55.

La “persona jurídica”

Se duda si en Roma se reconocían derechos a esas agrupaciones creadas por

el convenio de varias personas, con sus esfuerzos y patrimonios, para realizar
proyectos que superan a los individuos. A veces son estructuras políticas,
otras, cofradías religiosas, alianzas económicas, comerciales o industriales.

La teoría de las “personas jurídicas” es del siglo XIX. El tema había sido tratado
por los romanistas medievales, pero Savigny abstrajo las reglas generales,
creando el concepto en sí y una tesis acerca de su naturaleza: la “teoría de la
ficción” que parte del romanticismo alemán, que creía en la voluntad como
verdadero componente de la persona y expresión de ésta. Se crea entonces
una voluntad imaginaria que corresponde a una persona ficticia. Como esa
ficción sería creada por el derecho, el ente sería una “persona jurídica”. Esta
ficción entrañaba un peligro, por eso se requería un rígido sistema de controles
y límites. La personalidad jurídica debía ser de concesión meditada, rara,
casuista, dada por el Estado sólo por obvia conveniencia pública. Savigny
atribuyó las bases de esta teoría a Roma, donde la veía usada para
instituciones como el municipio o la herencia vacante (no reclamada), pero en
realidad la doctrina es savigniana.

La “sociedad” es una unión de personas con fines compartidos, reconocida

como titular de derechos y obligaciones, independiente de sus integrantes, que
incluso pueden renovarse (de hecho, una de sus razones de ser es superar la
duración de la vida humana). Durante la Edad Media se las llamó
“corporaciones”. Los romanos, buscando asimilar estas entidades al hombre,
decían “persona municipal”, etcétera. También decían “universidad”, “orden”,
“colegio”, etc.

Al principio, las exigencias estatales eran pocas, pero a fines de la República

hubo abusos. Por eso, en el Principado triunfa la postura restrictiva y el Estado
estudia preventivamente los miembros, objetivos y patrimonio de los cuerpos
propuestos, antes de autorizarlos. La materia pasó a ser administrativa.

D) OBLIGACIONES

56. Noción

Las Instituciones dicen que “la obligación es el vínculo jurídico que por
necesidad nos constriñe a darle algo a otro según los iura de nuestra ciudad”.
Eran civiles o pretorianas. Surgen de un contrato o cuasicontrato o de un delito
o cuasidelito. Tal vez la teoría de las obligaciones sea el corazón del derecho
romano.

La estructura de la obligación muestra dos sujetos (partes) y un objeto

(prestación). Una de las partes (acreedor, derivado de creer) puede exigir a la
otra (deudor, del verbo deber, tener que ir) el cumplimiento de la prestación.
Esa exigencia la respalda la comunidad a través de sus instituciones. Una
obligación sería, epistemológicamente, una atadura muy fuerte. La prestación
es en sentido amplio, se realiza aunque no involucre transferencia de
propiedad.

Las primeras obligaciones fueron las derivadas de los delitos. En esta etapa
temprana se respondía con el cuerpo, pero más adelante se introdujo una pena
pecuniaria. En el Principado la transformación se completa, al introducirse la
venta de los bienes. El objeto de la obligación era antiguamente sólo un
“hacer”. La prestación es lo que se garantiza.

Tanto en los derechos reales como en los derivados de obligaciones hay

conductas debidas y titulares de ellas. Pero la diferencia fundamental, para los
romanos, está en el sujeto pasivo. En los derechos reales, suele ser
indeterminado (son “contra todos”) y la prerrogativa es anterior a su
identificación (soy dueño de mi casa antes de que Juan pase y la ensucie). En
cambio, el deudor de la obligación es normalmente determinado desde un
principio (contrato con Luis; me lastima Raúl) y no existe antes del hecho que
hace nacer el vínculo. Sin embargo, eso no es cierto para todos los casos (por
ejemplo, el delito que viola prerrogativas preexistentes y el deudor sólo se
individualiza al lesionar esas facultades).

57. Objeto de las obligaciones

La prestación u objeto de la obligación es siempre una conducta: hacer o no

hacer algo. Se distinguía en obligaciones de dar (transferencia de la propiedad
o de otro derecho sobre una cosa), de hacer (realización de hechos voluntarios
lícitos que no implican transferencia de derechos) y de prestar (ser garante de
algo, solía ser accesoria de otra obligación). La prestación debía ser posible,
lícita y determinada (o determinable). La imposibilidad puede ser física (compro
entradas para ver un conjunto y se disuelve) o jurídica (querer alquilar un banco
de una plaza pública), pero siempre absoluta (para todos y no en un momento
dado). La licitud debe ser normativa, es decir, desprenderse del ordenamiento
vigente, y además moral. Para la determinación de la prestación basta la
identificación relativa, no es necesario que sea exacta ni actual. No es válida la
obligación si se deja librado a la voluntad del deudor el objeto. La
“convertibilidad” de la prestación incumplida en dinero es siempre imperfecta.

58. Clases

Una prestación puede involucrar cosas determinadas por su clase; entonces es

genérica. Por el principio del “favor del deudor”, se presume que la opción es
suya, si no se expresó otra cosa. Si se pierde o deteriora la cosa que debe ser
entregada para cumplir una obligación genérica, se deben otras cosas
análogas (“el género no muere”). Si en una obligación alternativa se pierden
todas las cosas a elegir, la obligación se extingue. Si sólo queda una, la
obligación se torna simple.

A veces una prestación puede cumplirse parcialmente: es divisible. Si la

prestación no admite ejecución parcial es indivisible. Las obligaciones de dar
son normalmente divisibles cuando involucran cantidades de cosas. Las de
hacer son en principio indivisibles, pero hay excepciones. Hay un tipo de
obligaciones en las que el acreedor o el deudor es quien tiene determinada
relación real con la cosa y se llaman obligaciones a causa de la cosa (“propter
rem”).

A veces, una obligación se parte entre varios acreedores o deudores. Si la

prestación no puede dividirse, o las partes expresamente la consideran única,
se llama obligación en sólido o solidaria. La solidaridad puede ser activa (varios
acreedores) o pasiva (varios deudores). En caso de duda, eran mancomunadas
desde la época clásica. Es probable que el rechazo a la solidaridad se debiera
a la defensa del deudor incentivada por el cristianismo.

La obligación solidaria se extinguía para todos con el pago, la compensación, la

pérdida o la destrucción de la cosa por caso fortuito. En cambio, se extinguía
con relación a alguno de los sujetos por circunstancias referidas a éste. En el
derecho clásico no había acción del deudor que cumplía contra los otros,
porque se entendía que ejecutaba una obligación propia, pero se fueron
reconociendo formas de recuperar la pérdida.

59. Fuentes de las obligaciones

Los romanistas antiguos hablaban de “causas de las obligaciones”. Éstas

podían ser causadas por actos jurídicos (por excelencia, el contrato) o por
hechos ilícitos (por excelencia, el delito). Las situaciones semejantes eran
cuasicontrato y cuasidelito. La cultura romana antigua admiraba el contrato. La
palabra parece indicar, en su origen, “acarrear algo juntos”. Los latinos
llamaban “contrato” al acuerdo de voluntades entre personas, del que se
desprendían deberes exigibles ante el tribunal si no eran cumplidos. La causa
del contrato era el hecho objetivo que justificaba la obligación. Por otro lado,
estaba el acuerdo de las partes (“consenso”).

Los romanistas modernos dividieron los contratos en reales (cuando se ha

entregado una cosa que justifica el contrato, como el mutuo, el comodato, etc.)
y consensuales (las partes se basan en el consenso, como compraventa,
locación, sociedad y mandato). Tampoco es latina la distinción entre contrato
unilateral y bilateral. Un poco más romana es la distinción entre contrato a título
oneroso (el acreedor pierde algo que se supone equivalente a lo que gana) y a
título gratuito (su origen es la donación o relaciones de mucha confianza). De
entre los cuasicontratos se destaca la gestión de negocios.

“Delito” deriva del verbo delinquo, que significa “dejar de lado, abandonar con
descuido”. Los romanos antiguos preferían decir scelus, maleficio, crimen o
noxa. Nuestra idea actual del delito no es aplicable a Roma antes del
Dominado. Actualmente, no imaginamos un delito sin figura típica, sin que un
precepto concreto, con valor legal previo, defina y castigue la conducta de que
se trata y las penas deben ser bien definidas. Nada de eso aparece en el
derecho romano. Existía el delito público, que se veía como una afrenta contra
el Estado, pero los juristas latinos lo trataron poco y prefirieron dedicarse a los
delitos privados. Éstos generaban originalmente una pena personal, pero en el
Principado ya era sólo pecuniaria. Las Instituciones tratan cuatro delitos
privados: hurto, rapiña, daño e injuria, pero el delito privado y la pena privada
fueron desapareciendo.

Para los casos de cuasidelito existía una pena económica, según el daño
causado (como en los casos donde hay perjuicio de otro, donde se actúa como
si fuera culpable, siendo irrelevante el factor psicológico de la culpa). Quien
coloca una maceta suspendida de la ventana responde por el mero hecho de
que ésta al caer haya lastimado a alguien, aunque la haya sujetado con
cuidado.

E) LAS COSAS

60. La idea romana antigua de las cosas y sus cambios

Los derechos “reales” son los atinentes a las cosas y sus cambios. Los
romanos, en su tratamiento jurídico de las cosas, hicieron incidir dos variables:
la faceta económica, vinculada a su forma de organización y producción en los
tiempos arcaicos, y sus creencias religiosas. Los juristas del siglo XIX advertían
sobre la inadecuación de la clasificación entre muebles e inmuebles, que es del
Dominado.

Es posible que los romanos arcaicos “personificasen” las cosas. La propiedad

es vista como un nexo jurídico entre el dueño y la comunidad, concerniente a
su poder de usar, gozar y disponer de la cosa. Pero para el latino, el campo de
la familia era parte de ésta, estaba sujeto a la mano como los hijos, los siervos
y las mujeres. Los criterios arcaicos cayeron en tanto Roma fue contactándose
con otros pueblos, comerciando e iniciando actividades productivas. Las cosas
se cosificaron, perdieron sus atributos espirituales.

61. Clasificación de las cosas

Decía Gayo: “La principal división de las cosas se reduce a dos clases, porque
unas son de ius divino (no están entre los bienes de nadie) y otras humano
(pueden ser públicas o privadas)”. La primera división es religiosa y funcional
luego. La segunda clasificación de Gayo apunta a una idea de la filosofía
griega aristotélica: la sustancia, denominada por los romanos “cuerpo”. Son
corporales las cosas que pueden tocarse (un campo, el oro) e incorporales las
que no pueden tocarse, como las que consisten en un ius (herencia,
obligaciones). Se considera cosa a los derechos, tomando al derecho como el
medio y la cosa como un fin.

Marciano divide las cosas según a quién pertenezcan o puedan pertenecer.

Las Instituciones agregan otra clasificación, cosas dentro o fuera del patrimonio
(los romanos preferían decir “estar en los bienes de alguien”).

62. Mancipio

El mancipio es una relación jurídica de ciudadanos, con tierras que son también
parte de la ciudad, y genera diferencias jurídicas muy importantes en el período
clásico. Las cosas del mancipio requieren para ser enajenadas una ceremonia
solemne y pública. Sólo en el Dominado, con los profundos cambios, se
replanteó la noción. La nueva distinción que la reemplazó fue la de inmuebles
(urbanos o rústicos, edificios o terrenos) y muebles (todas las otras cosas,
aunque de hecho no se muevan).

63. Dominio

El dominio o propiedad era la potestad más amplia que se podía tener sobre
una cosa. Sus implicancias no podían enumerarse; el principio era la amplitud.
Es un señorío sobre la cosa al que los demás derechos reales están
subordinados, y del que surgen. En su forma antigua, era absoluto, exclusivo y
perpetuo. En el Dominado, Justiniano derogó la perpetuidad del dominio.

La palabra “propiedad”, en su sentido técnico, se empezó a usar en el

Principado, especialmente en oposición a “usufructo”. En la mentalidad latina,
como en la nuestra, no hay diferencia entre “ser dueño del derecho de
propiedad sobre una cosa” y “ser dueño de la cosa”. Antes se distinguía
también entre dominio civil y pretoriano.

64. Adquisición del dominio

Se suele distinguir entre modos de adquisición originarios (relación directa del

sujeto con la cosa) y derivados (relación con el antiguo propietario). La
clasificación no es latina. Cuando es derivado, la cosa se adquiere con los
derechos y gravámenes que tuvo en manos del dueño anterior, porque nadie
puede transmitir a otro un derecho mejor o más perfecto que el que posee.

Las Instituciones de Justiniano distinguen entre modos de adquisición de ius

civil y de ius natural o de gentes. Una de las formas de adquisición “originaria”
del dominio, considerada de ius natural, era la ocupación, que consistía en
apoderarse de una cosa de nadie. También había ocupaciones bélicas o de
islas que aparecían. También estaba la invención, que incluía la adquisición de
un tesoro. Por la accesión, si se conjugan dos cosas, la accesoria es absorbida
por la principal. También está la fusión (las cosas ya no pueden volver a
separarse). Se suele distinguir en distintas categorías: a) accesión de cosa
mueble a mueble; b) de cosa mueble a inmueble; c) de cosa inmueble a
inmueble. La especificación es la creación de una especie. La confusión es
mezclas dos o más elementos líquidos o sólidos (como en la confusión de
monedas).

El más importante modo de adquisición derivada del dominio es la tradición

(acción y efecto de tomar algo y pasarlo a otro). A esto debe subyacer una
relación que las normas acepten para justificar el cambio de dominio (justa
causa de tradición, la cosa no debe estar prohibida de enajenar y quien entrega
debe ser su propietario).

65. Usucapión y prescripción

Una de las instituciones romanas más interesantes y exitosas en su tiempo es

la usucapión o prescripción adquisitiva. Es coherente con un sistema de
apropiación exclusiva, familiar (al principio) o individual (después) de tierras y
casas. La idea base considera malo que haya porciones del mundo sin dueño.
El otro concepto en que descansa la usucapión es que la tierra debe
pertenecer a quien la usa (no es una idea socialista sino privatista). La relación
entre el dueño del suelo y éste es bilateral: quien tiene una tierra sin usarla no
le permite cumplir su función, dar lo que puede dar. Es obvia la similitud entre
“dueño-tierra” y “esposo-esposa”. No se entiende la usucapión si se la entiende
en términos económicos. Usar no es obtener provecho; es un trato cercano,
una relación íntima y una práctica habitual.

La usucapión es un modo de adquisición de la propiedad mediante la posesión

justa, continuada durante tiempo un preestablecido. Sería un modo originario.
No hay sucesión jurídica, pero sí cronológica. Los romanos consideraron a la
usucapión como una enajenación y la posesión debía ser justa (relación con el
poseedor precedente). Debe haber sido muy rara hasta las Guerras Fenicias.
Era reconocida como institución civil desde la época de las XII Tablas.
Avanzado el Principado, la usucapión se mostró inadecuada, por estar limitada
a tierras itálicas y tener plazos muy breves (2 años para campos y edificios y 1
año para las otras cosas). En este nuevo contexto las autoridades desarrollaron
inspirados en las soluciones griegas la prescripción de largo tiempo, por diez
años si el demandante residía en la misma ciudad y por veinte si no, así como
de 3 para las cosas muebles. Usucapión y prescripción no tardaron en confluir.
Justiniano hizo de la prescripción por largo tiempo un modo general de
adquisición de dominio, con los siguientes requisitos: a) posesión, b) tiempo, c)
habilidad de la cosa para ser usucapida, d) justa causa o justo título y e) buena
fe. El plazo debía ser continuo, no se podían usucapir las cosas del Estado, ni
del príncipe, iglesias ni fundaciones pías. En el Dominado, se desarrolló la
prescripción de larguísimo tiempo, que era de 30 años o de 40 para iglesias y
casas pías.

APÍTULO III: DERECHO LATINOAMERICANO

A) GÉNESIS

66. Una historia compartida

El fenómeno de identidad jurídica se da entre todos los países del mundo que comparten
la herencia del derecho romano, y es directamente proporcional a la magnitud de ese
legado. Sin embargo, dentro del mundo latinoamericano, la sensación de comunidad
jurídica es aún mayor. No existe ningún otro conjunto de Estados en el mundo, y menos de
la extensión de Latinoamérica, en que suceda esto. La razón principal es la historia
compartida.

Desde el Oregón hasta la Tierra del Fuego se respondía a un mismo gobernante -el Rey
de España- y poseía instituciones jurídicas de base idénticas, con modalidades locales.
Brasil respondía a una historia cultural y jurídica muy coincidente con la española. Ese
sistema jurídico común, riquísimo, notablemente longevo, suele ser conocido como
“derecho indiano” porque rigió en las tierras incorporadas a España que se denominaban
“Las Indias”.

67. El derecho medieval castellano

En la Península Ibérica se asentaron los cartagineses, pero cuando Roma los venció en la
Segunda Guerra Fenicia ingresó en su territorio, comenzando el asentamiento romano allí.
Para el Principado, la península es uno de los sitios más romanizados del Imperio, dando
por ejemplo a Séneca. En el Dominado, con la política de federar pueblos germánicos,
ingresan los visigodos, a quienes en el siglo V se les encomienda pacificar la península, lo
que da origen al reino visigodo. Las tropas de Justiniano ocupan parte de la península y en
el siglo VII se pone en vigencia el Libro de los juicios, una recopilación de normas en el
estilo del Código justinianeo. De esta obra se hicieron ediciones privadas (vulgatas), una
de las cuales en el siglo XIII fue traducida al castellano, dando lugar al Fuero Juzgo, cuya
influencia llegó hasta los Códigos del siglo XIX. Durante la Edad Media, los musulmanes
permitieron a los cristianos seguir rigiendo por el Libro de los juicios y por el derecho
canónico. El derecho de base romana se mantuvo así, con pocas instituciones de influjo
musulman (alquiler, albacea). En esa época, grupos de cristianos poco romanizados
iniciaron una guerra de guerrillas en los reinos de León, Portugal y luego Castilla.

Los fueros, que al principio eran todos distintos, y generalmente breves, desde el siglo XII
van unificándose y haciéndose códigos verdaderamente extensos. En la primera mitad del
siglo XIII, Fernando III el Santo inicia la redacción de cuerpos normativos inspirados en las
soluciones justinianeas, redactado por juristas de la escuela de Bolonia. El Fuero real fue
unificando las normas del reino. Junto con su hijo, Alfonso X el Sabio, se redactan las VII
Partidas, que rigen desde 1348, para la resolución de aquellas cuestiones no resueltas por
los fueros. Como la mayoría de las ciudades tienen fueron y éstos con completos y
extensos, la verdadera aplicación en la península es escasa. Pero en América las Partidas
serán de relevancia enorme.

Tanto el Fuero Real como las VII Partidas constituyen la gran base de las soluciones de
fondo de los códigos latinoamericanos de la época independiente. Los comentarios de
1555 de Gregorio López, que buscaban concordar las Partidas con la compilación
justinianea, intensificaron las características de derecho romano de éstas.

68. El derecho indiano

A fines del siglo XIV, la familia Trastámara buscaba aliarse con los kanes para juntos
vencer a los musulmanes. Cristobal Colón trae entonces el proyecto de viajar a las tierras
del kan por el océano Atlántico. En 1492, los Reyes Católicos celebran con Colón las
capitulaciones, contratos de derecho público que dan inicio a una realidad jurídica nueva,
que se complementa con las bulas papales y los tratados con Portugal. Como la
distribución de tierras y aguas se basa en las bulas emitidas entre 1455 y 1481, El Tratado
de Alcazovas entre Castilla y Portugal (1479), y las capitulaciones, el derecho indiano nace
antes del 12 de octubre. Es fuertemente cristiano, la presencia de la costumbre es enorme
y notablemente localista.

Muchas novedades del derecho indiano apuntan al derecho público, mientras que en el
derecho privado cobran una importancia sin precedentes las Partidas. El más importante
de los organismos indianos localizados en la Península Ibérica es el Consejo de Indias,
que en 1519 empieza a separarse del de Castilla. Tiene su hora de gloria en el siglo XVII.

69. Características del derecho indiano

Aunque las normas se deben ejecutar a la letra, su aplicación se debe “remitir a la

conciencia y prudencia del gobernador o presidente o de los oidores”. En la doctrina
jurídica del siglo XVI, entre los temas debatidos por los juristas de la Universidad de
Salamanca estuvieron la condición de los indígenas, los derechos derivados del
descubrimiento, de la conquista y de las donaciones papales. Una de las obras más
importantes fue el Gobierno eclesiástico pacífico (1656) de Gaspar de Villarroel. Dice que
las leyes de Castilla se deben respetar en las Indias, pero no aquellas que contradicen a
cédulas especiales. El más importante de los juristas indianistas es Juan de Solórzano
Pereira, que escribió Política Indiana (1647), cuyo tema central era la aplicación del
derecho español en las Indias, destacando el particularismo del derecho indiano.

70. Fuentes

La tarea de la vida de Solórzano fue conseguir una recopilación de las innumerables y

poco sistemáticas disposiciones normativas indianas. La Recopilación de las leyes de los
reinos de las Indias, gracias al esfuerzo de Pinelo y Solórzano, fue promulgada por Carlos
II en 1680. La recopilación procuró poner orden y concierto en el océano normativo
indiano, evitando las reiteraciones, actualizando los textos y extrayendo normas abstractas
generales de disposiciones que habían sido dadas para situaciones más concretas. Tenía
nueve libros y más de 6300 leyes, abarcando temas de gobierno, eclesiásticos, justicia,
aborígenes e impuestos, entre otros, sobre todo de derecho público. Fue puesta en vigor
por una pragmática (fuente legal antigua), donde el rey acuerda y demanda que las leyes
contenidas en la Recopilación se obedezcan, cumplan y ejecuten y por ellas sean
determinados todos los pleitos y negocios que en estos y aquellos reinos ocurrieren.
Aunque la Recopilación contuviera algunas normas nuevas, que antes no habían sido
publicadas ni pregonadas, y hasta si algunas de ellas resultan diferentes o contrarias a
otras, las cédulas y ordenanzas dadas a las Reales Audiencias, que no fueran contrarias a
la Recopilación quedaban en su fuerza y vigor. En caso de tratarse de un supuesto no
contemplado debía actuarse diciendo que en ausencia de normas específicas para las
Indias se recurría al ordenamiento castellano (ley 2, título 1, libro 2); así ingresan las
partidas.

71. Los ordenamientos indígenas

Estos ordenamientos pasaron a formar parte del conjunto indiano. A menudo estaban
integrados no sólo por costumbres sino por leyes no escritas. El criterio fue sentado en una
real cédula que el emperador Carlos V remitiera a la Verapaz en 1555, por la sucesión de
un cacicazgo. La idea que trasunta el texto de Carlos V es compleja: por un lado, una
actitud base de respeto, al menos declamado, hacia los ordenamientos jurídicos indígenas.
Por el otro, una cantidad de límites a la vigencia de esos ordenamientos, que poco podría
ser lo que quedase vigente. Finalmente, una reserva abierta de hacer derogaciones y
modificaciones sobre ellos que el rey desee. En la medida en que los ordenamientos
indígenas pasasen el filtro establecido por las Recopilaciones, ocuparían el lugar de los
fueros. Con todo esto, la supervivencia de los ordenamientos indígenas no fue grande.

Hubo polémicas en la postura alrededor de estos ordenamientos, siendo la más célebre la

de Juan Ginés de Sepúlveda y Bartolomé de las Casas. Este último decía que los reyes de
Castilla están obligados por el derecho divino a suplir los defectos que tuvieran en su
gobierno los indígenas, corrigiendo las costumbres malas y manteniendo las buenas y sus
justas leyes, con un basamento iusnaturalista clásico.

72. Influencia del constitucionalismo estadounidense

La Constitución, en su versión moderna, es un código de derecho político. Se rige, en

consecuencia, por las mismas ideas y principios que todos los códigos. La estadounidense
ha sido hasta la actualidad la más famosa y la más imitada. Sin embargo, sólo contenía
normas sobre la forma de gobierno. Es en 1791 que se le realizan las primeras diez
Amendments (agregados) que consagraban derechos fundamentales. Éstas estaban
influidas por Locke, Rousseau, Voltaire y el iusnaturalismo racionalista. Éstas 10
amendments, llamadas la declaración de derechos norteamericana, se atribuyen a
Benjamín Franklin. Parece haber sido en Francia, que en su constitución de 1791
incorporó las declaraciones de derechos al texto principal, donde comenzó esa modalidad.
Esta constitución influyó en las dos que se redactaron en España en ese momento: la del
Rey José Bonaparte y la de Cádiz de 1812. En el Río de la Plata, Juan Bautista Alberdi
escribió sus Bases y puntos de partida para la organización política de la República
Argentina en 1852, imbuido por dos corrientes: aparecía en su pensamiento una
vinculación entre la constitución y la realidad sociopolítica a la que aquella debía
responder, apartándose de las bases codificadoras y racionalistas de la idea
constitucional; sin embargo, no se aleja de ellas cuando se refiere a los principios
existenciales de libertad e igualdad.

Según Alberdi, el fin de las constituciones de ese momento debía ser propender a
organizar y constituir los grandes medios prácticos de sacar a la América emancipada del
estado oscuro y subalterno en el que se encontraba. La Constitución (y esto sí es de cuño
racionalista) debe ser una herramienta al servicio de un proyecto. Según Alberdi, ellas
deben servirnos en la obra interminable de nuestro edificio político, para colocarlas hoy de
un modo y mañana de otro. Sin embargo, reconoce que hay constituciones de transición y
creación y otras definitivas y de conservación.

La postura más cercana al romanticismo es tomada por Alberdi en 1868, cuando critica al
Código Civil de Vélez Sarsfield. Alberdi sintió las modificaciones que éste le introdujo en
1860 a la constitución de 1853 como una afrenta personal y dijo: “Toda constitución que no
se basa en la vida o en la historia del pueblo que la recibe es un edificio sin cimientos”
porque decía que las modificaciones eran iguales a la constitución estadounidense, que se
hallaba sin embargo muy presente en la versión de 1853 (ver el preámbulo).

La Constitución Argentina aprobada por la convención de Santa Fe en 1853, aunque

posee cierta originalidad y responde a circunstancias históricas locales, está muy influida
por la estadounidense en su faceta orgánica (estructuración de los poderes públicos). Pero
en la parte dogmática (declaraciones, derechos y garantías) priman la tradición francesa,
de Cádiz y de las constituciones frustradas de 1819 y 1826. Esta incidencia de la
constitución estadounidense, así como de su declaración de independencia, se ve en
muchas latinoamericanas de la época. En algunos países, como Argentina, ese obvio
parecido llevó a la CSJN y a otros tribunales federales a emplear, durante muchos años,
sentencias de la Suprema Corte estadounidense como precedentes. Esa dependencia se
fue dejando de lado a lo largo del siglo XX.

73. Codificación latinoamericana. Los influjos francés y alemán

El Código Civil francés de 1804 (Código Napoleón) se convirtió en la primera mitad del
siglo XIX en el modelo que todos los países tomaban a la hora de codificar sus normas
civiles. Abarcó a naciones europeas de raíz jurídica latina pero fundamentalmente se
verificó en América. Este código traía el ideario racionalista de que los cuerpos normativos
bien hechos de acuerdo a la razón serían perfectos para cualquier país en cualquier
tiempo.

Esta noción no sólo llevó a la adopción voluntaria sino por la fuerza, como hizo Napoleón.
Derrotado su proyecto imperial, esa efímera uniformidad legislativa terminaría, lo que llevó
a algunos juristas como Antón Thibaut a decir en 1814 que era fundamental un derecho
civil común (en su caso, para toda Alemania). Thibaut no sólo avizora ventajas jurídicas de
esa integración sino también académicas. Su postura fue refutada por Savigny, quien no
creía llegado el momento de una codificación común. La obra principal de Savigny,
Sistema del derecho romano actual, se estructuró sobre un esquema nuevo, independiente
del Código Napoleón, que provenía de la tradición romana. Este sistema, más racional,
atrajo la atención del brasileño Freitas a la hora de componer su Esbozo para Brasil. Vélez
Sarsfield también lo tomó de Freitas para armar el Código Civil argentino, como así
también Bello en Chile. Pero esa incidencia se vio muy matizada por el Código Napoleón y
de otros códigos y proyectos (como el de García Goyena para España). En el siglo XX, el
Código alemán tuvo una influencia parecida al que había tenido el francés cien años antes.
74. Bello. Freitas. Vélez Sarsfield.

Augusto Teixeira de Freitas fue un jurista romanista y seguidor de Savigny, que luego de
consolidar las leyes civiles de su país realiza por encargo del Emperador un proyecto de
código civil, conocido como Esbozo y con siete volúmenes. Como la propuesta era muy
innovadora y adelantada a su tiempo, queda olvidada por el gobierno brasileño. En
Argentina, Vélez Sarsfield descubre los trabajos de Freitas y tiene una influencia sobre él,
ya que toma del Esbozo no sólo la organización del código sino artículos, notas y
soluciones como la atinente a las personas por nacer. Este Código poco después sería
adoptado por Paraguay.

El tercer gigante de la codificación civil latinoamericana fue Andrés Bello, venezolano, que
redactó el Código civil de Chile, verdadera obra maestra que conjuga el derecho romano
con las soluciones del Código Napoleón y otros de la época, adoptando criterios originales.
Influido por el romanticismo, adoptó la idea de Sarmiento de que las reglas de un idioma
debe fijarlas el pueblo que lo habla, por eso el Código original aparece escrito de una
forma muy extraña. Bello influenció a Vélez Sarsfield con varias soluciones propuestas por
su Código y Ecuador lo adoptó casi igual. Uno de los ejemplos más claros de cómo
funciona la transferencia de códigos se encuentra en el artículo de Bello sobre la nulidad
absoluta manifiesta (art. 1683), siendo casi igual en Chile, Ecuador y Argentina.

Freitas lo llevó a Vélez Sarsfield a la escuela alemana, haciéndole conocer a Savigny. En

este sentido, puede decirse que el Código Civil argentino fue el primero de la escuela
savigniana en el mundo. Francisco López dijo que éste tuvo el mérito de haber construido
el derecho científico y filosófico como se llama en Alemania sobre las raíces del derecho
histórico y de nuestras costumbres. 1867, Alberdi recibe un ejemplar y al año siguiente
realiza una crítica, diciendo que “la idea de un Código, especialmente unitaria y centralista,
es incompatible con la idea de un país compuesto de muchos Estados soberanos o
semisoberanos”. También dice que la adopción de los códigos debe ser como la
canonización de los santos, no debiendo procederse sino después de haberlos hecho el
blanco de la crítica en todo el mundo por muchos años. Ese mismo año Vélez Sarsfield le
contesta, diciendo que entre las escuelas racionalistas y romanticistas él tomó la escuela
sincrética y que el Código vendría a reemplazar, tomando por base el derecho existente, al
vigente que eran leyes dadas para el reino de España desde el siglo XIII. También dice
que con códigos generales se salvan los primeros derechos de los hombres, aunque por
tiempo ilimitado desaparezca en mucha parte la soberanía provincial, ya que una
legislación uniforme en todo el territorio los había regido y creó costumbres uniformes por
las cuales los derechos relativos son perfectamente iguales. Además, apunta que se
evitarán los conflictos como los existentes en Estados Unidos por la diversidad de las
legislaciones civiles.

C) INTEGRACIÓN JURÍDICA

80. “Globalización” e Imperialismo

La antigua Roma tendió a convertirse en un país que incluyera dentro de su Imperio, en

igualdad de derecho, a todos los pueblos. En su forma moderna, el imperialismo es algo
muy diferente, sobre todo desde el siglo XIX cuando se incorpora, desde la biología
darwiniana, la idea de superioridad del blanco, que estaría más evolucionado. La creencia
de una superioridad cultural europea, sin embargo, es posterior. Puede observarse en el
libro Robinson Crusoe, escrito en 1719 por Daniel Defoe, donde el náufrago encuentra a
un “salvaje” a quien le pone nombre (Viernes), se hace llamar amo, le enseña a decir sí y
no y le da de comer su comida. Viernes es un paradigma de la entrada que se esperaba
de los no blancos dentro de la “civilización”. Sumiso, agradecido, satisfecho, dispuesto a
perder todas sus instituciones propias y reemplazarlas por las europeas. Con Darwin, esas
ideas ya adquieren el tono biológico, racial. A partir de entonces, la lucha por la existencia
se llevó al terreno político. Los Estados europeos llegaron a la primera guerra mundial con
estos esquemas. En gran medida, el imperialismo nazi implicó un sinceramiento de las
ideas de superioridad biológico-cultural que se venían manejando en Europa y América
desde el siglo XIX.

Tras el colapso de los imperios del Eje, la idea imperialista expresa, declarada, perdió
credibilidad y apoyo. Los proyectos de hegemonía de unos países sobre otros se llevaron
delante de manera soslayada, a veces bajo la forma de pactos internacionales. En los
últimos años del siglo XX, esta nueva forma de imperialismo solapado ha cobrado
características diferentes, evidenciándose el poder de megacorporaciones
transnacionales. Poco es lo que se puede hacer o se hace para restringirlas, frente a la
posibilidad de una alteración drástica y nociva de las condiciones de vida sobre la tierra.
Las organizaciones internacionales creadas después de la segunda guerra,
declaradamente para evitar nuevos conflictos armados entre países y en procura de un
desarrollo más equilibrado y justo de los pueblos, también se encuentran sometidas en
gran medida a este estado de cosas. Esta nueva situación requiere, para las empresas
multinacionales, de Estados débiles y permisivos, donde se rinda culto a las reglas de
“libertad” económica.

La globalización que se pregona como ideología (la aldea global donde se habla broken
english, se tengan costumbres estadounidenses y pensamiento acorde a las
multinacionales) no tiene nada que ver con la antigua idea romana, de la ciudad universal,
con personas iguales en derechos, respetuoso del individuo como ser humano, de la
familia como entidad base de la sociedad y de las peculiaridades culturales de cada grupo.
La deshumanización y la cosificación de las personas serían, entonces, escalones en el
camino hacia una sociedad globalizada, integrada por simples unidades de consumo.
Cuando Aldous Huxley escribió Un mundo feliz, imaginó a una sociedad donde la familia
ha desaparecido, el uso de drogas se ha vuelto general y oficial, el consumismo se ha
convertido en una regla social y todos los seres humanos son concebidos fuera del cuerpo,
en laboratorios. Se habría conseguido un equilibrio feliz, basado en la satisfacción que las
drogas dan, y en un permanente condicionamiento de la propaganda. El poder estatal se
ha diluido. La metáfora del “horror feliz” del autor refiere a una humanidad que pareciera
tener que perder lo que la hace humana para ser feliz.

81. Formas y medios de integración jurídica

Las integraciones regionales pueden o no ser contrarias a la ideología de la globalización.

Las uniones que busquen reforzar las posturas de los Estados más débiles, haciéndolos
menos vulnerables a las políticas solapada o abiertamente imperialistas, pueden resultar
excelentes bastiones contra la globalización y en amparo de las poblaciones locales.

En todo proceso de integración internacional, uno de los aspectos fundamentales es el

jurídico, porque la integración en sí requiere de una implementación jurídica a través de
acuerdos internacionales y de leyes internas. Éstas pueden ir buscar la puesta en vigencia
local de acuerdos internacionales o tender a la homogeneización de leyes o unificación
legislativa, un mecanismo de integración importante y eficaz, que muchas veces resulta
mejor que los tratados. La similitud entre las normas facilita el intercambio comercial y, en
general, de todas las actividades que requieren de un marco contractual. Además, los
costos de los contratos disminuyen, aumenta la integración demográfica y se facilita para
los abogados graduados en uno de los Estados integrados el ejercicio de la profesión o la
docencia en otro Estado integrado.

El proceso de integración se da desde lo jurídico, mediante lo jurídico y por lo jurídico. Su

elemento fundamental es la “homogeneización normativa”.

82. Exportación e importación de instituciones

La homogeneización es hija del racionalismo. Normas diseñadas con criterios geométricos,
poco interesado en la realidad social, como lo propusieran Leibniz o Pufendorf y otros
inspirados en Descartes creó un escenario favorable a respuestas jurídicas semejantes, o
iguales, en países diferentes.

Hay dos etapas bastante claras: la primera comienza con el triunfo del racionalismo
jurídico, donde la importación (unos Estados adoptan deliberadamente instituciones
jurídicas de otros) y exportación (un Estado impone sus soluciones normativas a otros,
generalmente valiéndose de la fuerza) de normas es la regla. En general, las
homogeneizaciones de la primera etapa se concretaron sobre ideas racionalistas. La única
reacción importante que se registró en este primer período surgió del romanticismo,
cuando Savigny articuló con contundencia su “doctrina histórica” del derecho. Décadas
más tarde, moderó su postura juvenil.

La conmoción de la segunda guerra mundial inauguró una segunda etapa. La regla es la

consideración de las realidades locales. Se trata de que la homogeneización normativa
integre “desde abajo” y no “desde arriba”. Son los positivismos sociológicos o formas de
iusnaturalismo actuales, como el “trialismo” de Werner Goldschmidt, o simplemente un
pragmativo de ver qué es lo que funciona mejor, lo que motoriza esta etapa.

La homogeneización es más fácil de logar cuanto más cercanas se encuentran de por sí

las instituciones jurídicas de los países. En el otro extremo, hay casos donde las
diferencias exceden el contenido de las normas y afectan el sistema de fuentes. Tal es el
ejemplo de Gran Bretaña frente a los países del continente europeo. En Gran Bretaña se
considera el act a la luz de factores tales como los precedentes jurídicos generales del
reino (common law) sin despreciar las costumbres locales (law of the land), por lo que ésta
no posee la misma fuerza obligatoria que tiene la ley para el juez de Europa continental.
Tal vez la primera integración entre sistemas de fuentes diversas fue el de Quebec, que
siendo región francesa fue incorporada como colonia británica en 1763. Cuando éstos
quisieron imponer su sistema jurídico hubo reacciones de violencia y esto derivó a un
sistema más contemplativo que buscaba la integración, que aún hasta el día de hoy no se
verifica a pesar de toda la legislación especial dispuesta. En general, los procesos de
integración entre Estados con sistemas de fuentes diferentes se dan por la fuerza y bajo el
poder de una de las dos partes (como Estados Unidos con los territorios previamente
mexicanos). Por eso es tan interesante el caso de la Unión Europea, que casi no registra
precedentes, al constituir una unión voluntaria entre países con diversos sistemas de
fuentes.

83. Ventajas de Latinoamérica para la integración

No existe región en el mundo más idónea que Latinoamérica para llevar adelante un
proceso de homogeneización legislativa, región que tuvo una base jurídica común hasta la
época de las guerras napoleónicas. La Recopilación de las leyes de los reinos de las
Indias publicada en 1680 hizo mucho en el sentido de generar una identidad jurídica
común. Brasil fue una colonia portuguesa, siendo que Portugal participó del vasto período
formativo del derecho castellano, antepasado directo del indiano. Tienen en común con el
castellano el legado romano. También tuvo su etapa de fueros (forais o foros). La
sensación de semejanza cultural es tanta o más, en la Edad Media, entre Portugal y
Castilla como entre ésta y los demás reinos peninsulares. Las Partidas regían en Portugal.
Esta similitud se incentiva mucho cuando Felipe II hereda la corona portuguesa en 1580,
pero ya este país posee una identidad propia y la reacción nacionalista hace separar las
coronas.

La historia del derecho muestra los factores comunes entre Hispanoamérica y Brasil.
Cuando Vélez Sarsfield descubre los trabajos de Freitas, lo que lo identifica con él es el
ferviente romanismo de ambos. Éste lo acaba conduciendo hacia Savigny. En ese
momento, se expandió el modelo universitario de Salamanca por Hispanoamérica. Desde
la segunda mitad del siglo XIX se fueron adoptando los criterios franceses. En los últimos
lustros arreció el ingreso de los parámetros estadounidenses. Académicamente, sólo
últimamente la cuestión de la integración latinoamericana se considera pero los factores
que ayudaron a eso no entraron por la vía académica sino por otros lados y son el derecho
romano y la historia jurídica. Cuando hemos traído las ideas extranjeras lo hicimos con
Estados donde la integración no era un problema a considerar. En el caso de Estados
Unidos, el derecho romano no podría tener lugar porque es universal, de la humanidad,
siempre formulado más allá de las fronteras y las soberanías.

Nuestras posibilidades de lograr la homogeneización jurídica, piedra angulas de la

integración, son inmejorables. Para ello, se necesita de carreras jurídicas con amplia
presencia del derecho romano y la historia jurídica enfocada principalmente en la línea
Roma-España-América.

84. Problemas

Se presentan factores jurídicos y no jurídicos que pueden hacer más complicado el

proceso. Entre estos últimos se destacan tres grandes grupos: económicos (pobreza
general, desigualdad entre países, restricciones aduaneras), políticos (conflictos entre los
Estados por antiguas guerras, integraciones de éstos con terceros) e ideológicos (rechazo
de pérdida de autonomía local por nacionalismos o identificación de países con líneas
políticas contradictorias entre sí). A estos problemas y la creencia de algunos países de no
formar parte de Latinoamérica debe sumarse la presión ejercida por Estados Unidos.

85. El Mercosur

En 1948 la ONU crea la CEPAL, siendo una de las cinco comisiones regionales de la
organización. Su finalidad es contribuir al bienestar económico-social de la región. Con la
idea de que la integración regional evitaría la dependencia de bloques o Estados
poderosos ajenos al sector, en la década de 1950 promueve la institución de la Asociación
Latinoamericana de Libre Comercio, con finalidad comercial, que se concreta en 1960 por
el Tratado de Montevideo y posteriores adhesiones de países. La idea era que para 1972
se hubiesen eliminado todos los recargos aduaneros de la región. Al fracasar esto, se la
reemplaza por la Aladi (Asociación Latinoamericana de Integración), que se concreta en
1980 por otro Tratado de Montevideo. Ahora se destacan los aspectos no económicos,
siendo más abierta que la Alalc y permitiendo la participación de países no miembros.

Mientras tanto, Argentina y Brasil comienzan un acercamiento con la Declaración de

Iguazú de 1985 y en 1988 firman el Tratado de Integración, Cooperación y Desarrollo.
Entre 1986 y 1988 se firmaron 24 protocolos (convenios específicos). Todos ellos fueron
absorbidos por el Acuerdo de Complementación Económica n° 14 firmado en el ámbito de
la Aladi. Ese año se firmó el Acta de Buenos Aires que establecía la fecha del 31 de
diciembre de 1994 para el inicio del mercado común. Argentina, Brasil, Paraguay y
Uruguay firmaron en 1991 el Tratado de Asunción, acta constitutiva del Mercosur,
ratificado en 1994 por el Protocolo de Ouro Preto. El tratado es de base económica, pero
amplía mucho el proceso de integración. La faceta política de la integración se hizo
evidente desde que los cuatro Estados del Mercosur, junto con Bolivia y Chile,
constituyeran el “mecanismo de consulta y concertación política”. La tendencia del
Mercosur hacia una integración general (que involucra aspectos normativos y jurídicos)
nos lleva a repensar su nombre.

86. Comunidad andina

En el marco de la Alalc se firmó en 1969, en Bogotá, el Pacto Andino. Sobre esta base, en
1996 se firmó en Trujillo el Acuerdo de Cartagena, entre Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú
y Venezuela. En 1998 en Oporto se firmó el Compromiso por la Democracia, excediendo el
terreno económico. Establecida desde 1997, tiene al igual que el Mercosur tribunales para
la resolución de conflictos supranacionales.

87. El problema de la deuda externa

Uno de los temas más graves y problemáticos que pesan sobre Latinoamérica como
región y sobre varios países que la integran, en forma individual, es el de la deuda externa.
Muchos países se han endeudado, pidiendo dinero a otros Estados o a entidades
supranacionales más allá de sus posibilidades reales de devolución. Estas deudas son
normalmente “renegociadas”, por medio de acuerdos en los que los plazos de devolución
se extienden y los intereses se alzan y se capitalizan. Otro efecto característico de las
renegociaciones es que implican el reconocimiento jurídico de la valide de la deuda
renegociada, por lo que el país pierde el derecho de atacar su validez después. A veces,
como sucedió en la Argentina, deudas de las empresas privadas del país son asumidas
por el Estado encubriendo negociados.

Es normal que las entidades acreedoras pretendan después, argumentando la necesidad

de cuidar sus posibilidades de cobro, tener injerencia en las decisiones internas. Esta
intromisión puede referirse al destino presupuestario que se le dé al dinero público o
también implicar determinadas líneas de política económica. De un modo u otro, los países
deudores pierden su autonomía y dejan de ser dueños de sus propias decisiones. Las
empresas, a su vez que se benefician a través de la injerencia de los acreedores en las
políticas internas de los países deudores, son entidades con fines de lucro establecidas
según los criterios capitalistas del mercado. La única forma de moderación de éstas que se
ha demostrado eficaz es el control estatal. En este punto, la deuda se presenta como un
excelente mecanismo de dominación que desmantela o debilita la defensa estatal de los
países deudores frente a las megaempresas transnacionales. Paradójicamente, la deuda
resulta más útil a los acreedores mientras no se la ha pagado. El que presta no busca sólo
ganar dinero con los intereses sino generar una situación de dependencia en el deudor
que facilite la explotación.

Es muy difícil llevar adelante un proyecto social mientras se mantiene una pesada deuda
externa. Si ésta ha sido contraída de forma legítima, por un gobierno constitucional y de
acuerdo con los principios generales del derecho, por pesada y gravosa que sea todo
indica que ella debe honrarse. Sin embargo, jamás en ningún nivel es exigible una suma
de dinero cuando su pago implica la enfermedad o muerte del deudor. Los contratos, en
principio, deben ser obedecidos, pero existen muchas situaciones en las que pueden no
serlo. El derecho romano desarrolló límites a la exigibilidad de las deudas. Si alguien se
aprovechaba de la extrema necesidad de otro para imponerle condiciones abrumadoras,
se decía que el acreedor había “lesionado” al deudor. Otro principio prohibía el
anatocismo, es decir, que los intereses generen intereses. Por todo esto, desde hace
varios años una cantidad de pensadores de diversas especialidades vienen planteando la
necesidad de llevar el asunto de la legitimidad de la deuda externa al Tribunal de La Haya,
un tribunal de la ONU que falla las controversias según los criterios del sistema de
convivencia internacional (de base romana). En el caso argentino, los contratos base de la
deuda firmados por el gobierno inconstitucional de 1976 adolecen de numerosas causales
de nulidad insalvable.