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Noviembre de 2016

MÓDULO PLURALISMO
JURÍDICO
Presentado por:
Julio Gaitán Bohórquez

Bogotá D.C.
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Presentación

Los planes de estudios del Programa de Formación Básica de la Escuela

Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” se estructuraron entre los años 2000 y 2001 y, a
partir del 2002, se da inicio a la primera fase del Ciclo de Formación Básica en
los temas Filosofía del Derecho, Argumentación Judicial, Interpretación
Constitucional, Juez Director del Despacho, Derechos Humanos y DIH, Acción
de Tutela, Interpretación Judicial, Prueba Judicial, Optimización del Talento
Humano, Nuevas Tendencias en la Dirección Judicial del Proceso y Estructura
de la Sentencia.

El Plan de Formación Básica fue el resultado de la investigación de

necesidades identificadas a partir de distintas fuentes, entre éstas, encuestas a
los servidores y servidoras judiciales, y a los usuarios y usuarias, análisis en los
comités de funcionarios y funcionarias judiciales de las distintas zonas del país,
investigaciones aplicadas sobre acceso a la justicia, y resultado de las
calificaciones de desempeño que periódicamente se realizan a los servidores y
servidoras de la Rama Judicial y de las visitas generales o en ejercicio de la
vigilancia judicial administrativa practicadas a los despachos judiciales, así
como el estudio de experiencias de otras Escuelas Judiciales.

En la actualidad (año 2013) se elaboró el módulo sobre “Pluralismo Jurídico”

y en adelante se incluirán otros módulos o programas, todo de acuerdo con los
diagnósticos de necesidades detectados por la Escuela Judicial “Rodrigo Lara
Bonilla” y su planificación. Los módulos y cartillas ya construidos y los que se
elaborarán en el futuro tienen como marco de referencia los principios,
objetivos, estrategias y metodologías que se expresan en este documento.

En la elaboración de este módulo sobre Pluralismo Jurídico se han tenido

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en cuenta las siguientes directrices:

Las recomendaciones recogidas en los talleres de planificación realizados

por la Escuela Judicial, para la identificación de las necesidades en cada una de
las temáticas que integrarán cada Módulo y Cartilla.

El bloque normativo integrado por el texto de las normas internacionales

aplicables en Colombia, la Constitución Política y las normas con fuerza de ley.

El texto integral de las Sentencias proferidas por la Corte Constitucional a

partir de 1992 sobre cada una de las temáticas de los respectivos Módulos y
Cartillas.

La doctrina colombiana existente en esta materia, contenida en libros y

revistas especializadas, construida a partir de la expedición de la Constitución
de 1991.

En todo caso, la parte teórica de cada uno de los Módulos y cartillas se

construyen a partir de las líneas jurisprudenciales existentes en cada una de las
materias que son objeto de estudio.

Los Módulos se desarrollarán teniendo en cuenta la supremacía de la

Constitución y el respeto, garantía, protección y efectividad de los derechos
humanos.

Igualmente se tendrán en cuenta los deberes y finalidades de las

autoridades en el contexto del Estado Social de Derecho, en especial aquellos
que están a cargo de la administración de justicia en todas las ramas del
derecho.

El Programa de Formación Básica tiene por objeto cubrir vacíos en

formación en aquellos temas que se suponen conocidos pero que en realidad
denotan deficiencias que impiden un adecuado desempeño en el ejercicio
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jurisdiccional, para garantizar la seguridad jurídica de las partes que

intervienen en el proceso y la oportunidad de las decisiones.

La existencia de un módulo sobre Pluralismo Jurídico dentro del programa

de Formación Básica de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” encuentra su
justificación en los valores que informan el constitucionalismo contemporáneo
que, como lo hace la Constitución colombiana, reconoce y protege la diversidad
étnica y cultural de la Nación y, a través de este reconocimiento, establece un
nuevo marco epistemológico, axiológico y hermenéutico que replantea muchas
de las certezas en las que se basaba el modelo jurídico monista que, de
manera expresa u, ordinariamente, implícita, privilegiaba un determinado tipo
de sujeto de derechos o las concepciones de la sociedad dominante, sobre
otras y diversas formas de entender las relaciones sociales, la organización
política y, en fin, el surgimiento, tratamiento y resolución de los conflictos.

Como ya ha sido anotado por importante doctrina, el derecho monista, de

fuente única, producto normativo del Estado liberal de derecho, privilegió la
protección constitucional de un determinado tipo de sujeto, caracterizado en sus
líneas más básicas como un varón- blanco-propietario. El proyecto
constitucional de organización política y el sistema legal de protección de
derechos lo tuvo durante un par de centurias como sujeto privilegiado de
derechos y garantías para su actividad y desarrollo social, con exclusión de
mujeres, indígenas, menores de edad, afrocolombianos, campesinos,
homosexuales, iletrados, y un largo etcétera de sujetos y grupos cuyos
derechos y garantías, pero también, ordinariamente, su presencia, no eran
leídos por el programa constitucional, para emplear una metáfora informática.

La emergencia o renacer de movimientos sociales de reclamación de

deechos durante el período posterior a la segunda guerra mundial,
coincidiendo en el tiempo con reivindicaciones de grupos y pueblos que
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lograron su independencia durante el mismo período, impulsó organizaciones y

acciones como la de la organización de los pueblos indígenas en Colombia y
otros países andinos o como el Movimiento de Lucha por las Derechos Civiles,
en Norteamérica.

La aparición de estos movimientos y agendas de reclamación agrietó de

manera profunda las certidumbres en torno a las posibilidades del derecho, en
su forma de producción republicana tradicional, para atender los reclamos de
justicia que provenían ahora de sujetos y grupos cuyas voces no habían sido
atendidas e incluso, aparejadas a éstas, emergieron nuevas problemáticas,
como la de la relación humana con el entorno, para denunciar la
insostenibilidad de la cosmogonía, de la forma de ver el mundo y las relaciones
sociales que le servían de base al modelo jurídico.

La emergencia de las nuevas voces con sus reclamaciones y luchas ganó

un puesto en el debate social y político y, por supuesto, en el constituyente, lo
que condujo a la declaración de la multiculturalidad de la nación y, con ello, al
establecimiento de un nuevo modelo de entendimiento de las relaciones
sociales, de la composición nacional y del derecho.

Hacia el conocimiento, familiarización e interiorización de esas nuevas

coordenadas político-jurídicas en las que se asienta el nuevo derecho de la
multiculturalidad, es hacia donde se orienta el módulo de “Pluralismo Jurídico”,
que intenta proporcionar conocimientos que les permitan a las operadoras y a
los operadores de justicia construir sus competencias y habilidades en la
resolución de conflictos atendiendo a las exigencias constitucionales así como
construir herramientas muy versátiles y útiles para el entendimiento, abordaje
y resolución de muchos conflictos en los que el sistema legal ordinario es
insuficiente o inadecuado a la hora de proveer una solución de justicia material
que atienda al contexto cultural o a la especificidad contextual del conflicto.
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Con estos propósitos, el módulo abordará en su primera unidad el trabajo

de caracterización del monismo y el pluralismo jurídico para tratar de dar
cuenta de los problemas y límites de monismo jurídico para atender a las
reclamaciones individuales, grupales y sociales de justicia, y los cambios de
concepción que propone el pluralismo jurídico para atender a la especificidad
cultural de los entornos en los que surge el conflicto y a los marcos sociales y
grupales de las legitimidades que deben guiar las soluciones.

En la segunda unidad, el módulo se ocupa de manera específica de uno de

los campos más fructíferos y de mayor trabajo en los que el pluralismo jurídico
ha demostrado sus alcances pero también sus complejidades a la hora de llevar
a la práctica unos postulados que interfieren en certezas seculares sobre lo que
es el derecho, o sobre la soberanía jurisdiccional del Estado. Se trata de
abordar algunos de los elementos de la Jurisdicción especial indígena como
nicho de particular desarrollo de los postulados del pluralismo jurídico, para
recoger en esta unidad la síntesis y desarrollos recientes que ya han sido
juiciosamente tratados en algunos de los trabajos publicados por la escuela
Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”.

En la tercera unidad se abordan los mecanismos alternativos para la

solución de conflictos -MASC-, una de las áreas más retadoras para la
comprensión del pluralismo jurídico, en la medida en que la alternatividad que
traza su propio nombre se plantea frente, precisamente, a las formas ordinarias
sustanciales y procesales de resolución de conflictos en la justicia ordinaria. Ello
implica replantearse muchos de los postulados en los que se asentaban las
convicciones del modelo jurídico monista, como el de la plenitud del
ordenamiento jurídico, es decir, la suficiencia de la ley, en sentido lato, para
atender a la resolución de cualquier problema jurídico, o la cientificidad del
derecho, entendida tradicionalmente como forma de darle coherencia interna a
las normas y a las soluciones adoptadas por los operadores de justicia,
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coherencia que se obtenía por el respeto a ciertos postulados considerados

universales e informadores, por ende, tanto de las normas abstractas como de
las soluciones concretas en las que se expresaba el derecho.

Con la emergencia de nuevos actores sociales, individuales o colectivos, el

derecho se enfrenta al reto de convertirse en el mediador de conflictos para los
que el modelo monista carece de respuestas adecuadas, bien porque en su
abstracción no contempló soluciones a problemas que pueden ser resueltos
plausiblemente por procedimientos o mediante la aplicación de reglas que no
están contempladas en el ordenamiento legal pero que, en todo caso,
respetarían los principios y valores constitucionales, o bien porque existe una
incapacidad estructural del sistema judicial ordinario para llegar al nivel
vascular del sistema social, en donde el acceso al sistema de administración de
justicia ordinario representa, por diferentes motivos, un alto costo de
transacción, bien económico o de inversión de tiempo, para los sujetos que se
ven involucrados en situaciones litigiosas.

Mediar en estos nuevos conflictos “requiere actuar en una situación de

alteridad sin las jerarquías que oponen las prácticas de lo social a las
prescripciones de la autoridad localizada en el Estado, operando por medio del
Derecho adjudicado por un especialista (el juez) a partir de una pauta restricta
(el código, la ley), en relación a los sujetos que no son reconocidos en sus
identidades (todavía no constituidas plenamente como seres humanos y
ciudadanos) y que buscan construir su ciudadanía por medio de un
procedimiento legislativo. El Derecho, que no se contiene apenas en el espacio
estatal y de los códigos es, efectivamente, hallado en la calle.”1

1José Geraldo de Sousa Junior. “El Derecho Desde la Calle”, en: El derecho desde la calle.
Introducción Crítica al Derecho a la Salud. Vol. 6 Organizadores: María Célia Del duque et. al.
Brasilia, FUB, CEAD, 2012. pp. 17- 20. p. 17.
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En este entorno, los MASC se constituyen en una herramienta esencial

para el abordaje y tratamiento de los conflictos, mediante la cual el Derecho se
reconstituye en búsqueda del “pluralismo jurídico, de nuevas formas de
solución de conflictos internas y externas, para nuevas demandas, surgidas de
nuevos sujetos de derecho, que se forman en la sociedad y adquieren ese
status por la corrección histórica de sus luchas.

En la Unidad 4 se abordan los criterios de coordinación entre los nuevos

espacios jurisdiccionales y el sistema de justicia más ligado al tradicional
funcionamiento estatal. En esta Unidad se busca identificar criterios
jurisprudenciales y doctrinales que pueden servirles de guía a las funcionarias
y los funcionarios judiciales a fin de solucionar de forma coordinada,
intercultural y justa las problemáticas presentadas entre los diferentes
escenarios normativos emanados de las diversas formas de entender la
producción del derecho y el ámbito de vigencia territorial o social,
especialmente en la jurisdicción especial indígena y en la jurisdicción especial
de paz.

En fin, el propósito del módulo sobre Pluralismo Jurídico es el de

proporcionar herramientas teóricas y prácticas para que las operadoras y los
operadores de justicia complementen sus conocimientos, competencias y
habilidades en el abordaje de las problemáticas que tienen relación con la
visión de la justicia que implica el pluralismo jurídico.
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Sinopsis profesional y laboral del autor

JULIO GAITÁN BOHÓRQUEZ es Abogado de la Universidad del

Rosario de Bogotá, Magíster en Derecho Público de la Universidad
Autónoma de Barcelona, Doctor en Evolución de los sistemas jurídicos y
nuevos derechos de la Universidad de Lecce - Italia. Director del
Programa de Doctorado en Derecho y Profesor del Área de Derecho
Constitucional de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del
Rosario, en donde es titular de las cátedras de Historia del Derecho
Colombiano y Derecho Constitucional Colombiano. Dirige la línea de
investigación en Pluralismo Jurídico, Administración Pública y Justicia.
Ha realizado estancias de Investigación en Instituto Max Planck de
Frankfurt (Alemania – 2002) y en la Universidad de California en
Berkeley (2007, 2013). Profesor de Historia del Derecho en la
Universidad Autónoma de Barcelona 2004 – 2005. Ex–Magistrado
Auxiliar Corte Constitucional Colombiana. Coordinó el Área de Memoria
Histórica del Centro Internacional para la Justicia transicional en
Colombia. Trabaja temas de Cultura Jurídica, Historia del Derecho y
Derecho Constitucional.
 x

Justificación

Los procesos de descolonización de numerosas naciones y la

emergencia de movimientos de reivindicación social, étnica, de género
y, particularmente, los movimientos de reivindicación de los derechos
de los pueblos indígenas, aparecidos durante la segunda mitad del siglo
XX, volvieron problemática la idea neutralidad del derecho estatal, de la
ley abstracta frente a los reclamos de justicia provenientes de
sectores de la sociedad históricamente desatendidos por el modelo
jurídico de tipo universalista, en el que las diferencias y los matices
entre ciudadanos, entre personas o entre grupos eran irrelevantes a
efectos de la formulación y aplicación del derecho.

Así, durante la última década del siglo XX las viejas concepciones

que soportaban el modelo jurídico fueron cediendo su espacio hacia lo

que se ha llamado un “horizonte pluralista”2, como forma de

aproximarse y de responder a los retos planteados por la emergencia de
sujetos y reclamaciones que habían sido invisibilizados o acallados por
el modelo de producción normativa y de aplicación del derecho que tenía
como fuente única la ley estatal que, a su vez, expresaba valores
indiscutidos como el antropocentrismo, la sociedad patriarcal, la
intolerancia religiosa o ideológica y, por qué no afirmarlo, el racismo o
la estratificación social.

El nuevo “horizonte pluralista” en el que las sociedades y sus

constituciones comenzaron a interpretarse derivó como consecuencia
natural en nuevas formas de entender tanto la creación del derecho
como su hermenéutica. La Constitución de 1991 consagró el principio
del reconocimiento por parte del Estado de la diversidad étnica y
cultural de la nación colombiana (art. 7º).
 xi

La jurisprudencia constitucional ha impulsado el reconocimiento y

entendimiento de la diversidad cultural al afirmar que hay formas de
vida y concepciones del mundo que no coinciden con las costumbres de
la mayoría de la población en relación con la religión, la economía, la
organización política o la lengua. En desarrollo del principio de
diversidad cultural, la propia Constitución consagró normas que prevén
y desarrollan los espacios necesarios para el respeto y promoción de los
valores derivados del principio de diversidad cultural, como el que las
lenguas y dialectos de los grupos étnicos sean oficiales en sus
respectivos territorios (art. 10), la atribución de funciones
jurisdiccionales a particulares para proferir fallos en equidad (art. 116)
o la creación de jurisdicciones especiales (arts. 246 y 247).

Particularmente, la atribución de funciones jurisdiccionales a

órganos fuera de la estructura tradicional de administración de justicia
para que decidan en equidad o con fundamento en sus propias normas
y procedimientos, implica la ruptura de la tradición legicéntrica que
ponía como fundamento de todo el derecho, y en exclusiva, a la ley
emanada del órgano legislativo.

En efecto, el pluralismo jurídico implica la convivencia en un mismo

espacio territorial, el del Estado colombiano, de diversas fuentes
normativas que deben articularse con el sistema legal que antes regía
de manera exclusiva y excluyente de cualquier otra fuente que no
estuviera expresamente autorizada por la ley.

Sin embargo, el pluralismo de fuentes es algo que repugna a la

cultura jurídica en la que durante dos siglos fueron formadas numerosas
generaciones de abogados y practicantes del derecho. Implica un
replanteamiento de principios como el de la soberanía nacional en
 xii

relación con el postulado de la exclusividad de la ley estatal para regular

las relaciones sociales y como fuente única del derecho.

Las dinámicas contemporáneas de cambio en los procesos sociales

que sometieron a discusión y crítica las viejas jerarquizaciones
interculturales y desembocaron en el reconocimiento de la
multiculturalidad de la nación, implican una transformación profunda en
el modelo jurídico, transformación que compete a todos los operadores
de justicia y, aún más, a toda la sociedad, en la medida en que de la
comprensión, apropiación y realización de los postulados de la
multiculturalidad depende el reconocimiento, agenciamiento y
satisfacción de derechos que el orden jurídico dejó de atender durante
muchas décadas.

Es por ello por lo que el programa de Pluralismo Jurídico es muy

importante dentro del Programa de Ciclo de Formación Básica de la
Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, al proporcionar herramientas
transversales de comprensión y operación de todo el sistema jurídico
constitucional que, siendo útil a la resolución de controversias
específicas, trasciende hacia una comprensión más compleja del
sistema de libertades y derechos individuales y colectivos.

El módulo de Pluralismo Jurídico le aporta al estudiante herramientas

teóricas y prácticas para la resolución de problemas jurídicos en cuya
apreciación y solución el formalismo jurídico y las reglas hermenéuticas
tradicionales aparecen como insuficientes en frente tanto de las
demandas sociales, grupales o individuales de justicia, como frente a los
postulados pluralistas de la Constitución Política de 1991.

2YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. “Pluralismo jurídico, derecho indígena y jurisdicción especial en los

países andinos”. En: El Otro derecho, número 30, junio de 20014. Bogotá, ILSA.
 xiii

En la medida en que la jurisprudencia y la doctrina constitucional y

legal se han ocupado crecientemente de temas como el reconocimiento
de diversas formas de vida y de comprensión de las relaciones sociales,
en esa misma medida la sociedad y, en particular, los operadores
jurídicos han venido desarrollando una particular sensibilidad hacia los
temas y problemas concernientes, de tal manera que los saberes
relacionados con el pluralismo jurídico cuentan actualmente con una
audiencia mayor y más receptiva que con la que podían contar décadas
atrás.

En ese sentido, actualmente la “enseñabilidad” y la apropiación de

estos saberes es deseable para cualquier ciudadano y ciudadana y,
particularmente, para las operadoras y los operadores de justicia. Ello
responde de manera directa a la misión, fines, principios y perfil del
participante propuesto en el modelo pedagógico de la Escuela Judicial
por cuanto desarrolla no solamente habilidades cognitivas sino también
sensibilidad hacia postulados que constitucionalmente impulsan valores
como el respeto a la dignidad humana y a las expresiones culturales
diversas a aquellas en las que cada ciudadano ha sido formado y
habituado. Ello contribuye de manera directa a la formación de una
sociedad más integradora y respetuosa de las diferencias.

La transversalidad que las problemáticas y postulados estudiados en

el módulo de pluralismo jurídico tienen en relación con todo el modelo
constitucional hace que su relación con los otros módulos del plan
educativo del programa sea directa, en la medida en que incluso
comparte temas y problemas tratados de manera más detallada en
otros módulos del plan pero, desde luego, poniendo el acento en los
desarrollos legales, doctrinales y jurisprudenciales que le han dado
densidad a una campo específico de estudio, producción académica y
 xiv

judicial que, precisamente, se conoce como pluralismo jurídico.

Es por estas razones por lo que la sensibilización y la apropiación de

los postulados del pluralismo jurídico son imprescindibles como uno de
los ejes transversales que deben informar tanto la creación como la
interpretación del derecho.
 xv

Resumen del módulo

El Módulo de formación del Área Básica sobre Pluralismo Jurídico es

una herramienta de sensibilización sobre algunos de los postulados que
reflejan la comprensión del Constituyente de 1991 acerca del carácter
integrador del derecho en relación con las diferentes visiones de las
relaciones sociales, de la participación de todas las personas en las
decisiones que las afectan y, sobre todo, del cambio de una sociedad que
era impulsada por el derecho hacia su uniformidad, por una sociedad
cuyo rasgo distintivo es la pluralidad, el respeto y promoción de los
valores de la diferencia y el pluralismo, que ahora se entienden como
riqueza.

Con este propósito, el Módulo se ordena en cuatro unidades, en la

primera de las cuales se presentan los caracteres generales del
monismo y el pluralismo jurídico, sus relaciones y articulaciones, así
como una reflexión básica sobre el cambio del sistema de fuentes que
implica la concepción pluralista de la sociedad y del derecho.

En el segundo capítulo se aborda la más caracterizada y estudiada

forma de pluralismo jurídico, cual es la de la jurisdicción especial
indígena, para tratar sus elementos básicos y las formas y mecanismos
de coordinación con la justicia estatal.

En el tercero, se abordan los Mecanismos Alternativos de Solución

de Conflictos MASC, como forma complementaria de la administración
de justicia estatal en el papel de dar solución a los conflictos que se
producen en la sociedad.

Finalmente, el capítulo cuarto se ocupa de recrear los criterios de

coordinación que han venido desarrollándose para la coordinación de los
 xvi

nuevos espacios jurisdiccionales surgidos precisamente de la adopción

de la visión plural y su desarrollo en lo postulados constitucionales del
multiculturalismo.
 xvii

Esquema del módulo

 xviii

Convenciones

Og
Objetivo General

Oe
Objetivos específicos

Co
Contenidos

Ap
Actividades pedagógicas

Ae
Autoevaluación

J
Jurisprudencia

B Bibliografía
 xix

Objetivos Generales

 Reconocer que la diversidad cultural, la pluralidad de formas de

vida y de concepciones del mundo dan lugar a la coexistencia de
fuentes normativas diferentes a la ley estatal en Colombia.

 Identificar elementos básicos para la comprensión y análisis de los

problemas específicos que se derivan de la apuesta constitucional
de reconocimiento del pluralismo jurídico.

 Superar el monismo jurídico y los modelos jurídicos universalistas

para atender a la complejidad de los reclamos sociales o
sectorizados de justicia.

 Determinar la aplicabilidad de criterios extraídos de la

jurisprudencia y de la doctrina, los cuales le permitan a las
discentes y a los discentes solucionar las problemáticas allegadas
a sus despachos de forma coordinada entre los diferentes
escenarios normativos provenientes de diferentes formas de
entender la producción del derecho y el ámbito de vigencia
territorial o social.

 Motivar a las administradoras y a los administradores de justicia

para que armonicen conceptos y sostengan diálogos
interculturales e interjurisdiccionales permanentes que
contribuyan al mejoramiento de las relaciones entre los nuevos
espacios jurisdiccionales.

 Entender el concepto de pluralismo jurídico más allá del principio

de diversidad étnica y cultural, sino como un eje transversal de
toda la práctica judicial.
 xx

Objetivos Específicos

• Unidad 1. Monismo y pluralismo jurídico

Identificar las características del monismo y del pluralismo jurídico.

• Unidad 2. Jurisdicción especial indígena

Reconocer los elementos que determinan el ejercicio de la jurisdicción

especial indígena en el marco del estado social de derecho pluriétnico y
multicultural.

• Unidad 3. Mecanismos alternativos de resolución de conflictos

Explorar los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, en

particular, la jurisdicción especial de paz.

• Unidad 4. Criterios de coordinación en los nuevos espacios

jurisdiccionales

Resolver de forma coordinada y dialogada los problemas jurídicos que

se presenten en la práctica judicial en razón a los nuevos espacios
jurisdiccionales.
 xxi

Tabla de contenidos

UNIDAD 1: MONISMO Y PLURALISMO JURÍDICO ......................... 1

1.1 Objetivos ......................................................................... 1

1.2 Contenidos ....................................................................... 3

1.3 Nociones Básicas y Contextuales ......................................... 7

1.3.1 Caracterización del Modelo Monista ................................... 7

1.3.2 El Pluralismo Jurídico ..................................................... 13

1.3.3 Relaciones entre ordenamientos jurídicos plurales: derecho

estatal y otros órdenes jurídicos .............................................. 16

1.3.4 Revisión del esquema de fuentes: nuevos centros de

producción jurídica independientes ........................................... 18

1.4 Actividades ...................................................................... 20

UNIDAD 2: JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA ........................ 23

2.1 Objetivos ........................................................................ 23

2.2 Contenido........................................................................ 24

2.3 Diversidad cultural vs. Unidad cultural ................................ 25

2.4 Elementos de la Jurisdicción Especial Indígena ..................... 30

2.4.1 Fuero indígena .............................................................. 36

2.5 Actividades ...................................................................... 41

UNIDAD 3: JURISDICCIÓN ESPECIAL DE PAZ ............................ 47

3.1 Objetivos ........................................................................ 47

3.2 Esquema de la unidad ....................................................... 48

3.3 Creación de un mecanismo de reconocimiento de realidades

sociales ................................................................................ 49

3.4 Reconocimiento de la jurisdicción de paz en la constitución .... 50

 xxii

3.5 Justicia más efectiva: Celeridad y/o consideración de contexto y

diferencias ............................................................................ 53

3.6 Una justicia diferente a la estatal ........................................ 58

3.7 Diferencias de la justicia formal del estado67 ....................... 59

3.8 justicias complementarias ................................................. 62

3.9 Justicia en equidad para promover la paz ............................ 64

3.9.1 Naturaleza de las decisiones de los jueces de paz .............. 64

3.9.2 Cómo controvertir decisiones basadas en la equidad .......... 67

3.9.3 Acción de tutela contra decisiones de Jueces de Paz ........... 69

3.9.4 Perfil del Juez de Paz...................................................... 70

3.10 Justicia “sin” derecho ...................................................... 73

3.11 Actividades .................................................................... 75

UNIDAD 4: CRITERIOS DE COORDINACIÓN EN LOS NUEVOS

ESPACIOS JURISDICCIONALES .............................................. 80

4.1 Objetivos ........................................................................ 80

4.2 Contenido........................................................................ 81

4.3 Oportunidades de coordinación interjurisdiccional ...... 84

4.3.1 ¿Qué significa coordinar entre la jurisdicción especial indígena

y la jurisdicción nacional? ....................................................... 90

4.3.2 Iniciativas de coordinación jurisdicción indígena – jurisdicción

ordinaria ............................................................................... 92

4.3.3 Iniciativas institucionales ................................................ 93

4.3.4 Iniciativas desde la positivización .................................... 99

4.5 Principios para la coordinación interjurisdiccional ................ 101

4.5.1 Reconocimiento recíproco ............................................. 102

 xxiii

4.5.2 Respeto ...................................................................... 104

4.5.3 Efecto jurídico de las decisiones .................................... 104

4.6 Actividades .................................................................... 107

4.6.1 Respeto a las decisiones de la jurisdicción indígena .......... 108

4.6.2 Respeto a las decisiones de los jueces de paz.................. 111

4.6.3 Conocimiento de límites ............................................... 112

4.6.4 Colaboración y diálogo ................................................. 113

5. CASO INTEGRADO INTEGRADOR ........................................ 119

 1

UNIDAD 1: MONISMO Y PLURALISMO JURÍDICO

1.1 Objetivos

Og Objetivo general

El objetivo general de esta primera unidad es presentar una

caracterización de los modelos monista y pluralista así como el
establecimiento de las relaciones entre los dos modelos de
entendimiento del fenómeno jurídico, sus características y los valores
involucrados en cada una de las visiones, a partir de la comprensión
de algunos de los fundamentos antropológicos y gnoseológicos que
determinan sus diferencias en búsqueda de contribuir a la
comprensión del fenómeno del pluralismo jurídico para que las
decisiones judiciales atiendan al modelo constitucional pluralista e
integrador.
 2

Oe Objetivos específicos

Con el logro del objetivo general el estudiante podrá:

 Informarse sobre las líneas de reflexión del pluralismo
jurídico que han incidido de manera más decisiva en el
cambio de paradigma jurídico
 Comprender las consecuencias del pluralismo jurídico en el
orden del reconocimiento de los derechos constitucionales
 Entender la contextualidad social de los derechos y de las
formas de concebir la justicia
 Tener noción de algunas de las variables culturales e
históricas que condujeron al tránsito del sistema jurídico
monista al reconocimiento del pluralismo jurídico como forma
de entender las relaciones sociales y las formas de solución
de los conflictos para los que la Constitución prevé la
compatibilidad de sus principios y valores con sistemas
jurídicos no legislados.
 3

1.2 Contenidos

Todas las personas tienen hábitos de observación y de valoración del

mundo que les han sido dados por su propia cultura durante los procesos de
socialización y de educación formal, en la escuela, el colegio o la Universidad, e
informal, en el hogar, en los medios masivos de comunicación, en las
actividades deportivas, en fin, en todos los diversos escenarios y las diferentes
actividades de la vida cotidiana.

Desde los patrones por los que se considera que una comida es apetitosa o
desagradable, los modelos de lo bueno o lo malo, de lo bello o lo feo, hasta de
lo que es justo o injusto, son consecuencia de complejos procesos de
normalización que son transmitidos por la cultura, como forma de estabilizar
las prácticas sociales y hacerlas confortables a sus integrantes y, por supuesto,
hacer operativas las relaciones con los demás sin tener que discutir
constantemente lo que se acepta como referente básico de la cultura y la
comunicación. La estandarización de los gustos, de las prácticas y de las
aspiraciones brinda a los individuos las claves de pertenencia a un grupo
determinado en el que, precisamente, se sienten confortables porque
comparten los referentes vitales, los sistemas de valores y las aspiraciones.

Esta mecánica cultural de transmisión hace que, a fuerza de hábito,

finalmente, como individuos y como grupos sociales, terminen “naturalizando”
sus prácticas y valores. El camino más seguro para naturalizar una práctica
social es habituase a ella. Es decir, en la medida en que un individuo se
involucra de manera más intensa en su cultura, se compromete más con sus
valores, aspiraciones y, por supuesto, con las prácticas que los reflejan y
construyen.
 4

Por esta razón, las prácticas de otros grupos, que no coinciden con las
propias, habitualmente se perciben como extrañas, cuando no antinaturales o,
por lo menos, indeseables. El ejemplo gastronómico está muy a la mano y es
muy pedagógico. Ordinariamente los individuos se habitúan desde niños a los
sabores y texturas de los alimentos de su hogar que, a su vez, son fruto o
variaciones hogareñas de las tradiciones gastronómicas locales o regionales y,
en la medida en que se alejan de ese nicho confortable de las comidas a las
que están habituados y se acercan a otras culturas, a sus prácticas
gastronómicas, algunos de sus alimentos e incluso las fuentes de su
alimentación pueden parecerles extraños. Lo mismo puede afirmarse de la
forma de vestir, de los olores que se perciben como agradables y aquellos que
se valoran como repugnantes, o los criterios de belleza.

Éstos y muchos otros caracteres y funciones de la cultura son

construcciones sociales que se ponen en evidencia solamente cuando se las
contrasta con otras prácticas de culturas en relación con las cuales se percibe
cierta lejanía, bien por razón temporal, como cuando se confrontan con las
habitudes y prácticas de los abuelos, bien por razón geográfica, como cuando
las se contrastan con las prácticas de pueblos geográficamente lejanos.3 La
extrañeidad o el atrincheramiento en las propias creencias se intensifica
cuando se confrontan con personas o grupos que profesan religiones diferentes
de la propia o, desde luego, concepciones jurídicas que resultan extrañas desde
el modelo al que se está habituado.

3 Para una buena comprensión de la forma como las instituciones y las prácticas sociales
sobredeterminan nuestros pensamientos, nuestras prácticas personales y grupales, así como
nuestras respuestas a lo que percibimos como peligros, Douglas, Mary. Cómo piensan las
instituciones, Madrid, Alianza, 1996. Trad. José Antonio López y Gonzalo Gil. De la misma
antropóloga, su Estilos de Pensar. Ensayos críticos sobre el buen gusto. Barcelona, Gedisa,
1996. Trad. Alcira Bixio.
 5

Es importante considerar que esta extrañeidad frente a las otras culturas es

de ida y vuelta, es decir que las costumbres aparecen tan extrañas para
individuos o grupos pertenecientes a otras culturas como las de aquellos les
parecen extrañas a los primeros.

Frente a la constatación de lo extrañas que resultan las prácticas de las

culturas ajenas para la propia o las prácticas de la cultura propia para los
integrantes de otras culturas, el derecho de los últimos doscientos años, más o
menos, ha dado dos respuestas que podemos caracterizar como monismo
jurídico y pluralismo jurídico.

En el monismo jurídico se apela a supuesta la universalidad de algunos valores

que se presentan como evidentes dentro de los marcos de creencias o las
cosmogonías de algunas culturas, bien sea intelectuales o materiales,
particulares. A esta clase pertenecen, por ejemplo, las diversas concepciones
de derecho natural que soportan conceptualmente ciertas normas, tipos de
normas o, incluso, sistemas jurídicos.

El pluralismo jurídico, por su parte, es una propuesta de revisión de

algunas de las certezas más consolidadas en la cultura jurídica moderna, que
nacieron como revolucionarias, pero que fueron endureciéndose en las
prácticas jurídicas y en las concepciones sociales como “naturales”,
“universales” u “objetivas”, en la medida en que las prácticas doctrinales,
legislativas o escolares fueron dejando de discutir problemáticamente sus
fundamentos y pasaron a ser aceptadas como dogmas incontrovertibles.

El primer ejercicio, por lo tanto, para abordar la comprensión del

pluralismo jurídico, es el desaprendizaje de algunas de las certezas que
asumidas sobre los fundamentos del derecho, sobre las expectativas cifradas
en sus posibilidades de atender conveniente y justamente cualquier tipo de
conflicto, es decir, de poner entre paréntesis, así sea temporalmente, buena
 6

parte del compromiso cultural y profesional con el modelo jurídico monista.4

Esta toma de distancia de las convicciones que se han adquirido en la vida

escolar y que se han reforzado en la profesional, es un presupuesto para la
comprensión del pluralismo jurídico. Bien señala el profesor Paul Kahn en su
texto sobre Análisis Cultural del Derecho que, así como no pudo surgir una
disciplina intelectual para el estudio del cristianismo mientras ese estudio
formara parte de las prácticas religiosas y el objeto de estudio coincidiera con
el objeto de fe de sus estudiosos, tampoco puede surgir una disciplina de
estudios jurídicos que modifique su agenda siempre recurrente de reforma
legal como medio de solución de los conflictos, mientas el objeto de los
estudios jurídicos coincida con el objeto de fe de los abogados: la ley.5

Así, es fundamental comprender que el derecho también depende de las

precomprensiones y prejuicios culturales y que sólo es habitualmente
coherente y necesario en el marco de las creencias, siempre locales, siempre
provisionales.

4 Para revisar una propuesta de poner entre paréntesis nuestro compromiso con el Estado
de Derecho y sus postulados, como forma de abordar y entender de una manera más plausible
los problemas y los límites de la ley en la solución de los conflictos, ver: KAHN, Paul, El Análisis
Cultural del Derecho – Una Reconstrucción de los estudios jurídicos. Barcelona, Gedisa, 2001.
5 Kahn, op. Cit., pp. 10-11.
 7

1.3 Nociones Básicas y Contextuales

1.3.1 Caracterización del Modelo Monista

“El monismo jurídico domina nuestra imaginación jurídica y política. La idea

de que debe existir, y de hecho existe, uno y sólo un sistema jurídico y político
centralizado y jerarquizado por cada estado-nación determina la manera como
llenamos de contenido categorías clave para entender nuestra comunidad
política…”6

El monismo jurídico se funda en el presupuesto de que la producción del

derecho se realiza de manera centralizada y concentrada en el órgano de
representación popular por excelencia, que es el Congreso de la República, a
través del cual se expresa la voluntad soberana del pueblo que ha elegido a
sus representantes.

Esta forma de conformación del poder político y de creación del derecho es

expresión del modelo de democracia representativa, que constituye como
forma privilegiada de manifestación de la soberanía la producción del derecho
a través del órgano constitucionalmente designado para tal fin. La ley, en ese
sentido, es la expresión de la voluntad soberana expresada a través del órgano
constitucionalmente designado para pronunciarla. Al ser la ley la expresión de
la voluntad soberana, el derecho coincide puntualmente con ella y no hay
producción de derecho por fuera de los cauces procedimentales establecidos
para crearla, ni del órgano designado para tramitarla.

6 Libardo Ariza Higuera y Daniel Bonilla Maldonado, “El Pluralismo Jurídico.

Contribuciones, debilidades y retos de un concepto polémico, en Merry, S. E., Griffiths, J., &
Tamanaha, B. Z. Pluralismo Jurídico. (L. Ariza Higuera, & C. Morales de Setien Ravina, Trads.)
Bogotá. Siglo de Hombre. 2007. p. 21.
 8

El derecho reside en la ley, que es su expresión y medida, con exclusión de

cualquier otra fuente normativa, incluso, en las concepciones más radicales, de
la propia constitución. Tampoco, por supuesto, son fuente la jurisprudencia, la
doctrina o la costumbre, que llegan a serlo sólo excepcional y supletoriamente
cuando la ley así lo dispone.

De esta idea de que el derecho se exprese exclusivamente a través de la

ley, que el derecho esté contenido en la ley, se deriva el principio de la plenitud
del ordenamiento jurídico, que sostiene su virtualidad para hacerse cargo de la
resolución justa de cualquier tipo de controversia con relevancia jurídica,
siendo, igualmente, definidos los criterios de relevancia por la propia ley.

Adicionalmente, las leyes se insertan en un ordenamiento jurídico

integrado por ellas mismas, en un sistema, cuya característica es su
coherencia interna, y su neutralidad frente

a los ciudadanos se asegura mediante un procedimiento de aplicación

formal, el Método, en el que se restringe al máximo la posibilidad de
intervención de los juicios subjetivos del juez en la adopción de las decisiones.

Este modelo obedece a la emergencia de una técnica de aplicación de la

ley, diseñada siglos atrás y teorizada en el XVIII por Beccaria, Montesquieu y
otros autores que, bajo el nombre de Método, buscaba la docilidad de los
jueces a la ley y les imponía fidelidad a los designios del legislador. Beccaria
pretendía que “En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto.
Pondrase como mayor la ley general, por menor la acción conforme o no con la
ley, de que se inferirá por consecuencia la libertad o la pena.
 9

Cuando el juez por fuerza o voluntad quiere hacer más de un silogismo, se

abre la puerta a la incertidumbre.”7

Epistemológica y hermenéuticamente el juez estaba atado.

Epistemológicamente en la ley y hermenéuticamente en el Método.
Adicionalmente, como se desvelará más adelante, culturalmente, el marco de
expectativas y referencias en al que se le permitía actual al juez, se situaba en
las claves antropocéntricas que estaban en la base de la producción de la ley.

El monismo aseguró de esta manera la colaboración de los jueces con el

proyecto jurídico consustancial al proyecto político del Estado nacional y
económico del liberalismo de libre concurrencia. El papel de autómata asignado
al juez fue completado con ideas como la de la neutralidad valorativa y la
indiferencia política como pautas de comportamiento judicial.

Legicentrismo, absolutismo jurídico estatal, legalismo, son algunos de los

nombres que se le han dado al fenómeno de identificación del derecho con las
normas producidas por el Congreso y a todo el conjunto de derivados
jurisprudenciales, doctrinales y normativos producidos para su enseñanza y
aplicación. No siempre fue así. La cultura legalista fue consecuencia de un
proceso de configuración histórica de concentración y de centralización del
poder que fueron produciéndose paulatinamente, en la confluencia de varios
procesos de cambio profundo, algunos con carácter revolucionario otros con
características de cambio sedimentario, como la Revolución industrial, las
revoluciones liberal burguesas y la expansión colonial europea.

7 Beccaria, Cesare, De los delitos y de las penas, Madrid, Aguilar, 1982, p. 31.
 10

La consecuencia de estos cambios fue la necesidad de construcción de un

espacio normativo homogéneo que proporcionara la necesaria seguridad
jurídica para el ejercicio del comercio. Dicho espacio homogéneo se construiría
con un eje central de producción normativa con centro en los parlamentos o
en los congresos, con una herramienta normativa, la ley, con pretensiones de
vigencia territorial, es decir, con vigencia normativa en todo el territorio del
Estado, con exclusión de otras fuentes y de otros órdenes normativos, en todo
el espacio delimitado por las fronteras nacionales.

Otra de las claves del modelo monista está en el privilegio del individuo
como unidad básica del orden social y jurídico. En el modelo monista, el
individuo se libera de las viejas ataduras corporativas comunitarias, para
integrarse como sujeto de derechos en las relaciones jurídicas, valores como la
libertad y la autonomía se toman el espacio de actuación que antes estaba
restringido por normas jurídicas que privilegiaban la comunidad. De la misma
manera, el derecho monista libera los bienes de ataduras jurídicas que
restrinjan su circulación en el mercado.

De esta manera el individuo se instituye como agente y la propiedad privada

como piedra angular del sistema jurídico político, con lo cual se desarticularon
viejas formas de comunidad y de solidaridad. En resumen, el marco de
surgimiento y desarrollo del modelo monista está dado por

Las revoluciones liberales y la necesidad de reglas claras y estables para el

desarrollo del mercado, de las relaciones sociales y de los derechos de los
ciudadanos (seguridad jurídica).

El control del poder por el poder mediante un sistema de división del

trabajo que permitiera la especialización en la producción del derecho en un
órgano representante del cuerpo soberano que, en exclusiva, produce la ley, a
la que están sometidos tanto otros órganos del poder como los ciudadanos.
 11

El universalismo antropocéntrico como marco de producción legislativa y

como horizonte hermenéutico. Ante la irrupción del individualismo propietario,
formas colectivas de solidaridad, de organización social y de producción
jurídica fueron siendo desarticuladas y desestructuradas para dar campo a la
nueva racionalidad en la producción del derecho y en su aplicación. Las viejas
formas de producción normativa asentadas en la epidermis social y en la
dermis de las tradiciones y la cultura dejaron de registrar para el nuevo
programa jurídico, incapaz de leerlas y solo visibles eventualmente desde el
binario legal- ilegal.

No obstante, la producción normativa policéntrica o descentralizada no se

detuvo. Viejos espacios de producción normativa derivados de inercias sociales
continuaron vigentes, como aquel del ámbito doméstico, los de las economías
de plantación sobrevivientes, los de las comunidades indígenas o raizales, los
de las comunidades iletradas a las que el derecho de producción oficial sólo
penetraba marginalmente, y muchos otros, que ahora compartieron lugar en la
constelación de producción normativa con nuevos espacios surgidos de las
dinámicas de la modernización industrial y la citadinización, como el de la
fábrica o el hospital, que con sus reglamentos, se constituyeron en nuevos
espacios de producción normativa y en microcosmos de formas particulares de
justicia paralelos al espacio estatal de producción jurídica.

Un ingrediente adicional contribuyó en la cultura jurídica colombiana,

predicable en gran medida de la latinoamericana, al prejuicio legalista. La idea
de que los fundamentos de su sistema jurídico se encontraban en la matriz de
tradición continental europea y en el derecho romano, prejuicio en el que se
fundaba el rechazo a admitir y, por supuesto, a estudiar siquiera, el papel de
los jueces en los procesos de adjudicación o de las variables sociales en la
construcción de la justicia.
 12

El espacio más o menos pacífico del acuerdo legicéntrico consagrado en el

artículo 230 de la Constitución resultó de pronto perturbado por la irrupción de
varios fenómenos coetáneos que, desde dentro y desde fuera del espacio
jurídico delimitado por las fronteras nacionales, emergieron para hacerle
competencia. Los derechos indígenas y el derecho internacional, por una parte
y, por otra, la visibilización de fenómenos “de hecho” discutidamente
productores de derecho, que se hacían problemáticamente visibles desde los
nuevos marcos conceptuales del pluralismo jurídico.

En el espacio jurídico interno y en el propio mapa constitucional, a las

fuerzas centrípetas del artículo 230 se introdujeron contrapesos centrífugos por
el propio constituyente en el artículo 7 constitucional, declarando la nación
pluriétnica y multicultural y, más específicamente, en los artículos 246 y 247,
constituyendo espacios de justicia especiales como expresión del pluralismo
jurídico.

En el espacio exterior al concéntrico artículo 230, se le superpusieron

constitucionalmente los fundamentos del bloque de constitucionalidad
(artículos 93 y 94), como puerta del sistema de integración normativa del país
al sistema internacional y los tratados bi o multilaterales.

La crisis del formalismo jurídico derivada de la irrupción del

constitucionalismo de derechos, la aparición de nuevas preocupaciones por la
construcción de espacios sociales más plurales, la necesidad de integrar en la
nación a comunidades secularmente excluidas y la conciencia sobre el modelo
equivocado de relación con la naturaleza, derivaron en una crisis de legitimidad
del modelo monista y de los valores del individualismo.
 13

1.3.2 El Pluralismo Jurídico

Pluralismo jurídico es una constatación que se efectúa por fuera de los

marcos de definición de lo que es el derecho monista. En efecto, los caracteres
plurales de las sociedades, como la diversidad lingüística o religiosa, nunca
desaparecieron, a pesar de modelos constitucionales y legales uniformizadores
y, por el contrario, subsistieron durante décadas, incluso siglos, hasta que el
constitucionalismo contemporáneo los reconoció.

El cambio de modelo al pluralismo jurídico ha implicado nada menos que,

en términos de la Corte Constitucional, un “cambio de visión política [que] ha
tenido repercusiones en el derecho”, el cambio de un Estado liberal concebido
como unitario y monocultural,8 al reconocimiento de una democracia
participativa y pluralista (art. 1º), de un Estado que “reconoce la diversidad
étnica y cultural de la nación colombiana” (art. 7º), y que la cultura, en sus
diversas manifestaciones, es el fundamento de la nacionalidad (art. 70).

“El reconocimiento de la sociedad moderna como un mundo plural en

donde no existe un perfil de pensamiento si no (sic) una confluencia de
fragmentos socio culturales, que se aleja de la concepción unitaria de
"naturaleza humana", ha dado lugar en occidente a la consagración del
principio constitucional del respeto a la diversidad étnica y cultural. Los
Estados, entonces, han descubierto la necesidad de acoger la existencia de
comunidades tradicionales diversas, como base importante del bienestar de
sus miembros, permitiendo al individuo definir su identidad, no como
"ciudadano" en el concepto abstracto de pertenencia a una sociedad
territorial definida y a un Estado gobernante, sino una identidad basada en
valores étnicos y culturales concretos.”9
8 Corte Constitucional. Sentencia T-496 de 1996. M.P.: Carlos Gaviria Díaz.
9 Ibíd
 14

El pluralismo es un concepto antropológico que sirve para repensar la

cultura, en general, y la cultura jurídica en particular. Se trata también de un
marco teórico, de un referencial analítico que responde al desafío de trabajar el
derecho a partir de las prácticas sociales, en cambio de pensarlo desde
enunciados universales.

También implica una renegociación con la tradición semántica y epistémica

del Estado centralizado. Con la tradición semántica, porque la polisemia de la
palabra derecho se hace más evidente al comparar su significado en el modelo
monista con los que adopta en el modelo del pluralismo jurídico. Al paso que
en el modelo monista el derecho se identifica con la ley, en el pluralismo
jurídico el horizonte de sentido y de definición de lo jurídico se amplía para
comprender en la definición de derecho formas tradicionales de entender lo
justo y lo injusto, y formas sociales de resolver los conflictos, que gozan de
legitimidad local, regional, grupal o étnica.

También una renegociación epistémica, porque la fuente del conocimiento

jurídico deja de residir en exclusiva en la ley, lo que implicaba una visión
monocultural de la justicia, para trasladarse a las costumbres que las
comunidades respetan como formas de construcción de su justicia y de
resolución de sus conflictos, le otorga relevancia a la normativa generada por
las diferentes estancias de la sociedad.

La neutralidad ya no es un concepto ontológico, sino relacional. No hay

neutralidad axiológica del operador en frente a los resultados sociales de la
resolución del conflicto porque no entiende su papel como un aplicador de
normas abstractas pre-constituidas, sino como un creador de soluciones
justas, que atienden tanto a las particularidades del caso como a los contextos
de surgimiento del conflicto y al de los resultados de la decisión, de esta
manera, la norma abstracta pierde también su privilegio de contenido de
 15

verdad y su supremacía sobre los hechos.

El pluralismo jurídico abandona el modelo de aplicación técnica, que se

caracteriza por la creencia en que “[q]uien aplica el conocimiento está fuera de
la situación existencial en que incide la aplicación y no se afecta por ella”, para
proponer, en cambio, que “[l]a aplicación siempre tiene lugar en una situación
concreta en la cual quien aplica está existencial, ética y socialmente
comprometido con el impacto de la aplicación”10

La aceptación de los postulados del pluralismo jurídico implica una

transformación metodológica. La búsqueda de una metodología que, tomando
distancia del formalismo, permita trabajar las prácticas sociales, sus valores y
las lógicas en las que se desenvuelven y explican.

Y, finalmente, en el derecho plural no existe el privilegio mediador de la o

del jurista instruido en los procesos formales de educación jurídica en las
facultades de derecho, sino que irrumpe el protagonismo de la figura de la
mediadora o del mediador social, comunitario o étnico que conoce
profundamente las claves de la sociedad particular en la que actúa.

10 De Sousa Santos, Boaventura. Estado, Derecho y Luchas Sociales, Bogotá, ILSA, 1991.
pp. 12-13.
 16

1.3.3 Relaciones entre ordenamientos jurídicos plurales: derecho

estatal y otros órdenes jurídicos

La Constitución Política habría reconocido mecanismos diversos de

administración de justicia como expresión del pluralismo que informa la nueva
manera de entender la conformación de la nacionalidad, en la que el derecho no
es ya un instrumento ortopédico de búsqueda de homogeneidad, sino un
articulador de las diferencias y una herramienta de solución de algo que es
normal en las relaciones sociales, como lo es el conflicto.

El sistema democrático ya no se expresa de manera privilegiada sobe la

base del principio de mayorías sino que, sobre todo, es una forma de
organización jurídico política en la que el respeto por los derechos de los
individuos y de las minorías se constituye en la base axiológica de la
organización y el desarrollo de las relaciones sociales, por ello, el principio
democrático está en el fundamento constitucional de las justicias plurales.

La búsqueda de una administración de justicia que tenga en cuenta los

contextos, no sólo en la interpretación y la aplicación normativa sino,
precisamente, en el momento de su creación, implica la necesidad de
reconocer fórmulas de resolución de conflictos propias de los escenarios
comunitarios, de tal forma que pueda promoverse la construcción de justicia
tomando en cuenta los contextos sociales, las formas tradicionales de abordar
y resolver los conflictos en las comunidades así como la legitimidad de los
actores que intervienen en la resolución de las diferencias.

Un intento de definir los diversos mecanismos implica la búsqueda de

satisfacción a la necesidad de identificar prácticas históricamente exitosas y
socialmente legítimas de resolver las diferencias y los conflictos.
 17

Realmente se trata del ejercicio de des-aprender la forma canónica como

ha sido definido el derecho y sus procedimientos, para poder reconocer otras
formas de producción normativa y otros trámites que toman sentido en el
marco de las relaciones sociales concretas en las que tienen lugar y
significación jurídica en la medida en que realizan postulados constitucionales
como el acceso a la administración de justicia en el marco de un régimen
democrático y participativo.

La admisión de regímenes jurídicos que comparten escenario con el

derecho estatal en el interior del territorio colombiano ha generado la
necesidad de establecer formas de coordinación que hagan compatibles en el
marco constitucional las diferentes concepciones sobre la justicia y las
soluciones que cada una de éstas determina para las situaciones concretas.

Es la propia Constitución y su propia lectura jurisprudencial las que han

desarrollado y avanzado en lo que deberá definir de manera más concreta la
ley, en la articulación necesaria que debe darse entre los diversos
ordenamientos jurídicos plurales y el derecho estatal.

El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo OIT, sobre

Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (1989) prevé el derecho
de los pueblos a conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que
éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales, así como la
necesidad de establecer procedimientos para solucionar los conflictos que
puedan surgir.
 18

1.3.4 Revisión del esquema de fuentes: nuevos centros de producción

jurídica independientes

Del dogma en la soberanía estatal para producir el derecho se derivaba el

corolario de la vigencia de la ley, en exclusivo, como sistema regulador de las
conductas y de los conflictos en el interior del territorio del Estado nacional.

Durante las últimas décadas del siglo XX se hizo evidente el agotamiento

del modelo de unidad y homogeneidad cultural de la nación que había sido
impulsado desde el siglo XIX y se percibió una ruptura entre las instituciones
legales y lo que en su momento se describió como la realidad social, que se
expresó en la caracterización de la ruptura entre el derecho y la sociedad, de
donde se derivaron no pocos esfuerzos, tanto en el campo académico como en
el político, por reformular el derecho y dotarlo de mayor legitimidad social.

El sistema jurídico-político se encontró frente a la necesidad de replantear

el modelo de integración en la nacionalidad, así como la comprensión de lo que
debería ser la relación entre la cultura dominante y las que habían sido
despreciadas o invisibilizadas por el modelo monocultural. Según la Corte
Constitucional,

“En los últimos años, y en el afán de adaptar el derecho a la realidad

social, los grupos y tradiciones particulares empezaron a ser considerados
como parte primordial del Estado y del Derecho, adoptándose la existencia de
un pluralismo normativo como nota esencial y fundamental para el sistema
legal en sí mismo”11

11 Corte Constitucional. Sentencia T-496 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

 19

En este sentido, el sistema jurídico nacional sufre una reconfiguración en la

que la ley estatal, que fundaba todo el orden jurídico, pasa a compartir espacio
con otras formas y métodos de entender y administrar justicia, lo que quiere
decir que el sistema de fuentes del derecho sufre un cambio estructural en el
que los principios y valores constitucionales constituyen el marco de referencia
y el techo de la juridicidad. En el espacio jurídico toman fuerza normativa las
tradiciones de los pueblos, las etnias y las comunidades, así como los
referentes de equidad conservados por cada uno de ellos.
 20

1.4 Actividades

Ap Actividades pedagógicas
Con base en las características descritas del monismo y el
pluralismo jurídico, identifique dos providencias elaboradas por
Usted en las que claramente el modelo monista haya sido decisivo
en la decisión. Realice idéntico ejercicio con el modelo del
pluralismo jurídico. Explique su respuesta.

Ae Autoevaluación
1. ¿Considera usted que la adopción del pluralismo jurídico
desestructura el sistema nacional de administración de justicia y
que, en últimas, debe ser la ley el garante de los derechos y las
garantías ciudadanas? Justifique su respuesta afirmativa o negativa
atendiendo a la jurisprudencia que ha abordado el problema del
sistema de fuentes del derecho en el sistema constitucional
colombiano.

J Jurisprudencia
Corte Constitucional. Sentencia T-428 de 1992. M. P. Ciro
Angarita Barón.

. Sentencia T-496 de 1996. M. P. Carlos Gaviria Díaz.

. Sentencia C-139 de 1996. M. P. Carlos Gaviria Díaz.

 21

B Bibliografía seleccionada

Berger, Peter L., y Luckmann, La construcción social de la

realidad, Buenos Aires – Madrid, 2008.
De Sousa Junior, José Geraldo, “El Derecho Desde la Calle”,
en: El derecho desde la calle. Introducción Crítica al Derecho a la
Salud. Vol. 6 Organizadores: María Célia Delduque et. al. Brasilia,
FUB, CEAD, 2012. pp. 17- 20.
De Sousa Santos, Boaventura, Estado, Derecho y Luchas
Sociales, Bogotá, ILSA, 1991.
Douglas, Mary, Cómo piensan las instituciones, Madrid,
Alianza, 1996. Trad. José Antonio López y Gonzalo Gil.
-------------------------- Cómo piensan las instituciones,
Madrid, Alianza, 1996. Trad. José Antonio López y Gonzalo Gil. De
la misma antropóloga, su Estilos de Pensar. Ensayos críticos sobre
el buen gusto. Barcelona, Gedisa, 1996. Trad. Alcira Bixio.
Faría, José Eduardo, “Pluralismo Jurídico y Regulación (Ocho
tendencias del derecho contemporáneo). en: El derecho desde la
calle. Introducción Crítica al Derecho a la Salud. Vol. 6
Organizadores: María Célia Delduque et. al. Brasilia, FUB, CEAD,
2012. pp. 67- 80.
Geny, Francisco. Método de Interpretación y Fuentes en
Derecho Privado Positivo, Madrid, Reus, 1925.
Hespanha, Antonio Manuel. O Caleidoscópio do Direito. O
direito e a justiça nos días e no mundo de hoje, Coimbra,
Almedina, 2009.

Kahn, Paul, El Análisis Cultural del Derecho – Una

Reconstrucción de los estudios jurídicos. Barcelona, Gedisa, 2001.

Maturana, Humberto. La Objetividad un argumento para

obligar,
Santafé de Bogotá, Dolmen Ediciones. 1997.
 22

Merry, S. E., Griffiths, J., & Tamanaha, B. Z. Pluralismo

Jurídico. (L. Ariza Higuera, & C. Morales de Setien Ravina, Trads.)
Bogotá. Universidad de los Andes, Instituto Pensar, Siglo de
Hombre. 2007.
Palacio, Germán. Pluralismo Jurídico. El desafío al Derecho
Oficial. Bogotá. Germán Palacio. Primera Edición 1993.
Wolkmer, A. C., Pluralismo Jurídico. Fundamentos de una
nueva cultura del Derecho. (D. S ánchez Rubio, J. C. Suárez
Villegas, Edits., & D. S ánchez Rubio, Trad.). Sevilla, MAD. 2006.

Yrigoyen, Raquel. “Pluralismo jurídico, derecho indígena y

jurisdicción especial en los países andinos”. En: El Otro derecho,
número 30, junio de 20014. Bogotá, ILSA.
 23

UNIDAD 2: JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA

2.1 Objetivos

Objetivo general
Reconocer los elementos que determinan el ejercicio de la
Og jurisdicción especial indígena en el marco del Estado Social
pluriétnico y multicultural.

Objetivos específicos
 Comprender los elementos y límites de la jurisdicción
Oe especial indígena.
 Identificar los criterios de aplicación del fuero especial
indígena.
 Reconocer la importancia de la coordinación interjurisdiccional.

Elementos Fuero indígena

 24

2.2 Contenido

La Constitución Política de 1991 reconoció el carácter multicultural y

pluriétnico de la nación colombiana, y con ello permitió que grupos
poblacionales históricamente excluidos y discriminados fueran formalmente
protegidos, como las comunidades indígenas, que a partir de entonces
obtuvieron importantes reivindicaciones normativas y jurisprudenciales para el
ejercicio de sus derechos.

Así, como una manifestación de respeto por su autonomía política y

jurídica, el artículo 246 de la Carta Política estableció que los pueblos indígenas
podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de
conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando sus
decisiones no contraríen la Constitución y las leyes de la República.

El presente aparte pretende brindar algunos elementos que permitan el

análisis de la jurisdicción especial indígena, de sus límites y de los retos que
implica su coordinación con el sistema judicial nacional, a partir de algunas
reflexiones en torno a la experiencia de su implementación en el país y de los
pronunciamientos al respecto por parte de la Corte Constitucional.
 25

2.3 Diversidad cultural vs. Unidad cultural

Las facilidades crecientes de desplazamiento y de comunicación, así como

la globalización de la economía, junto con el declive de las concepciones éticas
modernas, han permitido el reconocimiento de la presencia de la diversidad de
culturas y cosmovisiones que conviven en un mismo territorio.

Así, las discusiones en torno al multiculturalismo y la tolerancia han

ocupado progresivamente lugares centrales en la academia y en la política,
intentando encontrar vías que permitan la protección de la diversidad étnica y
cultural, a la vez que una unidad política y la defensa de los derechos que se
han concebido como universales.

A partir de ello y como parte esencial del bienestar de sus sociedades, los
Estados han identificado la necesidad reconocer la existencia de comunidades
tradicionales diversas, permitiendo a las y los individuos definir su identidad,
“no como "ciudadano" en el concepto abstracto de pertenencia a una sociedad
territorial definida y a un Estado gobernante, sino una identidad basada en
valores étnicos y culturales concretos”12.

De esta manera, los Estados liberales concebidos como unitarios y

monoculturales tuvieron que sufrir una profunda transformación y dejar atrás
la única consigna de igualdad de los ciudadanos ante la ley “de acuerdo con la
cual las costumbres de cada sujeto sólo podían ser aceptadas si el sistema legal
dominante se refería explícitamente a ellas y de hacerlo, las características
diferenciales del individuo, que merecieran una atención especial, eran
señaladas como una especie de incapacidad”13, como el caso de la normativa
referida a las comunidades indígenas.

12 Corte Constitucional. Sentencia T-496 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

13Ibíd
 26

Esta perspectiva permitió dejar de concebir a la persona humana como un

individuo abstracto, para pasar a ser un sujeto con características particulares,
que reivindica para sí su propia conciencia ética. En este sentido, la tolerancia
y el respeto por lo diferente se convierten en imperativos dentro de una
sociedad que se fortalece en la diversidad. A este nuevo modelo corresponde
un Estado cuya especial misión consiste en garantizar que todas las formas de
ver el mundo puedan coexistir pacíficamente, lo cual representa una labor que
no deja de ser conflictiva, pues estas concepciones muchas veces son
antagónicas e incluso incompatibles con los presupuestos que él mismo ha
elegido para garantizar la convivencia.14

Tal y como lo anota la Corte Constitucional

"... El Estado Social de Derecho y la democracia participativa se han ido

construyendo bajo la idea de que el reino de la generalidad no sólo no
puede ser llevado a la práctica en todas las circunstancias, sino que,
además, ello no siempre es deseable; la idea del respeto a la diversidad,
al reconocimiento de las necesidades específicas de grupos sociales
diferenciados por razones de cultura, localización, edad, sexo, trabajo,
etc., ha sido un elemento esencial para la determinación de los derechos
sociales económicos y culturales y en términos generales, para el logro
de la justicia.”15

Colombia no ha sido ajena a estas reflexiones y, por tanto, la Constitución

Política de 1991 que la consagró como un Estado Social de Derecho, permitió
que la protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación se convirtiera
en un principio constitucional. A partir de ello, se reconoció la igualdad y
dignidad de todas las culturas que viven en el país y se estableció la oficialidad
de las lenguas y dialectos de los grupos étnicos en sus propios territorios,

14 Corte Constitucional. Sentencia T- 523 de 1997 M.P. Carlos Gaviria Díaz.

15 Corte Constitucional. Sentencia T-428 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.
 27

como también la facultad de las comunidades indígenas para participar en el

Senado y en la Cámara de Representantes.

Adicionalmente, se dispuso que los territorios de las comunidades

indígenas se consideraran entidades territoriales, con autonomía administrativa
y presupuestal, y se les otorgó la capacidad para ser representadas judicial y
extrajudicialmente. Así mismo se crearon jurisdicciones especiales, mediante
las cuales se autorizó a las comunidades indígenas a aplicar justicia dentro de
su territorio.

Para que dicha protección realmente sea efectiva, el Estado además

reconoció a los miembros de las comunidades indígenas todos los derechos que
se reconocen a los demás ciudadanos y ciudadanas, prohibiendo toda forma de
discriminación en su contra, pero además, y en aras de proteger la diversidad
cultural, otorgó ciertos derechos radicados en la comunidad como ente
colectivo. En otras palabras, coexisten los derechos del individuo como tal, y el
derecho de la colectividad a ser diferente y a tener el soporte del Estado para
proteger e incluso para promover tal diferencia.16

No obstante, estos avances en el reconocimiento de la diversidad étnica y

cultural no desaparecieron la tensión aún latente entre ésta y la consagración
de los derechos fundamentales, pues mientras que éstos filosóficamente se
fundamentan en normas transculturales, pretendidamente universales, que
permitirían afianzar una base firme para la convivencia y la paz entre las
naciones, el respeto de la diversidad supone la aceptación de cosmovisiones y
estándares valorativos diversos y hasta contrarios a los valores de una ética
universal. Ello implica una carga extra para los tribunales constitucionales
y para las y los operadores de justicia que se enfrentan a diario con este

16Ibíd
 28

enfrentamiento, constitucionales y para las y los operadores de justicia que se

enfrentan a diario con este enfrentamiento, teniendo que propender por
conciliar en la mayor medida posible estas perspectivas privilegiando las
interpretaciones que permitan el ejercicio de la diversidad étnica y cultural.

La Constitución colombiana, como lo ha reconocido reiteradamente la Corte

Constitucional, no adopta ni una posición universalista extrema ni un relativismo
cultural incondicional, pues parte de la regla general del respeto a la diversidad
étnica y cultural pero establece la limitación de ésta cuando su ejercicio implica
el desconocimiento de preceptos constitucionales o legales. Sin embargo, no
cualquier precepto constitucional o legal prevalece sobre la diversidad étnica y
cultural, por cuanto ésta también tiene el carácter de principio constitucional:
“para que una limitación a dicha diversidad esté justificada constitucionalmente,
es necesario que se funde en un principio constitucional de un valor superior al
de la diversidad étnica y cultural. De lo contrario, se restaría toda eficacia al
pluralismo que inspira el texto de la Carta.”17

Tal y como lo indica esta Corporación

“Esta directriz interpretativa se justifica, además, por la naturaleza

particular de los derechos de los miembros de las comunidades indígenas pues
como lo indica el profesor portugués Boaventura de Sousa Santos, "los
derechos étnicos deben ser construidos y contextualizados como derechos de
los pueblos y de las colectividades antes de que puedan proteger, como
derechos humanos, a los individuos que pertenecen a tales pueblos y
colectividades."18

17 Corte Constitucional. Sentencia C-139 de 1996. M.P Carlos Gaviria Díaz.

18Ibíd
 29

Así pues, la ponderación de los principios de diversidad étnica y cultural vs.

unidad política y protección de los derechos fundamentales, conforme con los
parámetros establecidos por la Corte Constitucional, puede ser hecha sólo
frente a casos concretos, pues la eficacia del derecho a la diversidad étnica y
cultural y el valor del pluralismo pueden ser logrados satisfactoriamente sólo si
se permite un amplio espacio de libertad a las comunidades indígenas, y se deja
el establecimiento de límites a la autonomía de éstas a mecanismos de solución
de conflictos específicos.

De esta manera en los eventos en los cuales resulta fundamental sopesar

entre el derecho a la diversidad étnica y cultural y algún otro valor, principio o
derecho constitucional, se hace necesario entablar una especie de diálogo o
interlocución –directa o indirecta–, entre el juez constitucional y la comunidad o
comunidades cuya identidad étnica y cultural podría resultar afectada en razón
del fallo que debe proferirse.19

Implementar esto en la práctica no ha sido una asunto fácil y por tanto ha

generado debates que han dado como resultado reiterados pronunciamiento de
las Altas Cortes que permiten identificar sus alcances, así como las dificultades
de este reto que corresponde a un modelo democrático que incluye y respeta la
diversidad de la Nación. A continuación algunas reflexiones en torno al
funcionamiento de la jurisdicción especial indígena.

19 Corte Constitucional. Sentencia T-496 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

 30

2.4 Elementos de la Jurisdicción Especial Indígena

La puesta en marcha de la jurisdicción especial indígena ha generado

bastantes controversias e inquietudes en operadores y operadoras judiciales y
en la sociedad en general, por derivarse de un mandato amplio que debe ser
abordado desde las realidades diversas y complejas de cada una de las
comunidades indígenas que habitan el territorio nacional, con distintas
costumbres y cosmovisiones. No obstante, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha jugado un papel determinante para esclarecer la forma en que
los múltiples conflictos deben ser abordados, definiendo características,
principios, y limitaciones de esta particular forma de impartir justicia.

Así, el análisis del artículo 246 de la Constitución Política por parte del
máximo Tribunal Constitucional ha permitido identificar los elementos que
constituyen la jurisdicción especial indígena en nuestro ordenamiento
constitucional y sus alcances20:

El primero consiste en la posibilidad de que existan autoridades judiciales

propias de los pueblos indígenas y por consiguiente, el segundo hace referencia
a la potestad de éstas para establecer normas y procedimientos propios. Ello
constituye uno de los presupuestos básicos para el reconocimiento del ejercicio
de su autonomía, entendiendo que las facultades de dichas autoridades no se
restringen solamente al ámbito jurisdiccional sino que tienen potestades
legislativas, pues esto incluye la posibilidad de creación de normas y
procedimientos. En ese sentido, lo anterior implica también la facultad de
aplicar sanciones, recordando que las comunidades indígenas tienen formas
diversas de resolución de conflictos en cabeza de distintas autoridades y en

20 Corte Constitucional. Sentencia C-139 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz

 31

muchos casos a cargo de órganos colectivos, e imparten sanciones de acuerdo

a sus usos y costumbres.21

De lo anterior se deriva el tercer elemento, que consiste en la sujeción de dicha

jurisdicción y normas a la Constitución y las leyes de la República, y que
representa el límite dado para la toma de decisiones por parte de las
autoridades de las comunidades indígenas. Por último, el cuarto elemento está
dado por la competencia que se le otorgó al legislador para señalar la forma de
coordinación de la justicia indígena con el sistema judicial nacional.

Como se observa, los dos primeros elementos dan cuenta de la autonomía

otorgada a las comunidades indígenas, mientras que los dos segundos
constituyen los mecanismos de integración de los sistemas jurídicos indígenas
dentro del contexto del ordenamiento jurídico nacional y las restricciones que
tienen estos para impartir justicia.

Además, la Corte ha establecido que para que proceda la jurisdicción

indígena será necesario acreditar que:

“(i) nos encontramos ante una comunidad indígena, que (ii) cuenta con
autoridades tradicionales, que (iii) ejercen su autoridad en un ámbito
territorial determinado. A los elementos ya reseñados de la Jurisdicción
especial indígena, habría que agregar, entonces,

(iv) la existencia de usos y prácticas tradicionales, tanto en lo sustantivo

como en lo procedimental y, (v) la condición de que tales usos y prácticas
no resulten contrarias a la Constitución o a la Ley.”22

Precisamente estos, los límites a la jurisdicción especial indígena, han sido

objeto de reiterados pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional que
a partir del análisis de casos particulares ha precisado en qué consisten.

21Ibíd
22 Corte Constitucional. Sentencia T-552 de 2003. M.P, Rodrigo Escobar Gil.
 32

La primera vez que el Tribunal constitucional reflexionó sobre este asunto

fue con ocasión de una tutela instaurada en 199423 por un indígena de El
Tambo (Cauca) quién fue sancionado por la comunidad con la expulsión de la
misma, junto con su familia, por la presunta comisión de un hurto sin
reconocerle las mejoras hechas al predio que se le había asignado. De acuerdo
con el tutelante, lo anterior vulneraba sus derechos fundamentales al debido
proceso, el trabajo, el buen nombre y la vida, y desconocía la prohibición
constitucional de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. El juez
de primera instancia negó la protección solicitada por el accionante por
considerar que la decisión tomada por la comunidad consistía en un acto
democrático y no un acto judicial, de acuerdo con lo establecido por el artículo
246 de la Constitución Política. La decisión fue apelada y en segunda instancia
se confirmó la decisión impugnada al considerar que esta no había sido
arbitraria y que el reconocimiento de las mejoras no debía realizarse a través
de una acción de tutela.

El proceso fue conocido en revisión por la Corte Constitucional y le permitió

hacer las siguientes aclaraciones: En primera medida, la autonomía jurídica y
política reconocida a las comunidades indígenas debe ejercerse “dentro de los
estrictos parámetros señalados por el mismo texto constitucional: de
conformidad con sus usos y costumbres, siempre y cuando no sean contrarios
a la Constitución y la ley (CP, artículos 246 y 330)”. De allí que estableciera
como criterio de interpretación que “a mayor conservación a sus usos y
costumbres, mayor autonomía” y que “los derechos fundamentales constituyen
un límite material al principio de diversidad étnica y cultural y a los códigos de
valores propios de las diversas comunidades indígenas que habitan el territorio
nacional”24.

23 Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

24Ibíd.
 33

Dicho límite se encuentra consagrado en los artículos 8 y 9 del Convenio

169 de la OIT sobre Pueblos Tribales e Indígenas, incorporado al ordenamiento
jurídico interno mediante la Ley 21 de 1991. Así la Corte precisó que:

“La plena vigencia de los derechos fundamentales constitucionales en los

territorios como límite al principio de diversidad étnica y cultural es acogida
en el plano del derecho internacional, particularmente en lo que tiene que
ver con los derechos humanos como código universal de convivencia y
diálogo entre las culturas y naciones, presupuesto de la paz, de la justicia,
de la libertad y de la prosperidad de todos los pueblos”25.

Además, indicó que las leyes prevalecen sobre los usos y costumbres,
“siempre que protejan directamente un valor constitucional superior al principio
de diversidad étnica y constitucional”26.

En posteriores pronunciamientos se ha tenido oportunidad de especificar

aun más el contenido de dichos límites, pues no todas las normas
constitucionales y legales constituyen una restricción ejercicio de las funciones
jurisdiccionales de las autoridades indígenas, ya que de lo contrario “el
reconocimiento de la diversidad cultural no tendría más que un sentido
retórico”27.

El principio de “maximización de la autonomía de las comunidades

indígenas, y por tanto, la de minimización de las restricciones indispensables
para salvaguardar intereses de superior jerarquía”28 implica que las

25Ibíd. 26Ibíd.
27 Corte Constitucional. Sentencia T-349 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz.
28Ibíd.
 34

autoridades indígenas que ejercen funciones jurisdiccionales se encuentran

sometidas a unos mínimos aceptables que “sólo pueden estar referidos a lo que
verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados
del hombre”29. Este “núcleo de derechos intangibles incluirá solamente el
derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura”.
El sustento de esta determinación por parte de la Corporación se encuentra en
que sobre esos derechos existe un “verdadero consenso intercultural”, y en que
son derechos que, de conformidad con los tratados de derechos humanos y el
derecho internacional humanitario, hacen parte de los derechos que no pueden
ser suspendidos ni siquiera en situaciones de conflicto armado. Además,
teniendo en cuenta que el artículo 246 de la Constitución se refiere a que el
juzgamiento deberá hacerse conforme a las normas y los procedimientos de la
comunidad indígena, y ello presupone la existencia de estas antes de las
conductas, la Corte adicionó como límite la legalidad de los procedimientos y en
materia penal, la legalidad de los delitos y las penas.

En este mismo sentido también ha determinado como límites a la facultad

sancionatoria de la jurisdicción especial indígena, la imposibilidad de imponer
penas de destierro, prisión perpetua y confiscación siempre respetando el
“derecho al debido proceso que garantiza los principios de legalidad, de
imparcialidad, de juez competente, de publicidad, de presunción de inocencia y
de proporcionalidad en la conducta típica y de la sanción, así como los
derechos a la defensa y la contradicción”.

En la sentencia SU-510 de 1998, que pretende unificar los criterios

respecto de algunos asuntos sobre los cuales hay divergencias en las distintas
salas de tutela, adiciona que la dignidad humana, esto es, la no afectación del

29Ibíd.
 35

“núcleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la

comunidad” también constituye un límite a la autonomía de las autoridades
indígenas.30

Así pues, la autonomía entonces encuentra su límite

“en primer lugar, por un “núcleo duro de derechos humanos”, junto con el
principio de legalidad como garantía del debido proceso y, en segundo lugar,
por los derechos fundamentales, mínimos de convivencia, cuyo núcleo esencial
debe mantenerse a salvo de actuaciones arbitrarias. Esta formulación lleva a
preguntarse si, en últimas, no son todos los derechos fundamentales los límites
a la autonomía, puesto que entre éstos se encuentra también el núcleo duro
mencionado. Para la Sala, es posible ilustrar adecuadamente el sentido de la
jurisprudencia reiterada, al diferenciar entre la forma en que los límites se
aplican a los distintos ámbitos autonómicos de las comunidades. En ese plano,
el “núcleo duro” es un límite absoluto que trasciende cualquier ámbito
autonómico de las comunidades indígenas. Cualquier decisión que desconozca
el derecho a la vida, lesione la integridad de una persona o transgreda las
prohibiciones de tortura y servidumbre está constitucionalmente prohibida,
aunque la evaluación de una eventual vulneración, especialmente en cuanto a
la integridad personal y el debido proceso debe realizarse a la luz de la cultura
específica en que se presenten los hechos. Los (demás) derechos
fundamentales constituyen un límite que debe establecerse a través de un
ejercicio de ponderación en cada caso concreto, en la medida en que un
conflicto entre la autonomía, la integridad o la diversidad cultural y un derecho
fundamental determinado es un conflicto entre normas constitucionales de
igual jerarquía. En estos conflictos, sin embargo, los derechos de la comunidad
gozan de un peso mayor, prima facie, en virtud al principio de “maximización
de la autonomía”.31

30 SOLANO, Édgar. La Jurisdicción Especial Indígena ante la Corte Constitucional

colombiana. En: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/3/1333/11.pdf
31 Corte Constitucional. Sentencia T- 903 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
 36

2.4.1 Fuero indígena

El reconocimiento de la jurisdicción especial indígena implica

necesariamente la referencia a la existencia de un grupo poblacional
diferenciable por su origen étnico y por su identidad cultural, el cual accederá a
la justicia de manera distinta a la mayoría de la sociedad, a partir de sus usos
y costumbres.

Lo anterior significa que existe un fuero especial de juzgamiento, que en el

caso de las comunidades indígenas ha sido objeto de pronunciamientos por
parte de la Corte Constitucional para identificarlo como un derecho colectivo,
cuyo titular es la respectiva comunidad indígena, y como derecho personal,
cuyo titular es el o la indígena miembro de esta.

Respecto a la concepción del fuero como derecho colectivo, que implica la

facultad de la comunidad indígena de juzgar las conductas de sus miembros de
conformidad con sus normas y procedimientos derivados de sus costumbres y
prácticas tradicionales, la Corte ha enfatizado en el carácter potestativo de su
ejercicio y en la condición renunciable de tal derecho.32

Por su parte, el enfoque que lo identifica como derecho personal del

indígena o de la indígena, es interpretado como concreción de la garantía del
juez natural y como uno de los componentes del debido proceso y, por tanto,
tiende a afirmar que tiene un carácter de derecho no renunciable ni sustituible
por el o la titular y que posee un carácter obligatorio por parte de las
autoridades indígenas y nacionales investidas del poder jurisdiccional.33

32 Corte Constitucional. Sentencia T-552 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

33 LONDOÑO, Hernando. El fuero y la jurisdicción penal indígenas. En: Derecho penal y
pluralidad cultural. Anuario de Derecho Penal, 2006,
http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2006_10.pdf (última consulta:
noviembre 25 de 2013)
 37

Esta última perspectiva indica que el fuero especial de las y los indígenas
está compuesto por dos elementos: “uno de carácter personal, con el que se
pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas
y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que
permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan
ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”34.

Ello implica que cuando una o un indígena comete una acción en contra de
alguien que no sea miembro de su comunidad y por fuera del ámbito
geográfico del resguardo, el operador judicial se enfrenta a múltiples
situaciones:

“La solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de

pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera
individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su
comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer
caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las
autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional;
pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no
solucionables razonablemente mediante una regla general de
territorialidad”.35

Así pues:

34 Ibidem.
35 Corte Constitucional. Sentencia T-496 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz.“a.
Cuando
la conducta del indígena sólo es sancionada por el ordenamiento nacional, en
principio, los jueces de la República son los competentes para conocer del caso;
pero como se encuentran ante un individuo de otra comunidad cultural, tienen
el deber de determinar si el sujeto agresor entendía, al momento de cometer
 38

el ilícito, que su conducta era realmente negativa, para efectos de reconocerle,

o no, el derecho al fuero. En este orden de ideas, las autoridades nacionales
pueden encontrarse ante un indígena que de manera accidental entró en
relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular
cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento
era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por
su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter
perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el
primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno
cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la
sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional.

b. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos,

es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de
tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en
cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la
cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el
indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico
nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por
sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos”.36

Es decir que no solamente el lugar donde ocurrieron los hechos es

determinante para definir la competencia, sino que deben tenerse en cuenta
las culturas involucradas, el grado de aislamiento o integración del sujeto
frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo frente a la sanción,
etc. La función del operador judicial consistirá en armonizar las diferentes
circunstancias de manera que la solución sea razonable.

36Ibidem
 39

Lo anterior da cuenta de que la perspectiva de análisis se basa en la

diferencia de racionalidad y cosmovisión que tienen los pueblos indígenas. En
este sentido, el juez o la jueza, dependiendo del caso en particular, deberá
hacer un estudio sobre la situación específica del indígena, que tenga en
cuenta su nivel de conciencia étnica y el grado de influencia de los valores
occidentales hegemónicos, para tratar, a partir de ello, establecer si conforme a
sus parámetros culturales sabía que estaba cometiendo o no un acto ilícito.

Si determina la falta de comprensión del contenido y alcance social de su

conducta, el juez deberá concluir que ésta es producto de una diferencia
valorativa y en consecuencia ordenará devolver al indígena a su comunidad
para que sea juzgado por sus propias autoridades.37

Es importante destacar que de conformidad con los artículos 256.6 de la

Constitución Política y el artículo 112 de la Ley 270 de 1996, el órgano
competente para dirimir los conflictos entre la jurisdicción ordinaria y la
jurisdicción especial indígena es el la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura. Cuando un juez o jueza de la jurisdicción
ordinaria decide sobre un conflicto de competencias positivo entre la
jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena incurre en una vulneración al
debido proceso ya que su obligación es remitir el caso al Consejo Superior de
la Judicatura para que éste, como órgano competente para ejercer dicha
función, dirima el conflicto. Pero las decisiones del Consejo Superior de la
Judicatura pueden ser revisadas mediante acción de tutela.

37Ibíd.
 40

La jurisprudencia constitucional ha establecido que la jurisdicción especial

indígena es incompetente para conocer cierto tipo de acciones, especialmente
las acciones constitucionales.38

38En la Sentencia C-187 de 2006, con ocasión del control previo de constitucionalidad
sobre el proyecto de ley estatutaria No. 284/05 Senado y No. 229/04 Cámara “Por medio de la
cual se reglamenta el artículo 30 de la Constitución Política”, sostuvo que no son competentes
para resolver el Hábeas Corpus: los jueces de paz, la jurisdicción indígena, la Fiscalía General
de la Nación (…)
 41

2.5 Actividades

Ap Actividades pedagógicas
Tomando como base la sentencia T- 514 de 2009 de la Corte
Constitucional:
a. Establezca si de acuerdo con los argumentos de la
corporación la existencia de autoridades judiciales
especiales indígenas convierten en improcedente la acción
de tutela por existir otro medio de defensa judicial en el
caso analizado.
b. Responda ¿qué importancia tiene esto para la coordinación
interjurisdiccional?
 42

Ae Autoevaluación

CASO 1

Martín Rojas fue condenado por un cabildo indígena de Popayán a

20 años de prisión en la Cárcel de San Isidro por el hurto de una
gallina. No obstante el señor Martín Rojas alega que no podía ser
condenado por el cabildo porque no es un indígena sino un
campesino, que se le vulneró su derecho a la defensa y que, pese a
que ha adelantado estudios durante su estancia en la cárcel, no le
es posible acudir a la redención de la desproporcionada pena
puesto que esto no es permitido por la jurisdicción indígena. En
razón a lo anterior el señor Martín Rojas decide interponer una
tutela en contra de la decisión del abildo que lo condenó y a usted
le correspondió ser el juez de esta causa ¿Cómo resolvería este
caso? ¿Qué elementos tendría en cuenta?
 43

Ae CASO 2
Debido a las labores de inteligencia del Ejército Nacional Antonia
Bautista, indígena perteneciente al resguardo de Belalcázar
(Cauca), fue capturada en su residencia al haberse encontrado allí
300 gramos de látex de amapola, 90 gramos de semilla de
amapola, 60 gramos de marihuana y una gramera. La señora
Bautista fue puesta a disposición de la Fiscalía y se inició el proceso
ante el juzgado penal del circuito de Popayán por el delito de
tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 del
Código Penal). Durante el curso del proceso el Gobernador del
Cabildo Indígena de Belalcázar remitió una solicitud de asumir el
proceso de acuerdo con la jurisdicción especial indígena puesto que
la señora Bautista pertenecía al resguardo, estaba debidamente
censada en el cabildo y llevaba más de veinte años habitando este
territorio indígena.

La entidad encargada de solucionar el conflicto positivo entre

las jurisdicciones decidió que el conocimiento del proceso penal
sería asignado a la justicia ordinaria y no a la jurisdicción especial
por tratarse de una conducta totalmente ajena a la cultura
indígena que da cuenta de un estrecho grado de integración a la
cultura mayoritaria.

¿Comparte usted esta decisión? ¿Cómo resolvería este caso?

*Basado en Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria,

14 de febrero de 2005 (M. P.: Temístocles Ortega Narváez), rad. 200500067.
 44

J Jurisprudencia
Corte Constitucional. Sentencia T- 002 de 2012. M.P Juan Carlos
Henao Pérez
_.Sentencia T-523 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa.
_.Sentencia C-882 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
_.Sentencia T- 009 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinoza
_.Auto 270 de 2008. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
_.Sentencia T- 1294 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas
_.Sentencia T- 1238 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil
_.Sentencia T- 811 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño
_.Sentencia T-949 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Linett
_.Sentencia T-552 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil
_.Sentencia T-728 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño
_.Sentencia T-048 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis
_.Sentencia T-239 de 2002. M.P Alfredo Beltrán Sierra
_.Sentencia SU-1184 de 2001. M.P. Eduardo
Montealegre.
_.Sentencia T-932 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas
_.Sentencia T- 1022 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería.
_.Sentencia T-1127 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería.
_.Sentencia T-030 de 2000. M.P. Fabio Morón Díaz
_.Sentencia T-344 de 1998 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
_.Sentencia SU-510 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
_.Sentencia T-932 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas
_.Sentencia T- 1022 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería.
_.Sentencia T-1127 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería.
 45

_.Sentencia T-030 de 2000. M.P. Fabio Morón Díaz

_.Sentencia T-344 de 1998 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
_.Sentencia SU-510 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
_.Sentencia T-667A de 1998. M.P. Antonio Becerra Carbonell
_.Sentencia T-523 de 1997 M.P. Carlos Gaviria Díaz
_.Sentencia C-139 de 1996 M.P Carlos Gaviria Díaz
_.Sentencia T-349 de 1996 M.P Carlos Gaviria Díaz
_.Sentencia T-496 de M.P Carlos Gaviria Díaz
_.Sentencia T-231 de 1994 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz
_.Sentencia T-254 de 1994 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz
_.Sentencia T-079 de 1993 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz
_.Sentencia T-173 de 1993 M.P. José Gregorio
Hernández G.
_.Sentencia T-428 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón
_.Sentencia C-543 de 1992 M.P José Gregorio
Hernández G.
 46

B Bibliografía seleccionada

Ariza Santamaría, Rosembert. Coordinación entre sistemas

jurídicos y administración de justicia indígena en Colombia.
Instituto Interamericano de Derechos Humanos. 2010.

Castrillón, Juan Diego. Globalización y derechos indígenas en la

Constitución de 1991 de Colombia, Representaciones Legales de la
Alteridad Indígena. Popayán. Colciencias- Universidad del Cauca,
Editorial Universidad del Cauca. Primera Edición 2008.

Escobar Vélez, Edgar G y Salazar Mejía Fernando. La

Jurisdicción Especial Indígena y el Sistema Judicial Nacional.
Medellín, Señal Editora, Primera Edición 2004.

Gómez Valencia, Herinaldy. De la Justicia y el Poder Indígena.

Serie Estudios Sociales, Popayán, Editorial Universidad del Cauca,
primera edición 2000.

------------------------------- Justicias Indígenas Andinas,

Bogotá, Universidad del Rosario, UE-ONIC, 2008.

-------------------------------- D-escubriendo las justicias orales

indígenas, Representaciones Legales de la Alteridad Indígena.
Popayán. Colciencias- Universidad del Cauca, Editorial universidad
del Cauca Primera Edición 2008.
 47

UNIDAD 3: JURISDICCIÓN ESPECIAL DE PAZ

3.1 Objetivos

Og Objetivo general
Estudiar y analizar, como expresión del pluralismo jurídico, las
especificidades de la jurisdicción de paz, escenario alternativo de
resolución de conflictos.

Oe Objetivos específicos

 Reconocer las características y potencialidades de la jurisdicción

de paz como escenario alternativo para hacer efectivo el
derecho de acceso a la justicia y fortalecer el pluralismo.

 Identificar los ámbitos de resolución de conflictos de los jueces

de paz y de los jueces ordinarios.

 Identificar las posibilidades de complementariedad y

sistematicidad de la justicia ordinaria y de la justicia de paz.

 Conocer las sub-reglas constitucionales definidas por la Corte

Constitucional colombiana en relación con la jurisdicción de paz,
como espacio plural de administración de justicia.
 48

3.2 Esquema de la unidad

El JUEZ DE PAZ es mediador

El JUEZ DE PAZ es líder
El JUEZ DE PAZ es autoridad
Comunidad como parte

Conflicto Comunidad Liderazgos

“lo justo” en el Restablecer la Reconocer

contexto igualdad la
posibilidad, la
necesidad de
tratamiento
Construcción de Reconocer el diferenciado
paradigmas de contexto y sus para garantizar
lo justo desde y especificidades la igualdad
para la
comunidad

Integralidad Complementariedad
 49

3.3 Creación de un mecanismo de reconocimiento de realidades sociales

“En realidad el constituyente no hace otra cosa que dar visibilidad a las
jurisdicciones especiales y reconocer ciertas prácticas comunitarias de
resolución de conflictos que han venido siendo empleadas en las
comunidades tradicionalmente. Así pues, se trata de revestir de validez
jurídica las decisiones adoptadas por la figura de la autoridad comunitaria
que resuelve conflictos que afectan a la convivencia cotidiana, de una
manera ágil y sin formalidades”39.

Si se tiene en cuenta esta perspectiva es posible lograr una mejor

comprensión de la jurisdicción de paz como escenario alternativo de
administración de justicia. Se trata de un espacio con prácticas que no se
originan en un diseño normativo sino que han tenido un desarrollo social
previo: miembros de las comunidades que han mediado para la resolución de
conflictos y controversias y que han contribuido por esta vía a la construcción
de sentidos de justicia y soluciones que atienden a las características y
necesidades específicas de los colectivos y que promueven contextos de
convivencia y bienestar40.

Así, los jueces de paz son uno de los mecanismos reconocidos en la Carta
como posibles vías alternas para solucionar conflictos comunitarios poniendo en
el centro del debate los colectivos como sujetos capaces de apropiar sentidos
de justicia y resolver controversias en las que el aspecto contextual cobra gran
importancia. De esta manera las tradiciones, los aspectos culturales, las
prácticas de la comunidad brindarían elementos determinantes a la hora de
decidir qué es lo justo en un caso concreto.
39Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-631 de 2012. M.P.: Humberto Sierra
Porto.
40En este sentido ver: Ardila Amaya, Edgar. "Justicia Comunitaria como realidad
contemporánea. Claves para el estudio de las políticas en Justicia Comunitaria". En: Revista El
Otro Derecho No. 30. Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos ILSA.
Bogotá. 2003; y Ariza Santamaría, Rosenbert. Conciliación en equidad y justicia formal.
Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”,
USAID. Páginas 63 a 67. Bogotá. 2006.
 50

3.4 Reconocimiento de la jurisdicción de paz en la constitución

La Carta establece que los jueces de paz tienen la función de resolver en

equidad conflictos individuales y comunitarios41. Mediante ley se definieron
mecanismos orientados a que la jurisdicción de paz resuelva conflictos
comunitarios que afecten la pacífica convivencia de las personas,
individualmente consideradas, o de las comunidades de las que hacen parte42.

A nivel legal (artículos 1 a 10 de la Ley 497 de 1999) se definieron como

principios orientadores de la jurisdicción de paz43:

 Voluntariedad en la aceptación de la competencia.

 Integralidad en la solución pacífica de los conflictos comunitarios o

particulares.
 Equidad, es decir, decisiones adoptadas conforme a los criterios de
justicia propios de la comunidad44.

 Promoción de la convivencia pacífica en las comunidades45.

41Artículo 247 de la Constitución Política de Colombia.

42 La Ley Estatutaria de Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, estableció que los jueces
de paz forman parte de la rama judicial, y asignó al Consejo Superior de la Judicatura
competencias para regular su organización. Con la Ley 497 de 1999, el legislador definió la
organización y funcionamiento de los jueces de paz. Es el Ministerio del Interior y Justicia a
través de la Dirección de Acceso a la Justicia quien define y desarrolla los programas
tendientes a promover los mecanismos alternativos de resolución de conflictos.
43Ver: Ardila Amaya, Edgar. "La ley de los Jueces de paz en Colombia: de la norma a la
realidad". En: Revista Justicia y Desarrollo No. 8. Corporación Excelencia en la Justicia. Tercer
Mundo Editores. Bogotá. 1999.
44 Ver Gordillo Guerrero, Carmen Lucía. Sistematización Evaluativa sobre la Jurisdicción de Paz
en Colombia. Ministerio de Justicia y del Derecho. Citada por la Sala Plena de la Corte
Constitucional en sentencia C-059 de 2005. M.P.: Clara Inés Vargas: “se vive, a instancias del
Juez de Paz como un territorio y un momento en el que los disímiles saberes de cada
integrante de la comunidad se ponen en función de buscar soluciones pacíficas y satisfactorias
a los conflictos. Así, la comunidad toda aprende nuevas concepciones de justicia y se crea una
suerte de jurisprudencia comunitaria, replicable o no”.
45En este sentido ver: Ardila, Edgar y Santos, Ingrid. “Justicia en equidad y paz: algunos
hallazgos”. En: Ardila, Edgar (coordinador editorial) ¿A dónde va la justicia en equidad en
Colombia?, Corporación Región. Medellín. 2006
 51

 Oralidad (salvo las excepciones señaladas en la propia ley).

 Autonomía e independencia, con el único límite de la Constitución46.

 Complementariedad. No es absolutamente excluyente de

mecanismos de justicia ordinaria47. Si bien al momento en que un
juez de paz asume el conocimiento de un conflicto queda excluida la
posibilidad de que sobre el mismo actúe un juez ordinario, esto no
significa que no se pueda plantear una complementariedad para
propender por la solución integral de la controversia48.

 Gratuidad.

.46 Tangencialmente vale mencionar que incluso la Ley 497 de 1999 dispone en su
artículo 5: “ningún servidor público podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un juez de
paz las decisiones o criterios que deba adoptar en sus intervenciones, so pena de incurrir en
mala conducta, sancionable disciplinariamente”.
47Ver: Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-1195 de 2001: ““un razonable diseño
normativo que promueva la intervención de los particulares en la resolución pacífica y
negociada de los conflictos jurídicos, no puede desplazar de manera definitiva a la justicia
estatal formal ni puede constituirse en un obstáculo que impida el acceso a ella. La
armonización de los principios constitucionales contenidos en los artículos 116 y 229 de la
Carta, exige que tales mecanismos complementen al aparato judicial”
48 En este sentido se expresó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia C-059
de 2005, como ponencia de la H. Magistrada Clara Inés Vargas. Ver también: Corte
Constitucional. Sala Plena. Sentencias C-1195 de 2001 y C-631 de 2012: ““[r]esulta claro que
la justicia estatal formal no siempre es efectiva, en especial cuando no se han previsto
recursos judiciales idóneos y suficientes que faciliten la solución pacífica de los conflictos, o
cuando la complejidad de los procedimientos o de las condiciones de tiempo, modo y lugar
exigidas por el legislador restringen la capacidad de alcanzar el goce efectivo de los derechos
cuya protección se busca al acudir a las instancias judiciales. Los mecanismos alternativos de
resolución de conflictos no representan una desconfianza hacia la justicia estatal formal, sino
un reconocimiento de que procedimientos menos formales y alternativas de justicia
autocompositiva complementan las opciones a las cuales pueden acudir las personas para
resolver sus disputas. Por ello, mecanismos como la mediación y la conciliación, más que
medios para la descongestión judicial, son instrumentos para garantizar el acceso efectivo a la
justicia y promover la resolución pacífica de los conflictos”
 52

 Garantía de los derechos, que impone a los jueces de paz el deber de

respetar y garantizar los derechos, no sólo de quienes intervienen
directamente en el proceso, sino de todos aquellos que se afecten
con él49.

La Corte Constitucional ha precisado que las características de la justicia

comunitaria y de la jurisdicción de paz, en concreto, “no permiten que los
principios y reglas que rigen el funcionamiento de la administración de justicia
formal estatal le sean trasladables de manera automática”50.

Se trata de principios que en su conjunto definen la expresión del

pluralismo en la administración de justicia: “(…) un cierto tipo particular de
pluralismo, capaz de reconocer y legitimar normas extra e infra estatales,
engendradas por carencias y necesidades provenientes de nuevos actores
sociales, y de captar representaciones legales de sociedades emergentes
marcadas por estructuras con igualdades precarias y pulverizadas por espacios
y conflictos permanentes. Se afirma, así, la propuesta de un tipo específico de
pluralidad jurídica abierta, flexible, participativa y democrática, síntesis de
todos los intereses cotidianos, individuales y colectivos”51

49 El juez tiene un deber de comunicación que implica que una vez recibida la solicitud la
comunicará, por el medio más idóneo, y por una sola vez a todas las personas interesadas y a
quienes pudieren resultar afectadas con la decisión del caso.
50Corte Constitucional. Sala Plena. C-631 de 2012. M.P.: Humberto Sierra Porto.
51 García Villegas, Mauricio y otros. “Derecho y Sociedad en América Latina: Un debate
sobre los estudios jurídicos críticos”. Ediciones Antropos. Bogotá. 2003
 53

3.5 Justicia más efectiva: Celeridad y/o consideración de contexto

y diferencias

La definición de los jueces de paz dentro del ordenamiento jurídico

colombiano fue especialmente justificada en el proceso constituyente 52 y
legislativo posterior, por la consecución de dos propósitos
complementarios: (i) buscar soluciones a la congestión judicial, identificada
como una situación que limitaba el derecho a la administración de justicia
de los habitantes del territorio nacional y que estaba agravando problemas
de gestión pública, y (ii) contribuir a la concreción de una nueva concepción
de la relación entre el Estado y la Sociedad, pretendida con la reforma
constitucional de 199153.

En relación con el artículo 116 de la Constitución que, en su cuarto

parágrafo, dispone que "Los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de
jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en
los términos que determine la ley", la Corte Constitucional ha señalado
que:

52“Según consta en los antecedentes de la norma constitucional, la jurisdicción de paz

fue creada como una vía expedita para la resolución de conflictos individuales y
comunitarios. En ella subyace el deseo de construir la paz desde lo cotidiano, de alcanzar
la convivencia pacífica a partir de una justicia diferente a la estatal, tanto por su origen y
el perfil de los operadores, como por los fines y los mecanismos propuestos para su
ejecución” (Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-059 de 2005. M.P.: Clara Inés
Vargas).
53 Ver: Congreso de la República de Colombia. Gaceta del Congreso No. 284 de 1998.
Páginas 11 y 12:“A fin de conseguir la comprensión de la verdadera naturaleza y objeto de
los jueces de paz , se exige apartar cualquier consideración teórica o práctica de Derecho
Tradicional, esto es, desnudarla (de) exigencia científica prevalente en éste, para visualizar
la esencia popular y no científica de aquellos”.
 54

“A este mandato constitucional que faculta a los particulares a administrar

justicia no sólo subyace el propósito del constituyente de descongestionar
la administración de justicia formal para hacerla más eficaz y célere, sino
que, además, es una manifestación del régimen democrático y
participativo diseñado en el Texto Superior, que propicia la colaboración
de los particulares en la administración de justicia y en la resolución de
sus propios conflictos. En virtud de lo anterior, nuestro ordenamiento
jurídico ha implementado figuras como la conciliación, la amigable
composición, el arbitraje y otras que se enmarcan en lo que la doctrina
ha dado en denominar justicia comunitaria o alternativa. Así,
mecanismos como la conciliación en equidad o la mediación y figuras
como la jurisdicción especial indígena y los jueces de paz (jurisdicción
especial de paz) atienden a criterios de justicia propios de la comunidad
en la que tienen lugar y al criterio de equidad de las autoridades que los
ejercen.”54

Así, el establecimiento de mecanismos de administración de justicia

diferentes a los ordinarios se habría orientado a satisfacer necesidades de
efectividad, economía y celeridad en la resolución de conflictos55.

La Corte Constitucional colombiana en diferentes consideraciones sobre

la naturaleza de la administración de justicia ha precisado que el
establecimiento hecho en la Carta de mecanismos alterativos a la justicia
formal debe entenderse enmarcada en la perspectiva de la definición del
Estado Social de Derecho como fórmula política fundamental56. Ha
apreciado que “fue deseo del constituyente consolidar un modelo nuevo de

54 Sentencia C-631 de 2012. M.P.: Humberto Sierra Porto.

55 García Villegas, Mauricio y Uprimny, Rodrigo. “Sistema judicial y conflicto armado en
Colombia” En: García Villegas, Mauricio, Rodríguez Garavito, Cesar y Uprimny, Rodrigo.
¿Justicia para todos o seguridad para el mercado? Sistema judicial, derechos sociales y
democracia en Colombia. Editorial Norma. Bogotá. 2006. 56Ver: Corte Constitucional. Sala
Plena. Sentencias: C-037 de 1996. M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa; C-103 de 2004. M.P.:
Manuel José Cepeda Espinosa; C-059 de 2005. M.P.: Clara Inés Vargas Hernández; y C-
631 de 2012. M.P.: Humberto Sierra Porto.
 55

interacción entre la ciudadanía y el poder público, que –entre otras-

fomentara un acercamiento progresivo de los mecanismos formales de
promoción de la convivencia a las realidades sociales en las que habrían de
operar”57.

Este alto tribunal ha puesto el acento de la justificación constitucional de

los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, como la jurisdicción
de paz, en la búsqueda de una justicia efectiva, una justicia social, más que
en la configuración de un dispositivo para descongestionar despachos58. Un
acercamiento a la comprensión de jurisdicción de paz, por tanto, implica
tomar como lentes para el análisis los principios de pluralismo y justicia
material59; implica igualmente por ello, una aproximación en la que se debe
trascender en la definición de democracia60 e igualdad61.

57Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-103 de 2004. M.P.: Manuel José Cepeda
Espinosa.
58Ver: Corte Constitucional. Sala Plena. C-059 de 2005. M.P.: Clara Inés Vargas
Hernández: “De esta forma, el legislador entendió que el papel de los jueces de paz no se
circunscribe a ser simples operadores judiciales que apoyan la descongestión de los
despachos judiciales, sino principalmente facilitadores de procesos de aprendizaje
comunitario, porque lo más importante de esta jurisdicción es la posibilidad que ella brinda
para que las comunidades construyan en forma participativa unos ideales de lo justo, y
desarrollen también en forma integrada y armónica habilidades de resolución pacífica de
conflictos, a partir del interés que suscitan los problemas sociales cotidianos”.
También: Uprimny, Rodrigo. “Justicia y resolución de conflictos: la alternativa
comunitaria”, en Pensamiento Jurídico No 1. Universidad Nacional. Bogotá. 1994.
59Ver: Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencias: C-536 de 1995. M.P.: Vladimiro
Naranjo Mesa y C-103 de 2004. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa.
60 “La jurisprudencia ha reconocido la competencia que el constituyente asignó a los
jueces de paz para resolver en equidad conflictos comunitarios y particulares, señalando
que esta figura no sólo responde al concepto de democracia participativa sino que también
es instrumento idóneo para la consecución de la paz en todos los ámbitos, sin pretender
sustituir de ninguna manera las funciones del aparato estatal encargado de dirimir en
derecho tales controversias” (Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-059 de 2005.
M.P.: Clara Inés Vargas).
61Sobre la relación entre democracia y pluralismo ver entre otras: Corte Constitucional.
Sentencias C-251 de 2002. Magistrados Ponentes: Eduardo Montealegre y Clara Inés
Vargas; C-891 de 2002. M.P.: Jaime Araujo Rentería; y T-1023 de 2010. M.P.: Juan Carlos
Henao.
 56

Los mecanismos alternativos de resolución de conflictos:

“no deben ser interpretados solamente como una manera de

descongestionar el aparato de justicia sino también, y principalmente,
como una forma de participación de la sociedad civil en los asuntos que
los afectan. En este sentido, es incuestionable su estirpe democrática, en
la medida en que generan espacios de intervención de la comunidad en
el desarrollo de la función jurisdiccional evitando la conflictivización de
la sociedad y logrando, por ende, el fortalecimiento de la
legitimidad del aparato de justicia estatal en la medida en que éste puede
dedicarse a resolver aquellos asuntos que son de verdadera
trascendencia social”62

De esta manera, el eje fundamental de la propuesta y promoción de

“otras” justicias, diferentes a la denominada justicia formal u ordinaria, lo
constituye entonces el reconocimiento de la pluralidad de contextos, de
realidades sociales específicas, de costumbres, prácticas y culturas, que
demandan a su vez posibilidades de resolución de conflictos, que den
cuenta de esa pluralidad a la hora de definir lo justo63.

Siendo el contexto social en el que se desarrollan los conflictos un factor

determinante para que deban definirse fórmulas diversas para hacer
justicia, resulta claro el sentido de la naturaleza de las decisiones adoptadas
por los jueces de paz: decisiones en equidad, esto es, decisiones en las que
lo central es restablecer la igualdad cuando el conflicto revele que esta está

62 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-893 de 2001. M.P.: Clara Inés Vagas
Hernández.
63 Ver: Ardila Amaya, Edgar. "Breve historia de un eclipse. La formación del derecho moderno y
la justicia comunitaria". En: Pensamiento Jurídico No. 20. Universidad Nacional de Colombia.
Editorial Unibiblos. Bogotá. 2007; Ariza Santamaría, Rosembert. "Justicias, pluralismo y derecho
socialmente existente". En: Revista Iusta No. 28. Universidad Santo Tomás de Aquino. Bogotá.
2008; y Uprimny Yepes, Rodrigo. “¿Justicia comunitaria en contextos violentos y antidemocráticos?”.
En: García Villegas, Mauricio y Santos de Sousa, Boaventura (Editores), El caleidoscopio de las
justicias en Colombia. Tomo I. Colciencias, Instituto Colombiano de Antropología e Historia ICANH,
Universidad de Coimbra, Centro de Estudios Sociales CES, Uniandes, Universidad Nacional de
Colombia, Siglo del Hombre Editores. Bogotá. 2001.
 57

afectada, pudiendo actuar con criterios diferentes a las normas de derecho y

considerando criterios de razonabilidad, conveniencia, búsqueda de
convivencia pacífica y bienestar, ética, moral social, y/o aquellos que
resulten pertinentes en función de las circunstancias y las prácticas de la
comunidad en la que se suscita el conflicto64.

64 Ver: Ardila Amaya, Edgar Augusto. "Hacia un modelo de justicia desde la

comunidad". En: Revista Justicia y Desarrollo No. 10. Corporación Excelencia en la Justicia.
Tercer Mundo Editores. Bogotá. 1999; y Procuraduría General de la Nación. Jueces de Paz.
Su papel en los procesos de reinserción y derechos de las víctimas. Bogotá. 2006.
 58

3.6 Una justicia diferente a la estatal

La diversidad de los grupos sociales, al igual que la heterogeneidad de

los conflictos dependiendo de factores culturales de las comunidades, son
hechos que demandan respuestas de administración de justicia plurales65.

La justicia de paz es “una justicia más del modelo consensual que del
adjudicatorio que distingue a la justicia formal”. Ella parte de un paradigma
de justicia diferente que “no es el mismo que informa a la administración de
justicia formal del Estado” a tal punto que cuando las partes no llegan a un
acuerdo y el juez de paz debe imponer una solución al conflicto “el criterio al
que atiende no es el derecho formal, sino el de la equidad que proviene de
las prácticas y tradiciones de la comunidad a la que pertenece”66.

65 En relación con el sentido de propuestas alternativas de resolución de conflictos que

contribuirían a un diseño de administración de justicia basada en la búsqueda de la
convivencia pacífica y el pleno disfrute de derechos, ver: Uprimny, Rodrigo. “¿son posibles
los jueces de paz y la justicia comunitaria en contextos violentos y antidemocráticos?” en
Pensamiento Jurídico No 18. Universidad Nacional. Bogotá. 2000.
66 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-631 de 2012. M.P.: Humberto Sierra
Porto.
 59

3.7 Diferencias de la justicia formal del estado67

Justicia de paz Justicia ordinaria

Decisiones son tomadas en Decisiones tomadas en derecho.
equidad, esto es, escapan del
ámbito de lo legal y no
requieren del fundamento que
requiere el juez ordinario, obligado a
fallar conforme a lo que establece la
ley. A través de la equidad, se
pretende administrar justicia en
controversias comunitarias en las que
el rigor de la ley no resulta aplicable o
no tiene previsiones específicas.

Las decisiones deben obedecer a Las decisiones deben obedecer

una concepción de justicia que sea a una concepción de validez dentro
aceptable en el contexto comunitario del ordenamiento jurídico.
específico de que se trate.

67Fuente: el autor con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional

colombiana. En el apartado de esta unidad sobre bibliografía se encuentra la referencia a las
decisiones de la Corte consultadas para la elaboración de este cuadro, entre otras, las
sentencias C-536 de 1995. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-037 de 1996. M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa, C-1195 de 2001. M.P Manuel José Cepeda Espinosa y Marco Gerardo
Monroy Cabra, C-893 de 2001. M.P. Clara Inés Vagas Hernández, C-251 de 2002. M.P.
Eduardo Montealegre y Clara Inés Vargas, C-891 de 2002. M.P. Jaime Araujo Rentería, C-
103 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Sentencia C-059 de 2005. M.P. Clara
Inés Vargas, T-796 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño, Sentencia C-713 de 2008. M.P.
Clara Inés Vargas, T-1023 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao y C-631 de 2012. M.P.
Humberto Sierra Porto.
 60

Si bien hay elementos de Está previsto de manera

procedimiento, se rige por la categórica un procedimiento.

informalidad: más que el

sometimiento a formas
preestablecidas, los jueces tendrían
la responsabilidad de buscar vías
adecuadas para la solución de las
controversias sometidas a su
conocimiento.
Los administradores de justicia Los administradores de justicia
son personas de la propia son profesionales en Derecho que
comunidad que cuentan con un alto tienen un régimen de acceso a
grado de reconocimiento en ella. carrera, de inhabilidades e
Los jueces de paz son elegidos Como principio, los jueces
incompatibilidades.
por elección popular. ordinarios son elegidos por concurso
público de méritos que da acceso a la
carrera judicial.

Uno de los criterios que se La rama judicial convoca a

propone para la elección es su carrera fundamentalmente a
probada habilidad para ayudar a profesionales en Derecho, con
solucionar los conflictos. No se les conocimientos probados en esta área.
exige
Seuna profesiónpor
caracteriza específica.
la Es una justicia de adjudicación en
consensualidad. La mayoría de los la que se pretende que un tercero
casos, pasan por el consenso de las imparcial adopte la decisión en
partes, siendo ellas mismas a derecho, que las partes acatarán.
quienes corresponde tomar las
decisiones.
 61

Tienen autonomía orgánica: Tienen autonomía enmarcada en

“tienden a definir todos sus vínculos los parámetros de estructura estatal.
orgánicos al interior de la
comunidad, sin establecer una
relación de dependencia de
autoridades estatales, por cuanto
esto las desnaturalizaría”.
 62

3.8 justicias complementarias

En un escenario en el que coexisten la justicia formal con mecanismos

alternativos de resolución de conflictos reconocidos por el marco normativo, es
necesario consultar la forma en que dichas justicias se afectan recíprocamente
o se interafectan. El pluralismo jurídico promueve el reconocimiento de reglas
diversas y de mecanismos de exigibilidad también diversos. Resulta central
reconocer que las justicias comunitaria y ordinaria están llamadas por ello a
propender por complementarse.

En el caso de los jueces de paz, esta circunstancia cobra mayor importancia

si se considera que ellos actúan en dos fases, la primera de ellas como
mediadores y la segunda como “autoridades”. En un primer momento de
resolución del conflicto los jueces propenderán porque las partes encuentren un
consenso para terminar con la controversia. En un segundo momento, si las
partes no logran tal consenso, el juez tendría competencia para decidir sobre el
conflicto.

Como lo refiere la Corte Constitucional, se ha reconocido que “la justicia

comunitaria se aproxima al modelo adjudicatorio cuando se permite al tercero
decidir de manera supletoria si las partes no logran un acuerdo como ha
previsto la ley para los jueces de paz”68.

En estas condiciones “en la justicia formal estatal, como en las diferentes

figuras de justicia comunitaria se pueden presentar combinaciones que
impiden hablar de un modelo puro en los paradigmas de justicia, pues en ellos

68Ver: Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencias: C-536 de 1995. M.P.: Vladimiro
Naranjo Mesa y C-103 de 2004. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa.
 63

se combinan los elementos presentados, tratándose simplemente de

tendencias hacia uno u otro, dependiendo de la figura o el mecanismo objeto
de análisis”69.

En efecto, el ejercicio de las funciones de los jueces de paz como

mecanismo alternativo de resolución de conflictos tanto en la fase de
conciliación como en la de fallo judicial, resulta complementaria a la de la
justicia formal70. Se trata de un proceso de coordinación del sistema de
administración de justicia en el que cada uno de los ámbitos de resolución de
conflictos aporta desde sus especificidades promover la paz: la convivencia y el
bienestar71.

69Corte Constitucional. Sala Plana. Sentencia C-631 de 2012. M.P.: Humberto Sierra
Porto.
70Uprimny, Rodrigo, Jueces de paz y justicia informal: una aproximación conceptual a sus
potencialidades y limitaciones, Bogotá, Mimeo, 2001.
71Ver: Procuraduría General de la Nación. Álvarez Correa, Miguel, Corzo, Lino y
Figueroa, David (investigadores). Jueces de Paz. Una figura de la justicia comunitaria–
Análisis. Procuraduría General de la Nación, Instituto de Estudios del Ministerio Público.
Bogotá. 2005.
 64

3.9 Justicia en equidad para promover la paz

3.9.1 Naturaleza de las decisiones de los jueces de paz

La Corte Constitucional ha reconocido que las decisiones de los jueces de

paz son decisiones de conciliación con matices particulares, en la medida en
que el papel de estos jueces implica la búsqueda de una solución que, además
de justa, pueda ser concertada. Sin embargo, dado que la experiencia prueba
que en todos los casos no es posible arribar a una concertación, el papel de
estos jueces implica también la capacidad que tienen “de resolver por vía de
autoridad” el conflicto, gozando sus decisiones del carácter de cosa juzgada,
esto es: “fuerza obligatoria y definitoria”72.

De otro lado, las decisiones de los jueces de paz se caracterizarían por

constituir, deliberadamente, oportunidades para el fortalecimiento comunitario,
en la medida en que para su adopción los jueces: (i) tienen mayor autonomía
para tomar en cuenta el contexto y las prácticas sociales de la comunidad,
como criterio para resolver el conflicto, y (ii) deben hacer partícipes a los
sujetos de la controversia en la resolución del misma, antes de promover una
solución basada en la autoridad73.

72 El procedimiento de justicia de paz tiene dos fases: una previa de conciliación o

autocompositiva, y una posterior de sentencia o resolutiva. Ver: Corte Constitucional. Sala
Plena. Sentencias: C-536 de 1995. M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa; C-059 de 2005. M.P.: Clara
Inés Vargas Hernández; y T-796 de 2007. M.P.: Jaime Córdoba Triviño.
73 “La acción de los jueces de paz refleja las convicciones de la comunidad acerca de lo
que es justo, promueve un modelo participativo de todos los miembros de la comunidad en la
búsqueda de soluciones pacíficas, a la vez que propende por el establecimiento de paradigmas
comunitarios de justicia”. Corte Constitucional. Sentencia T-796 de 2007. M.P.: Jaime Córdoba
Triviño.
 65

Se trata de decisiones en las que el derecho formal debe ceder frente a las
alternativas comunitarias que promuevan la convivencia pacífica74. Decisiones
en equidad, basadas en “la aplicación del recto criterio que lleve a la solución
justa y proporcionada de los conflictos humanos”75, considerando “los criterios
de justicia propios de la comunidad” (artículo 2 de la Ley 497 de 1999).

Así, las decisiones adoptadas en la justicia de paz pretenden ser expresión

del pluralismo jurídico y cultural en tanto maximizan la autonomía e
independencia judicial, descentrando la solución de los conflictos de la norma y
poniendo en el centro del escenario la capacidad autocompositiva y la
identidad comunitaria, otorgando al juez un rol dual de mediador y líder social,
y reconociendo un papel determinante a la comunidad como sujeto que puede
tramitar y resolver controversias y por esta vía fortalecerse a sí misma76.

Casos en que puede elegirse la justicia de paz para resolver un conflicto

El alcance de la competencia otorgada a estos jueces permite entender la

necesidad de justicias alternativas ante las carencias de la justicia ordinaria y
el Derecho. Los jueces de paz conocen de estos casos:

74“La jurisdicción de paz (…) está animada por la búsqueda de la concordia entre los
ciudadanos, a partir de su esfuerzo participativo en la solución de conflictos individuales y
colectivos, mediante el empleo de mecanismos de administración de justicia no tradicionales”
(Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-713 de 2008. M. P. Clara Inés Vargas).
75 Corte Constitucional. Sentencia T-796 de 2007. M.P.: Jaime Córdoba Triviño.
76 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C- 103 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa
 66

 Aquellos en los que la ley no resulta aplicable, o en los que el derecho

no provee una solución plausible, o simplemente en los que las partes
prefieran una solución amigable y concertada77.

 En los que las partes, de común acuerdo y de forma voluntaria,

someten el conflicto al conocimiento del juez de paz78.

 Los susceptibles de transacción, conciliación o desistimiento, y no deben

estar sujetos a solemnidades previstas en la ley79.

 En los que la cuantía sea igual o menor a cien (100) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.

77 Se faculta a los jueces de paz a sancionar a quien incumpla lo pactado en el acuerdo

conciliatorio o lo ordenado en la sentencia, mediante amonestación pública o privada, multas
que no pueden exceder el monto de quince salarios mínimos mensuales legales vigentes y
actividades comunitarias no superiores a dos meses.
78 La competencia del juez de paz se origina en la solicitud oralo escrita, y de común
acuerdo, presentada por las partes.
79Están excluidas las acciones constitucionales y las contencioso administrativas, así como
las acciones civiles que versen sobre la capacidad y el estado civil de las personas, salvo el
reconocimiento voluntario de hijos extra matrimoniales (Ley 497 de 1999). De otro lado, ha
aclarado la Corte Constitucional: “si los jueces de paz y los conciliadores en equidad están
habilitados constitucionalmente para administrar justicia, nada se opone a que el legislador les
asigne competencia para conocer de casos de violencia intrafamiliar en los términos previstos
en la norma acusada, es decir, como mediadores” (…) “para solicitar que con la mediación de
un tercero particular, cese la violencia, maltrato o agresión, o se evite si fuere inminente, pero
sin desplazar la competencia asignada a la justicia estatal formal, (…)”lo que se hace es
efectivizar los mandatos superiores relacionados con la garantía de protección integral a la
familia, y aquellos atinentes a la pronta y efectiva administración de justicia, dándole para ello
desarrollo a los mecanismos alternativos de solución de conflictos y propendiendo por el
cumplimiento de los fines del Estado social de derecho”. (Corte Constitucional. Sala Plena.
Sentencia C-059 de 2005. M.P.: Clara Inés Vargas).
 67

Reconocer las limitaciones de la justicia ordinaria, justicia formal, propia de

los mecanismos clásicos del Estado, incluso análisis sobre la presencia efectiva
y oportuna, o no de la institucionalidad estatal, así como la evidencia de la
potencialidad de formas de resolución de conflictos diversas, surgidas de las
mismas prácticas sociales, explica por qué un sistema de justicias plurales,
garantizaría de manera más eficaz la convivencia y el bienestar social.

Desde el conocimiento de la comunidad y sus dinámicas, se haría más

efectiva la propuesta de alternativas de solución a controversias sobre
afectaciones a la convivencia pacífica y con ellas, al disfrute de derechos80.

3.9.2 Cómo controvertir decisiones basadas en la equidad

Un asunto adicional a la hora de analizar la naturaleza de las decisiones

adoptadas por los jueces de paz tiene que ver con las implicaciones que tiene
para una eventual “revisión”, el que la decisión no se fundamente en el derecho
sino en criterios de equidad. El carácter diverso de los mecanismos de
resolución de conflictos ejercidos por los jueces de paz implica plantearse
fórmulas alternativas para garantizar una “revisión”.

Al tratarse las sentencias de los jueces de paz, de fallos dictados en

equidad, no es procedente interponer recurso de apelación, herramienta por la
cual se autoriza que el superior jerárquico de la autoridad que decidió en
primera instancia, evalúe la decisión en términos de validez jurídica.

80Uprimny,Rodrigo. Jueces de paz, resolución de conflictos y democracia en Colombia.

Mimeo. PNUD, PNR. Bogotá. 1993.
 68

En el caso de las decisiones adoptadas dentro de la jurisdicción de paz,

está la necesidad de garantizar a las partes la oportunidad procesal de que
otro criterio participe en la decisión del caso. Son los jueces de
reconsideración, como cuerpo colegiado, quienes “revisan” o “reconsideran” la
decisión asumen su rol de conformidad con los criterios de equidad de la
comunidad.

La regulación de la reconsideración como etapa de controversia, implica

reglas como: (i) el fallo en equidad proferido por el juez de paz, será
susceptible de reconsideración, siempre y cuando la parte interesada así lo
manifieste en forma oral o escrita al juez, dentro de los cinco (5) días
siguientes a la comunicación de la sentencia, (ii) la decisión del juez de paz
será estudiada y resuelta en diez días, (iii) será adoptada por un cuerpo
colegiado integrado por el juez de paz de conocimiento y por dos jueces de
reconsideración, (iv) en caso de no haber jueces de reconsideración (por falta
absoluta o temporal o por no haber cumplido los requisitos de ley) el cuerpo
colegiado estará conformado por el juez de paz de conocimiento y dos jueces
de paz que, de común acuerdo, señalen las partes, o en su defecto, que
pertenezcan a municipios o distritos circunvecinos o de la zona o sector más
cercano que señale el juez de paz, quienes decidirán en equidad y de manera
motivada si confirman o revocan la decisión objeto de reconsideración, (v)
ante la falta de alguno de los miembros del cuerpo colegiado de
reconsideración, habrán de adoptar la decisión los dos jueces restantes, y (vi)
la decisión de reconsideración deberá ser adoptada por la mayoría y, en caso
contrario, quedará en firme el fallo del juez de paz.

La Corte Constitucional, al revisar estas reglas definidas por el legislador

en materia de reconsideración de decisiones adoptadas en ejercicio de la
jurisdicción de paz, ha basado su análisis en el hecho de que el propósito de
esta etapa es propender porque la decisión adoptada para resolver el conflicto
 69

comunitario sea “la más “justa”81.

3.9.3 Acción de tutela contra decisiones de Jueces de Paz

En este punto resulta necesario tener en cuenta bajo cuáles parámetros

debe realizarse el control constitucional concreto sobre una decisión que se
profiere en equidad. Sobre el particular la Corte Constitucional ha definido
como sub-regla que, frente a los fallos en equidad proferidos por los jueces de
paz, procede la acción de tutela, aunque no se aplican reglas generales de
tutela contra providencias judiciales.

En este sentido ha establecido que, de manera general, es posible

reconocer la procedibilidad de la acción de tutela contra las decisiones que
profieren los jueces de paz, investidos de autoridad para administrar justicia en
equidad y, por ello, en condiciones de afectar derechos fundamentales de las
partes que acuden para resolver un conflicto.

Sin embargo dada la naturaleza de las decisiones adoptadas dentro de esta

jurisdicción, el análisis constitucional de estos fallos, “no podría hacerse bajo la
óptica de las reglas establecidas para la procedencia de la acción de tutela
contra decisiones judiciales proferidas por los jueces que actúan en derecho”.

En esta dirección se debe entender que no sería la ruptura del orden

jurídico con repercusión sobre los derechos fundamentales de las personas la
causal que daría lugar a la procedencia del amparo, sino una revisión sobre
la violación a los contenidos de equidad y de adopción de decisión más justa
posible. Como lo expone la Corte, en los fallos de equidad “intervienen
valoraciones distintas tales como los criterios de justicia propios de la

81Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-631 de 2012. M.P.: Humberto Sierra
Porto.
 70

comunidad, el impacto de la decisión frente a los fines de preservación de la

convivencia pacífica, y la utilidad de la decisión en términos de solución integral
del conflicto”82. Será sobre la ausencia de estos criterios respecto de la cual un
juez de tutela podría pronunciarse para amparar un derecho fundamental si
evidencia que dicho derecho ha sido conculcado por la actuación de un juez de
paz.

3.9.4 Perfil del Juez de Paz

Quienes aplican la justicia en equidad, en principio, son personas que no han

pasado por procesos de formación jurídica formal en una facultad de derecho.
Su fortaleza radica en el reconocimiento de su autoridad dentro de la
comunidad a la que pertenecen por su capacidad, su ecuanimidad y su sentido
de la justicia para la resolución de causas menores que no exigen un
conocimiento exhaustivo del derecho83. Es su ascendencia moral y el respeto
que se ha ganado en la comunidad lo hace que las decisiones adoptadas por un
juez de paz sean reconocidas como decisiones legítimas.

Un rasgo distintivo de la jurisdicción de paz es que los jueces son elegidos

por votación popular84. Esto pretende una cercanía particular entre los
miembros de la comunidad y la autoridad comunitaria.

82Corte Constitucional. Sentencia T-796 de 2007. M.P.: Jaime Córdoba Triviño.

83Corte Constitucional. Sentencia T-796 de 2007. M.P.: Jorge Córdoba Triviño.
84La Ley 497 de 1999, disposición que establece este mecanismo de elección de los jueces de paz
también estipula que “[l]os candidatos serán postulados, ante el respectivo Personero Municipal, por
organizaciones comunitarias con personería jurídica o grupos organizados de vecinos inscritos en la
respectiva circunscripción electoral que haya señalado el Concejo Municipal”. La Ley establece que en la
misma fecha en que se adelante la votación para elegir a los jueces de paz, se elegirá dos jueces de
reconsideración de candidatos postulados específicamente para ese cargo. El período de unos y otros es
de cinco (5) años y serán reelegibles de forma indefinida; y, en tanto se trata de ciudadanos en ejercicio
que administrarán justicia en equidad, de conformidad con los paradigmas de justicia propios de su
comunidad, uno de los requisitos que se les impone es el de “haber residido en la comunidad respectiva
por lo menos un (1) año antes de la elección”. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-631 de
2012. M.P.: Humberto Sierra Porto.
 71

El conocimiento que los jueces tengan acerca de su comunidad es crucial,

pues en este conocimiento se funda en buena medida la legitimidad de su
autoridad para adoptar decisiones en equidad vinculantes. Incluso, tratándose
de los jueces de reconsideración, que pueden incluir al mismo juez de
conocimiento, resulta evidente el propósito de garantizar que se trate de
personas que conozcan las especificidades del contexto en que se suscitó el
conflicto y las prácticas comunitarias.

La Corte ha señalado: “la intervención del juez de paz que tuvo

conocimiento de la controversia que fue sometida por las partes, de común
acuerdo, a esta jurisdicción especial en el cuerpo colegiado que deberá
reconsiderar la decisión, lejos de minar su imparcialidad y objetividad, puede
enriquecerlo a partir de su cercanía con la comunidad y su reconocimiento
dentro de ésta para la resolución de los conflictos que dentro de ella se
presenten”85.

De otro lado, y como especificidad de esta jurisdicción, está el que el

carácter que tienen los jueces de reconsideración no es el de jueces
jerárquicamente superiores, sino que la función que cumplen es la de
acompañar o someter a discusión los fundamentos valorativos y los criterios de
equidad que ha tomado en cuenta a la hora de resolver, precisamente uno de
los integrantes del colegiado que habrá de decidir la reconsideración. Como se
mencionaba anteriormente, la reconsideración no es un recurso de apelación.
“No debe ser resuelto por un superior jerárquico funcional, por cuanto – de
hecho- éste no existe en la justicia de paz”86.

85Corte Constitucional. Sala Plena. C-631 de 2012. M.P.: Humberto Sierra Porto.
86Ibídem.
 72

Finalmente, cabe mencionar que la autonomía de los jueces de paz, como

otro de sus rasgos característicos, que incluso se hace más fuerte tras
considerar que en sus decisiones pueden basarse en criterios de equidad y no
de derecho, no implica que los mismos tengan mecanismos de control
particulares o diferentes. En lo que a esta materia se refiere, se observa que el
diseño institucional propone que sea el Consejo Superior de la Judicatura el
encargado de ejercer funciones relacionadas con los jueces de paz. Le
corresponde incluir las partidas que se requieran para la financiación de la
justicia de paz87, diseñar programas de formación y capacitación permanente,
fijar las expensas y costas en los procesos, conformar bases de datos y ejercer
el control disciplinario, entre otras funciones88.

Se consagra también un control disciplinario para los jueces de paz y de

reconsideración, que debe ser ejercido por la Sala Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, cuando la conducta de aquellos se considere
censurable y afecte la dignidad del cargo.

La Corte Constitucional ha señalado que resulta plenamente válido que

dicha jurisdicción especial, “autorizada directamente por la Constitución pero
cuyo desarrollo corresponde al Legislador, se inscriba en la estructura orgánica
de la rama judicial”89. En ese sentido, las decisiones adoptadas en el marco de
esta jurisdicción cuentan con toda la dignidad que tiene una decisión judicial y,
por lo tanto, cuentan con el respaldo constitucional.

87El Juez de Paz está llamado a mantener un comportamiento acorde con su investidura,
debe cumplir la Constitución, la ley y los códigos de ética. Como los jueces ordinarios, los
Jueces de Paz están sometidos a responsabilidad disciplinaria y por el ejercicio de su función no
perciben remuneración alguna. Sin embargo no sobra advertir que tanto la ley (artículo 19 de
la ley 497), como la jurisprudencia (Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C -103 de
2004), han reconocido que dicha situación no debe confundirse nunca con que se excluya al
Estado del deber de garantizar los recursos necesarios para el adecuado funcionamiento de
esta jurisdicción especial.
88Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-713 de 2008.
89Ibidem.
 73

3.10 Justicia “sin” derecho

La propuesta de un sentido plural en la administración de justicia, reflejada

en el reconocimiento de mecanismos alternativos de resolución de conflictos
como los ejercidos dentro de la jurisdicción de paz y en la posibilidad de
justicias diferentes a la Estatal, supone preguntarse por el sentido del Derecho.

En efecto, al disponerse desde el marco constitucional la posibilidad de que

se adopten decisiones vinculantes en función de prácticas en las que el
ordenamiento jurídico formal, fruto de los procesos legislativos, no es el
protagonista, y el sentido de equidad y de justicia comunitaria se convierte en
el factor central, es claro que se está avalando la idea de que es posible la
justicia sin el derecho, en la versión más caracterizada de éste que estuvo
dominada durante dos centurias por la versión monista.

Sobre este aspecto ha expresado la Corte Constitucional que esa

posibilidad de una ausencia del derecho ha de entenderse como un plano en el
que la formalidad carece de sentido por estar en un escenario en el que otros
sentidos de justicia están interiorizados en el grupo, en la comunidad. En esta
dirección, ha sostenido que “Desde esta perspectiva, se ha considerado que el
presupuesto básico para la efectividad de la justicia consensual es la existencia
de una sociedad civil organizada, integrada cultural, valorativa y
normativamente, pues al decir Auerbach ‘sólo cuando existe congruencia entre
los individuos y su comunidad, con valores y deberes compartidos, existe la
posibilidad de justicia sin derecho’”90

90Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-893 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas.
 74

Al poner el acento en la efectividad del derecho de los sujetos a acceder de

manera efectiva a una resolución de sus conflictos, implica trascender la
respuesta de la administración de justicia desde el espacio de la justicia formal.
Las características propias de los conflictos comunitarios, de los conflictos
cotidianos, sugiere proponer respuestas en las que la búsqueda de conceptos y
reglas de justicia desde las particularidades, necesidades y contextos de los
colectivos, sean el eje.

La figura de los jueces de paz pretende ser el reflejo de una filosofía

democrática y participativa que inspiró al Constituyente de 1991. En esa
medida, la creación de los jueces de paz fue prevista como un canal para que el
ciudadano común intervenga, participe en la construcción de la justicia, de las
justicias plurales que demandan los conflictos sociales de su comunidad.

Se trata de un contexto en el que la comunidad como sujeto y los líderes

sociales como impulsores, gozan de un reconocimiento público que autoriza la
posibilidad de que puedan tomarse decisiones definitivas para solucionar
conflictos sin recurrir al derecho estatal sino a los sentidos y prácticas de
justicia comunitaria.
 75

3.11 Actividades

Ap Actividades pedagógicas

Tomando como base la sentencia T- 796 de 2007 de la Corte

Constitucional, establezca las valoraciones particulares que debe
realizar un juez constitucional de tutela en los casos en los que
este mecanismo de control constitucional concreto se intenta
contra una decisión de un juez de paz.

Ae Autoevaluación

CASO 1

Johan y Natalia, habitantes de un barrio de Tumaco ubicado en

una zona de bajamar (bien de uso público) sobre la cual ejerce
jurisdicción la Dirección General Marítima (Dimar), acudieron a la
conciliación en equidad con el fin de resolver quién se quedaría con
la casa en razón a las diferencias mutuas que hacían imposible la
convivencia en pareja. La casa había sido construida en madera y
ambos habían levantado sobre ésta una escritura pública de
mejoras. En vista que ninguno de los dos tenía dinero para
comprarle al otro su mitad de la casa, la conciliadora en equidad
les propuso dividir la casa por mitades y ambas partes se
comprometieron a comprar la madera para la división y a
realizar el trabajo conjuntamente, quedando plasmado así en
el acta de conciliación. ¿Considera usted que la conciliación en
equidad era el medio adecuado para resolver este conflicto?
 76

CASO 2

¿Considera que un juez de paz puede resolver un conflicto de

linderos ocurrido entre un resguardo indígena y los predios vecinos
propiedad de colonos (no indígenas)?

J
Jurisprudencia

Corte Constitucional. Sentencia C-536 de 1995. M.P. Vladimiro

Naranjo Mesa

. Sentencia C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo

Mesa.

. Sentencia C-1195 de 2001. M.P Manuel José

Cepeda Espinosa y Marco Gerardo Monroy Cabra.

. Sentencia C-893 de 2001. M.P. Clara Inés Vagas

Hernández.

. Sentencia C-251 de 2002. M.P. Eduardo

Montealegre y Clara Inés Vargas

. Sentencia C-891 de 2002. M.P. Jaime Araujo Rentería.

. Sentencia C-103 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda

Espinosa.

. Sentencia C-059 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas

. Sentencia T-796 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño

. Sentencia C-713 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas.

. Sentencia T-1023 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao.

. Sentencia C-631 de 2012. M.P. Humberto Sierra Porto.

 77

B Bibliografía seleccionada

Álvarez Correa, Miguel, Corzo, Lino y Figueroa, David

(investigadores). Jueces de Paz. Una figura de la justicia
comunitaria– Análisis. Procuraduría General de la Nación, Instituto
de Estudios del Ministerio Público. Bogotá. 2005.

Ardila Amaya, Edgar. Hacia un modelo de justicia desde la

comunidad. En: Revista Justicia y Desarrollo No. 10. Corporación
Excelencia en la Justicia. Tercer Mundo Editores. Bogotá. 1999.

. La ley de los Jueces de paz en Colombia: de la norma a la

realidad". En: Revista Justicia y Desarrollo No. 8. Corporación
Excelencia en la Justicia. Tercer Mundo Editores. Bogotá. 1999.

. Justicia Comunitaria como realidad contemporánea.

Claves para el estudio de las políticas en Justicia Comunitaria. En:
Revista El Otro Derecho No. 30. Instituto Latinoamericano de
Servicios Legales Alternativos ILSA. Bogotá. 2003

y Santos, Ingrid. Justicia en equidad y paz: algunos

hallazgos”. En: Ardila, Edgar (coordinador editorial) ¿A dónde va la
justicia en equidad en Colombia? Corporación Región. Medellín.
2006.

. Breve historia de un eclipse. La formación del

derecho moderno y la justicia comunitaria. En: Pensamiento
Jurídico No. 20. Universidad Nacional de Colombia. Editorial
Unibiblos. Bogotá. 2007.

Ariza Santamaría, Rosenbert. Conciliación en equidad y justicia

formal. Consejo Superior de la Judicatura. Sala Administrativa,
Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, USAID. Páginas 63 a 67.
 78

Ariza Santamaría, Rosenbert. Conciliación en equidad y justicia

formal. Consejo Superior de la Judicatura. Sala Administrativa,
Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, USAID. Páginas 63 a 67.
Bogotá. 2006.

. Justicias, pluralismo y derecho socialmente existente. En:

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Uprimny, Rodrigo.Jueces de paz, resolución de conflictos y

democracia en Colombia. Mimeo. PNUD, PNR. Bogotá. 1993

. Justicia y resolución de conflictos: la alternativa comunitaria.

En: Pensamiento Jurídico No 1. Universidad Nacional. Bogotá.
1994.

. ¿Son posibles los jueces de paz y la justicia comunitaria en

contextos violentos y antidemocráticos? En: Pensamiento Jurídico
No 18. Universidad Nacional. Bogotá. 2000.

. ¿Justicia comunitaria en contextos violentos

y antidemocráticos?. En: García Villegas, Mauricio y Santos de
Sousa, Boaventura (Editores), El caleidoscopio de las justicias en
Colombia. Tomo I. Colciencias, Instituto Colombiano de
 79

. ¿Justicia comunitaria en contextos violentos

y antidemocráticos?. En: García Villegas, Mauricio y Santos de
Sousa, Boaventura (Editores), El caleidoscopio de las justicias en
Colombia. Tomo I. Colciencias, Instituto Colombiano de
Antropología e Historia ICANH, Universidad de Coimbra, Centro de
Estudios Sociales CES, Uniandes, Universidad Nacional de
Colombia, Siglo del Hombre Editores. Bogotá. 2001.

Villegas García, Mauricio y otros. Derecho y Sociedad en

América Latina: Un debate sobre los estudios jurídicos críticos.
Ediciones Antropos. Bogotá. 2003

y Uprimny, Rodrigo. Sistema judicial y conflicto

armado en Colombia. En: García Villegas, Mauricio, Rodríguez
Garavito, Cesar y Uprimny, Rodrigo. ¿Justicia para todos o
seguridad para el mercado? Sistema judicial, derechos sociales y
democracia en Colombia. Editorial Norma. Bogotá. 2006.
 80

UNIDAD 4: CRITERIOS DE COORDINACIÓN EN LOS NUEVOS

ESPACIOS JURISDICCIONALES

4.1 Objetivos

Og Objetivo general

El objetivo general de la Unidad 4 es identificar criterios tanto de la

jurisprudencia y de la doctrina que pueden ser aplicados por las
funcionarias y los funcionarios judiciales a fin de solucionar de
forma coordinada, intercultural y justa las problemáticas
presentadas entre los diferentes escenarios normativos emanados
de las diversas formas de entender la producción del derecho y el
ámbito de vigencia territorial o social, especialmente en la
jurisdicción especial indígena y en la jurisdicción especial de paz.

Oe Objetivos específicos

 Extraer criterios jurisrudenciales y doctrinales respecto de las

formas emergentes de producción normativa y las formas
alternativas de resolución de conflictos.

 Identificar la aplicabilidad de estos criterios para resolver de

forma coordinada y dialogada los problemas jurídicos que se
presenten en la práctica judicial en razón a los nuevos
espacios jurisdiccionales.

 Incentivar a las administradoras y a los administradores de

justicia para que armonicen conceptos y sostengan diálogos
interculturales e interjurisdiccionales permanentes
que contribuyan al mejoramiento de las relaciones entre los
nuevos espacios jurisdiccionales.
 81

4.2 Contenido

Como se vio en el primer capítulo, la Constitución Política de 1991

consagró el principio del reconocimiento por parte del Estado de la diversidad
étnica y cultural de la nación colombiana (art. 7º). Este principio se encuentra
materializado en otras normas previstas por la misma Carta, las cuales en su
conjunto han implicado la ruptura de una tradición legicéntrica y monista,
especialmente a causa de la atribución de funciones jurisdiccionales a
particulares para proferir fallos en equidad (art. 116) o la creación de
jurisdicciones especiales como la jurisdicción especial indígena (art. 246) y la
jurisdicción de paz (art. 247), estudiadas en profundidad previamente.

Precisamente esta atribución de funciones jurisdiccionales a órganos fuera

de la estructura tradicional de la administración de justicia para que decidan
en equidad o con fundamento en sus propias normas y procedimientos, ha
supuesto la incorporación de postulados que reconocen y entienden diversas
formas de vida, de concepciones y de relaciones sociales que conviven en un
mismo espacio pero que no necesariamente resultan coincidentes con la visión
mayoritaria de la población o con la noción tradicional de “Derecho”, pero que
sin lugar a dudas se han convertido en formas emergentes de producción
jurídica.

Lo anterior ha significado un contexto de pluralismo jurídico en el que, en

efecto, coexisten diversas fuentes normativas en el mismo espacio territorial -
el Estado colombiano-, las cuales deben articularse con el sistema legal que
antes imperaba de forma exclusiva y excluyente. En este sentido los sistemas
jurídicos que se gestan entorno a estas fuentes no son sistemas paralelos que
nunca se tocan con el sistema estatal, antes bien, están en una interacción
constante, se influencian mutuamente91 y están propensos a colisionar, por lo
que se hace precisa la necesidad de coordinar.
 82

La Constitución, en el artículo 246, al consagrar la jurisdicción especial

indígena ordena expresamente al Estado la coordinación entre los sistemas
jurídicos indígenas y el sistema jurídico ordinario, así: “Las autoridades de los
pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos,
siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La
ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el
sistema judicial nacional” (subrayado fuera del texto original). Respecto de la
jurisdicción especial de paz, el artículo 247 no hace explícita la obligación de
coordinar pues sólo dispone: “La ley podrá crear jueces de paz encargados de
resolver en equidad conflictos individuales y comunitarios. También podrá
ordenar que se elijan por votación popular”.

La coordinación entre las jurisdicciones especiales y la jurisdicción

ordinaria resulta necesaria para garantizar el acceso a la administración de
justicia por parte de todas las ciudadanas y ciudadanos en forma pronta,
cumplida, eficaz, y respetuosa del contexto diverso, pluriétnico y multicultural
del país. Y, a su vez, como una forma de garantizar un nivel mínimo de
armonización entre la autonomía de los pueblos indígenas y de la justicia de
paz, y el respeto por los derechos fundamentales mínimos que ha reconocido
el derecho estatal92. Siguiendo lo establecido por la Corte Constitucional:

91 Ariza, Rosembert. (2010). Coordinación entre sistemas jurídicos y administración de

justicia indígena en Colombia. San José: Instituto Interamericano de Derechos Humanos. p.
32. Disponible en:
http://iidh- webserver.iidh.ed.cr/multic/UserFiles/Biblioteca/IIDH/10_2011/03ff82b6-
7c87-4cf9-a1ec-dc5927485261.pdf (última visita: noviembre 25 de 2013)
92 López, Diego, La jurisdicción de paz y los derechos fundamentales, Bogotá: Consejo
Superior de la Judicatura. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, 2010 p.
35. Disponible en:
http://www.mij.gov.co/UnionEuropea/Library/Resource/Documents/Documentos2011/La%20
Jurisdicci% C3%B3n%20de%20paz%20y%20Derechos%20Fundamentales699.pdf
 83

“El Estado tiene la especial misión de garantizar que todas las formas de
ver el mundo puedan coexistir pacíficamente, labor que no deja de ser
conflictiva, pues estas concepciones muchas veces son antagónicas e incluso
incompatibles con los presupuestos que él mismo ha elegido para garantizar la
convivencia”93.

Lo anterior no es una tarea sencilla en razón a la diversidad misma del

contexto colombiano: coordinar y resolver conflictos de competencias dentro de
un mismo sistema no es lo mismo que coordinar y resolver conflictos dentro de
un sistema jurídico que reconoce otros sistemas jurídicos94, es decir, “una cosa
es coordinar bajo condiciones de pluralismo jurídico y otra bajo condiciones de
monismo jurídico”95.

93 Corte Constitucional. Sentencia T-523 de 1997. M.P.: Carlos Gaviria Díaz.

94Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”. (2011). Módulo de formación intercultural para la
sensibilización de la coordinación entre el sistema judicial nacional y la jurisdicción especial
indígena. Bogotá: Consejo Superior de la Judicatura. p. 37.
95Zambrano, Carlos. (2008). “Afrontamiento intercultural para la coordinación
jurisdiccional con pueblos indígenas colombianos”. Iconos. Revista de Ciencias Sociales. Núm.
31. pp. 71-85. Quito: Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales. p. 2. Disponible en:
http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/350C7AB149C27345052579C
6005F4EB6/$FILE
/Afrontamientointerculturalparalacoordinaci%C3%B3njurisdiccionalcospueblosind%C3%ADgrna
scolomb ianas.pdf
 84

4.3 Oportunidades de coordinación interjurisdiccional

El artículo 246 de la Constitución Política encargó a la ley la regulación de

las formas de coordinación de la jurisdicción especial indígena con el sistema
judicial nacional y, aunque se han presentado varias iniciativas al respecto, aún
no se cuenta con dicho marco normativo.

Sin embargo, el ejercicio de la jurisdicción indígena no ha estado

condicionado a la expedición de una ley que la habilite, pues la Constitución
tiene efectos normativos directos y desde su expedición se reconoció la
facultad de impartir justicia por parte de las comunidades indígenas en el
interior de sus territorios.96

Así, el diálogo entre el sistema judicial nacional se presenta

frecuentemente y aunque no se han establecido los criterios legales para ello,
la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha permitido un diálogo fluido entre
dichos ordenamientos jurídicos que aunque no esclarecen por completo la
resolución de la complejidad de los casos concretos, si establece principios que
pueden orientarla.

Tal y cómo lo indica Herinaldy Gómez, la importancia de dicha coordinación

se direcciona a evitar la impunidad y contribuir al fortalecimiento de las
justicias indígenas, así como a establecer relaciones de reciprocidad en varios
aspectos:

96 Así lo reconoció la Corte Constitucional en Sentencia C – 139 de 199. M.P. Carlos

Gaviria Díaz.
 85

“1. Intercambio de información: debe haber comunicación permanente

sobre casos contra indígenas y entre indígenas con no indígenas que estén
en curso en uno u otro sistema de justicia, para evitar dilaciones en los
procesos judiciales ordinarios o en los juzgamientos indígenas. 2.
Disponibilidad de los instrumentos o instituciones coercitivas del Estado:
cuando la autoridad indígena lo solicite. Ejemplo: caso de evasión de la
justicia indígena por uno de sus miembros o disposición del Instituto
Nacional Penitenciario de Colombia (INPEC) a recibir indígenas
sancionados con cárcel por la autoridad indígena. 3. Disponibilidad de las
instituciones para evaluaciones, peritajes etc., que se requieran y la
comunidad no disponga de esos medios o del conocimiento para
realizarlos, por ejemplo, pruebas de balística, evaluación de Medicina
Legal, pruebas genéticas sobre paternidad y otros asuntos de familia. 4.
Acato a las decisiones judiciales indígenas por parte de la misma justicia
ordinaria y de entidades como notarías, Registraduría del Estado Civil,
entre otras. 5. Cooperación de las autoridades indígenas con la justicia
ordinaria en la aprehensión preventiva de procesados por esta justicia que
se encuentren en los territorios indígenas. De la misma manera en el
intercambio y aporte de pruebas. 6. Acatamiento de las decisiones
judiciales ordinarias en la medida que cumplan los procedimientos
legales”.97

Además, la importancia de dicha coordinación interjurisdiccional radica en

propender por el efectivo reconocimiento de la diversidad cultural y étnica de la
Nación y, por tanto, en tener herramientas para no vulnerar las particulares
formas de administrar justicia e imponerles formas jurídicas occidentales.
En este sentido, es importante recordar la obligación que tienen los
Estados de lograr la materialización de la Declaración de Naciones Unidas
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y en especial la disposición que
indica que “Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y
mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres,
espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan,

97Gómez, Herinaldy, Justicias Indígenas Andinas. Universidad del Rosario, UE-ONIC, 2008.
Citado por Ariza, Rosembert, Coordinación entre sistemas jurídicos y administración de justicia
indígena en Colombia. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. 2010, p. 13.

costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas

 86

internacionales de derechos humanos”.98

Como indica Rosembert Ariza99, el cumplimiento de este mandato por

parte de los Estados implica establecer las formas de coordinación entre
sistemas jurídicos, como un hecho necesario para lograr la consolidación de las
prácticas y ejercicio de la jurisdicción indígena.

Aunque lograrlo seguramente no es una tarea fácil, las formas de

coordinación ayudan a esclarecer soluciones en situaciones que impiden la
realización de estos derechos. Así, en cualquier caso de incompatibilidad se
requerirá acudir a lo planteado por el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos
Indígenas y Tribales en Países Independientes (1989) en el Art. 8.2: “Dichos
pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones
propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos
fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán
establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en
la aplicación de este principio”.

Estos procedimientos a los que hace alusión el Convenio 169 pueden ser
fijados por vía normativa o, como en el caso colombiano, por vía
jurisprudencial cuando la primera ha faltado. Lo importante es que los
Estados provean tales procedimientos para que estos principios tengan la
posibilidad de ser desarrollados por los propios pueblos y en consonancia,
cuenten con el respaldo del Estado correspondiente.100

98 Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Artículo 34

99 Ariza, Rosembert, Coordinación entre sistemas jurídicos y administración de justicia indígena

en Colombia. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. 2010.
100Ibíd

La Corte Constitucional ha aclarado que el derecho a administrar justicia en

 87

su territorio y a regirse por sus propias normas y procedimientos se trata de un

derecho de aplicación inmediata que no requiere de una reglamentación por
parte del Estado para ser reconocido101. La sentencia T-254 de 1994102 fue la
primera en realizar dicho reconocimiento, así:

“El ejercicio de la jurisdicción indígena no está condicionada a la expedición

de una ley que la habilite, como podría pensarse a primera vista. La
Constitución autoriza a las autoridades de los pueblos indígenas el ejercicio de
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con
sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando no sean contrarios a
la constitución y a la ley. De otra parte, al Legislador corresponde la obligación
de regular las formas de coordinación de esta jurisdicción con el sistema de la
justicia nacional”.

Asimismo en la sentencia C-139 de 1996103 reiteró que la vigencia de la

jurisdicción indígena no se encuentra en suspenso hasta que se expida la ley
de coordinación con el sistema judicial nacional puesto que la Constitución
tiene efectos normativos directos, de manera que si bien es competencia del
legislador coordinar el funcionamiento de la jurisdicción indígena y la
jurisdicción nacional, el funcionamiento mismo de ésta no depende de la
expedición de dicho acto legislativo.

Mientras el legislador expide esta ley de coordinación jurisdiccional le ha

correspondido a la jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura y de la
Corte Constitucional llenar este vacío legal104 en razón a lo preceptuado en la
Constitución Política. Según lo dispuesto por el numeral 6 del artículo 256 de la
Carta y por el numeral 2 del 112 de la Ley Estatutaria de Administración de
Justicia, el Consejo Superior de la Judicatura es el juez natural para definir los
conflictos de competencia que se presenten entre las distintas jurisdicciones.
 88

Por su parte, la Corte Constitucional como guardiana de la integridad y

supremacía de la Constitución, tiene la competencia y la obligación de definir el
alcance del artículo 246 de la Constitución Política, al tratarse de una
disposición que establece derechos fundamentales de un grupo humano
especialmente protegido105 y efectivamente de esta forma la Corte ha
decantado en su jurisprudencia cuáles son los límites de la jurisdicción
indígena y de sus autoridades.

“El Consejo Superior de la Judicatura es el órgano competente para

efectuar la interpretación de las normas aplicables a los conflictos de
competencia entre distintas jurisdicciones (artículos 256.6 de la
Constitución Política y 112.2 de la Ley Estatutaria de la Administración de
Justicia); sin embargo, cuando la autoridad judicial referida dirime
conflictos entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria
interpreta y aplica directamente la Constitución Política, pues el Congreso
de la República no ha proferido la ley de coordinación interjurisdiccional
pertinente. Por esa razón, este Tribunal ha sostenido que, hasta que se
promulgue esa ley, las reglas para la solución de conflictos entre
jurisdicción especial indígena y jurisdicción ordinaria son fijadas, de forma
conjunta, por la jurisprudencia de esta Corporación y la del Consejo
Superior de la Judicatura”106.

101Sánchez, Esther & Jaramillo, Isabel Cristina. (2009). La jurisdicción especial indígena,
en Derechos Ancestrales: justicia en contextos plurinacionales. Quito: Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos. p. 148. Disponible en: http://www.justicia.gob.ec/wp-
content/uploads/downloads/2012/07/1_Derechos_Ancestrales.pdf
102M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
103 M.P.: Carlos Gaviria Díaz.
104 Corte Constitucional. Sentencia T-617 de 2010. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva.
105 Ibíd.
106 Corte Constitucional. Sentencia T-617 de 2010. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva.
 89

Precisamente la jurisprudencia reiteradamente se ha encargado de definir

que los derechos humanos reconocidos nacional e internacionalmente
constituyen un límite a la autonomía y a la diversidad étnica y cultural de la
jurisdicción especial indígena, considerando así, en la sentencia T-254 de
1994, a tales derechos como un código de convivencia universal:

“La plena vigencia de los derechos fundamentales constitucionales en los

territorios indígenas como límite al principio de diversidad étnica y cultural es
acogida en el plano del derecho internacional, particularmente en lo que tiene
que ver con los derechos humanos como código universal de convivencia y
diálogo entre las culturas y naciones, presupuesto de la paz, de la justicia, de
la libertad y de la prosperidad de todos los pueblos”.

La Carta política se ha encargado de consagrar los derechos fundamentales

y los derechos humanos para todos los habitantes del territorio nacional sin
excepción alguna, sin embargo, para los pueblos indígenas estos derechos
constituyen conceptos ajenos a su forma de ver el mundo y relacionarse con
él, o incluso, les atribuyen contenido y alcance diferente al establecido por la
normatividad mayoritaria107. Pese a esto, la Corte ha definido incluso que el
núcleo de derechos que limita a la jurisdicción indígena, se compone del
derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura,
sobre los cuales existe un verdadero consenso intercultural108.

107Ariza, Rosembert. (2010). Op. Cit. p. 34.

108 Corte Constitucional. Sentencia T- 349 de 1996. M.P.: Carlos Gaviria Díaz.
 90

4.3.1 ¿Qué significa coordinar entre la jurisdicción especial indígena y

la jurisdicción nacional?

El módulo de “Formación intercultural para la sensibilización de la

coordinación entre el sistema judicial nacional y la jurisdicción especial
indígena”, desarrollado por la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” define
que:

“La coordinación jurisdiccional es un procedimiento judicial de oficio o de

parte que permite, de manera intercultural, que los jueces, magistrados de
la República y autoridades indígenas entre sí se apoyen, consulten,
coordinen, cooperen y actúen en ejercicio respetuoso de los principios de
la administración de justicia, cuando un individuo que cometió un acto
jurídico fuera de territorio se auto—identifica como indígena, o un no
indígena lo comete contra persona o interés indígena, dentro o fuera del
territorio indígena”109.

A su vez, como lo señala Ariza (2010, 34), coordinar “significa la

posibilidad de ponerse de acuerdo entre dos, de armonizar conceptos si esto es
posible, pero la coordinación de sistemas demanda el respeto a las
instituciones y prácticas propias de cada sistema jurídico y no la subordinación
de un sistema a otro”110.

La razón de ser de este procedimiento es solucionar problemas complejos -

derivados de la interacción entre sistemas jurídicos plurales que entienden
situaciones jurídicamente iguales de manera diferente111- de forma que se

109Escuela
Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”. (2011). Op. Cit. p. 36.
Rosembert. (2010). Op. Cit. p. 16. 111Zambrano, Carlos. (2008). Op. Cit.p. 84.
110Ariza,
111Zambrano, Carlos. (2008). Op. Cit.p. 84.
 91

garantice a los ciudadanos y ciudadanas culturalmente diversos el derecho a

ser juzgados según sus tradiciones y costumbres y el derecho a acceder a la
justicia de forma pronta, independiente, eficiente y respetuosa de su
diversidad étnica y cultural sin que se vulnere su cosmogonía y sus tradiciones
ancestrales a causa de la imposición de formas jurídicas occidentales112, pero
que de todas garantice la sujeción de esta jurisdicción especial a los límites de
la autonomía y diversidad cultural consagrados.

En este sentido, coordinar jurisdiccionalmente permite el establecimiento

de relaciones recíprocas -de puentes- entre las jurisdicciones las cuales son
útiles para evitar la impunidad y contrarrestar los excesos en el ejercicio de las
facultades jurisdiccionales reconocidas por la Constitución tanto a las
autoridades indígenas como a la misma jurisdicción ordinaria.

Retomando lo dispuesto por el módulo de formación intercultural para la

sensibilización de la coordinación entre el sistema judicial nacional y la
jurisdicción especial indígena elaborado por la Escuela Judicial “Rodrigo Lara
Bonilla”, la coordinación debería terminar siendo:

“Un procedimiento constitucional intercultural aplicado, por cuanto se

orienta hacia la garantía de varios derechos fundamentales de los pueblos
indígenas, como son el de la potestad de impartir justicia, la diversidad
cultural y la autonomía, que son propósitos estatales de máxima
importancia. Sería constitucional porque la coordinación puede hacerse
usando: 1) los principios constitucionales, 2) los legislativos con carácter
constitucional (como el convenio 169 de la OIT ratificado en ley 21 de
1991), y 3) las decisiones judiciales de la justicia constitucional; sería
intercultural porque es necesario entender que la coordinación se realiza
con autoridades jurisdiccionales de otro sistema jurídico distinto al
nuestro, procesal, jurídica, formal, etc., por lo que es necesario
comprender los procedimientos de una manera distinta; y sería aplicado

112Ariza, Rosembert. (2010). Op. Cit. p. 29.

 92

porque debería hacerse según las circunstancias específicas que dependen

de la conexión indígena: con la persona y el territorio indígena”113
(subrayado fuera de texto original).

4.3.2 Iniciativas de coordinación jurisdicción indígena – jurisdicción

ordinaria

Si bien la Constitución sugiere que la coordinación interjurisdiccional se

efectúe a través de una ley, la Corte Constitucional ha señalado que la
ausencia de dicha ley “no es óbice para la procedencia de la jurisdicción
indígena, lo que comporta que en cada caso particular en que se presenten
conflictos de competencia corresponderá al juez avanzar en la superación de
las dificultades que se derivan de la ausencia de criterios normativos de
articulación”114. Esto ha sido corroborado en la práctica pese a los obstáculos de
índole ideológica que aún persisten a la hora de reconocer la autonomía de las
culturas jurídicas. Pese a esta coordinación y cooperación en ausencia de
normatividad ha habido diversas iniciativas principalmente de origen
institucional y legislativo que han propugnado por la materialización de la
coordinación entre las jurisdicciones.

Conviene señalar que el Estado está obligado a proporcionar garantías

normativas y a diseñar e implementar públicas e institucionales con el fin de
armonizar la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria,
incluyendo la creación de “instancias pluriculturales de coordinación”115.

113Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”. (2011). Op. Cit. p. 39.

114 Corte Constitucional. Sentencia T-552 de 2003. M.P.: Rodrigo Escobar Gil.
115 Pinto, J.M. (2009). La autonomía jurídica y jurisdiccional en Colombia. En Derechos
Ancestrales: justicia en contextos plurinacionales. Quito: Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos. p. 251. Disponible en: http://www.justicia.gob.ec/wp-
content/uploads/downloads/2012/07/1_Derechos_Ancestrales.pdf
 93

En todo caso, en virtud del Convenio 169 de la OIT, aprobado por

Colombia a través de la Ley 21 de 1991, cualquier iniciativa que se adopte
debe contar con una fase de consenso con los pueblos indígenas y debe estar
abierta a la participación de la comunidad.

4.3.3 Iniciativas institucionales

El Consejo Superior de la Judicatura promovió el proyecto “Apoyo a la

Coordinación entre el Sistema Judicial Nacional y la Jurisdicción Especial
Indígena”, con el objetivo de mejorar el acceso a los servicios de justicia básica
en los territorios indígenas, reconociendo la diversidad étnica en la aplicación
de los sistemas de justicia de cada pueblo116. En el marco de dicho proyecto,
en el año 2003 se celebró un convenio de cooperación entre el Consejo
Superior de la Judicatura y la Organización Nacional Indígena de Colombia
(ONIC) con el objetivo de:

“Establecer los mecanismos de coordinación, participación y cooperación

para la ejecución del proyecto ‘Apoyo a la Coordinación entre la
Jurisdicción Especial Indígena y el Sistema Judicial Nacional’ entre el
Consejo Superior de la Judicatura y la ONIC con el fin de mejorar el
acceso a los servicios de justicia de los territorios indígenas garantizando
y fortaleciendo el reconocimiento a la diversidad étnica en la aplicación de
los sistemas de justicia de cada pueblo”117.

De igual forma el Consejo Superior de la Judicatura, a través del Programa

de Formación Intercultural y de Derecho Propio para mejorar la coordinación

116 Arbeláez, Lucía. (2004). La jurisdicción especial indígena en Colombia y los mecanismos de
coordinación con el sistema judicial nacional. Consejo Superior de la Judicatura de Colombia. p. 16.
Disponible en http://www.dplf.org/uploads/1184704476.pdf
117 Ibíd.
 94

con el Sistema Judicial Nacional, construyó un módulo de formación

intercultural para la sensibilización de la coordinación entre el sistema judicial
nacional y la jurisdicción especial indígena.

Se destaca también el Acuerdo 9614 de 2012 de la Sala Administrativa del

Consejo Superior de la Judicatura “Por el cual se establecen los medidas de
coordinación inter- jurisdiccional y de interlocución entre los Pueblos
Indígenas y el Sistema Judicial Nacional”, que tiene como objeto
“establecer las medidas de coordinación interjurisdiccional y crear los
mecanismos de interlocución entre la Rama Judicial y los Pueblos Indígenas,
como sujetos colectivos de derechos, de conformidad con la Constitución
Política, los instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, la Ley de Origen, el Derecho Mayor o el Derecho Propio y la
jurisprudencia aplicable”118.

Dicho Acuerdo dispone que tanto los mecanismos y acciones de

interlocución y coordinación interjurisdiccional que se establezcan entre el
Sistema Judicial Nacional y la Jurisdicción Especial Indígena deben ser
coherentes con los valores culturales de cada pueblo y deben garantizar los
derechos reconocidos en instrumentos internacionales y nacionales a estos
pueblos; a su vez, determina siete principios orientadores de las gestiones de
interlocución y coordinación interjurisdiccional:

 Acciones afirmativas: con el fin de garantizar la igualdad material, la Sala

Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura deberá promover
medidas, políticas y programas específicos y diferenciados para los
pueblos indígenas, los cuales abarquen el acceso a la justicia y el
fortalecimiento de su derecho propio conforme a sus usos y costumbres.

118 Consejo Superior de la Judicatura. Acuerdo No. PSAA12-9614. Art. 1.

 95

 Sujetos colectivos de derechos: los mecanismos de interlocución y

coordinación jurisdiccional deberán entender que las comunidades y los
pueblos indígenas son sujetos colectivos de derechos.

 Enfoque diferencial: los mecanismos de interlocución y coordinación

jurisdiccional también deberán atender al enfoque diferencial y étnico que
de acuerdo con la jurisprudencia nacional e internacional corresponde a
los pueblos indígenas.

 Participación de los pueblos indígenas: los esfuerzos de coordinación e

interlocución de la Sala Administrativa deberán contar con la participación
de los pueblos indígenas.

 Derecho fundamental a la consulta previa: la consulta libre e informada a

los pueblos indígenas respecto de la implementación y ejecución de la
política pública de la Sala Administrativa sobre jurisdicción especial
indígena deberá hacerse de buena fe, en concordancia con el Convenio
169 de la OIT y la jurisprudencia constitucional.

 Derecho fundamental a la jurisdicción especial indígena: las medidas

llevadas a cabo por la Sala Administrativa y por los operadores de justicia
en materia de fortalecimiento y coordinación de la jurisdicción especial
indígena, deberán respetar el derecho de las comunidades indígenas a
administrar justicia en su propio territorio reconocido por el bloque de
constitucionalidad y la jurisprudencia, y deberán tener en consideración la
Ley de Origen, el Derecho Propio y la Ley Natural de cada pueblo.

 Respeto a la Ley de Origen, Derecho Mayor o Derecho Propio de los

Pueblos Indígenas: los servidores y operadores judiciales cuando se
encuentren en el ejercicio de actuaciones administrativas y judiciales que
afecten a un pueblo indígena o a un individuo perteneciente a éste, deben
 96

tomar en consideración la Ley de Origen, la Ley Natural, el Derecho Mayor

o el Derecho Propio y deben hacer prevalecer los derechos individuales y
colectivos de estos pueblos contenidos en la Constitución Política y en los
instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad.

Del mismo modo, el Acuerdo determina mecanismos de coordinación

interjurisdiccional que abarcan:

 Escuelas de Derecho Propio: la Sala Administrativa del Consejo Superior

de la Judicatura propenderá por el fortalecimiento de la jurisdicción
especial indígena, a través del acompañamiento y apropiación de recursos
para el apoyo de las Escuelas de Derecho Propio de las comunidades
indígenas de acuerdo con los usos y costumbres de cada pueblo. Debido a
la especial vulnerabilidad de estos pueblos en razón del conflicto armado,
esta Sala deberá participar activamente en el diseño de Planes de
Salvaguarda que incluirán medidas necesarias para garantizar el
fortalecimiento de los sistemas de derecho propio de las comunidades
indígenas afectadas por el conflicto armado.

 Capacitación de los Jueces, Magistrados y autoridades indígenas en

formación intercultural: para cada vigencia fiscal la Sala Administrativa
deberá destinar recursos al Módulo de Formación Intercultural, coordinado
por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, el cual deberá ser cursado en
forma obligatoria por las juezas, jueces, magistrados y magistradas que
tengan competencia sobre Distritos Judiciales o Circuitos con población
indígena con el fin de garantizar la interlocución y la coordinación
interjurisdiccional y consolidar el respeto por las costumbres y sistemas
indígenas.

 Capacitación en Restitución y Formalización de territorios de comunidades

 97

indígenas: la Sala Administrativa deberá coordinar mediante la Escuela

Judicial Rodrigo Lara Bonilla la adopción del Módulo de Restitución y
Formalización de los territorios de las comunidades indígenas con el
objetivo de garantizar la restitución de los territorios de las comunidades
indígenas víctimas del conflicto armado. Dicho módulo también deberá ser
cursado obligatoriamente por las juezas, jueces del Circuito y por las
magistradas y magistrados especializados en restitución de tierras,
creados por la Ley 1448 de 2011.

 Sistematización y divulgación de las decisiones de la Jurisdicción Especial

Indígena: la Sala Administrativa, a través del Centro de Documentación
Judicial (CENDOJ) deberá sistematizar, divulgar por distintos medios y
actualizar las decisiones relativas a la jurisdicción especial indígena,
incluyendo las decisiones de las autoridades indígenas como de las
autoridades del Sistema Judicial Nacional.

 Investigaciones y estudios: la Sala Administrativa mediante Unidad de

Desarrollo y Análisis Estadístico (UDAE) continuará adelantando estudios,
investigaciones y proyectos de geo-referenciación que identifique los
pueblos indígenas autoridades propias, despachos judiciales,
organizaciones base.

Por su parte, el Acuerdo también crea la Comisión Nacional de Coordinación

del Sistema Judicial Nacional y la Jurisdicción Especial Indígena como un
órgano e instancia permanente de interlocución, concertación, planeación,
diseño y seguimiento de las políticas públicas de la Rama Judicial en materia de
Jurisdicción Especial Indígena. Dicha Comisión se encuentra conformada en
forma permanente por un representante de cada una de las macro regiones
indígenas del Norte, Centro Oriente, Amazonía y Occidente, un representante
de las Autoridades Indígenas de Colombia, un representante de la
 98

Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC), el Fiscal General de la

Nación (o su delegado), el Presidente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura (o su delegado), el presidente de cada una
de las altas cortes (o sus delegados), el Ministro de Justicia y del Derecho (o
su delegado), el Ministro del Interior (o su delegado), entre otros.

El artículo 15 del Acuerdo 9614 de 2012 dispone que las funciones de la

Comisión Nacional son:

“1. Servir de espacio de concertación e interlocución entre el Sistema

Judicial Nacional y la Jurisdicción Especial Indígena.

2. Elaborar el Plan de Acción anual en materia de Jurisdicción Especial

Indígena.

3. Propender hacia la formulación de una política de estado en lo relativo a

la Jurisdicción Especial Indígena.

4. Servir de instancia de seguimiento y control a la ejecución de las

políticas en materia de Jurisdicción Especial Indígena”.

Finalmente, el Acuerdo dispone que la Sala Administrativa del Consejo

Superior de la Judicatura garantizará la participación de los pueblos indígenas
en la recaudación, administración e información del Arancel Judicial fijado por
la Ley 1394 de 2010 para diseñar programas y proyectos tendientes a
fortalecer la Jurisdicción Especial Indígena.

Este Acuerdo constituye un notable acercamiento institucional a la

armonización de las jurisdicciones. Empero el ámbito de aplicación de lo
dispuesto por éste es general y se encuentra centrado en la labor de la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura que, en virtud de las
competencias legales y constitucionales atribuidas, acompaña la construcción
 99

de una política de coordinación interjurisdiccional, y la consolidación y

fortalecimiento de los sistemas indígenas.

4.3.4 Iniciativas desde la positivización

En el Congreso de la República se han radicado proyectos de ley con el

objetivo de positivizar la coordinación interjurisdiccional, todos ellos por
iniciativa del Congresista indígena Jesús Enrique Piñacué: el proyecto de ley
003 de 2000 C archivado en virtud del artículo 190 de la Ley 5 de 1992, el
proyecto de ley 029 de 2001 C archivado119, el proyecto de ley 035 de 2003 S
que fue retirado120 y el proyecto246 de 2010 S archivado también por tránsito
de legislatura.

En efecto, ninguno de los proyectos de ley que han intentado normativizar

la coordinación entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria
ha logrado su cometido, pues no ha sido posible su aprobación dentro de una
misma legislatura como lo exige el trámite de los proyectos de ley con carácter
estatutario (art. 153 CP), por tal motivo la mayoría de ellos han terminado
archivados.

Estos proyectos de ley han estado orientados a definir conceptualmente la

jurisdicción especial indígena, los pueblos indígenas, los territorios indígenas,
las autoridades indígenas, las autoridades del sistema jurídico nacional y las
autoridades de apoyo a la administración de justicia; a su vez, han definido
principios generales que subyacen la coordinación jurisdiccional como el
pluralismo jurídico, la autonomía judicial, el debido proceso, el acceso a la
justicia, la reciprocidad, el respeto a la diversidad étnica y cultural, entre otros.

119 Congreso de la República. Gaceta 177 de 2003

120 Congreso de la República. Gaceta 359 de 2004.
 100

El persistente vacío normativo ha significado que en Colombia no ha sido

necesaria la expedición de la ley de coordinación mencionada para que se
concreten acciones que involucren a ambas jurisdicciones pues, como se
estudió previamente, la ausencia de esta legislación no es óbice para la
procedencia de la jurisdicción indígena, antes bien, implica que en cada caso
particular en el que se presenten conflictos de competencia, serán las juezas y
los jueces quienes deberán avanzar en la superación de las dificultades
derivadas de la falta de criterios normativos de coordinación, mediante la
aplicación intercultural de principios constitucionales, principios legislativos con
carácter constitucional (como el Convenio 169 de la OIT) y los fijados
conjuntamente por las decisiones judiciales de la Corte Constitucional y del
Consejo Superior de la Judicatura, los cuales resultan complementados por la
doctrina.

4.4 Coordinando la jurisdicción especial de paz

La jurisdicción especial de paz se enmarca en una democracia participativa,

en cuanto permite la intervención del ciudadano en el cumplimiento de
funciones del Estado, como lo es, en este caso, la judicial121. Ésta se cimenta
en la voluntariedad, flexibilidad y en una “informalidad legal sustantiva” 122
denominada “equidad”, en virtud de la cual las decisiones de los jueces
depende de los criterios de justicia propios de una comunidad (“lo justo
comunitario”).

Esta jurisdicción, por contraposición a la jurisdicción especial indígena, no

tiene un componente étnico y cultural fuerte o estricto, pues debido a
su naturaleza expresa distintas “realidades regionales y locales [urbanas y

121 Corte Constitucional. Sentencia C- 536 de 1995. M.P: Vladimiro Naranjo Mesa.
122 López, Diego. (2010). Op. Cit. p. 58.
 101

rurales] con dinámicas propias y con potenciales matices diferenciales en la

expresión de lo justo comunitario”123.

Sin embargo, pese a considerarse una jurisdicción autónoma e

independiente (art. 5 de la Ley 497 de 1999), en forma similar a la jurisdicción
indígena, la jurisdicción de paz también se encuentra tolerada124 en la medida
que se adecúe a la Constitución Nacional como límite, y principalmente a los
derechos fundamentales y a los derechos humanos.

Para la articulación funcional de la jurisdicción especial de paz y para

garantizar el respeto a los límites constitucionales, se hace necesario
entonces aplicar procedimientos de coordinación. Esto se hace evidente
cuando se trata especialmente del derecho al debido proceso y la jurisdicción
de paz, pues los vacíos generados por la informalidad procesal propia de esta
jurisdicción han causado colisiones que han debido ser resueltas
mayoritariamente a través de tutelas.

4.5 Principios para la coordinación interjurisdiccional

La coordinación entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial

indígena, así como entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción de paz resulta
bastante compleja debido a los múltiples factores que deben ser tenidos en
cuenta en cada caso concreto, no obstante, ésta es necesaria para garantizar
el acceso a la administración de justicia por parte de las ciudadanas y
ciudadanos en un contexto diverso y multicultural, así como el ejercicio de
otros derechos fundamentales.

123 Ibíd. p. 37.

124 Ibíd. p. 41.
 102

La palabra coordinación, como lo señala Yrigoyen , denota una relación

horizontal y no de control, revisión o alguna forma de subordinación. En esta
medida, “lo que se busca es establecer un sistema que posibilite la relación
armónica y pacífica entre las jurisdicciones especial y ordinaria en condiciones
democráticas y no de subordinación”125.

Para facilitar esta labor se destacan los siguientes principios extraídos de la

jurisprudencia constitucional y de la doctrina, los cuales deben ser aplicados
especialmente por el sistema jurídico nacional, no sólo para orientar la
resolución de conflictos de competencias entre las jurisdicciones, sino también
para fortalecer la cooperación, la ayuda mutua y a armonizar las relaciones
entre ellas para el beneficio de todos y todas. No obstante, la puesta en
práctica de estos principios debe ser enriquecida a través de un diálogo
constante, respetuoso, participativo e intercultural que propicie escenarios
transversales y descentralizados de acercamiento y comprensión recíproca.

4.5.1 Reconocimiento recíproco

Para coordinar debe partirse siempre del reconocimiento de las demás

jurisdicciones y no de su negación a priori. Si las jurisdicciones no se reconocen
mutuamente ¿qué habría que coordinar? En este sentido, como paso previo a la
coordinación se requiere que en primer lugar haya un reconocimiento recíproco
de la existencia, autonomía, independencia e importancia y trascendencia
social y cultural tanto de los nuevos espacios de creación jurídica como del
sistema jurídico nacional. Dicho reconocimiento constituye un presupuesto
básico de la horizontalidad entre las relaciones interjurisdiccionales, en el que
debe avanzar especialmente el sistema jurídico nacional.

125Yrigoyen, Raquel. Op. Cit. p. 190.

 103

La Constitución misma invistió tanto a las autoridades indígenas como a los

jueces de paz con la suficiente autoridad para impartir justicia en sus ámbitos
respectivos y por ende, ésta no es una facultad que detenta en forma única y
exclusiva el sistema judicial nacional, así lo ha recordado en múltiples
ocasiones la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Se destaca por ejemplo la sentencia C-713 de 2008126 en donde la Corte

revisó de oficio la constitucionalidad del proyecto de ley que reformaba Ley
Estatutaria de Administración de Justicia (Ley 270 de 1996) e incluía a las
autoridades de los territorios indígenas como parte integrante de la estructura
orgánica de la Rama Judicial del poder público. La Corte Constitucional declaró
la inexequibilidad de esta norma, excluyendo a la jurisdicción indígena de la
estructura de la Rama Judicial pero reconociendo que estas autoridades sí
ejercen función jurisdiccional:

“En cuanto a la jurisdicción de las comunidades indígenas, cabe reconocer

que sus autoridades están constitucionalmente avaladas para administrar
justicia. Ello se finca en el reconocimiento de su autonomía para ejercer
funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, es decir, “de
conformidad con sus propias normas y procedimientos” (art.246 CP), en la
diversidad étnica y cultural (art.7 CP) y en el respeto al pluralismo y la
dignidad humana (art.1 CP)” (subrayado fuera del texto original).

Respecto de los jueces de paz y de la jurisdicción de paz -directamente

autorizada por la Constitución pero cuyo desarrollo corresponde al legislador-,
su pertenencia a la estructura orgánica de la Administración de justicia definida
por Ley 270 de 1996 hace que de ellos también127 deba predicarse la

126 Corte Constitucional. M.P: Clara Inés Vargas Hernández.

127 Corte Constitucional. Sentencia T-809 de 2008. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa.
 104

independencia y autonomía para administrar justicia consagrada en el artículo

228 de la Carta, en el artículo 5 de la Ley 270 de 1996 , en el artículo 5 de la
Ley 497 de 1997 y en tal sentido debe reconocerse.

4.5.2 Respeto

Estrechamente ligado al reconocimiento de cada una de las jurisdicciones

se encuentra el respeto, valor que se convierte en un imperativo dentro de una
sociedad plural, diversa y multicultural donde cada individuo es un sujeto único
y singular, que puede hacer posible su propio proyecto de vida pero que no está
concebido como un individuo en abstracto.

El respeto involucra el deber de abstenerse, interferir, obstaculizar o

impedir el ejercicio de un derecho, en este caso, el derecho a la administración
de justicia en los términos en los cuales lo ha posibilitado la Constitución
Política: a través del sistema jurídico nacional y las jurisdicciones especiales.
Esto implica no subvalorar las determinaciones de estas jurisdicciones
especiales, aceptar que éstas no requieren de una convalidación posterior por
parte del sistema jurídico nacional, que no son de menor jerarquía, antes bien,
constituyen el ejercicio de un derecho ya sea por parte de un sujeto colectivo
(jurisdicción indígena), comunitario o individual (jurisdicción de paz).

4.5.3 Efecto jurídico de las decisiones

El reconocimiento de la existencia, independencia y autonomía de las

jurisdicciones especiales conlleva a respetar las decisiones adoptadas tanto por
las autoridades indígenas como por los jueces de paz -en los asuntos de su
competencia y dentro de los límites constitucionales-. Estas decisiones tienen
los mismos efectos que un fallo emitido por cualquier juez de la república,
cuentan con fuerza obligatoria y definitoria, y no están sujetos a una revisión
posterior que los convalide. Incluso por tal motivo, la revisión de las decisiones
 105

judiciales proferidas por cualquier juez en sede de tutela, está reservada para
casos excepcionales en los que se vulneren los derechos fundamentales y no
constituye una regla general para todos los casos, pues esto iría en detrimento
de la seguridad jurídica

En este sentido, estos fallos deben ser cumplidos por las partes que
involucran y por las autoridades a fin de lograr su acatamiento y, con ello, la
materialización del derecho a acceder a la justicia, el cual se concreta no sólo
en la posibilidad de acudir al juez para que decida una situación jurídica, sino
en la emisión de una orden y su efectivo cumplimiento128.

La misma Ley 497 de 1999, en el artículo 29, señala que el acta de la

audiencia de conciliación donde conste el acuerdo al que hubiesen llegado las
partes y la sentencia, tendrán los mismos efectos que las sentencias proferidas
por los jueces ordinarios. Algunos pronunciamientos en esta línea:

“Como puede apreciarse, el juez de paz cumple con una relevante labor
conciliadora, pues busca una solución que, además de justa, pueda ser
concertada. Sin embargo, teniendo en consideración que no es posible llegar
siempre a un amigable acuerdo, al juez se le da la capacidad de fallar, de
resolver por vía de autoridad el conflicto que se le pone de presente, de forma
que sus decisiones cuentan con fuerza obligatoria y definitiva, según el
procedimiento y los parámetros que fije la ley” (subrayado fuera de texto
original)129.

128 Corte Constitucional. Sentencia T-553 de 1995. M.P.: Carlos Gaviria Díaz.
129 Corte Constitucional. Sentencia C-536 de 1995. M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa.
 106

Asimismo:

“Las decisiones adoptadas por los jueces de paz en los asuntos en los que
tiene competencia para el efecto, tienen fuerza obligatoria y definitoria, lo que
significa que ponen fin al conflicto de que se trate, y en esa medida deben ser
cumplidas por las partes y por las autoridades, cuyo concurso sea necesario a
fin de lograr su acatamiento, como quiera que tienen los mismos efectos que las
sentencias dictadas por los jueces ordinarios. De otra forma, no tendría sentido
que la Constitución y la ley les hubiera confiado la función de decidir en
equidad, los asuntos de los que, de acuerdo con el ordenamiento, pueden
conocer”130 (subrayado fuera del texto original).

130 Corte Constitucional. Sentencia T-638 de 2010. M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
 107

4.6 Actividades

Ap Actividad pedagógica

Berenice le arrendó a Martha un apartamento, pero

Martha dejó de pagarle los cánones de arrendamiento en el
cuarto mes porque la despidieron de la fábrica donde
trabajaba por recorte de personal. Tras dos meses de
incumplimiento Berenice le pide a Martha que desocupe el
apartamento porque ya no le puede dar más espera.
Voluntariamente ambas decidieron acudir al juez de paz
para solucionar esta controversia. El juez de paz mediante
sentencia dictada en equidad resolvió que Martha debía
desocupar el apartamento quince días después de la
notificación del fallo y dispuso que en caso de desacato de lo
allí ordenado, las autoridades de policía apoyarían el
desalojo del inmueble. Tras cumplirse el plazo señalado sin
que Martha entregara el apartamento a Berenice, el juez de
paz dio trámite al oficio comisorio para que la inspección de
policía cumpliera el fallo pero sorpresivamente la inspección
se negó a realizar la diligencia de entrega del bien por
considerar que los jueces de paz no eran los entes
encargados de administrar justicia, ni contaban con la
competencia para resolver conflictos sobre restitución de
inmuebles arrendados ya que ésta correspondía a los jueces
ordinarios.
¿Cuáles cree que son las consecuencias de la negativa a realizar la
diligencia por parte de las autoridades de policía? ¿Cuál es el efecto
de las decisiones de los jueces de paz?
 108

Por su parte la jurisprudencia constitucional también ha reconocido que las

decisiones de las autoridades indígenas constituyen verdaderos actos judiciales
con la misma jerarquía de una sentencia ordinaria131.

“En consecuencia, la decisión exhibe la naturaleza de un verdadero acto

judicial mediante el que se impuso una sanción por la comisión de una
conducta contraria a las normas internas de la comunidad y lesiva de sus
intereses, en ejercicio de las funciones jurisdiccionales atribuidas por la
Constitución a las autoridades de los pueblos indígenas, cuya validez depende
que su conformidad con la Constitución y la ley (CP art. 246)” (subrayado fuera
de texto).

4.6.1 Respeto a las decisiones de la jurisdicción indígena

Las autoridades indígenas, en virtud de su autonomía, pueden decidir si

ejercen o no las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, esto
significa que el fuero especial es discrecional y que por tal motivo, las
autoridades indígenas pueden renunciar a su potestad de juzgar un caso que
involucre a los miembros de su comunidad y haya acontecido dentro de su
territorio, para que éste sea resuelto por el sistema jurídico nacional, sin que
esto constituya una denegación de justicia.

Así, por ejemplo, en la sentencia T-349 de 1996132, la Corte Constitucional

aplicando el criterio de la discrecionalidad del fuero, dispuso que para
garantizar el derecho del actor -un indígena Embera-chamí condenado por su
comunidad a 20 años de prisión por homicidio, que consideraba que se

131 Corte Constitucional. Sentencia T-001 de 2012. M.P.: Juan Carlos Henao Pérez.
132 Corte Constitucional. M.P.: Carlos Gaviria Díaz.

le habían violado sus derechos a la defensa, debido proceso y legalidad-, pero

 109

también para garantizar la autonomía de la comunidad para disponer sus

asuntos, debía preguntársele a ésta si deseaba juzgar nuevamente al actor
imponiéndole las sanciones tradicionales, o si por el contrario, prefería que el
le habían violado sus derechos a la defensa, debido proceso y legalidad-, pero
también para garantizar la autonomía de la comunidad para disponer sus
asuntos, debía preguntársele a ésta si deseaba juzgar nuevamente al actor
imponiéndole las sanciones tradicionales, o si por el contrario, prefería que el
caso fuera resuelto por la justicia ordinaria.

En esta medida, las comunidades indígenas tienen derecho a que la

jurisdicción indígena sea respetada, por tanto, una vez asuman un caso para
su conocimiento, la decisión adoptada tiene la misma jerarquía de una
sentencia ordinaria133. De esta forma, el derecho propio de estas comunidades
no es un remedo o una imitación del derecho mayoritario, se trata de un
verdadero sistema jurídico particular e independiente al cual tanto juezas y
jueces del sistema jurídico nacional debe acercarse con la misma reverencia
que merece su propio sistema jurídico, por lo anterior, no hay cabida para que
haya un actitud reticente por parte de las jueces y jueces frente a las prácticas
ancestrales y sus procedimientos, en ejercicio de la jurisdicción especial
indígena134.

No respetar esta jurisdicción conlleva a poner a una persona en situación

de indefensión, no obstante, esta indefensión es mayor cuando se trata de
grupos minoritarios a los cuales se les niega la jurisdicción especial, puesto que
no se trata solamente de la afectación individual sino también de la afectación
al ámbito territorial, propio de su derecho autónomo135.

133 Corte Constitucional. Sentencia T-001 de 2012. M.P.: Juan Carlos Henao Pérez.
134 Corte Constitucional. Sentencia T-002 de 2012. M.P.: Juan Carlos Henao Pérez.
135 Corte Constitucional. Sentencia T- 606 de 2001. M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra.
 110

Este respeto trasciende incluso el grado de conservación cultural de la

comunidad indígena, el cual no puede llevar a los jueces y a las juezas, o a
ninguna operadora u operador judicial, a desconocer las decisiones autónomas
de cada comunidad, incluyendo aquellas dirigidas a recuperar sus tradiciones o
a separarse de algunas de ellas:

“La decisión de una comunidad indígena con un grado escaso de

conservación de sus tradiciones, en el sentido de iniciar un proceso de
recuperación cultural debe ser respetada, de la misma forma y en el
mismo grado, que la decisión de otra comunidad, con alta conservación de
sus tradiciones, de incorporar formas sociales propias de la cultura
mayoritaria”136.

El respeto a las decisiones de las autoridades indígenas comprende, a su

vez, entender que estas autoridades están facultadas para tratar cualquier tipo

de asunto, ya sea penal, civil137 y laboral138 cuando se configuren los

elementos del fuero indígena previamente estudiados. Esto se deriva no sólo
de la jurisprudencia constitucional sino también del Convenio 169 de la OIT, el
cual no limita que el derecho y la justicia indígena puedan regular y conocer
todas las materias sin límite de cuantía o gravedad.

136 Corte Constitucional. Sentencia T-617 de 2010. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva.
137 Al respecto ver: Corte Constitucional. Sentencia T- 606 de 2001. M.P.: Marco Gerardo
Monroy Cabra. En esta sentencia un juez desconoció las determinaciones de la jurisdicción
especial indígena en la sucesión de un miembro de esta comunidad al tramitarla a través de la
jurisdicción ordinaria.
138 Al respecto ver: Corte Constitucional. Sentencia T-996 de 2007. M.P.: Jaime Araujo
Rentería.
 111

4.6.2 Respeto a las decisiones de los jueces de paz

La Ley 497 de 1999 establece en su artículo 23 que la competencia de los

jueces de paz para conocer sobre un asunto inicia con una solicitud de forma
oral o por escrito, que de común acuerdo formulan las partes comprometidas
en un conflicto. En caso que dicha solicitud se efectúe oralmente, el juez debe
levantar un acta que deberán suscribir las partes en el momento mismo de la
solicitud.

Las juezas y los jueces de paz están investidos con la suficiente autoridad
para resolver las controversias individuales o colectivas que se les sometan en
el ámbito de sus competencias, lo que implica un desplazamiento de la
competencia de los jueces ordinarios para conocer estos asuntos139. Dicho
desplazamiento se encuentra avalado por la solicitud realizada por las partes
de forma voluntaria para que el conflicto sea resuelto en esta jurisdicción, de
allí que esta solicitud sea tan importante.

La jurisdicción ordinaria, cuando por cualquier motivo interactúe con la

jurisdicción especial de paz, debe atender a las especiales características que
consagró el legislador, entre ellas, la informalidad y la equidad como
fundamento de las decisiones de las juezas y de los jueces de paz. Estas
características distan de la ritualidad procesal a la que está acostumbrada la
jurisdicción ordinaria, pero no por ello implican que los pronunciamientos y
determinaciones de las juezas y de los jueces de paz adolezcan de errores. En
esta medida la jurisdicción ordinaria no debe imponer su ritualidad, ni sus
criterios a priori, debe partir del respeto a las diferencias y debe honrar las
determinaciones que han hecho las partes, quienes sometieron
voluntariamente sus conflictos ante esta jurisdicción especial.

139 López, Diego. (2010). Op. Cit. p. 103.

 112

El respeto por las diferencias también incluye no subvalorar esta

jurisdicción que, si bien fue establecida con límites de materias, tiene un
propósito fundamental para la sociedad:

“La labor que se asigna a los jueces de paz ha sido considerada por la
jurisprudencia como esencial para el propósito de garantizar una
convivencia pacífica puesto que a ellos se adscribe el conocimiento de
pequeños conflictos, que por su sencillez no demandan un exhaustivo
conocimiento del derecho, pero que sí entrañan una clara potencialidad de
afectar de manera profunda la convivencia cotidiana y pacífica de la
comunidad”140.

4.6.3 Conocimiento de límites

Tanto la jurisdicción especial indígena como la jurisdicción especial de paz

pese a ser consideradas como autónomas e independientes, se encuentran
toleradas141 en la medida que se adecúen a la Constitución Nacional como
límite, y principalmente a los derechos fundamentales y a los derechos
humanos.

Con el ánimo de que principalmente la jurisdicción ordinaria no interfiera

con la autonomía de las jurisdicciones especiales, tiene especial relevancia que
ésta conozca cuáles son los límites de estos nuevos espacios de creación
jurídica en orden de no introducir más limitaciones que las establecidas por la
misma Constitución y por la jurisprudencia, y para evitar con ello obstrucciones
perversas que terminen afectando el ejercicio de la jurisdicción y el acceso a la

140Corte Constitucional. Sentencia T-796 de 2007. M.P.: Jaime Córdoba Triviño.

141 Ibíd. p. 41.
 113

administración de justicia por parte de las ciudadanas y de los ciudadanos. El

hecho de que existan límites y limitaciones no significa que se eliminen las
jurisdicciones142.

 Límites de la jurisdicción especial indígena

No todas las normas constitucionales y legales constituyen un límite al
ejercicio de las funciones jurisdiccionales de las autoridades indígenas, así lo
dejó claro la sentencia T- 349 de 1996, pues de lo contrario el reconocimiento a
la diversidad cultural no tendría más que un significado retórico143.

 Límites de la jurisdicción especial de paz

El artículo 9 de la Ley 497 de 1999 estableció unos límites a la
competencia de la jurisdicción de paz, como la necesidad de un acuerdo previo
entre las partes para someter sus conflictos ante ésta, que se trate de asuntos
susceptibles de transacción, conciliación o desistimiento y que no sean sujetos
a solemnidades de acuerdo con la ley, en cuantía no superior a los cien salarios
mínimos legales mensuales vigentes.

4.6.4 Colaboración y diálogo

Entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria, así como

en la jurisdicción especial de paz y la misma jurisdicción ordinaria, deben
crearse puentes de diálogo participativo, democrático e intercultural, que
faciliten la colaboración y la comunicación constante entre todas las
jurisdicciones a fin de evitar la impunidad y de garantizar el acceso a la
administración de justicia.

142Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”. (2011). Op. Cit. p. 42.

143Corte Constitucional. Sentencia T-001 de 2012. M.P.: Juan Carlos Henao Pérez
 114

Estos canales deben posibilitar la remisión de casos entre las jurisdicciones

cuando sea pertinente y, a su vez, el cumplimiento de las determinaciones a
las que haya lugar en cada uno de estos espacios jurisdiccionales.

Ap Actividad pedagógica

¿Pueden las autoridades tradicionales imponerle a un indígena

como condena la privación de la libertad en un establecimiento de
la justicia ordinaria? ¿Qué debe hacer el Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario (INPEC)?

Ae Autoevaluación
1. ¿Considera usted que se requiere la expedición de una ley que
establezca la forma de coordinación entre la jurisdicción
indígena y la jurisdicción ordinaria para que opere la
jurisdicción especial? Justifique su respuesta
2. Con base en los contenidos estudiados en esta sección lea el
siguiente artículo periodístico144 y en una página elabore un
ensayo justificando su posición respecto al texto y
respondiendo a la pregunta planteada:

“Por la primacía que la Constitución le otorga a la defensa de los

derechos de los menores, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior
de la Judicatura negó la competencia de la Jurisdicción indígena en
un caso de maltrato infantil en el que una mujer indígena fue
acusada de provocar quemaduras y cortaduras en el cuerpo de su
hijastra, menor de ocho años.
 115

Ae […] Esta decisión sienta una jurisprudencia en torno a nuevos

conflictos de competencias que se produzcan bajo esas
condiciones, pues la protección del infante está por encima de la
étnica.
[…] El conocimiento lo debe tener la justicia ordinaria, por
prevalencia de los derechos del niño", dijo el magistrado.

En consecuencia, el caso será remitido a la Fiscalía General de

la Nación, que deberá iniciar la investigación pertinente a
establecer si hay mérito para acusar la aborigen por el maltrato a
la pequeña […]”.

Pregunta:
¿Puede considerarse en abstracto que el carácter prevalente de
los derechos de los niños (artículo 44 de la Constitución) está en
conflicto con el artículo 246 de la misma Carta y que por tal motivo
es necesario suprimir uno de los principios enfrentados?
3. Sixto Muelas fue condenado por un cabildo indígena de
Popayán a 20 años de prisión en la Cárcel de San Isidro por el
hurto de una gallina. Sixto Muelas no entiende por qué fue
condenado por el cabildo porque él no es indígena sino un
campesino de ‘hacha y machete’ que ha dedicado toda su vida al
cultivo de su parcelita, pero como el invierno lo inundó y le pudrió
su cosechita no pudo vender ni una pucha de café y no tenía que
darle de comer a sus cinco hijos y a su mujer, por lo que al verlos
aguantando hambre cogió fuerzas para entrar mientras todos
dormían al patio de su vecino Jacinto Páez, que si es indígena y
que vive dentro de un resguardo, y le robó una gallina.
 116

Ae Cuando Jacinto se dio cuenta que le faltaba una gallina acusó a

Sixto porque era el vecino más cercano y le reclamó su gallina
amenazantemente. Sixto muy preocupado y avergonzado le
propuso a Jacinto que fueran al juez de paz de la vereda para
intentar llegar a un acuerdo porque ya no había gallina que
entregarle. Ante el juez de paz acordaron que Sixto le daría la
mitad de la próxima cosecha de café a Jacinto.
No obstante al mes siguiente Jacinto reclamó insistentemente
su gallina o la mitad de la cosecha pero como aún no era tiempo de
café Sixto no pudo pagarle. Jacinto, muy bravo, fue acompañado de
tres integrantes de la guardia indígena del resguardo quienes
detuvieron a Sixto y lo llevaron ante el cabildo indígena y allí fue
condenado a prisión.
Sixto cree que se le vulneró su derecho a la defensa porque no
pudo demostrar que no era indígena y porque no se respetó el
acuerdo al que habían llegado ante el juez de paz pues no le dieron
tiempo para cumplirlo porque la próxima cosecha de café era en
seis meses. Ahora pese a que ha adelantado estudios durante su
estancia en la prisión, no ha podido acudir a la redención de la
desproporcionada pena puesto que esto no es permitido por la
jurisdicción indígena.
Sixto Muelas decide interponer una tutela en contra de la
decisión del cabildo que lo condenó y a usted le correspondió ser la
jueza o juez de esta causa:

144 Tomado y adaptado de: Jurisdicción indígena no es competente en casos de maltrato

infantil, según Judicatura. El Espectador. Enero 25 de 2010.
 117

¿Cuáles son los problemas jurídicos que plantea este caso?

¿Qué principios de coordinación aplicaría para su solución?
¿Qué dificultades presentó aplicando estos principios?
¿Cómo fallaría este caso?

J Jurisprudencia
Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994. M. P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
.Sentencia C-536 de 1995. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa
.Sentencia T-553 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
. Sentencia C-139 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
.Sentencia T- 349 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
.Sentencia T-523 de 1997 M.P. Carlos Gaviria Díaz
. Sentencia T- 606 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
. Sentencia T-552 de 2003 M.P. Rodrigo escobar Gil.
.Sentencia T-996 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
.Sentencia T-809 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
.Sentencia C-713 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
.Sentencia T-617 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
.Sentencia T-638 de 2010 M. P. Gabriel Eduardo Martelo
Mendoza.
.Sentencia T-001 de 2012 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
. Sentencia T-002 de 2012 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
 118

B Bibliografía seleccionada
Ariza, Rosembert; Martínez, Juan Carlos; Padilla, Guillermo;
Regalado, José; Valiente, Aresio. (2012). Elementos y técnicas de
pluralismo jurídico: Manual para operadores de justicia. Konrad
Adenauer Stiftung. Disponible en
http://www.kas.de/wf/doc/kas_31740-1522-4- 30.pdf?120925194141
Ariza, Rosembert. (2010. Coordinación entre sistemas jurídicos
y administración de justicia indígena en Colombia. San José:
Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Disponible en
http://iidh- webserver.iidh.ed.cr/multic/UserFiles/Biblioteca/IIDH/1
0_2011/03ff82b6-7c87-4cf9-a1ec-dc5927485261.pdf
Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”. (2011). Módulo de
formación intercultural para la sensibilización de la coordinación
entre el sistema judicial nacional y la jurisdicción especial indígena.
Yrigoyen, Raquel. (1999). “Criterios y pautas para la
coordinación entre el derecho indígena y el derecho estatal”.
Capítulo IV. 2. En: Pautas para el reconocimiento del
derecho indígena y su coordinación con el derecho estatal.
Guatemala: Fundación Myrna Mack. Disponible en
http://132.247.1.49/ocpi/informe/docbas/docs/6/39.pdf
Yrigoyen, Raquel. (2004). Pluralismo jurídico, derecho
indígena y jurisdicción especial en los países andinos. El otro
derecho, número 30. Bogotá D.C: Ilsa. Disponible en
http://ilsa.org.co:81/biblioteca/dwnlds/od/elotrdr030/elo trdr030-
06.pdf
5. CASO INTEGRADO INTEGRADOR

Teniendo como fundamento la sentencia T-002 de 2012, se propone el

siguiente caso integrado-integrador, el cual ejemplifica la pluralidad de
jurisdicciones reconocida por la Constitución de 1991, las problemáticas
emanadas de esta consagración y las oportunidades de coordinación.

El señor Jacinto Segundoy, comunero de la parcialidad indígena emberá-

katío del resguardo indígena Rio Murindó, fue señalado como presunto
responsable de la comisión de acceso carnal abusivos contra la menor de
edad Omaira, dentro del territorio del resguardo. Por tal motivo la Fiscalía
seccional de la región formuló acusación en contra del señor Segundoy por la
presunta comisión de este delito. El señor Segundoy es el abuelo de la menor
Omaira, quien al momento de la ocurrencia de los hechos tenía 9 años de
edad y quien también pertenecía al mismo resguardo.

El Gobernador del resguardo mencionado remitió un oficio al Juez de

Control de Garantías del Juzgado Promiscuo Municipal de Murindó, solicitando
que se remitiera el caso a las autoridades tradicionales del resguardo, en
virtud de la jurisdicción especial indígena consagrada en el artículo 246 de la
Constitución y en consideración a que tanto el presunto agresor y la supuesta
víctima eran indígenas censados dentro de su resguardo y a que los hechos
habrían tenido lugar allí.

Con base en el caso hipotético planteado:

¿Cuál es la jurisdicción competente para conocer y resolver sobre la

comisión del delito?

¿Por qué?
 ¿Cuáles son las implicaciones de que el Gobernador del resguardo haya
manifestado interés impartir justicia haciendo uso de sus procedimientos,
normas y costumbres?

¿Cómo se resolvería este conflicto entre jurisdicciones?