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ESPECIAL

¿CONTEXTO DE VIOLENCIA?
Delito de agresiones: artículo 122-B del Código Penal

FRANCISCO CELIS MENDOZA AYMA*

RESUMEN

El autor analiza el tipo penal de agresiones contra la mujer o integrantes del grupo fami-
liar, específicamente, el referido al elemento normativo “contexto de violencia”. Al res-
pecto, considera que la reductiva y errónea interpretación descriptiva del mismo no solo
ha generado sobrecarga en las fiscalías y los juzgados, sino que, lo más grave y preocu-
pante, es que con esta, se ha banalizado la violencia de género, difuminándose así la polí-
tica estatal contra la violencia familiar.

tratamiento de los delitos de lesiones previs-


MARCO NORMATIVO
tos en el artículo 122-B del Código Penal,
• Código Penal: arts. 108, 108-B y 122-B. concretamente, a los delitos de agresiones
contra la mujer o integrantes del grupo fami-
PALABRAS CLAVE: Lesiones / Agresiones / Ele-
mento normativo / Elemento descriptivo / Contexto de liar. Al respecto, si esta situación fuese res-
violencia ponsabilidad del legislador por pretender
resolver los problemas de conflictos intra-
Recibido: 02/09/2019 familiares con el poder punitivo, entonces
Aprobado: 05/09/2019 se podría evaluar una eventual inconstitu-
cionalidad de ese dispositivo por ser des-
proporcional e irrazonable o, en todo caso,
I. Introducción
proponer su derogación.

La sobrecarga procesal de las fiscalías, juz- El Estado desarrolla una vigorosa política
gados y defensa pública, fue un problema contra la violencia de género, lo cual es
parcialmente resuelto con el proceso express: correcto, pero el problema no es la irraciona-
inmediato, empero, esta vez surgió otro que lidad de la legislación punitiva, ni menos la
nuevamente lo saturó y que está referido al política del Estado para contener y frenar la

* Juez superior de la Corte Superior Especializada en Delitos de Criminalidad Organizada y de Corrupción de Fun-
cionarios. Docente de la Universidad Nacional de San Agustín, Arequipa.

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violencia contra la mujer; en líneas genera- valorativo” que la comunidad de la dogmá-
les, su corrección no está en cuestión. Enton- tica penal asume pacíficamente, es necesario
ces, ¿cuál ha sido la causa del desborde de actualizar definiciones de autores de diferen-
procesos por agresiones familiares? tes vertientes; así, se conceptúa como ele-
mento valorativo:
Creemos que son los fiscales y jueces los res-
ponsables, pues son ellos quienes, por causa - [A]quellos que no pueden ser percibidos
propia, han generado sobrecarga y riesgo de directamente por los sentidos, sino que
colapso, ello debido a una errada interpre- suponen una valoración especial, que
tación del elemento del tipo “contexto de puede ser de tipo jurídico, social o cul-
violencia”1. En efecto, una mala lectura y, por tural. El juez se debe remitir a normas
tanto, una errada interpretación del artículo y patrones valorativos extraños al tipo
122-B del Código Penal ha sido determi- penal, como disposiciones o regulaciones
nante para que se genere este problema. De pertenecientes a otros sectores del orden
este modo, una inadecuada interpretación del jurídico, o simplemente valoraciones que
elemento del tipo “contexto de violencia” tienen que ver con la ética social o los
ha ocasionado que sea considerado como un usos y costumbres (el resaltado es nues-
elemento descriptivo; así, desde esa perspec- tro). (Donna, 2008, p. 407)
tiva sesgada, lo central sería la verificación
empírica de que se causó lesiones –violencia - En los tipos, la ley describe un determi-
en sentido amplio– a la agraviada. nado comportamiento (a-)social: matar
a una persona, apropiarse de una cosa
Son los propios fiscales y jueces quienes pue- ajena, falsificar un documento, etc. Cir-
den resolver este problema comprendiendo cunstancias del hecho que no tienen
elementalmente que el “contexto de violen- por qué ser solo datos perceptibles por
cia” es un elemento normativo del tipo, así los sentidos o verificables con arreglo a
de simple; por lo que debe dejarse de lado los procedimientos experimentales de
la incorrecta interpretación del “contexto de las ciencias naturales, aun cuando este
violencia” como un elemento descriptivo. puede ser también el caso, p. ej., en algu-
Esta interpretación reductiva ha generado nas relaciones causales, sino también
otros problemas: concursales y de aplicación datos espirituales, algunos en más o
de penas como: forzadas conversiones de menos clara relación con una valora-
pena, inaplicación de la reserva del fallo con- ción jurídica o prejurídica (el denigrar
denatorio, etc. Así las cosas, en el presente –la memoria de un difunto– en el § 189
trabajo solo abordaremos el problema del StGB, la ajenidad de una cosa en los deli-
“contexto de violencia” como un elemento tos contra la propiedad) (el resaltado es
valorativo del tipo. nuestro). (Jakobs, 1995, p. 347)

II. Bases conceptuales - En los elementos normativos predo-


minan las valoraciones que no solo
Para que quede superado cualquier cues- son perceptibles por los sentidos. Para
tionamiento al concepto de “elemento la aprehensión y comprensión de estos

1 Si bien el costo laboral lo asumen todos los operadores penales-judiciales, fiscales defensa pública; empero, el
costo material son las condenas indebidas por delito de agresiones asumida por los justiciables.

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elementos se debe realizar un juicio o


proceso valorativo, y ellos aluden a deter- COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
minadas realidades derivadas ya sea de
una valoración jurídica provenientes de
otras ramas del derecho (elementos jurí- Son los propios fiscales y jueces quie-
dicos), ejemplo: funcionario o servidor nes pueden resolver este problema
público (artículo 425 del Código Penal), comprendiendo elementalmente
matrimonio (artículo 139 del Código que el “contexto de violencia” es un
Penal), depositario judicial (artículo 190, elemento normativo del tipo, así de
segundo párrafo, Código Penal), bie- simple; por lo que debe dejarse de
nes embargados (artículo 197, numeral lado la incorrecta interpretación del
4, Código Penal), etc., o de una valora- “contexto de violencia” como un ele-
ción ético-social (elementos normativos mento descriptivo.
ético-sociales), ejemplo: exhibiciones
obscenas (artículo 183, Código Penal),
etc. (el resaltado es nuestro). (Villavicen-
cio Terreros, 2007, pp. 314-315) (nm. 11). Y en tanto en cuanto, todos los
elementos (quizás con la excepción de
- La delimitación y división entre elemen- puros conceptos de medida) serían nor-
tos descriptivos y normativos son muy mativos. (Roxin, 1997, pp. 305-307)
discutidas en las cuestiones concretas.
Tradicionalmente se entiende por ele- Estos conceptos definen el marco teórico
mentos descriptivos aquellos que repro- normativo del concepto de elemento valo-
ducen determinados datos o procesos rativo del tipo penal, en concreto, para el
corporales o anímicos y que son verifi- análisis del elemento “contexto de violencia
cados de modo cognoscitivo (cognitivo) familiar”.
por el juez. En cambio, son normativos
todos los elementos cuya concurrencia III. Síntesis conceptual
presupone una valoración; así por ejem-
plo, conceptos como: “edificio” (§ 306) o El tipo penal es un método dogmático nece-
“sustraer” (§ 242) son descriptivos, mien- sario para modelar la construcción de la
tras que términos como “injuria” (§ 185) imputación concreta. La sujeción al modelo
o “ajeno” (§§ 242, 246 o 303) son nor- típico define la construcción de la imputa-
mativos. (…) Ahora bien, en la definición ción concreta del delito de agresiones. El
usual de elementos descriptivos y norma- tipo penal, como construcción dogmática,
tivos apenas se presentan circunstancias ordena metodológicamente los elementos
puramente descriptivas o normativas, legales que corresponden al dispositivo de
pues incluso elementos a primera vista la parte especial, los engarza con los dis-
descriptivos, como “sustraer” o “edifi- positivos de la parte del Código Penal y los
cio”, en los casos dudosos deben inter- imperativos constitucionales.
pretarse conforme al fin de protección
del correspondiente precepto penal y, por Empero, conceptuar a los “elementos valo-
tanto, conforme a criterios normativos; rativos” como exigencia difusa puramente
así vimos ya que incluso conceptos como valorativa es tautológico, y definirlo como
“ser humano” o “cosa” no se pueden pre- elemento valorativo “porque requiere de
cisar sin ayuda de valoraciones jurídicas una valoración” es una falaz petición de

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principio. Una definición con rigor del con- es perverso, pues condiciona una arbitraria
cepto dogmático “elemento normativo”, es el construcción de proposiciones fácticas4.
ser operativo para modelar el tipo y que sirva
para construir proposiciones fácticas que lo Definidos los elementos del tipo –descrip-
configuren2. tivos, normativos, objetivos, subjetivos–
corresponde el trabajo de individualizar los
Los “elementos normativos” y “elementos facticos para la construcción de las proposi-
descriptivos” exigen i) la descripción de ciones fácticas.
datos de la realidad con aptitud de ser per-
cibida por los sentidos; pero, los “elementos 1. Elementos normativos del tipo e
normativos” requieren además de ii) valo- imputación
raciones de esos datos de la realidad, por
lo que con toda razón se conceptúa como La construcción operativa de proposiciones
componente empírico valorativo3. fácticas de la imputación concreta (causa
petendi), exige precisar el alcance concep-
Un ejemplo de elemento valorativo es la tual del elemento normativo del tipo. La
ajenidad (delito de hurto, artículo 185 del definición de los elementos del tipo –des-
Código Penal), que tiene dos dimensiones: criptivo y normativo– tiene importancia ope-
i) la referencia descriptiva a un objeto mate- rativa para construir las proposiciones fácti-
rial, y ii) la valoración de ajenidad; por tanto, cas que estructuran la imputación.
no es posible, jurídicamente hablando, una
valoración de lo inexistente, por falta de Esa dimensión cognitiva-valorativa del “ele-
fáctico que valorar. No se puede predicar mento normativo” tiene impacto directo en
valorativamente lo inexistente. Su efecto la construcción de la imputación concreta; su

2 En ese sentido Roxin, precisa que: “[L]a mayoría de los conceptos normativos tampoco se presentan como puras
valoraciones (como p.ej. ‘ajeno’, ‘contrario a las buenas costumbres’), sino que tienen un substrato descriptivo. Así
p.ej., una injuria no es reconocible con la sola reproducción de un juicio de valor social, sino que requiere también
la comprobación cognitiva de un proceso acústico o de su fijación en un objeto; o el ‘documento’ (§ 267) no existe
solo por su contenido de sentido jurídico, sino que también tiene siempre una base material perceptible por los sen-
tidos, etc. Por consiguiente, desde este punto de vista no importa tanto la (casi imposible) separación de elementos
descriptivos y normativos, cuanto reconocer que la mayoría de los elementos del tipo son una mezcla de elementos
normativos y descriptivos, en los que tan pronto predomina un factor como el otro”. (Roxin, 1997, pp. 305-307).
3 En ese sentido, precisa Roxin: “Una importante distinción que afecta a todos los tipos y pertenece por tanto a la
parte general es la división entre elementos descriptivos y normativos, que ha tenido gran importancia para la deli-
mitación entre tipo y antijuridicidad y para el desarrollo de la concepción hoy dominante del tipo como tipo (clase)
de injusto (cfr. nm. 10 ss.). Tal distinción también es importante para la teoría del dolo, porque los elementos des-
criptivos requieren una percepción sensorial, y en cambio los normativos, una comprensión espiritual (para más
detalles § 12, nm. 84 ss.). Aparte de eso, los elementos normativos del tipo, debido a la valoración jurídica que en
su mayoría presuponen, cumplen su papel en la cuestión de si es practicable con pureza en todos los casos la dis-
tinción exigida por el StGB (§§ 16 y 17) entre error de tipo y error de prohibición (para más detalles § 12, nm. 89
ss.). (Roxin, 1997, pp. 305-307).
4 Siguiendo a Roxin: “si por razones terminológicas se quiere seguir manteniendo una delimitación practicable de
elementos descriptivos y normativos, es recomendable calificar como normativos, siguiendo a Engisch, solo a
aquellos elementos ‘que solo pueden ser representados y concebidos bajo el presupuesto lógico de una norma’.
Entonces términos como ‘ajeno’, ‘buenas costumbres’, ‘reprobable’, ‘documento’, ‘injuria’, etc., serán elemen-
tos normativos porque presuponen sistemas de normas jurídicas o sociales, mientras que conceptos como ‘ser
humano’, ‘cosa’, ‘edificio’ o ‘sustraer’ existen con independencia de cualquier contexto normativo y por ello se los
puede denominar descriptivos. Pero también es cierto que tal desplazamiento conceptual no cambia nada de los
problemas materiales, porque subsiste el entramado normativo en los elementos descriptivos y requiere considera-
ción en los contextos en los que la distinción resulta importante (nm. 57)”. (Roxin, 1997, pp. 305-307).

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componente descriptivo, se traduce en una


proposición fáctica que describe las carac- COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
terísticas de un hecho susceptible de ser per-
cibido por los sentidos; y, su componente
normativo exige la valoración de lo descrito. Los “elementos normativos” y “ele-
Así, la construcción de una imputación con- mentos descriptivos” exigen i) la
creta que configure un elemento valorativo descripción de datos de la realidad
requiere de un sustrato fáctico enunciado en con aptitud de ser percibida por los
una proposición fáctica que será objeto de sentidos; pero, los “elementos norma-
valoración. tivos” requieren además de ii) valo-
raciones de esos datos de la realidad,
Si el “contexto de violencia” es un elemento
por lo que con toda razón se con-
normativo, entonces requiere de base fáctica
que será objeto de valoración normativa. En
ceptúa como componente empírico
efecto, definidas las proposiciones fácticas valorativo.
que estructuran la imputación concreta de
agresiones, corresponde, por tanto, la prueba
de cada una de estas. Este es el problema que le confiera autoridad al agente; iv) cualquier
presenta la referencia legal al “contexto de forma de discriminación contra la mujer,
violencia familiar” como elemento norma- independientemente de que exista o haya
tivo del tipo de agresiones. Lo más impor- existido una relación conyugal o de convi-
tante es destacar que un elemento valorativo vencia con el agente.
del tipo supone una valoración empírico cul-
tural que puede corresponder a otra rama del Siendo así, lo primero que se tiene que verifi-
saber. car es la realización de cualquiera de los con-
textos típicos previstos en el artículo 108-B
del Código Penal, pues solo en su seno tiene
IV. Contextos típicos: tipo penal de sentido delictual el resultado. Cada uno de
agresiones los contextos típicos son elementos norma-
tivos de diferente configuración y tiene que
Los contextos típicos previstos en el artículo postularse y probarse como tal. Es claro que
108-B del Código Penal, de aplicación al los elementos valorativos requieren de una
artículo 122-B, son cuatro, por lo que si no base factual para realizar la valoración, por
se presenta el contexto carece de sentido lo que siempre requerirá de una base descrip-
el resultado típico. El dispositivo legal de tiva que, precisamente, es el objeto de valo-
agresiones precisa de manera clara que los ración. Si no se tiene esa base descriptiva, no
resultados típicos deben haberse causado hay nada que probar, menos valorar.
“en cualquiera de los contextos previstos
en el primer párrafo del artículo 108-B” del La sola descripción del resultado no con-
Código Penal; en ese sentido, es claro que figura el contexto típico, empero, se ha
el contexto típico opera como antecedente generalizado considerar que “afirmando el
situacional determinante. Así, la imputación resultado típico, se afirma la realización del
concreta de agresiones, debe describir el contexto típico, previsto en el artículo 108
fáctico que corresponda, bien a: i) violen- del Código Penal”. Lo cual constituye una
cia familiar, ii) coacción, hostigamiento, o falacia lógica de “afirmar el consecuente,
acoso sexual; iii) abuso de poder, confianza para afirmar el antecedente”. Las cosas al
o de cualquier otra posición o relación que revés.

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Con esta falacia lógica se llega a conside- Así, el componente nuclear es la verticali-
rar que el resultado típico es suficiente para dad patriarcal, y esta debe ser propuesta
estimar realizado el tipo penal; en efecto, con datos empíricos (dependencia y sojuz-
este simplismo parte de considerar suficiente gamiento económico, etc.) que permitan
la causación de: i) lesiones corporales que apreciar el móvil destructivo de la voluntad
requieran menos de diez días de asistencia del patriarca con la sujeción, humillación y
o descanso; ii) afectación psicológica, cog- quebrantamiento de la voluntad de la agra-
nitiva o conductual, a la mujer por su condi- viada para someterla a los estereotipos que
ción de tal, o a integrantes del grupo familiar. corresponde a la mujer sojuzgada.
Con ello se obvia el contexto típico exigido
El móvil de destrucción o anulatorio de la
por el artículo 122-B del Código Penal.
voluntad de la agraviada para adecuarla a
los estereotipos patriarcales, es efecto de la
V. El contexto de violencia: elemento verticalidad patriarcal; en efecto, entre ver-
normativo ticalidad y el anulamiento de la voluntad
de la agraviada, existe una relación directa.
De los contextos típicos, el más generali- Bajo esa perspectiva, la mujer debe adecuar
zado y que ha ocasionado el colapso en la su rol conforme al estereotipo que le asigna
carga procesal es el contexto de “violencia la sociedad, en general, y el patriarca fami-
familiar”. El “contexto de violencia” como liar, en particular; así los estereotipos operan
elemento normativo del tipo, exige nece- como un molde social legitimado y la mujer
sariamente la configuración de cinco requisi- debe someterse a esa exigencia “social”.
tos: i) verticalidad, esto es, el sometimiento
La ciclicidad, esto es que los hechos se pro-
de la agraviada en una situación de mani-
duzcan en un contexto periódico de violencia
fiesta dependencia; ii) móvil de destrucción
y “cariño”, que condiciona una “trampa psi-
o anulatorio de la voluntad de la agraviada
cológica” en la agraviada, la manifestación
para adecuarla a los estereotipos patriarcales;
de ciclicidad corresponde a una situación de
iii) ciclicidad, esto es, que los hechos se pro-
justificación de la agresión, “te pego porque
duzcan en un contexto periódico de violen-
te quiero”, o en la expresión tan difundida
cia y “cariño”, que condiciona una “trampa
y normalizada del “más me pegas, más te
psicológica” en la agraviada; iv) progresi- quiero”, que pretende satirizar y normalizar
vidad, esto es, el contexto de violencia es esa reproducción permanente de la violencia
expansivo, y puede terminar con la muerte intrafamiliar.
de la agraviada; y v) una situación de riesgo
de la agraviada, pues es vulnerable en esa La progresividad supone que esa sorda vio-
situación5. Todos estos componentes crean lencia familiar, se va incrementando en mag-
una situación típica necesaria, por lo que se nitud y en algunos supuestos puede llegar
requiere necesariamente que el contexto de hasta el feminicidio. En efecto, la normaliza-
violencia sea presentado en una o más pro- ción progresiva de esa violencia intramuros
posiciones fácticas. tiene vocación expansiva, de tal manera que

5 Precisión importante realizada por la Dra. Sofía Rivas La Madrid, en la audiencia de la sesión plenaria del XI Pleno
Jurisdiccional Supremo en materia Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República, desarrollada el 9 de julio
de 2019.

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puede comenzar con pequeñas agresiones y


concluir con la muerte de la mujer o un inte- COMENTARIO RELEVANTE DEL AUTOR
grante del grupo familiar. Así, las lesiones,
el daño o la afectación –psicológica, cogni-
tiva o conductual– son solo la manifestación La sola descripción del resultado no
actual de la progresividad de la violencia configura el contexto típico, empero,
intrafamiliar, siempre progresiva. se ha generalizado considerar que
“afirmando el resultado típico, se
Este “contexto de violencia” genera una afirma la realización del contexto
situación de riesgo para la agraviada; en
típico, previsto en el artículo 108-B
efecto, se configura una situación de extrema
del Código Penal”. Lo cual consti-
vulnerabilidad de la mujer o integrante del
tuye una falacia lógica de “afirmar
grupo familiar. En esa línea, la injerencia del
Estado participa con una cuota de racionali-
el consecuente, para afirmar el ante-
dad simbólica; empero, se debe estar claro cedente”.
en esa función básicamente simbólica, pues
asumir que el poder penal resolverá pro-
blemas estructurales y sociales es atribuirle el sentido que la violencia contra la mujer
bondades que no pueden ser resueltas con no se reduce al ámbito familiar (como parte
el ejercicio del poder punitivo. Son otras las de la relación de subordinación), sino a una
políticas de Estado, las idóneas para resolver estructura social caracterizada por la dis-
gradualmente este problema. criminación, desigualdad, y relaciones de
poder entre el hombre y la mujer. El punto
Conforme se aprecia, configurar la situación 5 recoge la Declaración de la Organización
típica de “contexto de violencia”, es fun- de las Naciones Unidas sobre la eliminación
damental y condición sin la cual no cobra de la violencia contra la mujer que reconoce
sentido delictual las lesiones causadas en ese que “la violencia contra la mujer constituye
contexto. Así las cosas, es claro que no se una manifestación de relaciones de poder
trata de una imputación simple con prueba históricamente desiguales entre el hombre
autoevidente; por tanto, en su caso, la deter- y la mujer, que han conducido a la domi-
minación de todo ese “contexto de violen- nación de la mujer y a la discriminación en
cia” deberá ser objeto de un procesamiento su contra por parte del hombre (…)”. No
en el proceso común, y no recurrir al apre- obstante, son los fundamentos 54, 55, 56, 57
suramiento del proceso inmediato. Si no se y 58 del referido Acuerdo Plenario, los que
presenta ese contexto de violencia deberá ser desarrollan con amplitud el contexto típico
calificado como corresponde: faltas. de “violencia familiar”, por lo que se indica
que es fundamental delimitar el contexto de
VI. Bases jurisprudenciales violencia familiar, pues es este el escenario
más recurrente.
Más allá de las precisiones realizadas res-
pecto al “contexto de violencia familiar”, Aún más, la Casación N° 246-2015-Cusco,
este es un elemento normativo del tipo diferencia entre conflicto familiar y violencia
cuya base normativa: la violencia fami- familiar, haciendo para ello una distinción
liar, ha sido abordada directamente con el cualitativa entre ambos supuestos; así, un
Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116 conflicto familiar, por desacuerdos conyuga-
en sus fundamentos jurídicos, en el punto les o fraternales, o paternofiliales, puede dar
2, el cual define la violencia de género en lugar a que en la dinámica de esa relación

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familiar se produzca de manera esporádica evidencia que los operadores penales no
una agresión verbal o física, pero no con- han comprendido la gravedad de estos deli-
curriendo los supuestos de verticalidad, tos de violencia sórdida intrafamiliar; y el
sometimiento, ciclicidad, progresividad y, mínimo de racionalidad punitiva simbólica
en su contexto, una situación de vulnerabili- que se requiere para una respuesta punitiva
dad configura solo un supuesto de conflicto que ciertamente no resolverá el problema,
familiar. pero que simbólicamente constituye un esce-
nario comunicativo en un nivel más amplio
La violencia familiar –contexto de violen- del carácter grave de una violencia ejerci-
cia– tiene otra entidad, es estructural y está tada con las características de verticalidad,
cargada de componentes que configurados sometimiento, ciclicidad, progresividad y
todos otorgan un mínimo de racionalidad al vulnerabilidad de las víctimas en ese entorno
despliegue del poder punitivo. violento.

VII. La banalización descriptiva del Referencias


contexto de violencia
Donna, E. A. (2008). Derecho Penal parte
A manera de conclusión, es necesario con- general: teoría general del delito I. Tomo II.
siderar que la reductiva interpretación des- Buenos Aires/Santa Fe: Rubinzal-Culzoni.
criptiva del contexto de violencia, no solo
produce como consecuencia la sobrecarga Jakobs, G. (1995). Derecho Penal. Parte gene-
ral, fundamentos y teoría de la imputación
que afrontan actualmente las fiscalías y los
penal. Madrid: Marcial Pons.
juzgados, sino que el efecto más perverso
es la banalización de la violencia de género; Roxin, C. (1997). Derecho Penal. Parte gene-
en efecto, con esa errónea interpretación se ral, fundamentos de la estructura de la teo-
difumina la política estatal contra la violen- ría del delito. Tomo I. (2ª edición). Madrid:
cia familiar. Civitas.

Las explicaciones de que solo se consi- Villavicencio Terreros, F. (2007). Derecho


dera como delito lo que antes eran faltas, Penal parte general. Lima: Grijley.

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