Sunteți pe pagina 1din 462

Derechos

Humanos
AÑO II NÚMERO 2

Director: Sebastián Alejandro Rey


.............................................................................................................................................................................................................

.............................................................................................................................................................................................................
AÑO II - NÚMERO 2

Derechos
Humanos
PRESIDENCIA DE LA NACIÓN
Dra. Cristina Fernández de Kirchner

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS


Dr. Julio Alak

SECRETARÍA DE JUSTICIA
Dr. Julián Álvarez

SUBSECRETARÍA DE RELACIONES CON EL PODER JUDICIAL


Dr. Franco Picardi

DIRECCIÓN TÉCNICA DE FORMACIÓN E INFORMÁTICA


JURÍDICO LEGAL
Dra. María Paula Pontoriero
ISSN: 2314-1603
Derechos Humanos
Año II - N° 2 - Marzo 2013

Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Sarmiento 329,


C.P. 1041AFF, C.A.B.A.
Editado por la Dirección Técnica de Formación e Informática Jurídico-Legal.
Directora: María Paula Pontoriero
Director Editorial: Sebastián Alejandro Rey
Correo electrónico: ediciones@infojus.gov.ar

Derechos Humanos y sus contenidos son propiedad del Ministerio de Justicia y


Derechos Humanos de la Nación.
La legislación, la jurisprudencia y los artículos de doctrina que integran esta pu-
blicación se encuentran disponibles en forma libre y gratuita en: www.infojus.gov.ar

El contenido de la Revista expresa la opinión de sus autores y no necesariamente


la del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.

Todos los derechos reservados. Prohibida su venta. Distribución Gratuita. Se per-


mite la reproducción total o parcial de este libro, su almacenamiento en un sistema
informático, su transmisión en cualquier forma, o por cualquier medio, electrónico,
mecánico, fotocopia u otros métodos, con la previa autorización del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Nación.

II
Sebastián Alejandro Rey
Director

Alejandro Turyn - Fernando Valsangiacomo Blanco


Juan Pablo Vismara
Secretarios de Redacción

Pablo Barbuto - Ariel Bernal - María Laura Iseas


Iñaki Regueiro de Giácomi
Colaboradores
Consejo Académico

Víctor Abramovich María José Lubertino


Víctor Bazán Stella Maris Martínez
Juliana Bravo Valencia Diego Morales
Pablo Ceriani Cernadas Pedro Mouratian
Luciana Díaz Ávila Alejo Ramos Padilla
Guillermo Díaz Martínez Marcelo Raffin
Marcos Ezequiel Filardi José Ernesto Rey Cantor
Leonardo Franco Fabián Salvioli
Lila Emilce García Liliana Tojo
Alan Iud Juan Antonio Travieso
Nicolás Laino Carolina Varsky
Rodolfo Mattarollo José Luis Zerillo
Silvina González Napolitano Silvina Zimmerman

V
Editorial

El segundo número de la Revista de Derechos Humanos de Ediciones Info-


jus nuevamente explora los avances que han operado en el derecho inter-
nacional de los derechos humanos recientemente y se plantea la discusión
de las problemáticas que afectan a algunos grupos en situación de vulne-
rabilidad, como son las personas que carecen de una vivienda adecuada,
los pueblos indígenas, las personas migrantes y las mujeres que deciden
practicarse un aborto no punible en la Argentina.

En la sección de Doctrina, en el artículo “¿Existe un derecho a la vivien-


da adecuada en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires?” se analiza el re-
conocimiento que ha recibido el derecho a la vivienda adecuada en el
derecho internacional y en el derecho interno, en relación con los fallos
“Alba Quintana c/ GCBA” y “Q. C., S. Y. c/ GCBA”. Lo novedosos de este
texto radica en que pese a ser un estudio jurídico, hace referencia a uno
de los requisitos principales al momento de evaluar una política pública
en materia de derechos económicos, sociales y culturales, como es la uti-
lización del máximo de los recursos disponibles, y su aplicación concreta
al caso del derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad de Buenos Aires.
Además, en “Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de De-
rechos Humanos y Derecho a migrar en Argentina”, Lila García propone
un contenido del derecho a migrar en Argentina a partir de los aportes del
Sistema Interamericano y del reconocimiento efectuado en la ley 25.871.
La asignación de un contenido específico al derecho a migrar le sirve a
la autora para delinear el espacio entre la facultad del Estado argentino
de fijar su política migratoria y los límites que se impuso al reconocer tal
derecho, superando, en algunos aspectos, la protección internacional re-
conocida a las personas migrantes. Juan Pablo Vismara, por su parte, a
propósito del fallo “Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador” de
la Corte Interamericana, reexamina la cuestión del reconocimiento de de-
rechos colectivos en el contexto del Sistema Interamericano de Derechos
Editorial

Humanos, en especial, en relación con los pueblos indígenas de las re-


gión. Además, estudia la consulta previa como garantía esencial para res-

VII
EDITORIAL

guardar los derechos de aquellas comunidades. Finalmente, en el artículo


“El caso 'pro familia': militancias y resistencias en torno al aborto legal”,
Cecilia Marcela Hopp aborda la problemática de la judicialización de las
solicitudes de abortos no punibles. En particular, estudia las reacciones
que se generaron con posterioridad al caso “F., A. L s/ medida autosa-
tisfactiva” resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las
distintas provincias y en la Ciudad de Buenos Aires, cuyas autoridades a
fines de 2012 se negaron a dar cumplimiento a la sentencia del tribunal,
lo que dio origen al fallo “Pro Familia Asociación Civil c/ GBCA y otros
s/impugnación de actos administrativos”.

Asimismo, se publica la primera parte de un Dossier sobre Informes Es-


peciales de Organismos Internacionales. La finalidad obedece a que los
operadores jurídicos tengan en cuenta los últimos informes de diferentes
órganos de protección de derechos humanos. En este sentido, se publican
los análisis del “Informe sobre Inmigración en Estados Unidos: Detencio-
nes y Debido Proceso” (Pablo Ceriani Cernadas, Ana Gómez Salas y Agos-
tina Hernández Bologna); del Informe “Acceso a la justicia para mujeres
víctimas de violencia sexual” (Comisión sobre temáticas de género de la
Defensoría General de la Nación); el Informe “Justicia Juvenil y Derechos
Humanos en las Américas”, de la Relatoría sobre los Derechos de la Niñez
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Mary Beloff, Diego
Freedman y Martiniano Terragni); el Informe sobre los Derechos Humanos
de las Personas Privadas de Libertad en las Américas (Fernando Valsan-
giacomo Blanco); el Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de
Expresión del año 2011 (José L. Zerillo); y el Informe “Reparaciones por la
violación de la libertad de expresión en el sistema interamericano” emiti-
do por la misma Relatoría (Carolina Casanovas)

Por otra parte, la sección Jurisprudencia Anotada trae comentarios a fa-


llos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos y del Tribunal Europeo de Derechos Huma-
nos dictados entre abril y agosto. Las temáticas examinadas abarcan los
derechos a la libertad personal y de conciencia y la negativa de recibir un
tratamiento médico, el derecho a la vida privada y familiar en diferentes
aspectos —la obligatoriedad de la vacunación de los niños, los procesos
de adopción en Argentina, la realización de análisis previos a la procrea-
ción in vitro, el suicidio asistido y la libertad de contratación en escuelas re-

VIII
EDITORIAL

ligiosas—, las reformas procesales que afectan los sistemas penitenciarios,


el juzgamiento y detención de personas acusadas de cometer atentados
terroristas, el derecho a la libertad de expresión, las restricciones a los
derechos políticos de personas condenadas, el derecho a la libertad de
prensa y al acceso a la información durante los procesos eleccionarios, el
derecho a ser oído por un tribunal y su posible restricción en sede admi-
nistrativa, el aislamiento de pacientes con enfermedades mentales que se
encuentran privados de su libertad, el derecho a un proceso equitativo y a
la prohibición de discriminación.

También, se publican dos entrevistas. La primera, a Christof Heyns, Relator


Especial de las Naciones Unidas sobre Ejecuciones Extrajudiciales, Suma-
rias o Arbitrarias, que reflexiona sobre las políticas de asesinatos selectivos
de algunos Estados, el rol de las Naciones Unidas y las críticas que sus
órganos reciben, el funcionamiento del Consejo de Derechos Humanos y
del sistema africano de protección de derechos humanos y el proceso de
justicia transicional en Sudáfrica y las críticas que recibió la Comisión por
la Verdad y la Reconciliación. La segunda entrevista fue realizada a Susana
Trimarco, Presidenta de la Fundación “María de los Ángeles” y militante
en la lucha contra la trata de personas, quien brinda su opinión sobre esta
problemática en la Argentina, la nueva ley de prevención y sanción de la
trata de personas y asistencia a las víctimas, su rol en la investigación de la
desaparición de su hija y las sensaciones que tuvo al escuchar la sentencia
absolutoria de los imputados. También menciona algunas propuestas para
mejorar el combate de este delito tanto a nivel nacional y como provincial.

Finalmente, se publican cuatro reseñas bibliográficas de libros de reciente


divulgación y diferentes novedades sobre derechos humanos.

El director
Editorial

IX
Índice General
Doctrina p. 1

¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires?


por Sebastián Alejandro Rey...................................................................................................... p. 3

Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos


y Derecho a migrar en Argentina
por Lila García......................................................................................................................... p. 39

Pueblos indígenas y derechos colectivos. La consulta previa como garantía esencial


para el resguardo de los derechos indígenas. La nueva jurisprudencia de la Corte IDH..
por Juan Pablo Vismara............................................................................................................ p. 77

El caso “pro familia”: militancias y resistencias en torno al aborto legal


por Cecilia Marcela Hopp.......................................................................................................p. 101

Dossier sobre Informes Especiales


de Organismos Internacionales (primera parte) p. 129

¿Estado de derecho o estado de excepción? La detención de migrantes


en Estados Unidos según el Informe de la CIDH
por Pablo Ceriani Cernadas, Ana Gómez Salas y Agostina Hernández Bologna.................... p. 131

Comentario al informe de la CIDH “Acceso a la justicia para mujeres


víctimas de violencia sexual”
por Comisión sobre temáticas de género de la Defensoría General de la Nación................... p. 167

Reseña del informe “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”


por Mary Beloff, Diego Freedman y Martiniano Terragni..................................................... p. 205
Índice General

Algunas consideraciones sobre el informe de la Relatoría Especial


para la Libertad de Expresión 2011
por José L. Zerillo...................................................................................................................p. 231

XI
ÍNDICE GENERAL

La posición de garante del Estado frente a las personas privadas de la libertad.


A propósito del Informe de la Relatoría
sobre los Derechos de las Personas Privadas de Libertad
por Fernando J. Valsangiacomo Blanco................................................................................p. 249

Algunos lineamientos del informe “Reparaciones por la violación de la libertad de


expresión en el sistema interamericano”
por Carolina Casanovas......................................................................................................... p. 261

Jurisprudencia anotada p. 275

Derecho a la libertad personal y de conciencia. Negativa a recibir un tratamiento


médico: CSJN, “Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias”,
1 de junio de 2012
por Juan Pazos....................................................................................................................... p. 277

Obligatoriedad de la vacunación de niños. Derechos de los padres e interés superior


del niño: CSJN, “N. N. o D., v. s/ Protección y Guarda de Personas”, 12 de junio de 2012
por Giuliana del Rosario Mucci Migliano............................................................................... p. 283

Deficiencias en el sistema penitenciario. Reformas procesales: Corte IDH,


“Caso Pacheco Teruel y otros vs. Honduras”, Fondo reparaciones y costas,
sentencia del 27 de abril de 2012, serie C N° 241
por Agustín Mogni y Lucía Penso........................................................................................... p. 291

Régimen de adopción. Derecho a la protección de la familia y derechos del niño:


Corte IDH, “Caso Fornerón e hija vs. Argentina”, Fondo Reparaciones y Costas,
sentencia del 27 de abril de 2012, serie C N° 242
por Rosario Muñoz................................................................................................................p. 297

Atentados terroristas. Derecho a la integridad personal y condiciones de detención:


Corte IDH, “Caso Díaz Peña vs. Venezuela. Excepción Preliminar”, Fondo,
Reparaciones y Costas, sentencia del 26 de junio de 2012, serie C N° 244
por Katia Rosenblat.................................................................................................................p. 323

Derecho a la libertad de expresión: TEDH, “Frasila et Ciocîrlan vs. Rumania”,


10 de mayo de 2012
por Paula A. Prados............................................................................................................... p. 329

XII
ÍNDICE GENERAL

Educación religiosa. Derecho a la vida privada y a la libertad de contratación:


TEDH, “Affaire Fernández Martínez vs. España”, 15 de mayo de 2012
por Germán Feldman............................................................................................................... p. 335

Derechos Políticos. Restricciones a las personas condenadas:


TEDH, “Case of Scoppola vs. Italy”, sentencia del 22 mayo de 2012
por Pablo A. González............................................................................................................p. 341

Procesos eleccionarios. Derecho a la libertad de prensa y al acceso a la información:


TEDH, “Case of Communist Party and others vs. Russia”,
sentencia del 9 de junio de 2012
por Rodrigo Tristán Robles.................................................................................................... p. 347

Derecho a la protección de la vida privada y familiar. Posibles restricciones y límites:


TEDH, “Case of Kuric vs. Slovenia” (caso de los Izbrizani o “Borrados”),
26 de junio de 2012
por Marina Chertcoff.............................................................................................................p. 355

Derecho a ser oído por un tribunal. Legitimidad de las restricciones administrativas:


TEDH, “Affaire Radeva vs. Bulgarie”, sentencia del 3 de julio de 2012
por Marisol Dorrego..............................................................................................................p. 363

Derechos de las personas privadas de libertad. Aislamiento de pacientes


con enfermedades mentales: TEDH, “Munjaz vs. Reino Unido”,
sentencia del 17 de julio de 2012
por Paula A. Prados............................................................................................................... p. 369

Derecho a la vida privada y familiar. Derecho a la vida digna y al suicidio asistido:


TEDH, "Case of Koch vs. Germany", 19 de julio de 2012
por Pablo A. González............................................................................................................p. 375

Derecho a un proceso equitativo. Prohibición de discriminación. Protección


de la integridad física: TEDH, “Affaire B. S. vs. Espagne”, 24 de Julio de 2012
por Katia Rosenblat.................................................................................................................p. 381
Índice General

Derecho a la vida privada y familiar. Derecho a la realización


de análisis previos a la procreación in vitro:
TEDH “Affaire Costa y Pavan vs. Italie”, 28 de agosto de 2012
por Marisol Dorrego............................................................................................................. p. 387

XIII
ÍNDICE GENERAL

Entrevistas p. 393

Entrevista a Christof Heyns.............................................................................................. p. 394

Entrevista a Susana Trimarco.......................................................................................... p. 400

Reseñas bibliográficas p. 405

Entregas y secuestros. El rol del Estado en la apropiación de niños


por María Inés Bedia...............................................................................................................p. 407

Análisis dogmático-jurídico de la tortura. La tortura en derecho internacional.


La tortura como delito y como crimen contra la humanidad
en derecho argentino y español
por Irene V. Masimino y Fernando Diez....................................................................................p. 411

Problemas actuales de derechos humanos, n° 1


por Alejandra Irene Lannutti................................................................................................. p. 419

Introducción al estudio de los derechos humanos


por Brian E. Frenkel...............................................................................................................p. 427

Novedades p. 435

XIV
Doctrina
¿Existe un derecho
a la vivienda adecuada
en la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires?  (1)

por SEBASTIÁN ALEJANDRO REY (2)

I | Introducción
El 24 de abril de 2012 la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en ade-
lante, CSJN) dictó sentencia en un interesante caso contra el Gobierno de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante, GCBA). Allí no sólo
fijó algunos alcances del contenido del derecho a la vivienda adecuada
sino también cuestionó duramente la lectura que ha venido dando en su
jurisprudencia constante sobre la materia el Superior Tribunal de Justicia
de la Ciudad (en adelante, STJ).

En el presente trabajo se analizará, en un primer término, el reconocimien-


to que ha recibido el derecho a la vivienda adecuada en el derecho in-
ternacional, en la Constitución Nacional y en la normativa de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (en adelante, CABA).

Posteriormente, se esbozarán las principales líneas argumentativas de los


fallos “Alba Quintana c/ GCBA” y “Q. C., S. Y. c/ GCBA”.

 (1) Quisiera agradecer especialmente al Licenciado en Economía Pablo Lalanne por la asis-
Doctrina

tencia para el análisis de la información presupuestaria en materia de vivienda en la CABA.

 (2) Abogado con Diploma de Honor (UBA). Magíster en Derechos Humanos (UNLP). Doctorando
en Derecho (UBA). Docente e Investigador (UBA). Secretario de la Defensoría General de la Nación.

3
SEBaSTIáN ALEJANDRO REY

Por último, se hará referencia a uno de los requisitos principales al mo-


mento de evaluar una política pública en materia de derechos económi-
cos, sociales y culturales, como es la utilización del máximo de los recur-
sos disponibles, y su aplicación concreta al caso del derecho a la vivienda
adecuada en la CABA.

2 | El contenido del derecho


a la vivienda adecuada en la normativa
internacional, nacional y de la CABA (3)
A nivel normativo, el derecho a la vivienda adecuada ha sido reconoci-
do en numerosos tratados e instrumentos internacionales, entre los que
se destacan el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (en adelante, PIDESC), (4) la Convención sobre la Eliminación de
todas las formas de Discriminación contra la Mujer, (5) la Convención sobre
los Derechos del Niño (6) y la Carta de la Organización de Estados America-
nos. (7) Por otra parte, este derecho está íntimamente relacionado con otros

 (3) Para un análisis más completo del contenido del derecho a la vivienda adecuada en el
derecho internacional, se recomienda ver Dubinsky, Karina y Losada Revol, Isaías, “El Derecho
a una Vivienda Adecuada a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, en
www.infojus.gov.ar, 21 de octubre de 2011.

 (4) "Art. 11.1: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona
a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda ade-
cuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán
medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto
la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento".

 (5) "Art. 14.2.h: Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar
la discriminación contra la mujer en las zonas rurales a fin de asegurar, en condiciones de
igualdad entre hombres y mujeres, su participación en el desarrollo rural y en sus beneficios,
y en particular le asegurarán el derecho a (…) Gozar de condiciones de vida adecuadas,
particularmente en las esferas de la vivienda, los servicios sanitarios, la electricidad y el abas-
tecimiento de agua, el transporte y las comunicaciones".

 (6) "Art. 27.3: Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus
medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables
por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia mate-
rial y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda".

 (7) "Art. 34: Los Estados miembros convienen en que la igualdad de oportunidades, la elimi-
nación de la pobreza crítica y la distribución equitativa de la riqueza y del ingreso, así como
la plena participación de sus pueblos en las decisiones relativas a su propio desarrollo, son,

4
¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autonoma...

derechos humanos como, a modo de ejemplo, el derecho a la salud, a la


vida digna, a la alimentación y al agua.

En el ámbito internacional, el órgano que ha analizado con mayor deteni-


miento el contenido de este derecho ha sido el Comité de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales, posiblemente porque el PIDESC sea la más am-
plia, y quizás la más importante, de todas las disposiciones sobre la materia.
Así, en su Observación General N° 4 señaló que: “el derecho a la vivienda
no se debe interpretar en un sentido estricto o restrictivo que lo equipare,
por ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado
por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una comodi-
dad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz
y dignidad en alguna parte”, a lo que agregó que el concepto de vivienda
adecuada “significa disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea,
espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecua-
das, una infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en rela-
ción con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable”. (8)

En este sentido, el Comité enumeró una serie de aspectos que son inhe-
rentes al concepto de vivienda adecuada:

a) "Seguridad jurídica de la tenencia: todas las personas deben


gozar de cierto grado de seguridad de tenencia que les garan-
tice una protección legal contra el desahucio, el hostigamiento
u otras amenazas.

b) Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraes-


tructura indispensables para la salud, la seguridad, la comodi-
dad y la nutrición, entre los que se encuentran el agua potable,
la energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado, instala-
ciones sanitarias y de aseo y de eliminación de desechos.

c) Gastos soportables: los gastos personales o del hogar que


entraña la vivienda deberían ser de un nivel que no impidiera ni

entre otros, objetivos básicos del desarrollo integral. Para lograrlos, convienen asimismo en
dedicar sus máximos esfuerzos a la consecución de las siguientes metas básicas (…) k. vivien-
da adecuada para todos los sectores de la población".
Doctrina

 (8) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 4, "El dere-
cho a una vivienda adecuada" (párr. 1 del art. 11 del Pacto), Sexto período de sesiones (1991),
E/1992/23, párr. 7.

5
SEBaSTIáN ALEJANDRO REY

comprometiera el logro y la satisfacción de otras necesidades


básicas. De ello se deriva que los Estados deben impedir niveles
o aumentos desproporcionados de los alquileres. Asimismo, de-
ben crear subsidios de vivienda para los que no pueden costear-
se una vivienda, así como formas y niveles de financiación que
correspondan adecuadamente a las necesidades de vivienda.

d) Habitabilidad: en sentido de poder ofrecer espacio adecua-


do a sus ocupantes y de protegerlos del frío, la humedad, el ca-
lor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos
estructurales y de vectores de enfermedad.

e) Asequibilidad: los Estados deben conceder a los grupos


en situación de desventaja un acceso pleno y sostenible a los
recursos adecuados para conseguir una vivienda, garantizan-
do cierto grado de consideración prioritaria en la esfera de
la vivienda a los grupos desfavorecidos como las personas de
edad, los niños, los incapacitados físicos, los enfermos termi-
nales, los individuos VIH positivos, las personas con problemas
médicos persistentes, los enfermos mentales, las víctimas de
desastres naturales y las personas que viven en zonas en que
suelen producirse desastres. De ello se deriva que tanto las
disposiciones como la política en materia de vivienda deben
tener plenamente en cuenta las necesidades especiales de
esos grupos.

f) Lugar que permita el acceso a las opciones de empleo, los


servicios de atención de la salud, centros de atención para ni-
ños, escuelas y otros servicios sociales. Esto es particularmen-
te cierto en ciudades grandes y zonas rurales donde los costos
temporales y financieros para llegar a los lugares de trabajo y
volver de ellos puede imponer exigencias excesivas en los pre-
supuestos de las familias pobres.

g) Adecuación cultural de la vivienda que asegure los servicios


tecnológicos modernos". (9)

 (9) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, íbid, párr. 8. La CIDH entendió que
una vivienda adecuada debe estar dotada de los servicios básicos mínimos, así como de

6
¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autonoma...

Para el Comité no quedan dudas de que los Estados “deben otorgar la


debida prioridad a los grupos sociales que viven en condiciones desfavo-
rables concediéndoles una atención especial. Las políticas y la legislación,
en consecuencia, no deben ser destinadas a beneficiar a los grupos socia-
les ya aventajados a expensas de los demás”. (10)

Finalmente, señaló que los Estados “deberían asegurar que una pro-
porción sustancial de la financiación se consagre a crear condiciones
que conduzcan a un número mayor de personas que adquieren vivienda
adecuada”. (11)

Por otra parte, no debe olvidarse que al derecho a la vivienda se le aplican


los mismos estándares que al resto de los Derechos Económicos, Sociales
y Culturales. Por ende, si bien se rige por los principios de progresividad,
al estar sujeto a la disponibilidad de los recursos estatales, y no de regre-
sividad, lo cierto es que los Estados Partes asumen una obligación mínima
inderogable destinada a asegurar la satisfacción de, por lo menos, ciertos
niveles esenciales de cada uno de los derechos allí previstos, pues sin esta
obligación mínima el PIDESC carece de su razón de ser. (12)

En otro orden de ideas, en el ámbito interno, a nivel nacional, el dere-


cho a una vivienda adecuada tiene reconocimiento constitucional tanto
por la incorporación con jerarquía de los instrumentos internacionales
de derechos humanos del art. 75, inc. 22, como por el reconocimiento
expreso estipulado en el art. 14 bis del derecho al acceso a una vivien-
da digna.

Finalmente, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el de-


recho a la vivienda se encuentra estipulado en el art. 31 de su Constitución
en los siguientes términos:

agua limpia y servicios sanitarios. Ver CIDH. "Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Para-
guay", Fondo Reparaciones y Costas, sentencia 17/06/2005, serie C N° 125, párr. 164.

 (10) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, íbid, párr. 11.

 (11) Íbid, párr. 19.


Doctrina

 (12) Ver Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 3, "La
naturaleza de las obligaciones de los Estados Partes (art. 2, párr. 1 del Pacto)", E/1991/23, 14
de diciembre de 1990, párr. 10.

7
SEBaSTIáN ALEJANDRO REY

“la Ciudad reconoce el derecho a una vivienda digna y a un


hábitat adecuado. Para ello:

1. Resuelve progresivamente el déficit habitacional, de infraestruc-


tura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de
pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos.

2. Auspicia la incorporación de los inmuebles ociosos, promue-


ve los planes autogestionados, la integración urbanística y social
de los pobladores marginados, la recuperación de las viviendas
precarias y la regularización dominial y catastral, con criterios de
radicación definitiva.

3. Regula los establecimientos que brindan alojamiento tempo-


rario, cuidando excluir los que encubran locaciones”.

Asimismo, el art. 20 vincula el derecho a la vivienda con el derecho a la


salud integral, y el art. 40 destaca que la CABA promueve el acceso de
la juventud al empleo, vivienda, créditos y sistema de cobertura social.

En el ámbito de la Ciudad, esta normativa se complementa con los decretos


690/2006 y 960/2008 que establecen el Programa “Atención para Familias en
Situación de Calle”, que asiste a las familias o personas que estén en situa-
ción de calle efectiva y comprobable, entendiéndose por tal, a aquéllas que
se encuentren en forma transitoria sin vivienda o refugio por desalojo u otras
causas. Además, los beneficiarios deben reunir las siguientes condiciones:

a) ser residente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con


una antigüedad mínima de dos (2) años;

b) poseer ingresos menores a la línea de pobreza fijada por el


Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC) u organismo
local competente que se establezca;

c) presentar la documentación exigida por las normas regla-


mentarias del decreto a fin de acreditar los requisitos necesarios
para acceder al Programa; y

d) estar inscriptos en el Registro Único de Beneficiarios". (13)

 (13) Decreto 690/2006 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, art. 11.

8
¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autonoma...

El art. 6 del decreto 690/2006 dispone que: “[e]l otorgamiento del subsidio
creado por el presente decreto estará sujeto a la disponibilidad de recur-
sos del ejercicio presupuestario que corresponda”.

Finalmente, el art. 3 del decreto 960/2008 establece que el subsidio crea-


do consiste en la entrega de un monto de hasta $ 4200, el que puede ser
otorgado en seis cuotas iguales y consecutivas de hasta $ 700 cada una,
pudiendo la autoridad de aplicación ampliar el presente subsidio inclusive
en una suma adicional de $ 2800, pagadera en hasta cuatro cuotas iguales
y consecutivas de $ 700 cada una, en los casos particulares que, a criterio
de aquélla, ameriten la mencionada extensión, en orden a la persistencia
de la situación que en su momento motivara la entrega del beneficio.

En el caso de aquellos grupos familiares, cuyo seno esté conformado por


alguna persona con necesidades especiales, la autoridad de aplicación
podrá fijar el monto máximo a percibir mensualmente, el que no podrá
exceder el límite mensual fijado. La autoridad de aplicación podrá asignar
asimismo prioridades en el otorgamiento del beneficio y eventualmen-
te extender los plazos previstos para el subsidio, de modo de atender
reclamos según las particulares situaciones que puedan acaecer, tenien-
do presente el cumplimiento de las metas presupuestarias proyectadas
anualmente.

3 | El derecho a la vivienda adecuada


en la CABA en la jurisprudencia reciente
del Superior Tribunal de Justicia
En mayo de 2010, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires dictó el fallo “Alba Quintana, Pablo c/ GCBA”, (14) donde
fijó la interpretación que debía darse al derecho a la vivienda adecuada
en el ámbito local. Esta jurisprudencia ha sido luego citada en numerosos
precedentes de dicho tribunal como se verá al analizar, en el apartado 4,
el fallo que dio origen a la sentencia de la Corte Suprema.
Doctrina

 (14) STJ, “Alba Quintana, Pablo c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de
inconstitucionalidad concedido”, 12/05/2010.

9
SEBaSTIáN ALEJANDRO REY

El Sr. Pablo Alba Quintana interpuso acción de amparo contra el GCBA a


fin de que se lo incorporara al programa habitacional actualmente vigente.
El amparista tenía 41 años de edad, era tratado por una afección cardíaca,
recibía comida en un comedor de la CABA y sus únicos ingresos provenían
de eventuales “changas” que no le alcanzaban para lograr su sustento.
Por ello, había recibido el total del subsidio habitacional previsto en el
decreto 690/2006 —$4500—, con el cual abonó la habitación de un hotel.
Al vencerse dicho subsidio, solicitó verbalmente su extensión, pero se le
indicó que ello no era posible.

Luego de que en primera instancia y en la Cámara se declarase la incons-


titucionalidad de la determinación de plazos de vigencia de los progra-
mas de asistencia habitacional, en tanto la vigencia debía supeditarse
estrictamente a la continuidad o no de las causas que fundaron la inclu-
sión de los beneficiarios en los programas, el STJ debía dar una solución
definitiva a la cuestión.

Los jueces Ana María Conde y Luis Lozano consideraron que correspon-
día revocar la sentencia impugnada, partiendo de que el resultado que
la Constitución local pone a cargo del Estado no es de cumplimiento
instantáneo. La sola circunstancia de que prevé prioridades —personas
que padecen pobreza crítica, necesidades especiales con pocos recursos,
viviendas precarias o marginación— implica que el constituyente asumió
que los recursos son escasos y, por tanto, deben ser distribuidos según
criterios transparentes que brinden apoyo antes a quienes tienen más
necesidad. (15)

Siguiendo lo establecido por el Comité de Derechos Económicos, Socia-


les y Culturales en sus Observaciones Generales 3 y 9, recordaron que
los recursos disponibles limitan la progresividad en el cumplimiento pleno
de los compromisos emergentes del PIDESC. Por ende, para no violar el
tratado, cada estado debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo para
utilizar el máximo de los recursos que están a su disposición para satisfacer
sus obligaciones. De ello se deriva para los magistrados que “la Ciudad
de Buenos Aires no está obligada a proporcionar vivienda a cualquier ha-
bitante del país, o incluso del extranjero, que adolezca de esa necesidad.

 (15) Íbid, consid. 4.

10
¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autonoma...

Su obligación se concreta en fijar programas y condiciones de acceso a


una vivienda, dentro de las capacidades que sus posibilidades le permi-
tan conforme el aprovechamiento máximo de los recursos presupuestarios
disponibles”. (16)

Adoptando un criterio similar al que parecería haber utilizado la CIDH en


el "Caso Cinco Pensionistas vs. Perú", (17) los jueces consideraron que “no
cabe medir la mejora según lo que toque a cada individuo, sino que debe
serlo globalmente para toda la población. Tampoco cabe pensar sepa-
radamente los derechos contemplados en el PIDESC sino que hay que
pensarlos en conjunto, según se desprende que los recursos disponibles
lo son para el conjunto”. (18)

Otro tema que se discute en este caso es el rol del Poder Judicial como
garante de los derechos humanos. Para los jueces “incumbe primariamen-
te al Poder Legislativo establecer cuáles son los recursos disponibles y,
además, nada asegura mejor que una medida legislativa la igualdad en la
distribución de beneficios”. (19) Los magistrados consideraron que:

“no corresponde al Poder Judicial seleccionar políticas pú-


blicas ni expedirse en torno a su idoneidad o conveniencia.
Mucho más evidente surge la falta de medios para asumir tal
tarea. Esos medios faltan precisamente porque no atañe al Po-
der Judicial asumir la misión de elaborar un plan de gobierno.
La ausencia de representatividad de los órganos permanentes
del Poder Judicial no es el único ni el principal motivo por el
cual los jueces no están llamados a cumplir la misión enuncia-

 (16) Íbid, consid. 5.2.

 (17) Para el Tribunal interamericano, el desarrollo progresivo se debe medir “en función de
la creciente cobertura de los derechos económicos, sociales y culturales en general, y del
derecho a la seguridad social y a la pensión en particular, sobre el conjunto de la población,
teniendo presentes los imperativos de la equidad social, y no en función de las circunstancias
de un muy limitado grupo de pensionistas no necesariamente representativos de la situa-
ción general prevaleciente”. CIDH, "Caso Cinco Pensionistas vs. Perú", Fondo, sentencia del
28/02/2003, serie C N° 98, párr. 147.

 (18) STJ, “Alba Quintana, Pablo c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de
Doctrina

inconstitucionalidad concedido”, 12/05/2010, consid. 5.5.

 (19) Íbid, consid. 5.7.

11
SEBaSTIáN ALEJANDRO REY

da. En realidad, si los temas propuestos pudieran ser resueltos


por los jueces, los efectos de la cosa juzgada implicarían que
las políticas de Estado dispuestas, en esta hipótesis por los
jueces, adquirirían la estabilidad propia de ese instituto. Ello,
claro, resulta incompatible con la mutabilidad que debe tener
en nuestro sistema la selección de las políticas públicas, por
ello depositada en el legislador. Dispuesta la afectación de
recursos por los jueces, el compromiso quedaría petrificado
en el tiempo, al margen de la realidad presupuestaria y de la
elección que en ese terreno el sistema democrático atribuye al
órgano representativo”. (20)

En cuanto al análisis de la progresividad del goce del derecho y la prohi-


bición de regresividad, los jueces insistieron con que no se pude examinar
en el caso concreto de una persona y que el decreto 960/2008 aumentó el
importe del subsidio habitacional, lo que sería la prueba de un aumento
de los recursos destinados a garantizar la vivienda y resolver progresiva-
mente el déficit habitacional. (21)

Por último, la cuestión más controversial del fallo es la interpretación que


los jueces dieron al requisito mínimo de garantía del derecho a la vivienda
adecuada que todos los Estados deben cumplir, cualquiera sea su situa-
ción económica. Para Conde y Lozano, la satisfacción de, por lo menos,
niveles esenciales de cada uno de los derechos en lo relativo a la vivienda
implica acceder a “abrigo y vivienda básicos”. A partir de una interpreta-
ción de las versiones en inglés y francés de la Observación General del Co-
mité —donde se utilizan los términos shelter and housing y logement—,
concluyeron que el parador estatal destinado a brindar “abrigo” aparece
como la expresión mínima del derecho a la vivienda. (22) Por lo tanto, el
GCBA se encontraría únicamente obligado a brindarle a quienes se en-
cuentran bajo su jurisdicción la protección de un techo o albergue básico,
pero eso no equivale a solventarle una vivienda. (23)

 (20) Íbid, consid. 7.

 (21) Íbid, consid. 14.

 (22) Íbid, consid. 5.9.

 (23) Íbid, consid. 12.

12
¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autonoma...

El juez José Osvaldo Casás también contribuyó al voto mayoritario, com-


partiendo muchos de los argumentos de sus colegas. En el considerando
más controversial de su voto agregó que:

“como solución coyuntural y para dar satisfacción al estándar


mínimo de un techo —que reclama el plexo internacional de
tratados sobre derechos humanos— y conjurar la situación de
calle, en la Ciudad de Buenos Aires se han habilitado paradores
nocturnos y hogares para personas con necesidades especiales.
En los primeros, se comprende a hombres solos, mayores de
edad y mujeres mayores de edad con o sin hijos menores que
se encuentren en situación de calle, sin recursos, que requie-
ren solución provisoria con carácter de emergencia, ofreciendo
pernocte nocturno, cena, ducha, desayuno y asesoramiento
profesional durante la estadía, flexibilizando las condiciones
de admisión para la atención de una población vulnerable; en
los segundos, se abarca a personas mayores con necesidades
especiales y padre/madre, solas/os, con niñas/os con necesida-
des especiales, ofreciendo alojamiento en hogares de veinti-
cuatro horas, realizando un trabajo de revinculación familiar y
comunitaria de las personas beneficiarias mediante un equipo
profesional capacitado en la temática. También, en el caso de
hombres mayores hasta sesenta años y mujeres mayores de has-
ta sesenta años, solos o con hijos mayores de edad, se ofrece
alojamiento, previa admisión, brindando techo y un ámbito de
contención con albergue, comida, atención y tratamiento pro-
fesional, como un canal articulador orientado a la reinserción
social de aquellos que se encuentran en condiciones de vulne-
rabilidad socioeconómica". (24)

Si bien los aspectos más criticables de este pronunciamiento serán de-


sarrollados en el apartado 4, merece detenerse en una cuestión que la
jueza Alicia Ruiz destacó en su voto disidente: el modo de analizar la pro-
hibición de regresividad en materia de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales. A diferencia de los demás magistrados, Ruiz consideró que
“posibilita el goce y exigibilidad de los derecho sociales, cuanto menos en
Doctrina

 (24) Íbid, consid. 7, el destacado me pertenece.

13
SEBaSTIáN ALEJANDRO REY

el nivel que se hubiera alcanzado en un momento determinado”. Ahora,


“en el marco de un caso judicial, el test de regresividad debe contemplar,
necesariamente, la situación particular del afectado”. (25) En igual sentido,
Costante señala que la regresividad no debe ser analizada globalmente
en relación con toda la población sino teniendo en consideración la po-
blación cuya situación desigual es merecedora de reconocimiento y tutela
normativa como sujeto de atención primaria. (26)

Si bien esta cuestión no ha sido aún extensamente analizada por los tribu-
nales internacionales de derechos humanos, entiendo que la prohibición
de regresividad que tantas dudas genera en la doctrina cuando se la quie-
re aplicar a un derecho económico o social de una persona determinada,
sería aceptada sin dubitaciones si se plantease la regresividad en el goce
de un derecho civil o político de una persona. Por ende, entiendo que la
interpretación que obliga a analizar los criterios de progresividad y no re-
gresividad en relación a la totalidad de los derechos económicos, sociales
y culturales y de la población de un Estado en su conjunto genera una
distinción entre los distintos derechos humanos que afecta su carácter de
indivisibles y jerárquicamente iguales, (27) cuestión que se encuentra fuera
de discusión luego de la Segunda Conferencia Mundial de Derechos Hu-
manos de 1993 y que va más allá de la propia redacción del PIDESC.

Además, la pretendida distinción de los derechos civiles y políticos con


respecto a los derechos económicos, sociales y culturales en función del
supuesto carácter de obligaciones negativas del primer género de dere-
chos y de obligaciones positivas que deben solventarse con recursos del
erario público de los segundos, se ha demostrado que es falsa. Como
destacan Courtis y Abramovich, ambas categorías de derechos contie-
nen obligaciones positivas y negativas por parte del Estado. (28) En igual

 (25) Íbid, consid. 4.

 (26) Costante, Liliana B., “Sobre el derecho humano a la vivienda a propósito del lamentable
fallo del TSJ en el caso ‘Alba Quintana’”, Revista Institucional de la Defensa Pública de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, año 1, n° 1, p. 83.

 (27) "Acta Final de la Declaración y Programa de Acción de la Conferencia de Viena", A/


Conf. 157/23, 12 de julio de 1993, párr. I.5.

 (28) Abramovich, Víctor y Courtis, Christián, “Hacia la exigibilidad de los derechos econó-
micos, sociales y culturales. Estándares internacionales y criterios de aplicación ante los tri-
bunales locales”, en Martín Abregú y Christian Courtis, La Aplicación de los Tratados sobre

14
¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autonoma...

sentido, Holmes y Sunstein afirman que “todos los derechos y libertades


dependen de la acción vigorosa del Estado: no pueden protegerse ni ha-
cerse cumplir sin fondos públicos”. (29)

4 | El derecho
a la vivienda adecuada en la CABA
en la jurisprudencia reciente de la CSJN
En abril de 2012, poco menos de dos años después del leading case “Alba
Quintana”, la CSJN tuvo que resolver un amparo contra el GCBA en ma-
teria de vivienda. El caso contenía algunas particularidades que lo hacían
muy atrayente a los fines de establecer un estándar del Máximo Tribunal
argentino sobre los alcances de este derecho. Sonia Yolanda Quisbeth
Castro es una mujer de nacionalidad boliviana que hace más de una dé-
cada que vive en nuestro país y tiene un hijo de seis años que padece una
patología congénita de tipo neurológico que se denomina "encefalopatía
no evolutiva", que afecta gravemente su desarrollo intelectual. En función
de ello, el niño sufre un severo retraso en el aspecto cognitivo y tiene
defectos auditivos y visuales, por lo que requiere atención constante para
deambular, alimentarse, vestirse y comunicarse con los demás.

Tanto en el Juzgado de primera instancia en lo Contencioso Administra-


tivo y Tributario de la CABA como en la Cámara del mismo fuero se hizo
lugar a la acción de amparo ordenándole al Estado demandado que pro-
vea un subsidio que les permita, a la actora y a su grupo familiar, abonar
en forma íntegra un alojamiento en condiciones dignas de habitabilidad,
hasta tanto se acrediten nuevas circunstancias que permitan concluir que
su estado de necesidad ha cesado. Empero, esa decisión fue revocada
por el Superior Tribunal de Justicia local, que remitió por analogía a las
cuestiones debatidas y resueltas en la causa “Alba Quintana”.

Derechos Humanos por los Tribunales Locales, Buenos Aires, Editores Del Puerto, 1997,
pp. 283/350.
Doctrina

 (29) Holmes, Stephen y Sunstein, Cass R., “The Cost of Rights. Why Liberty depends on Taxes”,
Norton & Company, Inc., New York - Londres, 1999, versión digital traducida al español,
pp. 15/17.

15
SEBaSTIáN ALEJANDRO REY

Luego de celebrar audiencias públicas donde todas las partes concurrie-


ron ante el Tribunal para brindar información sobre los aspectos medu-
lares del caso, la CSJN decidió revocar la sentencia apelada y ordenar
al GCBA que garantice a la actora, aun en forma no definitiva, un aloja-
miento con condiciones edilicias adecuadas a la patología que presenta
el niño, sin perjuicio de contemplar su inclusión en algún programa de
vivienda en curso o futuro para la solución permanente de la situación
de excepcional necesidad planteada. Asimismo, y hasta tanto la deman-
dada cumpla con lo ordenado, dispuso mantener la medida cautelar
—el otorgamiento del subsidio—.

Todas las partes habían reconocido que la actora y su hijo son habitantes y
residentes de la CABA, y que su situación personal, económica y social no
les permite, pese a sus razonables esfuerzos, procurarse los medios para
acceder a un lugar para vivir, con las condiciones mínimas de salubridad,
higiene y seguridad necesarias para preservar su integridad física, psíquica
y moral. También reconocieron que si no se encontrara vigente la medida
cautelar otorgada en la causa judicial, la actora y su hijo tendrían que estar
viviendo en las calles de la ciudad.

El Máximo Tribunal encontró en el carácter de personas pertenecientes


a grupos en situación de vulnerabilidad de los amparistas una llave para
resolver el caso en su favor. En efecto, la CSJN destacó que la reforma
operada en 1994 reforzó el mandato constitucional de tutela para situa-
ciones de vulnerabilidad como la que es objeto de examen al advertir que
el Congreso debe “legislar y promover medidas de acción positiva que
garanticen (...) el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por
esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre dere-
chos humanos, en particular respecto de los niños (...) y las personas con
discapacidad (...) (art. 75, inc. 23, párr. 1)”. A ello debía sumarse el deber
especial de protección que surge de la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad, la Convención Interamericana para la Eli-
minación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad y la Convención sobre los Derechos del Niño. Por lo tanto,
para la CSJN,

“el caso en examen no sólo es un simple supuesto de violación


al derecho a una vivienda digna pues involucra a un niño disca-
pacitado que no sólo exige atención permanente sino que ade-

16
¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autonoma...

más vive con su madre en situación de calle. Entran aquí tam-


bién en juego aspectos relativos a la situación en la sociedad de
los discapacitados y la consideración primordial del interés del
niño que la Convención sobre los Derechos del Niño impone
a toda autoridad pública en los asuntos concernientes a ellos,
que no es admisible que pueda resultar notoriamente dejado
de lado por la demandada”. (30)

En este sentido, la CIDH en el "Caso Yatama vs. Nicaragua" destacó el


carácter fundamental que posee el principio de igualdad y no discrimina-
ción para la salvaguardia de los derechos humanos, tanto en el derecho
internacional como en el interno. Por consiguiente, los Estados tienen la
obligación de no introducir o eliminar de su ordenamiento jurídico regula-
ciones discriminatorias, combatir las prácticas de ese carácter y establecer
normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad
ante la ley de todas las personas. (31) Para el Tribunal interamericano, los
Estados “deben adoptar las medidas afirmativas necesarias para asegurar
una efectiva igualdad ante la ley de todas las personas”. (32)

Los restantes fundamentos del fallo coinciden en su mayoría con el voto


en disidencia de la jueza Alicia Ruiz en “Alba Quintana”.

En cuanto al desarrollo progresivo del derecho a la vivienda y el rol del


Poder Judicial y la posible injerencia en funciones de los otros poderes del
Estado, la CSJN consideró que la operatividad del derecho a la vivienda.

“significa que, en principio, su implementación requiere de una


ley del Congreso o de una decisión del Poder Ejecutivo que
provoque su implementación. Ello es así porque existe la ne-
cesidad de valorar de modo general otros derechos, como por
ejemplo la salud, las prestaciones jubilatorias, los salarios, y

 (30) CSJN, “Recurso de hecho deducido por S. Y. Q. C. por sí y en representación de su hijo


menor J. H. Q. C. en la causa Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ ampa-
ro”, 24/04/2012, consid. 15.

 (31) Ver CIDH, Caso “Yatama vs. Nicaragua", Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas, sentencia del 23/06/2005, serie C, N° 127, párr. 185 y Caso “López Álvarez vs. Hon-
duras", Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 01/02/2006, serie C, N° 141, párr. 170.
Doctrina

 (32) CIDH, “Caso de la Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana", Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 08/09/2005, serie C, N° 130, párr. 141.

17
SEBaSTIáN ALEJANDRO REY

otros, así como los recursos necesarios. En estos supuestos hay


una relación compleja entre el titular de la pretensión, el legi-
timado pasivo directo que es el Estado y el legitimado pasivo
indirecto que es el resto de la comunidad que, en definitiva, so-
porta la carga y reclama de otros derechos. Por esta razón, esta
Corte no desconoce las facultades que la Constitución le asigna
tanto al Poder Ejecutivo como al Poder Legislativo locales, en el
ámbito de sus respectivas competencias, para implementar los
programas o alternativas destinadas a hacer operativo el dere-
cho a la vivienda y al hábitat adecuado. Es incuestionable que
no es función de la jurisdicción determinar qué planes concretos
debe desarrollar el gobierno”. (33)

Sin embargo, la Corte Suprema destaca que una característica de los de-
rechos fundamentales que consagran obligaciones de hacer a cargo del
Estado con operatividad derivada, como sería el derecho a la vivienda, es
que están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial.
Ello implica que sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales,
los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para
que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vul-
nerabilidad. Esta interpretación permite hacer compatible la división de
poderes, la discrecionalidad política del Poder Ejecutivo y del Congreso,
con las necesidades mínimas de los sectores más desprotegidos cuando
éstos piden el auxilio de los jueces. (34)

Similar posición sostiene el juez Pettrachi en su voto en tanto afirma que:

“...el Estado tiene un amplio margen de discrecionalidad con


respecto a qué medidas o políticas son más oportunas, conve-
nientes o eficientes para implementar el derecho de acceso a
una vivienda digna. Por ese motivo (…) las políticas de acceso a
la vivienda pueden variar o fijar prioridades según las distintas
necesidades y capacidades de los habitantes, e incluso exigir
algún tipo de contraprestación a quienes puedan proporcio-

 (33) CSJN, “Recurso de hecho deducido por S. Y. Q. C. por sí y en representación de su hijo


menor J. H. Q. C. en la causa Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ ampa-
ro”, , 24/04/2012, consid. 11.

 (34) Íbid, consid. 12.

18
¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autonoma...

narla. En particular, cabe resaltar cuando se trata de personas


que están en condiciones de trabajar, la exigencia de un aporte
—ya sea en dinero o en trabajo— no sólo resulta constitucio-
nalmente válida sino que, además, contribuye a garantizar otros
derechos fundamentales, tales como la dignidad humana y el
derecho a procurarse la satisfacción de las necesidades básicas
y vitales mediante el propio trabajo”. (35)

Si bien comparto la idea de que es el Poder Legislativo y no el Judicial el


responsable de decidir la manera en que se deben garantizar los dere-
chos, toda vez que allí se expresan los distintos sectores de la sociedad, la
función de revisión judicial que desarrollan los jueces al garantizar el ejer-
cicio de los derechos frente a las mayorías tiene una gran utilidad. Como
destacan Abramovich y Courtis, “si bien el Poder Judicial es el menos ade-
cuado de los poderes del Estado para realizar planificaciones de política
pública, una sentencia puede constituir un vehículo importante para cana-
lizar hacia los poderes políticos las necesidades de la agenda pública”. (36)
De esta manera, un pronunciamiento de la CSJN sobre los alcances del
derecho a la vivienda ayuda a promover la deliberación democrática al
dirigir la atención pública a intereses que de otra manera serían ignorados
en la vida política diaria. (37)

En igual sentido, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-


les advirtió que:

“[a]unque haya que respetar las competencias respectivas de


los diversos poderes, es conveniente reconocer que los tribu-
nales ya intervienen generalmente en una gama considerable
de cuestiones que tienen consecuencias importantes para los
recursos disponibles. La adopción de una clasificación rígida de
los derechos económicos, sociales y culturales que los sitúe, por

 (35) Íbid, voto del juez Pettrachi, consid. 11.

 (36) Abramovich Víctor y Courtis Christian, op. cit., pp. 300 y 301.

 (37) Nótese que el análisis que aquí propongo obedece al tipo de derecho que se analiza y
la necesidad de remediar por vía judicial la ausencia de política pública de los otros poderes,
Doctrina

mas la intervención del Poder Judicial debería ser mucho menor en casos donde los otros
dos poderes del Estado efectivamente se están ocupando de la garantía de los derechos
constitucionales.

19
SEBaSTIáN ALEJANDRO REY

definición, fuera del ámbito de los tribunales sería, por lo tanto,


arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos
de derechos son indivisibles e interdependientes. También se
reduciría drásticamente la capacidad de los tribunales para pro-
teger los derechos de los grupos más vulnerables y desfavoreci-
dos de la sociedad”. (38)

Además, nuestro Máximo Tribunal ha recogido favorablemente la doctri-


na del “control de convencionalidad” desarrollada por la CIDH a partir
del "Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile" del 2006, por lo que
los jueces deben velar porque los efectos de las disposiciones de la
CADH no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su
objeto y fin. (39)

Por ende, de conformidad con los principios del derecho internacional,


si los jueces no garantizan el derecho a la vivienda adecuada en un caso
concreto, su sentencia puede generarle al Estado responsabilidad inter-
nacional.

La parte más sustancial del fallo de la CSJN se relaciona con los requisitos
mínimos que debe reunir el derecho a una vivienda adecuada.

Toda vez que el propio Estado demandado —a través de la declaración de


la entonces Ministra de Desarrollo Social y actual Vice-Jefa de Gobierno,
María Eugenia Vidal— reconoció que el GCBA carecía de un programa
para otorgar una vivienda definitiva a personas en una situación extrema
como la de la actora —que estaba imposibilitada de acceder a las líneas
de crédito previstas por carecer de un ingreso mínimo que supere los
$2000—, la asistencia para este sector se limitaba al alojamiento en hoga-

 (38) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nº 9, "La


aplicación interna del Pacto", 19º período de sesiones (1998), párr. 10.

 (39) CSJN, “Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casación e inconstitucionalidad”, Fallos:
330:3248, consid. 21 y, más recientemente, “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército
Argentino s/ daños y perjuicios”, 27/11/2012. Para un mayor análisis del contenido de la
doctrina de control de convencionalidad, ver Rey, Sebastián A., Juicio y castigo. Las obligacio-
nes de los estados americanos y su incidencia en el derecho argentino, Bs. As., Editores del
Puerto, 2012, pp. 329/334 y Rey, Sebastián A., “La Corte Suprema de Justicia de la Nación y su
recepción de la doctrina interamericana del control de convencionalidad”, en Jurisprudencia
Argentina, en prensa.

20
¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autonoma...

res o paradores o, en su defecto, en el ofrecimiento de un programa como


el previsto en el decreto 690/2006 y sus modificatorios, que tiene un plazo
de duración máximo de diez meses, sólo renovable mediante sentencia
judicial, aun cuando la situación que originó el otorgamiento del beneficio
no se hubiera modificado.

Para la CSJN “[e]ste menú de soluciones brindado por la demandada


para dar cumplimiento a la manda contemplada en los arts. 14 bis CN
y 31 de la Constitución local aparece como insuficiente para atender la
particular situación de la actora”. (40)

Considero que aquí radica una de las críticas más acertadas al fallo “Alba
Quintana”. Porque para los jueces Lozano, Conde y Casás —el último con
una descripción neutra de los paradores que discrepa con la realidad que
cualquier persona puede comprobar si los visitó en alguna oportunidad
en horas de la noche— garantizando paradores para toda la población de
la CABA, el Estado estaría respetando el derecho a la vivienda adecuada
dada la escasez de recursos. (41) Sin embargo, la CSJN sostuvo que “las
condiciones edilicias de estos lugares que carecen de habitaciones o ba-
ños privados y alojan a más de una familia no resultan adecuadas para la
patología del niño que ha sufrido graves afectaciones en su salud y su de-
sarrollo evolutivo como consecuencia de haberse alojado en hoteles con
baños y cocinas comunes”. Además, el Defensor ante la Corte, Dr. Julián
Langevín, destacó que el niño no podía masticar debido a que la madre
no cuenta con una cocina donde pueda elaborar los alimentos y que por
compartir el baño en otras oportunidades contrajo hepatitis A. Por ende,
hacía sus necesidades en un tacho en la habitación.

 (40) CSJN, “Recurso de hecho deducido por S. Y. Q. C. por sí y en representación de su hijo


menor J. H. Q. C. en la causa Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ ampa-
ro”, 24/04/2012, consid. 13.

 (41) La selectividad en el ingreso y la uniforme composición de clase que tiene el Poder


Judicial ha generado muchas críticas desde antaño. Ello implica que, en muchas ocasiones,
resulte chocante que alguien que no pertenece a la misma clase social que aquel que so-
licita, se reconozca un derecho encontrándose en una situación de extrema vulnerabilidad,
tenga que resolver sobre una situación fáctica a la que nunca estuvo o estará expuesto. Más
allá de lo señalado, que magistrados que cobran aproximadamente $70.000 de sueldo neto
Doctrina

mensualmente consideren que enviar a una persona a un parador garantiza su derecho a


la vivienda adecuada, puede resultar indignante para cualquier persona con un poco de
conciencia social.

21
SEBaSTIáN ALEJANDRO REY

En su voto el juez Pettrachi categóricamente consideró que:

“la red de paradores estatales que provee la Ciudad de Buenos


Aires es una mínima contención que no puede ser razonable-
mente equiparada a una vivienda digna; tanto es así que la pro-
pia ley local 3706 considera ‘en situación de calle a los hombres
o mujeres adultos/as o grupo familiar, que habiten en la calle o
espacios públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en
forma transitoria o permanente y/o que utilicen o no la red de
alojamiento nocturno’ (art. 2)”.

El magistrado agregó que: “se trata de lugares transitorios donde las


personas deben, generalmente, solicitar una plaza en forma diaria y en
horarios determinados”, por lo que podrían llegar a quedarse sin lugar.
Tampoco permiten mantener la unidad familiar ya que, en su mayoría, no
admiten hombres, mujeres y niños en el mismo establecimiento. Final-
mente, destacó que:

“los paradores tampoco resultan suficientes en número para al-


bergar, siquiera transitoriamente, al total de las personas sin te-
cho de la Ciudad de Buenos Aires. Según los dichos de la propia
demandada, existen 7 paradores estatales, más otros tantos pri-
vados con los que el Estado local tiene convenio. Estos cuentan,
aproximadamente, con un total de 1600 plazas. Sin embargo, son
7000 personas por año las que solicitan el subsidio, de las que ac-
tualmente 4500 están cobrando el beneficio por haber acredita-
do carecer de ingresos suficientes para costear una vivienda”. (42)

Por otra parte, la CSJN entendió que el subsidio creado en el decreto 690/2006
tampoco brinda una respuesta que atienda suficientemente a la situación
de los amparistas, toda vez que “no sólo no constituye una solución de-
finitiva al problema habitacional de este grupo familiar en situación de
extrema vulnerabilidad sino que se limita a brindar un paliativo temporal,
cuyo monto, en este supuesto, fue considerado insuficiente por los ma-
gistrados intervinientes para atender a las necesidades del caso”. Incluso,

 (42) CSJN, “Recurso de hecho deducido por S. Y. Q. C. por sí y en representación de su hijo


menor J. H. Q. C. en la causa Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ ampa-
ro”, 24/04/2012, voto del juez Pettrachi, consid. 14.

22
¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autonoma...

el Tribunal desliza que si el GCBA tuviese una planificación coordinada


y adecuada estaría erogando menos dinero que el otorgado por la medi-
da cautelar. (43)

Por lo tanto, el Tribunal concluyó que:

“el esfuerzo estatal realizado para garantizar los derechos eco-


nómicos, sociales y culturales que las normas constitucionales
garantizan a la señora Quisbeth Castro y su hijo no es suficiente
o adecuado ya que ni siquiera atiende a las mínimas necesida-
des que la situación del grupo familiar demandante requiere.
Si bien puede admitirse que no hay una única manera de res-
ponder al derecho de vivienda, lo cierto es que las alternativas
implementadas por el GCBA no dan una respuesta adecuada,
definitiva y acorde a las extremas circunstancias que debe afron-
tar la recurrente”. (44)

El otro aspecto central del fallo consiste en la discusión sobre los recursos
destinados por el GCBA a garantizar el derecho a la vivienda adecuada.

En efecto, la defensa del GCBA consistió en que el presupuesto es “inelás-


tico” y, por esa razón, “cada uno de los casos va chocando contra la limi-
tación presupuestaria” que establece la ley local.

El análisis a realizar en estos casos es similar al desarrollado por la jueza


Ruiz en “Alba Quintana”, donde el actor que recibía un subsidio por parte
del Estado había tenido una mejoría temporal (pero precaria) de sus con-
diciones habitacionales, pero el nivel de goce del derecho a la vivienda

 (43) La CSJN destaca que el GCBA paga por una habitación básica en un hotel en el barrio
de Floresta valores que exceden a los requeridos en el mercado inmobiliario por el alquiler
de un departamento de dos ambientes en el mismo barrio. El juez Pettrachi también sostiene
que las medidas adoptadas por la demandada revelan que los recursos con que cuenta el
gobierno local han sido utilizados de manera irrazonable desde el punto de vista económico,
toda vez que la modalidad elegida para enfrentar la emergencia habitacional resulta una de
las alternativas más onerosas del mercado y, sin embargo, sólo otorga a sus beneficiarios
paliativos parciales e inadecuados. Esta cuestión merecería un análisis más profundo sobre
los negocios existentes en materia de convenios del GCBA con diferentes hoteles familiares.
Doctrina

 (44) CSJN, “Recurso de hecho deducido por S. Y. Q. C. por sí y en representación de


su hijo menor J. H. Q. C. en la causa Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
s/ amparo”, 24/04/2012.

23
SEBaSTIáN ALEJANDRO REY

fue retrocediendo al punto que llegó a suprimirse por completo cuando


le retiraron el subsidio. En este contexto, el Estado debía justificar por qué
sus recursos no le permitían seguir atendiendo las necesidades de quie-
nes reclaman judicialmente por la afectación de un derecho constitucional
básico, como es el de la vivienda digna. (45) Esa circunstancia no se había
probado en el caso “Alba Quintana”, dado que el GCBA no demostró la
imposibilidad de continuar asistiendo al actor, más allá de ciertas referen-
cias generales y laxas de índole presupuestaria.

En este sentido, la obligación de desarrollar progresivamente los dere-


chos económicos, sociales y culturales que surge del art. 2 del PIDESC
está íntimamente relacionada con el compromiso de los Estados de adop-
tar medidas hasta el máximo de los recursos de que disponga. Para la
jueza Ruiz, en “Alba Quintana”,

“el GCBA no ha demostrado que hubiera destinado el ‘máximo


de los recursos’ de que dispone. Y, una remisión genérica e in-
fundada a la cláusula de disponibilidad de recursos no satisface
el requisito indicado ya que carece de seriedad y no está sus-
tentada en pruebas. El GCBA debió probar que no sub-ejecutó
las partidas correspondientes a los programas de vivienda, o
bien que esas partidas ya habían sido asignadas a otros bene-
ficiarios, o bien acreditar que priorizó la atención de políticas
públicas destinadas a la protección de los derechos y dar razo-
nes suficientes para habilitar un juicio de ponderación entre las
distintas políticas públicas involucradas”. (46)

En el caso de la señora Quisbeth Castro y su hijo, citando al Comité de


Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la CSJN afirmó que:

"[a]unque se demuestre que los recursos disponibles son insufi-


cientes, sigue en pie la obligación del Estado Parte de velar por
el disfrute más amplio posible de los derechos económicos, so-
ciales y culturales, habida cuenta de las circunstancias reinantes
(...) los Estados Partes tienen el deber de proteger a los miem-

 (45) STJ, “Alba Quintana, Pablo c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de
inconstitucionalidad concedido”, 12 /05/010, disidencia de la jueza Ruiz, punto 5.

 (46) Íbid, punto 7.

24
¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autonoma...

bros o grupos más desfavorecidos y marginados de la sociedad


aun en momentos de limitaciones graves de recursos, adoptan-
do programas específicos de un costo relativamente bajo”. (47)

El Comité también advirtió que en el caso de que un Estado aduzca li-


mitaciones de recursos, se deben considerar una serie de criterios obje-
tivos para examinar el argumento entre los que vale mencionar “el nivel
de desarrollo del país; la situación económica del país en ese momento,
teniendo particularmente en cuenta si atraviesa un período de recesión
económica; y si el Estado intentó encontrar opciones de bajo costo”.

En este contexto, la CSJN entendió que “el argumento de la utilización


de los máximos recursos disponibles parece subordinado a un análisis in-
tegral por parte de la Ciudad de la asignación de sus recursos presupues-
tarios, que no podrá prescindir de la obligación primera que surge de los
tratados a los que se comprometió la Argentina, que es dar plena efectivi-
dad a los derechos reconocidos en sus textos”.

Por lo tanto, la CSJN concluyó que:

“aun cuando el esfuerzo económico estatal es considerable, no


parece ser el resultado de un análisis integral para encontrar la
solución más eficiente y de ‘bajo costo’, en los términos que
recomienda el Comité citado de Naciones Unidas; tampoco pa-
rece ser el adecuado para garantizar la protección y la asistencia
integral al niño discapacitado que, conforme los compromisos
internacionales asumidos por el Estado Nacional en esta mate-
ria, constituye una política pública del país”.

En igual sentido, los Principios de Limburgo señalan que la obligación del


logro progresivo existe independientemente de cualquier aumento de re-
cursos, en tanto requiere de una utilización eficaz de los recursos de que
se disponga. (48)

 (47) CSJN, “Recurso de hecho deducido por S. Y. Q. C. por sí y en representación de su hijo


menor J. H. Q. C. en la causa Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ ampa-
ro”, 24/04/2012, consid. 14.
Doctrina

 (48) "Principios de Limburgo sobre la Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales", Masstricht, 2-6 de junio de 1986, principio 23.

25
SEBaSTIáN ALEJANDRO REY

El juez Pettrachi añadió que “la demandada debería haber acreditado,


por lo menos, que los recursos con que cuenta el Gobierno local han sido
utilizados y ejecutados al máximo nivel posible; y que la organización y
distribución del presupuesto ha tenido en cuenta la prioridad que la Cons-
titución asigna a la satisfacción de los derechos fundamentales”.

Sin embargo, el GCBA no cumplió siquiera mínimamente con esa carga


probatoria. No aportó información fehaciente y concreta sobre las restric-
ciones presupuestarias alegadas y se limitó a realizar afirmaciones teóricas
y abstractas en el sentido de que los recursos económicos son escasos
por naturaleza, y que el Gobierno debe atender múltiples actividades y
necesidades de la población. (49)

Una última cuestión radica, a mi entender, en la interpretación contraria al


objeto de los tratados de derechos humanos que se tiene sobre los nive-
les mínimos de satisfacción de un derecho en un Estado y su relación con
la obligación de desarrollar progresivamente los derechos económicos,
sociales y culturales.

Es cierto que la efectividad de los derechos económicos, sociales y cultu-


rales se prevé a lo largo del tiempo, de modo de poder adaptarse a las
realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada país el
asegurar la plena garantía de los derechos económicos, sociales y cultura-
les. Empero, como surge de las Directrices de Maastricht,

“que la plena efectividad de la mayoría de los derechos eco-


nómicos, sociales y culturales sólo pueda lograrse progresiva-
mente, como ocurre también con la mayoría de los derechos
civiles y políticos, no cambia la naturaleza de la obligación legal
que requiere que los Estados adopten algunas medidas de for-
ma inmediata y otras a la mayor brevedad posible. Por lo con-
siguiente, al Estado le corresponde la obligación de demostrar
logros cuantificables encaminados a la plena efectividad de los
derechos aludidos. Los Estados no pueden recurrir a las dispo-

 (49) CSJN, “Recurso de hecho deducido por S. Y. Q. C. por sí y en representación de su hijo


menor J. H. Q. C. en la causa Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ ampa-
ro”, 24/04/2012, voto del juez Pettrachi, consid. 17.

26
¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autonoma...

siciones relativas a la ‘aplicación progresiva’ del art. 2 del Pacto


como pretexto del incumplimiento”. (50)

Allí también se destaca que la escasez de recursos no exime a los Estados


de ciertas obligaciones mínimas esenciales en la aplicación de los dere-
chos económicos, sociales y culturales. (51)

Entiendo que cuando los tratados de derechos humanos hacen referencia


a los niveles esenciales de goce de los derechos económicos, sociales y
culturales que todos los Estados deben respetar sin importar su situación
económica, se refieren, por lo básico de su contenido, a situaciones de
grave emergencia económica y social. En efecto, los estándares de los
tratados de derechos humanos se aplican a todos los Estados, pero la
situación en Noruega es claramente distinta a la de Haití. Por ende, resulta
evidente que a ambos Estados no se le exigirán las mismas medidas en
materia de derechos económicos, sociales y culturales a los fines de respe-
tar la obligación de desarrollo progresivo. Sin embargo, existe una obliga-
ción general aplicable a todas las partes que se vincula con la erradicación
de la marginalidad más extrema: cuando se piensa en que se les garantice
a todas las personas los alimentos esenciales, la atención primaria de sa-
lud esencial, la vivienda básica o las formas más básicas de enseñanza, se
está pensando en situaciones de limitaciones graves de recursos causadas
por prolongados procesos de recesión económica o por otros factores,
como podrían ser desastres naturales, que exceden las posibilidades de
los Estados de desarrollar progresivamente los derechos económicos, so-
ciales y culturales y van a implicar un retroceso en su goce. Es ahí donde
aparecen los niveles mínimos de goce de cada derecho.

Pero, cuando los jueces Lozano y Conde sostienen que el parador es el ni-
vel mínimo de satisfacción del derecho a la vivienda en la CABA, entiendo
que no están teniendo en cuenta para nada la situación efectiva en ma-
teria económica de la jurisdicción. Equiparar a la ciudad de Buenos Aires
con Kinshasa, capital de Congo, resulta tan equivocado como hacerlo con
Ámsterdam. Los paradores podrían haber sido el parámetro a tener en
cuenta en materia de vivienda en la Argentina en el 2001. Pero luego del

 (50) "Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Cul-
Doctrina

turales", Maastricht, 22-26 de enero de 1997, punto 8.

 (51) Íbid, punto 10.

27
SEBaSTIáN ALEJANDRO REY

crecimiento económico vivido en la última década, a los fines de evaluar el


cumplimiento del GCBA en materia de desarrollo progresivo del derecho
a la vivienda, debe tenerse en consideración el nivel de desarrollo de la
ciudad, su situación económica en la actualidad, el presupuesto destinado
a satisfacer el ejercicio del derecho y su grado de ejecución.

5 | El requisito de la utilización
del máximo de los recursos
disponibles y la subejecución
presupuestaria en la CABA
En los dos fallos analizados se carecía de un elemento importante a
los fines de evaluar las políticas públicas del GCBA: el estudio de la
inversión en vivienda de dicho Gobierno en los últimos años. Si bien la
carga de la prueba recae en la parte demandada, estos datos tienen
gran utilidad para dar por tierra con el argumento del GCBA de que ha
desarrollado progresivamente este derecho “hasta el máximo de los
recursos dis­ponibles”. (52)

Para estudiar la inversión en vivienda en el ámbito de la CABA, correspon-


de tener en consideración dos aspectos:

a. el presupuesto asignado al Instituto de Vivienda de la Ciudad (IVC), organismo


que asume la planificación y el desarrollo de los planes de acceso a la vivienda
a través de la construcción, urbanización de tierras y la promoción de la vida
comunitaria de sus habitantes, facilitando el acceso a la vivienda, mediante
políticas de crédito y operatorias que permitan el desarrollo de planes habita-
cionales o proyectos constructivos, (53) y

b. el presupuesto asignado al Ministerio de Desarrollo Social para la asistencia


a personas con problemas habitacionales o en situación de calle (subsidios,
paradores, hoteles, etc.).

 (52) La totalidad de la información aquí mencionada surge de la página web del GCBA, que
se puede consultar en http://www.buenosaires.gob.ar/areas/hacienda/contaduria/contable/
cuentas_inversion.php?menu_id=23068

 (53) De conformidad con lo establecido en la ley 1251.

28
¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autonoma...

Si se analiza el presupuesto de la CABA desde el año 2009 (Cuadros 1.A y 1.B) (54)


se desprende que si bien el presupuesto total del GCBA se incrementa
todos los años, lo cual es una clara muestra de que hay un crecimiento
económico, y por ende, más fondos para invertir en la satisfacción de de-
rechos, el destinado a la Función Vivienda se mantuvo estable, e incluso
disminuyó para el año 2013.

Otro dato sencillo de extraer de la información que se encuentra en dicho


cuadro es la subejecución presupuestaria del presupuesto destinado a satis-
facer la función vivienda en la CABA. En general, se ejecuta un promedio del
55% de los fondos asignados. Por lo tanto, no quedan dudas de que existe
una gran cantidad de fondos destinados presupuestariamente a satisfacer
el derecho a la vivienda en el ámbito de la CABA que no han sido utilizados.

CUADRO 1.A

Presupuesto final % Vivienda / Total


% Ejecución
del GCBA del Presupuesto

2009 $16.882.159.537 2,71% 65,95%

2010 $21.127.017.339 2,80% 51,68%

2011 $25.422.356.970 3,10% 56,63%

CUADRO 1.B

Presupuesto presentado % Vivienda / Total


por el GCBA del Presupuesto

2012 $32.905.436.924 3,07%

2013 $40.549.912.585 2,70%

Asimismo, resulta interesante desagregar el presupuesto total consignado


a la función vivienda (Cuadro 2). En efecto, resulta interesante examinar
los recursos destinados a bienes de uso, categoría dentro de la que se

 (54) La necesidad de separar en dos cuadros esta información obedece a que las cuentas de
Doctrina

inversión de los años 2009-2011 ya se encuentran publicadas porque se cerraron dichos ejer-
cicios, mientras que para los períodos 2012-2013 únicamente se cuenta con el presupuesto
que se le aprobó al GCBA, por lo que dicha información no es aún definitiva.

29
SEBaSTIáN ALEJANDRO REY

encuentran, por ejemplo, las construcciones de viviendas nuevas (inc. 4),


y cuánto se destinó a transferencias, categoría dentro de la que se en-
cuentran, por ejemplo, el pago de alquileres de los paradores y de habi-
taciones de hoteles (inc. 6). En igual sentido, debe tenerse en cuenta que
generalmente los fondos destinados al pago de sueldos, contribuciones
patronales y asignaciones familiares recibidas por los agentes del GCBA
(inc. 1) se ejecutan en su totalidad, por lo que el grado de ejecución del
presupuesto en lo concerniente a la inversión en vivienda es siempre me-
nor al que le corresponde a toda la función vivienda o al funcionamiento
de todo un programa.

De la información que aparece en el Cuadro 2 también surgen otros datos in-


teresantes. Por ejemplo, en el año 2009 el presupuesto destinado a bienes de
uso sufrió una reducción presupuestaria de $189.105.065, mientras que el des-
tinado a transferencias se incrementó en $87.045.807. Pese a ello, solo se ejecu-
tó el 78,49% del primero y el 46,37% del segundo. Asimismo, en el año 2010 el
presupuesto destinado al inc. 6 se incrementó en $ 94.231.591 luego de ser san-
cionado. Del crédito destinado a bienes de uso, sólo se ejecutó el 30,68%, por
lo que se gastó más en transferencias a privados que en bienes de uso:
$127.858.388,11 contra $86.652.857,13. Finalmente, en el año 2011 se gastó
sólo el 45,64% del crédito destinado a bienes de uso, es decir, no se utilizaron
$273.522.948,27.

CUADRO 2

Crédito de Crédito Saldo No %


Inc Fin Fun Descripción
Sanción Vigente Utilizado Ejecución
2009

1 3 7 Vivienda $55.742.455,00 $60.187.324,00 $1.887.332,36 96,86%

2 3 7 Vivienda $5.050.000,00 $1.594.530,00 $15.325,04 99,04%

3 3 7 Vivienda $33.843.010,00 $15.717.462,00 $1.490.991,10 90,51%

4 3 7 Vivienda $349.981.000,00 $160.875.935,00 $34.605.276,16 78,49%

5 3 7 Vivienda $8.110.000,00 $6.275.406,00 $3.652.536,84 41,80%

6 3 7 Vivienda $125.651.591,00 $212.697.398,00 $114.060.326,29 46,37%

Total $578.378.056,00 $457.348.055,00 $155.711.787,79 65,95%

2010

1 3 7 Vivienda $60.018.393,00 $65.872.814,00 $1.349.875,04 97,95%

2 3 7 Vivienda $1.441.353,00 $1.507.490,00 $253.561,76 83,18%

30
¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autonoma...

Crédito de Crédito Saldo No %


Inc Fin Fun Descripción
Sanción Vigente Utilizado Ejecución
2010

3 3 7 Vivienda $16.532.440,00 $29.153.753,00 $9.211.317,06 68,40%

4 3 7 Vivienda $278.880.000,00 $282.449.618,00 $195.796.760,87 30,68%

5 3 7 Vivienda $7.526.207,00 $7.526.207,00 $1.896.357,00 74,80%

6 3 7 Vivienda $111.090.000,00 $205.321.591,00 $77.463.202,89 62,27%

Total $475.488.393,00 $591.831.473,00 $285.971.074,62 51,68%

2011

1 3 7 Vivienda $67.269.397,00 $86.327.281,00 $171.303,37 99,80%

2 3 7 Vivienda $2.966.774,00 $4.447.636,00 $1.368.539,96 69,23%

3 3 7 Vivienda $34.106.150,00 $50.167.653,00 $7.769.993,70 84,51%

4 3 7 Vivienda $301.992.368,00 $503.191.566,00 $273.522.948,27 45,64%

5 3 7 Vivienda $57.500.000,00 $57.500.000,00 $34.486.714,00 40,02%

6 3 7 Vivienda $177.724.455,00 $186.379.289,00 $67.828.679,71 63,61%

Total $641.559.144,00 $888.013.425,00 $385.148.179,01 56,63%

En el Cuadro 3 se puede apreciar el Presupuesto asignado al IVC en el


período 2009-2011. Aquí están incluidos los tres programas de vivienda
más importantes del GCBA:

1. Créditos-ley 341/964: consiste en el otorgamiento de créditos hipotecarios a


familias de escasos recursos en situación crítica habitacional, facilitando el ac-
ceso a una vivienda propia y en condiciones de habitabilidad. El problema se
encuentra vinculado con el déficit habitacional de la CABA buscando resolver
de manera definitiva situaciones que, hasta el momento, se atienden a través
de programas de emergencia (hoteles, subsidios) o son irregulares (intrusiones).

2. Viviendas con ahorro previo: dirigido a personas de nivel medio y bajo, ca-
rente de vivienda propia, que por sus ingresos no puede acceder al mercado
inmobiliario libre, ya sea el particular o el bancario. Las cooperativas, sindicatos
y otros grupos sociales deberán presentar, dentro de este programa, proyectos
e inmuebles a fin de construir viviendas.

3. Vivienda porteña: su objetivo es posibilitar la implementación de proyectos in-


mobiliarios para la construcción de edificios de propiedad horizontal y la venta
Doctrina

financiada de unidades funcionales con destino a vivienda única y permanente.


Estos emprendimientos están direccionados hacia una franja de ingresos me-
dios superiores a $4500 del núcleo conviviente.

31
SEBaSTIáN ALEJANDRO REY

Las estadísticas del año 2009 son preocupantes: del presupuesto total del
IVC se ejecutó el 60,54%. Nótese que el gasto en personal y servicios no
personales tiene un porcentaje de ejecución que supera el 93%. Si bien el
presupuesto de los tres programas mencionados fue notablemente subeje-
cutado, el caso de los créditos-ley 341/964 es el más alarmante dado que
sólo se ejecutó el 34,69%, es decir, no se utilizaron casi 71 millones de pesos.

En el año 2010, el IVC ejecutó solamente el 45,81% de su presupuesto.


El programa Vivienda Porteña comenzó a ser desfinanciado, lo que conti-
nuó ocurriendo en los años posteriores llegando a tener menos de 1 millón
de pesos en el 2012. El porcentaje de ejecución del programa créditos-ley
341/964 fue del 58,70% mientras que, de los $115 millones destinados al
programa Viviendas con ahorro previo, sólo se ejecutó el 21,11%.

El grado de ejecución del presupuesto de vivienda en el año 2011 aumen-


tó pero sigue llamando la atención que el saldo no utilizado de los tres
programas alcanza la cifra de 146 millones de pesos.

CUADRO 3

Crédito de Saldo %
Jur UE Inc Descripción
Sanción No Utilizado Ejecución

2009
Instituto de la Vivienda
20 290   $394.090.975,00 $155.515.516,06 60,54%
ley 1251
20 290   No determina $78.259.253,00 $2.366.176,02 96,98%

20 290 1 Gastos en personal $57.063.924,00 $891.308,20 98,44%

20 290 3 Servicios no personales $13.858.889,00 $953.967,66 93,12%

20 290 4 Bienes de uso $3.086.310,00 $472.844,28 84,68%

20 290 5 Transferencias $2.655.600,00 $32.730,84 98,77%

20 290   Créditos-ley 341/964 $108.664.159,00 $70.970.023,40 34,69%

20 290   Vivienda porteña $27.313.878,00 $16.676.435,40 38,95%


Viviendas Colectivas
20 290   $50.926.122,00 $21.682.746,37 57,42%
con Ahorro Previo
2010
Instituto de la Vivienda
20 290   $520.372.473,00 $281.965.470,71 45,81%
ley 1251

32
¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autonoma...

Crédito de Saldo %
Jur UE Inc Descripción
Sanción No Utilizado Ejecución

2010

Actividades Comunes a los


20 290   Programas 100, 102, 103, $102.801.887,00 $14.964.589,95 85,44%
104, 105, 106, 108 y 109

20 290 1 Gastos en personal $63.411.772,00 $1.249.742,13 98,03%

20 290   Créditos-ley 341/964 $108.621.342,00 $44.859.551,28 58,70%

20 290   Vivienda porteña $12.312.513,00 $ 0,92 100,00%

Viviendas Colectivas con


20 290   $114.625.080,00 $90.427.999,78 21,11%
Ahorro Previo

2011

Instituto de la Vivienda ley


20 290   $686.494.015,00 $219.058.896,57 68,09%
1251

Actividades Comunes a los


20 290   Programas 100, 101, 102, $136.182.849,00 $9.556.956,22 92,98%
104, 105, 106, 108 y 109

20 290 1 Gastos en personal $81.755.669,00 $171.290,35 99,79%

20 290   Créditos-ley 341/964 $154.964.684,00 $45.550.098,87 70,61%

20 290   Vivienda porteña $3.696.095,00 $823.838,64 77,71%

Viviendas con Ahorro


20 290   $171.985.103,00 $100.157.269,99 41,76%
Previo

Las estadísticas del año 2012 resultan incompletas toda vez que, hasta el mo-
mento, no se han publicado los datos del último trimestre del año. Por ende,
en los Cuadros 4 y 5 aparecen los datos vinculados al presupuesto del IVC,
por un lado, y al de la Dirección General Sistema de Atención Inmediata, por
el otro, y el porcentaje de ejecución entre los meses de enero y septiembre.

Las metas del presupuesto del IVC del año 2012 en el caso de los Cré
ditos-ley 341/964 era alcanzar a 719 familias. En el caso del programa Vi-
viendas con ahorro previo, se pretendía construir 34.514 metros cuadrados.

Como se desprende del Cuadro 4, la subejecución del presupuesto del


IVC nuevamente fue muy alta: 37,63% en nueve meses. La ejecución del
Doctrina

presupuesto tanto del programa Créditos-ley 341/964 como del de Vivien-


das con ahorro previo alcanzó el 23%.

33
SEBaSTIáN ALEJANDRO REY

CUADRO 4

Descripción Crédito vigente % Ejecución

Instituto de la Vivienda.
$804.038.975,00 37,63%
Ley 1251
Actividades Comunes a los Programas 100,
$165.111.707,00 62,92%
101, 102, 104, 105, 106, 108 y 109

Gastos en personal $84.361.566,00 90,48%

Bienes de uso $24.325.991,00 8,60%

Transferencias $11.970.000,00 51,17%

Villa 31 y Hotelados $28.700.000,00 0,00%

Préstamos a largo plazo $28.500.000,00 0,00%

Créditos-ley 341/964 $176.647.962,00 23,73%

Vivienda porteña $884.585,00 0,00%

Viviendas con Ahorro Previo $146.650.609,00 23,32%

Créditos 1ra. Vivienda $7.215.545,00 52,14%

La otra cara de la moneda lo representa el alto grado de ejecución del presu-


puesto de la Dirección dependiente del Ministerio de Desarrollo Social. Es in-
teresante analizar los objetivos de algunos de los programas de la Dirección,
encargada de la atención inmediata de los grupos más desventajados. (55)

Aquí mencionaré solo tres:

1. Asistencia socio-habitacional: aborda la asistencia a familias con problemas


habitacionales, con el fin de acompañarlas hasta la obtención de una salida
habitacional definitiva en el marco de la ley 341, a través de una vivienda propia
ya sea mediante la asignación de un subsidio o crédito hipotecario mediante
la intervención del IVC. La modalidad de Vivienda Transitoria colabora con el
alojamiento temporario de familias que conforman cooperativas involucradas
en procesos de obtención de vivienda definitiva en el marco de la ley 341, me-
diante el otorgamiento de un subsidio destinado al alquiler y mantenimiento

 (55) ONG “Médicos del Mundo”, “Salud en la Calle”, informe 2011-2012, presentado en di-
ciembre de 2012, denuncia que en la actualidad 16.353 personas sobreviven en situación de
calle en la CABA. Ver texto en. http://www.mdm.org.ar/prensa/articulo/130/Jornada-por-los-
10-anos-del-Programa-Salud-en-la-Calle

34
¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autonoma...

del inmueble en el cual, transitoriamente, residen las familias cooperativizadas


hasta la obtención de la vivienda colectiva definitiva. La meta del Programa era
de 914 familias.

2. Asistencia para familias con alta vulnerabilidad social: brinda atención a fa-
milias en situación de calle con la finalidad de mitigar la emergencia habita-
cional de los residentes en el ámbito de la CABA. Su objetivo primordial es
el fortalecimiento transitorio del ingreso familiar con fines exclusivamente ha-
bitacionales, debiendo los fondos otorgados estar destinados a cubrir gastos
de alojamiento, de conformidad con lo establecido en el art. 3 y con las res-
tricciones dispuestas por el art. 4 del decreto 690/2006 y el decreto 960/2008,
entendiéndose por "situación de calle efectiva y comprobable" aquella que
registran las personas que, en forma transitoria, se encuentran sin vivienda o
refugio por desalojo u otras causas. La meta de este Programa era otorgar
12.800 subsidios.

3. Asistencia integral a los sin techo: aborda la asistencia y atención social inme-
diata de aquellas personas y/o grupos familiares, de ambos sexos, con o sin
necesidades especiales, que se encuentran en condiciones de emergencia ha-
bitacional, riesgo y/o vulnerabilidad social, afectados por situaciones de emer-
gencia socio-económica; albergándolos en forma temporaria en paradores y
hogares propios y/o convenidos con ONGs. La meta del Programa era de 2137
personas.

Como se desprende del Cuadro 5, la Dirección ejecutó en nueve meses


el 73,90% de su presupuesto, lo que hace pensar que hacia fines de año
hubiese alcanzado la ejecución total de su presupuesto. En este sentido,
el grado de ejecución de los tres programas mencionados fue muy alto
(entre el 68% y el 85% en los primeros nueves meses). Sin embargo, la es-
tadística más interesante de la asistencia social brindada por el GCBA es
que la mayor parte del presupuesto se destina a Transferencias al Sector
Privado. En el caso del Programa Asistencia socio-habitacional, las transfe-
rencias alcanzan al 77% de su presupuesto total, en el caso del Programa
Asistencia para familias con alta vulnerabilidad social, al 93% y, por último,
en el caso del Programa Asistencia integral a los sin techo, al 36%.

Es decir, se puede concluir que la política de vivienda del GCBA tiene una
alta eficacia en lo que hace a la ejecución de los gastos corrientes (pago
de servicios y hoteles) que no soluciona el problema de fondo en materia
Doctrina

de vivienda, que contrasta con un gran déficit en materia de gastos de


capital (construcción de vivienda nueva).

35
SEBaSTIáN ALEJANDRO REY

CUADRO 5

Descripción Crédito vigente % Ejecución

Dir. Gral. Sistema de Atención Inmediata $167.700.515,00 73,90%

Asistencia socio habitacional $37.611.167,00 85,07%

Transferencias al sector privado para Financiar Gastos Corrientes $28.949.168,00 82,28%

Asistencia familias alta vulnerabilidad social $67.800.998,00 74,49%

Transferencias al sector privado para financiar gastos corrientes $63.284.240,00 74,94%

Asistencia integral a los sin techo $35.468.404,00 67,95%

Servicios no personales $15.612.893,00 70,33%

Transferencias al sector privado para financiar gastos corrientes $12.610.000,00 60,87%

5 | Palabras finales
A lo largo de este trabajo se han intentados destacar algunos puntos impor-
tantes en lo que hace a la exigibilidad del derecho a la vivienda en la CABA.

En primer lugar, como cualquier Derecho Económico, Social y Cultural, el


derecho a la vivienda adecuada tiene la característica de que se debe ga-
rantizar progresivamente pero a la vez pesa sobre el GCBA la prohibición
de regresividad. La interpretación que obliga a analizar los criterios de
progresividad y no regresividad en relación a la totalidad de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y de la población de un estado en su
conjunto genera una distinción entre los distintos derechos humanos que
afecta su carácter de indivisibles y jerárquicamente iguales. En cuanto al
goce de los niveles mínimos de satisfacción de un Derecho Económico,
Social y Cultural y su vínculo con la obligación de desarrollo progresivo,
este estándar, por lo básico de su contenido, solo se debe aplicar a situa-
ciones de grave emergencia económica y social que dependerán de la
situación del estado demandado.

Asimismo, si bien la planificación de las políticas públicas deben ser lle-


vadas adelante por los Poderes Ejecutivo y Legislativo en el marco de sus
competencias, el Poder Judicial puede tener alguna incidencia promo-
viendo la deliberación democrática a través de sus sentencias en casos
donde no existiese una política pública del estado o fuese muy deficiente.

36
¿Existe un derecho a la vivienda adecuada en la Ciudad Autonoma...

Ello se deriva, además, de la doctrina del “control de convencionalidad”


desarrollada por la CIDH.

Por otra parte, el fallo de la CSJN es muy valioso en dos aspectos: cuando
describe los requisitos mínimos que debe reunir el derecho a una vivienda
adecuada y cuando analiza los recursos destinados por el GCBA a garan-
tizar el derecho a la vivienda adecuada. En relación con este último punto,
en el apartado V a partir de la estadísticas sobre ejecución presupuestaria
del GCBA se extrajeron importantes conclusiones en materia de vivienda
adecuada. La más clara es que la solución permanente de la situación de
excepcional necesidad de las personas sin vivienda en la CABA no es un
objetivo del GCBA ni del STJ. Como señala el juez Pettrachi, “se ha proba-
do holgadamente que el segmento más vulnerable de la población de la
Ciudad no tiene garantizadas soluciones mínimas y esenciales en materia
habitacional. Se suma a ello el hecho de que tampoco existen políticas
públicas, ni a largo ni a mediano plazo, destinadas a que estas personas
logren acceder a un lugar digno para vivir”. (56)

Ello puede obedecer tanto a la incompetencia de los funcionarios porteños


para ejecutar el presupuesto que se les asignó como a una clara decisión
política de no privilegiar el acceso a una vivienda adecuada en la CABA.

Si bien el presupuesto del GCBA se incrementa todos los años, el porcen-


taje destinado a satisfacer la problemática habitacional se mantuvo esta-
ble e incluso ha disminuido este año.

Por último, debe destacarse la enorme subejecución presupuestaria en


materia de creación de vivienda, por un lado, y el alto grado de ejecución
del presupuesto destinado a sostener el sistema de hoteles y paradores
temporarios. La gravedad de esta política pública radica en que la alta
eficacia del GCBA en lo que hace a la ejecución de gastos corrientes no
soluciona el problema de fondo en materia de vivienda, lo que se acentúa
con el gran déficit en materia de ejecución de gastos de capital.
Doctrina

 (56) CSJN, “Recurso de hecho deducido por S. Y. Q. C. por sí y en representación de su hijo


menor J. H. Q. C. en la causa Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ ampa-
ro”, cit., voto del juez Pettrachi, consid. 16.

37
60,87%

Estándares migratorios
en el Sistema
Interamericano
de Derechos Humanos
y Derecho a migrar
en Argentina
por LILA GARCÍA (1)

1 | Presentación
Uno de los rasgos más importantes de lo que se ha dado en llamar “Nueva
Política Migratoria Argentina” es el reconocimiento de un derecho inédi-
to tanto a nivel internacional como a nivel del derecho comparado, que
sólo fue reiterado por la legislación uruguaya de 2008: el derecho a migrar.
Mediante la sanción de la ley 25.871, en 2004 Argentina ha asumido una
responsabilidad regional a través del reconocimiento de aquel derecho y
otros, que incluso superan los parámetros internacionales, que fue señalado
como “a major step forward for the rights of immigrants, not only in Argen-
tina but throughout the world”, modelo para el avance de los derechos de
los migrantes y la política migratoria (2) El art. 4 de la referida normativa dice:

 (1) Investigadora adscripta del Instituto de Investigaciones Jurídicas “Ambrosio. L Gioja”,


Facultad de Derecho, UBA. Candidata al Doctorado en Derecho; becaria doctoral del CONI-
CET. Magíster en Relaciones Internacionales. Abogada.
Doctrina

 (2) Heines, Bárbara, “The right to migarte as a human right: the current argentine immigration
law”, Cornell International Law Journal, n° 43, 2010, p. 471 y ss.

39
lila garcía

“El derecho a la migración es esencial e inalienable de la persona y la Re-


pública Argentina lo garantiza sobre la base de los principios de igualdad
y universalidad”.

Las consecuencias del reconocimiento de este derecho no han sido enfati-


zadas lo suficiente. De hecho, los derechos de las personas migrantes son
uno de los últimos resabios de aquella idea que consideraba a la pobla-
ción como un elemento respecto del cual se aplica el principio de no inje-
rencia en los asuntos domésticos; si posicionar a la persona humana como
sujeto —frente a su propio Estado—fue una lucha que acaparó la segunda
parte del siglo XX, esgrimir derechos de los migrantes —frente al Estado
del cual no son nacionales— es uno de los grandes desafíos del siglo XXI
caracterizado por grandes estrategias restrictivas y hasta institucionalmen-
te discriminatorias o criminalizadoras en los principales países receptores
de migración. La Directiva de Retorno de la Unión Europea, la Ley Arizona
en los Estados Unidos, la nunca lograda reforma migratoria prometida por
Barack Obama conforman algunos de los escenarios frente a los cuales—
desde los países emisores y la sociedad civil en particular—se comenzó a
bregar por incorporar una perspectiva de derechos humanos a las políti-
cas migratorias de los Estados.El hecho de que Latinoamérica tuviera una
de las primeras voces en este proceso—sobre todo como emisora de mi-
grantes— puso también en primer plano el doble discurso al que se veía
enfrentada, estamos haciendo alusión al trato que los “otros” otorgaban a
los “propios” latinos en el exterior, el cual no era muy distinto del otorga-
do a los “ajenos” puertas adentro. La idea de empezar por casa parece ha-
ber sido una de las causas por las cuales desde 2004 —Argentina en 2004,
Uruguay en 2008, Costa Rica en 2010, Nicaragua y México en 2011, etc.—,
las legislaciones latinoamericanas comienzan a incorporar, si no una visión
de derechos humanos, al menos una apelación a ellos e incluso algunos
parámetros concretos. (3)

Argentina conforma una de las primeras experiencias de incorporación de


derechos humanos a un ámbito reservado naturalmente al ámbito interno.
La migración fue reconocida como derecho “humano” (4)—una conclusión

 (3) Un primer balance sobre esta incorporación. Ver Ceriani, Pablo “Luces y sombras en la
legislación migratoria latinoamericana”, en revista Nueva Sociedad, n° 233, 2011, pp. 68/86.

 (4) Ceriani Cernadas, Pablo,“Nueva ley: un paso hacia una concepción distinta de la migra-
ción”, Migración: un derecho humano, Bs. As., Prometeo, 2004.

40
Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...

necesaria si estamos atentos a los caracteres con que fue reconocido este
derecho (esencialidad, inalienabilidad) y los principios sobre los cuales se
basa (igualdad y universalidad), elementos definitorios del ser “humano” de
un derecho— Sin embargo, esta experiencia no encuentra correlato a nivel
internacional, aunque noveles autores con los cuales he podido discutir ésto
sindiquen su existencia a partir de la efectividad que debe acompañar al
derecho a salir de cualquier Estado (5); no es un caso donde haya una indeter-
minación que permitiría aplicar ciertos principios (como el de efectividad o
el de progresividad), sino que específicamente el SIDH parte de la soberanía
estatal, al reconocer que los Estados tiene la facultad de fijar su propia polí-
tica migratoria y en tal ejercicio, pueden establecer mecanismos de control
de ingreso a su territorio y salida de él con respecto a personas que no sean
nacionales suyas, siempre que dichas políticas sean compatibles con las nor-
mas de protección de derechos humanos establecidas en la Convención
Americana (6). Aún cuando pudiéramos derivar un derecho humano a migrar
del derecho a salir, la contracara sería apenas un derecho a ingresar

De Lucas (7) señala algunas características de aquella ausencia internacional


del derecho a migrar:

a. estamos lejos de un reconocimiento universal;

b. entre los motivos del rechazo a reconocer la migración como derecho, se en-
cuentra la falta de toma de posición de Naciones Unidas; (8)

 (5) Discusión virtual con Ezequiel Heffes.

 (6) CIDH, Informe sobre inmigración en Estados Unidos: detenciones y debido proceso,
OEA/Ser.L/V.II.Doc. 78/10, 30 de diciembre de 2010.

 (7) De Lucas, Javier, “El derecho humano a migrar”, Conferencia pronunciada en el marco
del Encuentro de Defensa de los Derechos Humanos de las personas migrantes y refugia-
dos —homenaje al Profesor Gabriel Chausovsy— Ministerio Público de la Defensa, AECID y
Ministerio de Relaciones Exteriores, Bs. As., 23 y 24 de junio de 2011.

 (8) En este punto, debe notarse que incluso la Convención internacional sobre la protección
de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (CTM), ha elevado
la característica de “legalidad” a un parámetro que distribuye derechos;si pensamos en el
rol de la legalidad o la ilegalidad en la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(CADH), limitado a la residencia, la circulación y alguna garantía adicional para el trámite de
expulsión (art. 22), debería sorprendernos el estatus superior que esta “legalidad” adquiere
en la CTM, donde es la llave para acceder a ciertos derechos. Esta convención organiza su
Doctrina

contenido de derechos en dos grandes secciones: los destinados a todos los trabajadores
migratorios y sus familiares (parte II y III), mínimos y aquellos otros derechos de los trabajado-
res y familiares “documentados o en situación regular”.

41
lila garcía

c. la mirada de los actores es de sospecha y estigmatización;

d. a través del derecho se ha construido un concepto normativo de la inmigración (se


refiere aquí a la Unión Europea específicamente) que reduce el concepto “cientí-
fico”, descriptivo. El Derecho, al plantear la dicotomía legal-ilegal enviaría así un
mensaje a la población: quién puede ser recibido y por qué. Esto parece reforzar
la idea de Noll  (9)de que el planteo de los derechos “...nos seduce para ubicar la
responsabilidad por la ausencia de protección en el individuo indocumentado en
lugar del Estado”. Aunque Noll se refiere a la universalidad como causante de tal
efecto, todo parecería indicar que “hay algo” en el derecho—particularmente
el referido a las migraciones—que mina algún aspecto fundamental de la pro-
tección en derechos humanos; hasta donde puedo ver, la principal categoría de
“legal” e “ilegal”, además de trasuntar la idea de delincuencia (a partir de la iden-
tificación de ésta con lo que está fuera de la ley) es el mismo planteo de la ley, lo
legal, como habilitante de derechos lo que conspira contra el concepto mismo de
derechos humanos, reducidos nuevamente a la órbita del ordenamiento interno.

Sin embargo, justamente uno de los valores de reconocer como “huma-


no” un derecho es la posibilidad de volverlos autónomos respecto del
derecho interno, no escindidos, pero con un ámbito propio que, además,
plantea un nuevo punto de partida.

Sostienen Vior y Bonilla que:

"... la República Argentina ha invertido la regla histórica vigente desde la


aparición de los Estados territoriales en el siglo XVII: ya no es el Estado el
que decide qué personas y grupos, qué características fenotípicas y do-
tación simbólica, con qué habilidades y disposiciones se va a incorporar a
la comunidad política que el Estado gobierna, sino que son las personas
y los grupos humanos quienes tienen en principio el derecho a decidir en
qué organización política quieren vivir y ejercer la totalidad de sus dere-
chos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales” (10)

De allí la importancia de reconocer el derecho a migrar: ya no se trataría de


política migratoria con derechos humanos; la perspectiva de los derechos
humanos viene a plantear otro punto de partida para las políticas desplazan-

 (9) Noll, Gregor, “Why human rights fail to Protect undocumented migrants”, European
Journal of Migration and Law, n° 12, 2010,pp. 241/272.

 (10) Vior, Eduardo y Bonilla, Alcira, “El derecho humano a la migración y las ciudadanías
interculturales emergentes: el caso de la minoría de origen boliviano en la Ciudad de Buenos
Aires”,Ponencia presentada en el X Congreso de Antropología Social, Posadas, 2008.

42
Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...

do a la soberanía estatal como preocupación central. Aunque del complejo


regulatorio argentino no se deriva una opción por las fronteras abiertas, “it
nevertheless reflects a philosophical and human rights orientation” (11). De
esta manera, la política migratoria es parte de la política pública —todo
acto, medida u omisión institucional (leyes, decretos, resoluciones, direc-
trices, actos administrativas, prácticas e instrumentos estatales en general,
etc.)— del derecho a migrar. La posibilidad de oponer un derecho a migrar
frente a la política de un Estado comparte todos los componentes de poder
argüir un derecho “humano” en general frente al poder estatal, que va des-
de la apelación a una dimensión de reivindicación hasta la fuerza de poder
llamar “violación” a lo que no sería más que un “pacto roto". (12)

Por último,en tanto derecho ( el derecho a migrar), éste puede ser regla-
mentado o restringido. La reglamentación razonable, dice Pinto (13), “...es
aquella regulación legal del ejercicio de un derecho que, sin desvirtuar su
naturaleza, tenga en miras su pleno goce y ejercicio en sociedad...”, en
tanto que las restricciones legítimas son los límites de tipo permanente
que se imponen al ejercicio de algunos derechos en atención a la necesi-
dad de preservar o lograr determinados fines que interesan a la sociedad
toda Sus regulaciones deben ser razonables y las restricciones, justificadas
en base a los parámetros fijados a nivel internacional (o de los paráme-
tros más favorables): razonable, objetiva, buscar tutelar un fin legítimo,
ser proporcional, adecuada, necesaria para una sociedad democrática, no
menoscabar la esencia del derecho ni comprometer otros derechos, y res-
petar el principio de menor lesividad, etc. La carga de la prueba de estos
extremos se encuentra en cabeza del Estado. Asimismo, permite exigir la
adopción de medidas (legales, administrativas, judiciales, culturales, en
definitiva, “públicas” etc.) que efectivicen tal derecho. Aunque esto no
convierte en un derecho a un contenido específico de la política pública,
sí obliga a cualquier política que lo promueva, lo respete y lo garantice; la
política migratoria argentina es, a este respecto, un piso mínimo.

Luego de estas consideraciones generales cabe preguntarnos: ¿en qué


puede consistir el derecho humano a migrar?, ¿cuál podría ser su contenido?

 (11) Heines, Bárbara, op.cit.


Doctrina

 (12) Tomasevski, Katarina, El asalto a la educación, Barcelona,Intermón Oxfam,2004

 (13)Pinto, Mónica, Temas de derechos humanos, Bs. As. Editores del Puerto, 1997

43
lila garcía

Al disponer la ley argentina que “la admisión, el ingreso, la permanencia


y el egreso” de personas es el objeto principal de regulación de la ley
25.871, ello nos pone frente a derechos directamente relacionados con la
migración: los de la movilidad misma, una política migratoria strictu sensu
y, desde la perspectiva del derecho humano a migrar, un núcleo básico.
Centrar el análisis en el movimiento es importante por varias razones. Pri-
mero, la aplicación de la política migratoria en sentido estricto tiene un
mayor grado de discrecionalidad (ej. determinar una estancia “legal” o
no queda librado al ordenamiento interno, así como permitir un ingreso,
etc.). La segunda razón por la cual los derechos de la movilidad importan
como núcleo básico del derecho a migrar tiene que ver con algo que ha
sido indicado por, entre otros, César San Juan (14) al señalar que las posibi-
lidades de reclamar el goce y ejercicio de derechos humanos al Estado “...
dependerán de las que tenga, a su vez, para asegurar su permanencia bajo
la jurisdicción de aquél y esto es, precisamente, aquello que el extranjero
no tiene asegurado ante la posibilidad de ser deportado y que, en definiti-
va, está subordinada en buena medida a la voluntad del Estado receptor”.
Por ello, el contenido que se propone para el derecho a migrar es apenas
un núcleo básico, formado por los estándares del SIDH en torno a la mi-
gración (un mínimo, ya que su aplicación no depende del reconocimiento
de un derecho a migrar) y por las determinaciones internas argentinas.

2 | El contenido mínimo del derecho


a migrar: los “estándares” (15) del SIDH
El panorama de la migración desde la óptica del SIDH tiene sus bemoles. En
primer lugar, parte de los principios estatales de soberanía territorial (un ele-
mento común en los estudios y las políticas de migraciones), lo cual puede

 (14) San Juan, César, “Control Migratorio y Derechos Humanos”, en Revista Argentina de
Derechos Humanos,n° 1, 2004, pp. 278 y ss.

 (15) El término “estándares” es ampliamente usado en la bibliografía del SIDH, al menos en


el campo del derecho estrictamente hablando. Este término no se referiría a la letra de los
instrumentos de derechos humanos ni a la jurisprudencia en general, aunque con frecuencia
aparece asimilado a esta última y la CIDH lo ha definido como el “conjunto de decisiones
judiciales, informes y recomendaciones adoptados”. A los efectos de este trabajo se enten-
derá “estándar” en un sentido estricto, como la regla de conducta emanada de cualquier ór-
gano del SIDH y dirigida a los Estados. Gracias a Ramiro Riera por alertarme, indirectamente,
sobre el uso de este término.

44
Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...

ser bastante curioso si pensamos los derechos humanos como una reivin-
dicación frente al Estado. Segundo, guarda silencio sobre políticas de los
Estados que se basan en serios prejuicios contra la migración;sólo por men-
cionar un elemento, toda la política de “control” migratorio (o de “flujos”, o
de “corrientes” migratorias) se basa implícita o explícitamente en la amena-
za que representan las poblaciones foráneas. Ello, pese a reconocer en un
valioso informe del año 2001 que numerosas ideas en torno a la migración
no tenían correlato en la realidad.La lRelatoría de trabajadores migratorios
de la CIDH se encarga de brindar algunos datos para echar por tierra los
principales prejuicios en torno a el desplazamiento que las personas migran-
tes producen en los puestos de trabajo, el “copamiento” de la salud, etc.

En su evaluación sobre este sistema, Víctor Abramovich remarca que se


ha avanzado en el tema de los límites a ciertas políticas migratorias, sin
embargo es algo “medular” es el derecho a tener derechos (del que ha-
blaba Arendt) más allá de la comunidad política de residencia, es decir, el
derecho a migrar. Sobre esto se señalan varias “ficciones” que los Estados
americanos organizan para negar derechos a las personas migrantes:
• la de no ingreso al territorio;

• que el migrante irregular estaría fuera de los instrumentos internacionales. (16)

También apunta algunas cuestiones sobre lo que el SIDH ha venido desa-


rrollando en materia de derechos de las personas migrantes:
• estándares muy importantes dentro del control de razonabilidad y garantías
del debido proceso;

• además de marcar un límite a los Estados, también obligarlos a que den cuenta
de la desventaja de ciertos grupos y a dar así un “plus” de protección. Este
principio de igualdad estructural muy “tímidamente” el SIDH lo ha comenzado
a implementar: niños, indígenas que migran;

 (16) De hecho, en Argentina se puede registrar la primera práctica, aún bajo la política mi-
gratoria del derecho humano a migrar: cuando DNM “detecta” a una persona en tránsito sin
ingreso regular, suele actuar como si se tratara de un rechazo en frontera, contra lo dispuesto
en el art. 61 de la ley 25.871 que obliga previamente a intimar a regularizar. Incluso, es in-
teresante anotar que cuando se trata de personas que no pueden probar tal ingreso, DNM
arguye que tal circunstancia le permite obviar la obligación de intimar, ya que la persona
Doctrina

nunca podrá regularizar. Todo indica que probar un ingreso “legal” es de la máxima impor-
tancia, y deja en un segundo plano las causas por las cuales las personas (usualmente chinas
o coreanas) han entrado a la Argentina por otros circuitos.

45
lila garcía

• obligaciones del Estado de adoptar medidas de protección (“debida diligen-


cia”) frente a los patrones de violencia de actores no estatales.

En este marco, hay tres documentos de importancia fundamental en el sis-


tema: la Opinión Consultiva N° 18 de 2003 de la CorteIDH, el caso “Vélez
Loor” (17) y al último informe sobre Estados Unidos de la CIDH (18) donde se
ocupa de los centros de detención de personas migrantes. (19) Aunque por
razones de espacio se omite un análisis pormenorizado de estos y otros
antecedentes relevantes como la OC16/99. A continuación se reseñan los
principales estándares de protección que surgen del SIDH.

El punto de partida del SIDH es, entonces, reconocer a los Estados “un
amplio margen decisorio para definir e implementar sus políticas migra-
torias en función de diversos objetivos legítimos, como la regulación del
mercado de trabajo” (20) , ya que se reconoce la facultad del Estado de fijar
su propia política migratoria (21) pero “los Estados no pueden subordinar o
condicionar la observancia del principio de la igualdad ante la ley y la no
discriminación a la consecución de los objetivos de sus políticas públicas,
cualesquiera que estas sean” (22) Entonces, pese a las amplias disposiciones
de artículos tales como el 1.1 de la CADH o de aquel principio de igualdad
y no discriminación a que refiere la Corte IDH como de ius cogens que
consagran derechos “...sin discriminación por razones de(…)nacionalidad
u otra condición social”, hay dos parámetros expresamente previstos en

 (17) Corte IDH, caso “Vélez Loor vs. Panama,” Excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas. Sentencia del 23 de noviembre de 2010, Serie C N° 218.

 (18) CIDH, Informe sobre inmigración en Estados Unidos: detenciones y debido proceso,
OEA/Ser.L/V.II.Doc. 78/10, 30 de diciembre de 2010.

 (19) Aunque el valor de cada uno de estos documentos es distinto (el contenido de la senten-
cia de Corte es obligatorio, aunque difiere la interpretación interna de los Estados sobre el al-
cance para otros casos, o para Estados que no hayan intervenido en el proceso contencioso; la
opinión consulta es una guía fundamental para los Estados, pero de por sí no obligatoria; los
informes de la CIDH tienen un valor vinculante muy discutido: como mínimo, recomendacio-
nes sobre las cuales los Estados se comprometen a hacer sus mejores esfuerzos para cumplir.

 (20) UNLA-OIM, “Los estándares internacionales en materia de derechos humanos y políticas


migratorias”, Documento presentado en la VII Conferencia Sudamericana de Migraciones,
Caracas, República Bolivariana de Venezuela, 2 y 3 de julio de 2007.

 (21) Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, OC-18/03
del 17 de septiembre de 2003.,serie A N° 18.

 (22) Corte IDH, op.cit, 2003, párr. 172

46
Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...

los principales instrumentos convencionales: la ciudadanía y la legalidad.


Por la primera, se reservan los derechos políticos a lo que el orden interno
entiende por “ciudadanos” —art. 23 CADH; art. 25 PICDP—; por la segun-
da, como vimos, se reserva la movilidad y la residencia, incluso la expul-
sión —al menos en los textos— al estatus “legal”. Esto, por supuesto, no
perjudica aquellas determinaciones internas que sean más beneficiosas y,
en definitiva, lo que se entienda por “ciudadano” o “estancia legal” está
regulado por el ordenamiento interno de cada Estado. (23)

Así, reconoce los siguientes derechos que deben garantizarse con inde-
pendencia de la situación migratoria:

Entre los derechos del núcleo duro, aquellos cuyo ejercicio no puede ser
suspendido (art. 27 CADH, OC 8 y 9) y por ende, tampoco restringidos
para las personas migrantes en cuanto tales, se mencionan el derecho a la
vida, la prohibición de tortura y la protección de la integridad personal, la
prohibición de esclavitud, de la prisión por deudas, el principio de legali-
dad y de retroactividad, el reconocimiento de su personalidad jurídica, la
libertad de pensamiento, conciencia y religión, los derechos del niño, pro-
tección de la familia y el derecho a una nacionalidad, la protección judicial
y las debidas garantías para tales derechos, el derecho a la igualdad. (24)

El principio de igualdad y no discriminación, como norma de ius cogens,


establece que deben respetar y garantizar el ejercicio de los derechos hu-
manos con independencia del estatus migratorio de la persona (25) y no
está permitido, “...a partir de la condición migratoria, excluir a una clase
de personas que se encuentran bajo su jurisdicción y control, de la protec-
ción que les otorga el DIDH" (26) .

 (23) Hay un segundo elemento a analizar y que está relacionado con los límites de la aplica-
ción del principio de igualdad y no discriminación para la movilidad en particular. Para expli-
carlo brevemente, la aplicación requiere un grupo de comparación frente al cual analizar si el
trato es discriminatorio o no y bajo tal idea, es difícil plantear igualdad frente a los nacionales
para disposiciones migratorias que no se aplican a ellos y la equiparación entre personas
extranjeras “legales” e “ilegales” no impide, en definitiva, darles a ambos grupos un trato
diferente por su condición de extranjeras. Este punto requiere mayor discusión.

 (24) Pese a esta enumeración, con frecuencia para las personas migrantes se hacen algunas
especificaciones, como aquella en torno a la igualdad, a las garantías durante la detención, etc.
Doctrina

 (25) Corte IDH, op. cit, 2003,párr. 109

 (26) UNLA-OIM,op cit., 2007

47
lila garcía

El derecho a salir de cualquier Estado —no sólo del que la persona es


nacional—, y a regresar al propio (27). En consecuencia, nadie puede ser
expulsado del territorio del cual es “nacional”, ni privado del derecho de
ingresar a él. (28)

El derecho a la asistencia consular, incluyendo el derecho a la informa-


ción sobre ese derecho y al acceso efectivo a comunicarse con el funcio-
nario consular, medida positiva para corregir la desigualdad de hecho
entre otras medidas “especiales” que se deben tomar; (29) el derecho a
contar con información sobre sus derechos y los requisitos de admisión
(art. 33 CTM).

El derecho a la libertad personal y la detención como medida excepcio-


nal. La política de migración debe partir de una presunción de libertad,
y no de detención, mientras dure su procedimiento migratorio (párr. 39),
teniendo en cuenta todos los principios penales sobre la prisión preven-
tiva, que en el caso de infracciones migratorias se consideran más eleva-
dos. La prisión preventiva en materia migratoria abarca la detención de
personas migrantes “detectadas” al cruzar, aprehendidas por su situación
migratoria o directamente, en espera de su expulsión. Estas detenciones
son medidas cautelares, es decir que "...se establecen en tanto sean in-
dispensables para los objetivos propuestos(…) por eso, se debe procurar
su sustitución por una de menor gravedad cuando las circunstancias así lo
permitan...” (párr. 34). Asimismo, rige sin distinción por la situación migra-
toria, el art. 16 de la CTM. (30)

 (27) Art. 8 Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los traba-
jadores migratorios y de sus familiares, “CTM”

 (28) Art. 22.5 de la CADH.

 (29) Corte IDH, op. cit. 2010 , párr 99; párr. 149 y ss.; párr. 153.

 (30) Artículo 16:


1) Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán derecho a la libertad y la seguridad
personales.
2) Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán derecho a la protección efectiva del
Estado contra toda violencia, daño corporal, amenaza o intimidación por parte de funcio-
narios públicos o de particulares, grupos o instituciones.
3) La verificación por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley de la identidad de
los trabajadores migratorios o de sus familiares se realizará con arreglo a los procedimien-
tos establecidos por ley.

48
Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...

El derecho a una decisión fundada de detención, contra las prácticas au-


tomáticas de “aprehensiones”, “retenciones”, “aseguramientos” de per-
sonas migrantes y otros eufemismos (CIDH, 2010: párr. 117), que debe
cumplir los parámetros requeridos para las restricciones de derechos en
general. Por ejemplo:

a. el principio de necesidad implica que la autoridad que decreta la detención


“debe sustentar de manera eficiente las razones por las cuales… procede la
detención preventiva y no otra medida menos gravosa. Esta determinación
debe ser individualizada” (CIDH, 2010);

4) Los trabajadores migratorios y sus familiares no serán sometidos, individual ni colectiva-


mente, a detención o prisión arbitrarias; no serán privados de su libertad, salvo por los
motivos y de conformidad con los procedimientos que la ley establezca.
5) Los trabajadores migratorios y sus familiares que sean detenidos serán informados en el
momento de la detención, de ser posible en un idioma que comprendan, de los motivos
de esta detención, y se les notificarán prontamente, en un idioma que comprendan, las
acusaciones que se les haya formulado.
6) Los trabajadores migratorios y sus familiares detenidos o presos a causa de una infracción
penal serán llevados sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para
ejercer funciones judiciales y tendrán derecho a ser juzgados en un plazo razonable o a
ser puestos en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas
no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que
aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio o en cualquier otro momento
de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.
7) Cuando un trabajador migratorio o un familiar suyo sea arrestado, recluido en prisión o
detenido en espera de juicio o sometido a cualquier otra forma de detención:
a) Las autoridades consulares o diplomáticas de su Estado de origen, o de un Estado
que represente los intereses del Estado de origen, serán informadas sin demora, si lo
solicita el detenido, de la detención o prisión y de los motivos de esa medida;
b) La persona interesada tendrá derecho a comunicarse con esas autoridades. Toda co-
municación dirigida por el interesado a esas autoridades será remitida sin demora, y el
interesado tendrá también derecho a recibir sin demora las comunicaciones de dichas
autoridades;
c) Se informará sin demora al interesado de este derecho y de los derechos derivados
de los tratados pertinentes, si son aplicables entre los Estados de que se trate, a inter-
cambiar correspondencia y reunirse con representantes de esas autoridades y a hacer
gestiones con ellos para su representación legal.
8) Los trabajadores migratorios y sus familiares que sean privados de su libertad por deten-
ción o prisión tendrán derecho a incoar procedimientos ante un tribunal, a fin de que éste
pueda decidir sin demora acerca de la legalidad de su detención y ordenar su libertad si la
detención no fuere legal. En el ejercicio de este recurso, recibirán la asistencia, gratuita si
fuese necesario, de un intérprete cuando no pudieren entender o hablar el idioma utilizado.
Doctrina

9) Los trabajadores migratorios y sus familiares que hayan sido víctimas de detención o pri-
sión ilegal tendrán derecho a exigir una indemnización.

49
lila garcía

b. la prohibición de arbitrariedad no se refiere sólo a la ausencia de ley o el ser


contraria a la ley: “debe interpretarse de manera más amplia a fin de incluir
elementos de incorrección, injusticia e imprevisibilidad” (CIDH, 2010: párr.
36). Por ejemplo, una detención no justificada podría considerarse arbitraria
(CIDH, 2010: párr. 37).

La detención así dictada, además, debe estar sujeta a procedimientos de


revisión donde deben cumplirse las garantías del debido proceso, inclui-
do el derecho a ser oído por un agente imparcial (distinto a la autoridad
migratoria), la oportunidad de presentar pruebas y refutar el argumento
del Estado (para lo cual, obviamente, tienen que conocer cuál es el ar-
gumento, de donde se sigue la importancia del derecho a estar informa-
do y procesalmente, a ser notificado de los argumentos que llevan a su
detención): derecho a un debido proceso legal y garantías, en el ámbito
judicial y en el administrativo (CIDH, 2010: párr. 100, 143): a un recurso
sencillo y rápido (CIDH, 2003: párr. 107; 2010: párr. 127) incluyendo la posi-
bilidad de recurrir el fallo (CIDH, 2010: párr. 180), especialmente en casos
de expulsión; a ser llevado ante un juez “u otro funcionario autorizado”
(CIDH, 2010: párr. 102 a 111); notificación previa de la infracción migratoria
(CIDH, 2010); derecho a un traductor o intérprete, a la representación le-
trada, a reunirse libremente y en privado con su abogado/a, a presentar
testigos y poder interrogarlos (CIDH, 2010, párr. 57). El derecho a la asis-
tencia legal (CIDH, 2010: párr. 132) gratuita (CIDH, 2010: párr. 145).

El argumento de que la persona representa una amenaza para la seguri-


dad pública sólo es aceptable excepcionalmente, cuando “existan serios
indicios de riesgo que representa una persona”, presunción que no puede
basarse, por ejemplo, “en la sola existencia de antecedentes penales” una
vez que la persona ha cumplido su condena (CIDH, 2010: párr. 39). Enton-
ces, la alegación de protección de la seguridad pública no puede esgri-
mirse genéricamente respecto de una persona en particular ni menos, de
manera general. Otro tanto podría decirse de la protección de la legalidad
de un Estado en general (la variante legal de la seguridad pública): quiero
decir, que se debe expulsar a una persona “ilegal” para mostrar que las
leyes “no pueden ser burladas”.

La prohibición de detención, con fines punitivos, de personas por incumpli-


miento de las normas migratorias (CIDH, 2010: párr. 171), por lo cual deben
estar separadas de los procesados por delitos penales (CIDH 2010: párr. 207)

50
Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...

en lugares especialmente diseñados en virtud de su situación legal, evitan-


do en lo posible la desmembración familiar (CIDH 2010: párr. 209).

El hábeas corpus como garantía fundamental. Aunque es una garantía re-


conocida dentro del núcleo duro, su vigencia es fundamental para el caso
de las detenciones de migrantes. Para la Argentina, no puede rechazarse
in limine con la sola constatación de que la detención ha sido ordenada
por un juez (“retención”), sobre todo si tenemos en cuenta que tales pro-
cesos se dictan inaudita parte.

Por vía de la interpretación integradora, la CTM es la ley especial que per-


mite “completar” los derechos previstos en la CADH. Por ejemplo, que
el derecho a la personalidad incluye la prohibición de que a las personas
migrantes le sean destruidos sus documentos (art. 21 CM). Más aún, en
tanto la “existencia” jurídica de una persona migrante en el Estado de
llegada dependa de su documentación, existe una especie de “derecho
a los papeles”, o sea, a “ser regular”. Mientras los Estados no arbitren
medios para morigerar los efectos adversos de la “indocumentación”,
debe poder hablarse de un derecho a regularizar y de la concomitante
obligación del Estado a brindar las oportunidades de hacerlo. De allí que
la CIDH haya recomendado, al referirse a la situación de los haitianos en
República Dominicana, “la adopción de medidas tendientes a legalizar y
regularizar la situación de los trabajadores indocumentados y en especial,
la de sus hijos, ya que dicha situación les impide el ejercicio de derechos
fundamentales como la salud y la educación” (CIDH, Informe sobre Repú-
blica Dominicana, citado por UNLA-OIM, 2007: 12).

La expulsión, pese a la limitación legal convencional (sólo personas ex-


tranjeras con permanencia legal) prevista en la CADH, debe asegurarse de
acuerdo a las disposiciones legales en todos los casos.

Si todos estos derechos se garantizan al margen de la situación migratoria,


existe un grupo de derechos en los cuales es posible argumentar acerca
de esta situación para establecer una diferenciación entre “regulares” e
“irregulares”: la libertad de movimiento (art. 39 CTM) y las ausencias del
país de destino (art. 38 CTM), así como la protección familiar (art. 44 y 50
Doctrina

CTM), los permisos de residencia aparejados a un empleo (arts. 49 y 51


CTM) y algunas mayores garantías para los casos de expulsión (art. 56) son

51
lila garcía

derechos que la CTM asegura sólo para los “trabajadores”, “regulares”.


Con todo, nada dice sobre el derecho a ingresar en un Estado distinto al
propio fuera de la posibilidad de solicitar el ingreso.

3 | El derecho a migrar en Argentina


Desde el DIDH, entonces, podemos argumentar que los contenidos mí-
nimos del derecho a migrar son aquellos que a partir del SIDH pueden
identificarse como estándares; mínimos, como he señalado, porque exis-
ten con independencia del reconocimiento de un derecho a migrar o me-
nos aún, a ingresar. Argentina ha efectuado algunas precisiones respecto
a estos derechos mínimos. En cuanto al derecho a la información — re-
laciomnado a las categorías de ingreso, trámites y otras formalidades—,
además de la consabida obligación del Estado de proporcionarla, “velará
porque sea suministrada por empleadores, sindicatos u otros órganos o
instituciones” (art. 9). Asimismo cambia la lógica de “denuncia” de otros
operadores por la de la “información”, por ejemplo,los responsables de
establecimientos de salud “...deberán brindar orientación y asesoramien-
to respecto de los trámites correspondientes a los efectos de subsanar la
irregularidad migratoria” (art. 8) y otro tanto se prevé para las autoridades
de establecimientos educativos (art. 7), (31) a través de la reglamentación
de los respectivos ministerios (Salud y Educación). En esta obligación de
informar habría sido importante remarcar, en el decreto 616/2010, la im-

 (31) Para tales fines, el decreto respectivo (616/2010) obliga:

a) al dictado de cursos de capacitación para sus agentes y para los que cumplan tareas en
las fuerzas auxiliares de la policía migratoria auxiliar “poniendo especial énfasis en la
necesidad del conocimiento por parte de aquéllos de los derechos, deberes y garantías
de los extranjeros” (art. 9);
b) a la organización de un sistema de información y formación sobre los derechos y
deberes de la ley y la reglamentación, dirigido a funcionarios, empleados públicos
y demás personal, incluso privado, que tenga trato con personas extranjeras (entidades
educativas, de salud, alojamiento y transporte);
c) brindar información a las personas extranjeras en especial para cumplir sus trámites de
radicación. A tal fin se contemplará la utilización de sus lenguas de origen y la asistencia
de intérpretes lingüísticos o mediadores culturales. Asimismo se prevé la organización de
cursos de formación “inspirados en criterios de convivencia en una sociedad multicultural
y de prevención de comportamientos discriminatorios, destinados a los funcionarios y
empleados públicos y de entes privados” (art. 14.d de la ley).

52
Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...

portancia de informar en frontera, en tanto se prevé que cuando una per-


sona quisiera arribar con un documento extranjero que “no cumpliera las
condiciones de la legislación vigente” se procederá al “inmediato recha-
zo”. Sin embargo, el decreto, también, prevé una serie de excepciones (ej.
Razones humanitarias) que, si bien deben ser informadas en virtud de la
obligación general, la práctica podría indicar la necesidad de plasmar por
escrito esta obligación.

Del mismo modo, se ha regulado el derecho a una asistencia jurídica


gratuita, (32) aunque se vio deficientemente implementado hasta 2010,
cuando se emitió el decreto reglamentario de la ley de migraciones. De
hecho, el reglamento establece que la DNM “ante el planteo que efectúe
un extranjero” (lo cual DNM parece tomar al pie de la letra) dará inmediata
intervención al Ministerio Público de la Defensa, disponiendo la suspensión
de cualquier trámite y de los plazos en curso en las actuaciones administra-
tivas. Por último, la regulación de los recursos judiciales al que hace refe-
rencia el art. 25 de la CADH es uno de los grandes aciertos de la ley ya que
en muchos casos se prevé la participación obligatoria del Poder Judicial.

En pos de pensar el posible contenido del derecho a migrar consagrado


en la legislación argentina, un derecho a migrar en sentido estricto incluye,
además de los mínimos internacionales:

a. un derecho a no migrar;

b. un derecho a ingresar (que incluye, por ejemplo, el derecho a criterios no dis-


criminatorios de ingreso y admisión);

c. a un estatus migratorio regular;

d. a la libre circulación y residencia;

e. a reunificar familiares y más importante aún, lograr la no desmembración


familiar;

 (32) El art. 86 de la ley dispone que “los extranjeros que se encuentren en territorio nacional
y que carezcan de medios económicos, tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en
aquellos procedimientos administrativos y judiciales que puedan llevar a la denegación de
su entrada, al retorno a su país de origen o a la expulsión del territorio argentino. Además
Doctrina

tendrán derecho a la asistencia de intérprete/s si no comprenden o hablan el idioma oficial.


Las reglamentaciones a la presente, que en su caso se dicten, deberán resguardar el ejercicio
del Derecho Constitucional de defensa”.

53
lila garcía

f. al egreso consentido y la limitación de las posibilidades de expulsión.

g. derecho a un tránsito seguro.

En el caso de que haya alguna referencia en los instrumentos internaciona-


les principales (CADH, PIDCP, CTM), se compararán en un cuadro.

4 | El derecho a no migrar
Un punto crucial en la existencia del derecho a migrar es justamente el
derecho a no hacerlo. Existe una vasta discusión sobre las causas que pro-
vocan la migración (personales, familiares, sociales; micro y macroestruc-
turales, etc.).Estas discusiones giran en torno a los siguientes interrogantes

por qué las personas migran, por qué en similares condiciones unas mi-
gran y otras no y qué tan obligadas están a hacerlo. De hecho, una de las
principales diferenciaciones en el movimiento de personas es aquella que
señala por un lado los movimientos forzados —refugiados, desplazados,
asilados—y por otro, los voluntarios—migración, el turismo, los viajes de
negocios, etc.— La principal consecuencia de esta diferenciación es lo que
se puede identificar como la “responsabilidad individual” por el acto de
migrar, si los movimientos forzados reciben mayor protección —y conlle-
van algunas mayores obligaciones estatales— es por la ausencia de vo-
luntariedad, situación que es planteada como muy distinta a la del homo
economicus que migra.

Entonces, el derecho a salir de cualquier Estado debe reconocerse con


independencia de la condición de persona extranjera o la situación migra-
toria.La literatura sobre esta cuestión es escasa , sin embargo mencionare-
mos algunos aportes. Mármora (33) refiere al derecho a no migrar como “...
el que tiene toda persona a permanecer en el lugar donde habita y desa-
rrollar su vida económica y social, sin necesidad de trasladares a otra parte
para mantener una sobrevivencia digna”. Para la realización de este de-
recho propone proteger los llamados “derechos de tercera generación”:
derecho al desarrollo, a la paz, a un medio ambiente sano y equilibrado,
apto para el desenvolvimiento de las generaciones futuras, etc.

 (33) Mármora, Lelio, Las políticas de migraciones internacionales, Bs. As. ,OIM-Paidós 2002

54
Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...

Algunos autores —como Oberman— refieren a este derecho como “el


derecho a permanecer” —the right to stay— (34) el cual se reconoce como
humano. (35) Aunque lo ubican en la órbita de lo moral y no en la de lo legal,
identifica el núcleo de este derecho en "no ser forzado a dejar“—one’s
home state—. Este derecho buscaría proteger a las personas contra tres
tipos de amenazas: expulsión, persecución y “desperate poverty”. (36) Bajo
estas premisas, el derecho a permanecer “does not stand in opposition
to migration itself but rather to certain causes of migration, in particular
those that force people to leave their home state by denying them any
reasonable alternative”. Más aún, la existencia de este derecho permitiría
generar una obligación para lo que el autor denomina “Estados ricos” de
ofrecer asistencia a “gente pobre” en sus propios países para que no se
vean forzadas a migrar.

De esta manera, la propuesta de Oberman alcanzaría para fundamentar


la vinculación del derecho a no migrar con el derecho a quedarse, per-
manecer o no salir, en casos de desplazamientos forzados. En este senti-
do, la Corte IDH se ha ocupado recientemente de este derecho, derivado
del art. 22 de la CADH y aunque la aplicación ha sido dedicada al desp-
lazamiento en el marco de conflictos, podría extenderse para sustentar el
derecho a no migrar. Un derecho tal se insertaría en un marco de coop-
eración internacional, sobre todo si el Estado —de salida— no reconoce
mayores derechos que los mínimos internacionales.

 (34) Oberman, Kieran, “Immigration, global poverty and the right to stay”, Political Studies,
EEUU, Political Studies Association, 2011, vol. 59, pp. 253/268.

 (35) Para reconocer este derecho menciona tres argumentos: uno derivado de la libertad
de movimiento, un segundo de membresía cultural y un tercero, de lo que llama territorial
attachment (algo así como un apego territorial). La libertad de movimiento es la que nece-
sariamente incluye el derecho a estar, así como a moverse. El argumento de la membresía
cultural sostiene que las culturas juegan un rol importante en la vida de las personas y como
tal, merece respeto: las personas tienen derecho a vivir en el territorio en el cual su cultura
disfruta de un estatus nacional. Por ultimo, el “commitment to territorial attachment” con-
lleva un derecho a permanecer porque cuando las personas son forzadas a abandonar el Es-
tado donde viven, también son forzadas a abandonar sus territorios,en consecuencia, “they
are unable to continue to develop its land or enjoy living in a place where they feel a special
sense of belonging”.

 (36) La primera se refiere a la expulsión de su propio Estado por orden de este o algún
Doctrina

otro agente; por la segunda, el derecho a permanecer busca proteger a las personas de ser
obligadas a dejar su Estado en búsqueda de seguridad o libertad; la tercera protección es
contra la “pobreza desesperada”, contra el tener que irse de su estado para satisfacer sus
necesidades básicas de subsistencia”.
55
lila garcía

5 | El derecho a un tránsito seguro


Es escasa la literatura científica sobre el tránsito, es decir, sobre el movi-
miento de ser emigrado a ser migrante. Incluso el mismo Sayad (37) cuya
preocupación central es, precisamente, esa "conversión" no da cuenta del
“viaje”. Probablemente, la migración en tránsito —tránsito y movimien-
to— sea recién objeto de estudios debido a las mayores barreras impues-
tas en los lugares de ingreso.

En el caso de la migración africana a España, Varela Huerta (38) cuenta como


la imposición de mayores controles en la puerta de entrada española de
la ruta más corta en el Estrecho de Gibraltar alargó considerablemente el
viaje. También podemos mencionar las medidas adoptadas en los Esta-
dos Unidos con posterioridad al 9-11; se aumentaron las barreras físicas,
los sistemas de vigilancia inteligentes, se destinó más personal y material
militar,y las muertes de migrantes en la frontera aumentaron un 500%. (39)
Este proceso de fortificación de fronteras llevaría a rutas más largas y di-
fíciles. Algunos autores señalan los años noventa como el inicio de los
estudios de la migración en tránsito .

En Argentina, la información sobre el tránsito es dispersa. Los censos re-


cogen sólo liminarmente la cuestión, al preguntar a los y las censados/as
extranjeros/as los lugares donde ha residido en Argentina con anteriori-
dad y la ciudad de de la cual provienen. De todas formas, los datos son
pocos representativos para dar cuenta del movimiento. La Encuesta Com-
plementaria de Migraciones del censo de 2001 pregunta, por ejemplo,
en cuántas ciudades ha vivido con anterioridad a la actual. La respuesta
mayoritaria es ninguna Esto da cuenta sólo de que los y las encuestados/
as llegan a asentarse “directamente” —sin contar que han atravesado
varias provincias para llegar a Buenos Aires—tampoco recepta la alta ro-
tación de domicilios. La literatura científica sobre la migración limítrofe y

 (37) Sayad, Abdelmalek, La doble ausencia. De las ilusiones del emigrado a los padecimientos
del inmigrado, Barcelona: Anthropos,2010.

 (38) Varela Huerta, Janik, “ Porque la ciudadanía se consigue ejerciéndola. Una aproximación
sociológica al proceso instituyente del movimiento de migrantes en Barcelona” Ver texto en:
http://ddd.uab.cat/pub/tesis/2011/hdl_10803_5151/javh1de1.pdf

 (39) Demleitner, Nora V., “Misguided prevention: the war on Terrorism as a war on Immigratn
Offenders and Immigration Violators”, Criminal Law Bulletin, n° 6, vol. 40, 2004.

56
Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...

peruana cuenta con datos recabados a partir de entrevistas que se reali-


zaron en un viaje en ómnibus. Sobre la migración africana a la Argentina,
el relato dice que se detienen en varios lugares de África antes de embar-
carse y usualmente por su misma condición de “polizontes”, no sabrían a
qué lugar estarían llegando. Los senegaleses entrevistados por Zubrzycki
y Agnelli  (40) ingresaron por Brasil, (41) lo cual parece ser una ruta bastante
común dado que requieren visa y en Senegal no hay una embajada o
consulado argentino.

En prácticamente todos los estudios se señala algo que podría ser obvio,
la condición de irregularidad como desencadenante. Si no fueran indocu-
mentados, no tendrían que esconderse. Lo interesante es que mientras se
halla en tránsito, el migrante no es oficialmente “indocumentado” o “irre-
gular”, ya que en rigor, “los papeles” serán requeridos recién para entrar;
incluso, podría tratarse de personas que luego serán declaradas refugia-
das, con lo cual el tema de la documentación debería pasar a un segun-
do plano. Esta es una de las funciones de la ilegalidad “casi ontológica”
construida sobre la persona migrante: saberse en “falta” antes de estarlo.

De estas reconstrucciones surgen, entonces, algunos aspectos caracterís-


ticos de muchos tránsitos: llevar lo justo y necesario y a veces, menos que
eso; el tránsito como una “peripecia” subir el barco como polizón, subir
al tren en movimiento, lograr subirse a la patera, “autocontrabandearse”
bajo o dentro de los camiones; evitar los múltiples controles, las zonas de
riesgo, percatarse de la presencia de la policía; informarse, organizarse,
pagar por “el pase”; ser detenidos/as, liberados/as, a veces “retornados”,
y volver a empezar. En este tránsito existen "tierras de nadie "casi oficiales:
la frontera sur mexicana, las zonas internacionales de los aeropuertos, los
mismos transportes bajo la orden de “no desembarco”, etc.

De allí que deba trabajarse la propuesta de incorporar dentro del dere-


cho a migrar el derecho a un tránsito seguro, desde el lugar de salida y

 (40) Zubrzycki, B. y Agnelli, S. “Allá en África, en cada barrio por lo menos hay un senegalés
que sale de viaje”, Cuadernos de Antropología social, n° 29, 2009, pp. 135/152, Ver texto en:
http://www.scielo.org.ar/pdf/cas/n29/n29a08.pdf

 (41) El trayecto más realizado, cuentan las autoras, es el siguiente: “desde Dakar (Senegal)
Doctrina

abordan un avión a Fortaleza (Brasil); a veces el recorrido es Dakar-Cabo Verde-Fortaleza.


Una vez llegados a Brasil, se trasladan en colectivo hacia São Paulo, de allí hacia Buenos Aires
cruzando la frontera por Uruguayana”.

57
lila garcía

a través de los múltiples destinos: el derecho a migrar es un derecho del


movimiento y como tal, el movimiento mismo es el que requiere mayor
protección, sobre todo porque las limitaciones nacionales para teorizar
al respecto —nacionalismo metodológico— (42) nos dificulta teorizar esta
protección sin pasar por las fronteras y soberanías nacionales. De mane-
ra similar al derecho a no migrar, parte de las obligaciones que podrían
emerger de él se enmarcan en la cooperación internacional. En Argentina,
la posibilidad de proteger el tránsito se encuentra reconocida desde la
misma definición de “inmigrante”, cubierto de derechos desde su deseo
de ingresar y transitar (art. 2, ley 25.871).

6 | El derecho a ingresar a un Estado


El panorama sobre el ingreso como derecho, en los principales instrumen-
tos de derechos humanos, se resume en el cuadro siguiente:

CUADRO 1: COMPARACIÓN DEL DERECHO A INGRESAR (MÍNIMOS INTERNACIONALES)

Derecho/
PIDCP CADH CTM
Instrumento
Propio país Territorio Estado de origen
del cual es nacional
art. 12.4. Nadie podrá art. 8. 2. Los trabajadores migra-
ser arbitrariamente art. 22.5. Nadie puede torios y sus familiares tendrán
privado del derecho ser privado de ingresar derecho a regresar en cualquier
a entrar en su propio al territorio del cual es momento a su Estado de origen y
Ingresar país. nacional” permanecer en él.
art. 22.7. El trabajador migratorio
o familiar suyo que sea objeto de
ella podrá solicitar autorización de
ingreso en un Estado que no sea
su Estado de origen.

El derecho a ingresar es probablemente el aspecto menos discutido del


derecho a migrar. Si no hay un derecho a entrar, difícilmente pueda ade-
más hablarse de “migración”, que tiene como primer componente el salir
del Estado del que una persona es nacional (reconocido en los instrumen-
tos internacionales) para ingresar a uno distinto. Como han reconocido

 (42) Wimmer, Andreas y Schiller, Glick. “Methodological nacionalism and beyond: nation-state
building, migration and the social sciences”, Global Networks”. Ver texto en: http://www.
sscnet.ucla.edu/soc/faculty/wimmer/B52.pdf

58
Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...

Courtis y Pacecca (43)"...quien no tiene derecho al territorio tampoco tiene


derecho a los derechos vigentes en el territorio”. Este derecho a ingresar,
a entrar físicamente, es el componente necesario de todas las formulacio-
nes en torno al derecho a la membresía (44) y al derecho a tener derechos
de Arendt.

Por supuesto que se trata de un derecho a un ingreso “regular”. Esto no


quiere decir que el ingreso “irregular” anula el derecho a ingresar o impi-
de su ejercicio, sino que precisamente para que sea realmente “derecho”,
los Estados deben garantizar que se pueda realizar en condiciones “lega-
les”. De lo contrario, la situación es la misma que ostentan las migraciones
ilegalizadas, un derecho a “ingresar como puedas, por dónde puedas” y
sólo hasta que las personas sean “detectadas”.

Es en este contexto que debe entenderse la obligación del Estado de regu-


larizar esta situación.El art. 17 de la ley de migraciones establece que “el Es-
tado proveerá lo conducente a la adopción e implementación de medidas
tendientes a regularizar la situación migratoria de los extranjeros”. Si una
persona ha ingresado de manera no legal, sea por las razones que fueran,
el Estado debe dar la oportunidad, obligatoriamente, de poder regularizar
su situación,de lo contrario el Estado estaría negando el derecho a ingresar,
componente esencial del derecho a migrar. Claramente, un derecho que
debe ejercerse en la clandestinidad es cercenado como tal. Por supuesto,
ante la duda entre las mentadas facultades del Estado a excluir ciertas
personas de su territorio (por las causas que fueran), y la presencia de una
persona en situación “irregular”, debe estarse a tomar la decisión que me-
jor proteja los derechos de esta última, por aplicación de la interpretación
más favorable. De allí que la única interpretación posible sea aquella que,
ante la toma de conocimiento por parte del Estado de una situación de
irregularidad que ostenta una persona, deba primero intimar a regularizar
(art. 61, ley 25.871). Por ejemplo, en el caso “Dai Jianquing y otros s/ há-
beas corpus”, la Cámara Federal de Paraná dejó sin efecto la solución de
DNM (expulsión inmediata) ante el caso de “detección” de ciertas perso-
nas de nacionalidad china que circulaban por el país en calidad de “irre-
gulares”, obligando a que primero se intimara a regularizar la situación.
Doctrina

 (43) Courtis, Corina y Pacecca, María Ines, op. cit.

 (44) Benhabib, Seyla, op. cit

59
lila garcía

Con todo, no basta con “intimar”,por lo que es necesario mencionar que:

a. tal intimación debe ser conocida fehacientemente por la persona implicada


(aspecto en el cual hay que tener cuidado con el mal uso de los “domicilios
constituidos”),

b. cumplir el derecho a la información sobre los trámites y otros menesteres,

c. deben arbitrarse los medios para que la regularización sea realmente una
posibilidad cierta, eliminando los obstáculos administrativos y legales que
impiden tal proceso. Por ejemplo, eximir de abonar las tasas migratorias co-
rrespondientes, un derecho que con frecuencia no se da a conocer a las per-
sonas migrantes. Entonces, el mero acto formal de enviar una notificación
puede no cumplir con el art. 17 de la ley de migraciones, que expresa que
si intimada la persona fehacientemente se notifica pero no puede regulari-
zar por las mismas disposiciones administrativas (Porque no puede probar
su ingreso legal, o porque no hay una categoría migratoria que contemple
su situación), esto no agota las obligaciones estatales, que deben remover
todos los obstáculos internos y tomar medidas efectivas para garantizar los
derechos humanos.

Como corolario, la expulsión ante un ingreso “ilegal” por parte del Es-
tado debe argumentarse (y probarse) de conformidad a las restricciones
generales para los derechos. (45) Entra aquí a jugar el fino límite entre las
regulaciones a derechos y las restricciones a ellos. En este caso, la misma
índole de la expulsión frente al derecho a migrar hace que ésta sea una
restricción y no una simple reglamentación, como a veces se pretende.

Este derecho a ingresar tiene además algunos componentes particulares:

a. el derecho a criterios no discriminatorios de ingreso;

 (45) Por ejemplo, el art. 37 dispone que “...el extranjero que ingrese a la República por un
lugar no habilitado a tal efecto, o eludiendo cualquier forma de contralor migratorio, será
pasible de expulsión en los términos y condiciones de la presente ley”. Ello no agrega
más a las facultades ya previstas de expulsión: no es una dispensa general para, en todos
los casos, proceder a la expulsión. Ello es así en virtud de la existencia del derecho a mi-
grar pero además, de otras previsiones que surgen de la misma ley: la reunificación (y no
desmembración) familiar, la igualdad de trato con los nacionales incluso para acceder a
los beneficios de la rehabilitación penal, la posibilidad de que haya razones humanitarias
que impongan la permanencia en territorio argentino, etc. Las debidas garantías del caso
obligan, además, a que la persona extranjera tenga oportunidad de argumentar (ser oída,
presentar prueba y testigos, obtener patrocinio legal, etc.), una vez conocido el argumento
del Estado, sobre su ingreso “ilegal”.

60
Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...

b. los derechos frente a la denegación de la entrada;

c. ciertas garantías de no devolución.

7 | Criterios
no discriminatorios de ingreso
Entre los principios generales de ley 25.871 se establece que el Estado
debe asegurar que toda persona que solicite ser admitida debe gozar
de “criterios y procedimientos de admisión no discriminatorios” (art. 3.f).
En ese sentido, la ley argentina prevé categorías migratorias (arts. 20, 22,
23 y 24) y en el art. 29 una serie de “causas impedientes” al ingreso y
permanencia. Como consecuencia del principio de igualdad y no discri-
minación, estos criterios deben ser examinados según la prohibición de
discriminar, de generar situaciones que acarreen discriminación o incluso
de efectos, debidos a las disposiciones normativas, que puedan menos-
cabar este principio. En una situación tal se encuentran, por ejemplo, los
nacionales de Senegal o de República Dominicana, donde el juego de los
requisitos de ingreso y permanencia les impedía regularizar su situación
migratoria. (46)

Además, es un campo regulatorio donde vuelve a jugarse la diferencia entre


“restricciones” y “regulaciones razonables”. Entonces qué entidad tienen
los requisitos de ingreso.Si se puede argumentar que se trata de aquellas
últimas, hay que tener en cuenta que “no deben desvirtuar la naturaleza”
del derecho (a ingresar, contenido en el derecho a migrar). El art. 28 de la
Constitución Argentina contiene un principio general que alcanza a este
derecho,el de razonabilidad , el cual reglamentael ejercicio de los dere-
chos. Entonces, si el incumplimiento de los requisitos para ingresar en una
determinada categoría, que son en definitiva determinaciones internas,
ficciones construidas,provoca la denegación de entrada a perpetuidad, es
un supuesto donde la regulación es irrazonable, ya que obsta totalmente

 (46) En enero de este año (2013) salieron sendas regulaciones de DNM tendientes a superar
la situación de discriminación que estaban experimentando estos dos grupos nacionales al
momento de lograr “ser legales” en Argentina. Aunque la medida es altamente positiva (por
Doctrina

lo cual “nos congratulamos” y “acogemos con beneplácito”), se planteó como temporal y


sólo pueden presentarse quienes ya acrediten residencia en el país. Gracias a Soledad Hoyos
por el envío.

61
lila garcía

al ejercicio del derecho que aparece regulando. Esto puede ocurrir, por
caso, cuando en virtud de su situación de hecho, una persona migrante
no puede cumplir los requisitos solicitados aunque en principio estos pa-
rezcan razonables o cuando no le resulte aplicable ninguna categoría. En
este último supuesto (imposibilidad de ingresar o residir por no resultarle
aplicable ninguna categoría) incluso, sólo muy difícilmente podría decirse
que estuviéramos ante una “restricción legítima” de tipo permanente,si
así se argumentara, habría, entonces, que probar la restricción en base a
los parámetros señalados (objetividad, fines legítimos, etc.), cuya funda-
mentación recae en el Estado.

8 | Recursos efectivos contra


la denegación de ingreso o admisión
El art. 35 de la ley de migraciones prevé, para el rechazo en frontera por
los motivos del primer y segundo párrafo del artículo, (47) la posibilidad
de articular un recurso ante las delegaciones diplomáticas argentinas en

 (47) El art. 35 dice: “En el supuesto de arribar una persona al territorio de la República con un
documento extranjero destinado a acreditar su identidad que no cumpliera las condiciones
previstas en la legislación vigente, y en tanto no se trate de un reingreso motivado por un
rechazo de un tercer país, se procederá al inmediato rechazo en frontera impidiéndosele el
ingreso al territorio nacional.

Aquellos rechazos que se produjeran motivados en la presentación de documentación mate-


rial o ideológicamente falsa o que contengan atestaciones apócrifas implicarán una prohibi-
ción de reingreso de cinco (5) años.

Sin perjuicio de los procedimientos previstos en el presente artículo, el Gobierno Nacional


se reserva la facultad de denunciar el hecho ante la Justicia Federal cuando se encuentren
en juego cuestiones relativas a la seguridad del Estado, a la cooperación internacional, o
resulte posible vincular al mismo o a los hechos que se le imputen, con otras investigaciones
sustanciadas en el territorio nacional.

Cuando existiera sospecha fundada que la real intención que motiva el ingreso difiere de la
manifestada al momento de obtener la visa o presentarse ante el control migratorio; y hasta
tanto se corrobore la misma, no se autorizará su ingreso al territorio argentino y deberá per-
manecer en las instalaciones del punto de ingreso. Si resultare necesario para preservar la
salud e integridad física de la persona, la autoridad migratoria, reteniendo la documentación
de la misma, le otorgará una autorización provisoria de permanencia que no implicará ingre-
so legal a la República Argentina.

Asimismo se comunicará a la empresa transportadora que se mantiene vigente su obligación


de reconducción hasta tanto la autorización provisoria de permanencia sea transformada en
ingreso legal.

62
Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...

el extranjero o las oficinas que tuviera DNM fuera de la Argentina. Por


la misma redacción del artículo no cubriría la denegación de las visas
o de los “permisos de ingreso” que se tramitan desde el exterior, que
quedarían amparados por la revisión prevista en el art. 74.a, (48) que tam-
bién cubre aquellos casos fuera del art. 35 (ej. Que la persona llegue
con documento que acredite su identidad). En todos los casos, la misma
existencia de un derecho a migrar, junto con la obligación de proveer
recursos (art. 25 CADH) impone la obligación de arbitrar medios para
que todas las decisiones puedan ser recurridas y el proceso, efectivo. En
el caso “Zhang Hang”, la Corte Suprema de Justicia se refirió, indirecta-
mente, al caso de una persona cuyo permiso de ingreso había sido de-
negado, ya que el recurso fue promovido por el cónyuge de la persona
objeto del rechazo.

Además, los recursos deben ser “efectivos”. Si pudiéramos medir en tér-


minos numéricos cuántos recursos por el art. 35 se han presentado, por
caso, deberíamos estar atentos a la respuesta de DNM ante la solicitud
de información pública sobre los recursos presentados.La DNM responde
que “esta DNM no cuenta con nómina de recursos presentados ante los
consulados. Los mismos son resueltos en cada caso concreto conforme a
la normativa vigente” (Nota 415/11 del 28/10/2011) (49) por lo cual, en de-
finitiva, no informa cuántos recursos se interpusieron. De hecho, algunos
informantes señalan que habrían menos de cinco recursos interpuestos,

Si tras la corroboración se confirmara el hecho se procederá a la inmediata cancelación de la


autorización provisoria de permanencia y al rechazo del extranjero.

Las decisiones adoptadas en virtud de las previsiones contenidas en los párrafos primero y
segundo del presente artículo sólo resultarán recurribles desde el exterior, mediante presen-
tación efectuada por el extranjero ante las delegaciones diplomáticas argentinas o las ofici-
nas en el extranjero de la Dirección Nacional de Migraciones, desde donde se harán llegar
a la sede central de la Dirección Nacional de Migraciones. El plazo para presentar el recurso
será de quince (15) días a contar del momento del rechazo.

 (48) Art. 74: “Contra las decisiones de la DNM que revistan carácter de definitivas o que
impidan totalmente la tramitación del reclamo o pretensión del interesado y contra los inter-
locutorios de mero trámite que lesionen derechos subjetivos o un interés legítimo, procederá
la revisión en sede administrativa y judicial cuando: a) se deniegue la admisión o la perma-
nencia de un extranjero”.

 (49) A esto pregunto también por nota si la negativa se refiere a la ausencia de recursos o
Doctrina

a la ausencia de un listado de ellos. En su última respuesta me informan que los recursos


“existen y se resuelven en cada caso particular, no llevando registro de los mismos” (Nota
427/12 del 01/02/2012).

63
lila garcía

cuando el número total de rechazos, sólo durante 2011 (enero-diciembre),


asciende a 5810 rechazos. (50)

9 | No devolución
En ciertos casos, el derecho a ingresar apareja un derecho a no ser devuelto:

a. por aplicación del principio de no devolución cuando pueda tratarse de refu-


giados;

b. cuando existan otras razones de índole humanitaria;

c. cuando se trate de un reingreso motivado por un rechazo en otra frontera.


Sobre estos dos últimos, cuando existan “razones excepcionales de índole hu-
manitaria, interés público o cumplimiento de compromisos adquiridos por la
Argentina” (art. 34), no sólo no se podrá proceder a la devolución sino que
obliga a la admisión. En segundo lugar, cuando se trate de un rechazo argen-
tino sobre un reingreso motivado por un rechazo en otra frontera (art. 35),
también pesa la obligación de admitir. Antes de la ley 25.871, el rechazo en
Argentina por haber sido rechazado en una tercera frontera (no la del Estado
de nacionalidad) provocaba un efecto de rebote donde la persona sólo podía
dirigirse a su propio país: el caso más usual se daba cuando, a raíz del rechazo
en una tercera frontera, es devuelto sin más trámite a la Argentina, donde no
cuenta con visa para ingresar.

Asimismo, en el caso de “sospechas fundadas que la real intención que


motiva el ingreso difiere de la manifestada al momento de obtener la visa
o presentarse ante el control migratorio”, tampoco se procederá al re-
chazo inmediato y, si fuera necesario para preservar la salud e integridad

 (50) Aunque en términos numéricos puedan no ser muchos (5810 rechazos en 2011), el dato
más importante proviene de calcularlo en términos relativos. Si entre 2001 y 2010 el aumento
de personas de nacionalidad extranjera fue de casi 300 mil personas (273.060), proporcional-
mente ello nos daría un ingreso de casi 30 mil personas (27.306) al año. Entonces, si calculá-
ramos que 5810 rechazos tuvieran lugar cada año, ello equivaldría a que el 17.5% de quienes
desean ingresar es rechazado. Si este porcentaje puede parecer elevado, debe además te-
nerse en cuenta que el principal motivo de rechazo (como vimos en el capítulo VI) es la falta
de documentación habilitante: aunque no es posible saber a qué se refiere explícitamente
DNM, teniendo en cuenta que los nacionales del MERCOSUR sólo necesitan la cédula o
pasaporte para ingresar, es poco probable que se presenten a control migratorio sin esta
documentación mínima. Ergo, es posible suponer que estos rechazos deben estar impactan-
do desproporcionadamente (en afrenta al principio de igualdad y no discriminación) en las
personas que requieren visa. Gracias a María Inés Pacecca por circular la información dada
por DNM sobre los rechazos durante 2011.

64
Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...

física de la persona, podrá autorizarse un ingreso provisorio “reteniendo


la documentación” de la persona. Caso contrario, debe permanecer en las
instalaciones del puesto migratorio.

Todo ello, porque el rechazo en frontera debe ser de interpretación res-


trictiva, dados los limitados recursos contra ella y el impedimento total
que significa para el derecho a migrar. Cuando el decreto 616 prevé en
el art. 35 una serie de excepciones a este rechazo, dudosamente podrán
ser invocados si éste se produce “inmediatamente”. El plazo “razonable”
para ejercer la defensa con debidas garantías también impone un plazo
“mínimo” en el cual, cumplida la obligación del Estado de informar (del
trámite, las excepciones, la posibilidad de obtener patrocinio gratuito,
etc.), puedan articularse eficazmente los recursos pertinentes. Como ha
dicho la CIDH, “la sola existencia de recursos no es suficiente si no se
prueba su efectividad” (2010: párr. 139).

10 | Derecho
a un status migratorio regular
Además del derecho a poder ingresar regularmente, el derecho a un esta-
tus regular apunta a cubrir todo el trayecto del derecho a migrar, desde la
intención de migrar —contemplada en el art. 2 de la ley, al definir la figura
del inmigrante “...todo aquel extranjero que desee ingresar, transitar, resi-
dir o establecerse (…) en el país”—hasta la salida y el o los reingresos que
deseen hacerse. Dada la práctica de renovaciones periódicas de residen-
cia y de controles de permanencia, el derecho a tener un estatus migra-
torio regular (y a mantenerlo) que permita permanecer en el país no es un
dato menor. La “inflación legal” que refiere Foucault (51) o sobre reglamen-
tación administrativa que caracteriza la disciplina migratoria provoca que
las oportunidades para volverse “ilegal” se distribuyan como una red, una
multiplicación con más puntos para la caída que para apoyarse.

El panorama legal de los principales instrumentos de derechos humanos


se condensa en el cuadro a continuación.
Doctrina

 (51) Foucault, Michel, Seguridad, territorio, población, Bs.As, FCE,2006.

65
lila garcía

CUADRO 2: COMPARACIÓN DEL DERECHO A UNA CONDICIÓN REGULAR


(MÍNIMOS INTERNACIONALES) (52)

Derecho/
PIDCP CADH CTM (52)
Instrumento
Condición No específicamente Art. 49: 1) En los casos en que la legislación nacional exi-
regular (principios generales ja autorizaciones separadas de residencia y de empleo,
sobre la “ley”) los Estados de empleo otorgarán a los trabajadores mi-
gratorios una autorización de residencia por lo menos
por el mismo período de duración de su permiso para
desempeñar una actividad remunerada. 2) En los Esta-
dos de empleo en que los trabajadores migratorios ten-
gan la libertad de elegir una actividad remunerada, no
se considerará que los trabajadores migratorios se en-
cuentran en situación irregular, ni se les retirará su auto-
rización de residencia, por el solo hecho del cese de su
actividad remunerada… 3) A fin de permitir que tengan
tiempo suficiente para encontrar otra actividad remu-
nerada, no se les retirará su autorización de residencia,
por lo menos por un período correspondiente a aquel
en que tuvieran derecho a prestaciones de desempleo.
Art. 50. 1. En caso de fallecimiento de un trabajador
migratorio o de disolución del matrimonio, el Estado
de empleo considerará favorablemente conceder au-
torización para permanecer en él a los familiares de
ese trabajador migratorio.
Art. 51. No se considerará que se encuentren en si-
tuación irregular los trabajadores migratorios que en
el Estado de empleo no estén autorizados a elegir li-
bremente su actividad remunerada, ni tampoco se les
retirará su autorización de residencia por el solo he-
cho de que haya cesado su actividad remunerada con
anterioridad al vencimiento de su permiso de trabajo,
excepto en los casos en que la autorización de resi-
dencia dependa expresamente de la actividad remu-
nerada específica para la cual hayan sido aceptados.

Como se ve, las regulaciones sobre el acceso a la regularidad son míni-


mas, y se refieren más a ciertas garantías de mantenimiento de la residen-
cia que ya se tiene. Un aspecto interesante está relacionado con el cambio
de trabajo. La CTM establece que en casos donde los trabajadores ten-
gan libertad para elegir una actividad remunerada (como en Argentina),
el cese de su actividad no hará que se considere al trabajador “irregular”
y de hecho, no se les retirará su autorización de residencia por un cierto
período, a fin de que puedan encontrar otra actividad. En la práctica, he
encontrado algunos expedientes de personas migrantes para las cuales

 (52) Disposiciones de la CTM sólo para trabajadores “documentados” o en “situación regular”.

66
Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...

uno de los pocos criterios de radicación es la actividad en relación de de-


pendencia (chinas, coreanas, etc.) donde DNM decreta su expulsión por
no haber informado con antelación el cambio de trabajo. (53) Usualmente,
DNM toma conocimiento de esta situación al hacer sus controles de per-
manencia —a veces, reales razzias administrativas, si en el control de una
persona pide papeles a todas las demás personas asiáticas que se encuen-
tran, por ejemplo, en el supermercado—.
Como contrapartida lógica a un derecho a migrar (y a hacerlo en condicio-
nes “regulares” o “legales”), el art. 17 (ya citado) establece la obligación
del Estado de arbitrar medidas para regularizar. Con este fin, el Decreto
establece, en el artículo análogo, que la DNM podrá:

a. Dictar disposiciones que simplifiquen y agilicen los trámites administrativos


respectivos.

b. Celebrar convenios y recurrir a la colaboración de organismos públicos o privados.

c. Desarrollar e implementar programas en aquellas zonas del país que requieran


un tratamiento especial.

d. Celebrar convenios con autoridades extranjeras residentes en la República Argen-


tina a fin de agilizar y favorecer la obtención de la documentación de esos países.

e. e) Fijar criterios para la eximición del pago de la tasa migratoria, en casos de


pobreza (sic) o cuando razones humanitarias así lo justifiquen”.

Esta obligación se ve reflejada, por ejemplo, en el art. 61 de la ley, que


establece que ante la constatación de irregularidad en la permanencia de
una persona extranjera en el país, DNM “...deberá conminarlo a regularizar
su situación en el plazo perentorio que fije a tal efecto, bajo apercibimien-
to de decretar su expulsión”. Lamentablemente, la expulsión parece ser

 (53) Un caso entre varios relevados (para la investigación doctoral que da soporte a este artícu-
lo) es el de “Wei Q.” (Wei Q. c. EN-Ministerio del Interior) La persona ingresó con residencia en
virtud de un contrato de trabajo: cuando DNM se presenta en el supermercado para controlar
su permanencia, le informan que la persona trabaja allí sólo por las tardes mientras que en las
mañanas lo hace en otro supermercado. DNM la cita junto con la empleadora de este segundo
local para aclarar la situación ya que al parecer, la persona trabajaba en los dos supermerca-
dos. El punto no fue aclarado y se decretó la expulsión de W.Q. por el inciso J del art. 29 por
Doctrina

“constatarse que la causante no trabaja en el lugar en el horario declarado”. Con razón, en un


escrito la actora se pregunta: “cuál es precisamente el impedimento cuando presenté toda la
documentación requerida y di cumplimiento a lo determinado por la norma legal?”.

67
lila garcía

automática, sólo intervenida por el juez para que pueda evaluar la medida.
Sin embargo, es posible argumentar que en el medio entre una (la expul-
sión) y otra (la revisión judicial) debería arbitrarse una instancia para cono-
cer por qué la persona migrante no llevó a cabo el trámite solicitado, para
así poder detectar las situaciones que requieran la adopción de medidas
tendientes a superar los obstáculos de hecho. Según una de mis informan-
tes (abogada que representa nacionales bolivianos ante DNM), algo de
esto parece estar sucediendo, ya que los expedientes administrativos que
no completan el trámite empezaron a ser derivados a un servicio social.

11 | Derecho a la libre
circulación y residencia
Las previsiones de las principales convenciones analizadas se resumen en
el cuadro a continuación.

CUADRO 3 COMPARACIÓN DEL DERECHO A CIRCULAR Y RESIDIR


(MÍNIMOS INTERNACIONALES) (54)

Derecho/
PIDCP CADH CTM (54)
Instrumento
Circular y Art. 12. 1. Toda per- Art. 22.1. Toda perso- Art. 38.1. Los Estados de em-
residir sona que se halle na que se halle legal- pleo harán todo lo posible
legalmente en el mente en el territorio por autorizar a los trabajado-
territorio de un Es- de un Estado tiene res a ausentarse temporal-
tado tendrá derecho derecho a circular por mente sin que ello afecte a la
a circular libremente el mismo y, a residir en autorización que tengan de
por él y a escoger él con sujeción a las permanecer o trabajar, según
libremente en él su disposiciones legales. sea el caso. Al hacerlo, los Es-
residencia. (c. restricciones) tados de empleo deberán te-
(c. restricciones) ner presentes las necesidades
y obligaciones especiales de
los trabajadores migratorios y
sus familiares, particularmen-
te en sus Estados de origen.
Art. 39.1. Los trabajadores
migratorios tendrán derecho
a la libertad de movimiento
en el territorio del Estado de
empleo y a escoger libremen-
te en él su residencia.
(c. restricciones: art. 39.2).

 (54) Disposiciones de la CTM sólo para trabajadores “documentados” o en “situación regular”.

68
Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...

El contenido del derecho a la circulación, según su formulación interna-


cional, contempla una diferencia sustancial según se trate de una persona
“que se halle legalmente en el territorio de un Estado” o no: para las
primeras, se acuerda el derecho a circular por el mismo (22.1 CADH) y se
guarda silencio sobre las presencias ilegalizadas. Este art. 22 de la CADH
es una disposición similar a la que recoge igual prerrogativa para los tra-
bajadores documentados (art. 39 CTM), habilitando las mismas restriccio-
nes que el derecho a salir del país.

Con todo, este art. 22 es más restrictivo que su par del PIDCP. Así, si bajo
el sistema universal “toda persona [que se halle legalmente en el territorio
de un Estado] tiene derecho a escoger libremente en él su residencia”
(art. 12 PIDCP), bajo la Convención sólo puede “residir en él con sujeción
a las disposiciones legales”.De allí aquellas normas usuales y anacrónicas
sobre las restricciones de los extranjeros para instalarse en las fronteras. (55)
De lo contrario, ello significa acumular dobles condiciones para las perso-
nas extranjeras (cumplimiento del ingreso “legal”, cumplimiento de otras
condiciones legales para residir), en clara discriminación a las personas
nacionales, que no experimentan ni la una ni la otra.

En general, el haz de fundamentos para la restricción en el ejercicio de


dichos derechos —tanto circular y residir como salir de cualquier país— es
mucho más amplio en la CADH, incluso para aquellos extranjeros en situa-
ción legal, ya que incluye motivos tales como “medidas indispensables”
en una sociedad democrática, prevención de infracciones penales, seguri-
dad pública, protección de la seguridad nacional, moral y orden públicos,
derechos y libertades de los demás y hasta restricción “en zonas determi-
nadas por razones de interés”. De este modo, esta previsión más gravosa
de la CADH limita el goce y ejercicio de este derecho según el reconoci-
miento que del mismo hace el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (art.
29.b de la Convención) de maneras que podrían ser incompatibles con el
principio de igualdad y no discriminación e “igual trato”, previsto en la ley
argentina. Entonces, de las posibilidades de los Estados americanos se
eliminan las siguientes cláusulas habilitantes de restricción:

 (55) Si se trataba de disposiciones pensadas para que personas extranjeras, físicas o jurídi-
Doctrina

cas, no ocuparan grandes extensiones de territorio cerca de la frontera, ha sido totalmente


ineficaz. Como trámite, la autorización suele ser una mera formalidad. Si se trata de proteger
la seguridad, siempre puede restringirse por vía de excepción.

69
lila garcía

a. “prevención de infracciones penales” (por esta hermandad que une la migra-


ción con lo penal) y

b. “zonas determinadas por razones de interés general”.

Además de la aplicación del Comentario General del Comité de Derechos


Humanos (N° 27, de 1999) sobre la libertad de circulación, es de recordar que
cualquier tratamiento diferencial debe ser justificado (párr. 4); tratándose dicha
disposición un equivalente del inciso 3 del art. 22, se sigue que la condición de
extranjero ni la situación migratoria es condición suficiente para sustentar nin-
guna restricción permitida, sino que la misma debe obedecer a las limitaciones
ya mencionadas, con independencia de la calidad de nacional o extranjero.

12 | Derecho a un egreso
consentido y limitación de la expulsión
Al hacer referencia al consentimiento, como sinónimo de voluntario, refiere a la
tensión que existe entre la existencia de un derecho a migrar y las regulaciones
sobre la expulsión como facultad del Estado argentino. Aunque es claro que
no podría decirse que la existencia de tal derecho indicaría que ninguna per-
sona podría ser expulsada (por ejemplo, en cumplimiento de un convenio de
extradición), el mismo derecho a migrar permite mirar la cuestión desde otra
óptica y no sólo desde las garantías que se pueden ofrecer a una expulsión o
su “humanización”.Nuevamente, señalamos que no es “política migratoria”
con “derechos humanos” (como si estos últimos fueran un condimento), sino
la política (migratoria) de los derechos humanos, un nuevo punto de partida.

La expulsión, de hecho, es una de las cuestiones que ha ocupado mayor


lugar en la CTM y es uno de los asuntos más regulados en la ley 25.871.
Entonces (56) "si todos los caminos conducen a Roma",podemos decir que
todas las infracciones —migratorias y otras—, se enderezan hacia la expul-
sión, mostrando como todo el sistema “garantiza” la expulsabilidad de las
poblaciones migrantes a que refiere Sayad .

Una síntesis de las principales disposiciones en los instrumentos analiza-


dos luce en el cuadro a continuación:

 (56) La extensa aunque dispersa reglamentación argentina sobre la expulsión indica esa mul-
tiplicidad de puntos por los cuales la persona migrante puede “caer en desgracia” (arts. 65,
66, 67, 68; 35, 43, 36, 37, 61, 62, 63, 70).

70
Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...

CUADRO 4 COMPARACIÓN DE LAS GARANTÍAS


CONTRA LA EXPULSIÓN (MÍNIMOS INTERNACIONALES) (57)

Derecho/
PIDCP CADH CTM (57)
Instrumento

Condiciones Art. 22. 1) Los trabajadores migratorios y sus familiares


Art. 13. El Art. 22. Nadie
de expulsión/ no podrán ser objeto de medidas de expulsión colecti-
extranjero puede ser
No ser expul- va. Cada caso de expulsión será examinado y decidido
que se halle expulsado
sado individualmente. 2) Los trabajadores migratorios y sus
legalmente del territorio
familiares sólo podrán ser expulsados del territorio
en el territorio del Estado
de un Estado Parte en cumplimiento de una decisión
de un Estado del cual es
adoptada por la autoridad competente conforme
Parte en el nacional.
a la ley. 3) La decisión les será comunicada en un
presente Pac- El extranjero
idioma que puedan entender. Les será comunicada
to sólo podrá que se halle le-
por escrito si lo solicitasen y ello no fuese obligatorio
ser expulsado galmente en el
por otro concepto y, salvo en circunstancias excepcio-
de él en cum- territorio de un
nales justificadas por razones de seguridad nacional,
plimiento de Estado parte
se indicarán también los motivos de la decisión. Se
una decisión en la presente
informará a los interesados de estos derechos antes
adoptada Convención,
de que se pronuncie la decisión o, a más tardar, en
conforme a la sólo podrá ser
ese momento. 4) Salvo cuando una autoridad judicial
ley; a menos expulsado de
dicte una decisión definitiva, los interesados tendrán
que razones él en cumpli-
derecho a exponer las razones que les asistan para
imperiosas miento de una
oponerse a su expulsión, así como a someter su caso
de seguridad decisión adop-
a revisión ante la autoridad competente, a menos que
nacional se tada conforme
razones imperiosas de seguridad nacional se opongan
opongan a la ley.
a ello. Hasta tanto se haga dicha revisión, tendrán
a ello, se En ningún
derecho a solicitar que se suspenda la ejecución de
permitirá a caso el extran-
la decisión de expulsión. 5) Cuando una decisión de
tal extranjero jero puede
expulsión ya ejecutada sea ulteriormente revocada…
exponer las ser expulsado
no se hará valer la decisión anterior para impedir a esa
razones que o devuelto
persona que vuelva a ingresar en el Estado de que se
lo asistan en a otro país,
trate. 6) En caso de expulsión, el interesado tendrá
contra de su sea o no de
oportunidad razonable, antes o después de la partida,
expulsión, así origen, donde
para arreglar lo concerniente al pago de los salarios y
como some- su derecho
otras prestaciones que se le adeuden y al cumplimiento
ter su caso a a la vida o
de sus obligaciones pendientes.
revisión ante a la libertad
la autoridad personal está Art. 49. 2. Ningún trabajador migratorio o familiar
competente en riesgo de suyo será privado de su autorización de residencia o
o bien ante violación a permiso de trabajo ni expulsado por el solo hecho de
la persona causa de raza, no cumplir una obligación emanada de un contrato
o personas nacionalidad, de trabajo, a menos que el cumplimiento de esa
designadas religión, condi- obligación constituya condición necesaria para dicha
especialmen- ción social o autorización o permiso. 9. La expulsión del Estado de
te por dicha de sus opinio- empleo no menoscabará por sí sola ninguno de los
autoridad nes políticas. derechos que haya adquirido de conformidad con la
competente, y 9. Es prohibida legislación de ese Estado un trabajador migratorio o un
hacerse repre- la expulsión familiar suyo, incluido el derecho a recibir los salarios y
sentar con tal colectiva de otras prestaciones que se le adeuden.
fin ante ellas. extranjeros.
Doctrina

 (57) Debe tenerse presente que salvo el art. 22, la enumeración de la CTM volcada en este
cuadro es para trabajadores “documentados o en situación regular”.

71
lila garcía

Derecho/
PIDCP CADH CTM (57)
Instrumento
Art. 50. 2. Se dará a los familiares a quienes no se con-
ceda esa autorización (de residencia) tiempo razonable
para arreglar sus asuntos en el Estado de empleo antes
de salir de él.
Art. 56. 1) Los trabajadores migratorios y sus familiares
a los que se refiere la presente parte de la Convención
no podrán ser expulsados de un Estado de empleo
salvo por razones definidas en la legislación nacio-
nal de ese Estado y con sujeción a las salvaguardias
establecidas en la parte III. 2) No se podrá recurrir a la
expulsión como medio de privar a un trabajador migra-
torio o a un familiar suyo de los derechos emanados de
la autorización de residencia y el permiso de trabajo.
3) Al considerar si se va a expulsar a un trabajador mi-
gratorio o a un familiar suyo, deben tenerse en cuenta
consideraciones de carácter humanitario y también el
tiempo que la persona de que se trate lleve residiendo
en el Estado de empleo.

Lo primero que sabemos es que pese al texto literal de los artículos, el SIDH
ha reconocido que la expulsión de personas con residencia ilegal también
debe hacerse conforme a la ley (art. 22.2 CTM) (58) y con las garantías de rigor
(incluso la presentación de su caso ante las autoridades administrativas y
judiciales competentes) y que para todos los casos se prohíbe la expulsión
colectiva. Más aún, mejora el trámite de expulsión.Cabe señalar que si en
Argentina el art. 61 prevé la suspensión de la expulsión para dar intervención
al juez, la CTM prevé la suspensión hasta que la persona sea oída como de-
recho para todos los casos (art. 22.4).

Entonces, ¿qué límites pueden encontrarse al ejercicio de la expulsión en


Argentina, habida cuenta del derecho a migrar? Uno de los pocos límites
de fondo dados por el panorama internacional es aquel que obliga a tener
en cuenta consideraciones de carácter humanitario (56.3 CTM) así como el
tiempo de permanencia que la persona lleve en el Estado de empleo (56.3
CTM). De manera similar, la Argentina prevé dispensar obligatoriamente
de la expulsión en razón de la familia (art. 70, 3°párr. art. 62 penúltimo

 (58) La CTM vino a despejar aquella interrogante formulada sobre el inciso 6 del art. 22 de la
CADH: de ninguna manera se permite la expulsión de un extranjero, sea éste regular o irregu-
lar, si no es (i) en cumplimiento de una decisión (ii) adoptada por la autoridad competente (iii)
conforme a la ley (art. 22.2 CTM). Además, la CTM viene a plasmar algunos aspectos de pri-
mera importancia: la comunicación de la decisión en un idioma que puedan entender (22.3)
y por escrito, derechos que deben ser informados antes de que se pronuncie la decisión.

72
Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...

párrafo) y dispensas facultativas en razón del tiempo de residencia (art. 62


último párrafo).

Asimismo, si su derecho a la vida o libertad personal se encuentra en


riesgo de violación en caso de proceder a su expulsión o devolución a
cualquier país (principio de no devolución) no puede procederse a la
expulsión (art. 22.8 CADH), aunque pudiera argumentarse que la apli-
cación de este principio es sólo para el caso de las personas refugia-
das (59) la CADH lo reconoce en todos los casos (y la legislación argenti-
na distingue refugiados y otras razones humanitarias) y en definitiva, lo
que convierte a una persona en tal son estas mismas condiciones, por
lo cual el estatus de refugiada es sólo una “oficialización” a los fines de
protegerla: la sola existencia de riesgo para su vida o libertad perso-
nal, con independencia del estatus que se le ha reconocido, justifica la
aplicación del principio de no devolución, que además es una norma
de ius cogens.

Así, este panorama permitiría llegar a una conclusión opuesta a la de Cé-


sar San Juan (60), para quien el panorama internacional (al menos hasta hace
unos años) confirmaría la opinión de la doctrina nacional según la cual “...la
deportación del extranjero que ha ingresado violando los controles migra-
torios o que ha permanecido más tiempo que el autorizado en el país, no
permitiría hablar estrictamente de expulsión sino que en rigor, constituye un
ejercicio retroactivo del control de admisión” (

13 | Algunas conclusiones
Este artículo tuvo la intención de proponer un posible contenido para un
núcleo básico del derecho a migrar, conformado en primer lugar por los
estándares internacionales en torno a la migración que vienen a confor-
mar un mínimo —ya que existen con independencia respecto del reco-
nocimiento del derecho a migrar— y en segundo, por las mayores deter-
minaciones argentinas, según surge de las disposiciones de la ley 25.871.
Por supuesto, siempre se debe estar atento al estándar que resulte más
Doctrina

 (59) Money, Jeannette, op.cit

 (60)San Juan, César, “Control Migratorio y Derechos Humanos”, en Revista Argentina de


Derechos Humanos,n° 1, 2004, pp. 278 y ss.

73
lila garcía

favorable en el caso concreto (en líneas generales, la mayor extensión


argentina lo es, sobre todo a partir de reconocer un derecho a migrar que
no tiene parangón internacional) y ante la duda, pro persona.

Además de pensar el derecho a un tránsito seguro, hay otras áreas para


explorar en términos de derechos a partir del derecho a migrar, como lo
son la obtención de la documentación necesaria para salir del país de re-
sidencia, la posibilidad efectiva de hacerlo y una vez “migrado”, existen
otros derechos que componen la migración fuera de la movilidad exclusi-
vamente. Mármora (61)por ejemplo, incluye dentro de los “derechos huma-
nos de los migrantes y sus familias” el “derecho a la justicia social” bajo el
cual, aludiendo a los “derechos de segunda generación”, menciona tres
dimensiones que considera más relevantes: la laboral, la de los servicios
sociales y la política. En la primera, cuenta (i) los derechos a la igualdad de
oportunidades, igualdad de salarios e igualdad de condiciones de trabajo;
en la dimensión de servicios sociales: (ii) la utilización de servicios tales
como los de salud, vivienda y educación; y finalmente (iii) la participación
política, tanto en el país donde reside como en el país de origen. Mucho
de esto ha sido recogido en la actual ley argentina de migraciones, la se-
gunda fuente de derechos contenidos en el derecho a migrar. En la deter-
minación interna del margen de apreciación que tenía para aplicar el prin-
cipio de igualdad y no discriminación, la ley argentina consagra uno de los
estándares más altos, al establecer que “...asegurará las condiciones que
garanticen una efectiva igualdad de trato a fin de que los extranjeros pue-
dan gozar de sus derechos y cumplir con sus obligaciones, siempre que
satisfagan las condiciones establecidas para su ingreso y permanencia, de
acuerdo a las leyes vigentes” (art. 5). Asimismo, las discusiones en torno
a los derechos políticos de los migrantes y a la presencia en el territorio
como otra forma de ius soli que les permita adquirir ciudadanía, hace que
este derecho en particular, que supera el estándar mínimo de la CADH,
deba ser incluido.

Otro caso es el del derecho a la reunificación familiar y a la no desmem-


bración familiar.La consideración de la familia en esta política migratoria
argentina requeriría un análisis aparte, pero forma indudablemente parte
del derecho a migrar. De hecho, la existencia de familia es una de los
pocos motivos que pueden detener, en la ley argentina, una orden de

 (61) Mármora, Lelio, op.cit

74
Estándares migratorios en el Sistema Interamericano de Derechos...

expulsión o permitir un ingreso que no cumpla alguna de las detalladas


categorías del art. 29. Existe por un lado una dispensa facultativa de DNM
(regulada en el art. 29) y dos obligatorias (arts. 61 y 70). Por la primera,
“DNM, previa intervención del Ministerio del Interior, podrá admitir ex-
cepcionalmente… por razones de reunificación familiar a extranjeros com-
prendidos en el presente artículo” (art. 29 último párrafo). Esto quiere de-
cir, en rigor, que aquellos extranjero que no “entren” en algunas de las
categorías podrán, no obstante, ser admitidos o permitido su ingreso. En
el caso de que sí cumplieran con alguna de las categorías —como sugiere
la redacción—, no es necesario incluir una cláusula residual de “admisión
excepcional”. Para el caso de la regularización de personas presentes en
territorio argentino, se tiene en cuenta “su parentesco con nacionales ar-
gentinos” a los efectos de conminar a una persona a regularizar (art. 61).
Incluso, las cancelaciones de residencia serán dispensadas cuando la per-
sona extranjera fuese padre, hijo o cónyuge de argentino (art. 62), salvo
que la DNM expresamente decida lo contrario. O sea, el principio es la
no cancelación en estos casos, aunque la familia reconocida sea mínima
(padre, cónyuge, hijo).

Por último, incluso decretada la expulsión o ordenada la retención de la


persona —cuyo trámite se verá en detalle más adelante— producida esta
última, “...si el extranjero alegara ser padre, hijo o cónyuge de argentino
nativo(…) la DNM deberá suspender la expulsión y constatar la existen-
cia del vínculo alegado(…)acreditado que fuera el vínculo el extranjero
recuperará en forma inmediata su libertad y se habilitará respecto del
mismo, un procedimiento sumario de regularización migratoria” (art. 70).
Este aspecto es interesante además, pues, resuelve para aquellas perso-
nas extranjeras que tuvieran familiares en el país, una de las causales de
expulsión que tiene más adeptos: la imposibilidad de probar el ingreso
“legal”. En caso de no poder probar dicho ingreso y se llega hasta la ins-
tancia de expulsión física, la existencia de familiares detiene el proceso
y debe iniciarse un proceso de regularización, en el cual la ausencia de
ingreso legal —o incluso la prueba de que ingresó clandestinamente—
no puede ser obstáculo, ya que de lo contrario, la dispensa del art. 70
no tendría sentido. Esto permite comprender la dicotomía señalada por
una de las informantes entrevistadas para la investigación que expresó
Doctrina

“...me veo en la paradoja de decirles que vuelvan recién con la orden de


expulsión”, para así poder regularizar por razones familiares.

75
lila garcía

Finalmente, no debe perderse de vista que la intención argentina en ma-


teria de migración se encuentra en las antípodas de las ideas imperantes,
lo cual conlleva importantes desafíos en un panorama donde hay mucho
por hacer pero más aún, por deshacer. Como tema de agenda (sobre todo
internacional) no debería perder posiciones: hay un ámbito de autonomía
relativo y específico para aprovechar en pos de liderar los incipientes cam-
bios migratorios en Latinoamérica.

76
Pueblos indígenas
y derechos colectivos.
La consulta previa
como garantía esencial
para el resguardo
de los derechos indígenas.
La nueva jurisprudencia
de la Corte IDH
por JUAN PABLO VISMARA (1)

1 | Introducción
Unos meses atrás se publicó el trabajo ”Pueblos indígenas y derechos
colectivos. Una mirada a esta cuestión en el contexto del Sistema Intera-
mericano de Derechos Humanos” (2) en donde se analizó si la Convención

 (1) Abogado con Diploma de Honor (UBA). Docente de Derechos Humanos y Garantías
(UBA). Se desempeña profesionalmente en la Oficina de Monitoreo de Publicación de Avisos
de Oferta Sexual del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.

 (2) Vismara, Juan Pablo, ”Pueblos indígenas y derechos colectivos. Una mirada a esta cuestión
Doctrina

en el contexto del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, en Sebastián Alejandro


Rey y Marcos Ezequiel Filardi (coords.), Derechos humanos. Reflexiones desde el Sur, Bs.As.,
Ediciones Infojus, 2012, pp. 245 y 270.

77
JUAN PABLO VISMARA

Americana sobre Derechos Humanos (en adelante ”la CADH”) reconoce


derechos colectivos y, en especial, si los pueblos indígenas de las región,
en tanto sujetos colectivos, pueden ser considerados titulares de dere-
chos colectivos reconocidos en dicho instrumento.

Se examinó la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Hu-


manos (en adelante, la Corte IDH) relativa a pueblos indígenas y se inter-
pretó la CADH a luz de otros instrumentos internacionales.

En esa oportunidad se concluyó que la Corte IDH, hasta ese momento,


siempre había resuelto que sólo los miembros individuales de los pue-
blos indígenas son titulares de los derechos reconocidos en ella y no los
pueblos como sujetos colectivos. También se dijo, sin embargo, que en
numerosos párrafos de sus pronunciamientos podía observarse que el Tri-
bunal, aunque sea implícitamente, ya comenzaba a reconocer derechos
colectivos; había reconocido, incluso, que las comunidades indígenas son
titulares de algunos derechos humanos.

Se fundamentó en esa publicación que una interpretación pro homine de


la CADH obligaba a concluir que los pueblos indígenas de la región son
titulares, en tanto sujetos colectivos, de derechos de naturaleza colectiva
reconocidos en ella. Siendo ello así, se planteaba la necesidad de un cam-
bio jurisprudencial.

Poco tiempo después de ser escrito el mencionado trabajo, la Corte IDH


dictó el fallo ”Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador” (3) en el
que realizó algunos cambios en su jurisprudencia en esa línea, lo que ha
dejado al artículo desactualizado, siendo necesario reescribirlo.

Asimismo, en el mencionado pronunciamiento, la Corte IDH remarcó la


estrecha relación entre los mecanismos de consulta previa con la protec-
ción de los derechos de las comunidades indígenas.

En el presente trabajo se volverán a analizar algunos de los aspectos tra-


tados en el artículo mencionado y se estudiará la consulta previa como
garantía esencial para resguardar los derechos de aquellas comunidades.

 (3) Corte IDH, "Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador", Fondo y reparacio-
nes, sentencia del 27/06/2012, Serie C, N° 245.

78
Pueblos indígenas y derechos colectivos...

2 | Los sujetos titulares


de los derechos reconocidos
en la CADH. Su
interpretación como “instrumento vivo”
La CADH, adoptada en el año 1969, presenta una redacción que demues-
tra que fue concebida con una perspectiva individualista del derecho. No
se desprende claramente de su letra que en ella se reconozcan derechos
a sujetos colectivos; incluso podría decirse que solamente se reconocen
derechos a personas individuales. Es evidente que no existió por parte
de los Estados negociantes la voluntad de reconocer a sujetos colectivos
como titulares de derechos humanos.

Sin embargo, limitarse a literalidad del articulado de la CADH siempre


conlleva el riesgo de limitar la protección de los derechos.

La jurisprudencia de la Corte IDH relativa a derechos de pueblos indíge-


nas permite arribar a algunas conclusiones. Antes de entrar en su estudio
en primer lugar se examinarán algunos aspectos de la CADH, instrumento
que representa la columna vertebral del Sistema Interamericano de Dere-
chos Humanos.

El art. 1.2 de la CADH señala que ”para los efectos de esta Convención, per-
sona es todo ser humano”; es decir, establece el alcance que debe dársele
al término ”persona” en el texto del instrumento —un término que aparece
reiteradamente a lo largo de todo su cuerpo—. Por ejemplo, cuando en la
CADH se reconoce el derecho a la vida en el art. 4, se lee que ”toda persona
tiene derecho a que se respete su vida”. Del mismo modo, cuando en el art.
21 se reconoce el derecho a la propiedad privada, puede leerse que ”toda
persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes”.

Entonces, un primer análisis lleva a afirmar que cuando los arts. 4 y 21 se


refieren a ”toda persona” se están refiriendo a ”todo ser humano”. Ahora
bien, corresponde determinar si al referirse a ”toda persona” la CADH se
refiere únicamente a sujetos individuales y, por lo tanto, no quedan inclui-
Doctrina

dos los sujetos colectivos.

79
JUAN PABLO VISMARA

Para evitar llegar a esa conclusión debe tenerse en cuenta que, como se-
ñalara el ex magistrado de la Corte IDH, Cançado Trindade, ”ninguna de
[las] cláusulas [de la Convención] puede ser interpretada solamente a la luz
de lo que podrían haber sido las intenciones de sus redactores 'hace más
de cuarenta años', debiéndose tener presente la evolución de la aplica-
ción de la Convención a lo largo de los años”. (4) Ello es así, puesto que ”en
el plano del derecho internacional (...) se tornó evidente la relación entre
el contenido y la eficacia de sus normas y las transformaciones sociales
ocasionadas en los nuevos tiempos”. (5)

Siguiendo esa línea argumental, en la OC 16/99 sobre ”El derecho a la


información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del
Debido Proceso Legal”, de 1 de octubre de 1999, la Corte IDH entiende
que ”los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya in-
terpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condi-
ciones de vida actuales”. (6) Esta idea ha trazado toda la jurisprudencia de
la Corte desde ese momento hasta el presente.

Sostiene también la Corte IDH que el Derecho Internacional de los Dere-


chos Humanos integra un corpus iuris que está formado por un conjunto
de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados
entre los que se incluyen tratados, convenios, resoluciones y declaracio-
nes. Indica que la evolución dinámica ha afirmado y desarrollado la aptitud
del Derecho Internacional para regular las relaciones entre los Estados y
los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones. Por lo tanto, finaliza,
ciertas cuestiones obligan a adoptar un criterio de interpretación adecua-

 (4) Corte IDH, "El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las
Garantías del Debido Proceso Legal", OC-16/99 del 1/10/1999, serie A, N° 16, voto concu-
rrente del magistrado Antonio Augusto Cançado Trindade, párr. 11.

 (5) Íbid., párr. 9.

 (6) Íbid., párr. 114; "Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México", Excepción Preliminar, Fon-
do, Reparaciones y Costas, sentencia del 26/11/2010, serie C, N° 220, párr. 48; "Caso de los 'Niños
de la Calle' (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala", Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia
del 19/11/1999, serie C, N° 63, párr. 193; "Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Para-
guay.", Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 17/06/2005, serie C, N° 125, párr. 128;
"Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua", Fondo, Reparaciones
y Costas, sentencia del 31/08/2001, serie C, N° 79, párr. 146; "Condición Jurídica y Derechos
de los Migrantes Indocumentados", OC-18/03 del 17/09/2003, serie A, N° 18, párr. 21; "Caso
de las Masacres de Ituango vs. Colombia", Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Cos-
tas, sentencia del 1/07/2006, serie C, N° 148, párr. 155.

80
Pueblos indígenas y derechos colectivos...

do en el marco de la evolución de los derechos fundamentales de la per-


sona humana en el derecho internacional contemporáneo. (7)

Esta construcción consiste en entender que la CADH en su conjunto, o en


cada una de sus partes, debe ser interpretada dentro del contexto jurídico
en el cual se encuentra, lo que impone la necesidad de recurrir a normas
de otros instrumentos que reconozcan derechos humanos relacionados
con la norma de la CADH que se pretende interpretar. Ello es así puesto
que ”un instrumento internacional debe ser interpretado y aplicado en el
marco del conjunto del sistema jurídico vigente en el momento en que
se practica la interpretación”. (8) Por esa razón, ”al dar interpretación a un
tratado no sólo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formal-
mente relacionados con éste (...), sino también el sistema dentro del cual
se inscribe”, (9) el corpus iuris dentro del cual se inserta.

La interacción de los tratados e instrumentos de derechos humanos en el


propio proceso de interpretación contribuye, señala Cançado Trindade, a
dar precisión al alcance de las obligaciones convencionales y a asegurar
una interpretación uniforme del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. (10)

De este modo, las normas que al momento de redactarse el tratado que-


daron vacías de contenido, o con contenido ambiguo o vago, hoy pueden
llenarse para lograr cumplir con el objeto y fin de la CADH que se concen-
tra, señala García Ramírez, ”en el reconocimiento de la dignidad humana
y de las necesidades de protección y desarrollo de las personas, en la

 (7) Corte IDH, "El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las
Garantías del Debido Proceso Legal", cit., párr. 114; "Caso Cabrera García y Montiel Flores
vs. México", Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 26/11/2010,
serie C, N° 220, párr. 48; "Caso de los 'Niños de la Calle' (Villagrán Morales y otros) vs. Gua-
temala", cit., párr. 193; "Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay", cit., párr. 128.

 (8) Corte IDH, "El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las
Garantías del Debido Proceso Legal", cit. párr. 113.

 (9) Ibid., párr. 113 y "Caso de los 'Niños de la Calle' (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala",
cit., párr. 192.
Doctrina

 (10) Cançado Trindade, Antonio Augusto, El derecho internacional de los derechos humanos
en el siglo XXI, Ed. Jurídica de Chile, 2001, p. 36.

81
JUAN PABLO VISMARA

estipulación de compromisos a este respecto y en la provisión de instru-


mentos jurídicos que preserven aquélla y realicen éstos”. (11)

3 | Corte IDH: los casos sobre pueblos


indígenas anteriores a la sentencia
Kichwa de Sarayaku
La Corte IDH ha entendido en numerosos casos relativos a comunidades
indígenas. Como se dijo, hasta el dictado del fallo sobre el Pueblo Indí-
gena Kichwa de Sarayaku, al analizar los casos sobre el derecho a la pro-
piedad ancestral de estas comunidades, la Corte tuvo en cuenta para sus
análisis los derechos colectivos, pero nunca avanzó hacia su tutela directa.

Desde el caso de la Comunidad Indígena Mayagna Awas Tingi del 31 de


agosto de 2001 (12) —y de allí en adelante—, la Corte siempre había deter-
minado violaciones únicamente a los derechos individuales de los miem-
bros de las comunidades indígenas y nunca a los derechos de la comuni-
dad en sí misma como sujeto colectivo. Sin embargo, en el cuerpo de sus
sentencias, al esbozar las razones por las cuales encontraba las violaciones
por parte de los Estados, parecía reconocer la existencia de derechos co-
lectivos y la especial naturaleza que algunos derechos, como por ejemplo
el derecho a la supervivencia como pueblo y el derecho a la propiedad
comunal, tienen para estas comunidades.

En el caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa, del 17 de junio


de 2005, la Corte IDH afirmó:

”los Estados deben tener en cuenta que los derechos territo-


riales indígenas abarcan un concepto más amplio y diferente
que está relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia
como pueblo organizado, con el control de su hábitat como una
condición necesaria para la reproducción de su cultura, para su
propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida. La

 (11) Corte IDH, "Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua", cit.,
voto razonado concurrente del magistrado Sergio García Ramírez, párr. 4.

 (12) Ibid., párr. 155.

82
Pueblos indígenas y derechos colectivos...

propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las co-


munidades indígenas conserven su patrimonio cultural”. (13)

En el mismo sentido, en los casos de la "Comunidad Indígena Sawhoya-


maxa", del 29 de marzo de 2006, del "Pueblo de Saramaka", del 28 de
noviembre de 2007 y de la "Comunidad Indígena Xákmok Kásek", del 24
de agosto de 2010, la Corte IDH sostuvo que

”existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de


la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la per-
tenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y
su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existen-
cia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios;
la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra
debe de ser reconocida y comprendida como la base funda-
mental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su su-
pervivencia económica”. (14)

Continúa la Corte, que esta noción del dominio y de la posesión sobre las
tierras,

”no necesariamente corresponde a la concepción clásica de


propiedad, pero merece igual protección del art. 21 de la Con-
vención. Desconocer las versiones específicas del derecho al
uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres
y creencias de cada pueblo, equivaldría a sostener que sólo
existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su
vez significaría hacer ilusoria la protección del art. 21 de la Con-
vención para millones de personas”. (15)

En el caso "Chitay Nech", del 25 de mayo de 2010, la Corte IDH realizó un


análisis de los derechos políticos de un dirigente político de una comuni-
dad indígena. Sostuvo que

 (13) Cote IDH, "Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala", Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, sentencia de 25/5/2010, serie C, N° 212, párr. 115.
Doctrina

 (14) Ibid.

 (15) Ibid.

83
JUAN PABLO VISMARA

”...en el desarrollo de la participación política representativa, los


elegidos ejercen su función por mandato o designación y en re-
presentación de una colectividad. Esta dualidad recae tanto en
el derecho del individuo que ejerce el mandato o designación
(...) como en el derecho de la colectividad a ser representada.
En este sentido, la violación del primero repercute en la vulne-
ración del otro derecho”. (16)

Sin embargo, en todos estos casos, como en los otros casos análogos, la
Corte había considerado que los titulares de los derechos reconocidos en
la CADH y, en consecuencia, las víctimas, sólo fueron las personas indivi-
duales; es decir, exclusivamente los miembros considerados de las comu-
nidades individualmente y no las comunidades como tales.

Ello fue así hasta el dictado del fallo del "Pueblo Indígena Kichwa de Sa-
rayaku".

4 | Los principales instrumentos


internacionales relativos
a los derechos de los pueblos
indígenas. El Convenio N° 169
de la OIT y la Declaración
de las Naciones Unidas sobre
los derechos de los pueblos indígenas
Antes de avanzar en el análisis del mencionado pronunciamiento de la
Corte IDH, es conveniente hacer una aproximación a otros instrumentos
internacionales relativos a pueblos indígenas, pues ello permitirá observar
cuál es el sistema de normas dentro del cual se inscribe la CADH en ma-
teria de derechos indígenas y, consiguientemente, comprender mejor el
avance realizado con el dictado de dicho fallo.

 (16) Ibid.

84
Pueblos indígenas y derechos colectivos...

Para eso, es decir, para conformar un corpus iuris en materia de derechos


indígenas podemos recurrir al mencionado Convenio N° 169 y a la Decla-
ración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indíge-
nas. (17) Estos dos instrumentos son quizás las expresiones más importantes
del reconocimiento por parte de la comunidad internacional de los dere-
chos indígenas.

Los términos utilizados en cada uno de esos instrumentos aportarán luz


a la CADH y permitirán concluir si ésta reconoce a las comunidades indí-
genas como sujetos colectivos titulares de derechos reconocidos en ella.

El Convenio 169 de la OIT que, como se dijo, ya ha sido tenido en cuenta


por la Corte IDH en algunas de sus sentencias, a lo largo de su articulado
reconoce inequívocamente a los pueblos indígenas como sujetos titulares
de derechos. Así, cuando en el art. 8 establece que ”al aplicar la legisla-
ción nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en
consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario”, resalta que
”dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e
instituciones propias”. Este derecho sólo tiene como limitación, indica el
instrumento, la incompatibilidad con los derechos fundamentales defini-
dos por el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos interna-
cionalmente reconocidos.

Asimismo, en el art. 12 el Convenio señala que los pueblos indígenas ”de-


berán tener protección contra la violación de sus derechos, y poder iniciar
procedimientos legales”.

Por su parte, en el art. 13 establece que ”al aplicar las disposiciones de


esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia
especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos intere-
sados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según
los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los
aspectos colectivos de esa relación”.

Más específicamente, en el art. 14 señala que ”deberá reconocerse a los


pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tie-
Doctrina

 (17) Aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el


13/09/2007.

85
JUAN PABLO VISMARA

rras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, de-


berán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos inte-
resados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos,
pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades
tradicionales y de subsistencia”.

El art. 15 indica que ”los derechos de los pueblos interesados a los recur-
sos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente.
Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la
utilización, administración y conservación de dichos recursos”.

Claramente, al redactarse este tratado de derechos humanos, se conside-


ró a los pueblos indígenas como titulares de derechos.

Ello no se debe a una utilización ambigua o vaga del lenguaje; existió


una clara intención de expresarlo de esa manera. Esto puede deducirse
puesto que cuando en el mismo convenio se alude a derechos de natu-
raleza indiscutiblemente individual sí se hace referencia a los ”miembros”
de pueblos indígenas y no a la comunidad en tanto sujeto colectivo.

Así, en el art. 10 indica que ”cuando se impongan sanciones penales pre-


vistas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán
tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales”.

En igual sentido, en la parte III del Convenio, donde se trata sobre las
”Contratación y Condiciones de Empleo”, el art. 20 señala que ”los go-
biernos deberán adoptar, en el marco de su legislación nacional y en coo-
peración con los pueblos interesados, medidas especiales para garantizar
a los trabajadores pertenecientes a esos pueblos una protección eficaz en
materia de contratación y condiciones de empleo”; que ”los trabajadores
pertenecientes a estos pueblos no estén sometidos a condiciones de tra-
bajo peligrosas para su salud, en particular como consecuencia de su ex-
posición a plaguicidas o a otras sustancias tóxicas” y que ”los trabajadores
pertenecientes a estos pueblos no estén sujetos a sistemas de contrata-
ción coercitivos, incluidas todas las formas de servidumbre por deudas”.

También en la parte IV, sobre la ”Formación Profesional, Artesanía e In-


dustrias Rurales”, el art. 21 establece que ”los miembros de los pueblos

86
Pueblos indígenas y derechos colectivos...

interesados deberán poder disponer de medios de formación profesional


por lo menos iguales a los de los demás ciudadanos”.

Por su parte, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos


de los pueblos indígenas complementa con sus principios al Convenio N°
169: desde el Preámbulo reconoce y reafirma que ”los indígenas tienen sin
discriminación todos los derechos humanos reconocidos en el derecho in-
ternacional, y que los pueblos indígenas poseen derechos colectivos que
son indispensables para su existencia, bienestar y desarrollo integral como
pueblos”.

En el art. 1 reconoce que ”los indígenas tienen derecho, como pueblos o


como individuos, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las
libertades fundamentales reconocidos en la Carta de las Naciones Unidas,
la Declaración Universal de Derechos Humanos y las normas internaciona-
les de derechos humanos”.

Asimismo, en el art. 7 señala la Declaración que ”los pueblos indígenas


tienen el derecho colectivo a vivir en libertad, paz y seguridad como pue-
blos distintos”.

El análisis de ambos instrumentos, el Convenio N° 169 y la Declaración


de las Naciones Unidas, lleva a concluir que la comunidad internacional
ha consensuado un sistema de normas en donde reconoce a los pueblos
indígenas como titulares de derechos; estos derechos, en tanto son re-
conocidos a un sujeto de naturaleza colectiva, son derechos de carácter
colectivo.

De lo expuesto en el presente punto y en el anterior podemos concluir


que, cuando se trata de asuntos relativos a derechos de pueblos indíge-
nas, la CADH debe interpretarse en el sistema de normas compuesto por
el Convenio N° 169 y por la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos indígenas. Estos instrumentos conforman, indu-
dablemente, un muy comprensivo corpus iuris internacional de protección
de los derechos de los pueblos indígenas ya que ambos reconocen a los
pueblos indígenas como sujetos titulares de derechos.
Doctrina

87
JUAN PABLO VISMARA

Siendo ello así, afirmar que la CADH no protege los derechos de los pue-
blos indígenas en tanto sujetos colectivos, implicaría hacer que sus normas
entren en conflicto con las otras normas que integran el sistema jurídico
dentro del cual se inscriben en esa materia.

5 | Otros elementos
que permiten evaluar una tendencia
en la comunidad internacional
Rodolfo Stavenhagen, ex Relator Especial sobre la situación de los de-
rechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas de las
Naciones Unidos, ha contribuido al debate sobre esta problemática.

En su "Informe Anual" del año 2007, donde estudia las medidas que los
Estados deben adoptar para promover el desarrollo de los pueblos indíge-
nas, Stavenhagen sostiene que ”el reconocimiento de los pueblos indíge-
nas como sujetos de derechos atribuye un papel esencial a las comunida-
des en la definición de las prioridades y las estrategias del desarrollo”. (18)
Profundiza la misma idea cuando dedica un acápite especial denominado
”Los pueblos indígenas como sujetos de derechos”, en donde resalta que
”el enfoque basado en los derechos humanos parte de una concepción

 (18) Stavenhagen, Rodolfo, "Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los indígenas". Consejo de Derechos Humanos.
Sexto período de sesiones. Tema 3 del programa Promoción y Protección de todos los
Derechos Humanos, Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales, incluido "El
Derecho Al Desarrollo", distr. General A/HRC/6/15. 15/11/2007, párr. 15. Stavenhagen ha sido
propuesto por la Comisión Interamericana como perito antropólogo en numerosos casos
relativos a poblaciones indígenas ante la Corte: Corte IDH, "Caso Comunidad Indígena Yakye
Axa vs. Paraguay", Fondo Reparaciones y Costas, sentencia del 17/06/2005, serie C, N° 125,
párr. 38 con nota 17; CIDH, "Caso Rosendo Cantú y otra vs. México", Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 31/08/2010, serie C, N° 216, párr. 29; CIDH,
"Caso Fernández Ortega y otros. vs. México", Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas, sentencia del 30/08/2010, serie C, N° 215, párr. 28; CIDH, "Caso de la Comunidad
Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua", Excepciones Preliminares, sentencia del
01/02/2000, serie C, N° párr. 83, punto b. En caso de la Comunidad Mayagna, sostuvo que
”(e)n ciertos contextos históricos los derechos de la persona humana se garantizan y se
pueden ejercer plenamente sólo si se reconocen los derechos de la colectividad y de la
comunidad a la que pertenece esta persona desde su nacimiento y de la que forma parte y
la cual le da los elementos necesarios para poder sentirse plenamente realizado como ser
humano, que significa también ser social y cultural”.

88
Pueblos indígenas y derechos colectivos...

del desarrollo que identifica a los sujetos de derecho, y no meramente


la población que es objeto de políticas públicas. Así, se exige la identi-
ficación de los pueblos indígenas como sujetos de derechos colectivos
que complementa a los derechos de sus miembros individuales”. Indica,
igual que lo hace el presente trabajo, que ”estos derechos se reconocen
en diversos instrumentos internacionales, y en particular en la Declaración
de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. La
Declaración complementa y enriquece con sus principios a otros instru-
mentos internacionales, como el Convenio Nº 169”. (19)

El Comité de Derechos, Económicos Sociales y Culturales de las Naciones


Unidas en la Observación General Nº 21 que trata acerca del ”Derecho de
toda persona a participar en la vida cultural” destacó que, con relación al
disfrute y ejercicio de los derechos culturales debe considerarse que la ex-
presión ”toda persona” contenida en el texto del art. 15 del Pacto Interna-
cional de Derechos, Económicos Sociales y Culturales,”se refiere tanto al
sujeto individual como al sujeto colectivo. En otras palabras, una persona
puede ejercer los derechos culturales: a) individualmente; b) en asociación
con otras; c) dentro de una comunidad o un grupo”. Es importante seña-
lar que cuando el Comité realiza esta afirmación lo hace en relación con,
entre otros, ”los derechos colectivos de los pueblos indígenas a sus insti-
tuciones culturales, tierras ancestrales, recursos naturales y conocimientos
tradicionales”. (20)

Finalmente, también podemos tener en cuenta, a modo de indicación de


la existencia de una tendencia en la comunidad de Estados americanos, o
por lo menos como doctrina, al Proyecto de Declaración Americana sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas. Este instrumento se encuentra en
instancia de negociación, contiene 44 provisiones —9 de las cuales han

 (19) Stavenhagen, Rodolfo. cit., párr. 17.

 (20) Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos, Comisión de


Asuntos Jurídicos y Políticos, Grupo de Trabajo Grupo de Trabajo Encargado de Elaborar el
Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Registro
del estado actual del Proyecto Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos
Doctrina

Indígenas. Décimo tercera reunión de negociaciones para la búsqueda de consensos,


celebrada en Estados Unidos, Washington D.C., del 18 al 20 de enero de 2011. OEA/Ser.K/
XVI GT/DADIN/doc. 334/08 rev. 6.

89
JUAN PABLO VISMARA

sido consensuadas y 13 aprobadas— y un Preámbulo que no ha sido ob-


jeto de revisión. (21)

El Preámbulo del Proyecto reafirma ”el derecho de los pueblos indígenas


a desarrollarse de acuerdo a sus propias tradiciones, necesidades e intere-
ses" y reconoce que ”para los pueblos indígenas sus formas tradicionales
colectivas de propiedad y uso de tierras, territorios, recursos, aguas y zo-
nas costeras son condición necesaria para su supervivencia, organización
social, desarrollo, espiritualidad, bienestar individual y colectivo”.

El inc. 1 del art. VI, que es una de las normas aprobadas del Proyecto de
Declaración, (22) reconoce que ”los pueblos indígenas tienen derechos co-
lectivos indispensables para su existencia, bienestar y desarrollo integral
como pueblos”. El inc. 2, aún en negociación, agrega que ”en ese sentido
los Estados reconocen y garantizan, entre otros, el derecho de los pueblos
indígenas a su actuar colectivo; a su organización social, política y econó-
mica; a sus sistemas jurídicos; a sus propias culturas; a profesar y practicar
sus creencias espirituales; a usar sus lenguas y a administrar y controlar sus
tierras, territorios y recursos naturales”.

También otros artículos consensuados o aprobados del Proyecto de De-


claración reconocen que los pueblos indígenas, en tanto tales, son titula-
res de derechos. Así, el art. VIII reconoce el derecho de las comunidades
indígenas a pertenecer a uno o varios pueblos indígenas; (23) el art. IX es-
tablece que los Estados deberán reconocer ”plenamente la personalidad
jurídica de los pueblos indígenas, respetando las formas de organización
indígenas y promoviendo el ejercicio pleno de los derechos reconocidos

 (21) Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos, Comisión de


Asuntos Jurídicos y Políticos, Grupo de Trabajo Grupo de Trabajo Encargado de Elaborar el
Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Registro
del estado actual del Proyecto Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas. Décimo tercera reunión de negociaciones para la búsqueda de consensos,
celebrada en Estados Unidos, Washington D.C., del 18 al 20 de enero de 2011. OEA/Ser.K/
XVI GT/DADIN/doc. 334/08 rev. 6.

 (22) El inc. 1 del art. VI fue aprobado el 2/12/2009 en la Decimosegunda Reunión de


Negociaciones para la Búsqueda de Consensos. Registro del estado actual del Proyecto
Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas citado.

 (23) Aprobado el 30/11/2009. Decimosegunda Reunión de Negociaciones para la Búsqueda


de Consensos.

90
Pueblos indígenas y derechos colectivos...

en esta Declaración”; (24) el art. X les reconoce el ”derecho a mantener,


expresar y desarrollar libremente su identidad cultural en todos sus aspec-
tos, libre de todo intento externo de asimilación; (25) el art. X bis reconoce
que ”tienen derecho a no ser objeto de forma alguna de genocidio o
intento de exterminio”; (26) el art. XII reconoce que ”los pueblos indígenas
tienen derecho a su propia identidad e integridad cultural y a su patrimo-
nio cultural, tangible e intangible, incluyendo el histórico y ancestral, así
como a la protección, preservación, mantenimiento y desarrollo de dicho
patrimonio cultural para su continuidad colectiva y la de sus miembros, y
para transmitirlo a las generaciones futuras”; (27) el art. XVII señala que ”los
pueblos indígenas tienen derecho en forma colectiva e individual al disfru-
te del más alto nivel posible de salud física, mental y espiritual”. (28)

Es importante destacar que en el Proyecto de Declaración, al igual que


en la Declaración de las Naciones Unidas, se hace referencia a pueblos
indígenas de manera diferente a cuando se quiere hacer referencia a los
miembros individuales que los integran. En el art. XV se establece que
”ningún pueblo o persona indígena deberá ser sujeto a presiones o im-
posiciones, o a cualquier otro tipo de medidas coercitivas que afecten o
limiten su derecho a ejercer libremente su espiritualidad y creencias in-
dígenas”; del mismo modo, en el art. XXI se afirma que en ”los asuntos
referidos a personas indígenas o a sus derechos o intereses en la juris-
dicción de cada Estado, serán conducidos de manera tal de proveer el
derecho a los indígenas de plena representación con dignidad e igualdad
ante la ley. En consecuencia, tienen derecho sin discriminación, a igual

 (24) Artículo consensuado el 7/12/2006 en la Octava Reunión de Negociaciones para la


Búsqueda de Consensos. Registro del estado actual del Proyecto Declaración Americana
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas citado

 (25) Artículo consensuado el 11/11/2003 en la Primera Reunión de Negociaciones para la


Búsqueda de Consensos.

 (26) Artículo consensuado el 11/11/2003 en la Primera Reunión de Negociaciones para la


Búsqueda de Consensos.

 (27) Artículo aprobado el 20/01/2011 en la Décimo tercera reunión de Negociaciones por la


Doctrina

búsqueda de Consensos.

 (28) Artículo aprobado el 18/04/2008 en la Undécima Reunión de Negociaciones por la


Búsqueda de Consensos.

91
JUAN PABLO VISMARA

protección y beneficio de la ley, incluso, al uso de intérpretes lingüísticos


y culturales”. (29)

Si bien queda claro que el Proyecto de Declaración Americana sobre los


Derechos de los Pueblos Indígenas no es más que un instrumento en esta-
do de negociación, su lectura —en especial aquella focalizada en normas
ya aprobadas o consensuadas, sumada a las afirmaciones del Relator Es-
pecial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades funda-
mentales de los indígenas y del Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales de las Naciones Unidas—, permite observar la existencia de
un consenso existente en la doctrina internacional sobre el reconocimien-
to de los pueblos indígenas como sujetos colectivos titulares de derechos.

6 | El caso "Pueblo Indígena Kichwa


de Sarayaku vs. Ecuador". Los derechos
colectivos y la consulta previa
El 27 de junio de 2012 la Corte IDH dictó una nueva sentencia relativa a
pueblos indígenas. Se trata del caso "Pueblo Indígena Kichwa de Sara-
yaku vs. Ecuador". (30)

Dos son los aspectos más interesantes de este fallo: por un lado, el cam-
bio jurisprudencial respecto a la interpretación de la CADH con relación a
la protección de derechos colectivos; por el otro, la especial importancia
que la Corte IDH da a la consulta previa con los pueblos indígenas previo
a cualquier afectación de sus territorios como garantía fundamental para
la protección de sus derechos.

Los hechos del caso comienzan a desarrollarse en el mes de julio de 1996,


momento en que el Estado ecuatoriano suscribió un contrato de participa-
ción para la exploración de hidrocarburos y explotación de petróleo crudo
entre la Empresa Estatal de Petróleos del Ecuador (PETROECUADOR) y

 (29) Artículo consensuado en noviembre de 2004 en la Cuarta Reunión de Negociaciones


para la Búsqueda de Consensos.


(30) Corte IDH, "Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador", Fondo y
reparaciones. sentencia de 27/06/2012, serie C, N° 245.

92
Pueblos indígenas y derechos colectivos...

el consorcio conformado por la Compañía General de Combustibles S.A.


(CGC) y la Petrolera Argentina San Jorge S.A. (31)

El espacio territorial otorgado para ejecutar el contrato comprendía una


superficie de 200.000 Ha., en la que habitan varias asociaciones, comuni-
dades y pueblos indígenas: Sarayaku, Jatun Molino, Pacayaku, Canelos,
Shaimi y Uyuimi. De las mencionadas poblaciones indígenas, Sarayaku
resultaba la más grande en términos de población y extensión territorial,
pues su territorio ancestral y legal abarcaba alrededor de un 65% de los
territorios comprendidos en el contrato de exploración. (32) Quedó estipu-
lado en el contrato que la fase de explotación tendría una duración de 20
años con posibilidad de prórroga. (33)

Los Sarayaku conforman una comunidad que subsiste de la agricultura fa-


miliar colectiva, la caza, la pesca y la recolección dentro de su territorio de
acuerdo con sus tradiciones y costumbres ancestrales. Un promedio del
90% de sus necesidades alimenticias son satisfechas con productos pro-
venientes de su propia tierra, únicamente el 10% restante se satisface con
bienes que provienen del exterior de la comunidad. (34)

Asimismo, su especial cosmovisión los lleva considerar que su territorio


está ligado a un conjunto de significados. Durante las audiencias públicas
ante la Corte IDH, líderes espirituales declararon que

”Sarayaku es una tierra viva, es una selva viviente; ahí existen


árboles y plantas medicinales, y otros tipos de seres (...) en el
subsuelo, ucupacha, igual que aquí, habita gente. Hay pueblos
bonitos que están allá abajo, hay árboles, lagunas y montañas.
Algunas veces se escuchan puertas cerrarse en las montañas,
esa es la presencia de los hombres que habitan ahí... El caipacha
es donde vivimos. En el jahuapacha vive el poderoso, antiguo
sabio. Ahí todo es plano, es hermoso... No sé cuántos pachas
hay arriba, donde están las nubes es un pacha, donde está la

 (31) Ibid., p. 14.

 (32) Ibid., p. 16.


Doctrina

 (33) Ibid., p. 16.

 (34) Ibid., p. 16.

93
JUAN PABLO VISMARA

luna y las estrellas es otro pacha, más arriba de eso hay otro
pacha donde hay unos caminos hechos de oro, después está
otro pacha donde he llegado que es un planeta de flores donde
vi un hermoso picaflor que estaba tomando la miel de las flores.
Hasta ahí he llegado, no he podido ir más allá. Todos los anti-
guos sabios han estudiado para tratar de llegar al jahuapacha.
Conocemos que hay el dios ahí, pero no hemos llegado hasta
allá (...) con la destrucción de la selva se borra el alma, dejamos
de ser indígenas de la selva”. (35)

Señaló la Corte que, debido a la conexión intrínseca que los integrantes


de los pueblos indígenas y tribales tienen con su territorio (en este caso,
los Sarayaku), la protección del derecho a la propiedad, uso y goce sobre
éste es necesaria para garantizar su supervivencia. Es decir, el derecho a
usar y gozar del territorio carecería de sentido en el contexto de los pue-
blos indígenas y tribales si dicho derecho no estuviera conectado con la
protección de los recursos naturales que se encuentran en el territorio.
Por ello, la protección de los territorios de los pueblos indígenas y tribales
también deriva de la necesidad de garantizar la seguridad y la permanen-
cia del control y uso de los recursos naturales por su parte, lo que a su vez
permite mantener su modo de vida. Esta conexión entre el territorio y los
recursos naturales que han usado tradicionalmente los pueblos indígenas
y tribales, y que son necesarios para su supervivencia física y cultural, así
como el desarrollo y continuidad de su cosmovisión, es preciso protegerla
bajo el art. 21 de la CADH para garantizar que puedan continuar viviendo
su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social,
sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas sean
respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados. (36)

La imposibilidad de acceder a los territorios puede impedir a las comu-


nidades indígenas tanto usar y disfrutar de los recursos naturales necesa-
rios para procurar su subsistencia mediante sus actividades tradicionales,
como acceder a los sistemas tradicionales de salud y otras funciones so-
cioculturales, lo que puede exponerlos a condiciones de vida precarias

 (35) Ibid., pp. 100/101.

 (36) Ibid., p. 96; "Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay", cit., párrs. 124,
135 y 137; "Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay", cit., párrs. 118 y 121.

94
Pueblos indígenas y derechos colectivos...

o infrahumanas, a mayor vulnerabilidad ante enfermedades y epidemias,


someterlos a situaciones de desprotección extrema que pueden conllevar
varias violaciones de sus derechos humanos, y ocasionarles sufrimiento y
perjudicar la preservación de su forma de vida, costumbres e idioma. (37)

Precisamente, por esa especial relación de los pueblos indígenas con el


territorio la Corte IDH, al igual que ya lo había hecho en el caso del "Pue-
blo Saramaka vs. Surinam", resalta que:

”para que la exploración o extracción de recursos naturales en


los territorios ancestrales no impliquen una denegación de la
subsistencia del pueblo indígena como tal, el Estado debe cum-
plir con las siguientes salvaguardias:

a) efectuar un proceso adecuado y participativo que garantice


su derecho a la consulta, en particular, entre otros supuestos, en
casos de planes de desarrollo o de inversión a gran escala;

b) la realización de un estudio de impacto ambiental; y

c) en su caso, compartir razonablemente los beneficios que se


produzcan de la explotación de los recursos naturales (como
una forma de justa indemnización exigida por el art. 21 de la
Convención), según lo que la propia comunidad determine y re-
suelva respecto de quiénes serían los beneficiarios de tal com-
pensación según sus costumbres y tradiciones”. (38)

La Corte IDH observa, asimismo, que ”el reconocimiento del derecho a la


consulta de las comunidades y pueblos indígenas y tribales está cimenta-
do, entre otros, en el respeto a sus derechos a la cultura propia o identidad

 (37) Corte IDH, "Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador", cit., p. 97; "Caso
Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay", cit., párr.s 73.61/73.74, y "Caso Xákmok
Kásek vs. Paraguay", cit.. párrs. 205, 207 y 208.

 (38) Corte IDH, "Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador", cit., p. 107;
"Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam", Excepciones Preliminares Fondo, Reparaciones y
Doctrina

Costas y Gastos, cit., párr. 129 y "Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam", Interpretación
de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de
12/08/2008, serie C, N° 185, párrs. 25/ 27.

95
JUAN PABLO VISMARA

cultural, los cuales deben ser garantizados, particularmente, en una socie-


dad pluralista, multicultural y democrática”. (39)

Es por ello que el reconocimiento del derecho a la consulta es una de las


garantías fundamentales para asegurar la participación de los pueblos y
comunidades indígenas en las decisiones relativas a medidas que afecten
sus derechos y, en particular, su derecho a la propiedad comunal. (40) Tales
procesos deben respetar el sistema particular de consulta de cada pue-
blo o comunidad para que pueda entenderse como un relacionamiento
adecuado y efectivo con otras autoridades estatales, actores sociales o
políticos y terceros interesados. (41)

Esa obligación de consultar a las comunidades indígenas sobre toda me-


dida administrativa o legislativa que afecte sus derechos reconocidos en
la normatividad interna e internacional, así como la obligación de asegurar
los derechos de los pueblos indígenas a la participación en las decisiones
de los asuntos que conciernan a sus intereses, está en relación directa
con la obligación general de garantizar el libre y pleno ejercicio de los
derechos reconocidos en la CADH, en particular en el art. 1.1. Todo ello
lleva la obligación de estructurar sus normas e instituciones de tal forma
que la consulta a comunidades indígenas, autóctonas, nativas o tribales
pueda llevarse a cabo efectivamente, de conformidad con los estándares
internacionales en la materia. (42) De este modo, los Estados deben incor-

 (39) Corte IDH, "Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador", cit., p. 109.

 (40) Ibid., cit., p. 110; "Caso del Pueblo Saramaka", cit., párr. 134.

 (41) Corte IDH, "Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador", cit., p. 115.

 (42) Ver el art. 6.1 del Convenio Nº 169 de la OIT, que dispone que ”[a]l aplicar las
disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente [y] b) establecer los medios a través de los cuales los
pueblos interesados puedan participar libremente, (…) a todos los niveles en la adopción
de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole
responsables de políticas y programas que les conciernan”. Del mismo modo, el art. 36.2
de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas establece que ”los
Estados, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptarán medidas eficaces
para facilitar el ejercicio y asegurar la aplicación de este derecho”. Por otro lado, el art. 38 del
mismo instrumento dispone que ”[l]os Estados, en consulta y cooperación con los pueblos
indígenas, adoptarán las medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, para alcanzar
los fines de la (…) Declaración”.

96
Pueblos indígenas y derechos colectivos...

porar esos estándares dentro de los procesos de consulta previa con vistas
a generar canales de diálogos sostenidos, efectivos y confiables con los
pueblos indígenas en los procedimientos de consulta y participación a
través de sus instituciones representativas. (43)

Para garantizar la participación efectiva de los integrantes de un pueblo o


comunidad indígena en los planes de desarrollo o inversión dentro de su
territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente y de manera
informada, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones, en
el marco de una comunicación constante entre las partes. Además, las
consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos cul-
turalmente adecuados, y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asi-
mismo, se debe consultar con el pueblo o la comunidad en las primeras
etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja
la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad. El Estado debe
asegurarse que los miembros del pueblo o de la comunidad tengan cono-
cimiento de los posibles beneficios y riesgos, para que puedan evaluar si
aceptan el plan de desarrollo o inversión propuesto. Por último, y funda-
mentalmente, la consulta debe tener en cuenta los métodos tradicionales
del pueblo o comunidad para la toma de decisiones. (44)

La Corte IDH resaltó que incumplimiento de esta obligación, o la realiza-


ción de la consulta sin observar sus características esenciales, comprome-
ten la responsabilidad internacional de los Estados. (45)

La consulta previa es, entonces, una garantía esencial para el resguardo


de los derechos de los pueblos indígenas —en especial, de aquellos de-
rechos de carácter colectivo— puesto que, por ser la comunidad la titular
de ellos, es ella la que debe decidir sobre cualquier afectación de acuerdo
a sus formas tradicionales de tomar decisiones.

En conclusión, con relación al Pueblo Sarayaku, la Corte constató que no


se efectuó un proceso adecuado y efectivo que garantizara el derecho a la

 (43) Corte IDH, "Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador", cit., 245, p. 116.

 (44) Ibid., p. 127; "Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam", Excepciones Preliminares, Fondo,
Doctrina

Reparaciones, y Costas, párr. 134.

 (45) Corte IDH, "Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador", cit., p. 127.

97
JUAN PABLO VISMARA

consulta de la comunidad antes de emprender o de autorizar el programa


de prospección o explotación de recursos que existirían en su territorio.
En definitiva, el Pueblo Sarayaku no fue consultado por el Estado antes de
que se realizaran actividades propias de exploración petrolera, se sembra-
ran explosivos o se afectaran sitios de especial valor cultural. (46)

Cambiando completamente su jurisprudencia en esta sentencia, la Corte


IDH finalmente reconoció que el Pueblo Kichwa es titular, como sujeto co-
lectivo, de la propiedad colectiva de las tierras que habita. En consecuen-
cia, la víctima de una violación a ese derecho de propiedad es el pueblo
como tal y no cada uno de sus miembros individualmente considerados,
como lo había dicho hasta ese momento, según se vio más arriba. En igual
sentido, consideró que fue la comunidad la víctima de la violación a las
garantías previstas en los arts. 8 y 25 de la CADH.

Incluso, al momento de determinar las reparaciones que el Estado de


Ecuador debía llevar a cabo, consideró como parte lesionada, en los tér-
minos del art. 63.1 de la CADH, al Pueblo indígena Kichwa de Sarayaku, a
quien consideró beneficiario de las reparaciones por haber sufrido, como
pueblo, las violaciones declaradas en la sentencia. (47)

Señaló la Corte IDH en atención al evidente cambio de jurisprudencia, que

”en anteriores oportunidades, en casos relativos a comuni-


dades o pueblos indígenas y tribales el Tribunal ha declara-
do violaciones en perjuicio de los integrantes o miembros de
las comunidades y pueblos indígenas o tribales. Sin embargo,
la normativa internacional relativa a pueblos y comunidades
indígenas o tribales reconoce derechos a los pueblos como
sujetos colectivos del Derecho Internacional y no únicamente
a sus miembros. Puesto que los pueblos y comunidades indí-
genas o tribales, cohesionados por sus particulares formas de
vida e identidad, ejercen algunos derechos reconocidos por
la Convención desde una dimensión colectiva, la Corte señala
que las consideraciones de derecho expresadas o vertidas en

 (46) Corte IDH, "Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador.", cit., p. 161.

 (47) Corte IDH, "Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador". cit, p. 234.

98
Pueblos indígenas y derechos colectivos...

la presente Sentencia deben entenderse desde dicha perspec-


tiva colectiva”. (48)

8 | Conclusión
El cambio jurisprudencial realizado por la Corte IDH es de trascendental
importancia, al tiempo que es compatible con su indiscutible tradición de
interpretar progresivamente la CADH.

Como se señaló al comienzo de este trabajo, la Corte IDH siempre ha


dicho que la CADH debe interpretarse teniendo en cuenta que, como
tratado de derechos humanos, es un ”instrumento vivo” cuya interpreta-
ción debe adaptarse a las condiciones de vida actuales y a la evolución
de los tiempos.

La forma en la que los pueblos indígenas conciben la vida en colectivi-


dad pudo no haber sido prevista por los relatores de la CADH o puede,
incluso, haber sido prevista pero obviada intencionalmente. Sin embargo,
como sostiene Cançado Trindade la propia práctica contemporánea de
los Estados y de las organizaciones internacionales ha demostrado que el
derecho internacional y, en especial, el derecho de los derechos humanos,
no emana tan sólo de la libre voluntad de los Estados. (49)

Cuando la Corte IDH sostiene que la interpretación de la CADH tiene que


acompañar la evolución de los tiempos, está diciendo que debe ser inter-
pretada dentro de los nuevos marcos jurídicos. Éstos no hacen más que
mostrar las nuevas conquistas o los nuevos reconocimientos que los seres
humanos han adquirido.

En ese sentido, al momento de interpretar la CADH en su conjunto, cuan-


do se trata de pueblos indígenas, deben tenerse en cuenta los instrumen-
tos internacionales que han reconocido que los pueblos indígenas son
titulares de derechos: esto es, el Convenio N° 169 y la Declaración de las

 (48) Ibid., p. 231.


Doctrina

 (49) Corte IDH, "El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las
Garantías del Debido Proceso Legal", cit., voto concurrente del magistrado Antonio Augusto
Cançado Trindade, párr. 13.

99
JUAN PABLO VISMARA

Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, conforme


se hizo en el presente trabajo.

Este modo de entender la CADH —modo adecuado a la evolución de los


derechos fundamentales de la persona humana— nos permitirá, siempre,
ajustar dicha Convención a las condiciones de vida actuales.

Con el fallo del "Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku", la Corte IDH ha


avanzado con decisión en el camino que había trazado. Pero este es un
camino en el que todavía resta mucho recorrido: falta aún, por ejemplo,
reconocerle a las comunidades indígenas su derecho colectivo a la vida y
a la supervivencia colectiva como pueblo.

El reconocimiento adecuado de los derechos de carácter colectivo, y la


tutela de los derechos que recaen directamente sobre colectividades o
pueblos en tanto tales, contribuirá, más tarde o más temprano, a romper
con una concepción individualista del derecho que no hace más que es-
tancar al ser humano en un estadio de su desarrollo que debe superar.

100
El caso "pro familia": militancias...

El caso “pro familia”:


militancias y resistencias
en torno al aborto legal  (1)

por CECILIA MARCELA HOPP (2)

El 11 de octubre de 2012 la Corte Suprema de Justicia de la Nación orde-


nó que se realice un aborto de manera inmediata. (3) Esta sentencia tiene
su origen el 13 de marzo de 2012, cuando la el máximo tribunal nacional
se pronunció en el caso “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”, (4) donde se
judicializó la solicitud de aborto no punible de una adolescente de 15 años
que había sido violada por su padrastro.

En “F., A. L.” se trató el problema de la inaccesibilidad del aborto no pu-


nible como una violación a los derechos humanos de las mujeres y se en-
fatizó en la necesidad de erradicar las prácticas de violencia institucional
consistentes en demorar, obstruir y denegar los abortos expresamente
permitidos por la ley.

La Corte exhortó a médicos y jueces a evitar dilaciones por medio de la


innecesaria intervención de la justicia en los casos de abortos no punibles,

 (1) Este artículo fue publicado en la Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Univer-
sidad Católica de Perú, Derecho PCP, n° 63, Lima, 2009, pp. 95/138.

 (2) Abogada graduada con diploma de honor (UBA). Ayudante del Departamento de Dere-
cho Penal y Criminología (UBA). Actualmente cursa la Especialización en Derecho Penal en
la Universidad Torcuato Di Tella y se desempeña cono Prosecretaria de Cámara en la Cámara
Federal de Casación Penal.
Doctrina

 (3) Competencia N° 783. XLVIII. “Pro Familia Asociación Civil el GBCA y otros s/ impugnación
de actos administrativos”.

 (4) CSJN, "F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”, 13/03/2012, (Fallo 259: XLVI).

101
CECILIA MARCELA HOPP

estableció claramente la interpretación del art. 86 inc. 2, que permite el


aborto cuando el embarazo es producto de un abuso sexual, e instó al
Estado nacional, a los estados provinciales y a la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires a regular el procedimiento que facilite el acceso a los abor-
tos legales en los siguientes términos:

“... implementar y hacer operativos, mediante normas del más


alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta atención
de los abortos no punibles a los efectos de remover todas las
barreras administrativas o fácticas al acceso a los servicios mé-
dicos. En particular, deberán: contemplar pautas que garanti-
cen la información y la confidencialidad a la solicitante; evitar
procedimientos administrativos o períodos de espera que re-
trasen innecesariamente la atención y disminuyan la seguridad
de las prácticas; eliminar requisitos que no estén médicamente
indicados; y articular mecanismos que permitan resolver, sin di-
laciones y sin consecuencia para la salud de la solicitante, los
eventuales desacuerdos que pudieran existir, entre el profesio-
nal interviniente y la paciente, respecto de la procedencia de la
práctica médica requerida. Por otra parte, deberá disponerse
un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer
su derecho de objeción de conciencia sin que ello se traduzca
en derivaciones o demoras que comprometan la atención de la
requirente del servicio. A tales efectos, deberá exigirse que la
objeción sea manifestada en el momento de la implementación
del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento
de salud correspondiente, de forma tal que toda institución que
atienda a las situaciones aquí examinadas cuente con recursos
humanos suficientes para garantizar, en forma permanente, el
ejercicio de los derechos que la ley le confiere a las víctimas de
violencia sexual”. (5)

Asimismo, determinó que:

"... deberá asegurarse, en un ambiente cómodo y seguro que


brinde privacidad, confianza y evite reiteraciones innecesarias
de la vivencia traumática, la prestación de tratamientos médicos

 (5) CSJN, fallo "F., A. L.", cit., cons. 29.

102
El caso "pro familia": militancias...

preventivos para reducir riesgos específicos derivados de las


violaciones; la obtención y conservación de pruebas vinculadas
con el delito; la asistencia psicológica inmediata y prolongada
de la víctima, así como el asesoramiento legal del caso" [y, por
último, exhortó a que] “implementen campañas de información
pública, con especial foco en los sectores vulnerables, que ha-
gan conocer los derechos que asisten a las víctimas de violación.
Asimismo deberá capacitarse a las autoridades sanitarias, poli-
ciales, educativas y de cualquier otra índole para que, en caso
de tomar conocimiento de situaciones de abuso sexual brinden
a las víctimas la orientación e información necesaria que les per-
mita acceder, en forma oportuna y adecuada, a las prestaciones
médicas garantizadas por el marco normativo examinado”. (6)

Aquella sentencia se motivó directa y explícitamente en la necesidad de


terminar con las prácticas institucionales que revictimizaban a las mujeres,
niñas y adolescentes que acudían a hospitales públicos para solicitar el ac-
ceso al aborto permitido expresamente por la ley y eran sistemáticamente
rechazadas por el sistema de salud y remitidas a procesos burocráticos
médicos y judiciales. Todo esto redundaba, además, en la falta de acceso
oportuno a la práctica médica.

Las dramáticas vivencias que fueron visibilizadas desde hace ya varios


años —debido a que algunas mujeres comenzaron a conocer su derecho
a exigir el aborto legal en las circunstancias previstas por la ley, y a que
fueron acompañadas, asesoradas y apoyadas por abogadas y activistas
comprometidas con los derechos de las mujeres—, contribuyeron con la
generación de un debate social sobre la necesidad de liberalizar la regula-
ción y el efectivo acceso a la interrupción voluntaria de embarazos.

Los medios de comunicación siguieron los casos de manera consistente


y todo ello contribuyó a la visibilización de situaciones que antes no eran
siquiera conocidas: la violencia sexual intrafamiliar contra niñas y adoles-
centes, sus embarazos y la crueldad de la imposición de un embarazo for-
zado a niñas que fueron victimizadas sexualmente y cuyo desarrollo físico
y mental no se encontraba preparado para llevar a término un embarazo,
parir y criar; o mujeres que sufrían problemas de salud cuyo tratamiento
Doctrina

 (6) CSJN, fallo "F., A. L.", cit., cons. 30 y 31,

103
CECILIA MARCELA HOPP

o control no eran compatibles con el embarazo y fueron sometidas a la


prosecución de la gestación aún a costa de su propia vida; (7) o de la provo-
cación de daños graves e irreversibles en su salud como consecuencia de
riesgos vinculados con el embarazo. (8)

Como producto de la visibilidad y la recurrencia de estos casos, los or-


ganismos internacionales a cargo de la interpretación y control del cum-
plimiento de las obligaciones contraídas por nuestro Estado en virtud de
los tratados sobre derechos humanos que actualmente ostentan jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22), han expresado su preocupación por las
prácticas sistemáticas que determinan la inaccesibilidad del aborto en los
casos permitidos por la ley, y por las altas cifras de mortalidad vinculadas
con abortos clandestinos. (9) Luego de aquellas advertencias, el Comité de

 (7) Un buen ejemplo de estos casos es el de Ana María Acevedo, quien no recibió tratamien-
to alguno para el cáncer que padecía por estaba embarazada y por ser el tratamiento nece-
sario incompatible con la gestación. Ana María, pobre y de 20 años, no recibió información
sobre su derecho a abortar y recibir los tratamientos disponibles para tratar su enfermedad.
El cáncer avanzó a la par que la gestación mientras ella no recibía tratamiento y solamente le
aplicaban analgésicos que no dañaran al feto. Los padres de Ana María solicitaron a los mé-
dicos el aborto, pero ellos eludieron su responsabilidad, convocaron a un comité de bioética
y, finalmente, se negaron a realizar el aborto por convicciones religiosas. A las 22 semanas de
embarazo el cuerpo de Ana María ya no resistía y le hicieron una cesárea, la niña que nació,
murió 24 horas después de la operación y Ana María falleció un mes después, ello motivó una
investigación penal: “Requerimiento de Instrucción Fiscal nº 1 referido a la muerte de Ana
María Acevedo”; ver texto en el observatorio de sentencias judiciales de ELA (Equipo Lati-
noamericano de Justicia y Género): www.ela.org.ar o SJ Fallo: 566. Asimismo, véase un relato
extenso sobre las vicisitudes del caso en Puyol, Lucila y Condrac, Paula, “La muerte de Ana
María Acevedo: bandera de lucha del movimiento de mujeres”, en Peñas Defago y Vaggione
(comps.), Actores y discursos conservadores en los debates sobre sexualidad y reproducción
en Argentina, Córdoba, Católicas por el derecho a decidir, 2011, pp. 231 y 256.

 (8) Una mujer de Entre Ríos padecía una enfermedad cardíaca congénita que generaba enor-
mes riesgos para el embarazo, ya que le ocasionaba serias deficiencias respiratorias. Luego
de cinco abortos espontáneos, a esta mujer se le indicó médicamente la ligadura tubaria. Si
bien cada embarazo le ocasionaba alto riesgo de muerte, por alguna razón, luego de haberse
internado con el fin de realizar el procedimiento de esterilización, la operación no se realizó.
En el año 2011 volvió a quedar embarazada y los médicos del hospital acordaron con ella reali-
zarle un aborto terapéutico. La información trascendió, inexplicablemente, a un médico ajeno
a aquella institución que logró disuadir a los profesionales que iban a practicarle el aborto.
Desde entonces quedó internada porque, conforme avanzaba el embarazo, su salud se de-
terioraba. Fue trasladada a Buenos Aires donde permaneció internada sin poder moverse
durante meses, para no incrementar los riesgos. Mientras gestaba ya sabía que el feto padecía
la misma grave enfermedad congénita que ella. Luego de la cesárea a la que fue sometida,
sufrió un accidente cerebrovascular que la dejó con parálisis y secuelas permanentes en su
salud. Ver al respecto: http://www.pagina12.com.ar/diario/principal/index-2011-10-10.html

 (9) Véase, por ejemplo, las Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos, en las
que el organismo internacional evaluó el cumplimiento de las obligaciones vinculadas con

104
El caso "pro familia": militancias...

Derechos Humanos condenó a Argentina en el caso “LMR”, (10) debido a


que se judicializó la solicitud de una joven discapacitada mental que había
resultado embarazada como producto de la violencia sexual sufrida en el
ámbito intrafamiliar. En ese caso, la joven y su madre debieron pasar por
tres instancias judiciales para acceder a una decisión favorable, aunque
tardía, de la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires. Pero, más allá
de la orden judicial, el aborto no se realizó porque los médicos se nega-
ron en razón del avance de la gestación que, en aquel momento llevaba
21 semanas —seis de ellas habían transcurrido desde la solicitud hasta la
sentencia favorable—. Finalmente, el embarazo se interrumpió, pero de
manera privada, algunas semanas después de que fuera expresamente
autorizado, y sólo merced al esfuerzo de la madre de LMR y de quienes
la asistían para encontrar algún profesional de la salud que la atendiera.

Sobre la base de estos hechos, el Comité de DDHH determinó que se


había infligido a LMR tratos crueles, inhumanos y degradantes, y que se
había violado su derecho a la intimidad y a la tutela judicial efectiva.

La Corte Suprema nacional tenía, por tanto, el deber de poner fin a la con-
ducta del poder del Estado que encabeza y de evitar que se vuelva a incurrir

el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y expresó su preocupación en


los siguientes términos: “El Comité expresa su preocupación por la legislación restrictiva del
aborto contenida en el art. 86 del Cód. Penal, así como por la inconsistente interpretación
por parte de los tribunales de las causales de no punibilidad contenidas en dicho artículo
(arts. 3 y 6 del Pacto) (...) “El Estado Parte debe modificar su legislación de forma que la
misma ayude efectivamente a las mujeres a evitar embarazos no deseados y que éstas no
tengan que recurrir a abortos clandestinos que podrían poner en peligro sus vidas. El Estado
debe igualmente adoptar medidas para la capacitación de jueces y personal de salud sobre
el alcance del art. 86 del Cód. Penal”, CCPR/C/ARG/CO/4, 22/03/2010, párr. 13. Por su parte,
el Comité de Derechos del Niño también expresó su preocupación en sus Observaciones
Finales: “El Comité expresa preocupación por la tasa constantemente elevada de mortali-
dad materna y neonatal, en particular en ciertas provincias (...…) El Comité expresa además
preocupación por el elevado porcentaje de mortalidad materna, especialmente de adoles-
centes, causada por un aborto (28,31% en 2005) y por los prolongados procedimientos de
interrupción legal del embarazo resultante de una violación, prevista en el art. 86 del Cód.
Penal. (...) El Comité recomienda al Estado parte que: (...…) d) Adopte medidas urgentes para
reducir la mortalidad materna relacionadas con el aborto, en particular velando por que la
profesión médica conozca y practique el aborto no punible, especialmente en el caso de las
niñas y mujeres víctimas de violación, sin intervención de los tribunales y a petición de ellas;
e) Enmiende el art. 86 del Cód. Penal en el ámbito nacional para prevenir las disparidades
en la legislación provincial vigente y en la nueva en lo que respecta al aborto legal”, CRC/C/
Doctrina

ARG/CO/3-4, del 21/06/2010, párrs. 58 y 59.

 (10) Comité de DDHH, CCPR/C/101/D/1608/2007, Comunicación N° 1608/2007, 28/04/2011.

105
CECILIA MARCELA HOPP

en responsabilidad internacional por la inaccesibilidad de los abortos no


punibles. Tal fue el objetivo del pronunciamiento de la CSJN en “F., A. L.”.

La Corte ingresó al tratamiento de los agravios del recurrente que había


asumido la defensa del nasciturus, a pesar de que el recurso fue interpues-
to después de la interrupción del embarazo. El resultado fue un pronun-
ciamiento jurídico muy sólido y claro que determinó que no existe óbice
constitucional respecto de los casos previstos en la ley que justifican la
realización legal de abortos; que aquellos permisos siempre deben ser
interpretados de manera amplia; que cuando el aborto está permitido,
el Estado está obligado a garantizar la práctica; y que el acceso al aborto
legal es un derecho de las mujeres. Todo obstáculo al acceso resulta ilegal
e ilegítimo, y genera responsabilidad penal, civil y administrativa a quienes
interponen aquellas barreras. Asimismo, se estableció que los no nacidos
no son sujetos protegidos por los tratados sobre derechos humanos.

La segunda parte de la sentencia fue dedicada a emitir claras directivas


para garantizar el acceso al aborto en todos los casos. Tal era la única
finalidad del fallo puesto que, en el caso A.G., el aborto ya se había rea-
lizado. La Corte decidió pronunciarse de todas maneras con el fin de fijar
su postura sobre la importante cuestión constitucional que se presentaba
(los tiempos de gestación hacen que difícilmente un caso llegue oportu-
namente a ser resuelto por el máximo tribunal). Asimismo, expresó que la
sentencia está dirigida a evitar “situaciones frustratorias de derechos”; y
que todo ello no puede operar de manera tal que frustre el rol “que debe
poseer todo Tribunal al que se ha encomendado la función de garante
supremo de los derechos humanos”. (11) Sostuvo de manera explícita que
el estándar jurídico que se expresa en la sentencia resulta aplicable a los
casos similares y citó su propia jurisprudencia (12) al respecto.

Fue por tal razón que la formulación de gran parte de la sentencia se se-
paró del caso concreto que habilitó la competencia de la CSJN y se esta-
blecieron lineamientos acerca de los servicios y prestaciones que deben
estar disponibles para garantizar el derecho al aborto legal. Así, la Corte
estableció un “piso” de derechos que no puede ser derogado ya que el

 (11) CSJN, fallo "F., A. L.", cit., cons. 5.

 (12) Fallos 310:819, 324:5 y 324:4061; los dos últimos se refieren específicamente a casos mo-
tivados en sendas solicitudes de interrupción de embarazos de fetos anencefálicos.

106
El caso "pro familia": militancias...

derecho a que se respete la dignidad de las mujeres y los compromisos


internacionales asumidos por Argentina, en las condiciones de su vigen-
cia, no toleran la prohibición total del aborto (13) ni la inaccesibilidad de la
práctica en los casos permitidos por la ley. (14)

1 | Las repercusiones
en las provincias (15)
Toda vez que las reacciones al fallo no se hicieron esperar, en la presente
sección se relevarán brevemente las repercusiones políticas, sociales y ju-
diciales a partir de la sentencia.

En la Provincia de Buenos Aires se adaptó la guía para el acceso al aborto


no punible a los lineamientos del fallo, ya que en el protocolo que se en-
contraba vigente se interpretaba el art. 86, inc. 2, de manera restrictiva. (16)

En Catamarca no se registraron reacciones públicas frente al fallo de la CSJN.

En la Ciudad de Buenos Aires se presentaron proyectos legislativos para


modificar la regulación sobre el acceso al aborto no punible, cuya discusión
fue obstruida por el bloque oficialista. (17) Asimismo, se dictó una resolución
ministerial (N° 1252/2012) que contenía varias disposiciones abiertamente

 (13) Comité de DDHH, Observaciones finales CCPR/CO/70/PER, 15/11/ 2000, párr. 20; Comi-
té de DDHH, Observaciones finales, A/55/40, Irlanda, párr. 444, año 2000; Comité de DDHH,
Observaciones finales, Gambia CCPR/CO/75/GMB, 12/8/2004, párr. 17. Asimismo, en el fallo
“F. A. L.”, la Corte sostuvo que: “resulta, a todas luces, desproporcionada y contraria al pos-
tulado, derivado del mencionado principio, que impide exigirle a las personas que realicen,
en beneficio de otras o de un bien colectivo, sacrificios de envergadura imposible de con-
mensurar” (fallo “F. A. L.”, cit.- cons.16).

 (14) Véanse las Observaciones Finales del Comité de DDHH CCPR/C/ARG/CO/4, 22/03/2010,
párr. 13; Observaciones Finales del Comité de Derechos del Niño CRC/C/ARG/CO/3-4, del
21/06/2010; la Comunicación N° 1608/2007 del Comité de DDHH, caso “LMR v. República
Argentina”, CCPR/C/101/D/1608/2007, 28/04/2011.

 (15) La recopilación de noticias fue realizada con la contribución de las y los más de 120 pro-
fesionales de la Alianza de Abogados por los derechos humanos de las mujeres, al tiempo
que su sistematización estuvo a cargo de Sabrina A. Cartabia.

 (16) Se trata de la Resolución del Ministerio de Salud de la Pcia. de Buenos Aires Nº 3146/2012
Doctrina

http://www.clarin.com/sociedad/Presentan-nuevo-protocolo-aborto-Provincia_0_739126168.html

 (17) Ver: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-203809-2012-09-20.html

107
CECILIA MARCELA HOPP

contrarias a los lineamientos dispuestos por la Corte Suprema, (18) y luego


se sancionó el proyecto de ley que, si bien se ajustaba a los estándares
adecuados, (19) fue vetado por el Jefe de Gobierno. (20) Por ello permaneció
en vigencia la regulación más restrictiva, que actualmente se encuentra
impugnada judicialmente por dos amparos, uno presentado por la dipu-
tada María Rachid y por Andrés Gil Domínguez y el otro por varias ONGs
dedicadas a la defensa de los derechos humanos: ADC, CELS, ELA y REDI.
Como consecuencia de ello se dictó una medida cautelar que suspendió
la vigencia de diversas disposiciones de la resolución N° 1252/2012 del
Ministerio de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en aquellos
puntos que imponían requisitos contrarios a los lineamientos establecidos
por la Corte. (21)

En Chaco se sancionó la ley 7064/2012, que adhirió a la Guía Técnica para


la Atención Integral de los Abortos No Punibles, elaborada por el Ministe-
rio de Salud de la Nación-Programa Nacional de Salud Sexual y Procrea-
ción Responsable.

En Chubut, provincia de la que proviene el caso que llegó a la CSJN, se


había sancionado la ley 14/2010 en la que se reglamentó el procedimiento
para acceder a la práctica, como consecuencia del fallo del Tribunal Supe-
rior provincial. No obstante, el juez Oscar José Colabelli intentó impedir el
aborto de una niña de 12 años. Su intervención fue instada por la fiscal que
había recibido la denuncia de la violación de la niña, quien había solicitado
al juez que ordenara la preservación del material biológico extraído como
producto del aborto, con el fin de preservar las pruebas respecto de la au-
toría del abuso sexual. Sin embargo, Colabelli resolvió prohibir el aborto;
una resolución que fue impugnada por la fiscal y revocada por el tribunal
de impugnación. Por este comportamiento ilegítimo, se promovió juicio
político contra el magistrado. (22)

 (18) Ver: http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/subnotas/1-60405-2012-09-10.html

 (19) Ver: http://www.lanacion.com.ar/1512461-se-aprobo-el-proyecto-de-ley-que-regula-ca-


sos-de-abortos-no-punibles

 (20) Ver: http://www.lanacion.com.ar/1512800-el-aborto-es-ley-pero-podria-haber-veto

 (21) Veáse al respecto: “Rachid Maria de la Cruz y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”,
Expte.: 45722/0, Secretaría N° 4, 08/11/2012.

 (22) Ver: http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/subnotas/205440-60782-2012-10-12.html

108
El caso "pro familia": militancias...

En Córdoba se dictó la Resolución Ministerial Nº 93/2012, pero su aplica-


ción fue suspendida por el juez Federico Ossola, a partir de una presenta-
ción de la asociación Portal de Belén, conocida por su activismo en contra
de los derechos sexuales y reproductivos. Aquella sentencia se encuentra
actualmente apelada (23) y se ha constituido como contraparte la asociación
Católicas por el Derecho a Decidir. En el procedimiento ante la Cáma-
ra se presentaron diversos dictámenes de amici curiae a favor de que se
cumplan la ley y el protocolo, firmados por organizaciones dedicadas a la
defensa de los derechos humanos, la ADC, la Asociación de Pensamiento
Penal, INECIP y el Programa de Salud Sexual y Procreación Responsable
del Ministerio de Salud nacional.

En Corrientes, a propósito del fallo de la CSJN y de las noticias referidas a


niñas de 10 y 12 años que debieron continuar con embarazos, (24) un ministro
sostuvo que algunas niñas se embarazan para obtener subsidios estatales. (25)
Hasta el momento no se ha cumplido con la exhortación de la Corte. (26)

En Entre Ríos, se emitió una resolución del Ministerio de Salud que regula
el acceso a los abortos no punibles que resulta objetable porque exige la
intervención de un Comité interdisciplinario a pesar de la expresa indicación
en contrario efectuada por la CSJN en el fallo “F., A. L.”. (27) Hubo un intento
de suspender la aplicación de aquella norma, que fue rechazado. (28)

En Formosa, se anunció que se aplicaría la Guía Técnica nacional (29) y se dio


a conocer que se realizan abortos no punibles en hospitales provinciales. (30)

 (23) Ver: http://diariochaco.com/noticia/144621/Corrientes-nina-de-10-anos-fue-mama.html

 (24) Ibid.

 (25) Ver: http://www.lavoz.com.ar/ciudadanos/segun-ministro-salud-correntino-sus-declara-


ciones-fueron-sacadas-contexto


(26) Ver: http://www.ellitoral.com.ar/es/articulo/192944/Corrientes-aun-no-fijo-su-posicion-
tras-el-fallo-de-la-Corte-sobre-el-aborto

 (27) Ver: http://www.unoentrerios.com.ar/laprovincia/Rige-el-protocolo-para-abortos-no-puni-


bles-en-la-provincia-20120506-0001.html

 (28) Ver: http://www.lavoz901.com.ar/despachos.asp?cod_des=148470&ID_Seccion=19

 (29) Ver: http://www.elcomercial.com.ar/index.php?option=com_content&view=article&id=


Doctrina

78303:se-realizo-el-primer-aborto-no-punible-en-formosa&catid=9:edicion-digital&
Itemid=65

 (30) Ibid.

109
CECILIA MARCELA HOPP

En Jujuy, se emitió la resolución ministerial Nº 8687/2012 y se expresó la


adhesión de las autoridades provinciales a lo decidido por la Corte.

En La Pampa, el Ministro de Salud Mario González sostuvo que no se aca-


tará el fallo puesto que “En principio, hay que aclarar que el fallo es sobre
un caso puntual, no es para aplicar en casos similares, los asesores legales
nos han dicho que no se puede aplicar en otros casos”. No obstante, días
después, la vice gobernadora Norma Durango desmintió lo dicho por el
ministro y sostuvo que se debería sancionar un protocolo para asegurar el
acceso al aborto no punible. (31) Finalmente, el propio gobernador Oscar
Mario Jorge aclaró que la Provincia acataría el fallo, (32) se anunció que se
había realizado un aborto no punible en la provincia (33) y se dictó la ley
279/2012. No obstante, subsisten resistencias: por ejemplo, todo un ser-
vicio de salud se declaró objetor de conciencia con el fin de no realizar la
práctica. (34)

En La Rioja se ha expresado la intención de realizar un protocolo en línea


con el fallo del máximo tribunal, (35) pero aún no se ha concretado. Asimis-
mo, la Gremial Médica anunció que los profesionales de la salud serán
objetores de conciencia y no realizarán abortos no punibles. (36)

En Mendoza, el Gobernador Pérez anunció que no cumplirá el fallo, pues-


to que sus efectos sólo alcanzarían al caso concreto. (37) No obstante, pos-
teriormente, el Ministerio de Salud comenzó a trabajar para la regulación

 (31) Ver: http://www.laarena.com.ar/la_ciudad-el_papelon_del_gobierno_fue_noticia_en_todo_


el_pais-72679-115.html


(32) Ver: http://www.lagaceta.com.ar/nota/484297/Politica/Aborto-La-Pampa-ahora-anuncio-
si-acatara-fallo-Corte.html

 (33) Ver: http://www.laprensa.com.ar/391175-Se-realizo-el-primer-aborto-no-punible-en-La-Pam-


pa-.note.aspx

 (34) Ver: http://www.laarena.com.ar/la_provincia-os_medicos_de_pico_se_niegan_a_practi-


car_abortos_no_punibles-76152-114.html

 (35) Ver: http://www.laredlarioja.com.ar/index.php?modulo=notas&accion=ver&id=11066

 (36) Ver: http://www.laredlarioja.com.ar/index.php?modulo=notas&accion=ver&id=11801

 (37) Ver: http://www.lavoz.com.ar/ciudadanos/aborto-no-punible-gobernador-mendoza-dijo-


que-fallo-corte-no-se-aplica%E2%80%9D

110
El caso "pro familia": militancias...

de la práctica (38) y se realizaron al menos tres abortos no punibles. (39) Se


aprobó en la Cámara de Diputados un protocolo que actualmente se en-
cuentra en debate en el Senado provincial. (40)

En Misiones, se anunció que se cumplirá con el fallo: Raúl Claramunt, a car-


go del programa de Salud Sexual y Reproducción Responsable de Salud
Pública sostuvo que los hospitales públicos comenzarán a la brevedad a
realizar la práctica en casos similares en Misiones, ello fue confirmado por
el Ministro de Salud. (41)

En Neuquén existe hace ya varios años la Resolución del Ministerio de


Salud Nº 1380/2007, que no fue modificada, a pesar de resultar restrictiva
en comparación con los lineamientos del fallo de la CSJN.

En Río Negro, se dictó la ley 4796/2012, de conformidad con los linea-


mientos del fallo de la Corte. (42)

En Salta, el gobernador declaró públicamente que no se sentía obligado


a cumplir el fallo. (43) Poco después volvió sobre sus pasos y reglamentó el
acceso al aborto mediante un decreto, tal como había exhortado la Cor-
te. No obstante, aquella reglamentación resulta abiertamente contraria a
las pautas sentadas por el máximo tribunal ya que exigen, por ejemplo,
la realización de una denuncia formal de la violación. (44) Tales obstáculos
fueron impugnados judicialmente por el Foro de Mujeres por la Igualdad
de Oportunidades, que realizó una presentación ante la Corte de Justicia
salteña para que declare inconstitucional las disposiciones reglamenta-

 (38) Ver: http://elsolonline.com/noticias/view/135764/aborto-no-punible-en-mendoza-tres-


casos-que-rompieron-el-silencio-oficial_1

 (39) Ibid.

 (40) Ver: http://www.politicaspublicas.uncu.edu.ar/novedades/index/aborto-no-punible-trabas-


para-lograr-los-votos-en-el-senado

 (41) Ver: http://www.misionesonline.net/noticias/25/08/2012/la-guia-de-abortos-no-punibles

 (42) Ver: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-206267-2012-10-24.html

 (43) Ver: http://www.lavoz.com.ar/ciudadanos/salta-no-aplicara-fallo-corte-sobre-aborto-no-


Doctrina

punible-casos-violacion

 (44) Ver: http://www.eltribuno.info/Jujuy/140976-Aborto-Urtubey-finalmente-dijo-que-basta-


ra-con-una-denuncia.note.aspx

111
CECILIA MARCELA HOPP

rias que no se ajustan a los estándares dispuestos en la sentencia de la


CSJN. (45) Así, se señaló que el Gobierno impuso requisitos burocráticos
que la Corte Suprema había sugerido evitar para que no haya una revic-
timización. Hubo un intento de impedir judicialmente la realización de
abortos, que fue rechazado por la Corte Suprema provincial. (46)

En San Juan, el Fiscal General ante la Corte Suprema sostuvo que el fallo
de la CSJN no compromete a los demás jueces a su cumplimiento, (47) al
tiempo que el Ministro de Salud se pronunció en contra de la realización
de abortos. (48)

En San Luis, la Presidenta del Superior Tribunal de Justicia sostuvo que la


violación debe ser constatada, que se requiere autorización judicial para
la práctica y que el fallo de la CSJN no es de obligatoria aplicación. (49) El
tema se encuentra en debate en la legislatura provincial. (50)

En Santa Cruz, el Ministerio de Salud dictó una resolución adhiriendo a la


guía nacional (51) luego de que un juez instara a la aplicación de un proto-
colo que garantice la práctica en los términos de la sentencia de la Cor-
te. (52) También se presentó un amparo con el fin de impugnar la validez del
protocolo y evitar que en la provincia se realicen abortos, que fue recha-
zado. (53)

 (45) Ver: http://www.eltribuno.info/salta/210596-No-hay-definicion-sobre-el-aborto-a-muje-


res-abusadas.note.aspx

 (46) Ver: http://www.lagaceta.com.ar/nota/504807/politica/rechazaron-salta-medida-judicial-


contra-guia-abortos-no-punibles.html

 (47) Ver: http://www.diariodecuyo.com.ar/home/new_noticia.php?noticia_id=511714

 (48) Ver: http://www.diariodecuyo.com.ar/home/new_noticia.php?noticia_id=513831

 (49) Ver: http://www.cadena3.com/contenido/2012/04/16/95487.asp

 (50) Ver: http://www.eldiariodelarepublica.com/provincia/Aborto-no-punible-disertaran-19-en-


tidades-en-la-Legislatura-20120703-0004.html

 (51) Ver: http://www.infoglaciar.com.ar/index.php?option=com_content&view=article&id=2


1640:santa-cruz-tiene-protocolo-de-aborto-pero-no-se-le-practicara-a-la-chica-de-el-calafat
e&catid=18:africa&Itemid=27#.UNVEuORQbuo

 (52) Ver: http://www.clarin.com/sociedad/Aborto-Santa-Cruz-aplique-protocolo_0_714528632.


html

 (53) Ver: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-200785-2012-08-11.html

112
El caso "pro familia": militancias...

En Santa Fe se firmó la Resolución del Ministerio de Salud Nº 612/2012,


adhiriendo al protocolo nacional. (54) También se anunció que se realizaron
varios abortos no punibles. (55) Sin embargo, el Partido Demócrata Cristiano
solicitó la suspensión de la norma, suspensión ésta que fue concedida por
el juez a cargo del Juzgado Civil y Comercial Nº 4, Claudio Bermúdez, (56)
quien, sin embargo, suspendió la medida en razón de que su decisión
fue apelada. (57) La cautelar fue rechazada enfáticamente por el Ministro de
Salud de la Provincia. (58) El juez fue denunciado penalmente y se solicitó
que se investigue si cometió el delito de prevaricato. (59) Finalmente, la sen-
tencia que suspendía la aplicación del protocolo fue revocada por la Sala
II de la Cámara Civil y Comercial de la Pcia. de Santa Fe. (60)

En Santiago del Estero no existe guía sobre el procedimiento para acce-


der a los abortos no punibles y se registraron obstáculos para el acceso a
la práctica. Se resgistró, (61) incluso, un caso en el que se judicializó el pedi-
do para que se realice el aborto no punible, (62) que tuvo rápida y favorable
resolución. El gobierno provincial anunció que se cumplirá con el fallo. (63)

En Tierra del Fuego, la Gobernadora Ríos anunció que se implementará


todo lo necesario para cumplir con las directivas de la CSJN en relación
con los abortos no punibles. (64)

 (54) Ver: http://www.pagina12.com.ar/diario/suplementos/rosario/10-33482-2012-04-23.html

 (55) Ver: http://www.clarin.com/sociedad/aborto_no_punible-Santa_Fe-polemica_0_789521240.html


(56) Ver: http://www.lanacion.com.ar/1517417-un-juez-suspendio-el-aborto-no-punible-en-
santa-fe.

 (57) Ver: http://www.pagina12.com.ar/diario/suplementos/rosario/10-36060-2012-10-19.html

 (58) Ibid.

 (59) Ibid.

 (60) Ver: http://f4.lacapital.com.ar/la-ciudad/La-Camara-revoco-en-Santa-Fe-el-fallo-que-le-


habia-puesto-un-freno-al-aborto-no-punible-en-la-provincia-20121102-0059.html

 (61) Ver: http://www.elliberal.com.ar/ampliada.php?ID=35721

 (62) Ver: http://www.diariopanorama.com/seccion/judiciales_33_1/piden-realizar-aborto-no-


punible-a-una-joven-discapacitada-que-fue-victima-de-violacion_a_131972
Doctrina

 (63) Ver: http://www.elliberal.com.ar/ampliada.php?ID=36119


(64) Ver: http://www.infobae.com/notas/639053-Tierra-del-Fuego-y-La-Rioja-aplicaran-el-fa-
llo-de-la-Corte-sobre-el-aborto.html

113
CECILIA MARCELA HOPP

En Tucumán, no rige una regulación específica para el acceso al aborto le-


gal. Sin embargo, el Gobernador Alperovich sostuvo que se cumplirá con lo
decidido por la CSJN. (65) Asimismo, desde el Ministerio de Salud se afirmó
que se está aplicando el protocolo nacional. (66) La discusión actualmente se
da en la legislatura provincial, donde existen iniciativas restrictivas que no
se ajustarían a los estándares constitucionales, legales y convencionales. (67)

En el ámbito nacional, la Procuradora General de la Nación, recientemen-


te designada, se pronunció a favor de la aplicación de los lineamientos del
fallo de la Corte, (68) al tiempo que el Ministro de Justicia Alak y el Jefe de
Gabinete Abal Medina se limitaron a indicar que “el aborto no está en la
agenda del gobierno” (69) y más de 120 abogados denunciaron a la Repú-
blica Argentina ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(CIDH) por considerar que el fallo de la CSJN resulta contrario al derecho
a la vida protegido en el art. 4 CADH.

2 | El activismo
anti-aborto y antiderechos
La decisión de la Corte en “F., A. L.” tuvo la evidente finalidad de modificar
una realidad de negación de derechos. Aquella realidad estaba determi-
nada por la omisión del Estado de tomar medidas apropiadas para ase-
gurar la accesibilidad de los abortos no punibles, el activismo de grupos
fundamentalistas que utilizan al poder judicial como medio para obstacu-
lizar el acceso al aborto y la extendida participación del poder judicial en
este tipo de maniobras.

 (65) Ver: http://www.lagaceta.com.ar/nota/484443/Politica/Tucuman-acatara-el-fallo-sobre-


el-aborto.html

 (66) Ver: http://www.lagaceta.com.ar/nota/488573/Politica/El-Siprosa-respeta-directiva.html


(67) Ver: http://www.lagaceta.com.ar/nota/513076/politica/ni-bloques-hay-acuerdo-sobre-
aborto.html

 (68) Ver: http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-200549-2012-08-08.html

 (69) Ver: http://www.lacapital.com.ar/informacion-gral/La-despenalizacioacuten-del-aborto-


no-estaacute-en-la-agenda-del-gobierno-20120320-0082.html y http://www.losandes.com.
ar/notas/2012/3/16/fallo-sobre-aborto-abrio-debate-kirchnerismo-630258.asp

114
El caso "pro familia": militancias...

Estas agrupaciones, que se autodenominan “pro vida”, pueden ser cali-


ficadas como “antiderechos”. La designación se justifica puesto que su
militancia se limita a impedir el goce de los derechos sexuales y (no) repro-
ductivos de las mujeres. No se movilizan, por ejemplo, para defender la
vida y el bienestar de los niños que ya nacieron y se encuentran desampa-
rados, tampoco se muestran conmovidos por la existencia de muertes de
mujeres a causa de la realización de abortos clandestinos. Es desde este
punto de vista que su activismo parece ser una cruzada simbólica y religio-
sa contra el aborto y la anticoncepción, en lugar de una genuina defensa
del derecho a la vida.

Muchos de los casos en los que las mujeres o niñas debieron judicializar
sus solicitudes de acceso al aborto no punible se suscitaron luego de que
se solicitara la práctica en el hospital. Allí se dilataba el procedimiento
para autorizar la realización del aborto, en muchos casos debido a la in-
seguridad jurídica o a la falta de información acerca de los alcances de la
ley. De alguna forma, las organizaciones que combaten el derecho de las
mujeres a interrumpir sus embarazos obtenían la información y acudían a
algún juzgado para obtener una medida cautelar que impidiera la realiza-
ción del aborto.

Así ocurrió en el caso de LMR: (70) ella concurrió junto con su madre al hos-
pital y solicitó la realización del aborto, pero antes de que el hospital deci-
diera si procedería o no a realizarlo, se notificó una resolución judicial que
lo prohibía. Ello derivó en la amplia difusión mediática del caso y la difu-
sión de la identidad de la joven, lo que permitió el hostigamiento de gru-
pos contrarios al derecho de las mujeres a acceder al aborto no punible.
Todo esto motivó una condena del Comité de Derechos Humanos contra
la República Argentina por la divulgación de información perteneciente a
la vida privada de la paciente, entre otras violaciones a los derechos hu-
manos de la peticionante.

Aquél no fue el primero ni el último caso en el que se violó un derecho


de las mujeres a partir del impedimiento de realizar un aborto no puni-
ble. Una mujer de Entre Ríos debía practicarse un aborto por razones de
salud, ya que padecía una grave enfermedad congénita que le producía
Doctrina

 (70) Comité de DDHH, CCPR/C/101/D/1608/2007, caso “LMR v. República Argentina”, Co-


municación N° 1608/2007, 28/4/2011.

115
CECILIA MARCELA HOPP

una hipoxia severa que se estaba intensificando por el embarazo. En el


hospital se programó la intervención y el día indicado, apareció en el salón
un médico que no pertenecía a la institución, anunciando que era juez y
que había dispuesto la prohibición de la práctica. El aborto no se realizó,
la mujer debió ser trasladada a un hospital especializado en Buenos Aires
y permaneció alejada de su familia durante meses hasta que se la sometió
a una cesárea. Su hijo nació con la misma enfermedad congénita y ella
quedó parcialmente paralizada de manera irreversible.

Ese tipo de actuación ilegal no es patrimonio exclusivo del fundamenta-


lismo en contra de los derechos de las mujeres argentinas. Un caso similar
al de LMR motivó que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)
condenara a Polonia. (71) Una niña de 15 años fue violada y, habiendo resul-
tado embarazada, solicitó el aborto. En el hospital sólo encontró trabas
burocráticas y médicos que intentaron disuadirla y amenazarla de diversas
maneras. La institución médica emitió un comunicado de prensa y se co-
noció la identidad de la niña y de su familia, así como el número de celular
de ella, lo que provocó un intenso hostigamiento que persistió incluso
cuando la niña intentó, junto a su madre, acceder a la práctica en otra
ciudad. El TEDH concluyó que el Estado de Polonia había violado el de-
recho a la intimidad de la niña y que había sido sometida a tratos crueles,
inhumanos y degradantes.

Fueron estas prácticas las que la Corte pretendió erradicar al enfatizar la


responsabilidad del poder judicial en evitar la judicialización de los casos
de abortos no punibles, con el fin de favorecer el goce de los derechos
fundamentales de las mujeres que se encuentran en las situaciones con-
templadas por la ley como habilitantes para la interrupción voluntaria de
embarazo.

Como hemos podido advertir, a partir del relevamiento de las reacciones


en las distintas provincias, el activismo contra el derecho al aborto no pu-
nible no ha encontrado una nueva forma de actuar y ha recibido algún eco
remanente en el poder judicial, lo que redundó en que en Córdoba, Santa
Fe y la Ciudad de Buenos Aires se obtuviesen medidas cautelares que sus-
pendían la realización de cualquier aborto. También existieron solicitudes
para impedir la realización de abortos no punibles en Salta, Entre Ríos,

 (71) TEDH, caso “P y S vs. Polonia”, 30/10/2012.

116
El caso "pro familia": militancias...

Ciudad de Buenos Aires, Santa Cruz y Santiago del Estero, que fueron
rechazados. En el caso de la Ciudad de Buenos Aires, un juez de primera
instancia rechazó la solicitud (72) y aquella decisión fue confirmada por la
Cámara; (73) en el caso de Salta, se promovió una acción popular de incons-
titucionalidad y se solicitó una medida cautelar tendiente a impedir la rea-
lización de abortos, que fue rechazada por la Corte Suprema provincial; (74)
en Entre Ríos el Superior Tribunal de Justicia provincial también rechazó
una solicitud similar.

3 | El caso “Pro familia”:


repercusiones de “F., A. L.”
en la Ciudad de Buenos Aires
El caso que motivó la resolución de la CSJN fue producto de una com-
binación entre la resistencia política a asumir las obligaciones de cumplir
sin dilaciones y de manera confidencial con el acceso a la práctica, la ac-
tuación de la asociación “pro familia” y el abierto incumplimiento de la
sentencia de la CSJN por parte de una jueza civil.

El 5 de octubre de 2012 el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Ai-


res anunció públicamente que cuatro días después se realizaría el primer
aborto legal en la Ciudad de Buenos Aires, que se trataba de una mujer
de 32 años que había pasado por “todas las instancias legales”. (75) De ma-
nera casi inmediata, los medios de comunicación difundieron que quien
accedería a la práctica era una mujer que había sido víctima del delito de

 (72) Cámara Contencioso Administrativa y Tributaria de la Ciudad de Buenos Aires, Sala I,


“Pro Familia Asociación Civil c/GCBA y otros s/Impugnación Actos Administrativos”, expte.:
31117/0, rta. 10/10/2012.

 (73) Cámara Contencioso Administrativa y Tributaria de la Ciudad de Buenos Aires, Sala I,


“Pro Familia Asociación Civil c/GCBA y otros s/Impugnación Actos Administrativos”, expte.:
31117/0, rta. 10/10/2012.

 (74) “Durand Casali, Francisco Acción Popular de Inconstitucionalidad” (Expte. N° CJS


35.705/12), rta. 3/12/2012.

 (75) Se refería a los requerimientos del protocolo establecido por la Resolución del Ministerio
Doctrina

de Salud N° 1252 que luego fueron suspendidos, en el marco de una acción judicial en la que
se planteó la inconstitucionalidad de varias de aquellas disposiciones por ser contrarias a la
interpretación del art. 86 CP que realizó la CSJN en el fallo “F., A. L.”

117
CECILIA MARCELA HOPP

trata de personas con fines de explotación sexual y que el hospital en el


que estaba programado el aborto era el Ramos Mejía, lo que motivó a
que grupos fundamentalistas averiguaran la dirección del lugar donde ella
residía, a que varias personas se presentaran allí y la hostigaran con el fin
de que desistiera de su intención de interrumpir el embarazo e, incluso, a
que se realizara una misa en la puerta de su hogar. (76)

El mismo martes se presentó el abogado Andereggen y notificó personal-


mente al hospital y a la mujer cuyo aborto se encontraba programado so-
bre la medida cautelar dictada por la jueza civil Miriam Rustán de Estrada
quien había suspendido la realización del aborto en aquel centro de salud
y en cualquier otro en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. Cabe des-
tacar que la notificación personal por parte del abogado que promovió la
medida fue especialmente autorizada por la magistrada. (77)

No obstante, la obstrucción no fue exitosa: se activaron de inmediato los


actores que hicieron posible el fallo “F., A. L.”, quienes suscitaron con toda
rapidez la nueva intervención de la CSJN.

En efecto, la actuación de Andereggen, a todas luces reñida con la éti-


ca profesional, (78) suscitó un conflicto de competencia, puesto que había
planteado una cuestión jurídica contra la regulación referida al acceso a
los abortos no punibles en el fuero contencioso administrativo y tributa-
rio de la Ciudad de Buenos Aires en el año 2008 y, al ver frustrado su
objetivo, (79) acudió al fuero civil con la misma pretensión. Cuando lo hizo,

 (76) Se debe destacar la gravísima afectación al derecho a la intimidad y el peligro que supo-
ne la revelación de la identidad de una mujer que fue sometida a la prostitución forzada por
una red de trata de personas.

 (77) Juzgado Nacional de Primera Instancia Civil nº 106., “Asociación civil para la promoción
y defensa de la familia s/acción declarativa”, resolución del 9/10/2012.

 (78) Véase al respecto el dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante ante la Corte Supre-
ma en la causa “Pro familia”, aquí comentada, que señala que esta segunda presentación
resulta un evidente intento de revertir una decisión adversa, sin denunciar la existencia de la
causa anterior y afirmando la competencia de la justicia civil, a pesar de que días antes había
promovido la de la Ciudad de Buenos Aires, emitido el 26/10/2012.

 (79) “Pro Familia Asociación Civil c/ GCBA y otros sobre impugnación Actos Administrativos”,
Expte.: 31117/0, del 05/10/2012, donde se rechazó la solicitud de una medida cautelar para
evitar la realización del aborto. Luego, el 10/10/2012 la Sala I confirmó el rechazo de la cau-
telar.

118
El caso "pro familia": militancias...

la titular del Juzgado Nacional en lo Civil Nº 106 actuó de manera irregular


ya que omitió sortear el juzgado que debía intervenir —lo que afectó la
garantía del juez natural—, (80) y dictó de inmediato la medida autosatisfac-
tiva solicitada.

La ilegalidad del procedimiento adoptado fue palmaria: Andereggen pre-


sentó directamente una acción declarativa en la mesa de entradas del juz-
gado de la magistrada Rustán de Estrada y ella dictó la medida cautelar
antes de remitir la causa a sorteo. Como justificación sostuvo que: “ob-
jeciones relativas a la legitimación del peticionario, al procedimiento de
asignación de causas o a cualquier otro asunto meramente instrumental o
formal, nunca pueden obstaculizar la protección que el Estado Argentino
debe procurar a toda persona que habite su suelo”.

Pero la jueza no se limitó a obviar el procedimiento establecido para la


asignación de la causa, sino que realizó consideraciones que revelan su
desconocimiento sobre las normas que regulan los abortos no punibles
y un abierto desinterés por los derechos de la mujer involucrada. Sostu-
vo que la victimización no fue sólo sobre la mujer, sino también sobre el
feto: “Ambos han sido víctimas de un injusto agresor (...…) la mujer al ser
violentada en su personalísimo derecho a la integridad física y el niño al
ser concebido sin el amor de la familia a que tiene derecho. Esta mani-
festación la hago suponiendo que se trata de una mujer víctima de una
violación, circunstancia que no parece desprenderse de las noticias salidas
en los medios de prensa en las que se alude a una mujer víctima de trata
de personas”, y agregó que “No es justo procurar el paliativo de una de
las víctimas suprimiendo la vida de la otra. No es posible reparar un daño
generando otro daño mayor e irreversible absolutamente”. Incluso utilizó
el argumento de la Corte en “F., A. L.” y sus palabras textuales para sos-
tener exactamente lo contrario a lo decidido por aquel tribunal al referir
que: “se le estaría exigiendo al niño un sacrificio desproporcionado. Se
atentaría contra el principio que impide exigirle a una persona sacrificios
de envergadura imposible de conmensurar”.

Los fragmentos citados revelan que la jueza dio argumentos absolutamen-


te contrapuestas tanto con la ponderación realizada por los legisladores
Doctrina

 (80) Véase al respecto, el dictamen de la Procuradora Fiscal, ya citado. Allí se calificó la actua-
ción del abogado y de la magistrada como inconductas que deben ser analizadas por la CSJN.

119
CECILIA MARCELA HOPP

al permitir el aborto en casos de violación, como con la sentencia de la


CSJN en el caso “F., A. L.”. En efecto, es el legislador el que ha ponderado
valorativamente cómo se debe resolver la colisión de los intereses invo-
lucrados en los casos en que una mujer desea abortar el producto de un
atentado contra su integridad sexual; es el Congreso el que ha decidido
que en esas circunstancias el “mal menor” es permitir el aborto a la mujer.

La validez constitucional de aquella ponderación, según la cual la subsis-


tencia del feto debe ceder frente al derecho de la mujer a no gestar el pro-
ducto de su victimización sexual, fue declarada expresamente por la CSJN
cuando sostuvo que es contrario a la dignidad de la mujer ser utilizada
como un medio para fines que le son ajenos e invocó el principio de pro-
porcionalidad. Sobre ello, se dijo que: “resulta, a todas luces, despropor-
cionada y contraria al postulado, derivado del mencionado principio, que
impide exigirle a las personas que realicen, en beneficio de otras o de un
bien colectivo, sacrificios de envergadura imposible de conmensurar”. (81)
La misma frase fue utilizada por la jueza civil para prohibir la interrupción
de un embarazo. No obstante, no dio argumento alguno que fundamente
su apartamiento respecto de lo decidido por la CSJN en un caso sustan-
cialmente análogo, a pesar de que, de conformidad con la jurisprudencia
de la CSJN, todos los jueces deben “leal acatamiento” a los precedentes
de la Corte Suprema, en razón de la fuerza argumental que poseen sus
sentencias, de su altura moral, de su rigor jurídico, y por razones de eco-
nomía procesal. El alcance de esta obligación moral impone a los jueces
ordinarios dar mayores razones que justifiquen una interpretación distinta
de la norma, de modo tal que se planteen nuevas reflexiones que puedan
conmover los fundamentos dados por el máximo tribunal. Si ello no fuera
así, la sentencia sería arbitraria (por falta de fundamentos) y resultaría en
un dispendio jurisdiccional. (82)

También equivoca Rustán de Estrada el bien jurídico afectado en los abu-


sos sexuales, quien sostiene que la mujer víctima de violación sufrió una
afrenta a su integridad física y no a su libertad o integridad sexual, desco-
nociendo que los abusos sexuales no siempre involucran lesiones físicas
y que, ciertamente, aún si se produce un daño en la salud, aquél no es

 (81) Fallo “F., A. L.”, cit., cons. 16.

 (82) Fallos: 25:364; 212:51; 212:160; 307:1094.

120
El caso "pro familia": militancias...

el perjuicio que caracteriza el ataque. Su cinismo llega al grado máximo


cuando pone en duda que la relación sexual que provocó el embarazo
haya sido forzada: sostuvo que, según trascendió, la mujer fue víctima de
trata de personas. De ello se infiere que la jueza parece entender que el
sometimiento de una mujer a ejercer la prostitución no implica que cada
vez que un “cliente” utiliza su cuerpo con fines sexuales sea una violación.
Respecto de aquella reflexión corresponde preguntarse ¿desde el punto
de vista de quién eso no es una violación? Seguramente no será desde el
punto de vista de la víctima de trata de personas.

Por lo demás, si alguna duda hubiera al respecto, la interpretación amplia


de las disposiciones que permiten el aborto en caso de violación supo-
ne la inclusión de todo tipo de victimización sexual que dé origen a un
embarazo dentro del permiso que habilita la realización del aborto. So-
bre ello también se pronunció la Corte cuando sostuvo que corresponde:
“priorizar una exégesis [que esté]… en consonancia con el principio político
criminal que caracteriza al derecho penal como la última ratio del ordena-
miento jurídico y… [a] privilegiar la interpretación legal que más derechos
acuerde al ser humano frente al poder estatal”. Por ello, la interpretación
restrictiva de los permisos amplía la punibilidad más allá de lo que la ley
dispone y es constitucionalmente inadmisible. (83)

Luego de dictar la medida cautelar, Rustán de Estrada remitió la causa


para que se sorteara el juez que debía intervenir, de lo que resultó su re-
misión al Juzgado Civil Nº 56, a cargo del juez Güiraldes, quien aparente-
mente no aceptó la competencia debido a la prevención de su colega. Por
tal motivo, remitió la causa a la Cámara para que se expidiera acerca de
cuál de los dos debía intervenir. Sólo un día después, la Cámara atribuyó
competencia al juzgado sorteado y se refirió a la conducta y los argumen-
tos de la magistrada, allí se sostuvo que la

“...pauta de asignación constituye una mecánica destinada a


preservar la adecuada distribución de los procesos, resguardan-
do de este modo la garantía del juez natural” [y se agregó]“Tan
importante es esta garantía y tan vinculada a derechos constitu-
cionales (art. 18 de la CN), que este Tribunal de Superintenden-
Doctrina

 (83) Fallo “F., A. L.”, cit., cons. 17.

121
CECILIA MARCELA HOPP

cia no puede silenciar el desconcierto que le produce el hecho


que la Sra. Jueza a cargo del Juzgado Nº 106 del fuero, so pre-
texto de una urgencia que no se desconoce, haya obviado, no
obstante que la presentación fue realizada en horario judicial,
el sorteo que permitiera la plena vigencia de aquella garantía.
No se advierte la dificultad de esgrimir la misma premura para
el inmediato cumplimiento del señalado e inexcusable trámite”.

Tales contundentes apreciaciones del órgano de superintendencia son ar-


gumentos que revelan la ilegalidad de la actuación de Rustán de Estrada
y la necesidad de que su conducta acarree consecuencias, no solamen-
te por la irregularidad procesal, sino porque, con aquellas vías, de hecho
perjudicó derechos expresamente reconocidos por la ley, la Constitución
y los tratados sobre derechos humanos y comprometió la responsabilidad
internacional del Estado argentino.

No obstante, las abogadas que asistieron a la mujer que debía acceder


al aborto plantearon el conflicto de competencia entre el fuero civil y el
contencioso administrativo y tributario de la Ciudad de Buenos Aires, y la
Sala I de la Cámara, de conformidad con el art. 24, inc. 7 del decreto-ley
1285/58 del fuero porteño, elevó las actuaciones a la Corte Suprema, lo
que habilitó la competencia de la Corte para ordenar la inmediata realiza-
ción del aborto con el fin de: “evitar consecuencias que comprometerían
hondamente la administración de justicia”. (84)

El pronunciamiento de la Corte se produjo sólo dos días después de la


medida cautelar dictada por la jueza civil. En él, se advirtió que:

“...frente a lo decidido por esta Corte sobre la base de la in-


terpretación de textos constitucionales e infraconstitucionales
en la sentencia dictada en la causa F.259. XLVI 'F .A. L. s/medi-
da autosatisfactiva', sentencia del 13 de marzo de 2012 (voto
de la mayoría), la medida que se adoptará es la demostración
más concluyente del modo en que ha de realizarse por los po-
deres judiciales de la Nación, de las provincias y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, la exhortación dada por el Tribunal

 (84) Cons. 6 de la sentencia comentada.

122
El caso "pro familia": militancias...

para que se abstengan de judicializar el acceso a los abortos no


punibles.” (85)

Esta decisión confirma que la Corte, al dictar el fallo “F., A. L.”, no sólo
tomó una decisión política y jurídicamente necesaria para evitar la repe-
tición de las condenas internacionales a nuestro Estado derivada de la
inaccesibilidad del aborto, sino que cumplió su papel institucional de ser
custodio de los derechos fundamentales. La decisión en “pro familia” fue
posible no sólo por los sólidos fundamenntos jurídicos de “F., A. L.” —en
el que se definió el aborto como un derecho de las mujeres—, sino princi-
palmente porque contó con el apoyo de actores sociales que han llegado
a las instancias internacionales con el fin de que se expresen los alcances
de los compromisos contraídos en virtud de los pactos sobre derechos
humanos. Ese activismo por los derechos de las mujeres ha elaborado y
expuesto los argumentos jurídicos que finalmente recogió la Corte en su
decisión y ha abierto las puertas para que se tenga capacidad de exigir el
pleno cumplimiento de la decisión.

La Corte dio razón a quienes sostenemos que el aborto no punible es un


derecho y desautorizó la invocación de los tratados sobre derechos hu-
manos como obstáculo para la permisión de los abortos. Al hacerlo, puso
la cuestión en la agenda política. En casi todas las provincias se discutió
y se reguló el acceso a los abortos no punibles. Con la decisión en “pro
familia”, se ha demostrado que el tribunal se encuentra determinado a
sostener su decisión y a exigir su cumplimiento. La principal herramienta
de obstrucción a los derechos de las mujeres en los casos de abortos no
punibles hoy cuenta con el fracaso asegurado frente a los tribunales, salvo
en casos aislados.

La militancia en contra de los derechos de las mujeres ha insistido en una


estrategia que ya no tendrá éxito. En efecto, se ha presentado una de-
manda contra el Estado argentino ante la CIDH denunciando que la CSJN,
al dictar el fallo “F., A. L.”, ha violado el derecho a la vida, previsto en el
art. 4 CADH. Sus perspectivas de éxito parecen nulas, ya que la CSJN
contestó a aquel argumento con citas del pronunciamiento de la CIDH
en el caso “Baby Boy vs. EEUU” (86) Asimismo, el 02/11/2012, la Corte In-
Doctrina

 (85) Cons. 7 de la sentencia comentada.

 (86) CIDH, Informe 23/81.

123
CECILIA MARCELA HOPP

teramericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se pronunció en el caso


“Artavia Murillo vs. Costa Rica”: (87) allí se citó de manera aprobatoria tanto
lo dicho por la CIDH en “Baby Boy vs. EEUU”, (88) como el fallo de la Corte
Argentina “F., A. L.” (89), y se concluyó que el embrión no es persona en los
términos de la CADH. (90) También se destacó que la CADH protege la vida
en general desde la concepción, lo que “en general” significa explícita-
mente que resulta lícito permitir el aborto. (91)

Otra cuestión que es importante relevar es la reacción de los medios ma-


sivos de comunicación frente a la revelación que hiciera el Jefe de Gobier-
no sobre aspectos sensibles de la intimidad de una mujer que había sido
victimizada en una de las formas más brutales de violencia contra las mu-
jeres y revictimizada en razón de la difusión de su caso, del hostigamiento
mediático y de grupos fundamentalistas y, finalmente, de la judicialización
indebida de su caso. El suceso fue percibido como aberrante (92) debido a
que había sucedido todo aquello que la Corte había querido prevenir: se
había obrado sin contemplaciones de la particular situación de esta mujer
que había resultado embarazada como consecuencia de una violación en
un contexto de explotación sexual.

Se notó en la información sobre el caso un decidido cambio de percep-


ción, se habló sobre la revictimización indebida y sobre la necesidad de
que las mujeres que se encuentran en las situaciones previstas por la ley
puedan acceder al aborto sin ser sometidas a la exposición pública de tan
terribles vivencias. Se observó un fuerte cambio en el abordaje mediático

 (87) CIDH, caso “Artavia Murillo (fecundación in vitro) y otros vs. Costa Rica”, sentencia del
28/11/2012 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).

 (88) Párr. 118.

 (89) Párr. 160.

 (90) Párrs. 142 y 162.

 (91) Párrs. 97 y 119.

 (92) Por ejemplo, en el noticiero de C5N se confrontó al abogado que promovió la medida
cautelar, se defendió en términos enfáticos el derecho de la mujer a acceder al aborto y se
criticó de manera lapidaria la intolerancia, el fundamentalismo y la revictimización suscitada
por la acción judicial. Ver. al respecto: http://www.youtube.com/watch?v=G6yeXfvF9n8. El
tema también se abordó de manera crítica en el diario Página 12 (ver: http://www.pagina12.
com.ar/diario/elpais/1-205269-2012-10-10.html) y en el diario Clarín (http://www.clarin.com/
sociedad/Justicia-aborto-punible-Ciudad-apelar_0_789521134.html).

124
El caso "pro familia": militancias...

del caso, pues si bien no se tuvo miramiento alguno respecto de la pre-


servación de la intimidad de la mujer, se habló decididamente a favor de
que el aborto se realice de manera inmediata y se criticó fuertemente la
difusión del caso que debió permanecer en el ámbito del secreto médico
y de la protección de la intimidad de la afectada.

Marcadamente distinto fue el tratamiento que se dio, por ejemplo, al caso


de una niña de 11 años que había sido violada y reclamaba la interrupción
de su embarazo. Su caso se conoció en enero de 2012. Si bien se reco-
nocía lo problemática que resultaba la situación, casi ningún medio asu-
mía una clara posición a favor de la exigibilidad de los abortos previstos
por la ley. Esto revelaba un fuerte grado de incertidumbre jurídica y moral
respecto de la cuestión que hoy parece haber sido aclarada de manera
consistente por el máximo tribunal nacional. (93) Esta niña desistió de su
solicitud judicial para acceder al aborto no punible y fue sometida a una
cesárea en julio de 2012. (94)

Luego de la decisión de la Corte Suprema en el caso comentado, las au-


toridades de Santa Fe, Mendoza, Formosa y La Pampa anunciaron que ya
realizaban abortos no punibles, al tiempo que la mujer cuyo caso fue dado
a conocer por el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires accedió
de manera efectiva a la interrupción de su embarazo pocos días después
de que ello fuera obstaculizado ilegalmente. Por otro lado, poco después
del escándalo mediático producido por la filtración de información de la
paciente, el director del hospital Ramos Mejía se vio forzado a renunciar a
su cargo, (95) la jueza Rustán de Estrada fue denunciada penalmente por la
comisión del delito de prevaricato (96) y se promovió su remoción del car-
go mediante el jurado de enjuiciamiento de magistrados. (97) Por último, el

 (93) Un ejemplo de lo antedicho se pude observar en la siguiente nota periodística de la


agencia TELAM: http://www.telam.com.ar/nota/13192/

 (94) Ver: http://www.eldiario.com.ar/diario/interes-general/52558-dio-a-luz-la-nina-de-11-anos-


abusada-en-general-campos.htm

 (95) Ver: http://www.lanacion.com.ar/1525865-renuncio-el-director-del-hospital-ramos-mejia-


tras-trabar-un-aborto-no-punible
Doctrina

 (96) Ver: http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/subnotas/1-60784-2012-10-12.html

 (97) Ver: http://www.adnciudad.com/content/view/19205/29/

125
CECILIA MARCELA HOPP

Jefe de Gobierno, Mauricio Macri, también fue denunciado penalmente


por incumplimiento de los deberes de su función pública. (98)

4 | Reflexiones finales: triunfos


y desafíos para el activismo
por la legalización del aborto
El fallo “F., A. L.” legitimó a las mujeres que asisten a los hospitales a solici-
tar abortos no punibles erigiéndolas como portadoras del derecho a acce-
der sin demoras a la práctica y a la obtención de un trato digno por parte
de los efectores de salud y del Estado, y deslegitimó enfáticamente todo
intento de obstrucción a este derecho. Estas mujeres cuentan hace tiempo
con el apoyo de activistas, hombres y mujeres comprometidos con el acce-
so a sus derechos. Así se ha logrado ganar la batalla jurídica y se ha avan-
zado enormemente en la batalla simbólica de reivindicación de derechos.

El activismo por el derecho al aborto legal debe diversificar las estrate-


gias y visibilizar constantemente las situaciones en las que los derechos
humanos de las mujeres son afectados por el Estado o promovidos por su
aquiescencia. En esa dirección, el 1 de noviembre de 2012 se realizó una
masiva marcha en la Ciudad de Buenos Aires cuyo objeto fue el reclamo
por la legalización del aborto. (99)

Desde un punto de vista jurídico, los pronunciamientos de la CSJN son


solamente el comienzo de lo que se puede lograr a través del uso del
derecho como herramienta para promover el respeto por los derechos ya
conquistados, la expansión del goce de estos derechos y el reclamo por
mayor reconocimiento.

Otra acción importante que puede ser emprendida se deriva de la ad-


vertencia que realizó la CSJN en el fallo “F., A. L.”: sostuvo que quienes
obstaculicen los abortos legales incurrirán en responsabilidad penal o de

 (98) Ver: http://www.lanacion.com.ar/1515961-presentan-una-denuncia-penal-contra-macri-


por-la-suspension-de-un-aborto-no-punible

 (99) Ver: http://www.telam.com.ar/nota/42802/

126
El caso "pro familia": militancias...

otra índole. En esa línea se han presentado solicitudes para que se someta
a jurado de enjuiciamiento a la Jueza Rustán de Estrada por su irregular
actuación en el caso que aquí se comenta, (100) y se ha interpuesto una de-
nuncia penal contra ella por prevaricato. Cabe señalar que lo mismo ocu-
rrió en Santa Fe con el juez que suspendió la realización de abortos (101) y
que se ha promovido juicio político contra un juez de Chubut que ordenó
suspender la realización de un aborto no punible. (102)

Asimismo, existe una importante experiencia respecto de la atribución de


responsabilidad vinculada a la denegación de un aborto no punible en
el caso de Ana María Acevedo, quien murió por un cáncer que no fue
combatido a causa de la incompatibilidad del tratamiento médico con el
embarazo. (103) Habrá también que promover procedimientos disciplinarios
contra médicos que no proporcionen un trato digno a las pacientes, que
obstaculicen la práctica, abusen de la invocación de la “objeción de con-
ciencia”, omitan dar información confiable o denieguen directa o indirec-
tamente la práctica.

También se debería explorar la promoción de demandas civiles por daños


y perjuicios contra los responsables por la denegación o dilación de la
práctica: el contexto de seguridad jurídica que garantiza el fallo “F., A. L.”
habilita este tipo de reclamos contra cualquier autoridad médica, institu-
cional, judicial o contra los estados municipales, provinciales y nacionales,
responsables de garantizar el goce de los derechos humanos.

Es esperable que la implementación de los estándares de “F., A. L.” tome


algún tiempo, pero parece avanzar decididamente en la dirección correc-
ta. Pronto se asentará culturalmente que las mujeres, bajo ciertas circuns-
tancias, tenemos derecho a abortar y que, efectivamente, lo hacemos. El
cambio de perspectiva en la información periodística a partir de la senten-

 (100) Ver: http://www.infobae.com/notas/675186-Pediran-juicio-politico-contra-la-jueza-que


impidio-un-aborto-no-punible-en-la-Ciudad.html

 (101) Ver: http://www.pagina12.com.ar/diario/suplementos/rosario/10-36039-2012-10-17.html

 (102) Ver: http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/subnotas/205440-60782-2012-10-12.html


Doctrina

 (103) “Requerimiento de Instrucción Fiscal nº 1 referido a la muerte de Ana María Acevedo”.


Ver texto en el observatorio de sentencias judiciales de ELA (Equipo Latinoamericano de
Justicia y Género): www.ela.org.ar oSJ Fallo: 566.

127
CECILIA MARCELA HOPP

cia da cuenta de que se ha logrado muchísimo en términos de reconoci-


miento social del derecho.

Pero la realidad va mucho más allá de las excepciones a la penalización


del aborto previstas en la ley. Medio millón de mujeres abortan cada año
en Argentina. Lo hemos hecho y lo seguiremos haciendo. Las mujeres que
no pueden pagar los elevados costos que impone el cruel mercado ilegal,
abortan de manera insegura, y eso genera los aproximadamente 68 mil
egresos hospitalarios y un promedio de 100 muertes al año como conse-
cuencia de abortos clandestinos e inseguros.

Estos números no solamente dan cuenta de una cruel desigualdad entre


mujeres que acceden a los abortos clandestinos pero seguros y aquellas
que arriesgan sus vidas en el intento. También demuestran que la enor-
me cantidad de embarazos no deseados son consecuencia de injusticias
reproductivas previas al embarazo, determinadas por la desigualdad es-
tructural en razón del género. Aquellas injusticias y desigualdades se pro-
fundizan con la gestación y la maternidad, ya que el cuidado de los hijos
se encuentra a cargo de las mujeres de manera desproporcionadamente
preponderante. La maternidad, en muchos casos, no es una opción para
las mujeres, y esa decisión se toma aún a costa de asumir serios peligros
para la salud, la vida y la libertad de las mujeres que optan por abortar. Por
último, la experiencia absolutamente extendida de la interrupción volun-
taria de embarazos dice que las mujeres nos sabemos más autónomas que
lo que el ordenamiento jurídico quiere reconocer. (104)

Esta realidad también afecta los derechos humanos de las mujeres. Es


ahora cuando debemos visibilizar la insuficiencia de los permisos actuales;
es necesario debatir y promover que nuestros representantes políticos de-
jen de desoír el reclamo.

 (104) Cartabia, Sabrina A., “Aborto: la vida o la libertad, la violencia de una falsa opción”, en
Filosofía del Derecho, nº 1, Buenos Aires, Infojus, 2012, pp. 45 y ss. Ver texto en: www.infojus.
gov.ar

128
Dossier
¿Estado de derecho o estado de excepción?...

PABLO CERIANI CERNADAS - ANA GÓMEZ SALAS - AGOSTINA HERNÁNDEZ BOLOGNA

¿Estado de derecho
o estado de excepción? (1)
La detención de migrantes
en Estados Unidos según
el Informe de la CIDH
por PABLO CERIANI CERNADAS, (2)
ANA GÓMEZ SALAS (3) y AGOSTINA HERNÁNDEZ BOLOGNA (4)

1 | Introducción
En el año 1932, en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia Argentina,
se afirmó que el trato que se daba por entonces a los extranjeros, en
especial la detención y deportación del país —en aplicación de la Ley de
Residencia, de 1902—, constituía un perpetuo estado de sitio y afectaba el
sistema democrático. (5) En la actualidad, al examinar las políticas migratorias

 (1) Esta frase ha sido tomado de la obra Lochak, Daniele, Face aux migrants: état de droit ou
état de siège?, París, Textuel, 2007.

 (2) Abogado (Universidad de Buenos Aires). Doctorando en Derechos Humanos (Universidad


de Valencia). Master en Derecho Migratorio y de Extranjería (Universidad Europea de Madrid).

 (3) Abogada (Universidad Nacional de Tucumán). Master en Políticas Públicas de Género


(Universidad Autónoma de Barcelona).

 (4) Abogada (Universidad de Buenos Aires). Maestranda en Derechos Humanos (Universidad


Nacional de Lanús). Todos los autores integran el Programa Migración y Asilo (Centro de
Derechos Humanos), coordinado por Pablo Ceriani.
Dossier

 (5) CSJN, “Scheimberg y otros s/ Hábeas Corpus”, 06/05/1932. Voto en disidencia del Juez
Guido Lavalle.

131
Pablo Ceriani Cernadas - Ana Gómez Salas - Agostina Hernández Bologna

vigentes en numerosos países, en particular en relación con la migración


irregular, se han multiplicado las voces que describen esas medidas como
propias de estados de emergencia. Ello debido a sus contradicciones con
las reglas del estado de derecho que rigen para la sociedad en general
y, consecuentemente, su profundo y negativo impacto en los derechos
humanos y garantías básicas de las personas migrantes y sus familias. (6)

Detenciones administrativas automáticas y generalizadas, a través de


procedimientos carentes de garantías básicas. Infracciones administrativas
consideradas o tratadas como delitos; detenciones indefinidas; redadas
en lugares de trabajo y domicilios particulares; facultades discrecionales
en manos del Poder Ejecutivo, y en muchas ocasiones sin ninguna clase
de control por parte del Poder Judicial; deportaciones sin garantías
procesales, en muchos casos de facto; discursos y representaciones
mediáticas sobre una supuesta emergencia o peligro inminente para
el orden público y la seguridad nacional, debido a la inmigración. Este
escenario, propio de un estado de sitio, es el que describe el trato a los y
las migrantes en numerosos países del mundo.

En 2009, la CIDH realizó una visita a ese país, con el objetivo de evaluar
la compatibilidad de las políticas de detención de migrantes con las
obligaciones internacionales de derechos humanos. En el informe
elaborado como consecuencia de ese trabajo, (7) se describe de manera
detallada la diversidad de problemas y desafíos que existen en materia
de derechos humanos de migrantes en el contexto de la aplicación de
esas medidas. Si bien la CIDH no lo dice expresamente, el escenario que
expone no dista mucho de las prácticas que caracterizan a los estados de
excepción, como veremos brevemente en estas páginas.

Este artículo está dedicado a describir y analizar el informe realizado por la


CIDH, tomando en consideración al menos tres aspectos: en primer lugar,
los estándares internacionales que la Comisión reconoce en su informe,
en materia de derechos humanos de migrantes en el contexto de medidas
privativas de su libertad. En segundo lugar, el alcance de estos estándares

 (6) De Lucas, Javier, “Inmigrantes: del estado de excepción al estado de derecho”, en Oñati
Socio-Legal Series, vol. 1, n° 3, 2011; Lochak, Daniele, op. cit.

 (7) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos. Detención y debido proceso”,
OEA/Ser.L/V/II. Doc. 78/10, 30/12/2010.

132
¿Estado de derecho o estado de excepción?...

en el marco de las políticas y prácticas vigentes en Estados Unidos u otros


países que aplican medidas de control migratorio similares. Y en tercer lugar,
la situación de los derechos de las personas migrantes en América Latina y el
Caribe, particularmente en torno a mecanismos de detención y deportación.

La relevancia de este informe de la Comisión está dada, por un lado,


en que se trata del documento en el cual el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos (SIDH) ha examinado con mayor detalle una
problemática creciente sobre migración y derechos humanos: la privación
de la libertad como respuesta a la irregularidad migratoria. Por otro lado,
porque trata sobre un país clave en la región, y no sólo por su poder e
influencia sobre otros países en diversas áreas —incluida la migratoria—. (8)
También, debido a la realidad que viven decenas de millones de personas
que pueden ser objeto de esas medidas, o cuyos familiares están en
esa situación. En la actualidad, Estados Unidos es el mayor receptor de
inmigrantes del mundo, (9) y los dispositivos de control migratorio pueden
afectar a todos ellos —sean residentes regulares o no, estén hace pocos
o muchos años allí—, impactando en sus derechos y los de sus familias.

Por otra parte, resulta relevante examinar este informe de la CIDH, en tanto
los órganos del sistema interamericano han ido desarrollando una serie
de estándares importantes en este tema, entre los cuales se destaca lo
dicho por la Corte Interamericana en su Opinión Consultiva 18, de 2003. (10)

 (8) Existen numerosos informes y análisis sobre la influencia de la política migratoria


estadounidense, en particular en lo relativo al control migratorio, y el enfoque de seguridad
que la caracteriza en las políticas diseñadas por otros países, en particular en el caso de
México y algunos Estados centroamericanos. Al respecto, ver Armijo Canto, Natalia (ed.),
Migración y seguridad: nuevo desafío en México, México D.F., Colectivo de Análisis de la
Seguridad con Democracia (CASEDE), 2011.

 (9) Con base en informes gubernamentales y de la OMI, la CIDH destaca que en 2005
residían en EEUU unos 38,4 millones de migrantes. A su vez, a enero de 2009, se estimaba en
10,8 millones el número de personas con situación migratoria irregular. Otro dato interesante
es que aproximadamente 5 millones de niños, de los cuales unos 3 millones tienen la
nacionalidad estadounidense por haber nacido en su territorio, tienen al menos un padre o
madre indocumentado, (CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, op. cit.,
párrs. 2 y 3).

 (10) Al respecto, ver Ceriani Cernadas, Pablo; Fava, Ricardo y Morales, Diego, “Políticas
migratorias, el derecho a la igualdad y el principio de no discriminación. Una aproximación
Dossier

desde la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, en Pablo


Ceriani Cernadas y Ricardo Fava (eds.), Políticas migratorias y derechos humanos, Buenos
Aires, Universidad Nacional de Lanús, 2009; Ceriani Cernadas, Pablo y Morales, Diego, “La

133
Pablo Ceriani Cernadas - Ana Gómez Salas - Agostina Hernández Bologna

En este aspecto, vale la pena señalar que, particularmente en la temática


migratoria, los estándares del SIDH reflejan una interpretación más amplia
que otros organismos internacionales de derechos humanos —como el
Tribunal Europeo—, acerca del derecho internacional y su aplicación al
contexto de la migración. (11)

De esta manera, este artículo comienza con un resumen de los aspectos


generales del informe de la CIDH, los temas que ha examinado, su contenido
y estructura. A continuación, y con base en dicho informe, haremos una
descripción de las características principales de los mecanismos de control
migratorio en EEUU, y en particular de los diferentes dispositivos por
los cuales se priva de su libertad a una persona migrante en el marco
de procedimientos migratorios. Previo a ingresar algunas temáticas más
concretas, comentaremos los estándares que adopta la Comisión en
relación con el derecho a la libertad de migrantes.

Seguidamente, nos detendremos brevemente en algunos temas específicos


abordados por la Comisión en su informe. Así, comentaremos el análisis
que efectúa la CIDH sobre las prácticas de detención de migrantes; la
criminalización directa e indirecta de la migración, especialmente de
aquélla en situación irregular; la detención de grupos de migrantes en
situación de vulnerabilidad, dedicando unos apartados a los solicitantes de
asilo, a los niños y niñas migrantes, y a las familias migrantes; las garantías
del debido proceso en el marco de las medidas de detención, y las
condiciones observadas por la Comisión en los Centros de Detención de
Migrantes. En relación con algunos de estos temas, señalaremos algunos
cambios que se han implementado entre 2010 y comienzos de 2013.

Finalmente, se comentará el informe a la luz de las legislaciones y políticas


migratorias vigentes en América Latina y el Caribe, con el fin de evaluar su
posible impacto en futuras reformas de las prácticas de control migratorio
que implementan algunos países.

CIDH y la condición jurídica y los derechos de los migrantes ‘indocumentados’: materiales


para recuperar pasos perdidos”, en Revista nueva doctrina penal, t. 2004 B, Bs. As., Editores
del Puerto, octubre 2004.

 (11) Ver al respecto, Ceriani Cernadas, Pablo, “Los derechos de migrantes sin residencia legal
en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: un balance complejo ante
la realidad y los retos de la inmigración en la región”, en Pablo Ceriani Cernadas y Ricardo
Fava (eds.), op. cit.

134
¿Estado de derecho o estado de excepción?...

2 | El informe de la CIDH
El extenso informe realizado por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos sobre ciertos aspectos de la política migratoria de Estados
Unidos se realizó en 2010 de acuerdo con el art. 58 del Reglamento de la
CIDH. La finalidad fue la de “…efectuar un diagnóstico sobre la situación
de los derechos humanos en relación con la detención y el debido proceso
de las personas migrantes (…) y formular recomendaciones a fin de que
las prácticas migratorias en ese país sean compatibles con los estándares
internacionales de derechos humanos…”. (12)

El informe estuvo basado, por un lado, en información que fue recibiendo


la CIDH durante algunos años por parte de organizaciones de la sociedad
civil y el gobierno estadounidense. A partir de 2007, año en el que se
realizó una audiencia temática sobre este tema y se fue evidenciando el
uso creciente de la detención migratoria, dicho intercambio se intensificó,
incluyendo la celebración de otras dos audiencias. Ello dio lugar a que, en
2009, el gobierno norteamericano autorizara a la Comisión a efectuar una
visita al país (Observación in loco, según los arts. 53-55 del Reglamento),
especialmente dirigida a algunos centros de detención de migrantes en
estados del sur (Arizona y Texas). (13)

En cuanto a la estructura del informe, la CIDH comienza fijando lo que a su


criterio constituyen los estándares principales en materia de derecho a la
libertad personal, en general, y en el contexto de las políticas migratorias, en
particular. Este análisis incluye los estándares sobre: el derecho a la libertad
de personas en situación de vulnerabilidad; las garantías del debido proceso
y otros derechos, como la vida familiar, en el marco de medidas privativas de
la libertad y los procedimientos por los cuales se aplican, y las condiciones
de detención en establecimientos en que son alojados personas migrantes.

Luego, la Comisión describe con bastante detalle los diferentes


dispositivos normativos y prácticos por los cuales se procede a la detención

 (12) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párr. 1.
Dossier

 (13) Los centros de detención de migrantes se encuentran extendidos a lo largo y ancho


del país. Para más información sobre este tema, ver http://www.detentionwatchnetwork.org/
dwnmap

135
Pablo Ceriani Cernadas - Ana Gómez Salas - Agostina Hernández Bologna

de migrantes en EEUU, así como el impacto en los derechos humanos


de cada una de esas medidas, y refleja, especialmente, su colisión con
estándares internacionales aplicables a esas circunstancias. De este modo,
explica la diversidad de mecanismos que, desde la criminalización directa
de infracciones migratorias, las políticas de control fronterizo, hasta el uso
de políticas laborales, criminales o incluso de transporte, pueden conducir
a la privación de la libertad de migrantes, bien como sanción, bien como
medida preventiva en un procedimiento migratorio (mayormente, relativos
a la autorización de ingreso al país, o a su deportación al país de origen).

Una vez realizada la descripción sobre todas las prácticas de detención


que ha podido examinar, la CIDH se centra también en el impacto de
estas medidas en algunos grupos específicos. Un capítulo del informe está
dirigido a observar detalladamente las condiciones de detención, a raíz de
las condiciones desproporcionadamente restrictivas e inaceptables que a
su criterio fueron verificadas durante su visita.

Finalmente, el informe contiene una serie de conclusiones que resumen las


principales preocupaciones de la Comisión respecto de la generalización
de prácticas que considera violatorias de los estándares internacionales,
con base en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre
(debe recordarse que EEUU no ha ratificado la Convención Americana
sobre Derechos Humanos). A su vez, el capítulo final también presenta
una serie de recomendaciones dirigidas al gobierno estadounidense,
sobre cada uno de los temas examinados en el informe, los cuales serán
comentados en las secciones siguientes.

3 | Marco normativo y mecanismos


de control migratorio y detención
de migrantes en Estados Unidos
En primer lugar, es importante destacar, en cuanto al marco jurídico
que rige la política migratoria en Estados Unidos, la existencia de dos
momentos clave que han definido desde entonces los mecanismos de
control migratorio. Por un lado, la reforma legislativa adoptada en 1996,
por la cual se ampliaron los motivos y criterios que podrían derivar en la

136
¿Estado de derecho o estado de excepción?...

deportación del país de una persona extranjera —aún con permiso de


residencia permanente (LPRs, por sus siglas en inglés)— incluyendo la
privación de la libertad durante el procedimiento. (14)

Por otro lado, los dispositivos de control migratorios se vieron


considerablemente reforzados y diversificados en el contexto de la nueva
estructura institucional desarrollada con posterioridad a —y a raíz de—
los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001. Nos referimos
a la creación del Departamento de Seguridad Nacional (Department of
Homeland Security, DHS), en reemplazo del anterior INS (Immigration and
Naturalization Service). Y, en particular, ya dentro del DHS, al Servicio de
Inmigración y Control de Aduanas (Immigration and Customs Enforcement,
ICE), organismo encargado de la implementación de los mecanismos de
detención y deportación de migrantes.

Entre otros cambios, desde entonces se desarrollaron diversos operativos


dirigidos a profundizar los mecanismos de control migratorio, (15) lo
cual progresivamente ha dado lugar a un aumento considerable de las
estadísticas de detención y deportación (tendencia que, como veremos,
no se ha revertido hasta la actualidad). Por supuesto, a ello cabe agregar
ciertas lógicas de control vinculadas al llamado “perfil racial” que, a la luz
de los hechos del 11S, entre otros factores, se vieron multiplicadas.

Las modalidades que pueden conducir a la detención de migrantes, según


la normativa migratoria vigente —Ley de Inmigración y Nacionalidad,

 (14) Es ilustrativa la decisión de la Corte Suprema de Justicia de EEUU en el “Caso Padilla


vs. Kentucky”, de marzo de 2010. Se trata de una persona con residencia permanente en
el país por más de 40 años que fue sometida a un proceso de deportación después de
admitir culpabilidad a unos cargos de distribución de drogas. Si bien la Corte ordenó una
nueva decisión a la Corte del estado, con base en que no había sido informado por su
abogado sobre la consecuencias migratorias de un acuerdo de admisión de culpabilidad,
lo relevante aquí es que no cuestionó que puede deportarse del país a una persona, sin
perjuicio del tipo de residencia que tenga y su duración. Ver en http://www.supremecourt.
gov/opinions/09pdf/08-651.pdf

 (15) A modo de ejemplo, la CIDH menciona la Operación Endgame, implementada por


la Oficina de Operaciones de Detención y Deportación (DRO), concebida como un plan
estratégico para alcanzar en 10 años una tasa de deportaciones del 100% de todos los
extranjeros deportables (CIDH, “Informes sobre inmigración en Estados Unidos…”, op. cit.,
párr. 5 y ss.). También cabe recordar la Operación Gatekeeper, por la cual se reforzaron los
Dossier

controles fronterizos de manera tal de conducir a la migración hacia las zonas más peligrosas
de la frontera (al respecto, ver CIDH, Informe 104/05, Petición 65/99, “Inadmisibilidad Víctor
Nicolás Sánchez y Otros —Operación Gatekeeper— vs. EEUU”, 27/10/2005).

137
Pablo Ceriani Cernadas - Ana Gómez Salas - Agostina Hernández Bologna

INA—, podrían clasificarse en dos tipos: por un lado, los criterios que,
por diferentes razones, permitirían la privación de la libertad a personas
extranjeras en las fronteras y sus adyacencias; por el otro, la detención
se aplica a las personas que ya se encuentran —con autorización de
residencia o no— dentro del territorio estadounidense.

En relación con el primer tipo de casos, la INA habilita la detención de


personas por razones migratorias cuando se considera que una persona
podría incurrir en una de las causales de inadmisibilidad o deportación, (16)
a través del mecanismo que se aplica en un contexto fronterizo,
denominado deportación expedita. A su vez, también en puestos de
frontera, las personas —aún si tienen residencia legal en el país— podrían
quedar detenidas temporalmente hasta tanto se confirme su admisibilidad
al territorio. (17) Finalmente, la legislación también prevé la detención —en
frontera— de personas que llegan al país como solicitantes de asilo. (18)

En cuanto a la detención de quienes están dentro del territorio del


país, la legislación —y los mecanismos diseñados por el ICE— también
prevé diferentes modalidades. Una de ellas consiste en la realización
de procedimientos de control migratorio en los lugares de trabajo y en
domicilios particulares. (19) Otras prácticas de detención de migrantes se
dan en el marco de las denominadas Operaciones contra Fugitivos que,
en principio, estarían únicamente dirigidas a la búsqueda de personas
—extranjeras— acusadas de delitos graves. (20) A su vez, las personas
extranjeras pueden ser detenidas, a efectos de su posterior deportación,
en razón de sus antecedentes penales. Estos procedimientos se
vieron notablemente reforzados a partir de los cambios normativos ya

 (16) Ley de Migración y Nacionalidad (INA), secciones 235 y 236 y sección 241. Esta normativa
contempla para ciertos supuestos, además del procedimiento común, un procedimiento
especial sumario de detención, sin revisión judicial, la “detención expedita”, —que incluso
en determinadas circunstancias, se puede aplicar a solicitantes de asilo— cuyo objetivo es
acelerar la deportación (CIDH, “Informes sobre inmigración en Estados Unidos…”, op. cit.,
párrs. 109 y ss.).

 (17) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, ibid., párrs. 119 y ss.

 (18) CIDH, ibid., párrs. 131 y ss.

 (19) CIDH, ibid., párrs. 142 y ss.

 (20) CIDH, ibid., párrs. 157 y ss.

138
¿Estado de derecho o estado de excepción?...

mencionados, y de la creación de algunas medidas específicas, como los


Programas Extranjeros Criminales y Comunidades Seguras. (21)

Con base en este marco normativo, así como en las evidencias sobre las
prácticas que lo implementan y su impacto concreto sobre los derechos
de las personas migrantes, la CIDH dedica la mayor parte de su informe
a evaluar la compatibilidad o no de esos mecanismos con los estándares
internacionales aplicables. Y en primer lugar, analiza y cuestiona la
extensión de la política de detención de migrantes como respuesta a
infracciones migratorias y afines.

4 | Las principales observaciones


y recomendaciones de la CIDH
En esta sección comentaremos brevemente los temas principales que ha
examinado la Comisión en relación con la detención de migrantes, así
como las conclusiones a las que arribó y las recomendaciones que efectuó
sobre cada uno de ellos.

4.1 | La presunción de libertad. La detención


de migrantes como medida de último recurso
Uno de los aspectos más relevantes de este informe es que la CIDH
no se ha limitado a observar cuestiones del debido proceso y de las
condiciones de detención, como se ha visto en muchos casos y análisis
elaborados por organismos internacionales, o en debates públicos
(académicos, sociales y políticos), en torno a la detención de migrantes.
La Comisión, además de dedicar capítulos enteros a esos importantes
temas, vuelve una y otra vez sobre una cuestión medular: el principio
por el cual las personas migrantes no deberían ser privadas de libertad
por la comisión de infracciones de índole migratoria. Esta presunción
de libertad rige particularmente frente al uso de la detención preventiva
(como medida cautelar) en el marco de procedimientos migratorios, ya
en el caso de la detención como pena (criminalización), el estándar es
Dossier

 (21) CIDH, ibid., párrs. 173 y ss.

139
Pablo Ceriani Cernadas - Ana Gómez Salas - Agostina Hernández Bologna

aún más categórico. Como veremos luego, en esos casos la detención


debería estar terminantemente prohibida.

A lo largo del informe, la Comisión afirma en varias ocasiones el carácter


particularmente excepcional que debe tener la privación de la libertad de
las personas migrantes por razones de índole migratoria. En primer lugar,
reafirma que, en general, la detención de una persona es una medida
excepcional y es, en el ámbito del derecho penal en donde más se ha
reconocido este principio. Y justamente por esa razón, la CIDH aclara
que cuando se trata de razones migratorias (esto es, infracciones a las
condiciones de ingreso y permanencia en un país), “…el estándar sobre
la excepcionalidad de la privación de libertad debe considerarse aún
más elevado…”, ya que esas infracciones no tienen ni deben tener una
naturaleza de índole penal, sino meramente civil o administrativa. (22)

Por lo tanto, concluye la CIDH, los Estados deben establecer leyes y


políticas migratorias “…que partan de una presunción de libertad…”,
definida como “…el derecho del migrante a permanecer en libertad
mientras están pendientes los procedimientos migratorios…”. (23) Luego,
siguiendo los lineamientos del Grupo de Trabajo de Naciones Unidas
sobre la Detención Arbitraria, precisa que en estos casos la detención
debería ser una medida de “…último recurso…”, y “…durante el menor
tiempo posible…”. (24) De estos estándares, entonces, se deriva una serie
de obligaciones concretas: la excepcionalidad que rige una medida
cautelar como la detención preventiva, en el ámbito penal, exige que ésta
sea el único medio que permita asegurar los fines del proceso; que la
autoridad que la decreta sustente de manera suficiente las razones, así
como los motivos por los cuales no procede en cada caso una medida
menos gravosa; el respeto del principio de proporcionalidad, a través de
una medida basada en un análisis individual y luego de considerar todos
los medios menos invasivos que permitan alcanzar el mismo objetivo. (25)
Luego, siguiendo lo señalado por la CIDH sobre el estándar más elevado
de protección de la libertad personal que deben regir los procedimientos

 (22) CIDH, ibid., párr. 38.

 (23) CIDH, ibid., párr. 39.

 (24) CIDH, ibid., párr. 42.

 (25) CIDH, ibid., párrs. 34/37.

140
¿Estado de derecho o estado de excepción?...

migratorios, consideramos que ello debería conducir, por un lado, a


respetar con mayor rigurosidad esos criterios generales, y por el otro, a
tener en cuenta otros requisitos o elementos de análisis de cada caso.

En este sentido, la CIDH sostiene que la detención sería únicamente


cuando, luego de una evaluación individualizada, se considera la detención
como necesaria para asegurar la comparecencia de una persona en un
trámite de determinación del estatus migratorio y posible deportación.
Para imponer esa medida no basta que se invoque un supuesto riesgo
para la seguridad pública, o que la persona haya cumplido una condena
penal. En cualquier caso, agrega que las razones deben ser claramente
establecidas en la decisión, la cual a su vez debe poder ser revisada a
través de las garantías del debido proceso; tienen que estar aseguradas
de manera estricta e incluir el derecho a la asistencia legal.

El respecto de estas garantías procesales y sustantivas señaladas por la


CIDH significan de por sí un aporte muy valioso si consideramos la ausencia
generalizada de este tipo de estándares en el campo de las políticas
migratorias, ya no sólo de Estados Unidos, sino también de numerosos
países del continente americano. (26) Ahora bien, en esta línea de asegurar en
la práctica esa presunción de libertad, posiblemente la CIDH podría haber
ido más allá en su análisis. Por un lado, enfatizando la necesidad de que esa
presunción esté garantizada por ley, la cual además debe exigir que todas las
autoridades competentes cumplan con dicho mandato. La normativa también
debería incluir el catálogo de medidas alternativas, y el deber irrestricto de
aplicarlas en cada caso, y en su defecto, de fundamentar exhaustivamente en
cada caso porqué ninguna de ellas sería adecuada y efectiva.

Por el otro, destacando la relación entre la práctica generalizada de detención


de migrantes en diferentes países, con base en infracciones administrativas,
con vulneración del principio de no discriminación. Los reducidos
estándares que rigen este tema en muchos países, en comparación con
los que se aplican en otros procedimientos —administrativos y judiciales,
incluso penales—, para la sociedad en general, podrían estar indicando

 (26) Ver, entre otros: UNICEF-UNLa, Estudio sobre la articulación de las políticas migratorias
Dossier

y los estándares de derechos humanos aplicables a la niñez en América Latina y el Caribe,


Panamá, 2010; Ceriani Cernadas, Pablo, “Luces y sombras en la legislación migratoria
latinoamericana”, en Revista Nueva Sociedad, n° 233, mayo-junio de 2011.

141
Pablo Ceriani Cernadas - Ana Gómez Salas - Agostina Hernández Bologna

la existencia de prácticas que afectan los derechos básicos de sólo un


grupo social, debido a su nacionalidad y/o condición migratoria. Aquí
hay un debate que requiere mayor profundidad, y que probablemente
otros casos —ante el sistema interamericano o en instancias nacionales—
puedan retomarlo de modo de poner en cuestión seriamente la regresión
que suponen numerosas políticas migratorias para la protección del
derecho a la libertad personal.

Otro aspecto importante señalado por la CIDH se relaciona con el carácter


arbitrario de la detención. La CIDH sostuvo que si no se aseguran los
recaudos sustanciales y procesales antes mencionados, la detención
de migrantes puede configurar una decisión arbitraria. (27) Y recordó
—en línea con el Comité de Derechos Humanos de la ONU— que no
se verifica únicamente cuando la medida es contraria a la ley, sino que
debe interpretarse de manera más amplia a fin de incluir elementos de
incorrección, injusticia e imprevisibilidad. (28) En forma concordante, la
Corte IDH en el caso Gangaram Panday señaló que “…Nadie puede
ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que
aún calificados de legales, puedan reputarse como incompatibles con el
respeto a los derechos fundamentales del individuo, por ser entre otras
cosas irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad…”. (29)

La Corte IDH ha reafirmado la importancia de este principio al determinar


que “…al protegerse la libertad personal, se está salvaguardando tanto
la protección de la libertad física de los individuos como la seguridad
personal, en un contexto en el que la ausencia de garantías puede resultar
en la subversión de la regla de derecho y en la privación a los detenidos
de las formas mínimas de protección legal…”. (30) Estos estándares son
de suma importancia para la situación de las personas migrantes, ya que
en las últimas décadas parecería haberse aceptado de manera creciente
que para su privación de la libertad basta que se cumplan dos únicos
requisitos: una condición migratoria irregular o incierta, y la previsión legal

 (27) CIDH, “Informe sobre Inmigración en Estados Unidos…”, op. cit. párrs. 102 y 429.

 (28) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, ibid., párr. 36.

 (29) Corte IDH, “Caso Gangaram Panday vs. Surinam”, sentencia del 21/01/1994, párr. 47.

 (30) Corte IDH, “Caso Niños de la Calle (Villagrán, Morales y otros) vs. Guatemala”, Fondo,
sentencia del 29/11/1999, serie C, N° 63.

142
¿Estado de derecho o estado de excepción?...

de la detención (en ocasiones, incluso, si sólo se trata de regulaciones


administrativas, y no leyes formales). (31)

En definitiva, con base en estos estándares sobre el derecho a la libertad


personal en general —y de migrantes en particular— y de la información
recogida sobre las políticas en EEUU, la Comisión explícitamente destaca
que una de sus principales preocupaciones es el creciente uso de la
detención, (32) a partir de la interpretación contraria del estándar que debe
regir estos casos: en lugar de una presunción de libertad (es decir, de la
privación de libertad como una medida excepcional), habría una presunción
de que la detención es una medida necesaria. Entonces, agrega, en la
mayoría de los casos la detención constituye una medida desproporcionada,
y por lo tanto, arbitraria, debiéndose recurrir a medidas alternativas. (33)

Una vez presentado el informe de la Comisión, así como el trabajo de


numerosas organizaciones de defensa de los derechos de las personas
migrantes, Estados Unidos manifestó la intención de realizar profundas
reformas para la transformación del sistema de detención migratoria. (34)
Sin embargo, al menos en este aspecto, el informe aún no habría tenido
el esperado impacto. En los últimos dos años, al contrario, ha habido un
aumento de las prácticas de detenciones y deportaciones. En 2010, cerca
de 360.000 personas migrantes habían sido detenidas. En 2011, según
informa la Unión Americana de Derechos Civiles (ACLU, por sus siglas en
inglés), se estableció un nuevo récord: 429.00 personas, a lo largo de más
de 250 establecimientos utilizados para la detención de migrantes. (35)

 (31) Sobre el requisito de una ley formal (es decir, emanada del órgano constitucionalmente
competente para el dictado de las leyes), ver Corte IDH, OC-6/86, “La expresión ‘leyes’ en el
artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, 9/05/1986.

 (32) El uso de la detención para migrantes por parte del ICE casi se ha duplicado durante la
última década, pasando aproximadamente de 209.000 en el año fiscal 2001 a 378.582 en el
año fiscal 2008. CIDH, “Informe sobre Inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párr. 101.

 (33) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, ibid., párrs. 17/18.

 (34) En noviembre de 2012, 300 ONG de todo el país enviaron una carta al presidente
Obama pidiendo el cierre de 10 centros de detención de extranjeros. En la carta se remarca
que en 2009, se reconoció que el sistema de detención de inmigrantes estaba plagado de
injusticias y era ineficiente, y la administración había prometido reformarlo. Ver en http://
Dossier

www.detentionwatchnetwork.org/sites/detentionwatchnetwork.org/files/ec-obamaletter.pdf

 (35) Ver http://www.aclu.org/immigrants-rights/detention

143
Pablo Ceriani Cernadas - Ana Gómez Salas - Agostina Hernández Bologna

4.2 | El principio de no criminalización


de la migración irregular
En el mismo año en el que la CIDH se encontraba elaborando su informe,
ya con posterioridad a su visita a EEUU, se aprobó la primera de las leyes
estatales que, autoconcediéndose facultades en materia migratoria,
establecieron —entre otras cosas— penas privativas de la libertad a
infracciones migratorias que son consideradas —por la legislación
federal— como meras faltas administrativas. En efecto, la ley SB1070 del
estado de Arizona (que fuera imitada al año siguiente por otros estados
marcadamente conservadores, como Alabama, Carolina del Sur y Georgia)
claro ejemplo de la criminalización de la migración fue la sanción, en el año
2010, de la ley de inmigración en el estado de Arizona. Dicha norma faculta
a la policía de Arizona para que pregunte sobre la situación migratoria de
cualquier persona sobre la cual tenga “sospecha razonable” de que no
está autorizada a estar legalmente en Estados Unidos, y establezca la pena
de prisión para aquellos migrantes indocumentados.

La Comisión Interamericana expresó su disconformidad con esta ley, a la


que calificó como alarmante. Al respecto, la CIDH cuestionó dos aspectos
centrales de esta ley: el primero, la criminalización inaceptable de la
presencia de personas indocumentadas, en tanto se trata de una medida
desproporcionada e incompatible con las obligaciones internacionales de
Estados Unidos en el área de la no discriminación. El segundo, en relación
con las prácticas de control migratorio, que luego pueden derivar en la
detención y la deportación, con base en perfiles raciales.

La posición de la CIDH sobre la ilegitimidad de la criminalización de la


migración es bien clara. Frente a la tendencia reciente de algunos países,
como es el caso de EEUU (o algunos de sus Estados), de sancionar
infracciones migratorias con penas privativas de la libertad, la Comisión
Interamericana afirma, aunque sin un desarrollo exhaustivo, que este tipo
de medidas no es compatible con las obligaciones de derechos humanos
que tienen los Estados. Así, la CIDH comparte lo dicho por la Corte IDH
en el “Caso Vélez Loor vs. Panamá”, (36) y también lo resuelto por el Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), el cual destacó que la

 (36) Corte IDH, “Caso Vélez Loor vs. Panamá”, sentencia del 23/11/2010.

144
¿Estado de derecho o estado de excepción?...

sanción penal a la irregularidad migratoria excedía el margen discrecional


de los Estados parte (de la Unión Europea) para regular la migración. (37)

Para los países del continente americano, esta posición uniforme contra
la criminalización de la migración irregular resulta especialmente valiosa.
En los últimos años, los Estados de la región, y con especial insistencia
los países sudamericanos, han condenado cualquier clase de respuesta
punitiva a infracciones de carácter migratorio. (38) Sin embargo, como
señalaremos luego, aún están pendientes algunos desafíos en este
sentido, de modo de eliminar de la normativa, de todos los países de la
región, toda disposición que impusiera penas privativas de la libertad a
las infracciones de la legislación sobre el ingreso o la permanencia en un
territorio.

En cuanto a la aplicación de procedimientos de control migratorio


con base en las características físicas de las personas, la decisión de la
CIDH también tiene un valor a destacar, considerando que este tipo de
prácticas, estén o no en la legislación, pueden verificarse en numerosos
países. Este criterio ya había sido adoptado por el Comité de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, en un caso contra España, relativo a la
realización de controles migratorios selectivos a partir del color de la piel
de las personas. (39)

Estas prácticas constituyen una vulneración del principio de no


discriminación, al afectar un grupo social particular, según sus rasgos
físicos u origen étnico. Estas medidas se aplicarían únicamente a ciertas
personas, aún si se tratara de migrantes en situación irregular, migrantes con
permiso de residencia —temporal o permanente—, o incluso de personas
de nacionalidad estadounidense (de origen latino). Esta clase de políticas
nos remite nuevamente a lo señalado en la introducción de este trabajo
sobre la idea de un estado de excepción para las personas migrantes, en
tanto para ellos rigen reglas inaceptables para la detención de los demás

 (37) TJCE, caso “El Dridi vs. Italia”, C-61/11, sentencia del 28/04/2011.

 (38) Ver en este sentido las declaraciones adoptadas por los Estados en los encuentros de la
Conferencia Sudamericana de Migraciones, particularmente desde el año 2008 en adelante.
Dossier

 (39) Comité de Derechos Humanos, caso “Williams Lecraft vs. España”, comunicación
1493/2006, decisión del 17/08/2009.

145
Pablo Ceriani Cernadas - Ana Gómez Salas - Agostina Hernández Bologna

integrantes de la sociedad en la que viven. A su vez, contribuyen a crear


un ambiente de “criminalización social”, en el cual se asocia a los y las
migrantes con la ilegalidad o el delito, y de ahí su persecución o control
social permanente en espacios públicos y privados.

4.3 | Detenciones arbitrarias


en frontera y dentro del territorio
La CIDH analiza con bastante detalle los diferentes problemas que, en
términos de derechos humanos, caracterizan cada una de las políticas
que pueden conducir a la detención de personas migrantes. En primer
lugar, cuestiona diversos aspectos relativos a las prácticas de detención en
frontera, particularmente por medio de dos mecanismos: la detención en
procedimientos de deportación expedita, y la privación de la libertad de
los denominados “extranjeros que llegan”.

Sobre el primer supuesto, la Comisión cuestiona la realización de procesos


de deportación expedita que, por un lado, carece de garantías básicas
del debido proceso —que describiremos más adelante—, y por el otro,
va acompañado por una medida de detención obligatoria. En el marco de
estos procedimientos, no existe medida alternativa posible, incluso en el
caso de personas solicitantes de asilo.

En el otro supuesto, se trata de personas que son detenidas hasta tanto


exista una determinación que confirme su admisibilidad en el territorio.
En ocasiones, como destaca la CIDH, numerosas personas con residencia
legal en el país se ven sometidas a esta medida privativa de la libertad.
En la amplia mayoría de los casos, tampoco se puede acoger alguna
libertad condicional, u otra alternativa, que sólo se aplica de manera
excepcional en casos que involucren razones humanitarias urgentes. (40) En
estos casos, también los solicitantes de asilo se encuentran en situación de
detención, aún si han logrado una primera decisión favorable que consiste
en acreditar un “temor fundado” de sufrir alguna persecución en caso de
ser retornado a su país de origen. El plazo de detención fue otra de las
preocupaciones de la Comisión en estos procesos. El tiempo promedio de
detención de los solicitantes de asilo, en el 2008, fue de 90 días.

 (40) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párr. 120.

146
¿Estado de derecho o estado de excepción?...

Por otra parte, la práctica generalizada de detención de migrantes en


EEUU, como ya se adelantó, no sólo se produce a través de dispositivos
de control en zonas fronterizas, sino que también se realizan por diferentes
vías que se extienden a lo largo del territorio. Sin perjuicio de las medidas
implementadas por algunos Estados para criminalizar la inmigración y
autorizar controles selectivos, a nivel federal la detención también puede
producirse como consecuencia de operativos que, aunque estuvieran
originaria o principalmente dirigidos a otros fines —por ejemplo, de índole
laboral o penal—, acaban en acciones de control migratorio y privación de
la libertad. La CIDH analiza detenidamente estas operaciones y señala sus
falencias y abusos.

Uno de los mecanismos que conducen a la detención de decenas de miles


de migrantes, cuestionado permanentemente por las organizaciones
de defensa de las personas migrantes, es el de las redadas en ámbitos
laborales. Es decir, a operativos por medio de agentes armados que
acorralaban un lugar de trabajo, para evitar que los trabajadores salieran
del lugar mientras se realizaban interrogatorios durante horas con respecto
a su estatus migratorio. (41) Los operativos que, en principio, tendrían como
objetivo la verificación del incumplimiento por parte de empleadores de
la prohibición de contratar personas extranjeras que no tienen permiso de
residencia y trabajo se centran en los trabajadores indocumentados.

En estos operativos, como ha constatado y cuestiona la CIDH, los agentes


del ICE recurren a figuras penales (como el uso de un número de seguridad
social falso) como mecanismo para implementar medidas de control
migratorio. Sólo entre 2006 y 2008, más de 12 mil trabajadores migrantes
fueron detenidos en el marco de estos operativos. (42) Al respecto, la Comisión
destacó su preocupación por el uso inadecuado de figuras delictivas para
criminalizar la migración, lo que puede tener efectos en varios sentidos.

Por una parte, debido a su utilización para presionar a los y las migrantes en
los procesos de deportación bajo la amenaza de perseguirlos penalmente,
lo que genera que en muchas ocasiones renuncien a sus derechos. Por
otra parte, debido a que bajo el argumento de que los inmigrantes no
Dossier

 (41) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, ibid., párr. 151.

 (42) CIDH, ibid., párr. 143.

147
Pablo Ceriani Cernadas - Ana Gómez Salas - Agostina Hernández Bologna

autorizados son criminales se pueden generalizar aún más esas prácticas


controversiales en materia de derechos humanos así como el uso de la
detención de migrantes para garantizar la “seguridad de la población”. (43)

A su vez, en estos casos se han verificado numerosas vulneraciones al debido


proceso, lo cual contribuye al carácter arbitrario de la detención, como se
verá luego. Finalmente, la CIDH destaca como positivo la existencia de
debates políticos hacia una reforma migratoria comprehensiva (agregamos,
discusión que fuera paralizada en los últimos años, y recientemente
retomada a inicios de 2013). Luego, destaca que una respuesta alternativa
a estos dispositivos de control, como podría ser la concesión de un estatus
de residencia legal, está fuera del alcance de este informe. (44)

Es entendible la posición de la Comisión en este punto, aunque también


es posible señalar que —en tanto los procedimientos de detención no
sólo están plagados de vulneraciones de derechos, sino que también se ha
probado crecientemente su ineficacia frente al fenómeno de la migración
irregular y su inserción en el mercado de trabajo— creemos que igual la
CIDH podría haber ingresado algo más de detalle en otras alternativas
que estarían más en consonancia con un enfoque de derechos humanos,
como podría ser la regularización migratoria y el reconocimiento de las
relaciones laborales en que se encuentran millones de personas en ese
país. Fundamentos en materia de derechos sociales, reducción de la
vulnerabilidad, protección de la vida familiar, entre otros, podrían contribuir
a una argumentación más integral y adecuada en estos contextos.

Otro de los dispositivos más comunes que conducen a la detención de


migrantes es a través de los Equipos de Operaciones contra Fugitivos
(FOT), que tienen la tarea de identificar, localizar, aprehender, procesar y
deportar a extranjeros fugitivos de Estados Unidos que constituyan una
amenaza a la seguridad de la nación y la comunidad debido a la comisión
de delitos graves, y que luego no hayan cumplido con su obligación
de salir de Estados Unidos en base a una orden final de deportación o
exclusión. (45) Según describe la CIDH, a pesar de que se sostuvo que el

 (43) CIDH, ibid., párr. 150.

 (44) CIDH, ibid., párr. 156.

 (45) CIDH, ibid., párr. 157.

148
¿Estado de derecho o estado de excepción?...

programa FOT estaba enfocado en aprehender a migrantes con serios


antecedentes penales, las metas de la política ICE para cumplir con el
mandato del programa FOT se volvieron menos estrictas con el transcurso
del tiempo, convirtiéndose este programa en un medio para ejecutar cada
vez más arrestos colaterales de migrantes indocumentados que no tenían
antecedentes, ni órdenes de deportación previas. (46)

De esta forma aumentó significativamente el número de arrestos a


inmigrantes indocumentados que no eran el objetivo de los FOT, por lo
menos en la justificación de su creación, durante las redadas a domicilio.
Al respecto, la CIDH afirmó que estos operativos constituyen otro ejemplo
de cómo la naturaleza civil de la migración es desnaturalizada a través
de estas prácticas que supuestamente responden a cuestiones de índole
criminal y de seguridad. En palabras textuales, según la Comisión parece
que estas acciones se han “…convertido en la fachada de la persecución
de inmigrantes indocumentados en general…”. (47)

Sobre estos operativos, la CIDH también cuestiona su modus operandi. Se


trata de redadas a domicilios con agentes armados y mediante acciones
de fuerza, dirigidas, casi directamente, a interrogar a las personas sobre
su estatus migratorio, cuando en principio ése no era el objetivo de la
actuación de los oficiales. La Comisión ha resaltado el efecto traumático
en las personas —especialmente, los niños y las niñas— de esta clase de
acciones, que además carecen de garantías procesales suficientes (entre
otras, de autorización judicial, como luego se comentará).

Finalmente, la Comisión analiza los acuerdos normativos para la aplicación


de leyes migratorias civiles federales a agencias estaduales y locales, los
cuales, sostiene, se implementan sin una debida supervisión ni rendición
de cuentas por parte del ICE, (48) como también la utilización de perfiles
raciales en la aplicación de dichos programas, (49) la falta de acceso a la

 (46) CIDH, ibid., párr. 161.

 (47) CIDH, ibid., párr. 164.

 (48) La CIDH constató déficits en los informes de inspección realizados por el ICE como
también en los mecanismos de seguimiento de las violaciones una vez que han sido
Dossier

identificadas (CIDH, CIDH, ibid., párrs. 186 y ss., 212, 249 y ss.).

 (49) CIDH, ibid., párrs. 179, 183, 201.

149
Pablo Ceriani Cernadas - Ana Gómez Salas - Agostina Hernández Bologna

información pública en relación a las actividades de estas agencias, (50) la


utilización de redadas de perfiles racistas en lugares de trabajo y domicilios
con importantes vulneraciones a los derechos humanos, y la existencia de
un sistema de cuotas para arrestos de migrantes como indicadores de
evaluación y promoción de los agentes migratorios. (51)

La CIDH, además de señalar los abusos y deficiencias de cada una de estas


actuaciones y programas, destaca cómo nuevamente, bajo la excusa de
la persecución del delito, se han multiplicado las prácticas de detención
y expulsión de migrantes por razones notoriamente insignificantes, que
vuelven irrazonable tanto la detención como la deportación. Sólo a
modo de ejemplo, en algunos estados se han verificado detenciones y
deportaciones de personas con permiso de residencia, con base en las
llamadas contravenciones de clase C (faltas leves, por ejemplo, de tránsito,
que tienen una multa de u$s500). Estos dispositivos de verificación y
control de delitos y otras infracciones, también, se han aplicado de manera
generalizada a migrantes indocumentados sobre los que no pesaba
ninguna acusación penal. (52)

Como veremos a continuación, la CIDH, además de constatar


numerosas irregularidades normativas, políticas y prácticas de los
diferentes mecanismos desarrollados para la detención de personas
extranjeras, también cuestionó de manera particular la privación de la
libertad de personas que se encontraban en determinada situación de
vulnerabilidad, como los solicitantes de asilo, los niños, las niñas y las
familias migrantes.

4.4 | El principio de no detención


de personas en situación de vulnerabilidad
En su investigación, la CIDH verificó la existencia de centros de detención
destinados a familias migrantes, la permanencia temporal en custodia del

 (50) CIDH, ibid., párr. 226.

 (51) Además denuncia la implementación e patrullajes o barridas penales que involucran a


oficiales realizando paradas de tráfico en vehículos identificados y encubiertos (CIDH, ibid.,
párr. 170 y 197).

 (52) CIDH, ibid., párr. 178 y ss.

150
¿Estado de derecho o estado de excepción?...

ICE de niños y niñas no acompañados, así como la detención generalizada


de solicitantes de asilo. Sobre todos estos grupos, los estándares
internacionales, con base en la normativa internacional y el desarrollo
realizado por la Comisión y otros organismos internacionales indican de
manera clara que no deberían estar privados de su libertad en el marco de
procedimientos migratorios o de determinación del estatus de refugiado
o alguna otra clase de protección internacional.

En lo relativo a la detención de familias, la Comisión destacó los cambios


positivos que se estaban realizando al momento de elaboración del
informe, en el sentido de ir progresivamente dejando atrás la detención
de familias migrantes. (53) Sin embargo, destaca que las disposiciones
elaboradas por el ICE en tal sentido no son vinculantes, y cuestiona la
continuidad de prácticas de detención de familias sin razones que lo
justifiquen, precisando el daño psicológico, entre otros, que producen
estas detenciones. (54)

Al examinar la situación de las familias en el contexto de los mecanismos


de detención de migrantes, la CIDH también destaca su preocupación por
las prácticas que conducen a la separación de familias. En este sentido,
afirma que la detención por infracciones migratorias de un padre o una
madre no puede, bajo ninguna circunstancia, ser usada como un factor
para que se pierda la custodia legal sobre los hijos. El interés superior
del niño debe ser tomado en cuenta al momento de adoptar cualquier
decisión respecto de la detención o deportación, y, de ordenarse esta
última, antes de que sea ejecutada, el padre o madre debe recibir un
adecuado debido proceso para que se determine su custodia respecto
de su hijo o hija ciudadano/a de Estados Unidos. (55)

 (53) Al respecto, es importante mencionar el caso presentado ante la CIDH relativo a


la detención de familias migrantes en el Centro Hutto, del estado de Texas, por parte
de la Clínica Jurídica de Derechos de Inmigrantes, de la Universidad de Austin. Poco
tiempo después de la visita de la Comisión, el gobierno anunció que se iba a suspender
la detención de familias en dicho Centro. Para una información más detallada del caso,
las condiciones de detención y las violaciones a los derechos a niños, niñas y familias
migrantes en dicho establecimiento, se recomienda también el documental The Least
of These. Family Detention in America, de acceso libre en el sitio http://theleastofthese-
film.com/
Dossier

 (54) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párr. 366/368.

 (55) CIDH, “Informe sobre Inmigración en Estados Unidos…”, ibid., párrs. 98 y 369.

151
Pablo Ceriani Cernadas - Ana Gómez Salas - Agostina Hernández Bologna

En estos casos, es importante tener en cuenta que cuando una madre o


un padre indocumentado, de una familia de estatus mixto, es detenido
y deportado, la familia se enfrenta a decisiones insostenibles; se puede
optar por desarraigar a toda la familia de su entorno cultural, familiar, social
y lingüístico y retornar al país de origen. Esta opción es especialmente
complicada si la familia no ha pagado la deuda acumulada de la
migración, o si los miembros de la familia en el país de origen dependen
de las remesas de dinero que les enviaban. Por otra parte, la familia
puede optar por el regreso de sólo uno de sus miembros, creando así una
familia monoparental en los Estados Unidos, u otras opciones similares
que implican una reestructuración forzada de la conformación familiar. (56)
Por otra parte, la amenaza constante de una posible deportación también
tiene un efecto negativo en el ambiente familiar. (57)

Más allá de la necesaria intervención de los padres próximos a ser


deportados en el trámite de custodia de sus hijos e hijas estadounidenses,
si bien el dramático impacto que tiene la separación de familias y la pérdida
de la custodia de niños y niñas plantea la necesidad de adoptar medidas
positivas adecuadas para evitar la separación y preservar el principio de
unidad familiar y el principio de interés superior del niño que, en el caso de
Estados Unidos, comprende a aproximadamente 5 millones de niños con
un padre o madre en situación irregular, muchos de ellos son ciudadanos
estadounidenses (3 millones aproximadamente). (58) Estas medidas deben
incluir la implementación de leyes que impidan la deportación de uno de
los padres y que contemplen las opciones de regularización y facilidades
para la reunificación familiar.

En el mismo sentido, la Corte IDH reiteró que “…los Estados tienen la


facultad de controlar el ingreso y la permanencia de los no ciudadanos (…)
No obstante, cuando las decisiones implican separación familiar, el criterio

 (56) Brinton Lykes, M. y Jessica E. Chicco, “Políticas y prácticas de deportación en la


administración de Obama: ’Entre más cambian las cosas más se quedan igual’”, en Revista
Encuentro, Universidad Centroamericana, UCA, Managua, N° 90, 7-18, 2011, p. 9.

 (57) Kalina Brabeck y Qingwen Xu, “Encuesta del impacto de la detención/deportación en


hijos y padres inmigrantes latinos”, en Proyecto Post-Deportación de Derechos Humanos.
Informe anual, Massachusetts, Centro de Derechos Humanos y Justicia Internacional/Boston
College, 2009-2010.

 (58) CIDH, “Informe sobre Inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párr. 3.

152
¿Estado de derecho o estado de excepción?...

para limitar ese derecho, debe ser restringido…”. (59) En casos relativos a


procedimientos familiares de guardia legal y custodia ha indicado que una
de las interferencias estatales más graves en el derecho de protección a la
familia es la que tiene por resultado la división de una familia “…inclusive
las separaciones legales del niño de su familia biológica solo proceden
si están debidamente justificadas en el interés superior del niño, son
excepcionales y, en lo posible, temporales ...” (60) Si bien estos casos no
se refieren a familias en el contexto de la migración, sino a los derechos
derivados de las relaciones paterno-filiales, se resalta la importancia del
principio de la unidad familiar y el carácter excepcional de la separación
de familias. En igual sentido, determinó que el Estado está obligado no
sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los
niños, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la
fortaleza del núcleo familiar. (61)

También, en el ámbito europeo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos


se ha pronunciado en numerosas ocasiones a favor de la preservación del
principio de unidad familiar. (62) De igual manera, recientemente, tanto el
Comité de Derechos del Niño como UNICEF destacaron la primacía de
la unidad familiar y, conjuntamente, el derecho a la libertad personal de
toda la familia, frente a las potestades de un Estado en materia de control
migratorio. Reafirmaron a su vez la necesidad de respuestas alternativas a
la infracción migratoria que hubieren cometido los padres, a fin de evitar
la separación familiar. (63)

 (59) CIDH, Informe N° 81/10, caso N° 12.562, “Publicación Wayne Smith, Hugo Armendariz y
otros vs. Estados Unidos”, 12/07/2010.

 (60) Corte IDH, caso N° 242,”Fornerón e hija vs. Argentina”, 27/04/2012.

 (61) Corte IDH, “Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile”, 24/02/2012.

 (62) El TEDH, al analizar la posible expulsión de un ciudadano iraní con familia en Dinamarca,
determinó que la pena era desproporcionada para los objetivos perseguidos y una violación
al derecho de respeto a la vida familiar (TEDH, “Amrollahi vs. Dinamarca”, solicitud Nº
56811/00, sentencia del 11/07/2002). También consideró el impacto negativo de la separación
de la familia en “Núñez vs. Noruega” (caso N° 55597/09, 28/06/2011) y la detención de
familias migrantes como una violación a los arts. 3 y 5 de la Convención Europea de Derechos
Humanos en “Kanagaratnam vs. Bélgica” (caso N° 15297/09, 13/12/2011, y “Popov vs.
Francia”, 39472/07 y 39474/07, del 19/01/2012).
Dossier

 (63) Comité de Derechos del Niño, “Background Paper: Children in the Context of Migration
and the Right to Family Life”, UNICEF. Ambos documentos fueron presentados en el marco
del Día de Discusión General “The Rights of All Children in the Context of Internacional

153
Pablo Ceriani Cernadas - Ana Gómez Salas - Agostina Hernández Bologna

En lo relativo a la detención de niños y niñas no acompañados, la CIDH


destaca las modificaciones realizadas a partir de 2002, por las cuales, en
principio, los niños no deberían estar detenidos bajo la órbita del ICE,
sino que tienen que ser canalizados a la Oficina de Reasentamiento de
Refugiados (ORR), dependiente del Departamento de Salud y Servicios
Humanos (DHHS). Sin embargo, señala que, por un lado, se han verificado
numerosos casos en los cuales los niños permanecen bajo custodia del
ICE, a veces por plazos que exceden el máximo legal. Por el otro, da cuenta
que los niños y niñas no acompañados mexicanos que son interceptados
en la frontera, son detenidos y repatriados de manera inmediata, siendo
este grupo la amplia mayoría de migrantes menores de 18 años que llegan
al territorio. (64)

Sobre este punto, la CIDH afirma que los niños no acompañados no


tienen que ser detenidos, ya que en estas ocasiones el principio de
excepcionalidad de la detención, así como más aún, de la detención por
infracciones migratorias, debe ser aún más estricto cuando se trata de
niños y niñas. Luego, destaca que “…sólo circunstancias de mucho peso
podrían justificar una medida de esa naturaleza…”, (65) y hace alusión al
principio fijado por el art. 37 de la Convención sobre Derechos del Niño,
acerca de la detención como medida de último recurso y durante el
período más breve posible. (66)

Al respecto, es importante destacar que el Comité de Derechos del Niño


ha ido más allá de esta posición, señalando que el principio de detención
como último recurso, esta legitimado, según la Convención, para casos de
índole penal. Por ende, no sería aplicable para infracciones migratorias,
en las cuales debería regir el principio de no detención. (67) Es cierto que
el desarrollo de estos estándares ha tenido una atención especial en los

Migration”, celebrado en Ginebra el 28/09/2012. Ver en http://www2.ohchr.org/english/


bodies/crc/discussion2012.htm

 (64) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párr. 372.

 (65) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, ibid., párr. 51.

 (66) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, ibid., párr. 52.

 (67) Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas, “Background Paper “, preparado para el
Día de Discusión General “The Rights of All Children in the Context of Internacional Migration”,
el 28/09/2012. Disponible en http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/discussion2012.htm.

154
¿Estado de derecho o estado de excepción?...

últimos años, e incluso en el propio sistema interamericano, a raíz de la


Opinión Consultiva presentada por los Estados del Mercosur a la Corte
Interamericana (que sería adoptada en 2013), seguramente consagrará
este mismo estándar de no detención de niños y niñas, bien se trate de
niños no acompañados o niños con sus padres, tutores o representantes
legales. (68) Por ello, se afirma que no hay ninguna razón, por el peso que
tenga, que justifique esta detención, ya que nunca su privación de libertad
estará dada por el interés superior del niño. (69)

Finalmente, en relación con las personas solicitantes de asilo, la CIDH


remarca que su detención no resulta compatible con el derecho a la libertad
personal ni con los estándares aplicables a esta circunstancia. En el caso de
EEUU, esto se agrava por el hecho de que pueden quedar comprendidos
dentro del procedimiento sumario de deportación expeditiva, caracterizado
no sólo por su celeridad, sino especialmente por la ausencia de garantías
procesales y de medidas alternativas a la detención. (70)

4.5 | Condiciones ilegítimas de detención.


Un enfoque que contribuye a la criminalización
La revisión detallada, por parte de la CIDH, de las condiciones de detención
en los establecimientos que son destinados a la población migrante
dan cuenta de una serie de deficiencias y abusos en el funcionamiento
de estos centros: asistencia médica precaria y severamente limitada,
destacando particularmente la constatación de numerosos casos de
fallecimiento durante la detención sin haber recibido atención sanitaria
adecuada y oportuna; ausencia generalizada de servicios de asistencia
psicológica, y servicios de alimentación e hidratación precarios y poco
saludables. (71)

 (68) Ver al respecto la “Solicitud de Opinión Consultiva sobre niñez migrante ante la CIDH”,
presentada en agosto de 2011 por los Estados parte del Mercosur. ver en www.corteidh.or.cr/
soloc.cfm.

 (69) Ver Abramovich, Ceriani y Morlachetti, “Working Paper: The Rights of Children, Youth and
Women in the Context of Migration”, New York, UNICEF, 2011.
Dossier

 (70) CIDH, “Informe sobre Inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párr. 104.

 (71) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, ibid., párrs. 275 y ss.

155
Pablo Ceriani Cernadas - Ana Gómez Salas - Agostina Hernández Bologna

Como puede observarse, este tipo de abusos responde a la realidad


que usualmente se verifica en la mayoría de los países en torno a las
condiciones de detención en centros penitenciarios, en clara vulneración
de los estándares que deben guiar el tratamiento de personas en dichas
circunstancias. (72) Ahora bien, una de las cuestiones más relevantes en el
marco de este trabajo tiene que ver con un tema de fondo. Nos referimos
a la esencia o naturaleza jurídica, los fines, de las instituciones en las cuales
se ubicaría temporalmente a migrantes y/o solicitantes de asilo. Si estos
centros no están dirigidos a la ejecución de una condena, ni tienen una
finalidad de resocialización, o prevención de amenazas a la seguridad
pública, ni prácticamente ninguna de las características que definen los
establecimientos asociados a la política criminal, entonces ¿por qué en la
práctica son tan similares?

En este sentido, otras de las condiciones verificadas por la CIDH son:


condiciones de vida y funcionamiento cotidiano similar al sistema de
prisiones (una hora para recreación, y el resto del día en el bloque de celdas;
aislamiento como castigo por faltas disciplinarias, etc.); existencia de
celdas, disposiciones y métodos de castigo; obligación a vestir uniformes
de presos; uso de grilletes y esposas; así como severas restricciones a la
comunicación con el exterior, incluyendo llamadas telefónicas, contacto
con abogados y visitas familiares. Al observar estas limitaciones, cabe
preguntarse sobre la razonabilidad de estas medidas en un sistema que
permite una medida cautelar que, supuestamente, sólo estaría dirigido a
asegurar la aplicación de una sanción de índole administrativa.

Entonces, para el caso “excepcional” de que se recurra a una detención


en el marco de un procedimiento migratorio, estas preguntas deberían
llevar a una redefinición exhaustiva de este tipo de centros: sus objetivos,
las autoridades a cargo, las reglas de convivencia, las actividades diarias y
el trato a las personas allí detenidas, etc. En fin, aún si no hubiera abusos
y se garantizaran servicios de alimentación, salud e higiene adecuadas,
las condiciones actuales difieren en poco y nada con la lógica que está
detrás de una política penitenciaria. Estas condiciones evidencian tanto
su desconexión con la supuesta finalidad de la medida, como también

 (72) Entre muchos otros, ver Corte IDH, “Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia)
vs. Venezuela”, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 21/09/2006, serie C, Nº 152,
párr. 97.

156
¿Estado de derecho o estado de excepción?...

su contribución a la ilegítima e infundada asociación entre migración y


delincuencia, es decir, a la criminalización. La CIDH, en este sentido,
destaca la ausencia de un sistema de detención civil, y por ende, la
existencia de condiciones con un claro carácter punitivo o penal, que trata
a los migrantes como criminales. (73)

Estas reflexiones, por su relevancia, tal vez podrían haber tenido un


desarrollo más profundo por parte de la CIDH, a fin de cuestionar con
mayor detalle un aspecto estructural vinculado a la detención a migrantes
y el trato que se les brinda en esas circunstancias. Igualmente, las
conclusiones y recomendaciones que hace al respecto constituyen un
buen punto de partida para una tarea más compleja y extensa, y que
excede largamente la situación particular de los Estados Unidos, e incluso
la realidad en el continente americano.

4.6 | Ausencia de garantías del debido proceso


La CIDH, finalmente, dedica una sección a evaluar el impacto de las
detenciones de migrantes en sus garantías del debido proceso. Entre los
principales problemas que detecta, menciona la falta de representación
legal durante la detención. A modo de ejemplo, da cuenta de que en 2008,
mientras que el 40% de los y las inmigrantes que no estaban detenidos
pudo acceder a un representante legal durante el procedimiento
migratorio, sólo el 16% de los migrantes privados de libertad pudo gozar
de este derecho. (74)

En materia de asistencia jurídica, es importante recordar que la Corte IDH


ha resaltado la

“…importancia de la asistencia letrada en casos (…) en que se


trata de una persona extranjera, que puede no conocer el sistema
legal del país y que se encuentra en una situación agravada de
vulnerabilidad al encontrarse privada de libertad, lo cual requiere
que el Estado receptor tome en cuenta las particularidades de
Dossier

 (73) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párrs. 241/247.

 (74) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos”, ibid., párr. 378.

157
Pablo Ceriani Cernadas - Ana Gómez Salas - Agostina Hernández Bologna

su situación, para que goce de un acceso efectivo a la justicia en


términos igualitarios…”. (75)

Impedir a la persona sometida a un proceso administrativo sancionatorio


de contar con la asistencia de su abogado defensor es limitar severamente
el derecho a la defensa, lo que ocasiona desequilibrio procesal y deja al
individuo sin tutela frente al ejercicio del poder punitivo. (76) Por lo tanto, en
casos donde la consecuencia del procedimiento migratorio pueda ser una
privación de la libertad de carácter punitivo, —como es una expulsión—,
“…la asistencia jurídica gratuita se vuelve un imperativo del interés de la
justicia…”. (77)

A su vez, se han verificado numerosos casos en los que las personas


migrantes firman una Orden de Deportación Consentida, por el cual se
renuncia a un procedimiento de inmigración, y se acepta la prohibición
de volver a ingresar al país. En estas ocasiones, se ha constatado un grave
problema con la información que se brinda a las personas migrantes, por
el cual se confunde ese mecanismo con el de Salida Voluntaria, que no
tiene naturaleza sancionatoria y no incluye una prohibición de reingreso.
De esta manera, las personas son deportadas y se les prohíbe regresar sin
haber tenido la oportunidad de defenderse y ejercer sus derechos en los
procedimientos correspondientes. (78)

Por otra parte, es importante mencionar las serias deficiencias constatadas,


en materia del debido proceso, en el marco de las llamadas deportaciones
expeditas, es decir, de procedimientos sumarios en frontera. Al respecto,
la CIDH expresó su preocupación por el alto número de inmigrantes
sometidos a estos procesos, sin acceso, o con acceso muy limitado, a

 (75) Corte IDH, “Caso Vélez Loor vs. Panamá”, cit., párr. 132. Asimismo, ver Corte IDH, “Caso
Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay”, sentencia del 17/06/2005, párrs. 51 y 63; Corte
IDH, “Caso Rosendo Cantú y otra vs. México”, sentencia del 31/08/ 2010, párr. 184; Corte
IDH, “Caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana”, sentencia del 24/10/2012.,
párr. 164.

 (76) Corte IDH, “Caso Barreto Leiva vs. Venezuela”, sentencia del 17/11/2009, párrs. 61 y 62;
Corte IDH, “Caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana”, cit., párr. 164.

 (77) Corte IDH, “Caso Vélez Loor vs. Panamá”, cit., párr. 146, y Corte IDH, “Caso Nadege
Dorzema y otros vs. República Dominicana”, cit., párr. 164.

 (78) CIDH, “Informe sobre inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párrs. 385-388.

158
¿Estado de derecho o estado de excepción?...

representación legal, y sin que se les garantice el derecho a ser oídos por
un juez de migración para presentar sus fundamentos legales o de otra
índole para justificar su permanencia en Estados Unidos. (79) Estas prácticas
contrarían claramente los estándares internacionales que establecen el
deber de asegurar en todos los procedimientos migratorios, incluyendo los
que se implementan en puestos fronterizos, las garantías fundamentales
del debido proceso. (80)

En este contexto, es oportuno recordar, en palabras de la CIDH, el


impacto de la ausencia de estas garantías procesales para migrantes
en situación de detención, al limitar severamente las posibilidades de
obtener la liberación. (81) Por otra parte, en relación a la posibilidad de
que los solicitantes de asilo obtengan la libertad condicional, a pesar de
las nuevas directivas implementadas en el 2010, (82) la Comisión considera
que los requisitos para acceder a ella son tan excesivos que generan una
indebida carga de la prueba, y resalta la importancia en adoptar medidas
alternativas. (83) También hace referencia a las dificultades adicionales para
asegurar la liberación bajo fianza. (84)

La ausencia de garantías elementales del debido proceso, en el marco


de procedimientos que pueden tener un grave impacto en diversos
derechos y garantías básicos (libertad personal, vida familiar, trabajo,

 (79) CIDH, “Informe sobre Inmigración en Estados Unidos…”, párr. 116

 (80) Al respecto, ver Corte IDH, OC-18/03, “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes
Indocumentados”, 17/03/2003; Corte IDH, “Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs.
Trinidad y Tobago”, sentencia de 21/06/2002; Corte IDH, “Caso Vélez Loor vs. Panamá”, cit.;
Corte IDH, “Caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana”, cit.; CIDH, Informe
Nº 51/96, caso N° 10.675, “Caso de interdicción de haitianos (Estados Unidos)”, Fondo,
13/03/1997.

 (81) CIDH, “Informe sobre Inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párrs. 102, 118, 120 y
ss., 139 y 173.

 (82) Desde enero de 2010, Estados Unidos adoptó nuevas directivas sobre la política de
libertad condicional para extranjeros que llegan con temor fundado de persecución o
tortura, y que no presenten peligro de fuga o riesgo para la comunidad, los cuales son
automáticamente considerados para la libertad condicional, a diferencia de las directivas
anteriores que requerían que estas personas solicitaran la libertad condicional por escrito
(CIDH, “Informe sobre Inmigración en Estados Unidos…”, op. cit., párrs. 26 y ss.).
Dossier

 (83) CIDH, “Informe sobre Inmigración en Estados Unidos…”, ibid., párr. 131 y ss.

 (84) CIDH, ibid., párrs. 227 y ss.

159
Pablo Ceriani Cernadas - Ana Gómez Salas - Agostina Hernández Bologna

salud, vivienda, etc.), evidencia una vez más la existencia de una lógica
alejada de un estado de derecho. Antes bien, configura un enfoque más
cercano al estado de excepción, con el agravante de la falta de garantías
que deben regir incluso en situaciones de emergencia. (85)

5 | El informe de la CIDH
a la luz de las leyes migratorias
en América Latina y el Caribe
Los estándares, conclusiones y recomendaciones presentadas por la
Comisión en este informe, más allá de su impacto y relevancia específica
para el contexto estadounidense, pueden ser una herramienta de
considerable valor para evaluar la situación existente en los demás países
de la región americana. En este sentido, el informe podría servir como un
antecedente a tener en cuenta en el análisis de la legislación, las políticas
y prácticas que cada uno de estos países implementa en materia de
detención de las personas migrantes y las garantías del debido proceso
que deben asegurarse en el marco de esas medidas.

En América Latina y el Caribe, y con particular intensidad en el ámbito


sudamericano, en la última década se han dado diversos cambios
sumamente interesantes en materia de política migratoria. Esas
modificaciones, verificadas tanto a nivel regional como en el plano nacional
de cada país, van desde el plano discursivo y declarativo —el enfoque
que los Estados promueven en foros internacionales— hasta el normativo
y práctico, es decir, de política pública. En términos generales, esos
cambios acreditan la adopción de la perspectiva de derechos humanos
como centro de las acciones y políticas migratorias.

Es interesante observar cómo en la región, en la última década, se


ha ido construyendo una posición consensuada entre los gobiernos,
principalmente a través de estrategias regionales que permiten el cambio

 (85) Corte IDH, OC-8/87, “El Habeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías (arts. 27.2, 25.1
y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos)”, 30/01/1987; Corte IDH, OC-9/87,
“Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana
sobre Derechos Humanos)”, 6/10/1987.

160
¿Estado de derecho o estado de excepción?...

de un visión securitaria del fenómeno migratorio, a otra que contiene


el respeto a los derechos humanos de los migrantes, y perciben a éstos
como sujetos de derechos. En este sentido y tal como lo consagra la nueva
Constitución de Ecuador de 2008, se avanza a nivel político y normativo en
el reconocimiento cada vez mayor de la libre movilidad de las personas. (86)

Evidencia de este nuevo escenario son las declaraciones adoptadas,


por ejemplo, en la Conferencia Sudamericana de Migraciones, en los
Foros Iberoamericanos sobre Migración y Desarrollo, y, tal vez en menor
medida, en la Conferencia Regional de Migraciones, que nuclean a países
centroamericanos, norteamericanos y a la República Dominicana. Pero, sin
dudas, las pruebas más importantes de esta tendencia están en algunas
leyes migratorias que han sido aprobadas en estos años.

Las leyes de Argentina y Uruguay son seguramente el ejemplo más


notable de estos cambios. Mientras que, en el primer caso, la detención
de migrantes pasó de una actuación discrecional y sin garantías de la
autoridad migratoria y las fuerzas de seguridad, a una medida excepcional
a adoptar por el poder judicial con todas las garantías que corresponden
a estos casos, (87) en la ley uruguaya ni siquiera se contempla la privación
de libertad de migrantes. Por supuesto, de ahí no se deriva la ausencia
de prácticas que puedan contravenir el marco normativo, pero la misma
legislación prevé los remedios ante estas situaciones.

Este nuevo paradigma, empero, convive con las normativas de otros


países de la región que conservan la regulación de la política migratoria
como parte de la seguridad nacional y en base a la doctrina que la
sustenta. Así, por ejemplo, algunos países aún contienen en su legislación
migratoria disposiciones que establecen penas privativas de libertad ante
infracciones migratorias. Entre otros, cabe mencionar los casos de Antigua

 (86) Así, a modo de ejemplo, el Plan Sudamericano de Desarrollo Humano de las Migraciones
(PSDHM), de octubre de 2010, establece una serie de principios rectores que aportan una
síntesis de la posición que, desde Sudamérica, se viene construyendo sobre el tema. En
él se plantean el respeto por los derechos humanos, el ejercicio ciudadano de la libre
movilidad y el derecho a la libertad de circulación y residencia como principios rectores que
deben informar a las políticas migratorias en la región. El Plan fue adoptado en la Décima
Conferencia Sudamericana de Migraciones, en Cochabamba, el 26/10/2010.
Dossier

 (87) Al respecto, ver los trabajos compilados en Giustiniani, Rubén (coord.), Migración. Un
derecho humano, Bs. As., Prometeo, 2004.

161
Pablo Ceriani Cernadas - Ana Gómez Salas - Agostina Hernández Bologna

y Barbuda, Bahamas, Barbados, Chile, Paraguay, entre otros, (88) sin perjuicio


de que en la práctica no apliquen estas sanciones en casos concretos.
Otros países, como México y Panamá, recién derogaron cláusulas similares
recientemente, en 2010 y 2008 respectivamente.

A su vez, también se han constatado prácticas de detenciones y


deportaciones en diversos países de la región que vulneran una serie de
derechos y garantías básicos. En este sentido, la realidad fue verificada,
bien a través de casos particulares o de informes generales, en países
como República Dominicana, México, Bahamas o Ecuador, por mencionar
sólo algunos casos. En el tema de detención de niños y niñas migrantes es
importante mencionar los problemas particularmente graves que se dan
en el contexto mexicano y centroamericano. (89)

En síntesis, la región latinoamericana ha venido dando muestras de


una voluntad de cambio en el campo de las políticas migratorias, y
concretamente en la reducción paulatina de un enfoque puesto en el
control y la seguridad, a cambio de una mirada centrada en la protección
de los derechos humanos de las personas migrantes. Algunas de estas
iniciativas ya se han trasladado al ámbito de las políticas públicas y la
legislación de varios países, así como se han traducido en propuestas
concretas a nivel regional en particular, en el contexto del Mercosur.

Sin embargo, esta realidad también presenta serios desafíos, en el sentido


de adecuar las políticas vigentes a los compromisos en materia de derechos
humanos. Por estas razones, las recomendaciones realizadas en el informe
de la CIDH pueden ser útiles para iluminar futuras reformas en países de
la región en materia de detención de migrantes. Ello sin perjuicio de la
necesidad de asumir un debate más amplio en el contexto del derecho
internacional de los derechos humanos en relación con el derecho
humano a migrar (reconocido repetidamente por los países de la región) y

 (88) Para un mayor análisis sobre estas leyes, ver UNICEF-UNLA, op. cit.; Ceriani Cernadas,
Pablo, “Luces y sombras en las legislación migratoria latinoamericanas”, op. cit.

 (89) Catholic Relief Services, Niñez migrante: detención y repatriación desde México de niños,
niñas y adolescentes centroamericanos no acompañados, Baltimore, 2010; Ver también
Ceriani Cernadas, Pablo (coord.), Niñez detenida. Los derechos de niños, niñas y adolescentes
migrantes en la frontera México-Guatemala, México, Centro de Derechos Humanos de la
Universidad Nacional de Lanús/ Centro de Derechos Humanos Fray Matías de Córdova/
Fontamara, 2013.

162
¿Estado de derecho o estado de excepción?...

la adopción de políticas integrales que aborden el tema desde sus causas


estructurales y destacando las responsabilidades que le competen a todos
los países, sean de origen, tránsito o destino de migrantes.

6 | Reflexiones finales:
la detención como respuesta
equivocada, ineficaz y selectiva
El informe de la CIDH da cuenta de la magnitud y diversidad de
vulneraciones de derechos a las personas migrantes en el contexto de las
medidas de privación de libertad. También evidencia que el catálogo de
derechos y garantías que las personas migrantes tienen en el marco de
estos procedimientos es alarmantemente bajo, y sin dudas notablemente
inferior a los derechos que se aseguran a la población en general, en otros
procesos que pueden dar lugar a la aplicación de sanciones, incluso del
ámbito criminal.

Esta situación, por un lado, demuestra la necesidad de analizar con mayor


profundidad los factores que han conducido a un deterioro tan considerable
de estándares relativos a un derecho —la libertad personal— tan clave en
un estado de derecho, en perjuicio de un grupo social en particular. La
asociación a este tipo de tratamiento a un estado de excepción, no resulta
desproporcionado cuando se presentan informes con el nivel de detalle
que tiene el informe de la Comisión.

Ahora bien, un tema central que no es mencionado más que tangencial-


mente por la CIDH en su informe, es acerca de los mecanismos de control
migratorio —en particular, la detención y la deportación— como respuesta
prioritaria, sino exclusiva, al fenómeno de la migración irregular. Esta
cuestión abarca un número importante de temas, y excedería largamente
este trabajo, y mucho más estas reflexiones finales. Pero en pocas palabras,
está la discusión, por un lado, de la eficacia del control migratorio ante
un fenómeno claramente multidimensional. La mirada securitaria ignora
la gran mayoría de aspectos involucrados en la migración irregular,
y de ahí el nivel altísimo de ineficacia de esas medidas en cuanto a los
Dossier

mismos objetivos de control. Otro aspecto igual o más importante, pero


complementario, tiene que ver con el rol de estos dispositivos de control

163
Pablo Ceriani Cernadas - Ana Gómez Salas - Agostina Hernández Bologna

en un plano más amplio: esto es, en las políticas económicas, sociales y


culturales (a nivel nacional e internacional) que impactan profundamente
en las causas y consecuencias de los flujos migratorios.

Desde al menos el siglo XIX, las migraciones han estado estrechamente


vinculadas, entre otros factores, al desarrollo y extensión del sistema
capitalista a escala global. La migración de millones en busca de un
empleo, la expulsión de otras tantas por políticas excluyentes, represivas
y/o discriminatorias, o más recientemente, los desastres ambientales y
el desplazamiento forzado de comunidades enteras como consecuencia
de industrias extractivas u otros emprendimientos son algunas de las
evidencias de dicha relación. Esta relación se ha mantenido, o incluso
reforzado, desde la implantación de la vertiente neoliberal del sistema
capitalista, y particularmente la reducción de políticas del Estado de
bienestar y el incremento de la precarización del empleo, tanto en países
del sur como del norte.

Y aquí es donde aparece, como fenómeno estructural de modo creciente


en las últimas dos décadas, la migración irregular. Por un lado, porque las
políticas migratorias cada vez más restrictivas han contribuido al aumento
exponencial de las vías irregulares, incluyendo las redes de tráfico de
personas, como única opción para salir del país de millones de personas
en busca de condiciones dignas de vida, escapando de la violencia, etc.
Estas causas están también estrechamente vinculadas con la asimetría de
poder que dicho sistema busca constantemente perpetrar. Entonces, por
un lado se contribuye a las causas de la migración, y por el otro se intentan
frenar y controlar esos flujos.

Estos dos procesos podrían verse como contradictorios. La fórmula sería:


si se revirtieran las causas de la migración, no sería necesario recurrir
a esos dispositivos de control. Sin embargo, más que contradicción,
podría hablarse de funcionalidad, ya que esas políticas de control son
claves, por un lado, para la selectividad que caracterizan las políticas
migratorias, y por el otro, para que quienes ingresan a un país lo hagan de
una manera profundamente precaria y desprotegida, es decir, funcional
a necesidades de un mercado laboral crecientemente precario. En esta
instancia, la detención y deportación de migrantes en situación irregular,
rápidamente desechables —en términos de Bauman— cierra el ciclo de
esa funcionalidad.

164
¿Estado de derecho o estado de excepción?...

Por ello, creemos que es esencial que en las reflexiones sobre las políticas
de detención de migrantes y su impacto de los derechos humanos se in-
cluyan estos debates sobre el fenómeno de la migración irregular en la ac-
tualidad, y los tipos de respuestas que éste requiere. Un enfoque basado
en el control denota una mirada estrechísima —por su miopía—, que pone
el acento en el lugar equivocado, que omite una serie de aspectos claves,
que vulnera derechos y, además, tiene niveles muy bajos de eficacia. Estos
debates más comprensivos, sin duda, deben apoyarse en una perspectiva
integral de los derechos humanos que aborde el fenómeno en toda su
magnitud. Tal vez, las discusiones que vendrán en los próximos meses en
el marco de la anunciada reforma migratoria en Estados Unidos podrían
ser una oportunidad para iniciar este diálogo, o al menos para colocar
todos los temas sobre la mesa de trabajo.

Dossier

165
comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...

COMISIÓN SOBRE TEMÁTICAS DE GÉNERO DE LA DEFENSORÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Comentario
al Informe de la CIDH:
“Acceso a la justicia
para mujeres víctimas
de violencia sexual”
por COMISIÓN SOBRE TEMÁTICAS DE GÉNERO
DE LA DEFENSORÍA GENERAL DE LA NACIÓN (1)

1 | Presentación
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Co-
misión o CIDH) es uno de los órganos de promoción y protección de los
derechos humanos en América. Junto con la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos conforman el sistema de protección de los derechos fun-
damentales creado en el marco de la Organización de los Estados Ame-
ricanos (OEA). En función de su rol, la Comisión tiene como misión “…la
observancia y la defensa de los derechos humanos…” y para ello busca
“…estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de
América…” a través de distintas estrategias. (2)

Una de estas estrategias consiste en la elaboración de Informes Generales


por países, en los que la CIDH analiza la situación concreta de los derechos

 (1) Este comentario ha sido elaborado por María de la Paz Herrera y Valeria Alejandra Picco,
Dossier

integrantes de la Comisión sobre Temáticas de Género de la Defensoría General de la Nación.

 (2) Ver art. 41 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

167
comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación

humanos, su grado de reconocimiento y eventual violación, y también se


efectúan recomendaciones dirigidas a orientar las políticas estatales sobre la
base de los estándares jurídicos de protección de derechos humanos. Otra
estrategia es precisamente la emisión de Informes Temáticos que abarcan
temas de interés regional o que conciernen a varios Estados. Este tipo de
informes tiene el potencial de fijar estándares que pueden no estar debida-
mente reflejados en la agenda de los casos individuales. Ellos tienen, ade-
más, una perspectiva promocional de los derechos humanos mucho más
integral ya que le permiten a la Comisión “…dialogar con actores sociales
claves, recabar la opinión de expertos, de agencias de cooperación, de los
órganos políticos y técnicos de la Organización de Estados Americanos, e
iniciar vínculos con los funcionarios encargados de generar políticas en los
campos analizados…”. (3)

Históricamente la estrategia de la Comisión para abordar los temas de géne-


ro se fundó en su mandato para promover y proteger los derechos humanos
de las mujeres de conformidad con los principios de igualdad y no discrimi-
nación, consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos
(CADH) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará). Sin embargo, en
forma más reciente, la CIDH comenzó a atender e identificar los obstáculos
que impiden que las mujeres puedan ejercer en forma libre y plena sus dere-
chos fundamentales, promoviendo una visión más crítica y omnicomprensiva
sobre la realización de estos derechos. (4)

 (3) Ver Farer, T., “The Future of the Inter-American Commission of Human Rights. Promotion
versus Exposure” (cit. por Abramovich, V., “Los estándares interamericanos de derechos hu-
manos como marco para la formulación y el control de las políticas sociales”, en V. Abramo-
vich ; A.Bovino y C. Courtis (comps.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos
en el ámbito local. La experiencia de una década, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2007,
pp. 221/222).

 (4) Así, en el año 1993 la Comisión Interamericana reconoció en un Informe Anual la falta de
igualdad en el goce de los derechos humanos entre varones y mujeres. Al año siguiente, creó la
Relatoría sobre los Derechos de las Mujeres y le encomendó la tarea de analizar en qué medida
la legislación y la práctica de los Estados, que inciden en los derechos de la mujer, cumplen con
las obligaciones establecidas por el derecho regional de los derechos humanos. Desde ese en-
tonces, la CIDH comenzó a incluir un capítulo referido a la situación de los derechos humanos de
las mujeres en los informes por país. En tal sentido, preocupada por la falta de acceso a la justicia
de mujeres víctimas de violencia y frente a la impunidad de la que gozan estos hechos, la CIDH
elaboró el señero informe sobre “Acceso a la Justicia para Mujeres Víctimas de Violencia en las
Américas”. Allí presentó un extenso diagnóstico sobre los principales obstáculos que enfrentan
las mujeres que habitan en la región y formuló recomendaciones para los Estados miembros.

168
comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...

Una muestra de la evolución de la tarea desarrollada por la Comisión se re-


fleja en la reciente publicación del informe sobre “Acceso a la Justicia para
Mujeres Víctimas de Violencia Sexual: la Educación y la Salud”. Allí denuncia
que los Estados continúan sin atender los problemas estructurales y coyun-
turales que impiden el acceso a la justicia de las mujeres y las niñas que
son víctimas de violencia sexual, en especial de aquellas cuyos derechos
han sido vulnerados en los ámbitos de la salud y la educación. Asimismo, la
CIDH afirma que la gravedad de este problema no ha sido acompañada por
el desarrollo de diagnósticos públicos fiables, ni por la implementación de
medidas eficaces para su prevención, investigación y castigo y, finalmente,
advierte que la violencia sexual es frecuentemente “tolerada” por la socie-
dad debido a la subsistencia de actitudes y comportamientos que favore-
cen la naturalización, banalización e invisibilización de este fenómeno. (5)

Aun cuando el informe de la Comisión contiene recomendaciones que


son de inestimable valor para mejorar la respuesta judicial ante cualquier
forma de violencia sexual, hemos elegido limitar nuestro comentario a
aquellos estándares que favorecen el establecimiento de un marco co-
mún para la definición de leyes y políticas destinadas al tratamiento de las
abusos sexuales que ocurren en el ámbito de la salud. (6) Esos estándares
no sólo permiten fiscalizar el grado de cumplimiento de la obligación de
prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las mujeres por parte del
Estado argentino. También inspiran al desarrollo de múltiples estrategias
de intervención sanitaria y litigio judicial dirigidas a minimizar los riesgos y
a superar las barreras que enfrentan las mujeres y las niñas que interactúan
con los servicios de salud, públicos o privados.

Es de destacar que, en los últimos años, el Comité de Derechos Humanos, (7)


el Comité de los Derechos del Niño (8) y el Comité para la Eliminación de
la Discriminación contra la Mujer (Comité CEDAW) (9) han manifestado su

 (5) CIDH, “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual: la educación y la
salud”, OEA/Ser.L/V/II, Doc. 65, 28/12/2011.

 (6) CIDH, “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual: la educación y la
salud”, ibid., párr. 1 y 2.

 (7) Comité de Derechos Humanos, “Observaciones finales. Argentina”, 22/03/2010, párr. 13 y el


dictamen recaído en el caso “L.M.R.”, CCPR/C/101/D/1608/2007, 25/04/2011.
Dossier

 (8) Comité sobre los Derechos del Niño, “Observaciones finales. Argentina”, 21/06/2010, párr. 59.

 (9) Comité CEDAW, “Observaciones finales. Argentina”, 30/07/2010, párr. 38.

169
comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación

preocupación acerca de las dificultades que existen en Argentina para


el acceso de las mujeres a la interrupción voluntaria de un embarazo que
compromete su salud o su vida, o que ha sido producto de una violación o
del que afecta a una mujer disminuida en sus capacidades mentales. Esos
organismos también afirmaron que esta problemática está ligada al recono-
cimiento de la dignidad, la autonomía personal y la salud, entendida ésta en
un sentido amplio. (10)

A pesar de las advertencias de los órganos internacionales que propiciaban


un nuevo debate sobre el tema de la salud reproductiva de las mujeres des-
de la perspectiva del aborto, las presiones sociales y los consensos políticos
e ideológicos de ciertos sectores, dieron por tierra con las condiciones
propicias para la deliberación. Incluso cuando en el año 2012 el tema fue
objeto de múltiples debates ligados a la salud y la mortalidad de las mu-
jeres en edad reproductiva o en procesos de gestación, lo que fue posible
gracias al compromiso del movimiento de mujeres y, en particular, al tra-
tamiento judicial de dos casos que tuvieron una paradigmática resonancia
pública e institucional.

En otras palabras, aunque el tema de la violencia sexual y su interrelación


con el derecho a la salud y el acceso a la justicia se ha vuelto más visible,
su alcance y sus contenidos concretos todavía no se han definido en forma
clara. La necesidad de definición es prioritaria para promover la responsabi-
lidad del Estado, pero también para garantizar los derechos de las mujeres.
Inscribir las demandas relacionadas con la violencia sexual y la salud feme-
nina en el marco jurídico del acceso a la justicia no es un tema trivial: ése es,
precisamente, el espacio en el que adquieren visibilidad y reconocimiento
como asuntos de orden público y se constituyen como objeto de demandas
exigibles al Estado.

En este trabajo analizaremos algunas secciones del Informe de la Comisión


Interamericana, y mostraremos que no se trata de un estudio vanguardis-
ta, sino que reafirma los estándares que ya existían sobre el derecho a una
vida libre de violencia. Con todo, el Informe revela el grado de consenso

 (10) En tal línea, la primera parte del artículo 10 del Protocolo de San Salvador (adicional al
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturas) estipula: “…toda persona
tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico,
mental y social…”.

170
comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...

que se ha alcanzado a nivel regional sobre los estándares que garantizan


el acceso a la justicia y, en este sentido, puede valorarse positivamente. La
información que proporciona la Comisión contribuirá, sin dudas, a incre-
mentar la sensibilidad frente a las agresiones sexuales que sufren las mu-
jeres y las niñas y el conocimiento sobre el modo en que esas agresiones
afectan sus derechos fundamentales. Lo ideal sería que las conclusiones
del Informe estimulen a los poderes estatales, en particular los sectores
vinculados con la administración de justicia y la prestación de servicios
sociales, a elaborar respuestas más eficaces e inclusivas.

2 | La violencia sexual
y el derecho a la salud
La violencia sexual es un problema social que plantea desafíos teóricos y
prácticos a diversas instituciones, en especial a las relacionadas con la salud
y la administración de la justicia. Desde principios de la década del setenta,
las agresiones sexuales en general, y la violación en particular, comenzaron a
ser identificadas por la teoría feminista como una forma de dominación que
coarta las posibilidades de autodeterminación de las mujeres y las niñas. A
partir de entonces, el debate sobre la violencia sexual se ha complejizado y
se ha profundizado la crítica sobre los estereotipos existentes en torno a la
caracterización de los abusos sexuales como la violación y el acoso sexual. (11)
Tamar Pitch explica que el cambio más significativo que se ha producido
en el abordaje del fenómeno de la violencia sexual atañe al cuestiona-
miento de la separación entre la esfera de lo público y lo privado, es decir,
al hecho de que la violencia sexual puede marcar cualquier relación inter-
personal y su significado está ligado con la manera en que los varones y
las mujeres viven e interpretan la diferencia sexual. (12)

En la actualidad se reconoce que la violencia sexual se produce en distin-


tas circunstancias y contextos. Puede ocurrir en el ámbito doméstico o en
el ámbito público, y ser perpetrada por familiares, allegados o personas

 (11) Ver Di Corleto, J., “La construcción legal de la violencia contra las mujeres”, en J. Di
Corelto (comp.), Justicia, género y violencia, Buenos Aires, Libraria/Red Alas, 2010, p. 13.
Dossier

 (12) Ver Pitch, T., Un derecho para dos. La construcción jurídica de género, sexo y sexualidad,
Madrid, Trotta, 2003, p. 200.

171
comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación

desconocidas; en ciertas ocasiones puede manifestarse como episodios


aislados y, en otras, como episodios reiterados y sistemáticos. Asimismo,
hoy en día se entiende que la violencia sexual abarca una multiplicidad de
modalidades, como las prácticas sexuales impuestas a través de la fuerza
física, el uso de armas u otras formas de intimidación, así como el aprove-
chamiento de situaciones en las que las víctimas no han podido consentir
libremente.

La reconceptualización de la violencia sexual comenzó a reflejarse en el


derecho internacional de los derechos humanos a partir de la década del
noventa debido a las masivas violaciones y abusos sexuales registrados
durante la guerra de Bosnia, donde estas prácticas eran utilizadas como
un mecanismo deliberado de limpieza étnica y persecución por razones
de género. Los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia
y Ruanda han considerado el delito de violación junto con otros delitos
sexuales como un crimen de lesa humanidad o un componente del crimen
de genocidio o como un acto de tortura, entre otros. (13)

El sistema de protección internacional ha caracterizado la violencia contra


la mujer, incluyendo la violencia sexual, como una forma de discrimina-
ción basada en el sexo. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (PIDCP) como el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (PIDESC) comprometen a los Estados a respetar y
garantizar los derechos contenidos en dichos pactos, sin “…distinción al-
guna de raza, color, sexo…”, (14) así como a “…asegurar a los hombres y a
las mujeres igualdad en el goce de todos los derechos…”. (15)

Por su parte, el Estatuto de Roma establecido por la Corte Penal Internacio-


nal establece que la violación, la esclavitud sexual, la prostitución forzada, el
embarazo forzado y la esterilización forzada, entre otras formas de violencia
sexual, son crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra e incluso
elementos constitutivos del delito de genocidio. (16) En este último sentido

 (13) Para un análisis exhaustivo de los precedente véase Franke, K., “Los usos del sexo”, en
Revista de estudios sociales, nº 28, Bogotá, Universidad de los Andes, 2007.

 (14) Ver art. 2.1 PIDCP; art. 2.2. del PIDESC.

 (15) Ver art. 3 PIDCP; art. 3 del PIDESC.

 (16) Ver art. 7 g); 8, b) del Estatuto de Roma.

172
comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...

los Elementos de los Crímenes acordados por la Asamblea de los Estados


parte del Estatuto de Roma, definen el delito de violencia sexual como:

“…un acto de naturaleza sexual contra una o más personas, o


forzar a que esa o esas personas realicen un acto de naturaleza
sexual por la fuerza o mediante la amenaza de la fuerza o coer-
ción, como la causada por el temor a la violencia, la intimida-
ción, la detención, la opresión psicológica o el abuso de poder,
contra esa o esas personas u otra persona o aprovechando un
entorno de coacción o la incapacidad de esa o esas personas de
dar su libre consentimiento…”. (17)

Varias resoluciones emitidas por el Consejo de Seguridad de las Nacio-


nes Unidas complementan estas obligaciones. Entre ellas se destaca la
Resolución 1820 adoptada en junio de 2008 para asegurar la protección
y la atención a las víctimas de violencia sexual. Dicha resolución hace un
llamado a los Estados miembros:

“…para que cumplan con su obligación de enjuiciar a las perso-


nas responsables de tales Actos [violación y violencia sexual], y
garanticen que todas las víctimas de la violencia sexual, particular-
mente las mujeres y las niñas, disfruten en pie de igualdad de la
protección de la ley y del acceso a la justicia, y subraya la impor-
tancia de poner fin a la impunidad por esos actos como parte de
un enfoque amplio para alcanzar la paz sostenible, la justicia, la
verdad y la reconciliación nacional…”. (18)

En relación con las mujeres, la Declaración de Naciones Unidas sobre la


Eliminación de la Violencia contra la Mujer define la violencia de género de
la siguiente manera: “... todo acto de violencia basado en la pertenencia
al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o su-
frimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas
de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se
producen en la vida pública como en la vida privada…”. (19)

 (17) Ver art. 7, párr. 1, inciso g-6, elemento 1, Elementos del Delito, ver en http://www.icc-cpi.
int/library/about/o/cialjournal/Element_of_Crimes_Spanish.pdf

 (18) ONU, “Consejo de Seguridad”, Resolución 1820, adoptada el 19 de junio de 2008, párr. 4.
Dossier

 (19) Ver art. 1 de la Declaración de Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia


contra la Mujer, Resolución Asamblea General ONU 48/104, 20/12/1993. A su vez, el art. 2

173
comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación

En el ámbito regional, la Convención Americana establece obligaciones


generales para los Estados de respetar los derechos sin discriminación
alguna por motivos de sexo, así como el deber de adoptar las medidas
legislativas o de otro carácter que sean necesarias para hacer efectivos los
derechos y libertades.

La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Vio-


lencia contra la Mujer, o Convención de Belém do Pará, por su parte, es-
tablece el derecho de toda mujer a “…una vida libre de violencia tanto
en el ámbito público como en el privado…”, (20) el cual incluye el derecho
de toda mujer a ser libre de discriminación. (21) Entre otras obligaciones, la
Convención exige a los Estados parte “…abstenerse de cualquier acción
o práctica de violencia contra la mujer y velar porque las autoridades, sus
funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de confor-
midad con esta obligación…”. (22)

En los casos “Raquel Martín de Mejía” y “Ana Beatriz y Cecilia González


Pérez” la Comisión Interamericana abordó específicamente, y por primera
vez, el concepto de violencia sexual como tortura y el acceso a la justi-
cia de las víctimas. En ambos precedentes, la Comisión determinó que
se habían conjugado los tres elementos enunciados por la Convención
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura para probar la existen-
cia de un acto de tortura:

“…1) un acto a través del cual se inflijan a una persona penas y


sufrimientos físicos y mentales;

de la misma Declaración dispone: “Se entenderá que la violencia contra la mujer abarca los
siguientes actos, aunque sin limitarse a ellos: a) La violencia física, sexual y sicológica que se
produzca en la familia, incluidos los malos tratos, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la
violencia relacionada con la dote, la violación por el marido, la mutilación genital femenina
y otras prácticas tradicionales nocivas para la mujer, los actos de violencia perpetrados por
otros miembros de la familia y la violencia relacionada con la explotación; b) La violencia físi-
ca, sexual y sicológica perpetrada dentro de la comunidad en general, inclusive la violación,
el abuso sexual, el acoso y la intimidación sexuales en el trabajo, en instituciones educaciona-
les y en otros lugares, la trata de mujeres y la prostitución forzada; c) La violencia física, sexual
y sicológica perpetrada o tolerada por el Estado, dondequiera que ocurra…”.

 (20) Ver art. 3 de la Convención de Belém do Pará.

 (21) Ibid., art. 6.a.

 (22) Ibidem, art. 7.a.

174
comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...

2) ’cometido con un fin’, y

3) ’por un funcionario público o por una persona privada a insti-


gación del primero’…". (23)

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (la Corte o Corte IDH)


también ha reconocido a la violencia sexual como un grave atentado con-
tra los derechos fundamentales. En el caso “Penal Castro Castro”, la Cor-
te consideró que la desnudez forzada a la que fueron sometidas varias
personas internas representaba una forma de violencia sexual y como tal
una violación del derecho a la integridad personal. (24) Asimismo, en los
casos “Fernández Ortega” y “Rosendo Cantú”, el Tribunal Interamericano
reconoció que la violación sexual perpetrada por soldados mexicanos en
contra de una mujer indígena representa una violación del derecho a la
integridad personal, a la dignidad personal y a la vida privada. (25)

En sintonía con los estándares señalados, la CIDH sostiene que la violencia


sexual es una violación de los derechos humanos y es una clara manifes-
tación de la discriminación por sexo. Las víctimas son hombres y mujeres,
pero éstas últimas son afectadas en una mayor proporción. Algunos gru-
pos de mujeres, en particular las refugiadas, y desplazadas dentro del pro-
pio país, las mujeres que viven en zonas rurales, barrios carenciados y zonas
suburbanas, las indígenas y las mujeres con discapacidad o las que viven
con el VIH/SIDA afrontan múltiples formas de discriminación, obstáculos y
marginación, además de la discriminación por razones de género.

Al respecto, cabe destacar que distintos principios, reglas y tratados estable-


cen obligaciones especiales del Estado en favor de sectores de población en
condiciones de vulnerabilidad, como las mujeres y las niñas. Estas obligacio-
nes se suman a los deberes generales en materia de género, dando origen a

 (23) CIDH, Informe de Fondo Nº 5/96, caso 10.970, “Raquel Martín de Mejía” (Perú), 01/03/1996,
sección V, Consideraciones Generales, B. Consideraciones sobre el fondo del asunto. 3. Aná-
lisis; CIDH, Informe de Fondo Nº 53/01, caso 11.565, “Ana, Beatriz y Cecilia González Pérez”
(México), 2/04/2001, párrs. 47/49.

 (24) Corte IDH, “Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú”, Fondo, Reparaciones y Cos-
tas, sentencia del 25/11/2006, serie C Nº 160, párr. 308.
Dossier

 (25) Corte IDH, “Caso Rosendo Cantú y otra vs. México”, Excepción Preliminar, Fondo, Repa-
raciones y Costas, sentencia del 31/08/2010, serie C Nº 216, párr. 121.

175
comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación

obligaciones específicas del Estado para evitar la discriminación múltiple. En


este aspecto, el Comité CEDAW ha señalado:

“…las mujeres pertenecientes a algunos grupos, además de su-


frir discriminación por el hecho de ser mujeres, también pueden
ser objeto de múltiples formas de discriminación por otras razo-
nes, como la raza, el origen étnico, la religión, la incapacidad,
la edad, la clase, la casta u otros factores. Esa discriminación
puede afectar a estos grupos de mujeres principalmente, o en
diferente medida o en distinta forma que los hombres…”. (26)

En sentido similar, el artículo 9 de la Convención de Belém do Pará estable-


ce que los Estados parte deben tener “…especialmente en cuenta la situa-
ción de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre
otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o despla-
zada…”. De acuerdo con ello, la Comisión Interamericana expresa:

“…la violencia sexual que ocurre en instituciones educativas


y de salud tiene elementos en común. Tiende a ser producto
de relaciones de poder construidas a partir de la diferencia
de edad y/o de género en contextos altamente jerarquizados
como son muchas instituciones educativas y lo es el ejercicio
de la medicina en general. El desequilibrio en esta relación se
ve afectada por la pobreza, la desigualdad, y la pertenencia a
grupos étnicos minoritarios, y exponen a las mujeres pertene-
cientes a estos grupos a un mayor riesgo a violaciones de sus
derechos humanos…”. (27)

La violencia sexual tiene efectos muy profundos en la salud de las personas


que la padecen, especialmente las mujeres y las niñas. Sus implicancias in-
mediatas son el trauma físico y psicológico, el posible contagio de infeccio-
nes de transmisión sexual, incluido el VIH, así como el riesgo de embarazo no
deseado. Las consecuencias más importantes en el largo plazo son las secue-
las que acarrean dichas enfermedades, el aborto provocado en condiciones

 (26) Comité CEDAW, “Recomendación General 25, referente a medidas especiales de carác-
ter temporal”, U.N. Doc./CEDAW/C/2004/I/WP.1/Rev.1, 2004, sección II, párr. 12.

 (27) CIDH, “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual: la educación y la
salud”, ibid., párr. 90.

176
comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...

de riesgo, la maternidad impuesta y el surgimiento de problemas de salud


mental. (28) A su vez, las agresiones sexuales significan numerosos problemas
sociales como la estigmatización y el rechazo familiar, los que pueden incre-
mentarse por amenazas u hostigamientos de parte del agresor en contra de
las víctimas o sus allegados. Por lo demás, a veces, se presentan crisis familia-
res asociadas, entre otras razones, a la dependencia económica o emocional
hacia el agresor y la atribución de responsabilidad a la víctima. (29)

Frecuentemente, asociamos el derecho a la salud con el acceso a la aten-


ción sanitaria y la disponibilidad de centros hospitalarios; sin embargo, el
derecho a la salud es mucho más. El Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (Comité DESC) señaló que el derecho a la salud no
sólo abarca la atención médica oportuna y apropiada, sino también los
“…factores determinantes básicos…”, es decir los factores y condiciones
que contribuyen a la protección y promoción del derecho a la salud, como
el acceso al agua potable y a condiciones sanitarias adecuadas; el sumi-
nistro adecuado de alimentos sanos; una nutrición adecuada; una vivien-
da digna; condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente; acceso a
la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud e
igualdad de oportunidades. (30)

La importancia que se concede tanto a los “…factores determinantes bá-


sicos de la salud…” como a los servicios, los bienes y los establecimientos
sanitarios, demuestra que el derecho a la salud depende del disfrute de
muchos otros derechos humanos y que, a su vez, contribuye a su ejercicio.
Cabe mencionar, entre otros, el derecho a la intimidad, la información, la
participación, a beneficiarse de los avances científicos, a no ser objeto de
violencia o discriminación y el derecho a la vida y a la integridad personal.
Precisamente, el derecho a la salud se halla conectado en forma intrínseca
con este último. La integridad personal supone la preservación y cuidado

 (28) Véase, Chejter, S., Larcamón, S., y Ruffa, B. (eds.), Violaciones. Aportes para la interven-
ción desde el sistema público de salud, Cecym/Population Council, Bs. As., 2005; Médicos
sin Fronteras, Vidas destrozadas. La atención médica inmediata, vital para las víctimas de
violencia sexual, Bruselas, 2009; entre otros.

 (29) Ídem.
Dossier

 (30) Comité DESC, “Observación General Nº 14. El derecho al disfrute del más alto nivel
posible de salud”, adoptada el 11/08/2000, E/C.12/2000/4.

177
comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación

de todas las partes del cuerpo y la conservación de todas las habilidades


motrices, emocionales, psicológicas e intelectuales.

En el caso de las mujeres, el derecho a la salud engloba simultáneamente


otros tres aspectos:

1. los derechos relativos a la seguridad en el embarazo, parto, puerperio, así


como también el acceso a asistencia y tratamientos de fertilización asistida, es
decir aquellos eventos relacionados con la reproducción;

2. los derechos relativos a decidir si tener o no hijos o hijas, a decidir con quién,
cómo y cuántos y a tener los medios seguros para poder llevar adelante esas
elecciones, las que se vinculan con anticoncepción y aborto;

3. los derechos relativos al ejercicio libre de la sexualidad sin discriminación, coer-


ción o violencia. Así, frente a la salud de las mujeres la variable de género
se activa de manera ordinaria, pero, simultáneamente, adquiere un tono más
intenso, pues entran a jugar la sexualidad y la reproducción, aspectos que se
hallan estructuralmente atravesados por esta variable.

El Comité CEDAW reconoció que el derecho a la salud de las mujeres


presenta características especiales tanto en virtud de las particularidades
de su sexo como de los problemas derivados del género. En este orden
de ideas manifestó que la atención médica destinada a las mujeres debe
tener en cuenta los siguientes factores:

“…a) Factores biológicos que son diferentes para la mujer y el


hombre, como la menstruación, la función reproductiva y la meno-
pausia. Otro ejemplo es el mayor riesgo que corre la mujer de re-
sultar expuesta a enfermedades transmitidas por contacto sexual;

b) Factores socioeconómicos que son diferentes para la mu-


jer en general y para algunos grupos de mujeres en particular.
Por ejemplo, la desigual relación de poder entre la mujer y el
hombre en el hogar y en el lugar de trabajo puede repercutir
negativamente en la salud y la nutrición de la mujer. Las distin-
tas formas de violencia de que ésta pueda ser objeto pueden
afectar a su salud. Las niñas y las adolescentes con frecuencia
están expuestas a abuso sexual por parte de familiares y hom-
bres mayores; en consecuencia, corren el riesgo de sufrir daños

178
comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...

físicos y psicológicos y embarazos indeseados o prematuros.


Algunas prácticas culturales o tradicionales, como la mutilación
genital de la mujer, conllevan también un elevado riesgo de
muerte y discapacidad;

c) factores psicosociales que son diferentes para el hombre y la


mujer figuran la depresión en general y la depresión en el período
posterior al parto en particular, así como otros problemas psico-
lógicos, como los que causan trastornos del apetito, tales como
anorexia y bulimia;

d) La falta de respeto del carácter confidencial de la informa-


ción afecta tanto al hombre como a la mujer, pero puede di-
suadir a la mujer de obtener asesoramiento y tratamiento y, por
consiguiente, afectar negativamente su salud y bienestar. Por
esa razón, la mujer estará menos dispuesta a obtener atención
médica para tratar enfermedades de los órganos genitales, uti-
lizar medios anticonceptivos o atender a casos de abortos in-
completos, y en los casos en que haya sido víctima de violencia
sexual o física…”. (31)

Aun cuando varones y mujeres comparten los mismos problemas de salud,


en la práctica existen ciertas afecciones e inconvenientes que las afectan de
manera diferenciada. La prevalencia de la pobreza y dependencia econó-
mica, los antecedentes de violencia, los prejuicios sexistas en el sistema sa-
nitario y la relativa autonomía de muchas mujeres con respecto a su vida se-
xual y reproductiva influyen en forma negativa sobre la salud de las mujeres
y las niñas, exponiéndolas a distintas formas de discriminación y violencia.

Así, el derecho a la salud de las mujeres se ve notablemente avasallado


cuando se producen abusos de carácter sexual en el marco de una consulta
médica. Dichos comportamientos tienen lugar en el marco de una relación
de autoridad o dependencia y, en general, no se distinguen por el uso de la
fuerza explícita, sino por la presencia de conductas engañosas y presiones
o chantajes emocionales. Entre las formas de violencia sexual más docu-
mentadas se destacan los comentarios sugerentes acerca del cuerpo; las
Dossier

 (31) Comité CEDAW, “Recomendación General Nº 24. Art. 12 de la CEDAW. La Mujer y la


salud”, adoptada en febrero de 1999, párr. 12.

179
comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación

miradas intencionales a determinadas partes del cuerpo; el contacto físico


inadecuado (roces, manoseos, caricias); las revisaciones y obtención de fo-
tos de partes corporales que no son necesarias para hacer el diagnóstico
por el que se consulta; el excesivo interés por la vida sexual de la consultan-
te; los chistes y comentarios sexuales ofensivos, desubicados o humillantes,
y las propuestas de relaciones sexuales mediante extorsión emocional. (32)
Otras prácticas que también deben ser consideradas como formas de vio-
lencia sexual son los chequeos ginecológicas forzados; las esterilizaciones
forzadas, las pruebas para asegurar la virginidad de las mujeres jóvenes,
y otros comportamientos obstaculizadores en la atención sanitaria como
la ocultación de información, la corrupción, la brutalidad y la negativa a
realizar abortos legales o a brindar técnicas de fecundación asistida, etc. (33)

Los instrumentos internacionales de los derechos humanos regulan el pro-


blema de la violencia de género en el ámbito de la salud y sus efectos en las
mujeres. El artículo 12 de la CEDAW dispone que los Estados parte deben
adoptar medidas apropiadas para eliminar toda discriminación contra la mu-
jer en el ámbito de la salud, lo que incluye el deber de actuar con la debida
diligencia frente a los actos de violencia contra las mujeres que ocurren en
este ámbito. En este punto, el Comité CEDAW consideró en varias ocasio-
nes la necesidad de que los Estados promulguen y apliquen leyes y políticas
que protejan a las mujeres y las niñas de la violencia y el maltrato y habiliten
servicios de salud física y mental apropiados. También destacó que debe im-
partirse capacitación al personal médico para que pueda detectar y afrontar
las consecuencias que la violencia tiene en la salud. (34)

En esta misma dirección se manifiesta la Comisión Interamericana al indivi-


dualizar como deberes inmediatos del Estado:

“…a) la incorporación de la perspectiva de género y la elimina-


ción de formas de discriminación de hecho y de derecho que

 (32) Véase Velázquez, S., Violencias cotidianas, violencia de género, Buenos Aires, Paidós, 2003.

 (33) Idem; ver también, CIDH, “Acceso a servicios de salud materna desde una perspectiva
de derechos humanos”, op. cit.; Informe No 71/03, Petición 12.191, Solución Amistosa, “Ma-
ría Mamérita Mestanza Chávez c/ Perú”, 10/10/2003, entre otros; IIDH, “Interpretación de los
principios de igualdad y no discriminación para los derechos humanos de las mujeres en los
instrumentos del Sistema Interamericano”, Costa Rica, 2009.

 (34) Comité CEDAW, “Recomendación General Nº 24”, op. cit.

180
comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...

impiden el acceso de las mujeres a servicios de salud materna,


lo que es aplicable a casos de violencia sexual;

b) la priorización de esfuerzos y recursos para garantizar el ac-


ceso a servicios de salud a las mujeres que pueden encontrarse
en mayor situación de riesgo por haber sido sujeto de varias
formas de discriminación como las mujeres indígenas, afrodes-
cendientes y adolescentes, las mujeres en situación de pobreza
y las que habitan en zonas rurales; y

c) el acceso oportuno a recursos judiciales efectivos para asegu-


rar que las mujeres que consideren que el Estado no ha obser-
vado sus obligaciones en esta materia tengan acceso a recursos
judiciales efectivos…”. (35)

El análisis de la relación existente entre el derecho a la salud y el derecho


a una vida libre de violencia y discriminación muestra cómo los profesio-
nales y auxiliares de la salud reproducen los modelos de comportamiento
social que permiten mantener a la mujeres en una situación de inferioridad
y de potencial riesgo de ser maltratadas. Por cierto, uno de los principales
problemas para efectivizar el derecho a la atención médica integral deriva
de la existencia de un conjunto de restricciones que limitan el acceso de
las mujeres a los servicios médicos y, en consecuencia, ofrecen un escena-
rio propicio para la discriminación y la violencia de género, en especial de
la violencia sexual e institucional.

3 | Las barreras sanitarias


y su interrelación con la violencia sexual
El acceso a servicios sanitarios específicos continúa siendo muy limitado
y, en ocasiones, casi inexistente. Muchos programas sanitarios son de-
pendientes de cuestiones coyunturales y políticas y existen muchas dis-
paridades a nivel geográfico, lo que ocasiona problemas de cobertura
asistencial, de competencias administrativas, vacíos normativos y ausen-
cia de controles. Todo esto se traduce en la existencia de barreras al ple-
Dossier

 (35) CIDH, “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual: la educación y la
salud”, op. cit., párr. 87 y su cita.

181
comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación

no ejercicio del derecho a la salud. La noción de barreras hace referencia


a cualquier factor (incluso actos u omisiones) que contribuya a descono-
cer o menguar la autonomía de las mujeres en tanto sujetos de derecho,
o bien, maltratarlas mediantes prácticas que vulneren su dignidad e inte-
gridad como seres humanos.

Las mujeres afrontan barreras especiales en relación con el derecho a la sa-


lud, que pueden ser consecuencia de factores individuales, sociales, norma-
tivos, estructurales y culturales, o bien de una combinación de todos esos
factores. Entre ellos se destacan la falta reglas estandarizadas de actuación,
la heterogeneidad normativa y diversos aspectos relacionados con el fun-
cionamiento y la estructura del sistema de salud, tales como la relación
médico-paciente; las ideas y preconceptos en torno a la noción de salud;
la organización de los servicios sanitarios; la infraestructura deficiente y la
escases de recursos humanos; la insensibilidad y las actitudes prejuiciosas
de las/los profesionales de la salud, entre otros.

Cabe resaltar que este tipo de “eventos” adquieren especial significación


cuando lo que está en juego son los derechos sexuales y reproductivos
de las mujeres. En razón de la importancia que posee la salud sexual y
reproductiva para las mujeres, el Estado está obligado a permitir que la
mujer ejerza control y decida libremente en todos los asuntos relaciona-
dos con su sexualidad, libre de toda forma de discriminación, coacción y
violencia. (36) Bajo este enfoque, las prácticas médicas o el trato sanitario
que puedan ser asimilados a los ejemplos que hemos dado deben ser cali-
ficados como casos de violencia de género (37) o de discriminación en razón
del género (38) en el ámbito de la salud. No obstante ello, si estas acciones
u omisiones son emprendidas por funcionarios estatales, la violencia en el
ámbito sanitario puede ser comprendida como violencia institucional. (39)

 (36) Tanto el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el


Desarrollo y como la Plataforma de Acción de Beijing pusieron de relieve el derecho de
las mujeres a estar informadas y a tener acceso a métodos seguros, eficaces, asequibles y
aceptables de planificación de la familia de su elección, y el derecho de acceso a servicios
de atención sanitaria apropiados que permitan a la mujer tener un embarazo y un parto sin
riesgo y ofrezca a las parejas las mayores probabilidades posibles de tener hijos sanos.

 (37) Ver arts. 1 y 2 de la Convención de Belem do Pará.

 (38) Ver art. 1 de la CEDAW.

 (39) Ver art. 4 de la ley 26.485.

182
comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...

La Comisión Interamericana se ha pronunciado sobre las múltiples barreras


que limitan el acceso de las mujeres a los servicios de salud; sin embargo, el
informe que aquí comentamos destaca, por un lado, las barreras estructurales
y, por otro lado, las barreras jurídicas. Este abordaje deja afuera varias barre-
ras, cuyo análisis resulta prioritario desde el punto de vista de la salud pública.

3.1 | Barreras estructurales


Dentro de las barreras estructurales la Comisión Interamericana trata al-
gunas cuestiones referidas a los proveedores sanitarios y su contribución
a la obstaculización del acceso a la salud de las mujeres. En particular, la
Comisión revela:

“…Los encuentros entre mujeres y las y los profesionales de la


salud se caracterizan por su verticalidad y la inestabilidad de la
capacidad de decidir de las mujeres. Esto puede dar forma a una
relación profundamente desigual, no sólo por el género, sino
también por la raza y las condiciones sociales y económicas…”. (40)

El Informe muestra que en ocasión de las consultas médicas suelen re-


gistrarse comentarios verbales prejuiciosos por parte del personal de la
salud; exámenes vejatorios o innecesarios para establecer el diagnóstico
o el tratamiento de las pacientes; la inaccesibilidad a ciertos exámenes
cuando corresponden hacerse; el pedido de consentimiento del cónyuge,
pareja o familiar de la mujer para realizar alguna práctica relacionada con
la planificación familiar y la anticoncepción; la práctica de intervenciones
sobre el cuerpo de las mujeres sin requerir su consentimiento previo (salvo
casos de emergencia), o la atención implementada fuera de un marco de
confidencialidad y secreto profesional. (41)

Las relaciones de dominación y control han sido descriptas en innumera-


bles ocasiones por las ciencias sociales. Por ello, basta aquí recordar que
esas formas de vinculación entre seres humanos se ven cristalizadas en
distintas dicotomías signadas por patrones que muestran un poder dispar.

 (40) CIDH, “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual: la educación y la
salud”, op. cit., párr. 167.
Dossier

 (41) CIDH, “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual: la educación y la
salud”, ibid., párrs. 114 y 116.

183
comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación

Estas formas de vinculación reproducen la desigualdad entre los géneros,


pero también la violencia contra los grupos más vulnerables.

Tanto el enfoque como la organización del trabajo en los servicios de sa-


lud públicos y privados se cimientan sobre un andamiaje de relaciones
jerarquizadas y ponderadas por el saber y la información, lo cual hace de
la verticalidad el modo de vinculación entre médicos/as, enfermeros/as,
auxiliares y usuarios/as. Este fenómeno se erige como una restricción para
la atención integral de los pacientes, posibilitando la medicalización de los
problemas sociales (incluida la violencia sexual), aislándolos del alcance
de la comprensión de la población y sin tomar sus aspiraciones, necesi-
dades y deseos de las personas. (42) En este sentido, la Comisión remarca:

“…La violencia ejercida contra las usuarias de los servicios de


salud asimismo ha sido muy poco estudiada, pero algunas in-
vestigaciones han encontrado que puede obedecer a una es-
tructura de autoridad que se ve cuestionada o en peligro, y la
violencia se usa para reestablecer la jerarquía médico-paciente
y asegurar la obediencia…”. (43)

Estas formas de relación jerarquizada entre médicos/as y pacientes se


materializan en el saber que tiene el profesional de la salud y el pade-
cimiento que experimenta el paciente, donde se asume que el primero
puede y debe curar el dolor o la enfermedad gracias a sus conocimientos
y técnicas: (44)

“…Los espacios institucionales son claves en la toma de deci-


siones y se revelan como espacios de poderes e intereses y evi-

 (42) Ver Ramón, Michel, A., “El fenómeno de la inaccesibilidad al aborto no punible”, en
Paola Bergallo (comp.), Justicia reproductiva, Bs. As., Editores del Puerto, 2011, p. 166 y sus
citas.

 (43) CIDH, “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual: la educación y la
salud”, op. cit., párr. 8 y sus citas.

 (44) Estas relaciones asimétricas en los centros de salud no quedan circunscriptas a médicos y
pacientes, sino que se visualizan en los lazos jerarquizados entre médicos y enfermeros y entre
médicos y profesionales que se consideran “auxiliares”, como los y las trabajadores/as socia-
les, los/las psicólogos/as, los/las terapistas ocupacionales, etc. De este modo, los servicios
de salud se estructuran en base a estratos identificados con saberes considerados superiores
respecto de otros advertidos como secundarios, incidentales y/o accesorios.

184
comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...

dencian proyectos políticos diferentes. Esto puede ser observa-


do en las instituciones de salud, al menos en dos situaciones:
en la relación médico-paciente —en la adversidad entre la au-
tonomía médica y la autonomía del paciente— y en la relación
entre usuarios y servicios —que instaura una superioridad de
los conocimientos técnicos en contraposición a los legos—; se
abre aquí un espacio de desigualdad mayor cuanto más grande
sea la insuficiencia de información y mecanismos esclarecedo-
res capaces de preparar a los usuarios para el ejercicio de sus
derechos en el ámbito de la salud…”. (45)

Del mismo modo,

“…La relación entre un/a profesional y un/a usuarios del servi-


cio está marcada por la profesionalización y la tecnificación, que
impulsan cierto poder de palabra del primero sobre el segundo
(…) A esto se añaden concepciones acerca de la salud, la me-
dicina y el papel del médico, que dificultan un mayor diálogo
y la incorporación del enfoque de derechos. La relación entre
mujeres y las/os profesionales de la salud acentúa estos rasgos
cuando se trata de la sexualidad y reproducción…” (46)

La desigualdad se manifiesta además cuando los/las profesionales de la


salud colocan toda la responsabilidad en el paciente respecto a la enfer-
medad que presentan, el seguimiento del tratamiento y la evolución en el
padecimiento; cuando el paciente no mejora en los términos esperados,
se lo culpabiliza por ello, en tanto el/la médico/a no se identifica como
co-responsable de ese proceso. Lo mismo se advierte en cuanto a la nula
o poca información que se le brinda al paciente o la forma en que ésta se
le transmite, en un lenguaje técnico y medicalizado en vez de un lenguaje
llano y comprensible a sus posibilidades de entendimiento. Este cuadro
se agrava cuando estas modalidades de atención se vuelven mecánicas

 (45) Fernández Moreno, S. Y., “La violencia de género en las prácticas institucionales de sa-
lud: afectaciones del derecho a la salud y a las condiciones de trabajo en salud”, en Revista
gerencia y políticas de salud, vol. 6, nº 12, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2007,
Dossier

p. 56.

 (46) Ver Ramón, Michel, A., op. cit., p. 166 y sus citas.

185
comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación

e inconscientes a tal punto que se enseñan a los/as profesionales más


nuevos o a los/as estudiantes de medicina como parte del modo en que
funcionan las instituciones de salud.

En este contexto, la capacidad de las mujeres de poder tomar decisiones


ajustadas a sus expectativas e intereses personales en cuestiones que ha-
cen a su salud puede verse seriamente interferida. Ello se observa en las
cuestiones que tienen que ver con su salud sexual y reproductiva. Muchas
veces las mujeres desean acceder a métodos anticonceptivos de emer-
gencia o a un aborto legal y los/as médicos/as no los prescriben o cues-
tionan la decisión femenina mediante la exigencia de requisitos ilegales;
otras veces, cuando las mujeres pretenden una ligadura de trompas, los/
as médicos/as no quieren realizar la práctica bajo el argumento de la ju-
ventud de la mujer y la irreversibilidad del método. En igual forma, se ha
señalado que uno de los ejemplos más elocuentes de la interferencia en la
autonomía e intimidad de las mujeres es el momento del trabajo de parto
y alumbramiento:

“…El proceso de parto es tal vez el más agresivo de todos: la


espera, el seguimiento y la exigencia de celeridad por parte del
personal frente a la abarrotada demanda del servicio reduce a
las mujeres atendidas a un espacio común de exhibición de cor-
poreidades e intimidades tan celosamente guardadas por tra-
dición y cultura que contrasta con este espacio donde son tan
públicamente expuestas…”. (47)

Es claro que estas formas de acercar y posibilitar el cuidado de la salud y


la prevención de enfermedades entra en conflicto con la concepción de
la persona como sujeto titular de derechos fundamentales que deben ser
respetados y garantizados. Con atino los legisladores nacionales han iden-
tificado las particularidades de estas trasgresiones al sancionar la Ley de
Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interperso-
nales, describiendo la violencia contra la libertad reproductiva y la violen-
cia obstétrica. (48)

 (47) Fernández Moreno, S. Y., op. cit., p. 68.

 (48) Ver art. 6, incisos d) y e) de la ley 26.485.

186
comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...

3.2 | Barreras culturales


En su Informe la Comisión hace referencia a la existencia de dos obstáculos
culturales ligados a la pervivencia de comportamientos sociales estereotipa-
dos que son de particular interés. Por un lado, la naturalización del fenómeno
de la violencia sexual y, por otro lado, su conceptualización como un proble-
ma de carácter privado.

Es de destacar que la Comisión insta a los Estados para que adopten polí-
ticas públicas destinadas a romper con los esquemas culturales que norma-
lizan la violencia sexual. La normalización o naturalización de las agresiones
sexuales se nutre de la existencia de actitudes que consideran a la violencia
—al igual que a la desigualdad— como algo inmutable. En todas las so-
ciedades existen reglas de conductas, explícitas o implícitas, que aceptan
y rechazan prácticas de las personas que las conforman. En tal sentido, las
creencias sexistas y las prácticas familiares, culturales e incluso religiosas,
pueden convertirse en formas de reproducción y validación social de los
ejercicios de violencia.

Las manifestaciones de la violencia sexual ocurren de manera tan frecuen-


te que muchas veces pasan a ser observadas por las sociedades como fe-
nómenos normales, tolerados, aceptados y, en algunos casos, promovidos
como medios para ejercer control o resolver situaciones conflictivas. Ello se
ve agravado por las prácticas que legitiman el control masculino sobre la
sexualidad y el cuerpo. Éstas tratan el cuerpo de las mujeres como un objeto
de posesión para la satisfacción de otros, a la par que invisibilizan a la sexua-
lidad masculina como un epicentro de control e inequidad entre los géneros.

Por lo demás, la Comisión advierte que la tolerancia social se ve acompa-


ñada por la falta de comprensión del fenómeno de la violencia sexual:

“…La violencia sexual tiende a la violación, lo que contribuye a su


subregistro (…) En este sentido, la Comisión recuerda que varios
organismos internacionales, entre ellos la Organización Mundial
de la Salud, han establecido definiciones abarcadoras de la vio-
lencia sexual en las que se establecen que este tipo de violencia
’comprende todo acto sexual, la tentativa de consumar un acto
Dossier

sexual, los comentarios o insinuaciones sexuales no deseadas, o


las acciones para comercializar o utilizar de cualquier otro modo

187
comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación

la sexualidad de una persona mediante coacción por otra perso-


na, independientemente de la relación de esta con la víctima, en
cualquier ámbito, incluidos el hogar y el lugar de trabajo’…”. (49)

Por otra parte, la Comisión reconoce que los casos de violencia sexual suelen
ser vistos como conflictos que deben ser resueltos sin la intervención del Es-
tado. (50) En efecto, las cuestiones ligadas a la autonomía sobre los cuerpos,
la sexualidad y las capacidades reproductivas continúan todavía fuera del
paraguas de la salud pública en virtud de la persistencia de la dicotomía
entre la esfera pública y la esfera privada. En base a esta distinción, se ha
construido la noción de que la esfera privada resulta inviolable, se ubica fuera
del ámbito de actuación de los poderes públicos y, con ello, fuera del ámbito
de protección de la ley. (51) Sin embargo, el impacto que tiene la violencia
sexual sobre la vida de las mujeres trasciende el ámbito privado e involucra
al Estado a través de diversos agentes públicos, como los prestadores de
salud, la policía y los operadores de justicia.

Cabe destacar que los órganos internacionales de protección de derechos


humanos han abordado un enfoque que rompe con la distinción artificial
entre el ámbito público y privado. De acuerdo a la Convención de Belem do
Pará, la violencia contra la mujer es cualquier acción o conducta basada en
su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico o sexual o psico-
lógico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado y puede
suceder en la familia, centros de trabajo, escuelas, instituciones de salud,
en la calle o en cualquier otro lugar. (52) En sentido concordante, la Relatora
Especial de Naciones Unidas sobre la Violencia contra la Mujer ha seña-
lado que “…las doctrinas de la intimidad y el concepto de inviolabilidad
de la familia son otras de las causas por las que la violencia contra mujer
persiste en la sociedad…”. (53)

 (49) CIDH, “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual: la educación y la
salud”, op. cit., párr. 132 y sus citas.

 (50) Ibid., párr. 131.

 (51) Ver Defensoría General de la Nación. Comisión de Género, Discriminación de Género en


las decisiones judiciales. Justicia Penal y Violencia de Género, Bs. As., Ministerio Público de
la Defensa, 2010.

 (52) Ver art. 2 de la Convención de Belém do Pará.

 (53) ONU, “Informe Preliminar presentado por la Relatora Especial sobre la violencia con-
tra la mujer, con inclusión de sus causas y consecuencias, Sra. Radhika Coomraswamy”, del

188
comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...

La inclusión de la violencia sexual como un tema de salud pública exige aban-


donar las nociones que insisten en percibir una división infranqueable entre
lo público y lo privado: tanto los planteamientos que niegan la responsabili-
dad política y social por las agresiones sexuales contra las mujeres como los
que los conciben como un tema reservado exclusivamente al ámbito de la
Justicia. El abordaje público de estos asuntos, además de contribuir a erradi-
car la impunidad, abre el debate sobre cuestiones que históricamente fueron
relegadas a un terreno personal, íntimo y privado y, por ende, no relevante
en el orden de lo político.

4 | Excursus: La experiencia
a partir del caso “F., A. L. s/ medida
autosatisfactiva”
A partir de lo que hasta aquí hemos expuesto, es razonable concluir que
las obstaculizaciones que surgen en el ámbito sanitario para realizar un
aborto no punible (en adelante ANP), una vez certificadas las causales
que lo habilitan, configuran casos de violencia contra las mujeres en tanto
impiden la atención adecuada y oportuna de su salud, negándoles arbi-
trariamente un derecho que el ordenamiento jurídico les reconoce. Asi-
mismo, los impedimentos al acceso al ANP por motivos no previstos por
el Código Penal (CP) podrían ser identificados como situaciones de discri-
minación en razón del género en tanto desconocen la autonomía de las
mujeres para tomar decisiones sobre su salud:

“…Independientemente de cualquier otro dato social, la repro-


ducción afecta a todas las mujeres; trasciende las clases sociales
y lo penetra todo (…) Dado que la interrupción del embarazo es
una práctica social y médica que sólo pueden obtener las mujeres,
la existencia de barreras que minan el acceso a los servicios sanita-
rios es una práctica estatal discriminatoria basada en el sexo…”. (54)

Sin embargo, no debemos quedarnos sólo en la significación jurídica


de estas barreras al pleno ejercicio del derecho a la salud, sino también
Dossier

22/11/1994.

 (54) Ramón Michel, A., op. cit., p. 142 y sus citas.

189
comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación

observar qué tipo de consecuencias generan estas prácticas. Frente las


dificultades existentes para el acceso al ANP, las mujeres que están en
condiciones de realizárselos en centros de salud públicos muchas veces
resuelven acudir a lugares en los que las condiciones de higiene, segu-
ridad y salubridad no son las adecuadas para la práctica. Si a esto se le
suma que no está muy difundida la posibilidad de interrupción del curso
de un embarazo mediante la administración de fármacos, la situación de
clandestinidad y peligrosidad de los abortos se agudiza. En este sentido,
los últimos datos revelan que los abortos inseguros continúan siendo la
principal causa de mortalidad materna:

“…Según un informe de la Dirección de Estadísticas e Infor-


mación en Salud, (55) en 2011, 73 mujeres murieron por abortos
clandestinos, es decir, un 24% del total de defunciones. Sin
embargo, la incidencia de este factor no es igual en todas las
provincias: en Jujuy, casi la mitad de las muertes fueron por
abortos, mientras que en Formosa, Salta y San Juan, la interrup-
ción insegura del embarazo produjo entre el 33 y el 36% de las
defunciones…”. (56)

La situación empeora cuando las mujeres que mueren a causa de abortos


inseguros son adolescentes:

“…Otro dato que llama la atención del Anuario 2011 es la can-


tidad de adolescentes menores de 19 años que fallecieron por
causas obstétricas, 36 en total, es decir, un 12% a nivel nacional.
Diez de esas muertes evitables fueron por abortos clandestinos
[es decir que en este grupo etaria la tasa se incrementa a más de
30%]. La franja etaria con mayor cantidad de víctimas es la que
va entre los 25 y los 34, que representan un 45 por ciento…”. (57)

De este modo, la imposibilidad de acceder a una práctica legal a causa de


impedimentos nacidos en el ámbito médico no sólo es un acto de violen-

 (55) Puede consultarse en el sitio web de la Dirección de Estadística e Información de la


Salud del Ministerio de Salud de la Nación: http://www.deis.gov.ar/Publicaciones/Archivos/
Serie5Nro55.pdf

 (56) Ver http://tiempo.infonews.com/2013/01/07

 (57) Idem.

190
comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...

cia y discriminación contra las mujeres: es un acto que casi siempre pone
en peligro su salud y, a veces, las conduce a una muerte precoz y evitable.
Este punto nos coloca de cara a un cuestionamiento de tipo ético con
respecto al accionar de médicos y operadores sanitarios cuando con sus
actos u omisiones colocan a las mujeres en la trampa de tener que llevar
a término un embarazo que no desean, o litigar por sus derechos, o bien
por los prejuicios de género que imbuyen este tipo de casos arriesgarse a
ejercerlos en la clandestinidad.

Si bien el CP prevé desde 1922 la permisión para las interrupciones de cier-


tos embarazos, lo cierto es que a lo largo de 90 años de vigencia de esa
autorización legal se han verificado innumerable cantidad de casos en los
que las mujeres no han podido acceder a concretarlos (58) o han tenido serias
dificultades para hacerlo. (59)

En este sentido, el poder judicial ha cumplido un papel central a la hora de


remover o reproducir esas dificultades. Recordemos que, en muchos casos,
los/as jueces/zas intervienen frente a la demanda de realización de un ANP
porque los/as médicos/as de los centros de salud (en general, hospitales
públicos) se niegan a realizar la práctica o la dilatan bajo distintos argumen-
tos o porque intervienen terceras personas u organizaciones civiles de corte
conservador o religioso que solicitan la intervención judicial para “frenar” un
ANP. La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha tomado nota de
ciertas obstaculizaciones al ejercicio de este derecho (60) y, durante el año 2012
produjo un importante hito judicial en la temática al abordar la cuestión de la
accesibilidad a los ANP, en particular, el aborto en caso de violación.

 (58) Ver Ramón Michel, A., op. cit., p. 139.

 (59) Ramón Michel, A., ibid., pp. 154/155.

 (60) En tanto el ordenamiento jurídico faculta a las mujeres interrumpir un embarazo en las
condiciones que prevé el art. 86 CP, el querer realizarse una práctica de este tipo es una
decisión autónoma de ellas, y por lo tanto, una acción privada que queda amparada por
el principio de reserva (art. 19 de la Constitución Nacional), a la cual los/as profesionales
deben atender, sin cuestionamientos ni otros requerimientos, salvo la certificación de esas
condiciones. Claro que esto último de ningún modo significa que el/la profesional deba
comprobar que ha existido violación o la gravedad del riesgo y mucho menos tergiversar
los requisitos legales para abortar. Sin embargo, tal como lo señala Ramón Michel, op.
cit., p. 141: “…la norma del art. 86, CP no ha sido construida ni experimentada como un
Dossier

derecho de las mujeres, ni ha sido considerada como una obligación por parte del Estado
ni de los profesionales de la salud, lo que no hace más que complejizar la realizabilidad
del aborto no punible y su apropiación como un derecho por parte de las mujeres…”.

191
comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación

En primer lugar, en el caso “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”, el máximo


Tribunal puso de relieve los impedimentos y obstáculos que las mujeres
deben atravesar para ejercer un derecho que les es propio, como es la
interrupción voluntaria de un embarazo producto de un ataque sexual. En
esta línea, el Tribunal manifestó:

“…se sigue manteniendo una práctica contra legem, fomentada


por los profesionales de la salud y convalidada por distintos ope-
radores de los poderes judiciales nacionales como provinciales,
que hace caso omiso de aquellos preceptos, exigiendo allí donde
la ley nada reclama, requisitos tales como la solicitud de una auto-
rización para practicar la interrupción del embarazo producto de
una violación lo que, como en el caso, termina adquiriendo carac-
terísticas intolerables a la luz de garantías y principios constitucio-
nales y convencionales que son ley suprema de la Nación…”. (61)

La Corte Suprema también evaluó que la judicialización de esos pedidos


constituye una práctica innecesaria e ilegal, que obliga a la víctima a exponer
su vida privada y pone en riesgo su derecho a la salud y al acceso a la inte-
rrupción del embarazo en condiciones seguras; por lo que el requerimiento
de una autorización judicial para ejercitar un derecho legalmente reconocido
no es válido, por lo que la cuestión debe ser decidida por el profesional de la
salud y la mujer encinta, y no por un magistrado a pedido del médico.

Asimismo, el Alto Tribunal enfatizó que en los casos del art. 86, inc. 2 CP la
ley no exige ni la denuncia ni la prueba de la violación, como tampoco su de-
terminación judicial para que una niña, adolescente o mujer pueda acceder
a la interrupción de un embarazo producto de una violación. La ausencia de
reglas específicas para acceder al aborto permitido llevó al Máximo Tribunal
a sostener que sólo es necesario que la víctima, o en su caso su representan-
te, manifiesten ante el/la profesional tratante, mediante declaración jurada,
que aquel ilícito es la causa del embarazo. En consecuencia, consideró im-
procedente imponer otro tipo de trámite, pues significaría incorporar requi-
sitos adicionales a los estrictamente previstos por el legislador penal.

La Corte aprovechó el caso para advertir sobre la necesidad de brindar a las


víctimas de violencia sexual, en forma inmediata y expeditiva, la asistencia

 (61) Fallos 335:197, considerando 19 del voto de la mayoría.

192
comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...

adecuada para resguardar su salud e integridad física, psíquica, sexual y


reproductiva. En este sentido, consideró que debe asegurarse a las víctimas
asistencia médica preventiva y asistencia psicológica inmediata y prolon-
gada; la obtención y conservación de pruebas vinculadas con el delito, y el
asesoramiento legal que corresponda.

Finalmente, la CSJN destacó el rol del Estado en la materia al interpretar


que como el legislador ha despenalizado y, en esa medida, autorizado la
práctica de un aborto, es el Estado, como garante de la administración
de la salud pública, el que tiene la obligación de poner a disposición de
quienes lo solicitan las condiciones médicas e higiénicas necesarias para
llevar a cabo las interrupciones de ciertos embarazos por el CP de manera
rápida, accesible y segura. El pronunciamiento del Tribunal hace un claro
racconto de cómo el propio sistema sanitario, y también el aparato judi-
cial, vehiculizan barreras médicas y jurídicas para que las mujeres puedan
ejercer en plenitud sus derechos e insta a ambos ámbitos a adecuar sus
conductas a los términos de la ley y de la interpretación que de ella hace
el Tribunal.

A pesar de la claridad argumental del fallo del máximo Tribunal y del es-
pecífico mensaje dado a las autoridades públicas y a la ciudadanía en ge-
neral, en octubre de 2012, se registró un nuevo caso de inaccesibilidad
al aborto permitido en la Ciudad de Buenos Aires. Una mujer víctima del
delito de trata de personas con fines de explotación sexual acudió al Hos-
pital Ramos Mejía para practicarse un ANP. Constatadas las circunstancias,
se programó la intervención para el día 9 de octubre. En tanto, en el marco
del veto a una ley reglamentaria de la práctica de los ANP y la implemen-
tación de una resolución ministerial respecto del mismo objeto pero con
un carácter más restrictivo, las autoridades del Gobierno de la Ciudad die-
ron a conocer la noticia y manifestando que iba a practicarse “el primer
aborto legal en la Ciudad”. (62)

Ante la difusión de la información relativa a la fecha y lugar en que se haría


la práctica, la Asociación Civil para la Promoción y Defensa de la Familia
presentó un pedido de medida cautelar ante la justicia de la Ciudad a
fin de que se dictara una orden de no innovar, es decir, una medida que
impidiera la concreción del ANP. Ante el fracaso de dicha petición tanto
Dossier

 (62) Véase http://www.infobae.com

193
comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación

en primera instancia como en la alzada, la misma organización, mediante


un cuestionable accionar procesal, se dirigió a la justicia nacional para que
suspendiera el ANP, asunto que repercutió en la sentencia dictada por la
jueza del caso, Myriam Rustán de Estrada.

Esta situación llevó a que la interesada peticionara la intervención urgente


de del máximo Tribunal toda vez que existían resoluciones contradictorias
dictadas por dos autoridades judiciales de distinta jurisdicción que se arro-
gaban la competencia para entender en el caso. De este modo, el Alto
Tribunal conoció en el asunto y dictó una nueva resolución relativa al ANP
ahora en el expediente “Pro Familia Asociación Civil c/ GBCA y otros s/ im-
pugnación de actos administrativos”. En los considerandos 7 y 8 expresó:

“…Que, además, frente a lo decidido por esta Corte sobre la base


de la interpretación de textos constitucionales e infraconstitucio-
nales en la sentencia dictada en la causa F. 259. XLVI “F., A. L. s/
medida autosatisfactiva”, sentencia del 13 de marzo de 2012 (voto
de la mayoría), la medida que se adoptará es la demostración más
concluyente del modo en que ha de realizarse por los poderes
judiciales de la Nación, de las provincias y de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, la exhortación dada por el Tribunal para que se
abstengan de judicializar el acceso a los abortos no punibles.

Que en las condiciones expresadas, corresponde suspender la


ejecución de la medida cautelar dictada por la justicia nacional
en lo civil y, en consecuencia, hacer saber a las autoridades de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires que ante el pedido de reali-
zar el aborto no punible de que se trata, deberán proceder a la
realización de la práctica prescindiendo de la resolución judicial
que suspendió su realización ...”.

5 | La compresión de la violencia
sexual en el ámbito sanitario como
un problema de acceso a la justicia
La información recopilada por la Comisión Interamericana permite consta-
tar la existencia de importantes deficiencias en relación con el tratamiento

194
comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...

judicial de los casos de violencia sexual en el ámbito de la salud. La Comi-


sión observa vacíos normativos e irregularidades en la implementación de
las normas existentes; obstáculos para la denuncia, investigación y sanción; y
ausencia de medidas de protección de las víctimas.

5. 1 | Deficiencias en la denuncia,
investigación y sanción
A juicio de la Comisión Interamericana algunos de los obstáculos más com-
plejos en el acceso a la justicia para las víctimas de violencia sexual son la
carencia de espacios de confianza y seguridad para incentivar la denuncia, la
falta de medidas de protección para las denunciantes, sus familiares o testi-
gos, y la escasa información disponible sobre los mecanismos administrativos
y/o judiciales disponibles para realizar un denuncia. (63) Según la Comisión, es-
tos factores contribuyen a la baja utilización del sistema de justicia por parte
de las víctimas de violencia sexual, quienes desconfían de los mecanismos
judiciales y no creen en que estos sean capaces o estén interesados en re-
mediar los hechos de violencia sufridos.

Otro aspecto que ha merecido especial atención por parte de la Comisión es


el referido a los problemas detectados en la fase de investigación de los abu-
sos sexuales. Cabe destacar que el derecho internacional de los derechos
humanos ha enumerado las medidas que los Estados deben adoptar para
cumplir con su obligación de investigar en forma adecuada. Si bien estas
medidas no constituyen principios absolutos, las exigencias de debida di-
ligencia son altas. Como explica Christine Chinkin el deber de investigar
no constituye un asunto de interés privado, sino de interés público: es un
prerrequisito esencial para proporcionar una reparación efectiva a las víc-
timas, ya sea en materia civil o penal. (64)

En el sistema interamericano se ha señalado específicamente que en rela-


ción con casos de violencia contra las mujeres el deber de investigar

 (63) CIDH, “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual: la educación y la
salud”, op. cit., párr. 137.
Dossier

 (64) Chinkin, C., “Acceso a la justicia, género y derechos humanos”, en Defensoría General
de la Nación, Violencia de género. Estrategias de litigio para la defensa de los derechos de
las mujeres, Ministerio Público de la Defensa, Bs. As., 2012, p. 41 y sus citas.

195
comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación

“…tiene alcances adicionales cuando se trata de una mujer que sufre una
muerte, maltrato o afectación a su libertad personal en el marco de un
contexto general de violencia contra las mujeres…”. (65) Por lo demás, di-
cha investigación debe realizarse de manera inmediata, exhaustiva, seria e
imparcial y no como una mera formalidad condenada de antemano a ser
infructuosa. (66)

Sobre el punto, la Comisión reconoce un cuádruple conjunto de obstáculos:

a. el énfasis exclusivo en la prueba física y la escasa credibilidad conferida al testi-


monio de las víctimas;

b. el manejo inadecuado de los elementos probatorios y la utilización de interroga-


torios revictimizantes y traumáticos;

c. la subsistencia de presunciones y prejuicios discriminatorios en los operadores


jurídicos; y

d. el formalismo exacerbado, es decir la prevalencia de aspectos formales o técnicos


por sobre los aspectos sustanciales (los derechos de las mujeres). (67) El derecho in-
ternacional ha ido desarrollando en forma progresiva cada uno de los aspectos
mencionados y ha establecido el contenido de cada uno de estándares de de-
bida diligencia en materia de investigación. Entre estos estándares aplicables
a los casos de violencia sexual cabe mencionarlos siguientes:

I. deber de evitar la revictimización;

II. deber valorar la evidencia en forma integral y con atención al contexto en


el que ocurre la violencia sexual;

III. deber de realizar los exámenes médico-legales de conformidad con los


estándares internacionales;

IV. prohibición de inferir el consentimiento de una víctima en casos de coer-


ción;

 (65) Corte IDH, “Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México”, Excepción Pre-
liminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 16/11/2009, serie C, Nº 205, párr. 293.

 (66) Corte IDH, “Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras”, Fondo, sentencia del 29/07/1988,
serie C, N° 41.988, párr. 177.

 (67) CIDH, “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual: la educación y la
salud”, op. cit., párrs. 148 y 152.

196
comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...

V. prohibición de usar pruebas relacionadas con el comportamiento sexual


de la víctima en el proceso judicial, y

VII. prohibición a los funcionarios judiciales de efectuar prácticas discriminatorias.

En ese orden, en el caso “Fernández Ortega y otros vs. México” la Corte


Interamericana hizo explícitos varios de los aspectos que debe asegurar
el Estado en las investigaciones por violencia sexual. En esa línea, destacó
que ante un acto de violencia sexual contra una mujer resulta particular-
mente importante que:

“…Las autoridades a cargo de la investigación la lleven adelan-


te con determinación y eficacia, teniendo en cuenta el deber
de la sociedad de rechazar la violencia contra las mujeres, y las
obligaciones del Estado de erradicarla y de brindar confianza a
las víctimas en las instituciones estatales encargadas de su pro-
tección. Asimismo, la investigación en casos de violencia sexual
debe intentar evitar en lo posible la revictimización o re-experi-
mentación de la profunda experiencia traumática. La Corte des-
taca la importancia de la declaración de la víctima sobre un he-
cho de violencia sexual como fundamental en la investigación,
juzgamiento, y sanción de los hechos. Asimismo, durante la in-
vestigación y el juzgamiento de los casos de violencia sexual, el
Estado debe asegurar el pleno acceso y la capacidad de actuar
de la víctima y proporcionarle los medios para que ella acceda y
participe de las diligencias del caso…”. (68)

Finalmente, en su informe la Comisión subraya que, con frecuencia, los casos


de violencia sexual no terminan con la sanción de los victimarios. En el caso
puntual de Argentina, este problema también ha sido descrito y analizado
en investigaciones llevadas a cabo por diversos organismos de derechos hu-
manos, los cuales han denunciado el patrón de impunidad sistemática que
se registra en torno a abusos sexuales perpetrados en el marco de consul-
tas ginecológicas, en diferentes ciudades del país. (69) En tal sentido, se ha
constatado que ciertos patrones socioculturales discriminatorios influyen en

 (68) CIDH, ibíd, párr. 153.


Dossier

 (69) Informe “Hay abusos en los consultorios ginecológicos”, del 29/10/2010, elaborada por
el colectivo feminista “La Revuelta” (Ver en http://www.larevuelta.com.ar); también, Mental

197
comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación

las actuaciones de los/as funcionarios/as en todos los niveles de la rama ju-


dicial, lo que se traduce en un número ínfimo de juicios orales y sentencias
condenatorias que no corresponden al número elevado de denuncias y a la
prevalencia del problema. (70)

Para la Comisión, este problema, unido al más general de la violencia


contra la mujer, perpetúa el sentimiento de inseguridad de las mujeres,
agravando su tradicional desconfianza en el sistema de administración de
justicia. Entre las razones que la Comisión identifica para explicar esta des-
confianza se encuentran:

“…la victimización secundaria que pueden recibir al intentar


denunciar los hechos sufridos; la falta de protecciones y garan-
tías judiciales para proteger su dignidad, seguridad y privacidad
durante el proceso, así como la de los testigos; el costo econó-
mico de los procesos judiciales; y la ubicación geográfica de las
instancias judiciales receptoras de denuncias…”. (71)

En el caso “Aydin vs. Turkey” la Corte Europea de Derechos Humanos


determinó que el derecho a un “remedio efectivo” incorpora no sólo el
derecho a recibir una compensación económica, sino también el derecho
a acceder a una investigación efectiva, capaz de identificar y castigar a los
responsables. (72)

De manera similar, la CIDH ha reiterado que la impunidad y la ausencia


de sanción de la violencia contra las mujeres es una violación de la obli-
gación del Estado de garantizar los derechos humanos contenidos en el
art. 1.1 de la Convención Americana. La obligación estatal de erradicar la
impunidad generalizada de los actos de violencia es vinculante para los
Estados a tal punto que pueden ver comprometida su responsabilidad

Disability Rights International y Centro de Estudios Legales y Sociales, Vidas arrasadas: la segrega-
ción de las personas en los asilos psiquiátricos argentinos, 2007, ver en http://www.cels.org.ar

 (70) En este sentido, Defensoría General de la Nación. Comisión de Género, Discriminación de


Género en las decisiones judiciales. Justicia Penal y Violencia de Género, op. cit.

 (71) CIDH, “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual: la educación y la
salud”, op. cit., párr. 162 y sus citas.

 (72) TEDH, “Caso Aydin vs. Turquía”, demanda Nº 23178/94, sentencia del 25/09/1997, pá-
rrs., 103 y ss.

198
comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...

internacional por no ordenar, practicar o valorar pruebas que puedan ser


fundamentales para el desarrollo de la investigación. Por ello, la Comisión
Interamericana afirmó:

“…la falta de debida diligencia para aclarar y castigar esos de-


litos [de violencia de género] y prevenir su repetición refleja el
hecho de que los mismos no se consideran como problema gra-
ve. La impunidad de esos delitos envía el mensaje de que esa
violencia es tolerada, lo que favorece su perpetuación…”. (73)

5.2 | Legislación y protocolos de atención médica


El derecho internacional de los derechos humanos coincide en señalar
que la legislación debe definir de manera adecuada los casos de vio-
lencia sexual, los procedimientos judiciales para la investigación y san-
ción de los individuos responsables, y los mecanismos administrativos de
suspensión y remoción de los profesionales de la salud que incurren en
prácticas que revictimizan a las mujeres o que obstaculizan su derecho
a la salud.

En las últimas décadas, muchos países han sancionado leyes que estable-
cen políticas públicas en la materia, que abarcan diversos órdenes y ám-
bitos estatales. En el Informe sobre la Violencia y la Salud, la Organización
Mundial destacó:

“…Algunos países cuentan con normas y procedimientos jurídi-


cos de gran alcance, con una definición amplia de la violación
que incluye la violación en el matrimonio. La legislación estable-
ce sanciones graves para quienes sean declarados culpables y
un fuerte apoyo a las víctimas. El compromiso con la prevención
o el control de la violencia sexual también se refleja en el énfa-
sis que se da al tema en el adiestramiento de la policía y en la
asignación de los recursos policiales, en la prioridad otorgada a
las investigaciones de los casos de agresión sexual y en los re-
cursos proporcionados para apoyar a las víctimas y prestar ser-
Dossier

 (73) CIDH, “Informe sobre los derechos de las mujeres en Ciudad Juárez, México. El derecho
a no ser objeto de violencia y discriminación”, OEA/ser: L/VII, 117, Doc. 44, 7/03/2007.

199
comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación

vicios médicos y jurídicos. En el otro extremo de la escala, están


los países que abordan el tema con excesiva condescendencia,
y en los que no se permite la condena de un presunto agresor
exclusivamente sobre la base de las pruebas aportadas por la
mujer, se excluyen de manera específica de la definición jurídica
ciertas formas o ámbitos de la violencia sexual, y las víctimas de
la violación son muy reacias a llevar la cuestión ante un tribunal
por temor al castigo que supone presentar una demanda por
violación ’no probada’…”. (74)

A pesar de estos progresos, todavía se observan lagunas y deficiencias


normativas que colocan a las mujeres en situación de desventaja. Todo
ello se agrava en los casos de violencia sexual debido a que estos presen-
tan dificultades particulares. Ya en su Informe del año 2007, sobre Acceso
a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas, la
Comisión denunció:

“…la persistencia de disposiciones inadecuadas y en algunos


casos de contenido discriminatorio, específicamente en algu-
nas leyes y códigos civiles y penales, en los siguientes aspectos:
definiciones de la violación que exigen el uso de la fuerza y la
violencia en lugar de la falta de consentimiento; el tratamiento
de la violencia sexual contra las mujeres como un delito contra
el honor y no como una violación del derecho de las mujeres
a la integridad; normas procesales que establecen la termina-
ción de los procedimientos penales cuando la víctima retira su
denuncia; y sanciones insuficientes para los casos de violencia
contra las mujeres…”. (75)

En sintonía con estas consideraciones, la Comisión puntualiza que el tra-


tamiento de los casos de violencia sexual registrados en el ámbito de la
salud exige “…normas y procedimientos diseñados con una incontesta-
ble perspectiva de género y pensando en las necesidades particulares y

 (74) OMS, “Estudio multipaís sobre la salud de la mujer y violencia doméstica contra la mu-
jer”, 2002. Ver en http://www.who.int/gender/violence

 (75) CIDH, “Informe sobre acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Amé-
ricas”, OEA/Ser. L/V/II., Doc. 68, 20/01/2007, párr. 221.

200
comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...

vulnerabilidad de las potenciales víctimas…”. (76) Ello significa que para


abordar en forma adecuada la salud de las víctimas es necesario tener
en cuenta sus trayectorias de vida y aquellas desigualdades estructurales
que, por ser injustas y evitables, deben ser objeto de actuación de los
poderes públicos.

5.3 | Deber de protección:


la asistencia médica integral
Las víctimas de violencia sexual y sus familias requieren acompañamiento,
además de un trato respetuoso, digno, oportuno y eficaz, con el fin de lo-
grar el restablecimiento de los derechos vulnerados y atender sus necesi-
dades de salud física y mental, seguridad, protección y justicia. Los abusos
sexuales son problemas de salud graves y por ende deben ser atendidos
de manera inmediata y gratuita. Por otra parte, los servicios de salud de-
ben tomar las medidas pertinentes a fin de asegurar la formación y capa-
citación de las personas responsables de la atención y orientación de los
servicios sanitarios, para garantizar la calidad de la atención a las víctimas
y a sus familias. La atención integral debe ser un compromiso de los pro-
fesionales y establecimientos de la salud, sean estos públicos o privados.

En este entendimiento, considerando el Protocolo de Estambul, la Comi-


sión Interamericana expresa que para que la asistencia médica pueda ser
considerada integral, los Estados deberán proveer:

“…i) Formación psicológica especial y un apoyo psicológico


adecuado por parte de los especialistas.

ii) Evitarse todo tipo de tratamiento que pueda aumentar el daño


psicológico sufrido por el superviviente de la violencia sexual.

iii) Información clara y comprensible de la importancia que revis-


te el examen y sus posibles resultados para la investigación y, el
eventual proceso y sanción del responsable del delito.
Dossier

 (76) CIDH, “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual: la educación y la
salud”, op. cit., párr. 168, in fine.

201
comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación

iv) Autorización de la víctima antes de que se proceda a la ex-


ploración de las partes más íntimas. En estos casos los médicos
deben obtener el consentimiento informado y voluntario para
extraer las muestras para el estudio forense;

v) Ofrecimiento de la posibilidad de que un médico del mismo


sexo trate a la mujer, en caso de que el especialista sea de sexo
masculino, así como de un intérprete en caso de que no hable
el mismo idioma, y

vi) Apoyo, consejo y tranquilidad, dado que en estos casos, ade-


más, se pueden tratar problemas como las enfermedades de
transmisión sexual, el VIH, el embarazo, si la víctima es una mu-
jer, y cualquier daño físico permanente…”. (77)

Como se observa, la Comisión parte de la consideración de que la vio-


lencia sexual es una forma de tortura y, en consecuencia, su adecuado
abordaje médico depende de que se cumpla una serie requisitos para la
evaluación de aquellas personas que aleguen haber sufrido hechos de
violencia sexual, para tratar casos de presunta violación y para comunicar
los hallazgos realizados a los órganos judiciales y otros órganos investiga-
dores. Este reconocimiento muestra el grado de avance que ha tenido en
los últimos años la conceptualización de los abusos sexuales como una
forma de tortura, pudiendo llegar hoy en día a ser así calificados, sin ne-
cesidad de que intervenga un agente del Estado o que se realicen con su
consentimiento o aquiescencia. (78)

La asistencia psicosocial a las víctimas adquiere un papel determinante en


el acceso a la justicia. La Relatora Especial sobre la violencia contra la mu-
jer, sus causas y consecuencias, sostuvo: “…Los Estados deben garantizar
que se proporciona a las víctimas de la violencia servicios de atención de
salud física y psicológica y de asistencia jurídica de calidad…”. (79) En igual

 (77) Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, “Protocolo
de Estambul. Manual para la investigación y documentación eficaces de la tortura y otros tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes”, Nueva York, 2004, párrs. 217, 219 y 220.

 (78) Corte IDH, “Caso Rosendo Cantú y otra vs. México”, Excepción Preliminar, Fondo, Repa-
raciones y Costas, sentencia del 31/08/2010, serie C, Nº 216, párr. 110.

 (79) Comisión de Derechos Humanos, “Integración de los derechos humanos de la mujer y la


perspectiva de género: violencia contra la mujer. La norma de la debida diligencia como ins-

202
comentario al informe de la cidh: "acceso a la justicia para mujeres...

sentido, la CIDH, en el caso “Fernández Ortega”, reconoció expresamen-


te la necesidad de que “…se brinde atención médica, sanitaria y psicoló-
gica a la víctima, tanto de emergencia como de forma continuada si así se
requiere, mediante un protocolo de atención cuyo objetivo sea reducir las
consecuencias de la violación…”. (80)

Por otra parte, es importante que los distintos actores del sistema de admi-
nistración de justicia tomen conciencia de que en los casos de violencia se-
xual todo el grupo familiar requiere ayuda. Es particularmente crítico el mo-
mento en el que la violencia sexual se hace evidente para la familia y cuando
se da inicio a la intervención estatal a través de las instituciones competen-
tes. En esos momentos, la familia requiere el soporte de un equipo especia-
lizado. Cuando el victimario pertenece al grupo familiar o es cercano al mis-
mo, esta situación generalmente es conocida por más de un miembro de la
familia y es sintomática de una disfunción familiar severa, probablemente de
larga data, por tanto, requiere ajustes y abordajes urgentes.

6 | A modo de reflexión final


Observar que los maltratos en el ámbito de la salud no son circunstan-
ciales ni hechos aislados, sino parte de una lógica de funcionamiento del
sistema de salud en el que se coloca al saber y a los detentadores de ese
saber como eje, en vez de serlo el paciente que acude en busca de ayuda,
es el primer desafío a afrontar.

Categorizar un gran porcentaje de esos casos como situaciones de violen-


cia contra las mujeres por el sólo hecho de su condición de género, histó-
ricamente avasallado y denigrado a través del maltrato y la discriminación,
implica el reto de visibilizar esos hechos como una agravio a la condición
humana de las mujeres en tanto sujetos de derecho.

Destacar y seguir remarcando el importante y especial rol estatal en el cui-


dado, la organización y planificación de la salud en tanto bien público será

trumento para la eliminación de la violencia contra la mujer. Informe de la Relatora Especial


sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, Yakin Ertürk”, E/CN.4/2006/61,
20/01/2006, párr. 83.
Dossier

 (80) Corte IDH, “Caso Fernández Ortega y otros vs. México”, Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas, sentencia del 30/08/2010, serie C, N° 215, párr. 194.

203
comisión sobre temáticas de género de la defensoría general de la nación

la forma en que todos y todas nos involucremos en la defensa de nuestros


propios derechos y de los de nuestros compañeros de sala de espera.

Implementar desde el Estado mecanismos eficaces para denunciar, inves-


tigar y sancionar es un aspecto fundamental para cambiar el panorama de
impunidad que rige, desalentar la reproducción de cánones de comporta-
miento agresivo y alentar la denuncia por parte de las víctimas.

Sensibilizar a los profesionales desde su formación académica y laboral es,


sin dudas, la forma más sustentable de generar un cambio profundo en el
que se considere y trate a los y las pacientes como personas.

204
Reseña del informe
“Justicia Juvenil
y Derechos Humanos
en las Américas”
por MARY BELOFF, (1) DIEGO FREEDMAN (2) y MARTINIANO TERRAGNI (3)

1 | Introducción
La Relatoría sobre los Derechos de la Niñez, creada en el año 1998 por
decisión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, presentó
en el año 2011 un informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en
las Américas”, elaborado en forma conjunta con el Fondo de las Naciones
Unidas para la Infancia (UNICEF) y la Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH). (4)

El informe tiene por objeto abordar “los avances y desafíos” de los Esta-
dos americanos en la “situación de los niños, niñas y adolescentes acu-
sados de infringir las leyes penales”. (5) Para ello se dedica a analizar los

 (1) Profesora e investigadora de la Facultad de Derecho de la UBA. Fiscal General de Política


Criminal, Derechos Humanos y Servicios a la Comunidad.

 (2) Docente e investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.


Consultor de UNICEF Argentina.

 (3) Docente e investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

 (4) OEA/SER.L/V/II, Doc. 78. 13/07/2011. Ver texto en www.cidh.org).


Dossier

 (5) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, OEA/SER.L/V/II,
Doc. 78. 13/07/2011, del párr. 2.

205
mary beloff - diego freedman - martiniano terragni

estándares internacionales de derechos humanos y su vigencia en la legis-


lación y en las prácticas judiciales de los países americanos.

En las siguientes líneas, se realizará una reseña informativa del modo en


que el citado informe interpreta ciertos estándares internacionales de de-
rechos humanos en el ámbito americano que diferencian a la situación ju-
rídica de las personas menores de edad respecto de las personas adultas
en materia penal. (6)

2 | Los objetivos
de la justicia penal juvenil
El informe coincide con el Comité de los Derechos del Niño (7) en consi-
derar que la justicia penal juvenil debe tener como objetivo principal la
restauración del daño y la rehabilitación y reinserción social de la niña,
niño o adolescente, a través de la remisión de casos u otras formas de
justicia restitutiva. (8) Con ello se tiende a subordinar los fines retributivo y
preventivo-generales que, de manera tradicional, se han asignado al sis-
tema penal, al privilegiar el fin preventivo especial positivo de la justicia
juvenil. Para fundar tal postura, el Informe se nutre de la aplicación del

 (6) Por exceder largamente el objeto de este trabajo, se ha dejado de lado de manera deli-
berada el planteo del debate sobre los alcances jurídicos de este tipo de informes generales
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

 (7) Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 10, "Los derechos del niño en la
justicia de menores", CRC/C/GC/10, 25/04/2007, párrs. 3, 10 y 24 a 27.

 (8) “[U]n sistema de justicia juvenil cuya política criminal esté orientada meramente por cri-
terios retributivos y deje en un segundo plano aspectos fundamentales como la prevención
y el fomento de oportunidades para una efectiva reinserción social, sería incompatible con
los estándares internacionales en la materia” (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos
Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 31). Además y “[a] la luz de lo anterior, la Comisión
subraya que la consecución de los objetivos de la justicia juvenil requiere que los Estados
tomen en consideración el interés superior del niño antes de regular el sistema de justicia
juvenil o al aplicar una pena o sanción y, en caso de judicializar o aplicar las sanciones, los
Estados deben orientar todos sus esfuerzos a garantizar la rehabilitación de los niños que
sean intervenidos por la justicia juvenil, a fin de promover su sentido de valor y dignidad,
permitirles una efectiva reinserción en la sociedad y facilitar que puedan cumplir un papel
constructivo en ella. La Comisión considera que el elemento retributivo del derecho penal
ordinario es inapropiado dentro del sistema de justicia juvenil si lo pretendido es satisfacer
plenamente los objetivos de reintegración y rehabilitación de niños, niñas y adolescentes
infractores de las leyes penales”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las
Américas”, op. cit., de los párr. 35 y 59).

206
reseña del informe "justicia juvenil y derechos humanos en...

concepto jurídico del interés superior del niño (9) que define como un crite-
rio interpretativo rector que concilia “[d]os realidades al regular el sistema
de justicia juvenil: por un lado, el reconocimiento de su capacidad racional
y de su autonomía, dejando de ser un mero objeto de tutela, y, por otro,
el reconocimiento de su vulnerabilidad dada la imposibilidad material de
satisfacer plenamente sus necesidades básicas, con mayor razón cuando
éstos pertenecen a sectores sociales desaventajados o a grupos discrimi-
nados como el de las mujeres”. (10)

En relación con la sanción penal juvenil, se señala como estándar el em-


pleo de sanciones alternativas a la privación de la libertad y, en el caso
excepcional de que proceda la pena de prisión, (11) se estipula que debe
tener ésta una menor duración que la aplicable a una persona adulta por
el mismo hecho. (12)

 (9) “[E]n concordancia con el Comité de los Derechos del Niño, la Comisión consideró que la
protección del interés superior del niño significa, entre otras cuestiones, que los tradicionales
objetivos de la justicia penal, a saber, la represión y el castigo, sean sustituidos por una justicia
especial, enfocada a la restauración del daño y a la rehabilitación y reinserción social de la niña,
niño o adolescente, a través de la remisión de casos u otras formas de justicia restitutiva como
se desarrollan en el correspondiente apartado de este informe, recurriendo lo menos posible a
procedimientos judiciales así como a medidas cautelares o sanciones privativas de la libertad.”,
(Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 25).

 (10) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 24.

 (11) Cabe también apostillar que el Informe no detalla si esta sanción menor significa: a) una
escala penal reducida en todos los casos (la lectura que a nuestro juicio compatibiliza los
estándares constitucionales e internacionales de derechos humanos y la ley nacional 22.278);
b) la consideración de la juventud como un atenuante de la pena manteniendo la misma
escala penal; o c) el establecimiento de un máximo de las penas privativas de la libertad para
los adolescentes en un régimen penal especial que siempre va a ser inferior a los previstos
en la legislación penal aplicable a las personas adultas.

 (12)“[E]stos estándares parten de la premisa de que en el caso de las personas menores


de edad, el ejercicio del poder punitivo de los Estados no sólo debe observar de manera
estricta las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, sino además to-
mar en especial consideración la situación distinta en la que aquéllos se encuentran y sus
necesidades especiales de protección. Esto aplica tanto para la determinación de la respon-
sabilidad por infracciones a leyes penales como para la aplicación de las consecuencias de
dicha responsabilidad. Al respecto, la Comisión ha resaltado la diferencia que debe existir
en la respuesta punitiva del Estado frente a conductas cometidas antes de los 18 años, pre-
cisamente en atención a que por la situación particular en la que se encuentran los niños
al cometer dichas conductas, el juicio de reproche y, por lo tanto, la sanción impuesta, la
que debe ser menor respecto de los adultos”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos
Dossier

Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 34). Vale recordar que un razonamiento similar ya
había sido realizado por la CSJN en el caso “Maldonado”, Fallos 328:4343, y fue mantenido
en posteriores precedentes.

207
mary beloff - diego freedman - martiniano terragni

3 | La edad mínima
de responsabilidad penal juvenil
Un tema de profundo y permanente debate en la región es la edad mí-
nima de responsabilidad penal juvenil, es decir, a partir de qué edad los
jóvenes quedan sujetos a la justicia penal juvenil.

El Informe expresa preocupación por los Estados que fijaron los 12 años
como edad mínima de responsabilidad penal juvenil. (13) Además, conside-
ra cuestionable que se haya reducido esa edad o al menos la existencia
de proyectos para disminuirla, ya que esta reducción afectaría el principio
de prohibición de regresividad; (14) por el contrario, el Informe promueve
que los Estados eleven la edad mínima acercándola a los 18 años (15) y no
adopten medidas regresivas. (16)

En el Informe se considera que los niños y las niñas que infringen la ley
penal y que se encuentran por debajo de la edad mínima de responsabi-

 (13) “[L]a Comisión manifiesta su preocupación por el hecho que los 12 años de edad siga
siendo considerada la edad mínima absoluta internacionalmente aceptada para responsa-
bilizar a niños, niñas y adolescentes ante la justicia juvenil, dado que diversos Estados en el
mundo y en la región han regulado una edad mucho mayor”, (Informe sobre “Justicia Juvenil
y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 49).

 (14) “[La Comisión] está preocupada por el hecho de que en algunos Estados Miembros la
edad mínima de responsabilidad ante el sistema de justicia juvenil sea muy baja y porque
otros Estados Miembros estén impulsando iniciativas para disminuir dicha edad. La Comi-
sión considera que estas medidas e iniciativas son contrarias a los estándares internacionales
sobre la materia y al principio de regresividad”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos
Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 50).

 (15) “E]n tanto, la Comisión insta a los Estados a elevar progresivamente la edad mínima
bajo la cual los niños pueden ser responsables conforme al sistema de justicia juvenil hacia
una edad más cercana a los 18 años de edad”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos
Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 59).

 (16) “[S]e ha informado a la CIDH sobre proyectos que buscan suspender garantías mínimas
en los procesos de justicia juvenil, proyectos que tienen por objeto la disminución de la edad
mínima para ser sujetos de sanciones penales ordinarias, proyectos con miras a disminuir la
edad mínima para ser sometidos al sistema de justicia juvenil, proyectos que prevén el au-
mento de las penas, proyectos que buscan criminalizar la mera pertenencia a pandillas, entre
otras medidas regresivas (…) La adopción de medidas regresivas a través de las cuales se
limite el goce de los derechos de los niños, constituye una violación a los estándares estable-
cidos por el sistema interamericano de derechos humanos e insta a los Estados a abstenerse
de aprobar legislación contraria a los estándares sobre la materia”, (Informe sobre “Justicia
Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párrs. 141 y 144).

208
reseña del informe "justicia juvenil y derechos humanos en...

lidad penal juvenil, deben quedar por fuera de la justicia juvenil y recibir
exclusivamente un tratamiento socio-educativo. (17) En particular, se precisa
que pueden adoptarse medidas especiales excepcionales, reguladas, idó-
neas, necesarias y proporcionales, que no constituyan en ningún caso una
privación de la libertad. (18)

4 | La especialidad
de la justicia penal juvenil
En el Informe se ha reconocido con amplio alcance el principio de es-
pecialidad de la justicia penal juvenil, el que comprende la capacitación
de todos los operadores del sistema (vgr. jueces, fiscales y defensores, el
personal no jurídico que asesora a los tribunales o que ejecuta las medidas
ordenadas, el personal de las instituciones en las que se mantiene a los
niños privados de su libertad y las fuerzas policiales). (19)

 (17) “[S]i un niño o niña por debajo de la edad mínima de responsabilidad para infringir
las leyes penales desarrolla una conducta prevista en la legislación penal, la respuesta a la
misma, aunque esta temática no es objeto del presente informe por considerarse fuera del
ámbito del sistema de justicia juvenil, no debiera ser punible o criminalizadora, sino que, en
todo caso, su tratamiento debiera ser socioeducativo, tomando en cuenta el interés superior
del niño y el corpus juris en materia de derechos de los niños y atendiendo a las garantías
de debido proceso”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”,
op. cit., párr. 51).

 (18) “[L]a Comisión reconoce que en ocasiones puede ser necesario adoptar medidas es-
peciales con el fin de proteger el interés superior de los niños, pero ello no admite que se
responsabilice o se prive de la libertad a niños antes de la edad mínima prevista para infringir
las leyes penales alegando su ´protección´. En el mismo sentido se ha pronunciado el Comité
de los Derechos del Niño. Estas medidas especiales, aún persiguiendo el interés superior del
niño, deberán ser excepcionales, estar explícitamente reguladas, y ser, idóneas, necesarias
y proporcionales para que no se consideren arbitrarias o discriminatorias (…) La Comisión
estima que los Estados deben respetar y garantizar que los niños, niñas y adolescentes que
no hayan cumplido la edad mínima para infringir las leyes penales no sean procesados por
su conducta y mucho menos privados de su libertad”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y De-
rechos Humanos en las Américas”, op. cit., párrs. 55 y 56).

 (19) “[L]a especialización requiere leyes, procedimientos e instituciones específicos para ni-
ños, además de capacitación específica para todas las personas que trabajan en el sistema
de justicia juvenil. Estos requisitos de especialización se aplican a todo el sistema y a las per-
sonas que en él laboran, incluyendo al personal no jurídico que asesora a los tribunales o que
Dossier

ejecuta las medidas ordenadas por los tribunales, y al personal de las instituciones en las que
se mantiene a los niños privados de su libertad. Los requisitos de especialización también se
aplican a las fuerzas policiales cuando entran en contacto con los niños y las niñas (…)

209
mary beloff - diego freedman - martiniano terragni

Se prioriza también la capacitación a la especialidad cuando se analiza el


cumplimiento de este estándar en las pequeñas ciudades, al reconocer
que no siempre es posible que haya jueces especializados en todo el te-
rritorio, pero manifiesta que resulta necesario que el juez esté capacitado
en los derechos y garantías de la infancia, pese a no ser un juez con com-
petencia específica en la materia. (20)

5 | El derecho
de defensa material y legal
En materia del ejercicio del derecho de defensa, se reconoce que el joven
tiene derecho a no declarar o guardar silencio y que su testimonio no pue-
de ser utilizado como prueba en su contra como una confesión. (21) Exige
que se explique a los niños y a las niñas las consecuencias del sistema
penal juvenil en un lenguaje adecuado a su edad y su cultura, con la posi-

90. La Comisión toma nota de algunas iniciativas positivas en el ámbito de la capacitación a


jueces, fiscales y abogados defensores que trabajan con niños en conflicto con la ley. No obs-
tante, la CIDH observa que existe una enorme disparidad en la región, así como al interior de
los Estados, en lo que se refiere a la capacitación de los operadores del sistema de justicia
juvenil. Según la información recibida, incluso en aquellos Estados donde existen tribunales
especializados en la materia, los jueces no han recibido ningún tipo de capacitación sobre
leyes, derechos o desarrollo de los niños”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Huma-
nos en las Américas”, op. cit., párrs. 85 y 90).

 (20) “[L]a Comisión mira con preocupación que, fuera de las ciudades principales es frecuen-
te que no existan jueces específicamente designados o capacitados para atender los casos
de niños que son acusados de infringir leyes penales, de forma tal que el grado de especia-
lización que exhibe el sistema jurídico es incluso menor. En muchos Estados, en los distritos
fuera de la capital o de las ciudades principales, los niños infractores son procesados por
jueces ordinarios (…) Si bien la Comisión reconoce que no siempre es posible que existan
en todo el territorio jueces dedicados a conocer exclusivamente casos de niños acusados de
infringir leyes penales, considera que, como mínimo, los jueces que conozcan estos casos
deben estar debidamente capacitados para poder decidir casos sobre justicia juvenil, en
aplicación de todos los derechos y garantías específicos establecidos para los niños”, (Infor-
me sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 91).

 (21) “[R]especto de los niños sometidos a la justicia juvenil, es preciso garantizar que cual-
quier declaración se sujete a las medidas de protección procesal que corresponden a los
niños, tales como la posibilidad de no declarar o de guardar silencio mientras es asignada la
persona que se encargará de su debida defensa. Debe eliminarse toda posibilidad de que
los niños rindan declaraciones que pudieran corresponder a la categoría probatoria de una
confesión (…) Especialmente debe respetarse el derecho de los niños a permanecer callados
y a no dar testimonio en su contra”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en
las Américas”, op. cit., párrs. 187 y 188).

210
reseña del informe "justicia juvenil y derechos humanos en...

bilidad de contar con un intérprete o con personal entrenado para trabajar


con niños y niñas con capacidades especiales: ésta es una particularidad
de la justicia penal juvenil que debe diseñar prácticas para que el proceso
penal sea comprensible para el adolescente. (22)

Se prohíbe que el joven declare ante funcionarios policiales; incluso se extien-


de esta limitación a que la actividad probatoria se efectúe en ese ámbito. (23)

Se reconoció como estándar específico del proceso penal juvenil la parti-


cipación de los padres o responsables del niño, lo que no debe traducirse
en la simple notificación, sino en el desempeño de un rol activo en de-
fensa del joven. (24) Al mismo tiempo, esta participación no debe implicar
que los padres terminen criminalizados o que el joven se vea perjudicado
cuando éstos no participan activamente. (25)

Según el Informe, los Estados deben asegurar la disponibilidad del servi-


cio de defensa pública especializada en todo su territorio (26) junto con una
asignación equitativa de recursos financieros y humanos entre la Fiscalía
y la Defensa Pública para garantizar una efectiva igualdad de armas. (27)

 (22) “[I]mplica no sólo la necesidad de explicar a los niños las consecuencias de ingresar al
sistema de justicia juvenil en un lenguaje adecuado para su edad, sino que implica adicio-
nalmente la obligación de proveer personal capacitado en el idioma de los niños, particular-
mente de niños indígenas o provenientes de otras culturas, teniendo así derecho a la asis-
tencia gratuita de un intérprete, así como también de personal entrenado para trabajar con
niños con capacidades especiales”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en
las Américas”, op. cit., párr. 191).

 (23) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 188.

 (24) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 193.

 (25) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 197.

 (26) “[C]abe agregar que el principio de especialidad también debe ser observado en rela-
ción con el derecho a la defensa de los niños, lo que implica que los abogados o asistentes
sociales que se designen para su defensa deben estar tanto capacitados en derechos de
los niños y especializados en materia de justicia juvenil”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y
Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 174).

 (27) “[C]on respecto al principio de contradicción, expertos en la materia manifestaron a la


CIDH que existen grandes desafíos en la región al momento de garantizar la igualdad de
armas en el proceso y la posibilidad de controvertir las pruebas. La Comisión ha recibido in-
formación que denota que en varios Estados no existe una asignación de recursos financieros
Dossier

y humanos equitativa entre la Fiscalía y la Defensa Pública, lo que vulnera la igualdad de las
partes en el proceso y el principio de igualdad de armas”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y
Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 156).

211
mary beloff - diego freedman - martiniano terragni

También estipula que exista cierta posibilidad de control de la calidad de


la defensa pública mediante mecanismos de supervisión, así como la po-
sibilidad de presentar quejas. (28)

6 | El plazo razonable
de duración del proceso penal juvenil
El Informe destacó que las decisiones judiciales deben ser adoptadas en
forma rápida en todos los casos, no sólo cuando el niño se encuentre pri-
vado de la libertad. (29) Por ello, se recomienda el establecimiento de pla-
zos máximos legales en primera instancia y en la etapa recursiva. (30)

En consecuencia se adopta la teoría del “plazo legal”, al exigir una prede-


terminación normativa del máximo de duración del proceso penal juvenil
y que no dependa sólo de un análisis casuístico; sin perjuicio de lo cual
puede controlarse si el plazo máximo legal es adecuado para el caso con-
creto cuando se esté frente a un delito flagrante o de poca complejidad
en la investigación.

7 | La prohibición
de persecución penal múltiple
En el Informe se remarca la importancia de la existencia de registros admi-
nistrativos de las medidas alternativas al proceso penal y de registros de
antecedentes judiciales para las sanciones penales de carácter confiden-

 (28) “[L]a Comisión enfatiza que los Estados deben asegurar el derecho a la defensa de los
niños sometidos a procesos ante la justicia juvenil, lo que implica, entre otras cosas, prever
su participación en los procedimientos, asegurar la disponibilidad del servicio de defensa
pública especializada en todo su territorio, y establecer estándares de calidad del servicio.
A los efectos de asegurar la calidad de la defensa es preciso que se adopten modelos de
supervisión de las prácticas profesionales y se permita a los niños y sus padres o representan-
tes presentar quejas acerca de la asistencia legal recibida”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y
Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 175).

 (29) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 204.

 (30) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 207.

212
reseña del informe "justicia juvenil y derechos humanos en...

cial con el fin de evitar la múltiple persecución por el mismo hecho: (31) se


trata de limitar al máximo la posibilidad de agravar las consecuencias pe-
nales por la valoración de la reincidencia del joven. (32) Para esto se postula
que no deben ser considerados reincidentes los jóvenes que obtuvieron
salidas alternativas al proceso penal por delitos anteriores (por ejemplo,
una suspensión del juicio a prueba o una mediación). Tampoco pueden
ser considerados reincidentes los jóvenes que son imputados cuando no
son punibles por su temprana edad (en nuestro país, por debajo de los 16
años de edad). (33)

Asimismo, y para evitar toda estigmatización, los datos personales en los


registro de antecedentes judiciales o en los registros administrativos de
medidas alternativas deben ser suprimidos cuando el joven alcance la ma-
yoría de edad, para impedir que sean tenidos en cuenta por la justicia
penal ordinaria. (34)

 (31) “[D]entro de la justicia juvenil, el principio de non bis in idem cobra mayor importancia
si se tiene en cuenta que este sistema contempla medidas alternativas a la judicialización o
a la privación de la libertad, las cuales una vez aplicadas, implicarían, como lo ha sostenido
el Comité de los Derechos del Niño, el cierre definitivo del caso sin equipararse la decisión
a una condena (…) la Comisión considera necesario que los Estados cuenten con registros
administrativos, en el primer caso, o de antecedentes ante la justicia juvenil, en el segundo
caso, con la información confidencial de niñas, niños y adolescentes sujetos a dichas me-
didas, con la finalidad de evitar que las autoridades del sistema judicial juvenil procesen, e
incluso, condenen a los niños, niñas y adolescentes nuevamente por los mismos hechos en
contravención del principio non bis in idem”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos
Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 215).

 (32) “[L]a Comisión considera que la institución de la reincidencia para efectos del aumento
de la pena es excepcional dentro del sistema de justicia juvenil...”, (Informe sobre “Justicia
Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 217).

 (33) “[E]sto implica que si el juez adopta alguna de las medidas alternativas a la judicializa-
ción en un caso específico, dichos niños, niñas y adolescentes no podrán considerarse rein-
cidentes en caso de cometer una nueva infracción a las leyes penales. Tampoco podrá consi-
derarse para efectos de reincidencia dentro del sistema de justicia juvenil conductas de niños
menores de la edad mínima de responsabilidad o de imputabilidad ante dicho sistema”,
(Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 217).

 (34) “[L]a Comisión considera que las infracciones penales cometidas dentro del sistema de
justicia juvenil no podrán ser tomadas en consideración para efectos de reincidencia dentro
de la justicia penal ordinaria (…). La Comisión considera que, a efecto de prevenir la estigma-
tización de las niñas, niños y adolescentes, los datos personales en registros de antecedentes
Dossier

ante la justicia juvenil deben ser automáticamente suprimidos una vez que la niña, el niño
o el adolescente alcance la mayoría de edad, salvo aquella información que, dentro de un
plazo determinado y a petición de algún interesado, los tribunales competentes consideren

213
mary beloff - diego freedman - martiniano terragni

8 | El acceso a salidas alternativas


al proceso penal juvenil
El Informe considera que la aplicación de las salidas alternativas al proceso
penal juvenil debe efectuarse respetando el debido proceso. Ello signifi-
ca, asegurar el derecho del niño a ser oído en forma libre y sin presiones,
el asesoramiento de un abogado defensor y la posibilidad de recurrir el
acuerdo judicialmente. (35) El uso de estas salidas alternativas, en ningún
caso, debe constituirse en un antecedente negativo en futuros procesos
penales. (36)

La vigencia de estas salidas requiere de una adecuada asignación de re-


cursos para programas comunitarios a fin de asegurar su disponibilidad en
todo el territorio. (37)

En relación específica con la mediación penal juvenil, se sostiene que


debe ser aplicada cuando existan pruebas suficientes para inculpar al niño
acusado y haya consentimiento libre e informado de la víctima y del niño,

excepcionalmente relevante a efectos de salvaguardar los derechos del propio niño (ahora
adulto) o de terceros, conforme a un fin legítimo, de forma objetiva y razonable.”, (Informe
sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párrs. 218 y 219).

 (35) “[L]a CIDH subraya que en todas las alternativas a la justicia juvenil deben cumplirse de
manera irrestricta las garantías del debido proceso, y, para reducir la discrecionalidad de las
autoridades, es preciso contar con la opinión del niño, en el caso de la desestimación del
caso, o del consentimiento libre y sin presiones del niño acusado, en el caso de los medios
alternativos de solución de controversias o de las medidas de remisión, quien deberá ser
debidamente asesorado por su abogado defensor (…). Adicionalmente, la Comisión enfatiza
la importancia de que exista una revisión o recurso judicial respecto de la adopción de estas
medidas alternativas (…). Al mismo tiempo, la Comisión subraya la importancia de salvaguar-
dar todos los derechos de los niños en la aplicación de estos medios alternativos, así como
también la necesidad de limitar su aplicación a los casos necesarios para garantizar el interés
superior del niño. Específicamente, los mecanismos de justicia restaurativa deben de respe-
tar las garantías judiciales y no constituir un medio sustitutivo de la justicia ordinaria”, (Infor-
me sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párrs. 227 y 239).

 (36) “[L]a CIDH también señala que la aplicación de estas medidas con respecto a un niño no
puede ser considerada como un antecedente en futuros procesos ante la justicia juvenil a los
que se vea enfrentado a causa de una presunta infracción de leyes penales. En estos casos,
los registros sólo tendrán efectos informativos y su acceso estará limitado a las autoridades
competentes del sistema de justicia juvenil”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos
Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 227).

 (37) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 228.

214
reseña del informe "justicia juvenil y derechos humanos en...

tras un asesoramiento letrado. Asimismo, el acuerdo debe ser supervisado


por la autoridad judicial. (38)

La salida alternativa debe ser concedida en forma rápida e inmediata y se


debe atender a las recomendaciones de expertos o asistentes sociales,
asegurando un enfoque multidisciplinario. Es necesario además incluir la
participación de los padres y la asistencia escolar. (39)

Con relación al uso del principio de oportunidad procesal, se procura


que se aplique también a casos de jóvenes con antecedentes y a una am-
plia gama de delitos, no limitándose a delitos de bagatela. Sin embargo,
remarca que debe tenerse en cuenta el derecho de las víctimas, lo cual
significa otorgarles participación al momento de resolver la desestima-
ción de la acción penal. (40)

9 | La detención por fuerzas policiales


El Informe señala que al detener a un niño, la policía está obligada:
a. concurrir inmediatamente ante el juez,
b. notificar en el período de tiempo más breve posible a sus padres o responsa-
bles, y
c. asegurar el contacto con su familia y la entrevista con su abogado defensor. (41)

 (38) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 246.

 (39) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, ibid.

 (40) “[L]a CIDH valora que los Estados de la región estén recogiendo en su legislación me-
canismos procesales que permitan a las autoridades no proseguir con los procesos seguidos
a niños acusados de infringir leyes penales, lo que coadyuva a disminuir el impacto negativo
de la justicia penal en los niños. Sin embargo, la Comisión considera que hace falta imple-
mentar mecanismos adicionales para garantizar que la desestimación del caso no se aplique
de forma selectiva, lo que puede dar lugar a casos de discriminación en la aplicación de este
mecanismo. Asimismo, la CIDH exhorta a los Estados a superar los obstáculos para la aplica-
ción de esta alternativa a la judicialización para los procesos de justicia juvenil, asegurando
que pueda ser aplicada para todos los niños, incluso aquéllos con antecedentes ante la jus-
ticia juvenil, así como también para una amplia gama de delitos e infracciones, aumentando
al máximo posible las posibilidades de desestimación de los casos, siempre y cuando se ga-
rantice el debido proceso a través de los órganos judiciales, teniendo en cuenta los derechos
de las víctimas de las infracciones...” (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos
Dossier

en las Américas”, op. cit., párr. 232).

 (41) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 252.

215
mary beloff - diego freedman - martiniano terragni

Se menciona el estándar fijado por el Comité de los Derechos del Niño en la


Observación General N° 10 respecto de que el joven debe ser puesto a dis-
posición del juez en el plazo de 24 horas, (42) pero se señala que “[l]os Estados
deberían establecer un límite aún menor para el control judicial de las deten-
ciones de los niños” cuando prevén ese plazo para las personas adultas. (43)

A fin de asegurar la investigación y sanción por los abusos y la violencia


policial, se considera que deben existir mecanismos para permitirles a los
niños la presentación de quejas y denuncias en un entorno seguro y en
forma anónima. (44) Asimismo, los Estados tienen la obligación de revisar y
atender médicamente a los niños detenidos en dependencias policiales,
con personal médico independiente y calificado. (45)

10 | Las medidas cautelares


no privativas de la libertad
El Informe promueve que los Estados aseguren el cumplimiento del prin-
cipio de excepcionalidad en el uso de la privación de la libertad durante el
proceso penal juvenil y fortalezcan el uso de las medidas cautelares alter-
nativas a fin de neutralizar los peligros procesales. (46) Reconoce que si bien
las medidas cautelares alternativas están previstas en las leyes de los Esta-
dos americanos no siempre se aplican al recurrir a la prisión preventiva. (47)

Tal situación pone en evidencia la insuficiencia de una mera reforma legal


sin la previsión de recursos institucionales y personal adecuado para sos-
tener las medidas cautelares alternativas.

 (42) “[T]odo menor detenido y privado de libertad deberá ser puesto a disposición de una
autoridad competente en un plazo de 24 horas para que se examine la legalidad de su priva-
ción de libertad o de la continuación de ésta”, Comité de los Derechos del Niño, Observación
General Nº 10, "Los derechos del niño en la justicia de menores", CRC/C/GC/10, 25 de abril
de 2007, párr. 83, citado en el párr. 254 del Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Huma-
nos en las Américas”.

 (43) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 255.

 (44) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 266.

 (45) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 266.

 (46) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 273.

 (47) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 273.

216
reseña del informe "justicia juvenil y derechos humanos en...

11 | Las medidas cautelares


privativas de la libertad
En el Informe se señala que este tipo de medidas quedan limitadas por
los siguientes estándares: (48) la excepcionalidad, la brevedad, la propor-
cionalidad, (49) la existencia de riesgos procesales (peligro de fuga u obs-
trucción de la investigación), (50) el control periódico de la persistencia de
los fundamentos de la medida, (51) la separación de las personas adultas y
de los niños condenados y el acceso a los derechos durante la privación
de la libertad (salud, educación, actividades recreativas, práctica de su re-
ligión, contacto con la familia). (52)

Se remarca que en el caso de que se fije un plazo máximo legal, éste debe
ser breve, no deben admitirse prórrogas y a su vencimiento el niño debe ser
puesto en libertad de forma inmediata. (53) Este estándar es muy concreto y

 (48) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 276.

 (49) “[P]ara una medida de prisión preventiva debe tenerse en cuenta también el principio de
proporcionalidad de la pena, de forma tal que no se podrá aplicar esta medida cautelar cuan-
do la pena prevista para el delito imputado no sea privativa de la libertad. Pero además, la
Corte [Interamericana] ha sido categórica al afirmar que en ningún caso la aplicación de una
medida cautelar debe estar determinada por el tipo de delito que se impute al individuo”,
(Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 284).

 (50) “[P]ara estar justificada, la aplicación de la privación de libertad como medida cautelar
debe estar destinada a asegurar determinadas finalidades procesales legítimas (…). Más aún,
el riesgo procesal de fuga o de frustración de la investigación debe estar fundado en circuns-
tancias objetivas, de tal forma que la mera alegación de este riesgo no satisface este requisito”,
(Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 283).

 (51) “[C]uando se prive de libertad a un niño acusado de infringir leyes penales, el juzgador
deberá revisar, periódicamente, si los motivos que originariamente fundaron la prisión pre-
ventiva aún subsisten. En su decisión, la autoridad deberá expresar las circunstancias con-
cretas de la causa que permitan presumir, fundadamente, que persiste el peligro de fuga o
enunciar las medidas probatorias que resten cumplir y su imposibilidad de producirlas con
el niño imputado en libertad”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las
Américas”, op. cit., párr. 301).

 (52) “[L]a Comisión reitera que los establecimientos en los cuales los niños sean sometidos a
prisión preventiva deben asegurar el respeto de sus derechos humanos y aplicar programas
respetuosos del principio de inocencia. Además, deben asegurarse todos los derechos que
les corresponden en tanto niños privados de libertad, tales como el contacto con su fami-
lia, el acceso al derecho a la educación, recreación, salud, prácticas religiosas, entre otros”,
Dossier

(Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 306).

 (53) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 297.

217
mary beloff - diego freedman - martiniano terragni

específico respecto de los jóvenes: no es prorrogable el plazo de duración


de la prisión preventiva, a diferencia del plazo fijado para las personas adul-
tas.

Aquí también la información recolectada demuestra que el cambio legal


resulta insuficiente por sí solo para corregir el uso generalizado y exten-
dido de las medidas cautelares privativas de la libertad; por esto se reco-
mienda la incorporación de límites legales al uso de la prisión preventiva
de modo de evitar su uso discrecional. (54)

12 | Las sanciones alternativas


a la privación de la libertad
Las sanciones alternativas a la privación de la libertad deben facilitar la
continuidad de la educación y el desarrollo de las relaciones familiares,
apoyar a quienes están a su cuidado y poner al alcance de los niños, los
recursos comunitarios. (55)

El Informe considera que las medidas sustitutivas a la privación de li-


bertad son menos costosas que las de privación de libertad y, a la vez,
son más eficaces para lograr la inserción de los jóvenes en la sociedad y
contribuir a aumentar la seguridad pública al reducir los índices de reite-
rancia delictiva. (56)

Es de resaltar que si bien estas medidas no implican la privación de la


libertad, no deben traducirse en un reconocimiento menos estricto de las

 (54) “[L]a CIDH recomienda a los Estados incorporar medidas legislativas que establezcan cla-
ramente los límites a la utilización de la prisión preventiva descritos en el presente apartado,
para que no queden a discreción de los jueces o autoridades administrativas encargados de los
casos de supuestas infracciones a las leyes penales cometidos por niños menores de 18 años”,
(Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., del párr. 288).

 (55) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 313.

 (56) “[L]a Comisión estima pertinente mencionar además que ha recibido informes según
los cuales las medidas sustitutivas a la privación de libertad son menos costosas que las de
privación de libertad, son más eficaces para lograr el objetivo último de un sistema de justicia
juvenil, esto es, la integración de los niños a la sociedad como miembros constructivos, y
contribuyen a aumentar la seguridad pública al reducir los índices de reincidencia”, (Informe
sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 331).

218
reseña del informe "justicia juvenil y derechos humanos en...

garantías sustantivas y del debido proceso (legalidad, proporcionalidad,


ultima ratio, derecho a ser oído y supervisión judicial). (57)

Más allá de la previsión legal, en los países americanos se sigue recurrien-


do en mayor medida a las sanciones privativas de la libertad. Esto se ex-
plica por “[l]a falta de programas comunitarios para que los niños cumplan
la medida alternativa, en particular en las áreas rurales; la falta de finan-
ciamiento adecuado para los programas que implementan medidas alter-
nativas; la falta de coordinación entre las autoridades responsables de los
niños en conflicto con la ley; y los limitados mecanismos para supervisar el
cumplimiento de estas medidas”. (58)

En relación con la sanción de multa, no es considerada una medida apro-


piada en el Informe, porque obliga a los niños a participar en actividades
laborales —exponiéndolos a situaciones de violencia y explotación— o es
pagada por sus padres, lo que afecta el principio de intrascendencia de la
pena (59) (la misma consideración debe hacerse respecto a la obligación de
reparar económicamente a la víctima). (60)

Otra preocupación es la imposición de condiciones y obligaciones des-


proporcionadas en relación con la gravedad del delito cometido. (61) Re-
marca además, que el incumplimiento de estas obligaciones no debe pro-
vocar la aplicación de sanciones más severas que la aplicable por el delito
cometido o igual a la correspondiente a una persona adulta. (62)

 (57) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 314.

 (58) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 318.

 (59) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 320.

 (60) “[L]a Comisión advierte que deben aplicarse con extrema precaución las medidas que
involucran alguna forma de justicia restitutiva o medio para exigir que el niño compense a
las víctimas por el daño causado por infringir las leyes penales. Obligar a los niños a devolver
los bienes robados a su propietario, podría ser una medida alternativa aplicable, pero obli-
garlos a compensar financieramente a las víctimas del delito, aunque dicha compensación
sea simbólica, también puede tener como resultado que los niños se vean en la obligación
de trabajar para percibir ingresos, lo que podría estar en contra de la prohibición del trabajo
infantil y los expone a formas de vulnerabilidad”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos
Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 321).

 (61) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 323.
Dossier

 (62) [S]i bien la Comisión concuerda con el Comité de los Derechos del Niño en el sentido
de que los Estados pueden adoptar medidas orientadas a suspender el proceso en la justicia

219
mary beloff - diego freedman - martiniano terragni

Con respecto a las tareas comunitarias, el Informe remarca que todo pro-
grama debe ser supervisado por el Estado para evitar cualquier forma de
explotación y no debe afectar la escolaridad, la salud y la integridad física
o psicológica del adolescente. (63) Finalmente, se destaca la posibilidad de
participación de los miembros de la comunidad en el diseño, apoyo y vigi-
lancia de estas medidas. (64)

13 | Las sanciones
privativas de la libertad
En el Informe se enumeran una serie de límites a la aplicación de sancio-
nes privativas de la libertad, a saber:

a. Excepcionalidad: recomienda que se regule la edad mínima para la privación


de la libertad o la diferenciación entre grupos etáreos para establecer la pena
máxima. (65)

b. Proporcionalidad: la pena debe ser proporcional a las circunstancias del delito,


la gravedad de la conducta, la edad y las necesidades del niño. (66)

juvenil, al que se pondrá fin si la medida orientada a que el niño demuestre su rehabilitación
fuese cumplida de manera satisfactoria, le preocupan los casos en los cuales si la medida
alternativa a la privación de la libertad fue producto de una sentencia firme, el caso no sea
cerrado definitivamente y los niños tengan que presentarse nuevamente ante el tribunal y se
les impute el incumplimiento de una orden judicial válida, lo que en muchos casos generaría
sanciones más severas, incluso posiblemente privativas de la libertad. Al respecto, la Comi-
sión señala que: "el incumplimiento de las condiciones de las medidas orientadas a suspen-
der el proceso de la justicia juvenil para demostrar la rehabilitación del niño no deben dar
como resultado sanciones más severas que las permisibles por la comisión de la infracción
original a las leyes penales y nunca deben ser iguales a las sanciones impuestas a los adultos
por la infracción de la conducta tipificada como delictiva”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y
Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 323).

 (63) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 324
y 325.

 (64) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 329.

 (65) “[L]a Comisión recomienda a los Estados la adopción de regulaciones que tiendan a
limitar la discrecionalidad de los juzgadores en la imposición de sanciones penales y espe-
cialmente penas privativas de la libertad conforme al principio de excepcionalidad, ya sea
a través de la regulación de edades mínimas para la privación de la libertad o a través de
grupos etáreos diferenciando el máximo de pena privativa de la libertad que les podría ser
aplicada a los niños dependiendo de su edad, siempre y cuando las penas privativas de la
libertad máximas sean muy breves”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en
las Américas”, op. cit., párr. 349).

 (66) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 359.

220
reseña del informe "justicia juvenil y derechos humanos en...

c. Duración: la pena de prisión perpetua, aun cuando exista la posibilidad de ex-


carcelación, no permite alcanzar los objetivos de rehabilitación y reintegración
social y recomienda su abolición. (67) Además, considera fundamental armonizar
la duración de las penas con sus fines específicos. (68)

d. Revisión periódica: es la posibilidad del joven de recuperar su libertad si se con-


sidera innecesaria o inconveniente la sanción privativa de la libertad al poder
aplicarse una sanción alternativa. (69) A diferencia de las personas adultas, la con-
cesión de esta libertad anticipada no debe quedar sujeta a un plazo muy breve
para considerar cumplida la pena privativa de la libertad. La posibilidad de acce-
der a la libertad anticipada puede disponerse de oficio por parte del juez. (70) Los
niños deben contar con su abogado defensor para que tengan oportunidad de
plantear la libertad anticipada dado que el acceso a la defensa legal no finaliza
con la condena, sino que el joven debe contar con la posibilidad de asistencia
letrada durante la ejecución de la sanción penal juvenil. (71) En el caso de que se
conceda la libertad con una sanción alternativa, no deben imponerse condicio-
nes demasiado intensas y su duración no debe ser superior a la pena aplicable. (72)

 (67) “[A] juicio de la Comisión, la posibilidad legal de excarcelación no es per se suficiente


para que la aplicación de la sanción de prisión perpetua a niños sea compatible con las
obligaciones internacionales en materia de protección especial de los niños y de finalidad
de la pena bajo la Convención Americana. En cada caso se deben evaluar las posibilidades
de revisión periódica así como la estricta observancia de los principios que rigen el poder
punitivo del Estado frente a personas menores de edad”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y
Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 364).

 (68) “[L]a Comisión también nota que si bien varios Estados de las Américas prohíben la
prisión de por vida, varios prevén penas máximas muy largas. Por ejemplo, según se informó
a la CIDH, la pena máxima era de 15 años en Costa Rica, 10 años en Chile, 8 años en Hondu-
ras, Paraguay y Colombia y 7 años en El Salvador (…). Las penas excesivamente largas en el
caso de personas menores de edad atentan contra el principio de brevedad consagrado en
la Convención sobre los Derechos del Niño y contra las protecciones especiales a las cuales
los Estados se encuentran comprometidos de conformidad con el artículo 19 de la Conven-
ción Americana y del artículo VII de la Declaración Americana (…). La Comisión alienta a los
Estados a establecer en sus legislaciones una duración máxima de las penas que pueden
imponerse a los niños responsables de infringir las leyes penales, y a garantizar que esa dura-
ción sea acorde con la particularidad de los niños en tanto sujetos de desarrollo y reconozca
que los efectos negativos de la privación de libertad son aún más evidentes en los niños.
Asimismo, la Comisión recomienda a los Estados abolir la pena de muerte y la pena de pri-
sión perpetua para personas menores de edad”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos
Humanos en las Américas”, op. cit., párrs. 369/371).

 (69) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 388.

 (70) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 386.

 (71) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 386.
Dossier

 (72) “[A]l igual que ocurre con los programas de remisión y las alternativas a las sentencias
privativas de la libertad, en el caso de la libertad anticipada, cuando se imponen condicio-

221
mary beloff - diego freedman - martiniano terragni

e. Contacto con la familia y la comunidad: se debe asegurar el acceso a la educa-


ción y a la formación profesional en el seno de la comunidad. (73) Por otro lado,
se aclara que los jóvenes no deben utilizar una vestimenta especial cuando
realicen actividades en la comunidad (74) y destaca que debe permitirse la visita
de la familia extendida, los amigos y los miembros de la comunidad. (75)

Cuando los jóvenes privados de la libertad llegan a los 18 años de edad y


aún no han cumplido con la totalidad de la pena impuesta, se indica que
debe llevarse a cabo una audiencia de revisión para determinar si corres-
ponde el mantenimiento de la medida, su liberación o si es posible conmu-
tar la porción faltante de la sentencia privativa de la libertad por una san-
ción no privativa de la libertad. (76) Téngase en cuenta que la permanencia
en el mismo centro de detención confrontaría con el derecho de los demás
jóvenes de no estar privados de la libertad junto a personas adultas. (77)

En relación con la clasificación de los niños privados de la libertad, en el


Informe se recuerda el deber de separar a los niños de las personas adul-
tas y se recomienda que los centros de detención de menores distribuyan
adecuadamente a las personas privadas de libertad en virtud de su edad y

nes para la liberación del niño es importante que estas condiciones no sean demasiado
intervinientes, sino proporcionales a la infracción a las leyes penales de la que haya sido
declarado culpable. La medida que sustituye a la privación de libertad no debe representar
una extensión temporal del control socio‐punitivo sobre los niños. Es por tanto inadmisible
que la sustitución de medidas dé lugar a una extensión del tiempo de la pena impuesta al
niño por una misma infracción”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las
Américas”, op. cit., párr. 384).

 (73) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 395.

 (74) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 395.

 (75) “[O]tra inquietud consiste en que normalmente sólo se permite a los miembros de la
familia inmediata visitar a los niños. La Comisión observa que es importante que los niños
reciban visitas de su familia extendida, además de amigos y miembros de la comunidad. Los
niños volverán a las comunidades cuando salgan de la institución, y mientras más relaciones
tengan en la comunidad, más sencilla será su reintegración”, (Informe sobre “Justicia Juvenil
y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 403).

 (76) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 433.

 (77) Esto es admitido excepcionalmente por el Comité de los Derechos del Niño en la Ob-
servación General Nº 10: “Esta norma no significa que un niño internado en un centro para
menores deba ser trasladado a una institución para adultos inmediatamente después de
cumplir los 18 años. Debería poder permanecer en el centro de menores si ello coincide con
el interés superior del niño y no atenta contra el interés superior de los niños de menor edad
internados en el centro”, op. cit., párr 86.

222
reseña del informe "justicia juvenil y derechos humanos en...

madurez. (78) También reitera la separación de los niños y las niñas; (79) en es-


pecial se estipula que las instalaciones para niñas detenidas deben contar
con personal especialmente capacitado para atender a sus necesidades
(salud sexual y materna). (80)

Se manifiesta una especial preocupación por las niñas en conflicto con la


ley penal. En el Informe se advierte con preocupación que son enviadas
con mayor frecuencia que los niños a centros de régimen cerrado para
personas adultas, donde es común que no se las separe de las mujeres
adultas. También es común que no se atiendan las necesidades particu-
lares de las niñas, por ejemplo, la necesidad de servicios de salud repro-
ductiva. Por su parte, la falta de mujeres en el personal policial y carcelario
hace que las niñas sean frecuentes víctimas de abusos físicos, psicológicos
y otros supuestos de violencia de género. (81)

Con respecto a la efectividad de los derechos de los niños privados de la


libertad, en el Informe se expresa que la falta de recursos económicos no
debe justificar una violación de estos derechos. (82)

 (78) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 421.

 (79) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párrs. 422/426.

 (80) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párrs. 422/426.

 (81) “[D]ebido al número relativamente pequeño de niñas infractoras en los sistemas de jus-
ticia juvenil de la región, las instalaciones disponibles para ellas a menudo no existen o se
encuentran en condiciones muy deficientes en comparación con las instalaciones destinadas
a niños. Por ello, las niñas que infringen las leyes penales son enviadas con mayor frecuencia
que los niños a centros para adultos, donde es común que no se las separe de las mujeres
adultas. También es común que no se atiendan las necesidades particulares de las niñas,
como por ejemplo la necesidad de servicios de salud reproductiva. Más aún, la falta de muje-
res en el personal policial y carcelario hace que las niñas sean frecuentes víctimas de abusos
físicos, psicológicos y violencia de género en los sistemas de justicia juvenil del hemisferio.
Las diferencias legales o de hecho basadas en estereotipos de género asociados a la sub-
ordinación de las mujeres respecto a los hombres constituyen una de las causas y conse-
cuencias de la violencia de género en contra de la mujer”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y
Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 120).

 (82) “[L]os Estados deben asegurar que la legislación no limite innecesariamente los dere-
chos de los niños cuando se encuentran privados de su libertad, pero además deben ga-
rantizar una adecuada implementación de dicha legislación, para lo cual deben establecer
programas que aseguren que los niños puedan ejercer efectivamente sus derechos mientras
Dossier

se encuentran sometidos a una sanción privativa de libertad. Más aún, los Estados deben
asegurar los recursos necesarios para que esos derechos puedan ser ejercidos de forma
efectiva. La falta de recursos no justifica la violación de los derechos humanos de los niños en

223
mary beloff - diego freedman - martiniano terragni

En relación con el derecho a la vida y a la integridad personal, se requiere


la prohibición y prevención de todas las formas de violencia en el marco
de la justicia juvenil y la determinación de un estándar más riguroso sobre
el grado de sufrimiento que llega a implica el delito de tortura. (83) De modo
que cierta agresión que puede no ser considerada tortura cuando afecta
a una persona adulta (igual quedaría tipificada en el delito de apremios
ilegales o sería definida como un trato cruel, inhumano o degradante) sí
se la considera tortura cuando afecta a un niño.

En el Informe se insta a los Estados a garantizar que “reciban una dieta nutri-
tiva que tenga en cuenta su edad, salud, condición física, religión y cultura.
Los alimentos deben además ser preparados y servidos de forma higiénica
por lo menos en tres comidas al día, con intervalos razonables entre ellas”. (84)

Se reconoce la obligación específica de garantizar el acceso a a progra-


mas de salud (incluso salud preventiva y educación sanitaria, salud sexual
y reproductiva, salud bucal, prevención del VIH-SIDA, salud mental, trata-
mientos para niños dependientes de sustancias psicoactivas, prevención
del suicidio). (85) Resulta exigible la supervisión médica regular y que el mé-
dico no tenga vínculo con las autoridades penitenciarias o de detención. (86)

el marco de la justicia juvenil”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las
Américas”, op. cit., párr. 451).

 (83) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 458.

 (84) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 473.

 (85) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 480.
Además, “[L]a inexistencia de un servicio adecuado que brinde este tipo de tratamientos
contra las drogas constituye un incumplimiento de una obligación del Estado de proteger
los derechos de todos los niños que se encuentran bajo su jurisdicción y en este caso, tam-
bién bajo su custodia (…). Los centros de privación de libertad de niños infractores deben
contar con servicios de salud mental que permitan atender adecuadamente sus necesidades,
más aún tomando en cuenta que las condiciones de detención infrahumanas y degradantes,
sumadas a la violencia que suele caracterizar los centros de detención, conllevan necesa-
riamente una afectación en su salud mental, en tanto repercuten desfavorablemente en el
desarrollo psíquico de su vida e integridad personal. Los Estados deben prestar especial
atención a la salud sexual y reproductiva de los niños infractores privados de libertad, así
como también a las necesidades específicas de quienes requieren tratamiento para el consu-
mo de drogas”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op.
cit., de los párr. 490 y 491).

 (86) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 481,
con cita de precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “Caso Instituto

224
reseña del informe "justicia juvenil y derechos humanos en...

Los centros de detención deben llevar un registro de todo tratamiento


médico y de los medicamentos suministrados. (87) Asimismo, debe acceder
a “personal médico independiente y calificado para examinar a los niños
privados de libertad con miras a identificar posibles casos de tortura física,
malos tratos, castigos corporales y potenciales traumas psicológicos”. (88)

En materia de educación, el Informe cuestiona la discriminación hacia las


niñas, ya que la mayoría de los talleres son de costura, cocina, belleza y
artesanía. (89)

Se afirma que la intervención debe tener un contenido socio-educati-


vo desde una perspectiva integral, contemplando el aspecto punitivo
(responsabilidad por su conducta) y la integración familiar y comunita-
ria. (90) En ese sentido, se considera conveniente que “se fortalezca la
participación de las familias, las organizaciones no gubernamentales y
las instituciones privadas de educación en el desarrollo o en la imple-
mentación de los programas educativos y de formación de los niños
privados de libertad”. (91) Sin embargo, nunca debe dejarse de lado la
educación formal para evitar que queden al margen del sistema educa-
tivo (92) siendo exigible que “[l]os programas educativos deb(a)n cumplir
con los mismos requisitos de contenido y carga horaria establecidos por

de Reeducación del Menor vs. Paraguay”. Sentencia de 2/09/2004, Serie C, N° 112, párr. 157
y “Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. Venezuela”. Sentencia de 5 de julio
de 2006. Serie C No. 150, párr. 102.

 (87) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 491.

 (88) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., Reco-
mendaciones específicas 19, inc. b).

 (89) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 498
y 499.

 (90) “La Comisión recuerda que una característica de la intervención está dada por el con-
tenido socio‐educativo de las medidas de privación de libertad. Esto implica la obligación
de los Estados de abordar la problemática de los niños infractores desde una perspectiva
integral, contemplando el aspecto punitivo (responsabilización por su conducta) y el aspecto
socioeducativo (dirigido a su integración familiar y comunitaria)”, (Informe sobre “Justicia
Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 510).
Dossier

 (91) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 510.

 (92) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 510.

225
mary beloff - diego freedman - martiniano terragni

las autoridades educativas para los niños que no se encuentran privados


de libertad”. (93)

Los niños deben tener acceso a programas de recreación que aseguren


el contacto con su familia y la comunidad y los espacios de socialización,
deporte y esparcimiento fuera de los establecimientos. Estos programas
deben intensificarse cuando falte poco tiempo para que el joven recupere
su libertad. (94)

A fin de asegurar el contacto familiar, se recomienda la ayuda financiera a


los familiares para que puedan efectuar las visitas y las salidas de los jóve-
nes en las épocas festivas (95) y que los horarios de visitas sean ser flexibles. (96)

Respecto de las condiciones de detención de los jóvenes, el Informe seña-


la que el espacio debe disponer de infraestructura adecuada: superficie,
ventilación, acceso a la luz natural y artificial, agua potable y servicios e
insumos para la higiene. (97) Considera fundamental que existan espacios
apropiados para el trabajo individual y grupal, el estudio, la recreación y la
realización de actividades deportivas y condiciones adecuadas de reposo
y para la visita familiar. (98)

El Informe expresa que los Estados deben actualizar periódicamente la


cantidad de plazas disponibles de cada lugar de privación de libertad y la
tasa de ocupación real de cada centro. Debe prohibirse la ocupación de
establecimiento por encima del número de plazas establecido. Esta infor-
mación debe ser pública. (99)

 (93) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., Reco-
mendaciones específicas 19, inc. d).

 (94) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 511.

 (95) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., Reco-
mendación 20, inc. k).

 (96) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., Reco-
mendación 20, inc. j).

 (97) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 522.

 (98) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 522.

 (99) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 522.

226
reseña del informe "justicia juvenil y derechos humanos en...

Una preocupación adicional es la falta instalaciones adecuadas para niños


con discapacidades físicas: (100) el estándar sugerido es que deben perma-
necer en instituciones comunes adaptadas para satisfacer a sus necesi-
dades y cuando ello no sea posible deben ser trasladados a instituciones
especializadas. (101)

A fin de prevenir la violencia debe funcionar una formación sistemática


y continuada del personal asignado, prohibirse la portación o el uso de
armas (102) y elaborarse manuales de funcionamiento y protocolos para los
funcionarios de seguridad. (103) Asimismo, se debe evitar el acceso a las
armas de los niños, mediante la práctica de requisas no vejatorias y el uso
de detectores de metal. (104)

En relación con los procedimientos disciplinarios por infracciones cometi-


das en el centro de régimen cerrado se recomienda garantizar el debido
proceso y las sanciones deben estar previstas en la ley, ser idóneas, nece-
sarias y proporcionales a la falta cometida. (105)

También se refiere el Informe a las medidas aplicables después de que el


joven recupera su libertad a fin de promover su inserción social. Pueden
consistir en la orientación para inscribirse en los programas de capacita-
ción educativa o vocacional, los subsidios, el alojamiento en un centro
cuando no tiene apoyo familiar y el apoyo para conseguir vivienda, em-
pleo y conectarse con otros recursos en la comunidad. (106) Se exige que

 (100) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 534.

 (101) “[L]os niños con discapacidades físicas que hayan sido privados de su libertad deben
permanecer en instituciones comunes, adaptadas para satisfacer sus necesidades especia-
les, y únicamente cuando esto no sea posible serán trasladados a instituciones especializa-
das”, (Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., del
párr. 534).

 (102) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 542.

 (103) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 570.

 (104) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 542.
Dossier

 (105) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 570.

 (106) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 574.

227
mary beloff - diego freedman - martiniano terragni

cuenten con el financiamiento adecuado (107) y se ajusten a la edad y a las


necesidades de cada niño, incluyendo a las familias y a la comunidad. (108)

La participación en estos programas debe ser voluntaria y la negativa no


debe implicar consecuencias penales para el joven. (109)

Se recomienda que las medidas sean ejecutadas por dependencias del


Estado a cargo de las políticas sociales y que no estén vinculadas con el
sistema de justicia penal juvenil. (110) Es importante asegurar la confidencia-
lidad de los historiales de los niños, prohibiendo el uso de antecedentes
en procedimientos futuros. (111)

14 | Monitoreo de la sanción
privativa de la libertad
El Informe al analizar los mecanismos de supervisión y monitoreo del siste-
ma de justicia penal juvenil prevé que uno de los instrumentos más impor-
tantes es el sistema regular de inspecciones y visitas periódicas y sin previo
aviso a los centros donde se ejecutan las penas privativas de libertad por
parte de instituciones independientes. (112) Este mecanismo debe estable-
cerse de manera adicional a la evaluación que realicen las autoridades
administrativas y judiciales del Estado. (113)

 (107) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 573.

 (108) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 574.

 (109) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 577.

 (110) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 578.

 (111) “[L]a Comisión subraya además que cualquier programa o servicio dirigido a reintegrar
a la comunidad a los niños que estuvieron privados de su libertad debe esforzarse por com-
batir la discriminación y estigmatización de la que suelen ser víctimas estos niños por haber
sido infractores. Para ello, es vital que los Estados adopten y cumplan efectivamente normas
que aseguren la confidencialidad de los historiales de los niños que han sido acusados o
condenados por la infracción de una ley penal, prohibiendo además el uso de estos ante-
cedentes en procedimientos futuros los niños, incluso cuando sean adultos”, (Informe sobre
“Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 579).

 (112) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 596.

 (113) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 596.

228
reseña del informe "justicia juvenil y derechos humanos en...

Los Estados deben garantizar que en el monitoreo se puedan realizar en-


trevistas confidenciales con los niños privados de libertad o con los funcio-
narios del centro de privación de libertad; acceder a todas las instalaciones
del centro; y revisar toda la documentación existente. Los equipos de mo-
nitoreo deben estar compuestos por profesionales de distintas disciplinas
y específicamente con un médico calificado, capaz de evaluar el entorno
físico, los servicios médicos y todos los demás aspectos que afectan a la
salud física y mental de los niños. Las conclusiones de las acciones de su-
pervisión y monitoreo deben ser públicas y contar con un procedimiento
para el seguimiento de sus recomendaciones. (114)

Se estima también necesario establecer procesos simples y eficaces a tra-


vés de los cuales los niños y sus padres o responsables puedan realizar
quejas o denuncias que aseguren el derecho del niño a ser oído y la asis-
tencia letrada. (115)

El Informe considera fundamental el control judicial y recomienda la crea-


ción de la figura de jueces de ejecución o la asignación de competencias
de control a los jueces de las causas. (116)

15 | Conclusión
El Informe recoge de manera directa los estándares que ya habían sido
establecidos por las Observaciones Generales N° 10 y 12 del Comité de
Derechos del Niño. En general no innova sobre las cuestiones tratadas
más allá de algún aporte específico que se señala específicamente.

 (114) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 599.

 (115) “[L]os Estados deben adoptar medidas para que la existencia de estos mecanismos
de queja y sus procedimientos sean conocidos por los niños sometidos al sistema de justicia
juvenil y por sus padres o representantes. Toda resolución que se adopte frente a la queja
deberá ser fundamentada y debe establecerse la posibilidad de recurrir dicha resolución
ante una autoridad independiente e imparcial. Los centros y demás autoridades receptoras
deben llevar un registro de las quejas y peticiones formuladas así como de su resolución. Los
procesos de quejas o denuncias garantizarán los derechos de los niños a ser oídos y a recibir
asistencia de un abogado. A los efectos de proteger la integridad de los denunciantes deben
preverse medidas de protección contra posibles represalias y deben existir mecanismos que
posibiliten la presentación de quejas y peticiones en forma anónima”, (Informe sobre “Justi-
Dossier

cia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 604).

 (116) Informe sobre “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas”, op. cit., párr. 606.

229
mary beloff - diego freedman - martiniano terragni

Por otro lado, el Informe no parece distinguir de manera clara las dife-
rencias que se plantean entre los diversos sistemas y culturas jurídicas de
la región que, principalmente, presenta legislaciones de derecho conti-
nental pero que también contiene a algunos países con legislaciones de
matriz anglosajona (en el Caribe angloparlante).

En definitiva, comparar los estándares y recomendaciones del Informe con


las legislaciones provinciales de aplicación en la materia, con la jurispru-
dencia de los últimos años y con las decisiones administrativas del organis-
mo rector a nivel nacional y sus equivalentes a nivel provincial, resulta una
tarea interesante y enriquecedora que demuestra, una vez más, que la jus-
ticia penal juvenil en la República Argentina se acerca, en la mayoría de los
casos, más a esos parámetros internacionales que varios países de la región
que han modificado su legislación de fondo en las últimas dos décadas.

230
Algunas consideraciones
sobre el informe
de la Relatoría Especial
para la Libertad
de Expresión 2011
por JOSÉ L. ZERILLO (1)

1 | Introducción
En lo que nos atañe, podemos decir que la Argentina de la última década
adoptó una sana costumbre: no existen verdades absolutas, todo puede
ser discutido y re discutido, y comprendimos, finalmente, que la objetivi-
dad no es propia de la condición humana.

Ello nos da la base para sostener que las posiciones asumidas, las infor-
maciones que son seleccionadas para ser difundidas, los comentarios edi-
toriales responden a intereses sectoriales, en el mejor de los casos pen-
sando cómo aportar finalmente al bienestar del conjunto de la sociedad,
y los más, en la búsqueda de conservar un capital simbólico que les ha
pertenecido desde antaño y les permitió influir claramente en la direccio-
nalidad política del país. No significa que ello aún no ocurra en algunos
ámbitos de gobierno de un país con una estructura federal, pero lo que sí
es seguro, ya no puede ser negada su existencia.
Dossier

 (1) Abogado (UNMDP), maestrando en Derechos Humanos (UNLP), ayudante de Derechos


Humanos y Garantías Constituciones (UNMDP).

231
josé l. zerillo

Esto de por sí nos posiciona en más y mejor democracia.

Correr el velo de los distintos actores sociales, y con ello participar de la


discusión del poder en la Argentina que históricamente siempre se llevó
adelante en el ostracismo de la mesa chica, permite fortalecer el sistema
democrático en su originario sentido de “gobierno del pueblo“.

Es por todo ello que resulta grata la tarea asumida, ya que efectuar un
análisis del Informe Anual 2011, que fuera realizado por la Relatoría para la
Libertad de Expresión (RELE) y presentado por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH) a mediados del año pasado, nos permite
también adentrarnos en el análisis de la temática que nos planteamos, con
una mirada hemisférica que, a su vez, involucra a los distintos procesos
políticos, nacionales y populares desarrollados en nuestro continente.

Este nuevo enfoque que proponemos es, sin lugar a dudas, una mirada
heterodoxa sobre los informes que realiza la Relatoría para la Libertad de
Expresión, sin que por ello adhiramos sin más a las distintas y variadas crí-
ticas que en la actualidad se realizan sobre el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos (SIDH).

Principalmente, el análisis lo desarrollaremos sobre el todo, haciendo hin-


capié especialmente en la parte del informe que se refiere a nuestro país.

El Informe que analizamos procura efectuar una evaluación sobre la situa-


ción de la libertad de expresión en los Estados Miembros de la OEA, así
como sobre el estado del derecho al acceso a la información pública. Re-
fiere también a las obligaciones del Estado en este tema y la adecuación
de las legislaciones locales a las internacionales.

Por otro lado, el Informe se expresa sobre lo que considera las buenas
prácticas judiciales y analiza los principios sobre la regulación de la pu-
blicidad oficial en el sistema interamericano de protección de derechos
humanos.

Finalmente, se harán algunas referencias a lo que el Informe dice preci-


samente con su silencio, y sobre los temas no debidamente abordados
a nuestro criterio, otorga un enriquecido puntapié inicial para el debate.

232
algunas consideraciones sobre el informe de la...

2 | Sobre qué habla el informe


El informe que analizamos cumple una de las funciones a las cuales se
encuentra abocada la RELE desde su creación por la CIDH en octubre de
1997, durante su 97º Periodo de Sesiones.

“La Relatoría Especial tiene como mandato general la realiza-


ción de actividades de protección y promoción del derecho a
la libertad de pensamiento y de expresión, que incluyen las si-
guientes funciones:

a) Asesorar a la CIDH en la evaluación de casos y solicitudes de


medidas cautelares, así como en la preparación de informes;

b) Realizar actividades de promoción y educación en materia


del derecho a la libertad de pensamiento y expresión;

c) Asesorar a la CIDH en la realización de las visitas in loco a


los países miembros de la OEA para profundizar la observa-
ción general de la situación y/o para investigar una situación
particular referida al derecho a la libertad de pensamiento y
expresión;

d) Realizar visitas a los distintos Estados Miembros de la OEA;

e) Realizar informes específicos y temáticos;

f) Promover la adopción de medidas legislativas, judiciales, ad-


ministrativas o de otra índole que sean necesarias para hacer
efectivo el ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y
de expresión;

g) Coordinar acciones de verificación y seguimiento de las


condiciones del ejercicio del derecho a la libertad de pensa-
miento y de expresión en los Estados Miembros con las defen-
sorías del pueblo o las instituciones nacionales de derechos
humanos;
Dossier

h) Prestar asesoría técnica a los órganos de la OEA;

233
josé l. zerillo

i) Elaborar un informe anual sobre la situación del derecho a la


libertad de pensamiento y expresión en las Américas, el cual
será considerado por el pleno de la CIDH para la aprobación
de su inclusión en el Informe Anual de la CIDH que se presenta
cada año a la Asamblea General; y

j) Reunir toda la información necesaria para la elaboración de


los informes y actividades precedentes“. (2)

Así, de todas las funciones que posee la RELE, el informe resulta ser un de-
talle de la situación del derecho a la libertad de pensamiento y expresión
en las Américas.

La información seleccionada es ordenada y sistematizada por la RELE a fin


de efectuar su informe, el cual es ordenado en forma de avances, retroce-
sos y desafíos en diversos aspectos del ejercicio del derecho a la libertad
de expresión. Presenta también, lo que la RELE considera progresos en
materia legislativa o jurisprudencial, y los problemas afrontados durante
el año, tales como los asesinatos, las amenazas y las agresiones contra
periodistas en el ejercicio de su labor, la aplicación de responsabilidades
ulteriores desproporcionadas, los avances y desafíos del derecho de acce-
so a la información, entre otros. (3)

Para la tarea asumida, el desarrollo de informes por país es el mecanismo


implementado por la RELE como forma de desarrollar la situación y el es-
tado de la libertad de expresión en el continente.

3 | Hablando de la Argentina
En el análisis que se realiza respecto de la situación en la República Ar-
gentina, entre los avances, se encuentra la satisfacción por la condena
contra los ex militares responsables de la desaparición y asesinato del pe-
riodista Rodolfo Walsh y el arresto y el procesamiento del sospechoso de
asesinar al periodista y dirigente comunal, Adams Ledesma Valenzuela.

 (2) CIDH, “Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión 2011“, OEA/
Ser.L/V/II., Doc. 69, 30/12/2011, p. 6.

 (3) CIDH, ibid., p. 20.

234
algunas consideraciones sobre el informe de la...

Así también, la decisión de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación


Penal que anuló la sentencia por calumnias dictada en 1999 contra Eduar-
do Kimel y la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, del 2 de marzo
de 2011, que reitera la obligación del Estado de adoptar una política de
publicidad oficial con criterios objetivos y no discriminatorios; asimismo,
se resalta la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del
19 de agosto de 2011, que modificó el Reglamento del Archivo General
del Poder Judicial de la Nación para “...habilitar el acceso libre de los pe-
riodistas a las causas judiciales de temas de interés público de la justicia
federal, que se encuentran en el Archivo General...“. (4)

Por otra parte, el informe de avances resalta la decisión del Estado ar-
gentino de llamar a licitación 220 licencias de servicios de comunicación
audiovisual digital, mediante concursos públicos.

Bajo el acápite “agresiones, detenciones y amenazas“, el informe da


cuenta de la información en poder de la RELE sobre amenazas a periodis-
tas, principalmente de medios del interior de la República Argentina en el
ejercicio de su profesión. Situaciones de amenazas anónimas, agresiones
por personal policial en oportunidad de llevarse adelante operativos poli-
ciales, presuntos sabotajes sobre emisoras radiales, y lo que la RELE con-
sidera comentarios hostiles de parte de altos funcionarios del Gobierno
hacia periodistas y medios. (5)

La parte del informe que referimos omite detallar si las circunstancias men-
cionadas motivaron procesos judiciales y, en su caso, el estado de los mis-
mos. Lo cual impide saber cuál fue el accionar del Estado (nacional y/o pro-
vincial) ante los hechos denunciados, lo que nos permitiría conocer la actitud
de las autoridades ante los hechos denunciados, su voluntad de juzgamien-
to o encubrimiento en su caso, todo lo cual permitirá una mayor compren-
sión de la situaciones denunciadas, y del rol del Estado ante las mismas.

Asimismo, otorga importancia a las medidas gremiales que llevaron ade-


lante afiliados al gremio de camioneros, bajo el título “Bloqueo a la distri-
bución de periódicos“, en donde se expresan tanto la voz de los denun-
ciantes como la contestación del Estado ante dichos sucesos.
Dossier

 (4) CIDH, ibid., pp. 21/22.

 (5) CIDH, ibid., pp. 22, 24.

235
josé l. zerillo

“La Relatoría Especial fue informada de una serie de bloqueos


de particulares a las entradas y salidas de los edificios donde
se imprimen los periódicos Clarín y La Nación, que habrían
obstaculizado la circulación de los diarios. De acuerdo con lo
reportado, los bloqueos efectuados por organizaciones sindi-
cales habrían ocurrido el 13 y 14 de diciembre de 2010, el 15 de
enero, el 28 de enero y el 27 de marzo de 2011. Mientras que
las empresas reclamaron que las protestas eran parte de una
campaña de hostigamiento contra los periódicos por su posi-
ción crítica frente al Gobierno, las autoridades manifestaron que
los incidentes respondían a un conflicto laboral interno. Como
resultado de una acción de amparo promovida por La Nación,
el 24 de mayo, el juez titular del Juzgado Nacional en lo Ci-
vil N° 64 dictó una medida precautoria en la que ordenó a las
organizaciones sindicales responsables de los bloqueos 'abs-
tenerse de realizar cualquier bloqueo y/o toda otra conducta
que implique impedir u obstruir el normal y regular ingreso y
egreso de personas y de bienes, a la planta impresora de S.A.
La Nación'. Decisiones similares para impedir bloqueos contra
Clarín habrían sido tomadas en diciembre de 2010. Por su parte,
el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires emitió el
Decreto de Necesidad y Urgencia 2/11 que castiga con hasta 10
días de prisión y multas de hasta 50.000 pesos (unos US $12.000
dólares) a quienes bloqueen u obstruyan el desenvolvimiento
de los medios de comunicación, o ataquen o amenacen a sus
directivos, periodistas, trabajadores o distribuidores de diarios.
En respuesta a una solicitud de información de esta Relatoría
Especial, el Estado argentino reiteró su respeto a las libertades
de expresión y prensa reflejado en reformas como la alcanzada
el 28 de noviembre de 2009, que despenalizó las calumnias e in-
jurias cuando se refieren a asuntos de interés público. El Estado
afirmó que los incidentes en las instalaciones de impresión de
Clarín y La Nación se originaron en una protesta gremial, que los
bloqueos no impidieron la salida de los ejemplares y que el Es-
tado, es respetuoso del derecho de asociación, y por ello evita
el uso de métodos represivos en contra de protestas sociales.“ (6)

 (6) CIDH, ibid., pp. 25/26.

236
algunas consideraciones sobre el informe de la...

Dedica particular atención a lo que al momento de la redacción del in-


forme era el proyecto de ley de declaración de utilidad pública de la pro-
ducción, comercialización y distribución de papel para diarios, la cual se
convierte en ley con posterioridad al mismo, con fecha 22 de diciembre
del 2011 y promulgada el 27 de diciembre del mismo año.

“Al momento del cierre del presente informe, aún se encuen-


tra en trámite en el Congreso el proyecto de ley del Poder
Ejecutivo presentado en 2010, que propone declarar de inte-
rés público la producción, comercialización y distribución de
papel para diario. Como ya lo había indicado esta oficina en
su informe correspondiente a 2010, los asuntos referidos al
papel para diarios son de tanta importancia para el sistema
interamericano que el propio artículo 13 de la Convención
Americana establece que '[n]o se puede restringir el derecho
de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abu-
so de controles oficiales o particulares de papel para perió-
dicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos
usados en la difusión de información o por cualesquiera otros
medios encaminados a impedir la comunicación y la circula-
ción de ideas y opiniones'. En este sentido, resulta importante
aplicar a la producción de papel para periódicos las normas
antimonopolio existentes de forma tal que se fomente así su
libre producción. Este régimen corresponde definirlo al poder
legislativo, atendiendo especialmente a la obligación de impe-
dir la existencia de controles oficiales o particulares abusivos.
En particular, es importante tener en cuenta que so pretexto
de regular los monopolios, no puede crearse una forma de in-
tervención que permita que el Estado afecte este sector de
ninguna otra manera distinta a evitar la concentración en la
propiedad y el control en la producción y distribución de este
insumo, y facilitar la producción libre y competitiva de papel.
La Relatoría Especial espera que la situación referida, dada su
notable importancia para el ejercicio de la libertad de expre-
sión, se resuelva de conformidad con los estándares interna-
cionales en la materia. (7)
Dossier

 (7) CIDH, ibid., pp. 26/27.

237
josé l. zerillo

La promulgación de la ley 26.736 sobre Papel de Pasta Celulosa para Dia-


rio. Declaración de Interés Público. Control parlamentario y marco regu-
latorio dio por tierra con las preocupaciones de las cuales diera cuenta la
RELE, al congeniar en un todo con las recomendaciones efectuadas por
ésta en el presente informe.

La ley especifica que se declara:

“...de interés público la fabricación, comercialización y distribu-


ción de pasta celulosa y de papel para diarios...“, se crea “...en
el ámbito del Honorable Congreso de la Nación, la Comisión
Bicameral de Seguimiento de la Fabricación, Comercialización
y Distribución de Pasta Celulosa y de Papel para Diarios, que
tendrá el carácter de comisión permanente. La Comisión Bica-
meral ejercerá el control de la actividad mencionada en el artí-
culo 12 de la presente ley. La misma estará integrada por ocho
(8) senadores y ocho (8) diputados, designados por el presiden-
te de sus respectivas Cámaras, a propuesta de los respectivos
bloques parlamentarios, debiendo observarse estrictamente la
proporción de la integración de los sectores políticos que estén
representados en el seno de cada Cámara...“ y que tiene por ob-
jetivo esencial “...asegurar para la industria nacional la fabrica-
ción, comercialización y distribución regular y confiable de pasta
celulosa para papel de diario y de papel para diarios, declarada
de interés público, estableciendo la implementación progresiva
de las mejores técnicas disponibles, considerando el factor de
empleo y aplicando aquellas prácticas ambientales que asegu-
ren la preservación y protección del ambiente con un desarrollo
sustentable. A los efectos de esta norma se entenderá por 'pasta
celulosa' sólo aquella destinada a producir papel para diarios...“.

Asimismo, al crearse la autoridad de aplicación en el ámbito del Ministerio


de Economía y Finanzas Públicas, se crea fundamentalmente de forma parti-
cipativa y con la integración plural y representativa de todos los interesados

“...la Comisión Federal Asesora para la Promoción de la Pro-


ducción y Uso Sustentable de Pasta Celulosa y de Papel para
Diarios, cuya función será la de asistir y asesorar a la autoridad

238
algunas consideraciones sobre el informe de la...

de aplicación. Dicha comisión estará integrada por un (1) repre-


sentante de los diarios de cada una de las provincias y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires elegidos por los comprado-
res de papel para diarios de la República Argentina que tengan
una aparición regular y que no participen en forma directa o
indirecta en la producción de papel para diarios o de alguno de
sus insumos estratégicos. Asimismo se integrará por dos (2) re-
presentantes de las organizaciones representativas de usuarios
y consumidores y tres (3) por los trabajadores, correspondiendo
un (1) representante a los gráficos, uno (1) a los de prensa y uno
(1) a los vendedores de diarios y revistas...“.

Finalizando la parte correspondiente a la República Argentina, el informe


se dedica al análisis del estado del derecho al acceso a la información,
situación que retoma luego en el capítulo III: “El derecho al acceso a la
información pública en las Américas“.

Si bien en el mismo se expresa la preocupación por la falta de una Ley de


Acceso a la Información, que ya cuenta con media sanción del Senado y que
es una tarea pendiente de ser resuelta en nuestro país, es de resaltar que
luego, en el capítulo específico dedicado al Derecho a la información, se
destaca como mecanismo existente en el país el implementado por el De-
creto 1172 del 2003 (8) dictado por el Sr. Presidente Néstor Carlos Kirchnner
a los pocos meses del inicio de su mandato, el “Reglamento General de
Acceso a la Información Pública para el Ejecutivo Federal“ como mecanis-
mo para el acceso a la información pública generada por el Estado nacional.

Asimismo, se resalta la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de


la Nación en autos “Vago Jorge A c/ Ediciones La Urraca SA y otros“ (9)
que reconoce:

“El derecho de información, de naturaleza individual, adquiere co-


nexión de sentido con el derecho a la información, de naturaleza
social, al garantizar a toda persona el conocimiento y la partici-

 (8) Decreto 1172/2003, “Anexo VII: Reglamento General del Acceso a la Información Pública
para el Poder Ejecutivo Nacional“.
Dossier

 (9) CSJN, caso “Vago, Jorge A. c/ Ediciones La Urraca SA y otros“, fallo del 19/11/1991,
consid. 5.

239
josé l. zerillo

pación en todo cuanto se relaciona con los procesos políticos,


gubernamentales y administrativos, los recursos de la cultura y las
manifestaciones del espíritu como un derecho humano esencial“.

Si bien la RELE dedica una extensión no menor al informe dedicado a


nuestro país, llama la atención la ausencia de mención sobre los impe-
dimentos legales vigentes a la fecha de redacción del mismo que obs-
taculizan la plena aplicación de la Ley de Servicios de Comunicación
Audiovisual“, (10) y que para la fecha del presente ya llevaba dos años de
promulgada por una abrumadora mayoría en ambas Cámaras del Hono-
rable Congreso de la Nación, sin que a la fecha pueda ser aplicada en
su totalidad.

Ello, en pleno contrasentido con las reiteradas expresiones realizadas por


el Relator de las Naciones Unidas para la Libertad de Expresión, el aboga-
do y periodista Frank La Rue durante el debate de la ley:

“Es lo más avanzado que he visto en el continente y en el mun-


do en cuanto a telecomunicaciones, que aquí le llaman difusión
de servicios de comunicación audiovisual (…) A mayor concen-
tración, menos pluralismo y diversidad, menos democracia. Hay
que validar algunos criterios. Uno es el pluralismo y la diversi-
dad, no permitir monopolios, otro es también la accesibilidad.
Yo creo que todos los sectores tienen que tener acceso a ex-
presar su opinión. Por eso le insisto a todo el mundo que la
relatoría es sobre la libertad de opinión y expresión. Opinión
no es sólo información. Opinión implica tener medios para ex-
presarse. Hay que revisar nuestras concepciones. Los medios
pequeños, comunitarios, pobres, son tan importantes como los
grandes medios para que cualquier pueblo formule su propia
opinión y llegue a sus propias conclusiones. Lo que esta relato-
ría ataca son los mecanismos de censura. Mecanismos de cen-
sura oficial, que no son aceptables en ninguna parte del mundo.
Pero la relatoría va más allá. Su función no es sólo romper con
los mecanismos de censura. También es promover el pluralismo
temático e idiomático. Yo vengo de un país multicultural y multi-

 (10) Ley 26.522, promulgada el 10/10/2009.

240
algunas consideraciones sobre el informe de la...

lingüe, donde queremos que los idiomas indígenas mayas tam-


bién sean conocidos y tengan posibilidad de difundirse. (11)

Para más recientemente, y siempre en lo que respecta a la Ley de Servicios


de Comunicación Audiovisual, volver a sostener que “...Argentina es un
modelo para el continente y un modelo también para otras regiones del
mundo...“. (12) 

La imposibilidad de la plena aplicación de una ley que merece reiterados y


significativos elogios por el Relator Especial para la Libertad de Expresión
de las Naciones Unidas merecería siquiera algunas líneas al respecto por
parte del informe de la RELE, situación que no creemos pueda endilgarse
a una simple omisión del mismo.

Máxime cuando del propio informe se desprende la importancia que la


RELE otorga al accionar del Poder Judicial, tanto cuando actúa en defen-
sa, como cuando actúa en desmedro de la libertad de expresión en el país
(Walsh, Ledesma Valenzuela, Kimel, entre otros). Como decimos, dicha im-
portancia no se ve reflejada hoy, cuando es el propio Poder Judicial como
poder del Estado, el que obtura la aplicación de una norma que ha sido
reconocida como “…lo más avanzado en el continente y en el mundo en
cuanto a telecomunicaciones...“.

Por su parte, distinto ha sido el tratamiento recibido por el Poder Judicial


en otros informes, y en oportunidad de aplicar jurídicamente la normativa
vigente que actuaba en desmedro de la libertad de expresión (“Kimel vs.
Argentina“), sin que dude la RELE, en aquellos casos, en expedirse de
forma disvaliosa para con dicho Poder de Estado, dando cuenta de su
accionar contrario a los derechos humanos reconocidos en la CADH.

Así, a modo de ejemplo recordamos que, en el informe de la RELE 2008,


no dudó en resaltar el rol negativo del Poder Judicial en desmedro de la
Libertad de Expresión.

 (11) http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-128260-2009-07-15.html
Dossier

 (12) http://www.lacapital.com.ar/politica/Para-la-ONU-la-Ley-de-Medios-argentina-es-una-
de-las-mas-avanzadas-del-continente-20121016-0044.htm

241
josé l. zerillo

“El 2 de mayo de 2008, la Corte Interamericana emitió su sen-


tencia de fondo, reparaciones y costas en el caso Kimel vs. Ar-
gentina. Eduardo Kimel había sido condenado en marzo de
1999 a un año de prisión en suspenso y a pagar una indemniza-
ción por criticar la actuación de un juez en el libro La masacre
de San Patricio, una investigación publicada en noviembre de
1989 acerca del asesinato de cinco religiosos palotinos. La Cor-
te Interamericana declaró, entre otras, la violación del derecho
a la libertad de expresión consagrado en los artículos 13.1 y 13.2
de la Convención Americana en perjuicio de Kimel, y ordenó al
Estado 'dejar sin efecto la condena penal impuesta a Kimel y
todas las consecuencias que de ella se deriven' y 'adecuar (…)
su derecho interno a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, de tal forma que las imprecisiones reconocidas por
el Estado (…) se corrijan para satisfacer los requerimientos de
seguridad jurídica y, consecuentemente, no afecten el ejercicio
del derecho a la libertad de expresión'“. (13)

Evidentemente, la RELE no desconoce las implicancias del accionar del


poder judicial en lo que concierne al respeto o vulneración de la Libertad
de Expresión, por lo que la falta de mención a una conducta que durante
años viene obturando la definición sobre la plena aplicación de la Ley de
Servicios de Comunicación Audiovisual no resulta indolente.

4 | El silencio dice mucho


Por un lado, es cierto que lo que se manifiesta es porque el emisor decide
expresarse en uno y otro sentido, pero no es menos cierto que el silen-
cio voluntario cuando lo propio sería expresarse, implica también un claro
mensaje.

En oportunidad de realizar la introducción al informe, la RELE afirma con


particular énfasis, que para la realización de los distintos Informes Anuales
utiliza la “Declaración de Principios“ (14) (2000), atento a resultar la misma

 (13) www.cidh.oas.org/annualrep/2008sp/INFORME%20ANUAL%20RELE%202008.pdf

 (14) http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=26&lID=2

242
algunas consideraciones sobre el informe de la...

un importante instrumento que interpreta el artículo 13 de la Convención


Americana sobre Derechos Humanos.

““Siguiendo la metodología de los informes anuales anteriores,


estos datos fueron evaluados a la luz de la Declaración de Prin-
cipios sobre Libertad de Expresión (en adelante la “Declaración
de Principios“), aprobada por la CIDH en 2000. La Declaración de
Principios constituye una interpretación autorizada del artículo 13
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en ade-
lante la “Convención Americana“), así como un importante instru-
mento para ayudar a los Estados a abordar problemas y promo-
ver, garantizar y respetar el derecho a la libertad de expresión.“ (15)

La RELE también resalta la importancia de las Declaraciones Conjuntas


que suscriben usualmente los relatores de la ONU, la Organización para
la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), la OEA y la Comisión
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, constituyendo a su
entender una herramienta de trabajo fundamental para la Relatoría. Por
lo que, las mismas son consideradas un insumo de invalorable valor al
momento de interpretar las conductas de los estados en su sintonía o
no con el SIDH.

Por otra parte, hemos visto cómo a lo largo de la presente, la RELE hace
mención a las variadas formas de conculcación de la Libertad de Expre-
sión que se desarrolla en nuestro continente. Amenazas y agresiones a
periodistas, normas coactivas, acciones judiciales de reparación, hostiga-
mientos, restricciones al derecho al acceso a la información, entre otras,
son algunas de las numerosas acciones mencionadas en el informe como
instrumentos utilizados en los distintos Estados, que vulneran el goce y
cumplimiento del derecho a la Libertad de Expresión.

Pero sorprende sobre manera que, a lo largo del informe que se realiza
por cada país, en ninguna de sus partes repara la RELE en las situacio-
nes vividas sobre el accionar monopólico y el oligopolio del manejo de
los medios de comunicación como vulneración del derecho de Libertad
de Expresión.
Dossier

 (15) CIDH, op. cit., p. 1.

243
josé l. zerillo

Tengamos en cuenta que la propia Declaración de Principios para la Li-


bertad de Expresión dedica su Principio N° 12 a resguardar la pluralidad y
diversidad en la información:

“...12. Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control


de los medios de comunicación deben estar sujetos a leyes
antimonopólicas por cuanto conspiran contra la democracia
al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno
ejercicio del derecho a la información de los ciudadanos. En
ningún caso esas leyes deben ser exclusivas para los medios
de comunicación. Las asignaciones de radio y televisión de-
ben considerar criterios democráticos que garanticen una
igualdad de oportunidades para todos los individuos en el
acceso a los mismos...“.

Como así también, hace lo propio la “Declaración Conjunta sobre Diversi-


dad en la Radiodifusión“ (2007) (16) al decir:

“En reconocimiento de la particular importancia que la diversi-


dad de los medios de comunicación tiene para la democracia,
para prevenir la concentración indebida de medios de comuni-
cación o la propiedad cruzada de los mismos, ya sea horizontal o
vertical, se deben adoptar medidas especiales, incluyendo leyes
anti-monopólicas. Tales medidas deben implicar el cumplimien-
to de estrictos requisitos de transparencia sobre la propiedad
de los medios de comunicación a todos los niveles. Además
deben involucrar un monitoreo activo, el tomar en cuenta la
concentración de la propiedad, en caso que sea aplicable, en
el proceso de concesión de licencias, el reporte con antelación
sobre grandes combinaciones propuestas, y la concesión de au-
toridad para evitar que tales combinaciones entren en vigor.“

Es decir, la propia RELE resalta la importancia de la Declaración de Princi-


pios, como así también de las Declaraciones Conjuntas, como el caso de
la dedicada a la diversidad en la radiodifusión, y no dedica una sola línea
del informe por país —ni siquiera en el caso de la Argentina, que llevaba

 (16) http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=719&lID=2

244
algunas consideraciones sobre el informe de la...

ya a la fecha del informe dos años de promulgada la Ley de Servicios de


Comunicación Audiovisual— al problema de la concentración monopólica
de los medios de comunicación.

Como dijimos, nada sobre el impedimento en la aplicación de una ley de-


mocrática, nada del rol de los medios concentrados en las jóvenes demo-
cracias latinoamericanas y con ello de los riesgos concretos a la expresión
plural de voces. Sólo una somera mención al final de las recomendaciones,
pero que no suplen el alarmante silencio mantenido a lo largo de todo el
informe.

La posición asumida por la RELE contrasta absolutamente con el propio


SIDH, que hace ya casi 30 años, mediante la Opinión Consultiva N° 5/85, (17)
advirtió:

“Más aún, en los términos amplios de la Convención, la libertad


de expresión se puede ver también afectada sin la intervención
directa de la acción estatal. Tal supuesto podría llegar a con-
figurarse, por ejemplo, cuando por efecto de la existencia de
monopolios u oligopolios en la propiedad de los medios de co-
municación, se establecen en la práctica medios encaminados a
impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones“.

Y todo lo expuesto se da en un particular momento de discusión dentro y


fuera del SIDH sobre el rol que ocupan los medios de comunicación priva-
da en nuestro continente, las dificultades de democratizar la palabra y la
pluralidad de voces.

5 | Consideraciones finales
En filosofía sabemos que decir que sí a una opción implica decirle no a un
universo de opciones alternativas.

Decidir las temáticas sobre las cuales trabajar y dejar fuera al resto depen-
de, sin lugar a dudas, de un posicionamiento ideológico que responde
también a la comprensión de la lógica de poder en disputa.
Dossier

 (17) Corte IDH, OC-5/85 “La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención
Americana sobre Derechos Humanos), 13/11/1985, serie A, N° 5, párrs. 54/56.

245
josé l. zerillo

Pensar que la violación de la libertad de expresión sólo se produce cuan-


do el Estado es el agente activo de la misma, o en su caso no castiga a
los responsables de la violación, y exculparlo por su accionar omisivo en
desandar los caminos del monopolio mediático es, sin lugar a dudas, asu-
mir un posicionamiento en el conflicto comunicacional que se vive en gran
parte de los países latinoamericanos.

Aunado a ello, en el informe por país, la RELE decide darle una extensión
fuera de lo común al informe dedicado a países como Ecuador, donde
duplica la extensión otorgada al resto de los países, con un informe duro
y detallado de las violaciones y hostigamientos a la libertad de expresión
que a criterio de la Relatoría se realizan en el mismo, situación que no pa-
rece proporcional a la vivida en muchos de los países latinoamericanos en
lo que respecta a la violación de la libertad de expresión.

En el Informe del año 2011 que realiza todos los años la organización Re-
porteros sin Fronteras (18) —organización fundada en 1985, con presencia
en África, América, Asia/pacífico, Europa, Antigua URSS y Oriente, y con
Estatus Consultivo ante Naciones Unidas—, Ecuador es catalogado, con
todos aquellos países como Venezuela, Bolivia o Brasil, como un país con
“problemas sensibles“, mientras que los países que se encuentran clara-
mente dentro de la orbita de la RELE, como Colombia y México, son con-
siderados países con situación difícil, cuarta categoría de cinco previstas
en base a la gravedad.

Sin perjuicio de ello, ninguno de los países que son considerados más
riesgosos para la organización que aglutina a los profesionales del oficio
de escribir merece la extensión dedicada al informe que sí se le otorga a
un país como Ecuador, donde existe, es cierto, una fuerte confrontación
con los monopolios informativos.

Es cierto también que, a sabiendas de las fuertes críticas que recibe la


RELE por su sistema de financiamiento —situación que, entre otras, se dis-
cutirá en la Asamblea Extraordinaria prevista para marzo del corriente—,
el informe efectúa una somera mención en tres párrafos, sin especificar
los Estados, entes públicos o privados, organizaciones sociales y ONG en
general que realizan aportes exclusivamente a la Relatoría.

 (18) http://www.rsf-es.org/

246
algunas consideraciones sobre el informe de la...

La diferencia de recursos entre las distintas áreas que integran la estructura del
SIDH genera distorsiones en la capacidad de respuesta en uno y otro caso.

La trascendencia de los derechos humanos protegidos por el SIDH no


puede ser sólo mensurable en relación a los aportes económicos con que
se cuente al momento de analizar el estado de promoción, difusión, exi-
gibilidad y vigencia.

Un sistema de financiamiento proporcional y equilibrado permitirá tam-


bién tomar cuenta del estado de los Derechos Humanos en el continente,
sin que la apreciación de su respeto o vulneración no quede supeditado a
la capacidad económica de investigar sobre los mismos.

El detalle, ausente, también permitiría evitar toda suspicacia de arbitra-


riedad en la selección de los casos y en las cantidades de horas de de-
dicación a la realización del informe por país que otorga la RELE con la
disposición de sus agentes.

Dossier

247
La posición de garante
del Estado frente
a las personas privadas
de la libertad
A propósito del Informe
de la Relatoría sobre los Derechos
de las Personas Privadas de Libertad
por FERNANDO J. VALSANGIACOMO BLANCO (1)

1 | Introducción
El mencionado Informe fue elaborado por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH) y aprobado en fecha 31 de diciembre de
2011. (2) El mismo tiene como objetivo describir en forma detallada la si-
tuación de las personas privadas de libertad en las Américas. A lo largo
de toda la historia de la Comisión, se ha venido refiriendo a los derechos
de las personas privadas de libertad, siendo una constante las visitas a
centros de detención: más de 90 visitas in loco realizadas en los últimos 50
años, lo que ha propiciado la aprobación de una gran cantidad de infor-

 (1) Abogado UNLZ. Docente de Derechos Humanos y Garantías (UBA). Director Nacional
de Readaptación Social. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Miembro
Titular de la Asociación Argentina de Derecho Internacional.
Dossier

 (2) CIDH, “Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las
Américas”, OEA/ser.L/V/II, Doc. 64. 31/12/2011.

249
fernando valsangiacomo blanco

mes de casos contenciosos y ha otorgado un número importante de me-


didas cautelares dirigidas a la protección de personas privadas de libertad
en las Américas. En virtud a ello, es que desarrollaré la posición de garante
del Estado frente a las personas privadas de la libertad.

2 | Introducción al Informe
Desde el mes de marzo de 2004, fecha del establecimiento en el ámbito
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Relatoría sobre
los Derechos de las Personas Privadas de Libertad (en adelante, “la Rela-
toría de PPL” o “la Relatoría”) (3) ha hecho un seguimiento de la situación
de las personas privadas de libertad en las Américas y ha observado que
los problemas más graves y extendidos en la región son:

a. El hacinamiento y la superpoblación.
b. Las deficientes condiciones de reclusión tanto físicas, como relativas a la falta
de provisión de servicios básicos.

c. Los altos índices de violencia carcelaria y la falta de control efectivo de las


autoridades.

d. El empleo de la tortura con fines de investigación criminal.


e. El uso excesivo de la fuerza por parte de los cuerpos de seguridad en los cen-
tros penales.

f. El uso excesivo de la detención preventiva, lo cual repercute directamente en


la superpoblación carcelaria. (4)

 (3) Durante el período 2004-2011, la Relatoría realizó veinte visitas de trabajo a quince paí-
ses del hemisferio: Uruguay (julio 2011); Suriname (mayo 2011); El Salvador (octubre 2010);
Argentina (junio 2010); Ecuador (mayo 2010); Uruguay (mayo 2009); Argentina (abril 2009);
Paraguay (septiembre 2008); Chile (agosto 2008); México (agosto 2007); Haití (junio 2007);
Argentina (diciembre 2006); Bolivia (noviembre 2006); Brasil (septiembre 2006); República
Dominicana (agosto 2006); Colombia (noviembre 2005); Honduras (diciembre 2004); Brasil
(junio 2005); Argentina (diciembre 2004), y Guatemala (noviembre 2004). En el curso de estas
misiones de trabajo se realizan visitas a penitenciarías, centros de detención, comisarías,
estaciones de policía, entre otros, con el objeto de verificar la situación de las personas pri-
vadas de libertad en esos lugares; asimismo, se sostienen reuniones con autoridades de alto
nivel y organizaciones de la sociedad civil comprometidas con la situación de las personas
privadas de libertad. La página web oficial de la Relatoría está disponible en: http://www.oas.
org/es/cidh/ppl/default.asp

 (4) El uso excesivo de la detención preventiva es otro de los graves problemas presentes en
la absoluta mayoría de los países de la región, éste es a su vez la causa de otros serios

250
la posición de garante del estado frente a las personas privadas de...

g. La ausencia de medidas efectivas para la protección de grupos vulnerables.

h. La falta de programas laborales y educativos, y la ausencia de transparencia en


los mecanismos de acceso a estos programas.

i. La corrupción y la falta de trasparencia en la gestión penitenciaria.

El hecho de que las personas en custodia del Estado se encuentren en


una situación de especial vulnerabilidad, aunado a la frecuente falta de
políticas públicas al respecto, ha significado frecuentemente que las con-
diciones en las que se mantiene a estas personas se caractericen por la
violación sistemática de sus derechos humanos. (5) Por lo tanto, para que
los sistemas penitenciarios y, en definitiva, la privación de libertad como
respuesta al delito cumplan con su finalidad esencial, es imprescindible
que los Estados adopten medidas concretas orientadas a hacer frente a
estas deficiencias estructurales. (6)

En este contexto, los Estados Miembros de la Organización de los Esta-


dos Americanos (en adelante, OEA), en el marco de la Asamblea Gene-
ral, han observado con preocupación “...la crítica situación de violencia y
hacinamiento de los lugares de privación de libertad en las Américas...”,
y han destacado “...la necesidad de tomar acciones concretas para preve-
nir tal situación, a fin de garantizar el respeto de los derechos humanos de
las personas privadas de libertad...”. (7) En consideración de ello, la Asam-
blea General ha solicitado a la CIDH que “...continúe informando sobre
la situación en la que se encuentran las personas sometidas a cualquier
forma de detención y reclusión en el Hemisferio y que, tomando como

problemas como el hacinamiento y la falta de separación entre procesados y condenados. El


uso excesivo de esta medida es un tema amplio y complejo al que la Comisión le dedicará
próximamente un informe temático.

 (5) CIDH, "Segundo informe sobre la situación de los derechos humanos en Perú", OEA/
Ser.L/V/II.106, Doc. 59 rev., adoptado el 02/06/2000, Cap. IX, párr. 1.

 (6) CIDH, "Segundo informe sobre la situación...", ibid, párr. 5.

 (7) OEA, "Resolución de la Asamblea General", AG/RES. 2668 (XLI-O/11), aprobada el


07/06/2011; OEA, "Resolución de la Asamblea General", AG/RES. 2592 (XL-O/10), aproba-
da el 08/06/2010; OEA, "Resolución de la Asamblea General", AG/RES. 2510 (XXXIX-O/09),
aprobada el 04/06/2009; OEA, "Resolución de la Asamblea General", AG/RES. 2403 (XXXVIII‐
Dossier

O/08), aprobada el 13/06/2008; OEA, "Resolución de la Asamblea General", AG/RES. 2283


(XXXVII-O/07), aprobada el 05/06/2007, y OEA, "Resolución de la Asamblea General", AG/
RES. 2233 (XXXVI-O/06), aprobada el 06/06/2006.

251
fernando valsangiacomo blanco

base su trabajo sobre el tema, siga refiriéndose a los problemas y buenas


prácticas que observe...”. (8)

En cuanto al marco jurídico que establecen los tratados internacionales de


derechos humanos, se encuentra el deber de los Estados de amparar a todas
las personas privadas de la libertad bajo su jurisdicción. Así, el Informe con-
sidera que los tratados internacionales de derechos humanos se inspiran en
valores comunes superiores, centrados en la protección del ser humano; se
aplican de conformidad con la noción de garantía colectiva; consagran obli-
gaciones de carácter esencialmente objetivo, y cuentan con mecanismos de
supervisión específicos. (9) Además, al ratificar los tratados de derechos huma-
nos, los Estados se comprometen a interpretar y aplicar sus disposiciones de
modo que las garantías que aquellos establecen sean verdaderamente prác-
ticas y eficaces, (10) es decir, deben ser cumplidos de buena fe, de forma tal
que tengan un efecto útil y que sirvan al propósito para el cual fueron adop-
tados. En el Sistema Interamericano, los derechos de las personas privadas
de libertad están tutelados fundamentalmente en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (en adelante, “la Convención” o “la Convención
Americana”), que entró en vigor en julio de 1978 y que actualmente es vincu-
lante para veinticuatro Estados Miembros de la OEA. (11) En el caso de los res-

 (8) OEA, "Resolución de la Asamblea General", AG/RES. 2668 (XLI-O/11), aprobada el


07/06/2011, punto resolutivo 3; OEA, "Resolución de la Asamblea General", AG/RES. 2592
(XL-O/10), aprobada el 08/06/2010, punto resolutivo 3; OEA, "Resolución de la Asamblea
General", AG/RES. 2510 (XXXIX-O/09), aprobada el 04/06/2009, punto resolutivo 3; OEA,
"Resolución de la Asamblea General", AG/RES. 2403 XXXVIII-O/08), aprobada el 13/06/2008,
punto resolutivo 3; OEA, "Resolución de la Asamblea General", AG/RES. 2283 (XXXVII-O/07),
aprobada el 05/06/2007, punto resolutivo 3; OEA, "Resolución de la Asamblea General", AG/
RES. 2233 (XXXVI-O/06), aprobada el 06/06/2006, punto resolutivo 3; OEA, "Resolución de
la Asamblea General", AG/RES. 2125 (XXXV-O/05), aprobada el 07/06/2005, punto resolutivo
11; OEA, "Resolución de la Asamblea General", AG/RES. 2037 (XXXIV-O/04), aprobada el
08/06/2004, punto resolutivo 3, y OEA, "Resolución de la Asamblea General", AG/RES. 1927
(XXXIII-O/03), aprobada el 10/06/2003, punto resolutivo 3.

 (9) Corte IDH, OC 19/05, "Control de legalidad en el ejercicio de las atribuciones de la Comi-
sión Interamericana de Derechos Humanos", (arts. 41 y 44 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos), 28/11/2005, serie A, N° 19, párr. 21.

 (10) Corte IDH, "Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Competencia", sentencia del
28/11/2003, serie C, N° 104, párr. 66; Corte IDH, "Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Competen-
cia", sentencia del 24/09/1999, serie C, N° 54, párr. 37; CIDH, "Caso del Tribunal Constitucio-
nal vs. Perú. Competencia", sentencia del 24/09/1999, serie C, N° 55, párr. 36.

 (11) Estos son: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica,
Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua,
Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Suriname, Uruguay y Venezuela.

252
la posición de garante del estado frente a las personas privadas de...

tantes Estados, el instrumento fundamental es la Declaración Americana de


los Derechos y Deberes del Hombre (en adelante, Declaración Americana), (12)
adoptada en 1948 e incorporada a la Carta de la Organización de Estados
Americanos mediante el Protocolo de Buenos Aires, adoptado en febrero
de 1967. Asimismo, todos los demás tratados que conforman el régimen
jurídico interamericano de protección de los derechos humanos contienen
disposiciones aplicables a la tutela de los derechos de personas privadas de
libertad, fundamentalmente, la Convención Interamericana para Prevenir y
Sancionar la Tortura, que entró en vigor en febrero de 1987 y que actualmen-
te ha sido ratificada por dieciocho Estados Miembros de la OEA. (13)

A su vez, el Informe señala que, además de estas obligaciones internacio-


nales adquiridas por los Estados de la región en el marco de la Organiza-
ción de los Estados Americanos, la mayoría de estos Estados también es
parte de tratados análogos adoptados en el contexto de la Organización
de Naciones Unidas, particularmente, del Pacto de Derechos Civiles y Polí-
ticos, que entró en vigor en marzo de 1976 —y que a la fecha, ha sido rati-
ficado por treinta Estados de las Américas—, (14) y de la Convención contra
la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, que
entró en vigencia en junio de 1987 y de la cual son parte veintitrés Estados
de esta región. (15) Lo mismo ocurre en relación a otros tratados adoptados
en el marco de la ONU que también contienen disposiciones directamen-

 (12) Cuya aplicación a las personas privadas de libertad ha sido consistentemente reafir-
mada por los Estados Miembros de la OEA en el marco de su Asamblea General. Ver al
respecto: OEA, "Resolución de la Asamblea General", AG/RES. 2668 (XLI-O/11), aprobada
el 07/06/2011; OEA, "Resolución de la Asamblea General", AG/RES. 2592 (XL-O/10), aproba-
da el 08/06/2010; OEA, "Resolución de la Asamblea General", AG/RES. 2510 (XXXIX-O/09),
aprobada el 04/06/2009; OEA, "Resolución de la Asamblea General", AG/RES. 2403 (XXXVIII‐
O/08), aprobada el 13/06/2008; OEA, "Resolución de la Asamblea General", AG/RES. 2283
(XXXVII-O/07), aprobada el 05/06/2007, OEA, "Resolución de la Asamblea General", AG/
RES. 2233 (XXXVIO/ 06), aprobada el 06/06/2006, y OEA, "Resolución de la Asamblea Gene-
ral", AG/RES. 2125 (XXXV-O/05), aprobada el 07/06/2005.

 (13) CIDH, "Segundo informe sobre la situación...", ibid, párr. 28.

 (14) Estos son: Argentina, Bahamas, Barbados, Belice, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colom-
bia, Costa Rica, Dominica, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Guya-
na, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, San Vicente y las
Granadinas, Suriname, Trinidad y Tobago, Estados Unidos de América, Uruguay y Venezuela.
Dossier

 (15) Estos son: Antigua y Barbuda, Argentina, Belice, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia,
Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Guyana, Honduras, México, Nicaragua,
Panamá, Paraguay, Perú, San Vicente y las Granadinas, Uruguay y Venezuela.

253
fernando valsangiacomo blanco

te aplicables a la población reclusa, como por ejemplo, la Convención de


los Derechos del Niño, que es fundamental en la protección de este sector
de la población penitenciaria, y que ha sido ratificada por todos los Esta-
dos de la región excepto por los Estados Unidos de América.

En el mismo orden de ideas, la Comisión Interamericana de Derechos Hu-


manos sostiene que el derecho internacional de los derechos humanos
pone en cabeza del Estado la obligación de garantizar, a las personas pri-
vadas de la libertad bajo su custodia, sus derechos. (16)

Asimismo, todas las Constituciones de los Estados Miembros de la OEA


contienen normas que directa o indirectamente son aplicables a aspectos
esenciales de la privación de libertad. En este sentido, la mayoría absoluta
de las Constituciones de la región contienen disposiciones generales dirigi-
das a tutelar los derechos a la vida e integridad personal de sus habitantes,
y algunas de ellas hacen referencia específica al respeto de este derecho de
las personas en condición de encierro o en custodia. (17) Asimismo, varias de
estas Constituciones establecen expresamente que las penas privativas de
libertad, o los sistemas penitenciarios, estarán orientados o tendrán como
finalidad la reeducación y/o la reinserción social de los condenados. (18)

Incluso, algunos Estados han elevado a rango constitucional salvaguardas


más concretas, relativas, por ejemplo, a la admisión y registro de perso-
nas que ingresan a centros penitenciarios; (19) a la separación y diferencia

 (16) CIDH, "Democracia y derechos humanos en Venezuela", OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54,


adoptado el 30/12/2009, (en adelante “Democracia y Derechos Humanos en Venezuela”),
Cap. VI, párr. 814.

 (17) Ver por ejemplo: Constitución de la Nación Argentina, art. 18; Constitución del Estado
Plurinacional de Bolivia, art. 73; Constitución de la República Federativa de Brasil, Título II,
Cap. I, art. 5.XLIX; Constitución de la República de Cuba, art. 58; Constitución Política de la
República de Guatemala, art. 19.a; Constitución de la República de Haití, art. 25; Constitu-
ción de la República de Honduras, art. 68; Constitución de la República de Panamá, art. 28;
Constitución de la República Oriental del Uruguay, art. 26, y Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, art. 46

 (18) Al respecto ver por ejemplo: Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia, art. 74;
Constitución de la República del Ecuador, art. 201; Constitución de la República de El Salvador,
art. 27(3); Constitución de la República de Guatemala, art. 19; Constitución de los Estados Uni-
dos Mexicanos, art. 18; Constitución de la República de Nicaragua, art. 39; Constitución de la
República de Panamá, art. 28; Constitución del Perú, art. 139.22; Constitución de la República
Oriental del Uruguay, art. 26, y Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, art. 272.

 (19) Al respecto ver por ejemplo: Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia, art. 23 (VI),
y Constitución de la República de Chile, art. 19.7 (d).

254
la posición de garante del estado frente a las personas privadas de...

de trato entre procesados y condenados; (20) a la separación entre niños o


adolescentes y adultos, (21) y entre hombres y mujeres; (22) al mantenimiento
de la comunicación de los reclusos con sus familiares, (23) entre otras. (24)

Así también, el Informe trata el concepto de privación de la libertad y lo


que se entiende por tal, más alla de que se enfoque, principalmente, en
la situación de aquellas personas en penitenciarías, centros de detención
provisional, comisarias y estaciones de policía.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos define el concepto


de privación de la libertad de la siguiente manera:

"Cualquier forma de detención, encarcelamiento, institucionali-


zación, o custodia de una persona, por razones de asistencia hu-
manitaria, tratamiento, tutela, protección, o por delitos e infrac-
ciones a la ley, ordenada por o bajo el control de facto de una
autoridad judicial o administrativa o cualquier otra autoridad,
ya sea en una institución pública o privada, en la cual no pueda
disponer de su libertad ambulatoria. Se entiende entre esta ca-
tegoría de personas, no sólo a las personas privadas de libertad
por delitos o por infracciones e incumplimientos a la ley, ya sean
éstas procesadas o condenadas, sino también a las personas
que están bajo la custodia y la responsabilidad de ciertas insti-

 (20) Al respecto ver por ejemplo: Constitución de la República del Ecuador, art. 77.2; Cons-
titución de la República de Guatemala, art. 10; Constitución de la República de Haití, art.
44; Constitución de la República de Honduras, art. 86; Constitución de los Estados Unidos
Mexicanos, art. 18; Constitución de la República de Nicaragua, art. 33.5, y Constitución de la
República del Paraguay, art. 21.

 (21) Al respecto ver por ejemplo: Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia, art. 23.II;
Constitución de la República Federativa de Brasil, Título II, Cap. I, art. 5.XLVIII; Constitución
de la República de Nicaragua, art. 35; Constitución de la República de Panamá, art. 28; Cons-
titución de la República de Paraguay, art. 21, y Constitución de la República Oriental del
Uruguay, art. 43.

 (22) Al respecto ver por ejemplo: Constitución de la República Federativa de Brasil, Título
II, Cap. I, art. 5.XLVIII; Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, art. 18; Constitución
de la República de Nicaragua, art. 39; Constitución de la República del Paraguay, art. 21, y
Constitución de la República Oriental de Uruguay, art. 43.

 (23) Al respecto ver por ejemplo: Constitución de la República del Ecuador, art. 51.2, y Cons-
Dossier

titución de la República de Guatemala, art. 19 c.

 (24) CIDH, "Segundo informe sobre la situación...", ibid, párr. 33.

255
fernando valsangiacomo blanco

tuciones, tales como: hospitales psiquiátricos y otros estableci-


mientos para personas con discapacidades físicas, mentales o
sensoriales; instituciones para niños, niñas y adultos mayores;
centros para migrantes, refugiados, solicitantes de asilo o re-
fugio, apátridas e indocumentados; y cualquier otra institución
similar destinada a la privación de libertad de personas". (25)

3 | La posición de garante
del Estado frente a las personas
privadas de libertad
La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en su
art. 1.1, como base de las obligaciones internacionales asumidas por los
Estados parte, “...que éstos se comprometen a respetar los derechos y li-
bertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción...” sin discriminación alguna. Estas
obligaciones generales de "respeto" y "garantía", vinculantes para el Esta-
do con respecto a toda persona, implican para éste un mayor nivel de com-
promiso al tratarse de personas en situación de riesgo o vulnerabilidad. (26)

El respeto a los derechos humanos —cuyo fundamento es el reconocimien-


to de la dignidad inherente al ser humano— constituye un límite a la activi-
dad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en
una situación de poder frente al individuo. La obligación de garantizar impli-
ca que el Estado debe tomar todas las “medidas necesarias” para procurar
que las personas sujetas a su jurisdicción puedan disfrutar efectivamente de
sus derechos. (27) En atención a esta obligación, los Estados deben prevenir,
investigar, sancionar y reparar toda violación a los derechos humanos. (28)

 (25) CIDH, "Principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de
libertad en las Américas", Disposición general.

 (26) CIDH, "Segundo informe sobre la situación...", ibid, párr. 46.

 (27) Corte IDH, OC-11/90, "Excepciones al agotamiento de los recursos internos" (arts. 46.1,
46.2.a y 46.2.b, Convención Americana sobre Derechos Humanos), 10/08/1990, serie A, N°
11, párr. 34.

 (28) CIDH, "Segundo informe sobre la situación...", ibid, párr. 47.

256
la posición de garante del estado frente a las personas privadas de...

Es en este sentido que el Informe entiende, con base en la normativa in-


ternacional y la jurisprudencia, que la posición de garante en la que se
coloca al Estado es el fundamento de todas aquellas medidas que debe
adoptar con el fin de respetar y garantizar los derechos de la personas pri-
vadas de libertad, y es por ello que la Corte Interamericana, a partir del
"Caso Neira Alegría y otros", entiende que “...toda persona privada de li-
bertad tiene derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con
su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a
la integridad personal. En consecuencia, el Estado, como responsable de
los establecimientos de detención, es el garante de estos derechos de los
detenidos...”. (29)

En el mismo sentido, ha resuelto el caso del “Instituto de Reeducación del


Menor”; la Corte desarrolló aún más este concepto, y agregó inter alia que:

"Ante esta relación e interacción especial de sujeción entre el


interno y el Estado, este último debe asumir una serie de res-
ponsabilidades particulares y tomar diversas iniciativas especia-
les para garantizar a los reclusos las condiciones necesarias para
desarrollar una vida digna y contribuir al goce efectivo de aque-
llos derechos que bajo ninguna circunstancia pueden restringir-
se o de aquéllos cuya restricción no deriva necesariamente de
la privación de libertad y que, por tanto, no es permisible. De
no ser así, ello implicaría que la privación de libertad despoja
a la persona de su titularidad respecto de todos los derechos
humanos, lo que no es posible aceptar." (30)

El ejercicio de la posición de garante del Estado se mantiene en situa-


ciones tales como el internamiento en hospitales psiquiátricos e insti-
tuciones para personas con discapacidades; instituciones para niños,

 (29) Corte IDH, "Caso Neira Alegría y otros vs. Perú", sentencia del 19/01/1995, serie C,
N° 20, párr. 60. Este criterio fundamental ha sido reiterado consistentemente por la Corte
Interamericana, tanto en sus sentencias, como en sus resoluciones de medidas provisiona-
les; con respecto a estas últimas a partir de su resolución de otorgamiento de las medidas
provisionales de la Cárcel de Urso Branco, Brasil, Resolución de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, del 18/06/2002, consid. 8.
Dossier

 (30) Corte IDH, "Caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay”, sentencia de
2/09/2004, serie C, N° 112, párrs. 152 y 153. Véase también, Corte IDH, "Caso Montero Aran-
guren y otros (Retén de Catia)", sentencia del 5/07/2006, serie C, N° 150, párr. 87.

257
fernando valsangiacomo blanco

niñas y adultos mayores; centros para migrantes, refugiados, solicitantes


de asilo, apátridas e indocumentados, y cualquier otra institución simi-
lar destinada a la privación de libertad de personas. (31) En cada uno de
estos supuestos, las medidas concretas que adopte el Estado estarán
determinadas por las condiciones y necesidades particulares del grupo
que se trate. (32)

Con relación al deber del Estado de respetar y garantizar los derechos de


personas privadas de libertad, tampoco se limita a lo que acontezca al
interior de las instituciones mencionadas, sino que se mantiene en circuns-
tancias tales como el traslado de reclusos de un establecimiento a otro; su
conducción a diligencias judiciales o a centros hospitalarios externos. Por
otra parte, dichos derechos también se extienden a casos en los que se
proveen determinados servicios básicos en las cárceles, como suministros
de alimentos, atención médica, etc., y el Estado también debe garantizar
el ejercicio de la supervisión y control de las condiciones en las que se
proveen tales servicios.

Otra de las consecuencias jurídicas propias de la privación de libertad


es la presunción iuris tantum de que el Estado es internacionalmente
responsable por las violaciones a los derechos a la vida o a la integri-
dad personal que se cometan contra personas que se encuentran bajo
su custodia, correspondiéndole al Estado desvirtuar tal presunción con
pruebas suficientemente eficaces. Así, el Estado tiene tanto la respon-
sabilidad de garantizar los derechos de los individuos bajo su custodia,
como la de proveer la información y las pruebas relativas de lo que a
éstos les suceda. (33)

 (31) CIDH, "Principios y buenas prácticas sobre la protección...", op. cit.

 (32) CIDH, "Segundo informe sobre la situación...", ibid, párr. 54.

 (33) Corte IDH, "Caso Tibi vs. Ecuador", sentencia del 7/09/2004, serie C, N° 114, párr. 129;
Corte IDH, "Caso Bulacio vs. Argentina", sentencia del 18/09/2003, serie C, N° 100, párr. 126.
Esta presunción fue reconocida por la Corte Interamericana a partir de su resolución de otor-
gamiento de medidas provisionales en el asunto de la cárcel de Urso Branco, en Brasil, en la
que el Tribunal dijo que, "[E]n virtud de la responsabilidad del Estado de adoptar medidas
de seguridad para proteger a las personas que estén sujetas a su jurisdicción, la Corte estima
que este deber es más evidente al tratarse de personas recluidas en un centro de detención
estatal, caso en el cual se debe presumir la responsabilidad estatal en lo que les ocurra a las
personas que están bajo su custodia". CIDH, "Asunto de la Cárcel de Urso Branco respecto
Brasil", Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 18/06/2002, consid. 8.

258
la posición de garante del estado frente a las personas privadas de...

Por otro lado, la Comisión considera que el ejercicio por parte del Estado
de su "posición de garante" de los derechos de las personas privadas
de libertad es una tarea compleja en la que confluyen competencias de
distintas instituciones del Estado, que van, desde los órganos ejecutivo
y legislativo —encargados de trazar políticas penitenciarias y legislar el
ordenamiento jurídico necesario para la implementación de tales políti-
cas—, hasta entidades administrativas y autoridades que ejercen sus fun-
ciones directamente en las cárceles. (34) Además de la tramitación de las
causas penales, le corresponde a la judicatura el control de la legalidad
del acto de la detención; la tutela judicial de las condiciones de reclusión,
y el control judicial de la ejecución de la pena privativa de la libertad. En
este sentido, la CIDH ha constatado que las deficiencias de las institucio-
nes judiciales tienen un impacto directo, tanto en la situación individual
de los privados de libertad, como en la situación general de los sistemas
penitenciarios. (35)

4 | Conclusión
El análisis del Informe de la Relatoría sobre los Derechos de las Personas
Privadas de Libertad, en particular la posisión de garante de los Estados, da
cuenta, en forma detallada, de la inexcusable responsabilidad internacional
del Estado en cuanto a todo aquello que le acontece a las personas priva-
das de libertad, entendiéndose por tal, como ya señalamos:

 (34) Así, por ejemplo, la CIDH en su informe "Acceso a la justicia e inclusión social: el camino
hacia el fortalecimiento de la democracia en Bolivia", luego de analizar los distintos desafíos
que enfrenta el Estado boliviano en cuanto a su gestión penitenciaria, concluyó: La situación
carcelaria observada en Bolivia y los problemas resultantes son complejos y demandan res-
puestas gubernamentales dialogadas y coordinadas entre los tres poderes del Estado, algu-
nas de las cuales deben implementarse inmediatamente, y otras a mediano y largo plazo.
En ese sentido, la Comisión insta a los Poderes Ejecutivo, Judicial y Legislativo de Bolivia a
que promuevan un diálogo y debate interinstitucional con vista a remediar la situación de los
derechos humanos de las personas privadas de libertad, de manera integral y consensuada
por todos los sectores involucrados. CIDH, "Acceso a la justicia e inclusión social: el camino
hacia el fortalecimiento de la democracia en Bolivia", OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, adoptado el
28/06/2007, Cap. III, párr. 214.
Dossier

 (35) Al respecto ver, por ejemplo: CIDH, "Quinto informe sobre la situación de los derechos-
humanos en Guatemala", Cap. VIII, párr. 2; CIDH, "Informe sobre la situación de los derechos
humanos en Ecuador", OEA/Ser.L/V/II.96, Doc. 10 rev. 1, adoptado el 24/04/1997, Cap. VI.

259
fernando valsangiacomo blanco

"cualquier forma de detención, encarcelamiento, institucionali-


zación, o custodia de una persona, por razones de asistencia hu-
manitaria, tratamiento, tutela, protección, o por delitos e infrac-
ciones a la ley, ordenada por o bajo el control de facto de una
autoridad judicial o administrativa o cualquier otra autoridad,
ya sea en una institución pública o privada, en la cual no pueda
disponer de su libertad ambulatoria. Se entiende entre esta ca-
tegoría de personas, no sólo a las personas privadas de libertad
por delitos o por infracciones e incumplimientos a la ley, ya sean
éstas procesadas o condenadas, sino también a las personas
que están bajo la custodia y la responsabilidad de ciertas insti-
tuciones, tales como: hospitales psiquiátricos y otros estableci-
mientos para personas con discapacidades físicas, mentales o
sensoriales; instituciones para niños, niñas y adultos mayores;
centros para migrantes, refugiados, solicitantes de asilo o re-
fugio, apátridas e indocumentados; y cualquier otra institución
similar destinada a la privación de libertad de personas". (36)

Así también establece que es responsabilidad de los Estados el diseño de


políticas para hacer frente a los desafíos que plantea la situación de las
cárceles, y de las medidas que puedan adoptarse en los planos normativo
e institucional. Por lo tanto, es fundamental que se reconozca la impor-
tancia de una adecuada asignación de recursos que posibilite la imple-
mentación de las políticas penitenciarias, las cuales deben ser integrales y
garantizadas por el mismo Estado. Asimismo, las políticas de carácter pú-
blico deben aplicarse de igual forma a las personas que se encuentran en
situación de libertad, como a las personas que se encuentran privadas de
libertad, considerando la base normativa internacional y la jurisprudencia
en la que se sostiene la posición de garante del Estado. Ésta es el funda-
mento de todas aquellas medidas que debe adoptar con el fin de respetar
y garantizar los derechos de la personas privadas de libertad, puesto que
debe garantizar el derecho a vivir en condiciones de detención compati-
bles con su dignidad personal.

 (36) CIDH, "Principios y buenas prácticas sobre...", op. cit.

260
Algunos lineamientos
del informe “Reparaciones
por la violación de la
libertad de expresión en
el sistema interamericano”
por CAROLINA CASANOVAS (1)

1 | Introducción
Este informe ha sido elaborado por la Relatoría Especial para la Liber-
tad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante, CIDH), una de las Relatorías Especiales dependientes de la
Comisión en su afán de recopilar las soluciones dadas por la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), a raíz de las
violaciones al art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos
(en adelante, CADH). (2)

Tamaña investigación obedece, según sus propios autores, al crecimien-


to cualitativo de las respuestas brindadas por la Corte IDH en su afán

 (1) Integrante del Proyecto de Investigación en Derecho (Decyt) de la Secretaría de Investi-


gación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, sobre “Sistema Intera-
mericano de Protección de Derechos Humanos. Reformas para lograr una mayor protección
de los derechos humanos en el siglo XXI”.
Dossier

 (2) CIDH, “Reparaciones por la violación de la libertad de expresión en el sistema interame-


ricano”, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II. CIDH/RELE/INF.5/12, 30/12/2011.

261
carolina casanovas

de establecer propuestas y medidas que logren retrotraer todo al estado


anterior de la violación, con especial interés en el hecho de que las vio-
laciones a la libertad de expresión suelen afectar a una sociedad en su
conjunto, y no a una víctima particular, y sin dejar de lado que la pérdida
del momento oportuno para divulgar esa información, no tiene retorno y
requiere una solución especial. (3)

2 | El derecho a la reparación
en el Derecho Interamericano
de los Derechos Humanos
El derecho a la reparación ha llegado a convertirse en un principio básico
del derecho internacional público y del derecho humanitario y ello es así
dado que la reparación no es más que un deber que nace a partir de la vio-
lación de un derecho humano protegido, y que le es imputable al Estado,
quien se encuentra obligado a reparar el daño causado por aquella viola-
ción. (4) La reparación, entonces, nacida para conseguir el resarcimiento del
daño y la retrotracción al estado anterior, se halla en conflicto cuando la
violación producida no permite materialmente la vuelta al estado previo.
Es allí donde las demás formas de reparación cobran especial importancia,
como por ejemplo: las compensaciones pecuniarias o las garantías de no
repetición. (5)

3 | Los daños y reparaciones


específicas referidas al art. 13
de la Convención Americana
Con el objetivo de poder visualizar de manera tangible los conceptos
abordados en esta investigación, se realizó una enumeración de casos re-
sueltos por la Corte IDH, especificando el daño sufrido por las víctimas, las

 (3) Ver p. 1, párr. 3.

 (4) Ver p. 2, párr. 5.

 (5) Ver p. 2, párr. 7.

262
algunos lineamientos del informe "Reparaciones por la...

medidas cautelares y reparaciones dispuestas por la Corte, y el grado de


acatamiento del Estado hacia esas medidas ordenadas. (6)

1. Caso "Olmedo Bustos y otros vs. Chile" ("caso La última tentación de Cristo”): (7)
un grupo de ciudadanos se presentó ante la justicia de Chile solicitando un
recurso de protección ante el inminente estreno de un film llamado La última
tentación de Cristo, el cual ya había sido autorizado por el ente habilitado, y
calificado como apto para mayores de 18 años de edad. La justicia chilena, aten-
diendo el pedido de este grupo, hizo lugar al recurso y censuró el film, impidien-
do que el mismo se estrenara. (8) Al analizar el caso, la Corte IDH concluyó que el
Estado chileno había incurrido en un acto de censura previa, lo que acarreaba la
violación del art. 13 de la CADH. En el fallo se pone de resalto e que el Estado
chileno, además, estaba incumpliendo con la obligación de adecuar su derecho
interno a la CADH puesto que, al momento en que ocurrieron los hechos, se
encontraba vigente una cláusula constitucional que admitía la censura previa
para la publicidad y la exhibición cinematográfica. (9) Las medidas de reparación
ordenadas por la Corte IDH fueron: adecuar el derecho interno chileno con el
fin de respetar los derechos protegidos por la CADH, permitir la exhibición del
film en cuestión y, adicionalmente, ordenar el pago de una suma de dinero equi-
valente a la que habían perdido las víctimas en el proceso. (10) En cumplimiento
de esas medidas, el Congreso chileno llevó a cabo una reforma constitucional.
Finalmente, la película pudo ser exhibida para mayores de 18 años de edad, y
la Corte decidió archivar el expediente, en virtud de que las medidas de repa-
ración dispuestas habían sido plenamente cumplidas por el Estado chileno. (11)

2. Caso "Ivcher Bronstein vs. Perú": (12) la CIDH interpuso una demanda contra la
República del Perú por restricciones indirectas a la libertad de expresión. El Sr.
Ivcher Bronstein, ciudadano peruano por naturalización, resultaba ser accionista
mayoritario, director y presidente de un canal de televisión local, en donde se
emitía un programa periodístico con ideas opositoras al gobierno de turno en
la República, en el cual se mostraron reportajes sobre abusos y torturas llevados

 (6) Ver p. 5, párr. 16.

 (7) CIDH, "Caso Olmedo Bustos y otros vs. Chile (caso "La Última Tentación de Cristo”).
Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 05/02/2001, serie C, N° 73.

 (8) Ver p. 5, párr. 17.

 (9) Ver p. 6, párr. 18.

 (10) Ver p. 6, párr. 19.

 (11) Ver p. 6, párr. 20.


Dossier

 (12) CIDH, "Caso Ivcher Bronstein vs. Perú". Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de
06/02/2001, serie C, N° 74.

263
carolina casanovas

a cabo por personal del Servicio de Inteligencia Nacional. Luego de esa trans-
misión, el Sr. Bronstein resultó victima de diversas acciones intimidatorias por
parte del Ejército y del Poder Ejecutivo, y hasta de un procedimiento arbitrario
en donde se le revocó su título de nacionalidad. El Estado, además, impidió el
ingreso al canal de los periodistas que habían participado de aquel programa e
intervino el mismo, modificando su línea informativa. (13) Dentro de las medidas
cautelares ordenadas, la CIDH debió solicitarle al Estado que se abstenga de
tomar medidas de índole restrictivas para con el Sr. Bronstein y su familia, ya
que se había abierto en su contra un proceso penal, y hasta se había requerido
su captura. (14) Al dictar sentencia, la Corte IDH advirtió que el hecho de revocar
su titulo de nacionalidad, constituyó un mecanismo indirecto de privación a la
libertad de expresión, no sólo para el afectado y los demás periodistas, sino
para toda la sociedad peruana en su conjunto, por haberlos privado del acceso
a dicha información. (15) Las medidas de reparación ordenadas fueron: la obliga-
ción de garantizarle a la víctima su libertad para investigar y publicar la infor-
mación recabada en su canal de televisión, una indemnización en concepto de
daño moral, y la investigación y sanción de los responsables de los hechos que
habían dado lugar a las violaciones de los derechos protegidos por la CADH.
Adicionalmente, la Corte IDH reconoció el pago de las costas a favor del pe-
ticionario. (16) En relación al cumplimiento de las medidas ordenadas, la Corte
advirtió que el Estado había cumplido parcialmente con las mismas, al recono-
cerle nuevamente la nacionalidad al Sr. Bronstein, por haber demostrado su ple-
na disposición para arribar a una solución amistosa, y por haber reconocido la
competencia de la Corte IDH, impulsando una política de acercamiento con el
sistema interamericano. (17) No obstante, resta cumplir con la medida que orde-
na la investigación y sanción de los responsables de los hechos que generaron
las violaciones, por lo que la Corte continua evaluando ese punto pendiente. (18)

3. "Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica": (19) un periodista fue condenado penal y
civilmente por reproducir, en un diario local, informaciones publicadas en pe-
riódicos europeos sobre un diplomático costarricense y su presunto compor-
tamiento ilícito en el cargo. La CIDH entabló la demanda por restricciones a la

 (13) Ver p. 6, párr. 21.

 (14) Ver p. 7, párr. 22.

 (15) Ver p. 7, párr. 23.

 (16) Ver p. 7, párr. 24.

 (17) Ver p. 8, párr. 25.

 (18) Ver p. 8, párr. 26.


(19) CIDH, "Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica". Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, sentencia del 02/07/2004, Serie C, N° 107.

264
algunos lineamientos del informe "Reparaciones por la...

libertad de expresión. En Costa Rica, el periodista fue considerado responsa-


ble de publicar ofensas, y la condena consistió en el pago de una multa y en la
publicación de la sentencia condenatoria en el diario en cuestión. (20) La CIDH
presentó medidas cautelares y solicitó al Estado se abstenga de continuar con
la condena, hasta que no examinara el caso puesto que de otro modo, el daño
sería irremediable. (21) La Corte IDH sentenció que estas acciones constituían
una restricción ilegítima al derecho de libertad de expresión ya que se trataba
de estrategias disuasivas, sobre todos a los periodistas, e impedía el debate
democrático. (22) Dicha sentencia concluyó que, como medidas de reparación,
el Estado debía llevar a cabo todas las acciones judiciales y administrativas
que fueran necesarias, para dar marcha atrás con la condena penal impuesta
al periodista, y sumado a ello, debería abonar una indemnización en concepto
de daño inmaterial más los gastos procesales. (23) El caso fue cerrado definitiva-
mente por la Corte IDH, al comprobar que el Estado había cumplido con todos
las medidas de reparación, y había saldado todos los pagos. (24)

4. Caso "Ricardo Canese vs. Paraguay": (25) Ricardo Canese se postulaba en 1992


como candidato a presidente del Paraguay. Durante la campaña electoral, fue
acusado penalmente por el delito de “difamación” como consecuencia de ha-
ber afirmado, durante la campaña, que su contraparte compartía lazos familia-
res con un dictador. En virtud de ello, fue condenado en primera y segunda ins-
tancia a pena privativa de la libertad, más el pago de una multa. (26) Finalmente,
la Corte Suprema de Paraguay lo absolvió de todos los cargos, anulando todas
las sentencias condenatorias. (27) La Corte IDH concluyó que la sanción impues-
ta había resultado excesiva e innecesaria, y que limitaba el debate sobre temas
de interés público. (28) Toda vez que no era posible la reparación integral, en
virtud de que ya había sido revocada la condena, lo procedente era fijar una
indemnización monetaria. Adicionalmente, ordenó publicar en el diario oficial
y en otro de tirada local, la parte pertinente de la sentencia y los hechos en ella

 (20) Ver p. 8, párr. 27.

 (21) Ver p. 8, párr. 28.

 (22) Ver p. 9, párr. 30.

 (23) Ver p. 9, párr. 31.

 (24) Ver p. 9, párr. 32.

 (25) CIDH, "Caso Ricardo Canese vs. Paraguay." Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de
31/08/2004, Serie C, N° 111.

 (26) Ver p. 10, párr. 33.


Dossier

 (27) Ver p. 10, párr. 34.

 (28) Ver p. 10, párr. 35.

265
carolina casanovas

probados; y abonar las costas del proceso. (29) Habiendo corroborado que se


había dado cumplimiento a todas las medidas ordenadas, la Corte IDH ordenó
archivar el expediente en el año 2008. (30)

5. "Caso Palamara Iribarne vs. Chile": (31) un funcionario civil de las Fuerzas Ar-
madas Chilenas fue condenado por desobediencia, incumplimientos de los
deberes militares y desacato, a la pena de reclusión militar, pago de una multa
y suspensión de su cargo, por haber intentado publicar un libro llamado Ética y
Servicios de Inteligencia sin la autorización de sus superiores; y por haber criti-
cado el actuar de la justicia penal militar en su caso. (32) Las autoridades militares
impidieron la publicación y circulación del mencionado libro. Al entender en
el caso, la Corte IDH sancionó que el Estado había cometido actos de censura
previa al impedir la publicación del libro, y que la legislación chilena establecía
penas desproporcionadas para el delito de desacato, en cuanto privaba a la
sociedad de un debate abierto sobre el correcto funcionamiento de las insti-
tuciones nacionales. (33) Las medidas de reparación dispuestas consistieron en:
el pago de una suma de dinero por los daños materiales e inmateriales, los
gastos y las costas del proceso, la toma de medidas a fin de dejar sin efecto los
procesos penales y militares contra la víctima; la publicación del capítulo de he-
chos probados y la parte resolutiva de esa sentencia en el diario oficial y en otro
de tirada local, y la sentencia completa en un sitio web oficial. Adicionalmente,
la Corte IDH dispuso que debían adoptarse medidas tendientes a derogar y
modificar toda aquella legislación interna que fuera incompatible con los dere-
chos protegidos por la CADH, así como a establecer límites a la competencia
de los tribunales militares, para que ningún otro civil sea juzgado por ellos. (34) El
caso continúa bajo la lupa de la Corte IDH, dado que el Estado no ha cumplido
con las medidas relacionadas a la modificación de su legislación interna. (35)

6. "Caso Claude Reyes y otros vs. Chile": (36) Marcelo Claude Reyes, Sebastián
Cox Urrejola y Arturo Longton, reclamaron ante la CIDH la negativa del Estado

 (29) Ver p. 10, párr. 36.

 (30) Ver p. 11, párr. 38.

 (31) CIDH, "Caso Palamara Iribarne vs. Chile". Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del
22/11/2005, Serie C, N° 135.

 (32) Ver p. 11, párr. 39.

 (33) Ver p. 11, párr. 40.

 (34) Ver p. 12, párr. 41.

 (35) Ver p. 12, párr. 42.

 (36) CIDH, "Caso Claude Reyes y otros vs. Chile". Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia
del 19/09/2006, Serie C, N° 151.

266
algunos lineamientos del informe "Reparaciones por la...

chileno a responder su solicitud de información sobre un proyecto de defores-


tación que iba a llevar a cabo una empresa extranjera en su país. Las víctimas
habían solicitado esa información para analizar el impacto ambiental que iba a
traer aparejado el proyecto, y el Comité de Inversiones Extranjeras (CIE) del Es-
tado chileno respondió tarde y de manera incompleta esa solicitud. (37) A juicio
de la Corte IDH, esa información que no fue entregada resultaba ser de interés
público, y su restricción no obedecía a ningún objetivo legítimo impuesto por
la CADH; (38) por lo que consideró que el Estado había violado los arts. 13, 1.1
y 2 de la CADH por no respetar ni garantizar las libertades y derechos que allí
se imponen, y por no haber garantizado el acceso a la información. (39) Como
medidas de reparación, ordenó al Estado el pago de las costas y dispuso que
la información requerida debía ser entregada, o en su defecto, fundamentar la
decisión contraria. Obligó, además, a publicar el capítulo de hechos probados
y la parte resolutiva de la sentencia en el diario oficial y en otro de amplia ti-
rada, y a llevar adelante las medidas necesarias para garantizar el acceso a la
información de órganos estatales, pautando un procedimiento administrativo
y eficaz para responder, que se encuentre a cargo de funcionarios capacitados
a tal efecto. (40) El Estado chileno dio cumplimiento a todo lo dispuesto en la
sentencia, y la corte decidió archivar la causa. (41)

7. "Caso Kimel vs. Argentina": (42) un periodista y escritor argentino fue condena-


do penalmente, por el delito de calumnia, a un año de prisión en suspenso y
al pago de una indemnización por la publicación de un libro donde criticaba el
accionar de un juez durante una investigación de homicidios acaecidos en la
última dictadura militar. (43) La Corte IDH concluyó que el Estado había abusado
de su poder punitivo al condenar al escritor y que, según la CADH, la libertad
de opiniones inofensivas debe ser tolerada, a pesar del disgusto que ellas le
provoquen a cierto sector de la población, pues de esta forma se permite el
control del accionar judicial, a través de la opinión pública. (44) Las medidas or-
denadas por la Corte IDH consistieron en el pago de una indemnización; el
pago de las costas procesales; la orden de dejar sin efecto la sentencia penal

 (37) Ver p. 13, párr. 43.

 (38) Ver p. 13, párr. 44.

 (39) Ver p. 13, párr. 45.

 (40) Ver p. 13, párr. 46.

 (41) Ver p. 14, párr. 47.

 (42) CIDH, "Caso Kimel vs. Argentina". Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del
2/05/2008, Serie C, N° 177.
Dossier

 (43) Ver p. 14, párr. 48.

 (44) Ver p. 14, párr. 49.

267
carolina casanovas

contra Kimel, eliminar su nombre del registro de antecedentes penales, pu-


blicar el capítulo de hechos probados y la parte resolutiva de la sentencia en
el diario oficial y en otro medio de amplia circulación; y adecuar la normativa
interna de modo tal que las disposiciones legales para los casos de calumnias e
injurias no afecten la libertad de expresión. Cabe resaltar que, por primera vez,
la Corte IDH ordenó al Estado, llevar a cabo un acto público de reconocimiento
de la responsabilidad. (45) El expediente no fue archivado aún, ya que la Corte
comprobó el cumplimiento de casi todas las medidas ordenadas, a excepción
de la que disponía dejar sin efecto la condena penal. (46)

8. Caso "Tristán Donoso vs. Panamá": (47) un abogado había acusado públicamente


al Procurador General de Panamá de haber obtenido y utilizado ilegalmente
sus comunicaciones privadas. Al día siguiente de realizar tales afirmaciones, se
dirigió a realizar la denuncia penal correspondiente, proceso que concluyó con
la absolución del funcionario. Simultáneamente, el Procurador denunció por
difamación y calumnias al abogado, y este último fue condenado en segunda
instancia al pago de una multa que, en caso de no realizarse, se convertiría
en pena privativa de la libertad por 18 meses. El incumplimiento del pago fi-
nalmente ocasionó el pedido de detención de Donoso. (48) La Comisión solicitó
como medida cautelar la suspensión de esa orden de detención, hasta tanto
ella no analizara el caso. (49) En la sentencia, la Corte IDH encontró responsable al
Estado panameño por la violación del art. 13 de la CADH, considerando innece-
saria la sanción penal impuesta a Donoso, más aún teniendo en consideración,
el hecho de que el abogado no se encontraba completamente desprovisto de
fundamentos para realizar tales afirmaciones. (50) La condena al Estado consistió
en el pago de una suma monetaria en concepto de indemnización por el daño
inmaterial, la orden de dejar sin efecto la sentencia penal, la publicación de va-
rias partes de la sentencia en el diario oficial y en otro medio de amplia difusión,
y finalmente, en el pago de las costas del proceso. (51) El Estado panameño dio
cumplimiento a todas las medidas ordenadas, y el caso fue archivado. (52)

 (45) Ver p. 15, párr. 50.

 (46) Ver p. 15, párr. 51.

 (47) CIDH, "Caso Tristán Donoso vs. Panamá". Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas, sentencia del 27/01/2009, Serie C, N° 193.

 (48) Ver p. 15, párr. 52.

 (49) Ver p. 16, párr. 53.

 (50) Ver p. 16, párr. 54.

 (51) Ver p. 16, párr. 55.

 (52) Ver p. 17, párr. 56.

268
algunos lineamientos del informe "Reparaciones por la...

9. "Caso Ríos y otros vs. Venezuela": (53) un grupo de periodistas de un canal ve-


nezolano fue víctima de actos de hostigamiento y atentados a su integridad
física, por parte de un grupo de particulares, durante el ejercicio de su labor.
De manera oficial, se acusó a los dueños de la cadena para la que trabajaban
de ser parte de un grupo terrorista e intentar desestabilizar al gobierno de
turno. (54) La Corte IDH condenó al Estado por la violación de los arts. 1.1 y
13 de la CADH, argumentando que su responsabilidad principal recaía en el
hecho de que, mientras los particulares vulneraban los derechos de los pe-
riodistas, el Estado lejos de garantizar su libertad, los había colocado en una
situación aún más vulnerable. (55) La sentencia, finalmente, ordenó al pago de
costas, la investigación y sanción de los responsables, y la publicación oficial
de varios apartados de la sentencia. (56) A la fecha de cierre de este informe,
la Corte IDH no se ha pronunciado respecto del estado de cumplimiento de
esta sentencia. (57)

10. "Caso Perozo y otros vs. Venezuela": (58) se trata de un caso muy similar al ante-
rior, en donde un grupo de periodistas de la cadena venezolana Globovisión,
fueron atacados por particulares, y luego acusados por funcionarios públi-
cos. (59) La Corte IDH utilizo idénticos fundamentos, y medidas de reparación. (60)
Al igual que en el "Caso Ríos y otros vs. Venezuela", la Corte IDH aún no se ha
pronunciado respecto al cumplimiento de esta sentencia. (61)

11. "Caso Usón Ramírez y otros vs. Venezuela": (62) un militar retirado fue condena-
do a la pena de cinco años y seis meses de prisión, por haber sido encontrado
culpable del delito de injuria contra las Fuerzas Armadas de Venezuela, por ha-

 (53) CIDH, "Caso Ríos y otros vs. Venezuela". Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas, sentencia de 28/01/2009, Serie C, N° 194.

 (54) Ver p. 18, párr. 58.

 (55) Ver p. 18, párr. 59.

 (56) Ver p. 18, párr. 60.

 (57) Ver p. 19, párr. 61.


(58) CIDH, "Caso Perozo y otros vs. Venezuela". Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, sentencia de 28/01/2009, Serie C, N° 195.

 (59) Ver p. 19, párr. 62.

 (60) Ver p. 19, párr. 63.

 (61) Ver p. 19, párr. 64.


Dossier

 (62) CIDH, "Caso Usón Ramírez y otros vs. Venezuela". Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, sentencia de 20/11/2009, Serie C, N° 207.

269
carolina casanovas

ber opinado en televisión que las quemaduras sufridas por soldados dentro del
Fuerte Mara, fueron provocadas por el uso premeditado de un lanzallamas. (63)
La Corte IDH, al entender el caso, determinó que la norma penal aplicada no
cumplía los estándares del principio de legalidad, y que la condena penal en
cuestión resultaba desproporcionada e innecesaria. Adicionalmente, volvió a
pronunciarse acerca de la distinción de las expresiones que refieran a temas de
interés público, y por ello condenó al Estado por las violaciones de los arts. 9,
13.1, y 13.2 en relación con los arts. 1.1 y 2 de la CADH. (64) Como medidas de
reparación, ordenó la modificación del régimen penal militar en las cuestiones
que atañen a la libertad de expresión, la limitación de la competencia de los
Tribunales Militares a fin de que sólo entiendan en delitos cometidos en fun-
ción y por personal activo de las fuerzas, la publicación de la sentencia, el pago
de una indemnización y de las costas del proceso. (65) A la fecha de publicación
de este informe, la Corte no se expidió acerca del cumplimiento de estas me-
didas. (66)

12. "Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia": (67) el senador Manuel Cepeda
Vargas (líder de la Dirección del Partido Comunista, director de un semanario
local y parte del partido político Unión Patriótica) fue ejecutado extrajudicial-
mente, y el Estado colombiano aceptó su responsabilidad en el caso por no
haber garantizado su libertad de expresión. (68) Frente a las múltiples violaciones
de derechos, la Corte IDH estableció las siguientes medidas de satisfacción: la
investigación y sanción de los responsables del asesinato, la publicación de la
sentencia, la realización y difusión de un documental que trate la trayectoria
del fallecido, el otorgamiento de una beca para las carreras de ciencias de la
comunicación o periodismo en la universidad de Colombia a nombre del sena-
dor, la atención médica y psicológica gratuita de sus familiares (previo consen-
timiento de éstos). (69) La Corte IDH no se ha pronunciado respecto del nivel de
acatamiento de la sentencia. (70)

 (63) Ver p. 19, párr. 65.

 (64) Ver p. 19, párr. 66.

 (65) Ver p. 20, párr. 67.

 (66) Ver p. 20, párr. 68.

 (67) CIDH, "Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia". Excepciones Preliminares, Fondo y
Reparaciones, sentencia de 26/05/2010, Serie C, N° 213.

 (68) Ver p. 20, párr. 69.

 (69) Ver p. 21, párr. 71.

 (70) Ver p. 22, párr. 72.

270
algunos lineamientos del informe "Reparaciones por la...

13. "Caso Gomes Lund vs. Brasil": (71) los familiares de las víctimas de desaparición
forzada en operaciones militares solicitan, en 1982, que el Estado les facilite la
información que existía acerca de esas operaciones. Recién en el año 2003, una
sentencia de primera instancia ordena entregar lo requerido en un plazo de
120 días. Luego de varios recursos y dilaciones, la sentencia adquiere carácter
definitivo en el año 2007. (72) La Corte IDH determina la responsabilidad del Es-
tado por la violación del acceso a la información, (73) y establece como medidas
de reparación la investigación y publicación de toda la información referida a
las violaciones ocurridas durante el régimen militar, y exhorta al Estado a llevar
a cabo las modificaciones administrativas y legislativas necesarias para garanti-
zar el acceso a la información. (74) A la fecha, la Corte IDH no se ha expedido en
lo relativo al cumplimiento de esta sentencia. (75)

4 | Estudio sobre los componentes de


la reparación a la libertad de expresión
en la jurisprudencia interamericana
4.1 | Medidas de restitución
La Corte IDH, en los casos analizados previamente, ha establecido medi-
das de restitución con distintos fines: el primero, para restablecer en forma
directa el derecho a la libertad de expresión —por ejemplo, en el caso “La
Última Tentación de Cristo vs. Chile”, donde la sentencia estableció la ne-
cesidad de una reforma constitucional a fin de garantizar la reproducción
del film censurado—; el segundo, para restituir derechos convencionales
que, de forma indirecta, impedían la libertad de expresión —cuyo caso
más emblemático fue “Ivcher Bronstein vs. Perú”, en el que la restitución
del título de nacionalidad permitió restablecer y garantizar su derecho a
la libre expresión—; y, el tercero y último, para garantizar el acceso a la

 (71) CIDH, "Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil". Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24/11/2010, Serie C, N° 219.

 (72) Ver p. 22, párr. 73.

 (73) Ver p. 22, párr. 74.


Dossier

 (74) Ver p. 23, párr. 76.

 (75) Ver p. 23, párr. 77.

271
carolina casanovas

inormación cuando este impedimento coartaba la libertad de quienes la


requerían —como, por ejemplo, en los casos “Claude Reyes vs. Chile”,
“Ríos y otros vs. Venezuela”, “Perozo y otros vs. Venezuela”, y “Gomes
Lund vs. Brasil”—. (76)

4.2 | Medidas de compensación


El deber de abonar una suma monetaria en concepto de indemnización
por daño (material y/o inmaterial) ha sido común en casi todos los casos
donde la Corte IDH analizó violaciones a la libertad de expresión, a ex-
cepción de en los casos “La Última Tentación de Cristo vs. Chile”, “Clau-
de Reyes vs. Chile”, “Ríos y otros vs. Venezuela”, y “Perozo y otros vs.
Venezuela”. (77) Sin perjuicio de resultar una medida común en la mayoría
de los casos, la Corte IDH mantiene un estándar lo suficientemente es-
tricto como para negar esta medida de reparación cuando el daño no se
encuentra suficientemente probado. (78)

4.3 | Medidas de satisfacción


La Corte IDH ha establecido este tipo de medidas, en once de los trece
casos en los que intervino (las excepciones fueron “La Última Tentación
de Cristo vs. Chile” y “Herrera Ulloa contra Costa Rica” pues, a juicio del
Tribunal, las sentencias en sí mismas constituían ya, un acto de satisfac-
ción moral para las víctimas). (79) La medida más recurrente ordenada por
la Corte IDH ha sido la publicación de varios apartados de la sentencia en
un medio oficial y en otro de difusión masiva. Fuera de ésta, se pueden
mencionar los deberes de llevar a cabo actos públicos de reconocimiento
de responsabilidad, o la investigación y sanción de los hechos que gene-
raron las violaciones. (80)

 (76) Ver pp. 23/29, párrs. 79/96.

 (77) Ver p. 30, párr. 99.

 (78) Ver p. 30, párr. 100.

 (79) Ver p. 34, párr. 110.

 (80) Ver p. 35, párr. 112.

272
algunos lineamientos del informe "Reparaciones por la...

4.4 | Medidas de rehabilitación


Este tipo de medidas sólo fueron ordenadas en dos de los trece casos liti-
gados ante la Corte IDH, en “Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia” y “Go-
mes Lund y otros vs. Brasil”. En ambos casos la medida consistió en la obli-
gación a cargo del Estado de prestar asistencia médica y psicológica, de
forma inmediata y continuada, a las víctimas y sus familiares afectados. (81)

4.5 | Garantías de no repetición


La medida más recurrente en estos términos, ha sido la modificación de la
normativa interna del Estado en litigio, a fin de adecuarla a los estándares
dispuestos por la CADH. Otras medidas menos usuales, fueron: capacitar
a los funcionarios públicos encargados de brindar información estatal, y las
medidas tendientes a garantizar la protección del derecho conculcado. (82)

5 | Palabras Finales
Si bien las medidas de reparación son utilizadas por la Corte IDH en todos
los casos, el análisis sistemático de aquéllas que recurrentemente fueron
dispuestas ante violaciones al mismo derecho, nos permiten visualizar de un
modo más tangible, la verdadera utilidad de las mismas. Es decir, en este
informe, la relatoría da a conocer las medidas dispuestas ante las violacio-
nes al art. 13 de la CADH, permitiendo la observación sencilla de cuáles han
sido las que recibieron mayor acogida por parte de los Estados responsa-
bles, y de este modo, facilitando el análisis de cuáles son las medidas que
han dado mayor fruto. Personalmente, luego de leer el informe completo,
mantengo la postura de que las medidas dispuestas han conseguido un
beneficio para las sociedades víctimas, ya sea a través de la modificación
de la normativa interna, o de la dignificación de las personas que habían
intentado ser silenciadas. Si bien impedir que este tipo de hechos vuelvan
a suceder no está en manos del Tribunal, éste sí ha podido conseguir el
restablecimiento inmediato en muchos casos, minimizando así el daño pro-
ducido por las violaciones denunciadas.
Dossier

 (81) Ver p. 39, párr. 120.

 (82) Ver p. 40, párr. 123.

273
Jurisprudencia
anotada
derecho a la libertad personal y de conciencia...

Derecho a la libertad
personal y de conciencia
Negativa a recibir
un tratamiento médico
CSJN, “ALBARRACINI NIEVES, JORGE WASHINGTON
s/ MEDIDAS PRECAUTORIAS”, 1 de JUNIO de 2012

por JUAN PAZOS (1)

1 | Los hechos del caso


El presente caso analiza la solicitud por parte del Sr. Jorge Washington
Albarracini Nieves a los efectos de que se autorice a los médicos tratantes
de su hijo mayor de edad, Pablo Jorge Albrarracini Ottonelli, a efectuarle
una transfusión de sangre que resultaba necesaria para su recuperación.

Debido a una herida de arma de fuego como consecuencia de un intento


de robo, Pablo Jorge Alrbarracini, perteneciente al culto “Testigo de Je-
hová” y con una declaración certificada por escribano público, que mani-
fiesta dicha pertenencia, debe ser hospitalizado en estado crítico y con la
necesidad de que se le efectúe la mencionada transfusión. No obstante,
en el referido documento, pronuncia también que no acepta transfusiones
Jurisprudencia anotada

de sangre por motivo de la pertenencia al culto aludido.

 (1) Integrante del Proyecto de Investigación en Derecho (Decyt) de la Secretaría de Investi-


gación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, sobre “Sistema Intera-
mericano de Protección de Derechos Humanos. Reformas para lograr una mayor protección
de los derechos humanos en el siglo XXI”.

277
juan pazos

Al momento de iniciarse las actuaciones, el paciente no se encontraba en


condiciones de expresarse por sí mismo, razón por la cual Romina Eliana
Carnevale, su cónyuge, se opuso al planteo efectuado por el padre invo-
cando la existencia de la señalada expresión de voluntad y solicitando se
respete dicha decisión.

2 | La sentencia del Tribunal


En la sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, se consideró
que las directivas (dejadas por Pablo) debían ser respetadas priorizando
su voluntad, fundada en su derecho a la autodeterminación, sus creencias
religiosas y su dignidad, y también al razonar que, como Pablo no había
revocado el instrumento analizado, no era “lógico” pensar en que pudo
haber cambiado de idea religiosa.

Por su parte, la Corte remite al caso Bahamondez, (2) por resultar sustan-


cialmente análogo, en el que un paciente afectado por una hemorragia se
negó a recibir transfusiones de sangre por considerar que eran contrarias
a las creencias del culto “Testigos de Jehová” que profesaba.

Son las diferencias con el precedente mencionado las que le dan a este
caso la importancia para ser analizado.

En primer lugar, a diferencia del caso Bahamondez (3) —que al momento


de llegar a la Corte no persistía el agravio, por lo que resultaba inoficioso
un pronunciamiento por parte de ésta sobre la cuestión planteada—, en
el presente, la Corte consideró que aunque el solicitante (padre de Pablo)
no haya cumplido con la exigencia de que exista una sentencia definitiva
como requisito para conceder la apelación (por medio del recurso extraor-
dinario federal), se debía hacer una excepción a dicha regla en los casos en
que “...lo resuelto cause un agravio que, por su magnitud o circunstancia
de hecho, pueda ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior,
pues ello acuerda al decisorio el carácter de definitivo a los efectos de la
apelación extraordinaria...”. (4)

 (2) CSJN, “Caso Bahamondez, Marcelo”, Fallos 316:479.

 (3) CSJN, “Caso Bahamondez, Marcelo”, cit.

 (4) CSJN, "Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias", 01/06/2012, voto
de la mayoría, disidencia de los Dres. Belluscio y Petracchi, consid. 6, Fallos 316:479.

278
derecho a la libertad personal y de conciencia...

Otra de las particularidades que se presenta es el estado de inconciencia


en el que se encontraba Albarracini al ingresar a la clínica, que le impedía
manifestarle a los profesionales médicos cuáles eran las terapias o procedi-
mientos que estaba dispuesto a aceptar conforme a sus creencias religiosas.

Debido a esta imposibilidad, adquiere relevancia la existencia del docu-


mento por el cual el paciente había dejado expresada su voluntad con
directivas anticipadas en caso de encontrarse en una situación como la
que se había generado, manifestando no aceptar transfusiones aunque el
personal médico las creyese necesarias para salvarle la vida.

Para dirimir la cuestión planteada, lo que hace el Tribunal es analizar tanto


la validez actual del documento, como si la decisión tomada por Pablo
se encontrara dentro de la esfera de la libertad personal que establece la
Constitución Nacional.

Con respecto a la validez actual, la Corte se basa en la inexistencia "...


de pruebas claras y convincentes (...) para considerar que esa voluntad
fue viciada por presiones de terceros o de que la opción efectuada haya
sido adoptada con otra intención que la de profesar el culto. Por ende,
no existen razones para dudar de que el acto por el cual Pablo ha mani-
festado su negativa a ser transfundido fue formulado con discernimiento,
intención y libertad". (5) Con los mismos argumentos, desecha los alegatos
del recurrente en cuanto a la posible existencia de incertidumbre respecto
del mantenimiento en el tiempo de esta decisión y la posibilidad de que
hubiese habido una modificación en sus creencias.

Al tratar el encuadre de la declaración de Albarracini (hijo), dentro de la es-


fera de la libertad personal que establece la constitución, el alcance del art.
19 de ésta ha ido evolucionado y ampliándose durante las últimas décadas,
por lo que este Tribunal decide refrendar su interpretación al respecto.

Ya en el fallo Bahamondez, estableció que el art. 19 de la Constitución


Nacional otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual éste puede
adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona,
Jurisprudencia anotada

sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en


tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros, (6) y agrega que el

 (5) CSJN, "Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias", cit., consid. 10.

 (6) CSJN, "Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias", cit., consid. 14.

279
juan pazos

derecho a la privacidad comprende no sólo la esfera doméstica, el círculo


familiar y de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual o
física de las personas. (7) En ese mismo fallo —citado en el considerando
15 del fallo "Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precauto-
rias"— también establece que:

“...'el art. 19 concede a todos los hombres una prerrogativa se-


gún la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su
propio cuerpo, de su propia vida. (…) atribuir al individuo una
esfera de señorío sujeta a su voluntad; y esta facultad de obrar
validamente libre de impedimentos conlleva la de reaccionar u
oponerse a todo propósito, posibilidad o tentativa por enervar
los límites de esa prerrogativa...'"

Asimismo, en el considerando 16 del fallo Albarracini Nieves, se tiene en


consideración:

"Que tales principios resultan de particular aplicación al presente


caso, en el que se encuentran comprometidas, precisamente, las
creencias religiosas, la salud, la personalidad espiritual y física y la
integridad corporal, (…) Y es con sustento en ellos que es posible
afirmar que la posibilidad de aceptar o rechazar un tratamiento
específico, o de seleccionar una forma alternativa de tratamiento
hace a la autodeterminación y autonomía personal; que los pa-
cientes tienen derecho a hacer opciones de acuerdo con sus pro-
pios valores o puntos de vista, aun cuando parezcan irracionales
o imprudentes, y que esa libre elección debe ser respetada...”. (8)

Esta idea se ve respaldada por la ley 26.529 (9) que otorga al paciente el


derecho a aceptar o rechazar terapias o procedimientos médicos con o
sin expresión de causa, (10) y por la Corte Europea de Derechos Humanos

 (7) CSJN, “Ponzetti de Balbin, Indalia c/ Editorial Atlántida SA s/ daños y perjuicios", voto de
la mayoría, voto concurrente del juez Petracchi, consid. 8, Fallos 306:1892; también citado en
la causa V.356. XXXVI, “vazquez Ferra, Evelin Karina s/ incidente de apelación”, sentencia del
30 de septiembre de 2003, cons. 24 del voto del Dr. Maqueda.

 (8) CSJN, "Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias", cit., consid. 15.

 (9) Ley 26.529, Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de
la Salud.

 (10) Ley 26.529, art. 2, inc. e.

280
derecho a la libertad personal y de conciencia...

que ha recordado, en este sentido, que cada adulto tiene el derecho y


la capacidad de decidir si acepta o no tratamiento médico, aun cuando
su rechazo pueda causar daños permanentes a su salud o llevarlos a una
muerte prematura. Más aún no importa si las razones para el rechazo son
racionales o irracionales, desconocidas o aun inexistentes. (11)

En la Constitución Nacional se encuentra claramente expresado que esta


libertad puede ser validamente limitada en aquellos casos en que exista
algún interés público relevante en juego y que la restricción al derecho
individual sea la única forma de tutelar dicho interés, circunstancias que
claramente no aparecen configuradas en el caso. Al no existir en el expe-
diente elementos que indiquen que la negativa de recibir un tratamiento
médico contrario a sus creencias religiosas encuadra en alguna de las cir-
cunstancias mencionadas, “...no resultaría constitucionalmente justificada
una resolución judicial que autorizara a someter a una persona adulta a
un tratamiento sanitario en contra de su voluntad, cuando la decisión del
individuo hubiera sido dada con pleno discernimiento y no afectara direc-
tamente derechos de terceros...”. (12)

Una conclusión contraria significaría convertir el art. 19 de la Carta Magna


en una mera fórmula vacía, que sólo protegería el fuero íntimo de la con-
ciencia o aquellas conductas de tan escasa importancia que no tuvieran
repercusión alguna en el mundo exterior. (13)

La base de la libertad moderna es la autonomía de la conciencia y la vo-


luntad personal, por lo que "...es exigencia elemental de la ética que los
actos dignos de méritos se realicen fundados en la libre, incoacta creencia
del sujeto en los valores que lo determinan...". (14)

A partir de los fundamentos mencionados, la Corte confirma el pronuncia-


miento apelado.
Jurisprudencia anotada

 (11) "Case of Jehova's witnesses of Moscow and others vs. Russia", en referencia a In re T.
Adult: Refusal of Treatment, 3 Weekly Law Report 782 (Court of Appeal).

 (12) CSJN, "Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias", cit., consid. 19.

 (13) CSJN, "Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias", cit., consid. 19, párr. 3.

 (14) CSJN,"Caso Ponzetti de Balbin...”, cit., consid 19, p. 19419.

281
juan pazos

3 | Consideraciones finales
En esa oportunidad, la Corte actualiza y confirma su interpretación del
art. 19 de la CN, cuestión que fue en constante avance y evolución en
las últimas décadas hacia un criterio más amplio, comprensivo y de acep-
tación a favor de las libertades personales, tanto por las fuentes del dere-
cho, como por la sociedad.

282
Obligatoriedad
de la vacunación de niños
Derechos de los padres
e interés superior del niño
CSJN, “N. N. O D., V. s/ PROTECCIÓN y GUARDA DE PERSONAS”,
12 de JUNIO de 2012

por GIULIANA DEL ROSARIO MUCCI MIGLIANO (1)

1 | Los hechos del caso


El presente caso iniciado por el Ministerio Pupilar a instancias del Hospital
Interzonal Especializado Materno Infantil de Mar del Plata, trata de una
medida de protección de derechos del niño a favor de V.U. Se origina a
partir de la presencia de la Sra. C. o K. U. en dicho establecimiento, con el
propósito de verificar el peso del niño V., que habría nacido en un parto
domiciliario con fecha 2 de septiembre de 2009.

Según lo informado, la nombrada se retiró del establecimiento con el


neonato negándose a cumplir con el "Protocolo oficial de vacunación",
indicación profesional que habría rechazado por cuestionar la medicina
científica y la institucionalidad del sistema de salud. (2)
Jurisprudencia anotada

 (1) Integrante del Proyecto de Investigación en Derecho (Decyt) de la Secretaría de Investi-


gación de la Facultad de Derecho (UBA), sobre “Sistema Interamericano de Protección de
Derechos Humanos. Reformas para lograr una mayor protección de los derechos humanos
en el siglo XXI”.

 (2) Cabe destacar que los recurrentes mantienen ideas referidas a la medicina homeopática
y naturista y una postura prescindente frente a la medicina tradicional.

283
giuliana mucci migliano

Sin perjuicio de rechazar el pedido de internación, la jueza de trámite re-


solvió garantizar el acceso del niño al derecho de salud, instando a sus
progenitores a que le suministraran las vacunas y/o medicación que, a cri-
terio medico correspondiesen, de conformidad con el plan obligatorio de
vacunación.

El Tribunal Colegiado de Instancia Única del Fuero de Familia Nº 1 de


Mar del Plata desestimó el recurso de reconsideración interpuesto por la
Sra. Asesora de Incapaces y, en consecuencia, al confirmar la sentencia,
intimó a los progenitores del menor V. a que procediesen a la realización
de entrevistas en el Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil con
un médico y un inmunólogo a fin de conocer acabadamente el riesgo que
suponía no vacunarlo. Asimismo, les hizo saber que “deberán adjuntar un
plan de cuidado de salud del niño que asegure la protección del mismo en
un porcentaje equivalente al que supone el suministro de vacunas firmado
por un profesional especializado en medicina alternativa que ellos consi-
deran apropiada para el cuidado del niño”. (3)

En el caso, vale decir que cuando se encuentra en juego el interés superior


del niño, dicho interés debe ser garantizado.

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires dejó firme la resolución


de la juez de trámite que había determinado la procedencia de la vacuna-
ción solicitada.

2 | Régimen argentino de vacunación


Nuestro país optó por un régimen de prevención de ciertas enfermedades
mediante un sistema de inmunización que instituyó la administración de
vacunas a toda la población, con carácter obligatorio, esto es, la ley 22.909
que establece un “régimen general para las vacunaciones contra las enfer-
medades prevenibles por ese medio a fin de consolidar el más adecuado
nivel de protección de la salud de todos los habitantes del país”. En ese
marco, prevé un plan de vacunación obligatorio, que es de cumplimiento
coercitivo, estableciendo una multa en caso de que se desobedezca el
mandato legal (arts. 11, 17 y 18). (4)

 (3) Considerando 2.

 (4) Considerando 12.

284
obligatoriedad de la vacunación de niños

El caso de autos, se debate entre la obligatoriedad de las vacunas, la au-


toridad de los padres y la posibilidad de que ante el incumplimiento de
estos últimos de que sus hijos accedan a la inmunidad que aquellas otor-
gan, se pueda solicitar y decidir su aplicación compulsiva.

3 | El Interés superior del niño


La Convención sobre los Derechos del Niño contiene “principios” —que
denominaré “estructurantes”— entre los que destacan: el de no discrimi-
nación (art. 2), el de efectividad (art. 4), el de autonomía y participación
(arts. 5 y 12), y el de protección (art. 3). Estos principios —como señala
Dworkin— son proposiciones que describen derechos: igualdad, protec-
ción efectiva, autonomía, libertad de expresión, etc., cuyo cumplimiento
es una exigencia de la justicia. Los principios, en el marco de un sistema
jurídico basado en el reconocimiento de derechos, puede decirse que son
derechos que permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos entre
derechos igualmente reconocidos.

Entendiendo de este modo la idea de “principios”, la teoría supone que


ellos se imponen a las autoridades, esto es, son obligatorios especial-
mente para las autoridades públicas y van dirigidos precisamente hacia (o
contra) ellos. En consecuencia, nada más lejano al sentido de lo que aquí
llamamos principio del interés superior del niño, creer que este interés
debe meramente “inspirar” las decisiones de las autoridades. No, el prin-
cipio del interés superior del niño lo que dispone es una limitación, una
obligación, una prescripción de carácter imperativo hacia las autoridades.

Más aún, si en este contexto analizamos el art. 3.1 de la Convención com-


probamos que su formulación es paradigmática en cuanto a situarse como
un límite a la discrecionalidad de las autoridades:

“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las institucio-
nes públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
Jurisprudencia anotada

administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a la


que se atenderá será el interés superior del niño”.

En conclusión, es posible señalar que la disposición del artículo 3 de la Con-


vención constituye un “principio” que obliga a diversas autoridades e, inclu-
so, a instituciones privadas a estimar el “interés superior del niño” como una

285