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¿CONTEXTO DE VIOLENCIA?
Delito de agresiones: artículo 122-B del Código Penal
RESUMEN
El autor analiza el tipo penal de agresiones contra la mujer o integrantes del grupo fami-
liar, específicamente, el referido al elemento normativo “contexto de violencia”. Al res-
pecto, considera que la reductiva y errónea interpretación descriptiva del mismo no solo
ha generado sobrecarga en las fiscalías y los juzgados, sino que, lo más grave y preocu-
pante, es que con esta, se ha banalizado la violencia de género, difuminándose así la polí-
tica estatal contra la violencia familiar.
La sobrecarga procesal de las fiscalías, juz- El Estado desarrolla una vigorosa política
gados y defensa pública, fue un problema contra la violencia de género, lo cual es
parcialmente resuelto con el proceso express: correcto, pero el problema no es la irraciona-
inmediato, empero, esta vez surgió otro que lidad de la legislación punitiva, ni menos la
nuevamente lo saturó y que está referido al política del Estado para contener y frenar la
* Juez superior de la Corte Superior Especializada en Delitos de Criminalidad Organizada y de Corrupción de Fun-
cionarios. Docente de la Universidad Nacional de San Agustín, Arequipa.
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violencia contra la mujer; en líneas genera- valorativo” que la comunidad de la dogmá-
les, su corrección no está en cuestión. Enton- tica penal asume pacíficamente, es necesario
ces, ¿cuál ha sido la causa del desborde de actualizar definiciones de autores de diferen-
procesos por agresiones familiares? tes vertientes; así, se conceptúa como ele-
mento valorativo:
Creemos que son los fiscales y jueces los res-
ponsables, pues son ellos quienes, por causa - [A]quellos que no pueden ser percibidos
propia, han generado sobrecarga y riesgo de directamente por los sentidos, sino que
colapso, ello debido a una errada interpre- suponen una valoración especial, que
tación del elemento del tipo “contexto de puede ser de tipo jurídico, social o cul-
violencia”1. En efecto, una mala lectura y, por tural. El juez se debe remitir a normas
tanto, una errada interpretación del artículo y patrones valorativos extraños al tipo
122-B del Código Penal ha sido determi- penal, como disposiciones o regulaciones
nante para que se genere este problema. De pertenecientes a otros sectores del orden
este modo, una inadecuada interpretación del jurídico, o simplemente valoraciones que
elemento del tipo “contexto de violencia” tienen que ver con la ética social o los
ha ocasionado que sea considerado como un usos y costumbres (el resaltado es nues-
elemento descriptivo; así, desde esa perspec- tro). (Donna, 2008, p. 407)
tiva sesgada, lo central sería la verificación
empírica de que se causó lesiones –violencia - En los tipos, la ley describe un determi-
en sentido amplio– a la agraviada. nado comportamiento (a-)social: matar
a una persona, apropiarse de una cosa
Son los propios fiscales y jueces quienes pue- ajena, falsificar un documento, etc. Cir-
den resolver este problema comprendiendo cunstancias del hecho que no tienen
elementalmente que el “contexto de violen- por qué ser solo datos perceptibles por
cia” es un elemento normativo del tipo, así los sentidos o verificables con arreglo a
de simple; por lo que debe dejarse de lado los procedimientos experimentales de
la incorrecta interpretación del “contexto de las ciencias naturales, aun cuando este
violencia” como un elemento descriptivo. puede ser también el caso, p. ej., en algu-
Esta interpretación reductiva ha generado nas relaciones causales, sino también
otros problemas: concursales y de aplicación datos espirituales, algunos en más o
de penas como: forzadas conversiones de menos clara relación con una valora-
pena, inaplicación de la reserva del fallo con- ción jurídica o prejurídica (el denigrar
denatorio, etc. Así las cosas, en el presente –la memoria de un difunto– en el § 189
trabajo solo abordaremos el problema del StGB, la ajenidad de una cosa en los deli-
“contexto de violencia” como un elemento tos contra la propiedad) (el resaltado es
valorativo del tipo. nuestro). (Jakobs, 1995, p. 347)
1 Si bien el costo laboral lo asumen todos los operadores penales-judiciales, fiscales defensa pública; empero, el
costo material son las condenas indebidas por delito de agresiones asumida por los justiciables.
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principio. Una definición con rigor del con- es perverso, pues condiciona una arbitraria
cepto dogmático “elemento normativo”, es el construcción de proposiciones fácticas4.
ser operativo para modelar el tipo y que sirva
para construir proposiciones fácticas que lo Definidos los elementos del tipo –descrip-
configuren2. tivos, normativos, objetivos, subjetivos–
corresponde el trabajo de individualizar los
Los “elementos normativos” y “elementos facticos para la construcción de las proposi-
descriptivos” exigen i) la descripción de ciones fácticas.
datos de la realidad con aptitud de ser per-
cibida por los sentidos; pero, los “elementos 1. Elementos normativos del tipo e
normativos” requieren además de ii) valo- imputación
raciones de esos datos de la realidad, por
lo que con toda razón se conceptúa como La construcción operativa de proposiciones
componente empírico valorativo3. fácticas de la imputación concreta (causa
petendi), exige precisar el alcance concep-
Un ejemplo de elemento valorativo es la tual del elemento normativo del tipo. La
ajenidad (delito de hurto, artículo 185 del definición de los elementos del tipo –des-
Código Penal), que tiene dos dimensiones: criptivo y normativo– tiene importancia ope-
i) la referencia descriptiva a un objeto mate- rativa para construir las proposiciones fácti-
rial, y ii) la valoración de ajenidad; por tanto, cas que estructuran la imputación.
no es posible, jurídicamente hablando, una
valoración de lo inexistente, por falta de Esa dimensión cognitiva-valorativa del “ele-
fáctico que valorar. No se puede predicar mento normativo” tiene impacto directo en
valorativamente lo inexistente. Su efecto la construcción de la imputación concreta; su
2 En ese sentido Roxin, precisa que: “[L]a mayoría de los conceptos normativos tampoco se presentan como puras
valoraciones (como p.ej. ‘ajeno’, ‘contrario a las buenas costumbres’), sino que tienen un substrato descriptivo. Así
p.ej., una injuria no es reconocible con la sola reproducción de un juicio de valor social, sino que requiere también
la comprobación cognitiva de un proceso acústico o de su fijación en un objeto; o el ‘documento’ (§ 267) no existe
solo por su contenido de sentido jurídico, sino que también tiene siempre una base material perceptible por los sen-
tidos, etc. Por consiguiente, desde este punto de vista no importa tanto la (casi imposible) separación de elementos
descriptivos y normativos, cuanto reconocer que la mayoría de los elementos del tipo son una mezcla de elementos
normativos y descriptivos, en los que tan pronto predomina un factor como el otro”. (Roxin, 1997, pp. 305-307).
3 En ese sentido, precisa Roxin: “Una importante distinción que afecta a todos los tipos y pertenece por tanto a la
parte general es la división entre elementos descriptivos y normativos, que ha tenido gran importancia para la deli-
mitación entre tipo y antijuridicidad y para el desarrollo de la concepción hoy dominante del tipo como tipo (clase)
de injusto (cfr. nm. 10 ss.). Tal distinción también es importante para la teoría del dolo, porque los elementos des-
criptivos requieren una percepción sensorial, y en cambio los normativos, una comprensión espiritual (para más
detalles § 12, nm. 84 ss.). Aparte de eso, los elementos normativos del tipo, debido a la valoración jurídica que en
su mayoría presuponen, cumplen su papel en la cuestión de si es practicable con pureza en todos los casos la dis-
tinción exigida por el StGB (§§ 16 y 17) entre error de tipo y error de prohibición (para más detalles § 12, nm. 89
ss.). (Roxin, 1997, pp. 305-307).
4 Siguiendo a Roxin: “si por razones terminológicas se quiere seguir manteniendo una delimitación practicable de
elementos descriptivos y normativos, es recomendable calificar como normativos, siguiendo a Engisch, solo a
aquellos elementos ‘que solo pueden ser representados y concebidos bajo el presupuesto lógico de una norma’.
Entonces términos como ‘ajeno’, ‘buenas costumbres’, ‘reprobable’, ‘documento’, ‘injuria’, etc., serán elemen-
tos normativos porque presuponen sistemas de normas jurídicas o sociales, mientras que conceptos como ‘ser
humano’, ‘cosa’, ‘edificio’ o ‘sustraer’ existen con independencia de cualquier contexto normativo y por ello se los
puede denominar descriptivos. Pero también es cierto que tal desplazamiento conceptual no cambia nada de los
problemas materiales, porque subsiste el entramado normativo en los elementos descriptivos y requiere considera-
ción en los contextos en los que la distinción resulta importante (nm. 57)”. (Roxin, 1997, pp. 305-307).
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Con esta falacia lógica se llega a conside- Así, el componente nuclear es la verticali-
rar que el resultado típico es suficiente para dad patriarcal, y esta debe ser propuesta
estimar realizado el tipo penal; en efecto, con datos empíricos (dependencia y sojuz-
este simplismo parte de considerar suficiente gamiento económico, etc.) que permitan
la causación de: i) lesiones corporales que apreciar el móvil destructivo de la voluntad
requieran menos de diez días de asistencia del patriarca con la sujeción, humillación y
o descanso; ii) afectación psicológica, cog- quebrantamiento de la voluntad de la agra-
nitiva o conductual, a la mujer por su condi- viada para someterla a los estereotipos que
ción de tal, o a integrantes del grupo familiar. corresponde a la mujer sojuzgada.
Con ello se obvia el contexto típico exigido
El móvil de destrucción o anulatorio de la
por el artículo 122-B del Código Penal.
voluntad de la agraviada para adecuarla a
los estereotipos patriarcales, es efecto de la
V. El contexto de violencia: elemento verticalidad patriarcal; en efecto, entre ver-
normativo ticalidad y el anulamiento de la voluntad
de la agraviada, existe una relación directa.
De los contextos típicos, el más generali- Bajo esa perspectiva, la mujer debe adecuar
zado y que ha ocasionado el colapso en la su rol conforme al estereotipo que le asigna
carga procesal es el contexto de “violencia la sociedad, en general, y el patriarca fami-
familiar”. El “contexto de violencia” como liar, en particular; así los estereotipos operan
elemento normativo del tipo, exige nece- como un molde social legitimado y la mujer
sariamente la configuración de cinco requisi- debe someterse a esa exigencia “social”.
tos: i) verticalidad, esto es, el sometimiento
La ciclicidad, esto es que los hechos se pro-
de la agraviada en una situación de mani-
duzcan en un contexto periódico de violencia
fiesta dependencia; ii) móvil de destrucción
y “cariño”, que condiciona una “trampa psi-
o anulatorio de la voluntad de la agraviada
cológica” en la agraviada, la manifestación
para adecuarla a los estereotipos patriarcales;
de ciclicidad corresponde a una situación de
iii) ciclicidad, esto es, que los hechos se pro-
justificación de la agresión, “te pego porque
duzcan en un contexto periódico de violen-
te quiero”, o en la expresión tan difundida
cia y “cariño”, que condiciona una “trampa
y normalizada del “más me pegas, más te
psicológica” en la agraviada; iv) progresi- quiero”, que pretende satirizar y normalizar
vidad, esto es, el contexto de violencia es esa reproducción permanente de la violencia
expansivo, y puede terminar con la muerte intrafamiliar.
de la agraviada; y v) una situación de riesgo
de la agraviada, pues es vulnerable en esa La progresividad supone que esa sorda vio-
situación5. Todos estos componentes crean lencia familiar, se va incrementando en mag-
una situación típica necesaria, por lo que se nitud y en algunos supuestos puede llegar
requiere necesariamente que el contexto de hasta el feminicidio. En efecto, la normaliza-
violencia sea presentado en una o más pro- ción progresiva de esa violencia intramuros
posiciones fácticas. tiene vocación expansiva, de tal manera que
5 Precisión importante realizada por la Dra. Sofía Rivas La Madrid, en la audiencia de la sesión plenaria del XI Pleno
Jurisdiccional Supremo en materia Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República, desarrollada el 9 de julio
de 2019.
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familiar se produzca de manera esporádica evidencia que los operadores penales no
una agresión verbal o física, pero no con- han comprendido la gravedad de estos deli-
curriendo los supuestos de verticalidad, tos de violencia sórdida intrafamiliar; y el
sometimiento, ciclicidad, progresividad y, mínimo de racionalidad punitiva simbólica
en su contexto, una situación de vulnerabili- que se requiere para una respuesta punitiva
dad configura solo un supuesto de conflicto que ciertamente no resolverá el problema,
familiar. pero que simbólicamente constituye un esce-
nario comunicativo en un nivel más amplio
La violencia familiar –contexto de violen- del carácter grave de una violencia ejerci-
cia– tiene otra entidad, es estructural y está tada con las características de verticalidad,
cargada de componentes que configurados sometimiento, ciclicidad, progresividad y
todos otorgan un mínimo de racionalidad al vulnerabilidad de las víctimas en ese entorno
despliegue del poder punitivo. violento.
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