Capítulo I Concepto, características, clasificaciones e historia del Derecho Comercial

1. GENERALIDADES SOBRE EL DERECHO COMERCIAL

El Derecho Comercial es una rama del derecho privado que estudia el conjunto de principios y normas que regulan
los actos y contratos mercantiles y los derechos y obligaciones de los comerciantes.

El objeto principal de esta rama del derecho es el comercio, el cual, a su vez, es una de las más importantes
actividades económicas, por lo que el Derecho Comercial está muy relacionado con las instituciones de Derecho
Económico.

El Derecho Económico se ocupa de ellas desde el punto de vista de las regulaciones que impone el Estado a su
ejercicio, en tanto que el Derecho Comercial regula los actos, contratos y operaciones que en el ejercicio de las
actividades económicas realizan las personas naturales y jurídicas.

Pero es, también, una rama del derecho privado muy ligada al Derecho Civil. De hecho, el artículo 2º del Código
de Comercio se remite al Código Civil de modo expreso, para que éste sirva a los fines de complementar las normas
de aquél.

El Derecho Civil es el derecho privado común y el Derecho Comercial es una especialidad que, asentándose sobre
las bases e instituciones jurídicas que aquél establece con carácter general, regula determinados actos que escapan al
derecho común y que son constitutivos de una actividad económica especial, el comercio, que, además, para quienes
la practican habitualmente, es una profesión.

Esos actos son los llamados "actos de comercio", y la legislación que los rige es especial porque tanto los actos
mismos como quienes los ejecutan habitualmente —los comerciantes— constituyen el objeto y los sujetos de una
actividad económica profesional con características propias y definidas: el comercio.

Siendo el comercio el objeto del Derecho Comercial, empezaremos con algunas ideas generales en relación a él.

2. EL COMERCIO

El comercio es tan antiguo como la historia del hombre, desde que éste comenzó a vivir en sociedad.

La primera manifestación del comercio fue el intercambio de mercaderías, el trueque, o sea, la permuta de las
mismas, al punto de que la etimología de la palabra comercio está integrada por dos palabras latinas, "cum" y "merx",
que significa "con mercancías". Luego se extendió también al intercambio de servicios.

Podríamos decir que comercio es la actividad económica que realiza el hombre con el objeto de obtener
beneficios por medio del cambio, circulación, transporte o transformación de los productos de la naturaleza o de la
industria, y de la prestación de servicios.

Las nociones económica y jurídica de "comercio" son distintas: en efecto, la industria se distingue del comercio
desde el punto de vista económico; mas ambos conceptos son sinónimos para el Derecho Mercantil. No son
mercantiles las actividades que consisten en la recolección, captura o extracción de elementos de la naturaleza como
la pesca, caza, agricultura y minería, que no son materias reguladas por el Código de Comercio; pero sí la
comercialización de los productos de esas actividades que circulan en el mercado, como también la industrialización
y venta de los mismos.

Los elementos principales del comercio son dos:

1. El cambio, circulación e intermediación de productos y servicios, que constituyen las actividades propias del
comercio, y

2. El lucro, que es el fin que induce a realizar dichas actividades.

 La circulación y la intermediación excluyen, por su propia naturaleza, al consumo final. Por lo tanto, si alguien
produce para consumir lo que fabrica, dicho acto no es de comercio.

Por su parte, el lucro excluye del comercio a los actos ejecutados por mera liberalidad o beneficencia.

Por lo tanto, el acto mercantil debe ser ejecutado bajo el supuesto de que reporta una ganancia para quien lo
ejecuta, aun cuando dicha ganancia realmente no se produzca, porque la actividad comercial se presume tácitamente
hecha con un afán de lucro, que es lo que mueve a las partes, al menos a una de ellas, a efectuar el intercambio.

4. EVOLUCIÓN DEL COMERCIO. DESDE EL COMERCIANTE INDIVIDUAL A LA GRAN EMPRESA MODERNA

Los orígenes del comercio se remontan a la época prehistórica, desde que el hombre comenzó a actuar y
organizarse en comunidades, encontrando su primera manifestación en el trueque.

En su concepción actual, que se funda en las nociones de moneda, precio y compraventa, el desenvolvimiento
histórico del comercio se manifiesta a partir de las primeras civilizaciones formadas por el hombre. Desde sus
comienzos y hasta una etapa muy avanzada de la historia de su desarrollo, descansó casi exclusivamente en la figura
del comerciante individual y su campo de acción estuvo centrado en la intermediación y, sobre todo, en el transporte
y la compra y venta de mercaderías. Más adelante se agregó a su campo de acción la prestación independiente de
ciertos servicios, como es el caso, por ejemplo, de los financieros.

Puede decirse que en la antigüedad los hindúes y los chinos fueron los primeros pueblos que lo practicaron,
siguiéndoles los egipcios y los árabes.

Bajo el impulso navegante de los fenicios y más tarde de los griegos, el comercio marítimo alcanzó mayores
proporciones. De entre los pueblos de Europa central merece citarse a los etruscos cuyo comercio fue también
bastante intenso, rivalizando con el de los fenicios, hasta el advenimiento de la supremacía militar de Roma.

Entre los romanos, pueblo esencialmente agricultor y militar, el comercio no prosperó, pues se le consideraba
como una "actividad plebeya". Sin embargo, fue ejercido y desarrollado grandemente por la cada vez más nutrida
comunidad de gentiles no ciudadanos que vivían al amparo de esta gran potencia de la antigüedad y de la cobertura
de los barcos de guerra romanos, que perseguían a la piratería que amenazaba a los navíos mercantes en las
principales rutas del Mediterráneo.

La extensión de los conocimientos geográficos que trajo la conquista romana, prestó, además, un positivo
beneficio al comercio que, de este modo, pudo extenderse a otras regiones.

La caída de Roma trajo consigo un nuevo orden social, el feudalismo, en el que debido a las interminables guerras,
a la brutalidad y el despotismo reinantes; a la ignorancia y miseria generales, tanto la agricultura como la industria y
el comercio entraron en decadencia, pues se veían dificultados por el aislamiento en que se encontraban no sólo las
ciudades, sino hasta los simples castillos.

Durante esta época, tanto en el mundo de Occidente como en el de Oriente, el comercio sufrió una verdadera
estagnación, de la que sólo vino a recuperarse con la aparición del Islamismo y más tarde con el advenimiento de las
Cruzadas.

En efecto, las cruzadas emprendidas por los países occidentales cristianos en la segunda mitad de la Edad Media,
trajeron consecuencias inesperadas, muy distintas de los objetivos que se tuvo en vista al predicarlas. Aun cuando
militarmente fracasaron, el hecho mismo de emprenderlas creó mayores vínculos de acercamiento entre los propios
cruzados, como, asimismo, con los infieles a quienes aquéllos pretendían someter.

De este modo se fue arruinando la nobleza feudal, naciendo, en cambio, una burguesía rica, que no se preocupó
tanto de la reconquista del Santo Sepulcro como de adquirir y comerciar las tierras que vendían los cruzados antes de
partir.

Por otra parte, las Cruzadas contribuyeron a extender la actividad mercantil, pues en ellas se produjo entre ambos
bandos un gran intercambio de armas, conocimientos y mercaderías.

Después de las Cruzadas, el descubrimiento de la brújula produjo en la práctica del comercio marítimo una
verdadera revolución, toda vez que hasta la fecha el desplazamiento se hacía bajo la guía del mero análisis óptico de
las estrellas.
 Otro acontecimiento, la invasión de los tártaros de Gengis Khan sobre Europa, a fines del siglo XIII, hace que los
príncipes europeos y el Papa traten de parlamentar con los mongoles que habían combatido también con crueldad a
los sarracenos. Es así como los embajadores que les enviaron llegaron a Persia, Tartaria, el mar Caspio y hasta el
Tíbet, revelando a su regreso grandes novedades sobre aquellas ricas comarcas, lo que interesó a los mercaderes de
Génova y Venecia que efectuaron fructíferos viajes a esas regiones, abriendo así nuevos caminos a la industria y al
comercio, como, asimismo, a la investigación geográfica.

De este modo la península italiana, por su particular posición marítima fue, una vez más, el centro del comercio, y
las ciudades de Florencia, Génova y Venecia adquirieron gran poderío.

El crecimiento y potenciación de las ciudades italianas, aparte de múltiples progresos, trajo también adelantos que
beneficiaron al comercio, que adquirió gran florecimiento, como la creación de los cónsules de comercio, la
formación de tribunales mercantiles, etc., fomentándose al mismo tiempo las industrias productivas y manufactureras
y la creación del primer Banco, en Génova. En igual forma se organizan corporaciones de artesanos, adquiriendo el
comercio cierta dignidad social.

Procesos más o menos parecidos experimentan los países vecinos a Italia, como en España, el País Vasco y en
particular la ciudad catalana de Barcelona, que fue durante largo tiempo una seria rival de sus vecinas y de la cual
emanan las célebres "Lleis de consulat del mar".

Francia e Inglaterra no desempeñaron en esta época gran actividad comercial. Los Países Bajos, en cambio, y
sobre todo Flandes, sostenían una extraordinaria vida comercial. En Brujas funcionó la primera Bolsa de Comercio
que hubo en el mundo.

La Liga Hanseática, fundada en 1364 en Colonia, tuvo por objeto reunir a sus representantes para defenderse de
las insidias y acechanzas de sus competidores y todos sus propósitos y la dirección de sus negocios tenían por fin el
desarrollo de la marina comercial. Fue así como alcanzó gran auge y prosperidad, que más tarde se vio menoscabada
por la competencia de Inglaterra, país que comenzaba a surgir comercialmente, y por Holanda.

A partir del siglo XV, los descubrimientos geográficos efectuados por los portugueses, permitieron a este país
establecer su poderío en la India, imponiendo su comercio y sus leyes. Sus expediciones se dirigieron también hacia
América, estableciéndose en Brasil y luego en África, lo que les permitió traficar libremente por esos dominios,
alcanzando un gran progreso.

Con el descubrimiento de América por los españoles y la apertura de la ruta marítima a la India y a las Filipinas, se
verificaron una serie de expediciones marítimas que hicieron que el comercio se desarrollara extraordinariamente.
Estos descubrimientos y conquistas hicieron la grandeza comercial de España, que estableció en el nuevo continente
el sistema colonial, el cual con sus crecientes restricciones al comercio internacional en beneficio de la metrópoli,
cuyos intereses representaba la Casa de Contratación, y sus intolerancias, trajeron a la larga la decadencia del poderío
comercial español y del portugués que había seguido idéntico camino, cediendo posiciones poco a poco en favor de
Inglaterra, Holanda y también de Francia; la primera y la última extendieron su dominación a América y las tres
emplearon el comercio de contrabando para arruinar la supremacía de España y terminar con el monopolio comercial
que la metrópoli hispana pretendía mantener con sus colonias.

Los holandeses llegaron hasta Asia, fundando la Compañía de las Indias Orientales que tuvo en sus manos todo el
comercio asiático.

Se atribuye al inglés Oliverio Cromwell y al francés Juan Bautista Colbert la calidad de padres del mercantilismo,
conjunto de ideas económicas que considera que la prosperidad de una nación depende del capital que pueda tener, y
que el volumen global de comercio mundial es inalterable. El capital, que está representado por los metales preciosos
que el Estado tiene en su poder, se incrementa, sobre todo, mediante una balanza comercial positiva con otras
naciones (o, lo que es lo mismo, que las exportaciones sean superiores a las importaciones). El mercantilismo
sostiene que el gobierno de una nación debería buscar la consecución de esos objetos mediante una política
proteccionista sobre su economía, favoreciendo la exportación y desfavoreciendo la importación, mediante la
imposición de aranceles. La política económica basada en estas ideas a veces recibe el nombre de sistema
mercantilista, que impulsa en primer término el desarrollo del comercio, principalmente el de exportación y considera
la posesión de metales preciosos como signo característico de riqueza.

Los ingleses, a partir del Acta de Navegación de Cromwell, arrebataron el dominio comercial a los holandeses y
fueron extendiendo la supremacía de su dominio político fundando los cimientos de su inmenso imperio colonial, que
se caracterizó por el máximo de libertad en todo orden de actividades. A su amparo las industrias y el comercio
tuvieron un gran impulso.
 Ayudó eficazmente al desarrollo del comercio, el fomento que se hizo al crédito, creándose, en 1694, el Banco de
Inglaterra.

En Francia, el comercio adquiere gran relevancia bajo el ministerio de Colbert, durante el reinado de Luis XIV.
Este ministro implantó notables adelantos en lo que al comercio se refiere y su Ordenanza de la Marina de 1681 hizo
progresar fuertemente el comercio marítimo francés.

A la muerte de Colbert se empiezan a sentir los primeros síntomas de la gran catástrofe que terminaría en la
Revolución Francesa. En efecto, la mala administración, las guerras fracasadas y los escándalos que caracterizaron el
reinado de Luis XV; la creación y posterior quiebra de un banco que fracasó, causando miseria a mucha gente,
terminaron por arruinar el comercio.

Finalizado el período de crisis económica catapultado por la Revolución Francesa, con el Tratado de Viena de
1815, comienza una era comercial, industrial y de prosperidad universales, fortificada por los nuevos adelantos y
descubrimientos científicos, como la máquina y la navegación a vapor, y el ferrocarril, que confieren al comercio una
actividad y expedición no conocidas, era en que los protagonistas principales dejan de ser exclusivamente las grandes
potencias europeas, pues a ellas se les une Estados Unidos de Norteamérica.

Se fortalece la industria y la producción, que forman parte de las actividades comerciales, sobre la base de
empresas con grandes capitales, estructuradas preferentemente como sociedades por acciones. Surge así el
capitalismo.

A partir del siglo XIX el comercio se hace internacional y pasa a ser una de las actividades favoritas de las
preocupaciones gubernativas nacionales. La rivalidad comercial y la disputa por el predominio mercantil fueron,
entre otras causas, las que condujeron a la Primera Guerra Mundial, de 1914 a 1918.

Con posterioridad, y a pesar de la Segunda Guerra Mundial, luego de la Guerra Fría el comercio interior y exterior
se expanden constantemente, pasando los servicios, entre ellos muy en particular los financieros, a constituir otro de
sus objetivos importantes. El comercio alcanza una escala global, fenómeno que se ve favorecido por la liberalización
política y económica de los países de Europa del Este, y el auge de las doctrinas económicas fundadas en la libertad
económica, la desregulación, la oposición a toda forma de proteccionismo y de monopolio, el incentivo a la libre
competencia y la amplia libertad de contratación. El Estado pasa a tener cada vez menos la característica de un
empresario, para reducir su actividad en el campo económico a la regulación global de la economía y el resguardo de
los derechos de los individuos.

Las características actuales del comercio en el mundo son: la amplitud de su campo de actividades, que comprende
no sólo el comercio de intermediación tradicional, sino también la industria y los servicios; el amplio predominio de
la empresa por sobre el comerciante individual, que se bate en retirada; la globalización del comercio que tiende
progresivamente a ejercerse a escala mundial; las fronteras nacionales no son ya barreras para la expansión del
capitalismo; la aparición de las grandes empresas transnacionales, que tienden a crecer constantemente por la vía de
un proceso continuo de fusiones, adquisiciones y absorciones, pasando a ejercer un poder económico que a veces
excede el de algunos países; el auge de la Lex mercatoria, o ley del comercio internacional, y el desarrollo del
comercio electrónico.

5. CONCEPTO JURÍDICO DEL COMERCIO

Si bien ya expusimos anteriormente algunas nociones generales sobre el comercio, menester es, pues,
conceptualizarlo, en particular desde el punto de vista jurídico, para fijar los términos que serán más de una vez
usados a lo largo de esta obra y precisar los alcances que las diversas ramas del conocimiento le atribuyen a la
expresión.

Desde luego la palabra en nuestra lengua es de origen latino y se descompone etimológicamente —como ya lo
dijimos anteriormente— en dos vocablos: cum y merx, que significan "con" y "mercaderías".

Se trataría, pues, según la acepción etimológica, de una actividad que se relaciona con las mercaderías.

Sin embargo, en una acepción vulgar, la palabra comercio se aplica en general a cualquier tráfico o actividad
lucrativa más o menos continuada y así, en un sentido figurado, se habla de toda clase de intercambio, bien sea de
efectos, cosas o relaciones (comercio bélico, comercio sexual, comercio ilícito, comercio de esclavos, etc.).

La palabra comercio tiene varias acepciones, y así se puede referir al ejercicio de la actividad mercantil o al
conjunto de comerciantes o tráficos o establecimientos en un lugar dado, como cuando se dice que el comercio
reclamó por tal o cual medida, o que tal artículo no se halla en el comercio en cierto lugar.
 Si nos limitamos a la acepción más generalizada de la palabra comercio, o sea, a lo que la generalidad entiende por
tal, podemos observar que tampoco sus términos se hallan bien establecidos, como pasaremos a verlo a continuación.

Siendo el comercio, siempre, un fenómeno de carácter económico, se comprende que caiga de preferencia en el
campo de la economía política y de lo social; pero, como durante su ejercicio se crean relaciones jurídicas entre los
hombres que en él intervienen, debemos admitir que queda dentro de la esfera del derecho, por cuyo motivo abarca en
este sentido dos campos diversos del conocimiento humano.

Lo que diferencia sustancialmente el concepto jurídico del comercio del que tiene la Economía Política sobre él, es
que aquél es más amplio que el de ésta.

En efecto, en la Economía Política el comercio forma parte de una de las ramas en que se divide la industria. De
acuerdo con las clasificaciones que hacen los economistas, la industria se divide en extractiva o primaria (minería,
agricultura, actividad silvícola, pesquera, etc.), manufacturera, fabril o secundaria (transformación de materias
primas) y comercial o terciaria (actos de intermediación en la circulación de la riqueza).

De acuerdo con el criterio jurídico, el comercio comprende no sólo la industria comercial de que habla la
Economía Política, sino también la denominada industria manufacturera o fabril, a que se refiere el Código de
Comercio en varios de sus artículos, y específicamente en el artículo 3º, Nº 5.

Es por eso que, atendiendo a esta amplitud mal delimitada por nuestro legislador, que ha rehuido definir lo que
debe entenderse por comercio, los autores vacilan antes de emitir un concepto, y si lo hacen, no pueden ponerse de
acuerdo entre ellos acerca de su alcance.

Ya hemos dicho que algunos de ellos atienden, al definirlo, sólo al papel que en la economía desempeña el
comercio, en tanto que otros se basan exclusivamente en el concepto jurídico que hemos enunciado. Hay también
quienes optan por una fórmula de transacción y atienden a ambos elementos.

Por lo demás, según Lyon Caen et Renault, "se ha ensayado a menudo dar una definición científica del comercio y
todas las veces se ha abandonado; lo que se comprende si se tiene en cuenta la infinidad de formas variadas que él
asume. La definición no tiene, por lo demás, gran interés, si se busca, como debe hacerse aquí, no una noción teórica,
sino una noción legal".

Y luego, refiriéndose al artículo pertinente del Código de Comercio francés que cataloga los actos de comercio, el
mismo tratadista observa que "el legislador no se ha guiado, al hacer la enumeración, por consideraciones científicas
y abstractas, porque ha atribuido o rehusado carácter comercial a ciertas operaciones por razones de utilidad
práctica".

Y concluye: "Una definición general tiene el peligro de ser a la vez o muy restrictiva o muy amplia. Es preciso
decir que el comercio en el sentido jurídico y legal corresponde más o menos a la industria manufacturera y a la
industria comercial; el comercio consiste en el conjunto de operaciones que tienen por objeto obtener beneficios,
especulando sobre la transformación, transporte o cambio de las materias primas".

Otros, en cambio, hacen una advertencia sobre la diversidad entre el concepto jurídico del comercio y aquel que
contempla la economía política, diciendo: "debe advertirse que si en el significado económico basta para que haya
circulación, es decir comercio, que el productor haga pasar directamente sus propios productos al consumidor, porque
se efectúa siempre un cambio o un transporte; en el sentido jurídico no hay comercio, generalmente, sino cuando una
persona toma una cosa del productor para consignarla o transferirla a otra persona, es decir a un consumidor, tal como
él mismo la recibió o después de haber realizado en ella algún trabajo industrial" (Vidari).

Es menester agregar, todavía, que en momento alguno de la evolución del derecho mercantil ha coincidido el
concepto económico del comercio con el concepto jurídico de lo mercantil.

Nos corresponde subrayar, ahora, que el Derecho Civil no atribuye al comercio el mismo alcance que el Derecho
Mercantil.

Propiamente, el Derecho Civil toma la palabra comercio en el sentido lato a que aludimos al comienzo de este
capítulo, y al hablar de cosas que están o no están en el comercio o de cosas incomerciables se refiere a cosas que, en
sentido general, son o no son, respectivamente, susceptibles de constituir el objeto de un acto jurídico.
 Así aparece de algunos artículos del Código Civil, como en el art. 1464, que, refiriéndose al objeto ilícito, dice que
lo hay en la enajenación de las cosas que no están en el comercio, lo que debe entenderse en el sentido que sobre
dichas cosas no puede recaer acto jurídico alguno, pues no están dentro del tráfico humano.

Por eso mismo, ese Código dice que no sólo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaración de
voluntad, sino las que se espera que existan, pero que, en ambos casos, es menester que "sean comerciables", es decir,
que puedan recaer sobre ellas las mencionadas declaraciones de voluntad. Y entre otras cosas que no están en el
comercio, en el sentido que estamos viendo, podemos mencionar las "cosas que la naturaleza ha hecho comunes a
todos los hombres, como la alta mar" y "las cosas que han sido consagradas al culto divino", pues no son susceptibles
de apropiación humana y, por consiguiente, no son objeto de acto jurídico alguno.

Es lógico concluir que la acepción que da el Derecho Civil a la palabra comercio no guarda ninguna relación con
el alcance que se da a esta misma expresión en el campo del Derecho Mercantil, según lo hemos dejado
suficientemente explicado, pues para que en el Derecho Comercial se entienda que una cosa pueda ser objeto de la
actividad mercantil es menester, precisamente, que ella sea una cosa comerciable en el sentido que el Código Civil da
a esta palabra, pero, además, que sea objeto de uno de los actos calificados como mercantiles por el legislador.

Por lo tanto, en el campo del Derecho Comercial deberemos concluir que nuestra legislación positiva tiene de esa
actividad un concepto eminentemente legalista y que, de acuerdo con ella, debe entenderse por comercio el tráfico de
los actos que el Código de Comercio señala como mercantiles. En efecto, son múltiples las sentencias en que se ha
declarado que los actos que este Código no reglamenta ni menciona no pueden calificarse como mercantiles.

Nuestra legislación, al igual que la mayoría de las legislaciones mundiales, funda el derecho mercantil alrededor
de la noción básica del acto de comercio y, obligada entonces a precisar el concepto de esta actividad, rechaza el
sistema de la definición y prefiere conceptualizar por la vía de enumerar los actos que deben ser reputados
comerciales y a los que deben aplicarse las reglas que contiene. Hecha la enumeración, nada se ha aclarado, sin
embargo, en cuanto a la esencia misma —el concepto— del acto de comercio.

En suma, el concepto jurídico del comercio se encuentra precisado en nuestra legislación por la reglamentación
que de los actos de comercio hace nuestro Código Mercantil; pero en el referido texto legal no hay ningún indicio que
permita precisar el alcance de lo que jurídicamente debe entenderse por comercio (ni por acto de comercio), pues los
actos reglamentados sugieren múltiples dudas en cuanto a su calificación como mercantiles. En definitiva, es
menester renunciar a un concepto unitario del acto de comercio, pues de la enumeración del artículo 3º de nuestro
Código no puede inferirse un concepto común, como no sea referirse a una misma noción del comercio, la cual
naturalmente está fuera del Código de Comercio.

6. CLASIFICACIONES DEL COMERCIO

La actividad mercantil admite varias clasificaciones, atendiendo a los diversos factores que pueden tomarse en
cuenta para hacerlas.

I. Según el objeto.

Según su objeto, el comercio admite una subclasificación.

a) Por las operaciones que realiza. En este grupo quedan comprendidas todas la convenciones mercantiles regidas
por el Código de Comercio, pues se comprende la compraventa, la comisión, el transporte, la banca, los seguros, el
cambio, el depósito, las cauciones mercantiles, etc.

b) Por las materias sobre que recae. En este sentido el comercio puede dividirse en comercio de alimentos, de
tejidos, de materiales de construcción, de objetos de adorno, de dinero, de valores, etc.

Ambas clasificaciones no merecen comentario por su sencillez.

II. En razón del lugar, el comercio también admite una subclasificación.

a) En dónde se realiza. Desde este punto de vista el comercio se divide en interior y exterior.
 Es comercio interior el que se hace dentro de la nación y se divide en público y privado; según se haga "en algún
lugar autorizado y vigilado por el Gobierno (bolsas, almacenes generales, ferias, mercados, etc.) o en otros sitios no
sujetos a estas condiciones".

El comercio exterior, en cambio, es el que se hace fuera del país y se subdivide a su vez en comercio de
importación, exportación, mixto y de tránsito.

Es comercio de importación aquel que persigue obtener un lucro con la venta de objetos o productos que se
adquieren en el extranjero y que se introducen en el país; por la inversa, es de exportación cuando se hacen salir del
territorio las mercaderías que se van a consumir en otro país.

El comercio es mixto cuando comprende ambas ramas, o sea, la internación y la exportación, y es de tránsito
cuando las mercaderías sólo atraviesan el territorio nacional y van destinadas a un tercer país que las va a consumir.

III. Por dónde se realiza.

El comercio no puede existir sin el desplazamiento de las mercaderías. El elemento por el cual se conducen las
mercaderías sirve, entonces, de base para otra clasificación.

— El comercio de tierra, que es el que se practica mediante o con ocasión del transporte por tierra, o en tierra
mediante el cambio.

— El comercio por agua, que es el que se hace por el mar, canales, lagos y ríos navegables. El comercio marítimo
tiene, en la gran mayoría de las naciones, una legislación especial, en lo que se refiere al contrato de transporte, y en
cambio el de canales, lagos o ríos navegables se asimila, salvo pequeñas reglas especiales, al comercio terrestre.

Al mismo tiempo, el comercio marítimo se divide en comercio de cabotaje, que se hace entre puertos de un mismo
país, y el de gran navegación o de altura, que se hace entre puertos de naciones distintas.

— El comercio aéreo, nacido con el progreso de esta rama del transporte, es, como su nombre lo dice, el que se
hace utilizando la vía del aire. Las legislaciones positivas tienen pocas reglas especiales sobre él y en la mayoría lo
someten, en lo no legislado, a las reglas del comercio terrestre, aunque en lo referente al transporte y sus contratos
derivados debería estar más en relación con las reglas del comercio marítimo. Actualmente en nuestro país está
regido, básicamente, por las normas del Código Aeronáutico.

IV. En razón del tiempo.

El comercio puede hacerse en épocas de paz y de guerra.

El comercio en tiempos de paz se somete a las reglas ordinarias de los países respectivos, que se refieren, además
de las leyes propiamente mercantiles, a las de las aduanas, de bahía y sanitarias (cuarentenas, etc.); a las de las
normas internacionales, provenientes de tratados o de la Cámara de Comercio Internacional, como son las reglas de la
compraventa internacional de mercaderías, las reglas de uso de créditos documentarios, las que regulan los
"Incoterms", las reglas de York y Amberes, sobre la avería gruesa, etc. El comercio de guerra tiene, en cambio, una
reglamentación especial referente a bloqueos, contrabandos de guerra, apresamientos marítimos, leyes de neutralidad,
etc. En estos casos es menester tener presente, también, los principios de derecho internacional.

V. Por razón de la cantidad.

El comercio se divide en comercio al por mayor, por menor y al detalle o de menudeo, que hoy en día acostumbra
designarse con la expresión inglesa "retail".

Sin embargo, esta clasificación no tiene gran importancia, ordinariamente, salvo en lo que se refiere a la situación
de los comerciantes que ejercen cada uno de ellos.

Por otra parte, en nuestra legislación esta diferencia sólo se hace sentir en lo que se refiere a la obligación del
comerciante al por mayor de llevar varios libros de contabilidad, en tanto que el comerciante al por menor sólo lleva
un libro, diferencia que tampoco es muy sustantiva, porque, en materia de libros de contabilidad, el Código de
Comercio está fuertemente modificado y/o complementado por las normas tributarias.
 Además, no es atendiendo a la cantidad de cosas comercializadas que propiamente deba efectuarse este tipo de
clasificación, al menos de acuerdo con la legislación chilena.

Siendo precisos, esta forma de clasificación se hace en nuestra legislación positiva, atendiendo a la persona con
quien se celebran las transacciones. En este sentido, es comercio al por mayor aquel en que no se vende directa ni
habitualmente al consumidor, sino que a otras personas que actúan también de intermediarias, y que compran, no para
consumir, sino para revender; y comercio al por menor, aquel que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 de
nuestro Código de Comercio, es el relativo a quien "venda directa y habitualmente al consumidor".

Ahora, en cuanto a la cantidad, y siempre de acuerdo con el punto de vista nacional, el comercio puede dividirse
en gran comercio y en comercio al detalle o menudeo.

Sería gran comercio, o comercio en masa, el que se hace habitualmente en grandes cantidades, no importa que se
venda para consumir o para vender, y comercio al detalle o de menudeo es aquél en el que habitualmente se vende en
pequeñas cantidades, al detalle.

El campo de delimitación de esta clasificación es sumamente difícil de establecer, siendo, en todo caso, una
cuestión de hecho sujeta a la apreciación del juez.

Por lo demás, en nuestro derecho no tiene otra importancia que la que se deduce de la aplicación de las
disposiciones de la prescripción.

En este caso, rige para las obligaciones relativas al precio emanadas de las ventas al menudeo la prescripción de un
año contenida en el artículo 2522 del Código Civil, en tanto que las obligaciones comerciales ordinarias se rigen por
la prescripción de cuatro años que consagra el artículo 822 del Código de Comercio, salvo en los casos en que la
misma ley señale un plazo especial.

Para nuestro estudio tiene poca importancia la clasificación que se hace del comercio en comercio libre y de
monopolio, porque no existen actualmente ejemplos de este último, que es "el que se hace por una persona o
compañía solamente, excluyendo a las demás, sin que nadie, por lo tanto, pueda hacerle la competencia". Cuando esta
ventaja proviene de la ley, llámese estanco, respecto de los Gobiernos, y privilegio respecto de los particulares.

VI. Por último, el comercio puede ser lícito e ilícito, siendo de esta última naturaleza cuando se hace infringiendo
las leyes, como en el caso del comercio de drogas, de armas, de blancas y el contrabando. Es ocioso recalcar que la
ley no se refiere al comercio ilícito sino para sancionarlo.

Cualquiera que sea la naturaleza del comercio, no cambia por estos detalles. Hecha abstracción de las disciplinas
particulares que son propias a una u otra especie de comercio, la ley comercial es aplicable en su generalidad a
cualquiera rama del comercio: tanto al que ejercita el comercio al por mayor como al por menor, tanto al comercio de
compraventa como al de transporte, comisión, depósito, etc.

Es por ello que podríamos afirmar que las clasificaciones del comercio no tienen mucha importancia desde el
punto de vista jurídico, interesando más su conocimiento a los economistas.

7. CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL

El concepto de comercio en su sentido jurídico es relativamente fácil de comprender, pero difícil de definir,
dificultad que no se produce al conceptualizar al derecho que se ocupa de los actos vinculados con aquél.

En efecto, el Derecho Comercial se ocupa fundamentalmente del comercio en dos de sus aspectos principales: las
materias relativas a los actos y operaciones mercantiles y las que guardan relación con las personas que
ordinariamente ejercen dichos actos, o sea, los comerciantes.

En sentido amplio podríamos decir que el Derecho Comercial es la rama del derecho privado que se ocupa de las
normas jurídicas que regulan el ejercicio del comercio.

Guyenot lo define como "la parte del derecho privado que rige las operaciones jurídicas efectuadas por los
comerciantes entre sí y con sus clientes". Agrega que "en ese sentido limitado, el Derecho Comercial es el conjunto
de normas que se aplican a los actos de comercio, sin tener en cuenta la persona de su autor". Y termina por expresar
que "en un sentido más amplio y también más actual, puede definirse como la parte del derecho a que se encuentran
sometidas las operaciones jurídicas de comercio, así como quienes las efectúan a título profesional".
 Para Cesare Vivante, la "materia comercial comprende las personas y los negocios que hacen pasar las mercancías
de quien las produce a quien las consume y que provocan con ello una subida del precio. Dichas personas tienen el
nombre jurídico de comerciantes y los negocios el nombre jurídico de actos de comercio".

Ripert lo define como la "parte del derecho privado que regula las operaciones jurídicas hechas por los
comerciantes, ya sea entre ellos, ya sea con sus clientes. Estas operaciones se refieren al ejercicio del comercio y por
esta razón se denominan actos de comercio. Pero teniendo en cuenta que accidentalmente uno de esos actos puede ser
ejecutado por una persona que no sea comerciante, el Derecho Comercial regula también estos actos sin considerar a
la persona de su autor".

Rodrigo Uría, sosteniendo que en la época actual no hay mayores dificultades para volver a afirmar, como en un
principio, que el comercio ha sido siempre una actividad profesional y el Derecho Mercantil ha nacido para ordenar
esa actividad, sostiene que el Derecho Mercantil es el "Derecho ordenador de la actividad económica constitutiva de
empresa o, para ser más precisos, derecho ordenador de la organización y de la actividad profesional de los
empresarios del mercado". Proyectándolo hacia el futuro, Uría ve una creciente relación entre el derecho mercantil y
el Derecho Económico, sin que el primero invada al segundo. A su juicio, el Derecho Económico tenderá a ser "a
modo de un Derecho Constitucional de la Economía, el que regule la intervención del Estado en el terreno
económico, ordenando toda la actividad de ese carácter dentro de un sistema jurídico superior. El derecho mercantil
será, por el contrario, el derecho privado de la actividad económica desarrollada por los empresarios en el mercado".

Adhiriendo a esta tesis moderna, Broseta Pont señala que el derecho mercantil sería "el ordenamiento privado
propio de los empresarios y de su estatuto, así como de la actividad externa que éstos realizan por medio de una
empresa", agregando que de allí surge que "nuestra disciplina tiende a contener todo el derecho privado que regula la
actividad económica de los empresarios con otros empresarios y con los consumidores, que son quienes con ellos
contratan".

Fernando Sánchez Calero, en la misma línea, lo define como "la parte del Derecho Privado que comprende el
conjunto de normas jurídicas relativas a los empresarios y a los actos que surgen en el ejercicio de su actividad
económica".

En general, los autores alemanes tienden a ligar el concepto de Derecho Comercial al ejercicio de la actividad
profesional del comercio.

Así, Karsten Schmidt lo define simplemente como "el derecho privado especial de los comerciantes".

En Chile, Palma lo define como el "conjunto de principios que rigen los actos de comercio y la capacidad,
derechos y deberes de las personas que hacen de su ejercicio su profesión habitual".

Para nosotros, tratando por un lado de sintetizar y por otro de cubrir las dos vertientes de este Derecho, los actos de
comercio y quienes los ejecutan habitualmente, el Derecho Comercial es, simplemente, el conjunto de principios y
normas relativas a los actos, contratos y operaciones mercantiles y aquellas que se refieren a la naturaleza y
ejercicio de la actividad de los comerciantes.

8. EL DERECHO COMERCIAL ES UNA ESPECIALIDAD DENTRO DEL DERECHO PRIVADO COMÚN

La naturaleza propia del Derecho Comercial hace que deba ser considerado como un derecho especial en relación
al derecho privado común, lo que no tiene por qué significar, siempre, la aplicación analógica de sus disposiciones.

Ello no sólo es así en la generalidad de la doctrina nacional e internacional que es heredera de la tradición
romanista, sino que fue, sin duda, el punto de vista del redactor de nuestro Código y que se aviene con las demás
normas de nuestro derecho positivo. En efecto, el artículo 2º del Código de Comercio dispone expresamente: "En los
casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil".

Al respecto se plantea un problema de interés en lo que concierne a la prelación de normas, atendido el hecho de
que el Código reconoce en el Derecho Comercial un papel muy importante a la costumbre como fuente de derecho:
¿qué lugar viene a ocupar la costumbre mercantil frente al Derecho Civil?; ¿está antes o después de aquél?

Nosotros pensamos que la costumbre mercantil antecede a las normas del Código Civil, atendido el principio de
especialidad más arriba señalado. Sólo a falta de disposición contractual, ley y costumbre mercantiles, podrá
recurrirse a las normas del Código Civil.
 9. CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DEL DERECHO COMERCIAL

Son características particulares del Derecho Comercial las siguientes:

1. Flexibilidad: El Derecho Comercial hace uso muy restringido del formalismo y cuando lo hace es porque sirve a
los fines de la creación del derecho, como en el caso de los títulos valores, o porque es útil para la certeza jurídica,
como en el seguro, o para proteger el interés general de la sociedad y de terceros que comercian con ella, como por
ejemplo, en las normas sobre constitución de sociedades comerciales.

Pero, por norma general, se caracteriza por su sencillez y simplicidad. La gran mayoría de los contratos
mercantiles y, definitivamente, todos aquellos de carácter masivo son consensuales.

2. Se apoya en la buena fe: El Derecho Comercial hace un uso intensivo de la buena fe. Esta idea, que subyace en
todo el derecho, como se comprueba de la lectura del artículo 1546 del Código Civil, aquí está presente con mayor
fuerza, por ser de necesidad esencial para poder prescindir del formalismo.

En algunas subramas del derecho mercantil, como por ejemplo, el Derecho de Seguros, se habla de "máxima
buena fe" ("ubérrima bona fides" o "utmost good faith").

3. Evolución constante y expansión: El campo del Derecho Comercial crece y evoluciona día a día.

Siendo, como es, una herramienta que el derecho presta a la actuación de los agentes económicos, de quienes
hacen circular la riqueza, evoluciona y se expande en la medida que los negocios crean nuevos negocios y los agentes
económicos se enfrentan a la necesidad de darles forma jurídica.

En ninguna otra rama del derecho surgen, con tal velocidad y tan constantemente, nuevas figuras jurídicas.

4. Tendencia a la universalidad: Atendido el hecho de que el comercio no reconoce fronteras y, por el contrario,
pugna por eliminarlas, el Derecho Comercial, que lo regula, tiende a crear instituciones internacionales o, al menos,
similares en todo el mundo, como por ejemplo, las normas sobre la compraventa de mercaderías, sobre los diversos
tipos de transporte, sobre seguros, operaciones bancarias, letras de cambio, etc.

Cada día más, el comercio tiende a uniformarse en todo el mundo y los avances científicos tienden a permitir la
comunicación entre los lugares más distintos y remotos, permitiendo el avance del comercio.

Es más. Hoy en día, un movimiento surgido en la década de los años 60, que ha captado amplios sectores de la
doctrina, estima que existe una nueva lex mercatoria, es decir, un conjunto de principios y normas de Derecho
Mercantil Internacional, que sería aplicable a todas las relaciones mercantiles internacionales y a la cual tienden
paulatinamente a asemejarse las normas de Derecho Comercial interno.

Se habla de "nueva" lex mercatoria, porque un grupo muy selecto de autores estima que una primera habría
existido en la época de oro de la Roma Imperial y una segunda al renacer el Derecho Mercantil a fines de la Edad
Media.

5. Consuetudinario: El Derecho Comercial es consuetudinario, porque, como veremos más adelante,

específicamente en lo que concierne al caso chileno, se caracteriza por dar amplia aplicación a la costumbre mercantil
como fuente del derecho, lo que en el plano internacional adquiere también una gran relevancia.

10. IMPORTANCIA DE LA LIBERTAD DE COMERCIO PARA EL DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL

Los fenómenos consistentes en el desarrollo y progresiva importancia del derecho mercantil, a nivel nacional e
internacional, se encuentran íntimamente ligados al concepto de la libertad de comercio, en una relación tan estrecha,
como que podemos decir que el derecho mercantil progresa mientras mayor libertad de comercio exista y, por el
contrario, se estanca ante el advenimiento de cualquier política que limite el ejercicio de aquélla.

a) Concepto de libertad de comercio

Se entiende por libertad de comercio, un régimen jurídico y económico en el cual se ampara e incentiva la libre
iniciativa de los particulares para emprender actividades mercantiles, asignándole al ejercicio de dicha libertad la
característica de ser el motor que impulsa el desarrollo económico nacional e internacional.
 Es un régimen jurídico-económico en el cual el comercio está integrado a la libre actividad de la empresa privada,
y en que el Estado, principalmente, se limita a complementar, apoyar subsidiariamente, y a orientar y regular la
participación de los particulares en el mercado.

Si bien la libertad de comercio se ha ligado, en el transcurso de los últimos dos siglos de historia de la humanidad,
al impulso del sistema capitalista, la libertad económica y quienes son sus más directos adversarios, la regulación y el
proteccionismo, son conceptos todos, históricamente muy anteriores.

Los rasgos más distintivos del libre comercio son, en lo interno, la propiedad privada de los bienes de producción,
la participación subsidiaria del Estado en la economía nacional, el riesgo del empresario y la finalidad de lucro que lo
guía.

En el ámbito internacional, el libre comercio consiste en la eliminación de las barreras proteccionistas con la
finalidad de estimular la libre competencia de las empresas que se dedican a la exportación.

Si bien la libertad de comercio es el sistema natural que surge de la propia realidad económica y jurídica, toda vez
que los que se dedican al tráfico mercantil por principio aspiran a poder comerciar con el mayor número posible de
personas, siempre se ha puesto en pugna con quienes aspiran a trabajar en un mercado protegido de la competencia
foránea y de los intentos del Estado por regular la actividad económica bajo la inspiración de quienes creen que dicha
regulación evita las distorsiones y permite orientar la economía para favorecer los intereses de ciertos sectores
sociales, sean los de la aristocracia, hasta antes de la Revolución Francesa, los de la burguesía a partir de ésta y los de
los más pobres o la clase proletaria en los regímenes de economía social o socialistas, respectivamente.

Paulatinamente dichos sistemas, que se han revelado como los adversarios más fuertes que debe enfrentar la
libertad de comercio, pasaron a ser conocidos como el "proteccionismo" y el "dirigismo de Estado", respectivamente.

En los tiempos que actualmente vivimos, existe en Chile y en gran parte del mundo una clara tendencia a favorecer
el libre comercio en lo interno, bajo un esquema que pretende armonizar los intereses de la libre iniciativa con el
deseo de que los frutos de la riqueza que de ello provengan se distribuyan en la forma más equitativa posible, siendo
el Estado y sus instituciones los entes encargados de lograr el necesario equilibrio entre ambos propósitos.

En el campo internacional, Chile se ha ido perfilando como un país de economía abierta, que desea competir en el
mercado internacional con el menor número de barreras posibles, lo que se manifiesta en muy bajas tasas arancelarias
aduaneras y a su vinculación con las economías de todos los países de la tierra y con todas las agrupaciones de países
que conforman asociaciones de libre comercio o mercados comunes, tales como el APEC en Asia, el NAFTA en
Norteamérica, el Mercosur en Sudamérica y la Unión Europea.

No obstante, en el campo internacional, asistimos siempre a una permanente lucha entre quienes aspiran al libre
comercio y aquellos que siguen protegiendo sus economías internas, lo que se discute continuamente en los más
variados foros internacionales, tales como la Organización Mundial de Comercio (OMC) —ex GATT— la "Ronda
Uruguay", etc.

b) Disposiciones legales en las que se apoya la libertad de comercio

El 26 de agosto de 1789, la Asamblea Nacional francesa proclamó la "Declaración Universal de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano".

En ella se consagró a la propiedad privada como derecho natural e imprescriptible del hombre, el derecho de éste a
la libertad de poder hacer en materia económica todo aquello que no dañe a un tercero, y que la ley no tiene derecho a
prohibir más que las acciones nocivas a la sociedad.

En nuestro país, el libre comercio está consagrado y amparado en disposiciones constitucionales y legales.

En cuanto a las constitucionales, siguiendo con una tradición iniciada en la Constitución de 1833 y continuada en
la de 1925, actualmente figuran, entre los derechos individuales que hallan amparo en el artículo 19 de la
Constitución Política del Estado de 1980, los siguientes:

1. La libertad de contratación, en general, y de trabajo en particular (Nº 16).

2. El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público o la
seguridad nacional, respetando las normas que la regulan (Nº 21).
 Esta misma disposición contempla que dicha actividad económica será desarrollada preferentemente por los
particulares, puesto que su inciso segundo permite al Estado y sus organismos desarrollar funciones empresariales
sólo si una ley de quórum calificado se lo autoriza.

3. La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica
(Nº 22).

Esta norma establece que sólo en virtud de una ley y siempre que ello no implique discriminación, se podrá
autorizar determinados beneficios, directos o indirectos, en favor de algún sector, actividad o zona geográfica o
establecer gravámenes especiales que les afecten.

4. La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto los comunes a todos los hombres o que
deban pertenecer a la Nación toda (Nº 23).

Esta garantía está complementada con la que prescribe el Nº 24, que ampara directamente a la propiedad
adquirida, en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

En el plano contractual, la libertad de comercio se expresa en la libertad de contratación en general, cuya

consagración legal más importante se encuentra en el mencionado art 19 Nºs. 16 y 19 de la Constitución,
complementados por el art. 1545 del Código Civil, en lo particular, según el cual "todo contrato legalmente celebrado
es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".

c) Tendencia contemporánea hacia la desregulación

y a propugnar la libertad de comercio nacional e internacional

Si bien hemos dicho que existen fuertes enemigos que atacan la libertad de comercio, propendiendo a limitarla en
mayor o menor grado, particularmente el proteccionismo y el dirigismo de Estado, ahora estamos asistiendo a una
época en la que se tiende a la desregulación y el auge del libre comercio nacional e internacional.

La desregulación persigue sobre todo atacar al dirigismo de Estado, impedir que el Estado, directa o
indirectamente, limite el libre desenvolvimiento de los agentes económicos y se abstenga de actuar directamente, o a
través de empresas formadas al efecto, en las actividades económico-productivas y comerciales, lo que, como vimos,
tiene rango constitucional.

La desregulación se complementa con la privatización de empresas públicas que existían con anterioridad, y con la
progresiva inclinación de la política económica a la transformación del país en una economía descentralizada y
abierta al comercio internacional.

13. HISTORIA DEL DERECHO COMERCIAL

I. Edad Antigua

A esta época se remonta el origen de algunas reglas aisladas que constituyen el germen del surgimiento posterior
del derecho mercantil.

En algunas de ellas, como las del Código llamado "La Michna" o "La Mishna", o simplemente la "Misna", se
encuentran los primeros vestigios de instituciones de Derecho Marítimo relativas al fletamento, echazón y
contribución a la avería gruesa, Código éste, que era aceptado por todas las comunidades judías.

Las leyes de Rodas fueron adoptadas por los romanos en lo que se refiere a la echazón y la avería común, que es
típica en su género y que en la antigüedad tenía gran importancia. Sin embargo, los romanos, a pesar de los
reconocidos avances en el derecho de que fueron autores, no consideraron la existencia de un derecho especial para
regular al comercio. Para ellos existía sólo el "Ius Civile". Los ciudadanos romanos despreciaban el comercio, el que
se ejerció por las numerosas personas que vivían en Roma pero no tenían la nacionalidad: los gentiles, por lo que en
Roma el comercio cayó bajo la esfera de las normas del "Ius Gentium", el cual perdió utilidad cuando se concedió la
ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio.

En la opinión de Rocco, "la maravillosa adaptabilidad y flexibilidad del derecho privado general romano hizo
inútil un derecho particular para el comercio".
 II. Edad Media

En primer lugar cabe citar al Código de Recesvinto, a pesar de que poco regula sobre el Derecho Mercantil,
constituyendo una reunión de reglas del derecho visigótico, del derecho romano y del derecho canónico que gobernó
a España bajo el nombre de Forum Judicium y que llegó a ser, después de haber sufrido sucesivas modificaciones, el
"Fuero Juzgo".

En esta época y en el siglo XI y siguientes, el Derecho Comercial comienza a destacarse con perfiles propios y
como rama independiente. Italia creó y difundió este nuevo conjunto orgánico de instituciones jurídicas, siendo la
jurisprudencia comercial la cuna y difusora de este derecho. A pesar de la confusión e incertidumbre en que quedaron
sus ciudades después de la caída del Imperio y de la estagnación del Derecho Romano, se alcanzó un elevado grado
de desarrollo mercantil que indujo a sus ciudades a requerir un régimen jurídico nuevo que se imponía, además, por
las condiciones sociales propias del medievo.

Importancia reviste el nacimiento, en esta época, de las corporaciones de diversa índole, entre ellas las
asociaciones de comerciantes. La costumbre mercantil pasó a ser norma jurídica, gracias al apoyo que encontró de
parte de estas asociaciones y gremios de comerciantes, a la vez que el Derecho Mercantil empieza a perfilarse como
el derecho que rige la profesión, el ejercicio del comercio como actividad económica, esto es, lo que se entiende
como el concepto subjetivo o profesional de la mercantilidad.

De este modo nacieron los Cónsules, quienes se encargaban de proteger a los asociados a las corporaciones de
comerciantes, organizaban y supervigilaban los mercados y las ferias y administraban justicia, decidiendo las
contiendas que surgían entre los asociados, basándose en la prudencia y equidad.

Estas corporaciones tenían facultad para redactar sus propios estatutos, lo que permitía que las nuevas costumbres
o prácticas comerciales se incorporaran con rapidez al campo del derecho positivo.

Nació, de este modo, la jurisdicción consular que estableció el principio de la autonomía del Derecho Comercial y
dio origen a los estatutos o colecciones de fallos, de los que surgieron la mayoría de las más antiguas instituciones y
formas jurídico-mercantiles que existen todavía en la actualidad: la matrícula de los comerciantes, las sociedades
(especialmente la colectiva y la en comandita), la letra de cambio, la banca, el seguro, el comercio marítimo, las
averías, la quiebra, etc.

En Pisa se dictaron varios "estatutos", formándose una colección denominada Breve Consulum Maris, promulgada
posiblemente a mediados del siglo XIV.

En un principio, los estatutos constituían el conjunto de reglas que los magistrados de las corporaciones juraban
cumplir al tomar posesión de sus cargos; pero después asumieron el carácter objetivo de disposiciones generales con
fuerza obligatoria. Posteriormente se agregaron a los estatutos de las corporaciones los de los municipios, algunos de
los cuales tienen bastante interés, como en general los de las ciudades mercantiles importantes como Génova,
Venecia, Florencia, Milán, etc.

También a esta época se remontan los estatutos de Marsella (1253), que sirvieron de guía para todo el comercio
francés de aquella época.

En España se dictaron estatutos en Barcelona y Valencia, concediéndole jurisdicción consular a estas ciudades, y
luego, también, a Bilbao, Sevilla y San Sebastián.

En Barcelona se dictó un estatuto denominado "Ordenanzas", elaborado para la policía y gobierno de las
embarcaciones mercantes, el que fue aprobado por Don Jaime I en 1258. En 1271 se dictó, también allí, una
"Ordenanza de los magistrados municipales para el régimen de los corredores".

A esa época se remonta también, el "Código de las Costumbres de Tortosa", que tiene importancia en lo relativo a
las reglas para las mercaderías en general, a los barqueros, corredores, ferias y mercados, ley de medidas, pesos,
monedas, etc.; el Edicto de las Letras de Cambio de 1394, primer texto jurídico que trata de estos instrumentos, y las
Ordenanzas de Seguros Marítimos de los años 1435, 1436, 1458, 1461 y 1484.

En Valencia se publica, en 1250, con el título de "Costums de Valencia" el primer modelo de un Código comercial
y marítimo.

Poco más tarde los catalanes terminaron por dar a conocer el Código de Costumbres Marítimas llamado "Llibre
del Consolat de Mar", que en sus 259 capítulos comprende todas las instituciones del derecho marítimo conocidas a
la época, con excepción del seguro y del préstamo a la gruesa. Puso fin a la incertidumbre que hasta entonces había
reinado en las ciudades mediterráneas con respecto al comercio marítimo. Fue considerado por más de cuatro siglos
como base del derecho internacional comercial y de la judicatura consular desde el Báltico hasta Constantinopla.

Las ciudades que formaban parte de la Liga Hanseática, especialmente Lübeck, Bremen y Hamburgo, se regían
por leyes comunes que se denominaban actas, las que, con posterioridad a 1312, adquirieron mucha importancia, y
hacia 1572 se publicaron valiosas actas de las Dietas, que reglamentaban especialmente el comercio marítimo.

Los estatutos de Lübeck de los años 1158, 1240 y 1348 contienen reglas novedosas sobre la contribución en el
caso de las averías comunes.

Los países bañados por el Océano Atlántico y el Mar del Norte, llegando hasta lindar el Mar Báltico y el
Mediterráneo, aceptaron como ley común marítima las disposiciones de los Roles de Olerón, formado por los fallos
de los tribunales de la Isla de Olerón en el Ducado de Aquitania, cerca de La Rochela, en Francia.

Existen otras obras de menor importancia, como el "Libro Negro del Almirantazgo Inglés"; el Código promulgado
en 1274 por Magnus, rey de Noruega, que contiene reglas relativas al derecho marítimo; el Estatuto de Stralsund de
1278; el Código de Malaca del año 1276, que contiene reglas diferentes a las de las ciudades italianas y que se
refieren, entre otras materias, a los objetos náufragos, a las sublevaciones contra la autoridad del Capitán, a los
cargadores, al abordaje, a los navíos en el mar, al comercio en el mar, etc. Este Código de Malaca parece haber tenido
alguna influencia en el Oriente, pues disposiciones parecidas se han encontrado en antiguas colecciones malayas
ascendentes al siglo XIII.

III. El Derecho Comercial a partir del Renacimiento

A partir del siglo XV, el Derecho Comercial experimenta una transformación, debida naturalmente a la evolución
de los hechos políticos y sociales que ocurren en el mundo civilizado. El comercio comienza a ser de preferente
atención del poder público y en ocasiones llega a convertirse en un verdadero negocio nacional.

Los sucesivos descubrimientos concentran el comercio en la región occidental de Europa.

A partir del siglo XV se observan dos clases de manifestaciones jurídico-mercantiles: las disposiciones emanadas
de la autoridad pública y aquellas que surgen de la iniciativa particular, del ejercicio mismo del comercio.

Entre las primeras está la "Ordenanza de Bruselas", en los Países Bajos, que después se extendió a Holanda,
publicada en 1511 por orden de Carlos V.

En 1603, el Rey Felipe III de España promulga, en Portugal, las llamadas "Ordenanzas Filipinas".

En Rusia se dictó, en 1649, la colección de leyes denominada "Ouloginie Zakonof" y Catalina II promulgó en
1781 las "Ordenanzas sobre el Comercio Marítimo".

Por su parte, en Inglaterra tenemos el Acta de Navegación dictada por Oliver Cromwell en 1651.

En las colecciones privadas de esa época cabe mencionar el "Guidón de la Mer", colección francesa que se supone
del siglo XVI. Se debió, al parecer, al deseo de extender el comercio de la ciudad de Rouen, cuyos usos y costumbres
recopila.

A las actas primitivas sucedieron los reglamentos llamados "Ordenanzas Marítimas de la Hansa Teutónica",
aprobados en una asamblea general en Lübeck y publicadas por primera vez en 1591, según la opinión más
generalizada. Tuvieron por objeto terminar con la confusión legislativa existente en las ciudades de la Liga
Hanseática y contiene innumerables disposiciones del derecho marítimo en sus diversos aspectos, menos el de los
seguros. Como estas ordenanzas tenían muchos defectos, se corrigieron posteriormente al dictarse una nueva
colección de normas que se llamó "Ius Hanseaticum Maritimum" y que rigió como ley común en la mayoría de las
ciudades de la Liga.

En Francia, Carlos IX dicta, en 1560, una ordenanza sobre las quiebras. Sobre lo mismo legisla, en 1579, Enrique
III y a ella vuelve a referirse Enrique IV en un edicto del año 1609.

En este mismo país, con el fin de unificar los usos de los diferentes países, así como para garantizar entre los
comerciantes la buena fe contra el fraude, se dicta, bajo la inspiración del gran Ministro Juan Bautista Colbert, la
"Ordenanza del Comercio" publicada el 23 de mayo de 1673. Aparecen en esta ordenanza las características
modernas del Derecho Comercial: la equidad, la uniformidad, la rapidez, la universalidad, etc. Esta Ordenanza de
Comercio de Colbert inspiró la parte que destina al comercio terrestre, del Código de Comercio francés de 1807.

Acto seguido, en agosto de 1681, se publica, también en Francia y por iniciativa de Colbert, la "Ordenanza de la
Marina" que superó en importancia a la anterior y que también sirvió para la redacción del Código francés de 1807.
Resulta anecdótico y también muy significativo, en relación a la importancia de esta ordenanza, el que la comisión
encargada de redactar el Código del Brasil de 1850 hiciera expresa declaración de que la base doctrinaria principal
que le había servido de apoyo para redactar la parte relacionada con el derecho marítimo había sido la Ordenanza
francesa de 1681 y no el Código de 1807.

IV. Legislaciones española y nacional

Al tratar sobre la legislación española a partir del Renacimiento, y en particular, la aplicable en las colonias
americanas, hay que distinguir las disposiciones que emanan del soberano de aquellas adoptadas por el desarrollo del
propio comercio con las posesiones de ultramar.

Junto con las disposiciones generales emanadas de los reyes y aplicables a todos los territorios dependientes de la
Corona, existían los Estatutos Locales dictados por los Cónsules, los que eran después refrendados por el Soberano
mediante Reales Cédulas.

Las primeras, o sea, las emanadas del Rey, aparecen en las Ordenanzas Reales de Castilla y en la "Nueva
Recopilación". Más modernas son las que se encuentran contenidas en la "Novísima Recopilación", en su libro IX,
llamado "Del comercio, moneda y minas".

Las ordenanzas emanadas de los Consulados tienen importancia, en particular las de Burgos (1495), y
principalmente las justamente famosas "Ordenanzas de Bilbao" (cuya primera versión data de 1531), que tratan sobre
los seguros, las averías y las normas que se debían usar para las cargas, echazones y fletamentos en los puertos de
Castilla.

También tienen interés las Ordenanzas de Sevilla, cuya importancia fue bastante grande debido al comercio que
esa ciudad mantenía con las colonias de ultramar.

Como las ordenanzas de la ciudad de Bilbao, a pesar de las adiciones hechas en 1665, no parecían plasmar las
aspiraciones normativas de los comerciantes, fue necesario dictar unas nuevas, lo que se acordó en una Junta General
de Comerciantes celebrada en Bilbao en 1725. Revisadas nuevamente, estas ordenanzas fueron, finalmente,
confirmadas por el Rey Felipe V el 2 de diciembre de 1737, y constituyeron el cuerpo legal conocido con el nombre
de "Nuevas Ordenanzas de Bilbao". Estas ordenanzas tuvieron al principio una importancia meramente local; pero en
algunos de sus capítulos regulan todas las instituciones generales del comercio terrestre y marítimo, llenando cuanto
vacío se notaba en materia de letras de cambio, comisión, sociedades, contabilidad y quiebras, a los libros que han de
tener los mercaderes y a las formalidades con las que deben ser llevados, y las que tienen relación con las compañías
de comercio, sus clases y la forma como deben celebrarse los contratos destinados a formarlas. Muchas de sus
disposiciones deben considerarse como las primeras de su índole en el derecho mercantil de España.

Las Ordenanzas de Bilbao, por otra parte, constituyen el primer cuerpo legal español que comprende tanto el
derecho marítimo como el derecho terrestre.

La jurisprudencia las hizo considerable y justamente famosas al poco tiempo, superando en autoridad a toda otra
colección de leyes hecha en España, y después se aplicaron en las colonias españolas de América, en donde rigieron
sin excepción hasta mediados del siglo pasado, incluso después de la Independencia, hasta la fecha en que las
repúblicas hispanoamericanas, ya independientes, dictaron sus códigos nacionales de comercio, lo que vino a ocurrir
con mucha posterioridad.

Una vez obtenida su independencia, en Chile rigieron las leyes españolas sobre lo mercantil por aproximadamente
cincuenta años contados desde que la República se hizo verdaderamente independiente.

En 1865 se publica el Código de Comercio, ligado al cual, y a las leyes mercantiles dictadas con posterioridad,
está relacionada la historia posterior del Derecho Comercial en Chile. A uno y a las otras, nos referiremos en el
capítulo siguiente.

2. CONCEPCIÓN SUBJETIVA DEL DERECHO COMERCIAL

 En la primera parte de este trabajo hemos destacado el origen consuetudinario del
Derecho comercial, surgido durante la baja Edad Media como un derecho hecho a la
medida, por y para comerciantes.

Reunidos en torno a una misma profesión y enfrentados a unos mismos

requerimientos, los comerciantes se agruparon en gremios y corporaciones en busca de
protección y de respuesta a sus necesidades comunes, cosa que no ofrecían por cierto
aquellas normas rígidas y anquilosadas del derecho común heredadas del corpus iuris
civilis. Al amparo de las normas estatutarias de los gremios y corporaciones, en efecto,
originadas a su vez a partir de la observancia de las prácticas y costumbres mercantiles,
los comerciantes fueron modelando paulatinamente los cimientos de lo que sería luego
el Derecho comercial, surgido por lo mismo como una rama autónoma cuyo principal
nutriente fue la costumbre plasmada como norma escrita en los estatutos referidos y,
luego, en las constituciones municipales incorporadas a los mismos.

Esas costumbres recopiladas fueron aplicadas a su vez por los denominados

tribunales consulares, integrados también por comerciantes que, aunque legos, eran
versados en las prácticas y costumbres del comercio. Se trataba en esencia de tribunales
arbitrales, con jurisdicción en el consulado respectivo, cuya jurisprudencia sirvió
también como soporte y complemento valioso de la costumbre recogida en los estatutos.

En síntesis, el Derecho comercial surge esencialmente como un derecho de los

comerciantes, contenido en estatutos corporativos originados en la recopilación escrita
de las costumbres mercantiles. Es por ello precisamente que, como apunta BOLAFFIO 58 ,
las primeras legislaciones comerciales fueron esencialmente subjetivas, pues regulaban
la actividad de los comerciantes en el ejercicio de una profesión. "La cualidad de la
persona —dice MANCINI — imprimía la cualidad a los actos".

De esta forma entonces, el Derecho comercial se separa definitivamente del derecho

civil al configurarse como una rama que rige los actos que ejecuten los comerciantes
profesionales, los que pasan por lo mismo a constituir el núcleo o foco subjetivo
esencial de atribución normativa. En otros términos, según esta tesis el Derecho
comercial asume el carácter de un derecho funcional en donde el centro de imputación
es la actividad profesional de los comerciantes, quienes asumen la calidad de tales desde
que se incorporan y son aceptados a un gremio o corporación. Como señala RIPERT 59 ,
la mayor parte de los actos que realizan los comerciantes profesionales son similares o
idénticos a los que se ejecutan cotidianamente en el ámbito civil, de manera que si
aquellos tienen un carácter mercantil se debe precisamente a la cualidad de comerciante
de quien lo ejecuta o celebra.

La tesis subjetiva se encuentra claramente reflejada en la actualidad en el C. de C.

alemán de 1897 (Handelsgesetzbuch), cuyo artículo 2º considera como comercial toda
empresa que por su naturaleza e importancia cuente con una organización comercial y la
razón bajo la cual gire esté inscrita en el Registro Mercantil, siendo dicho registro
obligatorio para el empresario de esta clase de negocios. Más explícito es todavía el
artículo 343 del señalado Código, al disponer que "Se reputa actos de comercio todas
las operaciones concluidas por un comerciante con vistas a la explotación de su
empresa comercial" 60.
 En consecuencia, y como resultado de la opción subjetiva del derecho alemán, quedan
incluidas en esta categoría de comerciantes las empresas mineras, el comercio de
inmuebles cuando se ejerce habitualmente y las empresas inmobiliarias, entre otras,
quedando excluidas únicamente las empresas agrícolas y las forestales por expresa
disposición del artículo 3º del mismo Código. Sin perjuicio de ello, si estas últimas
empresas —agrícolas y forestales— llevan aparejadas a su vez otras empresas auxiliares
que se consideren no obstante como mercantiles, el empresario está autorizado —
aunque no obligado— a inscribirse en el Registro Mercantil.

Otras legislaciones, como la italiana, optan por una solución intermedia al fijar un
elenco concreto de actos concretos de comercio (concepción objetiva según se verá a
continuación), para luego abrir dicha enumeración por la vía de declarar como
comerciales a todos los actos ejecutados por comerciantes. El Código de Comercio
italiano, en su artículo 3º, hace en efecto una detallada relación de 24 actos de comercio
en total, señalando sin embargo en su artículo 4º que "se reputarán mercantiles todos
los contratos y obligaciones de los comerciantes a menos que sean de naturaleza
esencialmente civil o resulte lo contrario del acto mismo".

Se le critica sin embargo a la concepción subjetiva el ser en cierto modo invasiva por
cuanto, a fin de cuentas, no todos los actos que realizan los comerciantes son
comerciales necesariamente. Por contrapartida, existen ciertas actividades u operaciones
que si bien se consideran mercantiles, son realizadas sin embargo por personas que no
son comerciantes, lo que en tales casos hace necesario atender a la naturaleza misma del
acto más que a la calidad de la persona que lo ejecuta.

Del mismo modo, se señala también que las personas no nacen comerciantes o no
comerciantes, de modo que para que esta teoría pueda aplicarse sería necesaria la
definición previa de las profesiones que son comerciales o, en otros términos, una
clasificación legal de las profesiones, lo que no resulta factible.

3. CONCEPCIÓN OBJETIVA DEL DERECHO COMERCIAL

El término del siglo XVIII y los primeros años del siglo XIX trajeron consigo un
profundo vuelco en la forma de entender y conceptualizar el Derecho comercial, a
consecuencia básicamente del advenimiento de las ideas de libertad e igualdad del
hombre como núcleo inspirador de la revolución liberal y, principalmente, de la
francesa de 1789.

En su manifestación político-económica, la revolución liberal buscó principalmente la

despolitización y privatización de la economía, como reacción al intervencionismo
paternalista del Estado y al señorío de la propiedad, propios del antiguo régimen. Por
esta vía —dice MENÉNDEZ 61—, "la propiedad, como propiedad también de los medios
de producción, se desvincula definitivamente del señorío o del gremio para hacerse
libre. Más, para que así suceda, es decir, para que la propiedad privada así entendida se
manifieste de modo efectivo, se requiere del desarrollo de ciertas libertades colaterales,
concretamente la libertad de comercio y la libertad de empresa". Por lo mismo, para los
principios revolucionarios la existencia de un Derecho comercial de clase, construido
por y puesto al servicio exclusivo y excluyente de los comerciantes, constituía un
resabio del sistema antiguo que debía erradicarse desde sus mismos cimien tos. El
comercio, en fin, debía transformarse en una actividad de libre acceso y ejercicio, igual
para todos, por ende, lo que derivó finalmente en la desaparición de los gremios de
comerciantes (mas no de los tribunales consulares, que pasaron a denominarse
tribunales de comercio) y el desmantelamiento de la organización corporativa del
sistema industrial62 .

El criterio subjetivo da paso entonces a la concepción objetiva del Derecho comercial,

entendido como una rama que no se define ya desde la figura del comerciante ni de su
actividad como tal, sino como una que reglamenta el acto de comercio en cuanto
parámetro objetivo de mercantilidad, susceptible de ser actuado y realizado por
cualquier persona sin importar si se trata o no de un comerciante, o si siéndolo, está
inscrito o no en algún gremio o asociación de comerciantes. Es la ley comercial,
entonces, la que califica como mercantiles a ciertos y determinados actos, de manera
que la calidad de comerciante deriva ahora del ejercicio de tales actos y de la naturaleza
de los mismos, mas no del hecho de pertenecer o no quien los realiza a un gremio o
corporación (las que, por lo demás, desaparecen tras la Revolución de 1789).

Según la concepción objetiva del acto de comercio, en síntesis, el concepto de

comerciante depende en último término de la determinación a priori que el poder
público hace de los denominados actos de comercio , de cuya realización surge
consecuencialmente la figura del comerciante. Como apunta BOLAFFIO 63 , en esta
vertiente los actos de comercio "constituyen el fundamento de la función mercantil, y
que por ser emanación de la actividad de los comerciantes se consideran comerciales,
conservan ese carácter aun cuando sean realizados por quien no es comerciante". En
otras palabras, "el sello de la comerciabilidad se ha transferido al acto", cuya naturaleza
le imprime al mismo un carácter mercantil que permanece inalterado, cualquiera que sea
el agente que lo actúe.

Esta objetivación del Derecho comercial a través del acto de comercio, congruente
por lo demás con la declaración de la libertad de trabajo como derecho fundamental de
los ciudadanos, derivó en la definitiva superación de aquella concepción restrictiva y
excluyente que lo consideraba como una rama excepcional del derecho, aplicable sólo al
comerciante. A través del acto de comercio, asequible a todos los ciudadanos por igual,
el Derecho comercial pasó de ser un derecho excepcional a uno de carácter especial ,
situado por lo mismo en las antípodas del anterior sistema de tutela privilegiada de una
clase o grupo determinado de personas, que le sirvió no obstante de origen y motor64 .

Este criterio lo recogió el Código de Comercio francés de 180765 , al fijar en sus

artículos 632 y 633 los actos que por su naturaleza se consideran comerciales66 , y luego
el Código de Comercio chileno —tributario del primero— según se desprende
claramente de sus artículos 3º y 8º, entre otros67 . Por lo mismo, la codificación de
Ocampo coincide en sus aspectos técnicos con la gran mayoría de los Códigos de
comercio europeos de la época —el francés ya mencionado, el portugués de 1838 y el
holandés de 1837—, los que marcaron sin duda una tendencia al consagrar una
concepción distinta y novedosa del Derecho comercial. Es el propio codificador recién
mencionado quien se encarga de confirmar lo anterior, cuando señala en sus notas y
estudios: "Observación importante; que resulta de la historia y la doctrina. La naturaleza
del acto es el único fundamento filosófico de la jurisdicción mercantil"68 .
 Sin embargo, y tal como ocurre con las restantes codificaciones que se basaron en el
código napoleónico, el legislador francés evitó dar una definición del acto de comercio
—pese a constituir el elemento configurador del Derecho comercial objetivo—,
limitándose a fijar un determinado elenco de los mismos. Lo propio ocurrió con la
doctrina, que afanosamente trató de construir un concepto de acto de comercio que
sirviera de fundamento al Derecho comercial en su vertiente objetiva, sin lograrlo69 .
Semejante desafío, en efecto, se constituyó en un obstáculo en cierto modo insalvable
atendida la variedad y diversidad que han mostrado históricamente las distintas
legislaciones nacionales al momento de definir los actos de comercio, sea por razones
políticas, económicas o sociales, lo que se traduce en la imposibilidad de acuñar un
concepto unitario, uniforme y permanente del acto de comercio70 . Por lo demás, el
legislador de aquellos códigos originarios, y principalmente el francés de 1807, buscaba
evitar —o al menos limitar sustancialmente— la discrecionalidad judicial como
vehículo de construcción analógica de nuevos actos de comercio, lo que aconsejaba huir
por ende de definiciones abstractas que pudieran comprender unos elementos típicos o
comunes a todo acto mercantil.

Por lo anterior entonces, y reconociendo precisamente las dificultades descritas,

doctrina y jurisprudencia han optado por considerar actos de comercio a aquellos que la
ley declara como tales, sin precisar el contenido esencial del concepto, lo que en
definitiva ha redundado —dice RIPERT 71 — en el retorno a un Derecho comercial
profesional, con énfasis en la tendencia subjetiva ya analizada72 . Por lo demás, la
concepción objetiva rechaza la figura del comerciante o le asigna al menos una posición
secundaria, en circunstancias que el concepto de acto de comercio no basta para
determinar por sí solo el contenido del Derecho comercial y, todavía más, elude una
realidad práctica que no se puede desconocer en la economía moderna: la función
económica que cumplen los comerciantes profesionales en un medio que se presenta
cada vez más complejo y competitivo, lo que deriva espontáneamente en la necesidad
de especialización y en la consiguiente asociación o agrupación como tendencia natural.
Es por ello, precisamente, que en la casi totalidad de las legislaciones modernas se
incorpora el estatuto profesional del comerciante, tal como ocurre en el C. de C. chileno,
estableciéndose para ellos deberes y obligaciones que surgen de su condición de tales.

5. EL DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DE LA EMPRESA

Como se acaba de señalar, una tendencia más moderna es la que postula al Derecho
comercial como una rama que regula las empresas y la organización empresarial, lo que
involucra una suerte de fusión del Derecho comercial y societario y una vuelta a la
noción subjetiva, aunque con la novación del sujeto de atención: la empresa y no el
comerciante.

Planteada en Italia por MOSSA 75 y por WIELAND 76 en Suiza, la tesis del Derecho
comercial de empresa parte del supuesto de HECK y descarta, por ende, al acto aislado
de comercio como justificante del Derecho comercial. Definida por BALLERSTEDT 77
como el "conjunto de las normas jurídicas que conciernen a la empresa como
agrupación social de los sujetos de derecho que cooperan en ella mediante aportes de
capital o prestaciones personales y como institución de la constitución económica",
según esta concepción doctrinal el énfasis debe ponerse en la estructura organizativa de
la empresa a través de la cual se ejerce la actividad de comercio, ya que sólo mediante
esta última es posible realizar actos en masa en forma continua y permanente. En otros
términos, es la actividad de la empresa lo que define la mercantilidad de los actos que
ésta realiza y lo que justifica, por ende, la existencia de un derecho especial que la
regule. El Derecho comercial es, entonces, el derecho de la empresa comercial; y si bien
regula los actos de comercio, lo hace sólo en la medida que éstos sean realizados por la
empresa como parte de su actividad profesional y organizada78 .

La tesis de la empresa y del empresario como núcleo del Derecho comercial fue
recogida por el Código Civil italiano de 1942 y ha sido defendida por un sector
importante de la doctrina en Europa.79 Pero también se la ha criticado, con fundamentos
que pueden resumirse de la manera siguiente:

A) La empresa es un fenómeno económico complejo, una organización del trabajo

ajeno y del capital, para producir bienes o servicios destinados a ser cambiados. Como
tal fenómeno la empresa se vincula a toda la actividad económica, no sólo a la
comercial, de manera que no puede servir para caracterizar una rama especializada
como es el Derecho comercial. Por lo demás, existen también empresas que realizan
explotaciones primarias o extractivas, como las agrícolas, mineras o forestales, cuya
actividad no puede considerarse por lo mismo como comercial.

Según esto, en fin, el Derecho de la empresa —o derecho empresario— se ocupa

tanto del derecho interno cuanto del derecho externo de la empresa, de manera que su
objeto de regulación excede al Derecho comercial. En su fase interna, el derecho
empresario incluye por ende al derecho societario interno y al derecho laboral —entre
otros—, de manera que un derecho de estas características, como apunta SCHMIDT 80 ,
"no se convertirá en un derecho empresario general, sino en un derecho constitucional
empresario".

B) A raíz del fenómeno de la comercialización del Derecho privado, en la actualidad

existen instrumentos propios del Derecho comercial cuya aplicación se ha extendido a
actividades no comerciales, como ocurre por ejemplo con los títulos de crédito y los
títulos valores en general, lo que trasciende por lo mismo a la actividad empresarial
exclusivamente.

C) Por otra parte, debe considerarse también que la empresa moderna está integrada
por dos elementos que no pueden faltar, como son el capital y el trabajo. Sin embargo,
este último aspecto jamás podrá ser considerado como materia propia del Derecho
comercial, lo que explica que la empresa como tal, en definitiva, deba ser regulada
simultáneamente por varias disciplinas jurídicas (tributaria, laboral, previsional, etc.).
En otros términos, y como apunta OLIVENCIA 81, "La empresa es, ante todo, una realidad
económica, un concepto metajurídico, que hay que tomar del campo de la Economía. En
sentido propio, la empresa es una unidad organizada al fin de la producción o el cambio
de bienes o servicios (...). Admitido este concepto de empresa (organización), no puede
aceptarse la identificación entre Derecho mercantil y Derecho de las empresas. Para que
esa ecuación fuese exacta sería necesario que sólo el Derecho mercantil fuese el
regulador de las empresas, y que todas las empresas estuviesen reguladas por el Derecho
mercantil. No puede decirse, sin embargo, que todas las relaciones jurídicas de empresa
estén reguladas sólo por el Derecho mercantil. La empresa es una realidad económica
sobre la que inciden múltiples ramas del derecho, privadas y públicas (...)".
 Quienes defienden la tesis del Derecho comercial de empresa aclaran, sin embargo,
que siendo la empresa una organización del trabajo y capital para la producción de
bienes y servicios, lo que aquel regula es la actividad externa de la misma y no los
aspectos internos de su organización, como la relación patrón-obrero. Sin embargo, nos
parece que tal justificación es apenas parcial, pues tampoco el Derecho comercial
abarca las manifestaciones jurídicas externas de todas las empresas, sino sólo de las
comerciales82 .

D) Por último, autores como ZAVALA 83 critican también esta tesis pues entienden que
no dejan de ser comerciantes las personas que por sí, desordenada y aisladamente,
realizan actos de comercio como profesión. De seguirse los postulados de esta tesis, en
fin, esos actos ocasionales de comercio quedarían extramuros del Derecho comercial, lo
que no resulta acertado.

En el derecho chileno, y considerando el texto del artículo 3º del C. de C., podría

argumentarse que dentro de la enumeración de los actos de comercio que en él se
contiene se encontraría recogida en parte la tesis que se analiza, al incluirse en el mismo
empresas como las que se mencionan en los numerales 5, 6, 7, 8, 9 y 20 de la norma
citada. En consecuencia, y pese a tratarse de una codificación decimonónica que sigue
en esta parte los lineamientos doctrinales y filosóficos del Código francés, existirían en
el C. de C. chileno ciertos negocios que sólo serían comerciales en la medida en que
fuesen realizados en masa mediante organizaciones empresariales profesionales. Los
restantes actos enumerados en el artículo 3º, sin embargo, serán comerciales, aun
cuando sean celebrados en forma aislada y desconectada de toda intervención
empresarial, por lo que la tesis apuntada, como se dijo, ha sido recogida sólo de modo
parcial por nuestra legislación.

6. EL DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DEL MERCADO

Más recientemente, y como derivación de la tesis anterior, algunos autores84 han

destacado la evolución que ha experimentado en el último tiempo el Derecho comercial,
en un proceso que a su juicio recién comienza.

El creciente fenómeno de acercamiento de este derecho de la empresa y del

empresario —por un lado— y el estatuto jurídico de los distintos profesionales en
general —por el otro—, permitirían visualizar el surgimiento de una nueva dimensión
del Derecho mercantil, esta vez como Derecho del mercado. Las nuevas formas de
organización de los profesionales liberales, en efecto, conforman los cimientos de un
esquema que se encuentra cada vez más próximo a la figura del empresario, al punto
que en el futuro podría pensarse en un único estatuto jurídico para ambos.

Por otra parte, la irrupción del consumidor y de la normativa orientada a su protección

permiten observar que en la actualidad, el componente subjetivo relevante para el
Derecho mercantil no se circunscribe únicamente al desarrollo expansivo de los
oferentes de bienes y servicios, sino también de los destinatarios finales de tales
productos, consumidores y usuarios, y del protagonismo que éstos tienen de cara al
funcionamiento del mercado.
 Finalmente, para esta corriente doctrinal la evolución del Derecho comercial hacia un
Derecho del mercado se manifiesta también en la dictación de leyes de carácter mixto,
en donde coexisten normas de derecho público y privado según cuál sea el sector
productivo o de mercado de que se trate. El Derecho del mercado , por ende, pergueña
de mejor forma los diversos aspectos configuradores de la actividad económica en
general, conjugando así el interés público y el interés particular para superar, a partir de
ahí, la tradicional distinción entre el derecho público y derecho privado. En este sentido
entonces, las normas de derecho público modelan las reglas del mercado según las
pautas y principios establecidos en la Constitución, definiendo simultáneamente la
institucionalidad de los agentes económicos que en él participan, empresarios,
profesionales, consumidores y usuarios, mientras que las de derecho privado "regulan
algunos aspectos del Estatuto jurídico de esos operadores y los instrumentos jurídicos
del tráfico (contratos, títulos-valores, etc.)"85 .