direito internacional consuetudinário vinculativo para todos
os Estados. O Tribunal argumentou que é realmente possível que as Convenções, embora
de origem contratual, passem para o corpus do direito internacional, tornando-se assim
obrigatório para países que nunca se tornaram partes da Convenção. No entanto, o
Tribunal observa que "esse resultado não deve ser considerado levemente atingido"
→ A Corte finalmente instou as partes a "reduzir os efeitos de uma característica especial
incidental [costa côncava da Alemanha], da qual poderia resultar uma diferença
injustificável de tratamento". Nas negociações subsequentes, os estados concederam à
Alemanha a maior parte da prateleira adicional que buscava. [2] Os casos são vistos
como um exemplo de "equidade praeter legem " - ou seja, equidade "além da lei" - quando
um juiz complementa a lei com regras equitativas necessárias para decidir o caso em
questão.
 O conceito de Praeter Legem é a espécie de costume que é utilizada quando
não há lei vigente para atender a situação, ou quando a legislação é omissa
quanto ao caso que o requeira. Nessa situação, o art. 4º da LINDB brasileiro
destaca: Art. 4 – Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com
a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
→ A corte considerou que o princípio da equidistância não era uma consequência
necessária do conceito geral de Direitos De Plataforma Continental, e não era uma
regra do direito internacional consuetudinário. Porém, também negou a ideia alemã.
Assim, decidindo que as linhas de fronteira em questão devem ser elaboradas por acordo
entre as partes e em conformidade com princípios equitativos, indicando certos fatores a
ser levado em consideração para esse fim. Desse modo, agora é necessário que as partes
negociem com base em tais princípios, como eles concordaram em fazer.
• Os Fatos e as Contestações das Partes:
→ Havia uma regra que dizia que na ausência de um acordo entre as partes quanto ao
método utilizado para dividir a Costa, seria determinado a partir do método da linha
equidistante, a menos que haja “circunstâncias especiais”, as quais a Alemanha dizia ter,
esperando que a partilha seja justa e com equidade, diferente do que pensavam Holanda
e Dinamarca, que esperavam que a regra equidistante fosse a utilizada.
→ Os dois países argumentavam que devido o fato da Alemanha estar presente nos
eventos onde foi celebrado e ratificado o acordo, que resultou na delimitação a partir da
base equidistante, o método se tornaria uma regra geral ou consuetudinária de Direito
Internacional, automaticamente abarcando a Alemanha.
→ A Corte, no entanto, decidiu que a proposta da divisão baseada na equidistância não
foi pela Comissão de Direito Internacional como uma regra de direito internacional
consuetudinário emergente. Ainda mais se destacado que o Artigo 6 não foi
considerado como possuidor de um caráter criador de normas em seus potenciais
eventos.
→ Além disso, enquanto um representante muito generalizado e representativo em uma
convenção pode mostrar que uma regra de sistema convencional se tornou uma regra
geral do direito internacional, no presente caso, o número de ratificações e adesões até
agora não foi o suficiente. Quanto ao elemento tempo, embora a passagem de apenas
um curto período de tempo não seja necessariamente um obstáculo à formação de
uma nova regra internacional consuetudinária, lei com base no que era
originalmente uma regra puramente convencional, era indispensável que a prática
do Estado durante nesse período, inclusive o de Estados cujos interesses eram
especialmente afetado, deveria ter considerado extensa e virtualmente uniforme no
sentido da disposição invocada e devia ter ocorrido de maneira a mostrar um
reconhecimento geral que um estado de direito estava envolvido. Cerca de 15 casos
foram citados nos quais os Estados-Membros concordaram em desenhar ou tiveram que
traçar as fronteiras em questão de acordo com o princípio da equidistância, mas não há
nenhuma evidência de que eles tinham agido porque se sentiram legalmente obrigados a
se comportar dessa maneira, em razão de uma lei geral consuetudinária. Os casos citados
eram evidências inconclusivas e insuficientes de uma solução prática.
→ A Corte consequentemente concluiu que a Convenção de Genebra não originou
uma declaração de regra obrigatória de direito internacional costumeiro para que
se use o princípio da equidistância, subsequentemente não se constituiu em uma lei.
→ A situação legal é que nenhuma das partes estavam sob nenhuma obrigação para
aplicar tal princípio.
• Peru: Sabe-se que um Tratado é todo acordo formal e escrito, celebrado entre Estados
e/ou organizações internacionais, que busca produzir efeitos numa ordem jurídica de
direito internacional. Desse modo, foca-se na questão que é um instrumento que
efetivamente vincula as partes, obrigando-as, já que cria direitos e obrigações. Além
disso, destaca-se que o Tratado é efetivamente um acordo que gera a obrigação, o direito,
a vontade efetiva de se assumir um compromisso.
No entanto, nota-se que no caso apresentado, o Peru, a partir de sua soberania, não
se manifestou favorável a ratificação do acordo, não deliberando para seu legislativo que
tal ordenamento terá alguma eficácia e vinculação, dessa forma não aderindo a
celebração. Diante disso, como o Estado do Peru não ratificou, não se gerou
responsabilidade em seu comportamento, por isso ele possui a competência para agir da
maneira que preferir seguindo sua autonomia e soberania, mesmo que de forma
costumeira e historicamente já tenha permitido passagens inofensivas antes. Ou seja, para
o Peru, não há efeito jurídico, uma vez que tal situação nunca foi promulgada. Assim,
destaca-se que os tratados só surgem obrigatoriedade entre signatários e não poderia um
Estado soberano como o Peru sofrer sanção por ato que não ratificou, ainda mais que de
forma reiterada, por meio de seu Presidente, não demonstrou vontade de participar dessa
consagração, desse modo não sendo possível declarar a ilicitude do ato de impedimento
da passagem de um navio pelo mar territorial peruano.
• Comentário: Mediante o exposto em ambos os documentos, seja na questão
entre os países europeus, seja na questão peruana, percebe-se que por mais que uma
norma consuetudinária tenha efeito vinculativo no ordenamento internacional e interno
dos Estados, isso não significa que ela seja, como versado pela Doutora Maria Luísa
Duarte, que seja uma norma inderrogável, uma vez que se existe a possibilidade de
revogá-las. Assim, por mais que se saiba que um Tratado é todo acordo formal e escrito,
celebrado entre Estados e/ou organizações internacionais, que busca produzir efeitos
numa ordem jurídica de direito internacional, sendo um instrumento que efetivamente
vincula as partes, obrigando-as, já que cria direitos e obrigações, destaca-se que o Tratado
é efetivamente um acordo que gera a obrigação, o direito, a vontade efetiva de se assumir
um compromisso, porém, apenas para aqueles que ratificaram tal documento, não
podendo estender a eficácia para outros, já que não há neles a responsabilidade devida
para possível punição/sanção. De outro modo, é necessário que uma regra do direito
internacional consuetudinário seja capaz de produzir normas a partir do seu âmbito de
utilização e de seu tema, que ponha os países numa situação de obrigação de cumprimento
de acordos, seguindo o princípio jurídico do “pacta sunt servanda”.
→ Costume é erga omnes e como não se adota mais a teoria voluntarista, a vontade
do Estado não é mais principal, uma vez que se tornou uma norma imperativa.
→ Objetor consistente não é capaz de fazer com que o costume não seja
juridicamente relevante para um país que não reiterou.