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RÉGIMEN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL NUEVO

CÓDIGO PROCESAL PENAL FEDERAL.

AUTORES:
HUGO DANIEL GURRUCHAGA y BÁRBARA INÉS GURRUCHAGA.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL INSTITUTO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA. FUNDAMENTOS


CONSTITUCIONALES Y LEGALES. PRISIÓN PREVENTIVA Y LIBERTAD PROCESAL EN EL
NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL FEDERAL. CARACTERÍSTICAS, REQUISITOS,
PARTICULARIDADES Y DIFERENCIAS CON EL INSTITUTO PREVISTO EN EL CÓDIGO
PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN Y EN EL ANTIGUO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS EN
MATERIA PENAL DE LA NACIÓN.

La ley 27.063, publicada en el B.O. el 14 de diciembre de 2014, ha


establecido un nuevo Código Procesal Penal de la Nación, que luego fuera denominado
Código Procesal Penal Federal por la ley 27.482, -en adelante C.P.P.F.-. En este trabajo
seguiremos la numeración del texto ordenado por el decreto 118/19.

De esa forma, se reemplaza el régimen legal procesal de esa


materia que fuera creado por la ley 23.984 B.O. 9/9/91 -en adelante C.P.P.N. -, que a su
vez había reemplazado al anterior Código de Procedimientos en Materia Penal de la
Nación -en lo sucesivo C.P.M.P.-, que rigió hasta septiembre del año 1992, aunque
ambos tuvieron algún período de simultaneidad conforme a la fecha de iniciación de la
causa y a un extraño régimen de opción por parte del imputado.

Viene al caso recordar que el C.P.P.N y el nuevo C.P.P.F.


coexistirán por un tiempo en distintas regiones del país, porque la puesta en vigencia
del último va teniendo lugar paulatinamente por zonas geográficas, según establece la
ley de implementación. El nuevo código ha comenzado a regir ya en la jurisdicción
federal penal de las provincias de Salta y de Jujuy e irá teniendo vigor progresivamente
en distintas regiones.

En efecto, la implementación del nuevo código no es sencilla.


Porque implica entre otras cosas, la puesta en marcha del principio acusatorio, lo que

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conlleva a una marcada división de tareas entre la fiscalía y los tribunales, en tanto las
primeras tendrán exclusivamente la investigación de las causas, y los segundos, el
control judicial de garantías. Esto importa la necesidad de una redistribución o
asignación de personal que es compleja desde lo formal porque el Ministerio Público
constituye desde la reforma constitucional del año 1994, un ente distinto al Poder
Judicial, y es preciso un fortalecimiento de recursos para las fiscalías en relación con la
tarea de pesquisa.

Además de la puesta en vigencia por zonas, ambos códigos


también regirán simultáneamente por un tiempo en la misma región porque el nuevo
código federal será aplicable a la investigación de hechos delictivos que sean cometidos
a partir de su entrada en vigencia. Mientras que, las causas iniciadas con anterioridad,
continuarán su trámite y lo finalizarán conforme a las normativas del C.P.P.N. Esto
último no es novedoso porque ya ocurrió en el período de transición entre el C.P.M.P. y
el C.P.P.N.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL INSTITUTO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA.

Ahora bien, en el antiguo C.P.M.P. que rigió plenamente hasta el


año 1992, el mero llamado a indagatoria implicaba el procesamiento, y la prisión
preventiva -P.P.- era el auto de valoración probatoria que se dictaba después de la
indagatoria, analizando la prueba y el descargo del imputado. De modo que se trataba
de un decisorio de mérito probatorio, que no implicaba necesariamente la privación de
libertad durante la investigación. En el caso de que el inculpado estuviera excarcelado,
o eximido de prisión, o que la excarcelación se dictara luego de la prisión preventiva, se
decía que la persona tenía prisión preventiva pero estaba en libertad procesal, lo que
era algo difícil de entender para la población, porque parecía ciertamente
contradictorio.

En consecuencia, el C.P.P.N. que entró en vigencia en 1992 y que


trajo también de la mano el juicio oral, modificó la denominación del auto de mérito
probatorio de avance procesal y lo llamó directamente procesamiento.

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En efecto, dispone el Art. 306 del C.P.P.N. que: En el término de
diez (10) días, a contar de la indagatoria, el juez ordenará el procesamiento del imputado
siempre que hubiere elementos de convicción suficientes para estimar que existe un
hecho delictuoso y que aquél es culpable como partícipe de éste.

Con lo que, en la normativa de ese código, el procesamiento


puede dictarse sin prisión preventiva -Art. 310-, o con ella -Art. 312-. De modo tal que,
dicho procesamiento pasó a ser exclusivamente un auto de mérito probatorio de avance
procesal, y la prisión preventiva, una medida de cautela personal que implicaba orden
de detención, que podía acompañar al auto de mérito.

Ahora bien, en el sistema del nuevo C.P.P.F. la prisión preventiva


es considerada exclusivamente una medida de coerción personal que tiene lugar cuando
otras posibilidades alternativas no son procedentes. -Art. 210 inc. K-.

Ya no concierne a un acto de avance procesal, sino que se dicta


como disposición específica que ordena la detención que dispone el juez durante el
curso del proceso y que implica la contra cara de la libertad procesal.

PRISIÓN PREVENTIVA Y EXCARCELACIÓN.

En línea con lo expuesto, cabe consignar entonces que la prisión


preventiva es una medida cautelar de coerción personal dispuesta por el juez de la
causa. Implica la orden de detención -y si es preciso de captura y detención- dictada
contra el inculpado durante el curso del proceso. Tiene carácter provisional porque no
es la consecuencia de una condena, sino que es una disposición que se adopta durante
el trámite de la causa.

En cuanto al fundamento constitucional, cabe recordar que la


orden de prisión preventiva viene a cumplir la manda constitucional del Art. 18 de la
Carta Magna en cuanto establece que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden
escrita de autoridad competente. Aunque, en ocasiones, el fiscal puede emitir una orden
de detención, ella necesita luego la convalidación judicial. Pero también en ese caso se
cumple con el mandato constitucional porque la Carta Magna no dice que el único

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autorizado a detener es el juez, sino “la autoridad competente”, que determina luego la
ley procesal penal.

La excarcelación, en cambio, es la contracara de la prisión


preventiva e importa el derecho del imputado de gozar de la libertad procesal durante
el curso de la causa. En ese sentido, se trata de una medida de contra cautela respecto
de la aprehensión, la detención o la prisión preventiva, a efectos de hacer cesar la
privación de libertad en la que se encuentra el inculpado durante el curso del proceso.
Tradicionalmente en el C.P.P.N se llama aprehensión a la privación de libertad que se
ejecuta como consecuencia de una situación de flagrancia o cuasi flagrancia, tanto por
parte de particulares como por fuerzas de seguridad. Detención, a la orden judicial de
privación de libertad para recibir indagatoria, en determinados supuestos, o captura por
rebeldía, etc. y prisión preventiva la orden de igual tenor como consecuencia de un
procesamiento en condiciones en que la persona no podría ser excarcelada.

La exención de prisión, también llamada eximición de prisión en el


C.P.M.P., implica asimismo el derecho de la libertad procesal, pero en circunstancias en
que el imputado aún no ha sido aprehendido o detenido.

El fundamento constitucional de la exención de prisión y de la


excarcelación, podemos encontrarlo en el Art. 14 de la C.N. en tanto consigna que todos
los habitantes de la Nación gozan del derecho de entrar, permanecer, transitar y salir
del territorio argentino, lo que significa el principio general de la libertad ambulatoria
de las personas. Esta regla rige también, por cierto, durante el curso del proceso y se
vincula con el postulado de inocencia consagrado en el Art. 18 de la Carta Magna, en
cuanto sostiene que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso.

También como derecho infra constitucional, debe señalarse que


el Art. 3 del nuevo C.P.P.F replica asimismo el principio de inocencia. Por otra parte, el
Art. 11 de dicho cuerpo legal contempla el in dubio pro imputado; el Art. 14 consigna la
regla de interpretación de que las disposiciones legales que coarten la libertad personal
o limiten un derecho, deberán considerarse restrictivamente; el Art. 16 postula que las
facultades que este código federal reconoce para restringir o limitar el goce de derechos
reconocidos por la C.N. o por los instrumentos internacionales de Derechos Humanos,
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deben ejercerse de conformidad con los principios de idoneidad, razonabilidad,
proporcionalidad y necesidad. Por su parte, en el rubro restricciones a la libertad, anota
en el Art. 17 que las medidas restrictivas de la libertad sólo podrán fundarse en la
existencia de peligro real de fuga u obstaculización de la investigación, y que nadie
puede ser encarcelado sin que existan elementos de prueba suficientes para imputarle
un delito reprimido con pena privativa de libertad. A la par que dispone, en el Art. 18,
que toda persona tiene derecho a una decisión judicial definitiva en tiempo razonable,
conforme los plazos establecidos en ese cuerpo legal, -lo que importa también un
obstáculo temporal para las prisiones preventivas excesivamente prolongadas-.

DIFERENCIAS GENERALES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA CONTEMPLADA EN EL NUEVO


C.P.P.F. CON EL SISTEMA DEL C.P.M.P. Y EL C.P.P.N.

DE DOBLE BLOQUE DE REQUISITOS PASA A SÓLO SUPUESTOS DE IMPROCEDENCIA.

Tanto el antiguo C.P.M.P., como el posterior C.P.P.N. tenían un


régimen de excarcelación y exención de prisión -contracaras de la prisión preventiva-
que mostraban algunas características en común.

Poseían, lo que oportunamente denominamos, un sistema de


doble compuerta. Por una parte, contemplaban supuestos de procedencia para la
excarcelación o exención que debían presentarse en el caso concreto -requisito positivo
que debía darse para acceder al siguiente- y luego preveían supuestos de improcedencia
-disposición denegatoria, segunda compuerta- que desechaban la libertad procesal, aun
cuando se hubieran presentado los requisitos de procedencia.

De manera que debían darse los supuestos de procedencia -Arts.


376 y 379 del C.P.M.P., y316 y 317 en el C.P.P.N- y superado ese valladar formal, no
debían darse las hipótesis de improcedencia -Arts. 380 del C.P.M.P. y 319 del C.P.P.N.-
Cumplido lo cual, correspondía otorgar la libertad procesal. A ese sistema compuesto,
lo denominábamos de doble compuerta porque se debían atravesar ambas para obtener
la libertad procesal (ese es el enfoque que le dimos en la obra La excarcelación y
exención de prisión en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación, ediciones forense,
págs. 59 y 103).

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Ahora bien, luego de la reforma constitucional del año 1994, se
incorporaron a la Carta Magna, distintos tratados internacionales de jerarquía
constitucional, como el Pacto de San José de Costa Rica sobre Derechos Humanos.

Con la llegada de los fallos de la Corte Interamericana de Derechos


Humanos, y también los dictámenes de la Comisión, correspondientes a dicho Pacto,
que aceptaban la teoría esencial del riesgo procesal, relacionado a los supuestos de
improcedencia, la jurisprudencia fue modificando la interpretación al respecto. En el
orden jurisprudencial local, el fallo Plenario Díaz Bessone de la Cámara Nacional de
Casación Penal, sobre excarcelación, también llevó a que se pusiera el acento en que,
para denegarla, se presentaran en el caso concreto los supuestos de improcedencia -en
lo esencial que se presumiera que el imputado intentaría eludir la acción de la justicia o
entorpecer la investigación-. Con lo que la normativa de los Arts. 316 y 317 fue
perdiendo fuerza dirimente y se pasó a hacer especial hincapié en el Art. 319 del C.P.P.N.
De modo que, el sistema mutó a ser una única compuerta denegatoria, en los casos en
que se presentaran los supuestos considerados en el último artículo.

Ese esquema es el que se mantiene en el nuevo C.P.P.F. según la


normativa de los Arts. 17, 209, 210 inc. k, 218, 221 y 222, 224 etc. con algunas otras
características y particularidades.

LA RESPONSABILIDAD DEL IMPUTADO POR EL HECHO.

Ahora bien, el nuevo código federal incorpora un añadido


interesante -Art. 17- que no contemplaban las disposiciones de los anteriores códigos
procesales penales, pero que ya había marcado en ocasiones la jurisprudencia. Para
denegar la excarcelación y dictar la prisión preventiva, además de los riesgos procesales,
es preciso ahora que, asimismo, existan elementos de prueba suficientes -semiplena
prueba- para reprochar al inculpado un delito reprimido con pena privativa de libertad.
Porque no alcanzan tales riesgos para denegar la libertad, sino que es preciso también
que medien suficientes elementos de apreciación sobre la autoría o participación en un
delito que prevea sanción privativa de libertad.

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Esto es razonable, puesto que, ni siquiera la existencia de riesgos
procesales puede justificar la denegación de la libertad procesal y el consecuente
dictado de la prisión preventiva, respecto de aquella persona que no tiene una
vinculación con el hecho, demostrada al menos prima facie. Porque se estaría dictando
una prisión preventiva a alguien que es totalmente inocente, pero que por diferentes
circunstancias muestra tales riesgos. Es obvio que, no se requiere que la responsabilidad
penal adquiera el grado de certeza, que sólo resulta exigible para una condena, pero sí
que existan medios de juicio que hagan presumir en principio, que el imputado es autor
o partícipe del hecho.

CARÁCTER SUPLETORIO O EXCEPCIONAL DE LA P.P.

Conforme la enumeración que realiza el Art. 210 del C.P.P.F., la


prisión preventiva no es la primera medida cautelar de coerción personal a la que se
puede echar mano, sino la última ratio. Ya que primero deberán evaluarse las otras
enumeradas anteriormente en dicho artículo. De manera que ella sólo se aplica si las
anteriores no fueren suficientes para asegurar la sujeción y comparecencia al proceso o
para evitar el entorpecimiento de la investigación. Esto consulta los principios de
razonabilidad y necesidad, a la par que los de idoneidad y proporcionalidad que
menciona el Art. 16 del cuerpo legal en estudio. Y también el de excepcionalidad que
sustenta el Art. 209.

Lo expuesto no quiere decir que haya que acudir previamente a


todas las demás medidas menos lesivas del Art. 210 que preceden al inc. K de la prisión
preventiva. De modo que el magistrado podrá decidir, previo requerimiento de parte,
directamente dicha cautela personal, al descartar la conveniencia de las otras.

Sin perjuicio de lo expuesto, cuando el juez ha optado por medidas


menos lesivas que la prisión preventiva y el imputado las ha incumplido de modo
injustificado o bajo explicación inadmisible, el dictado posterior de la prisión preventiva
podrá ser una opción elegible, bajo el requisito de pedido de parte. Porque el
incumplimiento sería demostración de la ineficacia de las otras medidas y de la falta de
voluntad de sometimiento al proceso -Art. 225 C.P.P.F-.

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Es cierto que la prisión preventiva o detención cautelar previa a la
sentencia, se descuenta por vía de cómputo de pena en el caso de fallo condenatorio
que aplique una sanción de prisión o reclusión -Art. 24 del Código Penal-. Pero también
es verdad que puede ocurrir que finalmente el fallo resulte absolutorio, o que la causa
termine por una forma anormal de conclusión del proceso, como la extinción de la
acción penal por prescripción. Si ello ocurriera, al final del trámite del expediente, se
advertiría que la privación de libertad cautelar ha sido injusta. Ello es también la razón
por la que la prisión preventiva debe quedar como última ratio y por la que se sostiene
que ella no puede jugar como una pena anticipada.

Por supuesto que en el C.P.P.N., la aplicación de la P.P. no resulta


de primera elección junto al procesamiento, sino también posee naturaleza excepcional
-Art. 312 del C.P.P.N-. Pero el nuevo C.P.P.F. otorga muchas más alternativas previas que
no figuran en el anterior, tales como la prohibición de salir sin autorización de cierto
ámbito territorial, el abandono inmediato del domicilio, la vigilancia del imputado
mediante el uso de un dispositivo electrónico, el arresto domiciliario, etc.

NO APLICACIÓN DE OFICIO.

Tal como se ha consignado precedentemente, en los regímenes


procesales anteriormente contemplados, el juez puede, aun sin petición de parte,
decidir el dictado de la prisión preventiva junto con el auto de procesamiento, siempre
que se presenten ciertos requisitos -por ej. Art.312 del C.P.P.N.-

Ello no ocurre en el nuevo código formal federal, puesto que


según lo regula el Art. 209, está vedado al juez aplicarla sin pedido de parte. En efecto,
las medidas de coerción en general, dentro de las cuales se halla la P.P., deben ser
solicitadas por la fiscalía o por la parte querellante -Arts. 210 y 223-. Sólo ante ese
pedido, el juez tiene jurisdicción para pronunciarse al respecto.

Esto se inscribe dentro del contexto de un sistema, creado en el


nuevo código federal, en el que el juez no tiene el impulso de la acción investigativa,
como en los códigos procesales anteriores. En efecto, en el C.P.M.P., la dirección y
avance de la investigación estaba exclusivamente en manos del juez de instrucción. En

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el C.P.P.N. rige un sistema mixto y muy particular: la dirección de la pesquisa está en
principio en manos del juez, quien puede delegarla en cabeza del fiscal -Art.196 del
citado cuerpo normativo-. Pero con algunas excepciones: los casos de autores no
individualizados -usualmente llamadas causas de N.N.- y los secuestros extorsivos y
privaciones de libertad coactivas y delitos conexos; los cuales quedan en principio bajo
la dirección de la investigación de la Fiscalía. Esas excepciones aparecieron como
reformas posteriores a la sanción original del C.P.P.N.

A diferencia de ello, en el nuevo C.P.P.F. el ejercicio de la acción


penal en los delitos de acción pública, está en manos de la Fiscalía y puede ser ejercida
por el querellante -Arts. 25 y 87-. De forma tal que, la necesidad de petición de parte
para el dictado de la P.P. es congruente con el resto del sistema, que pasa a la instalación
del principio acusatorio. Ya no existe un juez federal que lleve adelante la investigación,
sino un juez federal de garantías -Arts. 52 y 56- que tiene como función el control de la
investigación y de todas las decisiones jurisdiccionales que se deban tomar durante la
etapa preparatoria, y que interviene también en el procedimiento abreviado y en la
suspensión del proceso a prueba.

PAUTAS GENERALES DE INTERPRETACIÓN RESPECTO DE LOS RIESGOS PROCESALES.

En primer lugar, resulta procedente realizar un análisis conjunto


de las disposiciones legales que rigen la materia, en el nuevo código de forma federal -
C.P.P.F-, a cuyo fin debemos acudir a la consideración omnicomprensiva de la normativa
que está relacionada con el tema en cuestión. En esencia, los Arts. 3, 11, 14, 16, 17, 18,
209, 210,218, 221, 222 y 224del ordenamiento ritual. No abordaremos aquí los
procedimientos especiales, como flagrancia etc. -Arts. 216 y 328 y siguientes-.

De allí, puede colegirse que las restricciones de la libertad deben


fundarse en la existencia de un peligro procesal que debe ser real. Ello quiere decir, en
primer lugar, que deben exponerse las razones de la probabilidad concreta de que ese
riesgo se materialice durante el curso del proceso. No se trata de afirmaciones
abstractas, genéricas, sino que deben estar individualizadas en particular respecto del
imputado en cuestión.

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De modo que pueden fundarse en las particularidades, gravedad,
naturaleza y circunstancias del hecho que es objeto del proceso en análisis; y en las
condiciones personales del imputado que incluyen, además de su conducta anterior,
comportamientos habituales, concomitantes y posteriores al suceso, medios de vida,
etc. -Art. 218 y 223 segundo párrafo-. Todo ello, en tanto, obviamente resulte indicativo
del riesgo procesal.

En esa línea, cabe entender como principio rector general, que


está en mejor situación quien -a pesar de verse involucrado en un hecho ilícito actual-
tiene un modo de vida pacífico, con acatamiento de las normas, que cumple
habitualmente con sus obligaciones de ciudadano, posee trabajo o medio de vida lícito
y comprobable, está afincado, mantiene regularmente familia y/o lazos familiares, no
ha sido detenido anteriormente ni tiene antecedentes penales ni rebeldías previas en
procesos anteriores.

Y asimismo, que está en peor situación -respecto de riesgos


procesales- quien no cumple con alguno o varios de esos parámetros.

En realidad, lo que la ley pretende es un pronóstico razonable y


fundado respecto del imputado, con sustento en hechos, conductas o actitudes pasadas
o presentes, en punto al acatamiento futuro a la orden de comparecer al proceso, no
obstaculizarlo y no fugarse.

Por otro lado, cabe recordar que la descripción de situaciones que


habilitan el dictado de la prisión preventiva por peligro de fuga, que el nuevo código
realiza en el Art. 221, no es taxativa, sino enunciativa. Ello surge claro de la lectura de la
parte inicial del artículo que establece que para decidir acerca del peligro de fuga se
deberán tener en cuenta, "entre otras", las siguientes pautas. Ello habilita la posibilidad
de que otras situaciones no enumeradas que permitan entender que existe peligro de
fuga, lleven al dictado de la prisión preventiva.

En esa misma dirección, debe computarse la mención a las


"condiciones” del imputado que realiza el Art. 218, que puedan indicar riesgo procesal,
en tanto permite una consideración judicial amplia dentro de ese contexto.

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En el marco descripto, pasaremos a analizar el peligro de fuga y de
entorpecimiento de la pesquisa.

PELIGRO DE FUGA.

El Art. 221 del C.P.P.F. que regula la materia, expresa: Peligro de


fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se deberán tener en cuenta, entre otras, las
siguientes pautas:

a. Arraigo, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de


sus negocios o trabajo, y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto;
b. Las circunstancias y naturaleza del hecho, la pena que se espera como resultado del
procedimiento, la imposibilidad de condenación condicional, la constatación de
detenciones previas, y la posibilidad de declaración de reincidencia por delitos dolosos;
c. El comportamiento del imputado durante el procedimiento en cuestión, otro anterior
o que se encuentre en trámite; en particular, si incurrió en rebeldía o si ocultó o
proporcionó falsa información sobre su identidad o domicilio, en la medida en que
cualquiera de estas circunstancias permitan presumir que no se someterá a la
persecución penal.

Ya hemos sostenido anteriormente, que se trata de una


descripción enumerativa y no taxativa, lo que está claramente indicado por los vocablos
“entre otros” al consignar las pautas. De modo que es lícito aceptar la existencia de otras
circunstancias distintas a las que menciona la ley, en tanto permitan presumir que el
imputado no se someterá a la persecución penal -Art. 221 in fine- y/o que existe peligro
de que se fugue-conforme al título del citado artículo 221 en consideración-. Así, por
ejemplo, podría considerarse el caso de quien no acredita trabajo lícito sino que se
dedica en principio a la venta de estupefacientes como actividad lucrativa sostenida en
el tiempo, u obtiene sus ingresos, en forma única y habitual, de la comisión de hechos
ilícitos. Porque la actividad delictiva mantenida o permanente como medio de ingreso,
es un claro indicio de no acatamiento a las normas del derecho que otorga sustento a la
presunción razonable y fundada de peligro procesal.

Desde otra perspectiva, viene al caso hacer el siguiente


señalamiento. La ley describe distintos hechos o circunstancias que por sí solos harían

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presumir o podrían habilitar la inferencia de riesgo procesal. En la hipótesis de que se
acumulen diferentes supuestos -por ej. imposibilidad de condena en suspenso más falta
de arraigo, constatación de detenciones previas más rebeldía, gravedad del hecho más
incumplimiento procesal en otras causas, etc. o cualquier otra forma de combinación
posible; mayor aún será la probabilidad de que se considere la posibilidad de riesgo.
Finalmente consignamos que "fuga" significa huida apresurada, abandono súbito o
inesperado del domicilio familiar o del ambiente habitual.

Pasemos entonces a la enumeración legal:

 Arraigo: Según el Diccionario de la lengua de la Real


Academia Española, implica la acción y efectos de arraigar, esto es afincarse o
establecerse de modo permanente en un lugar, vinculándose a personas y cosas,
afianzarse o echar raíces, fijar firmemente algo. La ley se refiere al arraigo en el lugar de
comisión del hecho reprochado. Es suficiente que el afincamiento esté dentro del país.
No es preciso que sea en la misma jurisdicción judicial. De modo que no tienen arraigo
los individuos que están de paso por un lugar, los turistas, viajantes o extranjeros que
están haciendo un tour, los que no tienen un domicilio o lugar de residencia fijo y
mantenido en el tiempo, los que no son ubicables en un lugar determinado, etc. La
propia ley menciona a título de ejemplo, la exigencia de un domicilio o residencia
habitual, asiento de la familia, negocios o trabajo. También consigna como otro rubro
las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto; aquí debe ponderarse la
posibilidad física o económica de salir de la nación, contactos, relaciones a ese fin, etc.
Lo mismo cabe consignar en cuanto a la posibilidad que tiene el imputado de
mantenerse escondido y no ser ubicado por la autoridad pública. En el ámbito de la falta
de arraigo, y con evaluación de posibilidad de fuga, se encuentra entonces la situación
de quien no puede acreditar medio de vida lícito -ya sea regularizado o no-; no posee
domicilio fijo o lugar donde pueda ser ubicado por la autoridad pública etc.

 Las circunstancias y naturaleza del hecho. Esto se pondera


respecto del suceso en sí mismo, como por ejemplo los hechos que se cometen al
escapar de la fuerza pública, fuga de un penal, etc. Pero también puede ser considerado
en relación con la pena que se espera como resultado del procedimiento. Piénsese en

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un homicidio, en un secuestro extorsivo, la venta de estupefacientes, un robo con
armas, etc. Todos delitos que tienen alta escala penal, tanto en su mínimo como en su
máximo. En ese sentido, el presente rubro debe conectarse también con el siguiente.
Porque cuanto más graves son las circunstancias del hecho y la pena esperable, es mayor
la posibilidad de que el imputado no acate luego la sanción si se mantiene en libertad
procesal. En esa línea de conexión de ambas hipótesis, consideramos que podría indicar
riesgos procesales la situación de quien resulta violento con terceros o ha utilizado
armas o puesto en peligro la vida o la salud de otros, tanto en hechos anteriores como
el que se juzga en la causa. Si bien es cierto que puede existir fuga sin violencia, también
lo es que su utilización indica un mayor contenido de riesgo procesal, porque quien la
ejerce está en mejores condiciones de eludir el proceso o incluso obstaculizar la
investigación.

 La eventual pena que podría tener lugar como resultado


del procedimiento, habilita también a la valoración en concreto del hecho en particular
y la gravedad del delito en sí mismo, tanto en función de la escala en abstracto -máximo
y mínimo previstos para el delito- , como del análisis del caso en concreto. Aquí se
autoriza entonces una consideración valorativa preliminar que puede incluir una
presunción punitiva determinada. Esta hipótesis puede resultar también especialmente
emparentada con la siguiente en lo concerniente a inviabilidad de aplicación de sanción
en suspenso. Porque los distintos rubros que consigna la ley no son compartimentos
cerrados.

 La imposibilidad de condenación condicional. Al respecto,


hay que evaluar distintos aspectos. Uno, en el que se valora que el hecho reprochado
posee un mínimo legal superior a tres años de prisión, que es el límite fijado por el Art.
26 del Código Penal, o que por los antecedentes de condena anterior que registra el
imputado, no procederá ejecución suspendida. Aquí habría que considerar, como juega
en el caso concreto, el transcurso de los plazos del Art. 27 del código de fondo, si cabría
eventualmente una unificación de sanciones que incluya a la pena anterior suspendida,
si en su caso se habilita dejar o no en suspenso una nueva condena condicional, o si la
pena anterior ha sido de cumplimiento efectivo con lo que no habría lugar a siguiente

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pena en suspenso; porque la segunda suspensión exige una primera sanción también
condicional -ver Art. 27 segundo párrafo del Código de fondo que habilita sólo
suspensión “por segunda vez”, con lo que el requisito para esa segunda suspensión, es
que haya existido una primera sanción condicional-(ver obra citada sobre la
Excarcelación, pag.48). En otro orden de cosas, este último artículo 27 consigna también
los plazos que tienen que haber transcurrido para que proceda una segunda condena
condicional, computables desde la fecha de la sentencia condenatoria anterior, hasta la
data del nuevo hecho. El otro aspecto de la cuestión, es la evaluación provisoria a los
fines de la medida cautelar, de que por las características y condiciones del hecho, no
procedería en el caso en concreto una sanción condicional, aunque el mínimo legal
pudiera autorizarlo. Obviamente, aunque el artículo no lo dice expresamente, se refiere
únicamente a delitos que tienen prevista pena privativa de libertad, porque aunque la
multa o inhabilitación no pueden dejarse en suspenso, lo cierto es que los delitos que
las prevén como únicas sanciones no habilitan el dictado de la prisión preventiva. Al igual
que tampoco procede en los delitos de acción privada y cuando se trate de hechos
cometidos en el ejercicio de la libertad de expresión o como consecuencia de la crítica
en cuestiones públicas-Art .218 del C.P.P.F.-
 La constatación de detenciones previas. Este ítem significa
que el inculpado ha sido privado de libertad anteriormente en relación con otros
procesos. Incluye tanto la situación del aprehendido, detenido o cautelado, como la de
aquél a quién se le dictó captura para cumplir una pena. No es simplemente el caso de
la reiteración delictiva, porque la exigencia legal es mayor, esto es que el hecho anterior
haya generado detención. La forma de confirmación del supuesto contemplado en la
ley, suele ser una certificación actuarial para los casos de detenciones cautelares, o en
su defecto, las constancias obrantes en el Registro Nacional de Reincidencia, o la
verificación directa en otros expedientes que se requieren a efectos de su cotejo. Este
rubro no venía originalmente incluido en el texto aprobado por la Cámara de Diputados.
En este sentido, hemos realizado un aporte cuando fuimos invitados por el Honorable
Senado de la Nación, respecto de que debía contemplarse la situación del que
aprovechaba la libertad procesal concedida en un proceso anterior para cometer otro
hecho, iniciando el ciclo: detención-excarcelación-nueva detención por posterior
suceso, etc. Entendemos que tal observación, llevó al Honorable Senado a esta

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incorporación de la constatación de las detenciones previas, -que aunque no siguió en
términos textuales nuestra sugerencia, sí realizó este agregado en línea esencial con
nuestro señalamiento-.

 La posibilidad de declaración de reincidencia por delitos


dolosos. En primer lugar, no se requiere que la reincidencia ya haya sido declarada,
porque la ley se refiere a la mera posibilidad, lo que acontece si, prima facie, la
reincidencia podría declararse en caso de eventual condena, en relación con el proceso
que está en trámite en que se evalúa el dictado de la prisión preventiva. La reincidencia
está contemplada en el Art. 50 del Código Penal. Tiene lugar cuando el imputado en el
proceso en curso ha cumplido anteriormente pena en una causa anterior, ya sea total o
parcialmente. Es necesario que la causa actual concierna a un hecho que también tiene
prevista pena privativa de libertad, de modo que están excluidos aquellos casos de
previsión de multa o inhabilitación, salvo que sean penas conjuntas con prisión o
reclusión. Los plazos que menciona el Art. 50 último párrafo, del Código Penal, se
cuentan desde el “cumplimiento de la sanción anterior” -esto es que no se computa
como inicio de la cuenta la fecha del hecho anterior ni la de sentencia, sino a partir del
vencimiento de la pena anterior-. Entonces, la fecha de cumplimiento de la otra pena,
luego se coteja para el cumplimiento de los plazos, con la fecha del hecho de la causa
actual en trámite. En otro orden de cosas, es también exigencia legal que el suceso
anterior por el que fuera condenado el imputado, se haya tratado de un delito doloso.
Aunque la redacción no es muy feliz, la mención de “delitos dolosos”, entendemos que
está señalando que el legislador pretendió también incluir esa exigencia para la causa
en trámite. Ello está indicado por los vocablos “posibilidad de declaración”. En el marco
de lo expuesto, queda en claro también que este rubro en análisis, no se trata de
supuestos de reiteración delictiva en relación con procesos simultáneos, porque la
reincidencia exige el cumplimiento de pena efectiva anterior. Eso significa también que
es preciso que la condena anterior de cumplimiento efectivo se encuentre firme al
momento de comisión del hecho juzgado en el proceso siguiente; en su defecto, se
tratará de un caso de concurso real de delitos -reiteración-en los términos de los Arts.
55 y 58 del Código Penal, pero no será aplicable el Art. 50 de dicho cuerpo legal. Por otra
parte, la existencia de sanción anterior en suspenso no ingresa tampoco en este rubro

15
porque el mencionado Art. 50 impone el régimen de reincidencia real, -con
cumplimiento efectivo de pena- y no ficta. Ahora bien, dos cuestiones generaron
discusión en jurisprudencia a partir de la modificación del Art. 50 del Código Penal. La
primera, si la pena anterior que se había dado por compurgada con el tiempo de
detención sufrido, daba lugar a reincidencia. La otra, cuánto era el tiempo que era
necesario para considerar que se había cumplido parcialmente pena. Ya en el año 1989,
en el plenario Guzmán, Miguel, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de Capital Federal, sentó jurisprudencia en el sentido de que se precisaba
el real cumplimiento de pena y sometimiento a tratamiento carcelario como condenado,
con lo que la sanción compurgada con el tiempo de detención sufrido no cumplía ese
requisito, porque el agotamiento había sido en prisión preventiva y no como pena, y por
tanto no daba lugar a reincidencia. En cuanto al cumplimiento parcial de pena,
estableció que cualquier tiempo, incluso lo mínimo, era suficiente para determinar
reincidencia en relación con la comisión de un hecho posterior. Puesto que la ley no
establecía ningún plazo de cumplimiento parcial, y el requisito legal estaba cumplido si,
aun mínimamente, se lo había sometido a tratamiento resocializador penitenciario.
Cierto es que esa doctrina no resulta aplicable a todo el país, y ha perdido fuerza a partir
de la creación de la Cámara Nacional de Casación Penal, y luego la Cámara Federal de
Casación Penal, pero marcó una tendencia interpretativa. Por lo demás, en cuanto al
modo en que se cuentan los plazos contemplados en el Art. 50 in fine del Código Penal
y la prescripción de la reincidencia, nos remitimos a lo que ya hemos expuesto
anteriormente en la obra Excarcelación y exención de prisión en el nuevo Código
Procesal Penal de la Nación, de Ediciones “Forense”, pág. 112 y siguientes.

 El comportamiento del imputado durante el


procedimiento en cuestión, otro anterior o que se encuentre en trámite. En primer
lugar, debemos señalar la siguiente apostilla: el texto original aprobado en la Cámara de
Diputados, y que llegó en revisión al Senado Nacional, sólo mencionaba "el
comportamiento durante el procedimiento", pero no incluía a otro anterior o en
trámite. En la sesión de Comisiones de Justicia y Asuntos Penales del Senado en que se
iba a tratar el proyecto que venía con media sanción de la Cámara Baja, se nos confirió
el honor de invitarnos personalmente para exponer sobre algunas sugerencias que

16
habíamos remitido, dada nuestra especialidad en el tema. Allí, ratificamos verbalmente
las razones de la conveniencia de la incorporación. Sostuvimos en la audiencia y en las
presentaciones escritas que dirigimos a la Cámara Alta, que si el comportamiento del
imputado no se extendía a otros procesos anteriores o en trámite, no podrían
computarse los dictados de prisiones preventivas en otros procesos, ni las razones que
llevaron a tal dictado, ni antecedentes de fuga en otras causas, ni el aprovechamiento
de la libertad procesal en otro proceso para seguir delinquiendo en la que era objeto de
estudio la P.P., ni tampoco la evasión de un penal. De modo que se estaría obviando
circunstancias personales trascendentes y que podrían dar fundamento a la prisión
preventiva en la causa en análisis. Afortunadamente, el Senado de la Nación recogió
favorablemente nuestro aporte, y modificó la disposición en el sentido que propiciamos,
lo que finalmente también fue avalado en la Cámara de Diputados, y se convirtió en
norma vigente. Con lo cual, las hipótesis antes señaladas, y otras análogas como la
declaración de reincidencia que el inculpado tenga ya dictada en otra causa anterior,
pueden ser ahora consideradas para presumir peligro de fuga por su comportamiento
en los otros procesos. En definitiva, el proyecto que venía con media sanción de
Diputados, sólo decía el comportamiento del imputado durante el procedimiento. Al
aceptar el Senado incorporar textualmente nuestra sugerencia, quedó redactado en el
sentido que ahora es ley, es decir: el comportamiento del imputado durante el
procedimiento "en cuestión, otro anterior o que se encuentre en trámite".

 Rebeldía. Es la decisión procesal que se adopta cuando un


acriminado no comparece ante las citaciones que se le cursan en el expediente, se fuga
del establecimiento de detención o se ausenta del lugar de residencia sin autorización
judicial; lo que implica, por tanto, que no está a derecho. Con la incorporación que
comentamos en el apartado anterior, no cabe duda que tanto es computable la rebeldía
en procesos anteriores o en trámite -según el rubro comportamiento en otro proceso-,
como los antecedentes de rebeldía previos en la misma causa en la que se analiza la
posibilidad de fuga. En el C.P.P.N. este instituto está contemplado en los Arts. 288 a 292.
Allí se establecen los casos en los que procede, su declaración, efectos en el proceso,
etc. En el C.P.P.F. está previsto en el Art. 69, en el título II, concerniente al inculpado.

17
 El ocultamiento o el aporte de falsa información sobre la
identidad del imputado. La mención legal es razonable, porque el aporte falso del
nombre del encausado, complica su identificación y en ocasiones, hasta la
determinación de si la persona posee antecedentes penales. En efecto, el Registro
Nacional de Reincidencia posee dos formas de identificación: por el índice nominativo y
por el dactilar. El nominativo aporta el dato conforme al nombre y apellido del individuo.
Si a la persona no se le extrajeron fichas dactilares en un proceso anterior -lo que pudo
ocurrir por distintas circunstancias, por ej. se lo identificó por nombre y se lo liberó sin
extraer fichas- la mentira en el nombre llevará a informar que bajo esa identificación no
se registran antecedentes. Con lo que el imputado habrá logrado un doble beneficio
ilegítimo: le endilga el proceso a otra persona, y queda limpio de antecedentes en la
causa actual, lo cual lo acercará al objetivo de sustraerse al proceso. El índice dactilar es
más seguro, porque informa sobre las mismas huellas y luego las relaciona con un
nombre y apellido, con lo cual se sabrá no sólo sus antecedentes, sino también su
nombre verdadero o si se trata de un individuo que ha usado distintos nombres en
diversos procesos. Engaño éste que algunas personas pretenden utilizar cuando están
avezados en la senda delictiva, y que claramente indica la pretensión de fuga. Porque la
mala fe ante el proceso, es un claro indicador de riesgo procesal -aunque eso
obviamente no incluye la mentira en la indagatoria en relación con la responsabilidad
en el hecho-.

 Mención final del Art. 221 del C.P.P.F.: “en la medida en que cualquiera
de estas circunstancias permitan presumir que no se someterá a la persecución penal”.
La ubicación sistemática de dicho precepto, en verdad no es la más adecuada. Porque
aunque figura en el inciso c) del Art. 221, parte final, en realidad constituye una pauta
de interpretación general de todo el artículo, porque está relacionada con el peligro de
fuga que se menciona como título de la disposición en análisis, al principio de dicha
norma.

 Las condiciones del imputado. No están contempladas en


el Art. 221 del C.P.P.F, sino en el Art. 218 como causal para el dictado de la prisión
preventiva. El término “condiciones” está usado aquí en el sentido de características,

18
forma de ser o modo de comportarse habitualmente una persona, conjunto de
circunstancias que definen o caracterizan a un individuo. En efecto, el Art. 223 del
C.P.P.F., al hacer referencia al procedimiento indica la presentación de un informe de
"las condiciones personales y circunstancias" que permitan discutir a las partes respecto
de la libertad del imputado. Ahora bien, en ese contexto, entendemos que en este rubro
deben comprenderse muy diversas circunstancias, tales como las condenas anteriores
que registre el encausado, en especial si se trató de delitos graves y de sanciones de
efectivo cumplimiento. Asimismo, como casos de especial trascendencia, la eventual
violación de libertad condicional que se produciría en caso de recibir condena en el
proceso en el que se analiza el dictado de la prisión preventiva, y la violación de la
libertad condicional ya declarada en relación con una condena anterior. Lo primero tiene
lugar cuando el imputado en el nuevo hecho tiene otorgada ya la libertad condicional
en relación con una pena anterior que todavía no está agotada a la fecha del segundo
suceso, lo que importaría la posibilidad de revocar la libertad condicional y declarar
asimismo la reincidencia, en la eventualidad de que resultara condenado en la nueva
causa en trámite. Lo segundo, acontece cuando el inculpado tiene ya revocada la
libertad condicional en la causa anterior. Dichos supuestos también podrían estar
comprendidos dentro del rubro de comportamiento en un proceso anterior. En el marco
referido a las condiciones del imputado, también podría incluirse la situación de quien
estaría aprovechando la libertad procesal concedida en un expediente anterior, para
continuar en principio en la senda delictiva respecto de la nueva causa en que se juzga
su situación, o de quien ya ejecutó esa conducta de aprovechamiento indebido en una
causa anterior. Esta posición la hemos sostenido también como línea jurisprudencial en
el ejercicio de la magistratura, incluso con distintas integraciones de Sala (Cámara
Federal de Apelaciones de San Martín, Sala II, Secretaría Penal 4 a cargo del Dr. Ernesto
Horacio Bruzoni, en causa 6893,TraicoStebanovich, res. el 9/6/16, y Sala de Feria, mismo
Secretaría Penal, causa Nº 6797, Escobar, Oscar, resuelta el 21-1-16, entre otras). Esa
hipótesis, en ciertas ocasiones también podría resultar aprehendida por el supuesto de
constatación de detenciones previas, si es que han tenido lugar. En otro orden de cosas,
aclaramos que no incluimos aquí la reincidencia ni la imposibilidad de sanción en
suspenso, porque ya figura en otros apartados. Por lo demás, es claro que las
condiciones del imputado que estamos mencionando deben servir, en el caso concreto,

19
para “decidir los criterios de peligro de fuga previstos” en el nuevo código procesal
federal -Art. 218 in fine-.

COMPARACIÓN DEL PELIGRO DE FUGA PREVISTO EN EL C.P.P.F. CON DISPOSICIONES


ANTERIORES.

El viejo C.P.M.P. contuvo, durante algún tiempo, entre otras


disposiciones, la mención de “la repercusión social del hecho” en el ámbito del Art. 380
que contemplaba la posibilidad de eludir la acción de la justicia. Esa cláusula fue
reiteradamente criticada puesto que claramente podía tener lugar por circunstancias
totalmente ajenas al imputado, y al hecho en sí mismo, como por ejemplo, la difusión
periodística que había tenido el caso. De forma tal que reformas posteriores dentro del
mismo código, la excluyeron.

Ahora bien, el C.P.P.N. contiene en el Art. 319, una previsión


relativa a la posibilidad de intentar eludir la acción de la justicia o de entorpecer las
investigaciones. Al respecto, la primera diferencia que observamos en la comparación
con ese texto, es que bajo el título de “restricciones” se analizan en forma conjunta,
hipótesis que indican riesgo procesal en ambos rubros. A diferencia del nuevo C.P.P.F.
que las agrupa en dos artículos distintos: el 221 para el peligro de fuga y el 222 para el
entorpecimiento. En este sentido, nos parece mejor la fórmula del nuevo código, porque
obedece a una técnica legislativa más depurada, en tanto agrupa con mejor
sistematización y detalle las distintas hipótesis.

La objetiva y provisional valoración de las características del hecho


que consigna el Art. 319 del C.P.P.N. pasa ahora a ser mencionada como “las
circunstancias y naturaleza del hecho” en el nuevo Art. 221 del C.P.P.F. Con lo que no
parece haber un cambio sustancial. La posibilidad de declaración de reincidencia del
primero, presenta ahora el añadido de que la eventual reincidencia tiene que tener lugar
por delitos dolosos, lo que significa una fórmula más restringida que la anterior. En
cuanto a las condiciones personales del inculpado del Art. 319, se replica ahora
esencialmente con la mención de “condiciones del imputado” en el nuevo Art. 218 del
C.P.P.F. El hecho de haber gozado de excarcelaciones anteriores, se modifica en el nuevo
código por la constatación de detenciones previas, lo cual importa alguna diferencia,
20
aunque no parece muy sustancial; porque si el imputado fue detenido anteriormente y
comete en principio un nuevo delito, usualmente es luego de que resultó excarcelado,
salvo que el nuevo hecho haya tenido lugar mientas estaba en la cárcel.

Ahora bien, en el Art. 319 mencionado la enumeración resulta


taxativa -ver nuestra opinión en la obra sobre la Excarcelación antes citada, pág. 109 y
la posición coincidente de Cafferata Nores en la nota 32 de ese trabajo-. Pero en el nuevo
Art. 221 del C.P.P.F. la mención “entre otras” pautas, da lugar a que se contemplen
supuestos no enumerados en dicho artículo, tal como sostuvimos anteriormente. Con
lo que la nueva fórmula de dicho artículo 221 resulta sólo enunciativa, y permite una
ampliación de los presupuestos denegatorios de libertad a otros casos no consignados
en la norma en análisis, que indiquen riesgo de fuga, lo cual, habilita así una más amplia
interpretación judicial.

PELIGRO DE ENTORPECIMIENTO.

Dispone el Art. 222 del C.P.P.F. lo siguiente:

Peligro de entorpecimiento. Para decidir acerca del peligro de entorpecimiento para la


averiguación de la verdad, se deberá tener en cuenta la existencia de indicios que
justifiquen la grave sospecha de que el imputado:

a. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba;


b. Intentará asegurar el provecho del delito o la continuidad de su ejecución;
c. Hostigará o amenazará a la víctima o a testigos;
d. Influirá para que testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera
desleal o reticente;
e. Inducirá o determinará a otros a realizar tales comportamientos, aunque no los
realizaren.

Pasamos a comentar el texto legal:

En primer lugar, consignamos que entorpecer importa dificultar,


obstaculizar algo, turbar. Ahora bien, la normativa nueva menciona que el peligro de

21
entorpecimiento para la investigación -averiguación de la verdad-, deberá tener
sustento en indicios que justifiquen una grave sospecha, de que se presentan los
parámetros que consigna la ley. Ello importa que la decisión que dicte la prisión
preventiva conforme a este ítem, deberá expresar las razones en que se funda esa
importante presunción. Un indicio, según el Diccionario de la lengua española de la Real
Academia, es el fenómeno que permite conocer o inferir la existencia de otro fenómeno
no percibido; es decir -consignamos por nuestra parte- se trata de una valoración de una
o más circunstancias, de las que se extraen conclusiones respecto de otras vinculadas,
relacionadas o conexas. Por otra parte, el mismo diccionario menciona también a los
indicios vehementes, en el ámbito del derecho, como aquellos que mueven de tal modo
a creer una cosa, que ellos solos equivalen a prueba semiplena.

Desde otra perspectiva, vemos que los verbos que describe el


legislador, están redactados en tiempo futuro, como conductas reprochables que tienen
una finalidad procesal, más allá de que se logre o no el objetivo.

La ley menciona los siguientes parámetros, referidos al imputado,


en términos de presunción fundada o grave sospecha de que:

 Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará


elementos de prueba. Destruir significa deshacer o reducir a trozos pequeños una cosa
material, y también, inutilizar o hacer desaparecer algo, aunque sea inmaterial.
Modificar importa transformar o cambiar algo, mudando alguna de sus características.
Ocultar quiere decir poner una cosa o una persona en un lugar en el que no pueda ser
vista, o hacer que algo no sea notado o advertido por los demás, al menos de forma
normal o habitual. Suprimir implica hacer cesar o desaparecer, también omitir, callar o
pasar por alto. Falsificar significa hacer o fabricar una cosa apócrifa, que solo aparente
ser real, también implica alterar algo. Todos esos verbos se refieren a elementos de
prueba, esto es medios de convicción que constan en un expediente, o que, aun sin estar
en él, podrían eventualmente resultar de algún interés para la causa. En esa línea,
podemos mencionar diversos ejemplos de tales conductas: destruir materialmente una
prueba importaría por ejemplo quemar, romper o hacer desaparecer el instrumento
utilizado para cometer un delito, como armas, quemar o hacer desaparecer el cuerpo
de la víctima de homicidio o el vehículo usado al perpetrar el hecho, deshacerse de

22
medios incriminatorios como prendas con manchas de sangre, romper o deshacerse de
un expediente o constancias que obren en él, destruir todo tipo de documentos,
quemar, esconder o tirar por el inodoro la droga, o las bolsitas o envoltorios utilizados
o que podrían usarse para la venta de esa sustancia, destruir archivos informáticos o
teléfonos celulares que contengan elementos de juicio de interés para la causa, etc. En
este sentido, debemos decir que la inventiva humana para buscar formas de lograr
impunidad es muy amplia. Tan lejos como ella llega, si los actos están prima facie
demostrados, resulta entonces la cantidad de alternativas que deberían ser ponderadas
por el juzgador en el caso concreto, en tanto enmarquen en la disposición legal
contemplada.

 Intentará asegurar el provecho del delito. La ley refiere que


es suficiente con el conato, de manera que no es necesaria la presunción de que logrará
el objetivo de garantizar o resguardar lo que se obtuvo u obtendría con la ejecución del
hecho. El provecho del delito es el beneficio o utilidad que se consigue o se origina por
él. Estaría aquí comprendida la pretensión de esconder lo mal habido, de trasladarlo a
otro lugar, de ponerlo en una caja de seguridad o caja fuerte, de entregarlo a otra
persona para su mejor resguardo, de sacarlo del país, etc.

 Intentará asegurar la continuidad de su ejecución. La


norma se refiere a la posibilidad de garantizar que perdure lo ya iniciado -por ej. que se
mantenga privado de libertad al secuestrado, que se cumpla la siguiente etapa en orden
a lo planeado, etc.- No es preciso que se trate de un delito permanente -en el que el
momento consumativo se mantiene en el tiempo- ni continuado -que tiene un objetivo
inicial único que se va realizando por distintas partes o etapas-. El delito puede ser
instantáneo con planificación de reiteración delictiva -por ejemplo realizar diversos
robos a distintas sucursales bancarias, de las que sólo se ha ejecutado la primera
sustracción por parte de algunos de los miembros de la banda-.

 Hostigará o amenazará a la víctima o a testigos. Hostigar


significa molestar, perturbar, incitar con insistencia a alguien para que haga algo.
Amenazar importa anunciar la posibilidad de un mal futuro, de naturaleza injusta, que
depende de la voluntad de quien infiere el anuncio; intimidar. La víctima es el
23
damnificado por el hecho delictivo. Testigo es quien, sin ser perjudicado por el suceso,
lo ha percibido a través de sus sentidos. El hostigamiento puede darse sin necesidad de
amenaza, por ejemplo, al concurrir el imputado o un tercero al domicilio, al trabajo, o a
un lugar que frecuenta la víctima o el testigo, sin razón plausible que lo justifique, con la
finalidad de que tome nota de esa circunstancia, o causarle temor.

 Influirá para que testigos o peritos informen falsamente o


se comporten de manera desleal o reticente. Influir significa, actuar en determinado
sentido sobre alguien, ejercer autoridad o predominio para que otro se comporte de
cierta manera, contribuir para obtener un resultado buscado. Comportamiento desleal
es aquél que se realiza sin honradez, sin la fidelidad debida, sin el acatamiento a las
normas u obligaciones. Reticente es la actitud de quien, maliciosamente, aporta
información sesgada, o la oculta, o calla algo que podría o debería decir. No es necesario
que se logre el objetivo procesal buscado, alcanza con la presunción de que se ejercerá
la influencia reprochable. Ello se advierte claramente con la previsión siguiente.
Tampoco es preciso que exista soborno, puede mediar intimidación directa o indirecta,
presión de diversa índole o cualquier otra forma de influencia.

 Inducirá o determinará a otros a realizar tales


comportamientos, aunque no los realizaren. Inducir significa incitar a alguien a hacer
algo, mover a alguien a realizar determinada conducta o darle motivo para ello.
Determinar es hacer tomar una resolución o decisión. El legislador es claro aquí sobre lo
consignado anteriormente: no es necesario que se logre el fin procesal perseguido.

 Condiciones del imputado que sirvan para decidir el peligro


de entorpecimiento del proceso. Esta previsión no está contenida en el Art.222 del
nuevo código procesal federal, sino en el Art.218 que lo contempla como un supuesto
que habilita el dictado de la prisión preventiva. Ya hemos definido lo que significan
“condiciones”; a ello remitimos. Pensamos que en este rubro cabría incluir la situación
del imputado que ya ha realizado una conducta análoga en otro proceso en
circunstancias que hayan llevado, por ese motivo, a dictarle prisión preventiva. También
habría que considerar la situación de quien posea antecedentes condenatorios por falso
testimonio, o por otros delitos en perjuicio de la administración pública de justicia, como

24
la falsa denuncia, o también por instigación a cometer delitos, en la medida que con ese
sustento pueda valorarse que en la presente causa se podrían ejecutar conductas
similares con fines de entorpecimiento procesal. El ámbito de ponderación de tales
condiciones es amplio y queda entonces bajo consideración judicial.

COMPARACIÓN DEL PELIGRO DE ENTORPECIMIENTO DEL PROCESO Y DE LA


AVERIGUACIÓN DE LA VERDAD CON DISPOSICIONES ANTERIORES.

El viejo C.P.M.P. no preveía expresamente este rubro en el Art.


380 que contemplaba los supuestos de denegación de excarcelación, aunque tenía
referencias a la peligrosidad del imputado, la gravedad del hecho o su repercusión social.

En relación con el C.P.P.N. -Art. 319-, cabe decir que la disposición


del Art. 222 del C.P.P.F es mucho más detallada y explícita. En el referido Art. 319, las
circunstancias de posible entorpecimiento de la investigación se infieren esencialmente
de las condiciones personales del imputado, de donde se desprende la interpretación
relativa al arraigo, aporte de datos falsos sobre el nombre o el domicilio etc., tal como
sostuvimos en posición de doctrina -ver obra citada sobre la Excarcelación, pág. 114 y
115-.También entendimos que la denominación “objetiva y provisional valoración de las
características del hecho” contenida en el citado Art. 319, podía consistir en el
falseamiento de pruebas en el proceso, soborno de testigos, amenaza con fines
procesales, etc. como indicativos de presunción de entorpecimiento de la investigación.
Ahora bien, en el nuevo código, dicha opinión doctrinaria resulta esencialmente
receptada, y por ende, se realiza correctamente una enumeración detallada de causales
-Art. 222 del C.P.P.F.-, que incluyen varias de las hipótesis que mencionábamos
anteriormente por vía interpretativa.

CESE DE LA PRISIÓN PREVENTIVA.

En la sistemática del nuevo código de forma, se contemplan bajo


este rubro a algunos supuestos que en el C.P.P.N. se incluyen en los Arts. 316-317.

25
El Art. 224 del C.P.P.F., bajo el título de límite de la prisión
preventiva, menciona como causales de su finalización:

 Si el imputado hubiere cumplido en prisión preventiva la


pena solicitada por el representante del Ministerio Público Fiscal. Esta previsión es lógica
en el marco de un nuevo sistema acusatorio en el cual el ejercicio de la acción penal
recae esencialmente en la Fiscalía -aunque también pueda ser llevada adelante por la
querella-. La redacción no es la más feliz, porque la pena no se cumple en prisión
preventiva sino después de una sentencia firme o cuando el fallo la da por compurgada
con la detención sufrida, pero lo cierto es que queda claro que el supuesto en análisis
indica el caso de quien ha agotado en detención o prisión preventiva, el lapso igual a la
sanción requerida por el Fiscal. Con el viejo C.P.M.P. esta hipótesis tenía mucha
aplicación práctica porque con la acusación fiscal debía acompañarse el pedido de pena,
lo cual no resulta obligatorio en el Art. 347 del C.P.P.N., aunque sí se contempla en el
procedimiento del juicio abreviado previsto en el Art. 431 bis de dicho cuerpo
normativo. El C.P.P.N. contiene también la mención relativa a que la hipótesis liberatoria
funciona cuando la sanción requerida por el fiscal, a primera vista resultase adecuada.
Esta última parte generaba cierta discusión en la doctrina. Ya no figura en el nuevo
C.P.P.F. Por otra parte, la norma omitió prever también la solicitud fiscal de pena en
suspenso. Nuestra sugerencia de incorporación en tal sentido ante la Honorable Cámara
de Senadores de la Nación, lamentablemente no tuvo la esperada acogida. De modo que
ante tal deficiencia, habrá que acudir a la analogía -que es legal en materia procesal, en
favor del imputado- para habilitarlo como supuesto de cese de la prisión preventiva.

 Si el imputado hubiere agotado en prisión preventiva un


tiempo igual al de la pena impuesta en la sentencia no firme. Este apartado mejora la
redacción que contempla el Art 317 inc. 4 del C.P.P.N. que resulta algo defectuosa, en
tanto consigna el cumplimiento de pena impuesta en la sentencia no firme. Ahora señala
con mayor precisión que se trata del “agotamiento en prisión preventiva, de un tiempo
igual” lo que técnicamente es más correcto. En cualquier caso, es claro que no es preciso
esperar a que el fallo quede firme cuando el tiempo pasado en detención cautelar es
equivalente a la sanción impuesta por el tribunal, por lo que el órgano jurisdiccional
debe determinar la finalización de la prisión preventiva. Aunque también es verdad que,

26
lo habitual en esos casos, es que el órgano juzgador, dé por compurgada la sanción que
impone, con el tiempo cumplido en prisión preventiva. Pero la previsión sobre el cese
de la prisión preventiva, indica claramente la inmediatez de la libertad, sin esperar a la
firmeza del fallo que dispone la compurgación. En otro orden de cosas, sobre el tipo y
monto de pena impuesta en la sentencia, debe recordarse que el fallo goza de
presunción de certeza en tanto no haya sido dejado sin efecto por un tribunal revisor.
Por lo demás, el legislador omite incluir aquí el caso de la sentencia que impone pena
en suspenso, que debió consignar como supuesto de cese de la prisión preventiva.
También debió contemplarse aquí el agotamiento en prisión preventiva de igual lapso
al máximo previsto en la escala penal del delito que se trate, tal como sugerimos al
Senado Nacional. De cualquier forma, queda abierto el camino de la aplicación analógica
para dejar sin efecto la medida de cautela personal, porque el mantenimiento de la
prisión preventiva en esas condiciones deviene ilegítimo.

 Si el imputado hubiere permanecido en prisión preventiva


un tiempo que, de haber existido condena, le habría permitido solicitar la libertad
condicional o la libertad asistida. El precedente de esta disposición es el Art. 317 inc. 5
del C.P.P.N, aunque está referido únicamente a la libertad condicional, porque la
libertad asistida es un instituto posterior a la sanción de dicho código. En el nuevo texto
del C.P.P.F. se omite inexplicablemente el requisito de observación de los reglamentos
carcelarios que habilitaría la aplicación del Art. 13 del Código Penal que regula el primer
instituto -lo que figura en el precedente consignado-, o los demás requisitos para
obtener la libertad asistida. Tampoco incluye la ley otros parámetros que podrían haber
resultado viables de consideración, como la ponderación de esos lapsos en relación con
el pedido fiscal de pena o con la sanción efectivamente impuesta en sentencia no firme.
Pareciera que de todos modos deben ser considerados. Desde otra perspectiva,
consignamos que si mediara un fallo y estuviera firme, no se trataría de un cese de
prisión cautelar sino directamente de la aplicación lisa y llana de los institutos de la
libertad condicional, o de la libertad asistida, con sus tramitaciones pertinentes. Ahora
bien, en la aplicación del supuesto que efectivamente considera la norma que estamos
analizando, entendemos que debe jugar, respecto del instituto de la libertad
condicional, tanto el Art. 13, como el 14 y el 17 del Código Penal. Esto es que la libertad

27
condicional no procede para reincidentes, ni podrá obtenerse nuevamente en caso de
revocatoria anterior, lo que proyecta incidencia sobre el tema en consideración.

En otro orden de cosas, la norma en análisis consigna que no se


podrá imponer nuevamente la prisión preventiva, en el caso de que ella haya cesado por
alguno de los supuestos enunciados por el Art.224 del C.P.P.F. Sin embargo, el juez podrá
imponer otras medidas de coerción distintas, conforme a las directivas del Art. 210,
incisos a) a j) inclusive del C.P.P.F. y también, si fuera necesario, hacer comparecer al
imputado por la fuerza pública, para cualquiera de los actos del proceso en que resulte
necesaria su presencia. Por ejemplo, la realización de estudios periciales, la
comparecencia a juicio, etc.

INCUMPLIMIENTO.

Art. 225 Incumplimiento. En caso de incumplimiento injustificado


de las obligaciones impuestas al imputado, el juez, a pedido del representante del
MINISTERIO PÚBLICO FISCAL o del querellante, podrá sustituirlas o añadir nuevas, sin
perjuicio de ordenar la ejecución de la caución económica dada. También podrá imponer
la prisión preventiva si el incumplimiento persistente permite presumir que el imputado
no se someterá al procedimiento o continuará obstaculizándolo.

El incumplimiento injustificado se presenta cuando el imputado


no acata las obligaciones procesales que le fueron impuestas. Pueden darse dos
circunstancias. La primera, cuando se verifica la falta de acatamiento y el inculpado no
proporciona explicaciones al respecto. La segunda, cuando el acriminado o su defensa
las aportan, pero no resultan aceptables. En cualquiera de ambos casos resultará
injustificado. Habitualmente el incumplimiento se verifica respecto de una o más
medidas de coerción contempladas en el Art. 210, incisos a) hasta j) inclusive. En ese
caso, siempre ante pedido de parte, el juez puede determinar si las cambia, agrega
nuevas, o si impone la prisión preventiva en la medida en que la falta de acatamiento
habilite a presumir que el inculpado no se someterá al procedimiento, no acatará
citaciones, o que podría fugarse o entorpecer la investigación. Obviamente, la falta de

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acatamiento a las obligaciones anteriormente impuestas, constituye un indicio en tal
sentido.

REVOCACIÓN O SUSTITUCIÓN.

ART. 226 Revocación o sustitución. El juez, de oficio o a petición del


imputado o su defensa, dispondrá la revocación o sustitución de la medida de coerción
que hubiere sido impuesta, cuando hayan desaparecido los presupuestos en que se
hubiere fundado su imposición. La solicitud será resuelta en audiencia con presencia de
las partes, en un plazo que nunca podrá ser mayor a SETENTA Y DOS (72) horas. La
resolución que rechace el pedido será revisable dentro del plazo de VEINTICUATRO (24)
horas.

Este supuesto tiene la particularidad que el juez puede actuar de


oficio, esto es sin pedido de parte, a diferencia de los anteriores. También puede hacerlo
cuando lo solicita el propio inculpado o su letrado defensor. La norma se refiere a
cualquier medida de coerción, incluso la prisión preventiva. Esto último puede tener
lugar cuando se presenta alguna de las hipótesis de cese contempladas en el Art. 224
del C.P.P.F., o por otros motivos que lo justifiquen. La previsión es razonable porque
nada autoriza el mantenimiento de una medida de coerción que se haya tornado
injustificada. En caso de que medie solicitud, la disposición legal indica que la decisión
se adoptará en audiencia a la que se citará a las partes. Aunque la norma no lo dice
expresamente, cuando el juez pretende adoptar resolución de oficio, parecería
razonable que de todos modos convocara a una audiencia a las partes para evaluar la
situación, y asegurar así también el principio de bilateralidad, que suele aportar
enriquecimiento en los argumentos. Ello así, toda vez que el debate previo de las partes
le permitirá tomar una mejor decisión, o incluso responder eventuales objeciones.
Cuando la prisión preventiva se ha dictado por peligro de entorpecimiento, el cierre de
la etapa de investigación puede habilitar el cese de dicha medida cautelar; pero ello no
es automático porque el Art. 222 del C.P.P.N. se refiere al riesgo de entorpecimiento
para "la averiguación de la verdad", lo cual en ocasiones puede perdurar durante la
etapa de juicio.

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DEMORA EN ADOPTAR DECISIÓN SOBRE EL PEDIDO DE REVISIÓN DE MEDIDA
PRIVATIVA DE LIBERTAD.

El Art. 227 del C.P.P.F. establece: Demora respecto de medidas


privativas de la libertad. Si se hubiera planteado la revisión de una medida cautelar
privativa de libertad y el juez no resolviera dentro de los plazos establecidos en este
Código, el imputado podrá urgir pronto despacho y, si dentro de las VEINTICUATRO (24)
horas no obtuviese resolución, el juez incurrirá en falta grave y causal de mal desempeño.

Esta disposición pretende otorgar celeridad a las decisiones sobre


revisión de este tipo de medidas. A tal fin habilita la posibilidad de que el imputado o su
defensor puedan urgir el pedido de decisión, mediante el requerimiento de pronto
despacho -solicitud de que se adopte resolución con celeridad-. La ley dice que la
omisión de proceder conforme a las directivas legales importa falta grave para el
magistrado y puede hacerlo incurrir en causal de mal desempeño y pedido de remoción
de su cargo.

Lo del pronto despacho es correcto. También es loable que se


consignen plazos breves para decidir. Pero, francamente, no nos parece muy feliz en
general la reiterada indicación de que el incumplimiento de ciertos plazos pueden hacer
incurrir al juez en causal de mal desempeño y pedido de remoción, en la medida en que
este es un tema que deberá ponderar atinadamente el Consejo Nacional de la
Magistratura. En efecto, puede suceder que distintas circunstancias ajenas al
Magistrado generen un retraso no deseado y a la vez justificado.

De manera general señalamos sobre los posibles retrasos que


llevan a conminaciones legales y sanciones, que pueden generarse por situaciones
distintas a la voluntad judicial, como la incomparecencia de alguna parte a una
audiencia, incluso por algún problema de notificación o huelgas, paros o problemas
insalvables para el traslado, la falta de presentación en término del informe de
condiciones personales y circunstancias por parte de la Oficina de Medidas Alternativas
y Sustitutivas que prevé el Art. 223 del C.P.P.F., recusaciones o artilugios dilatorios de
las partes, etc.

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Cualquier inconducta judicial, según sus características, gravedad
y consecuencias, puede dar lugar a sanción e incluso a remoción para el magistrado. De
modo que no es lo más atinado que se realicen enunciaciones casuísticas de cada una
de ellas. Puesto que de ser así, probablemente tendrían que incluirse en cientos de
artículos del código.

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